Datasets:

thorirhrafn

/

domar_temp1

like 0

Mál nr. 29/2019

Kærumál Aðfarargerð Kröfugerð Úrskurður Ómerking úrskurðar Landsréttar

Kærður var úrskurður Landsréttar en með honum var staðfestur úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu ALC um að því yrði heimilað að fá tilgreint loftfar tekið með beinni aðfarargerð úr vörslum I ohf. og afhent sér. I ohf. hafði fyrir Landsrétti krafist þess að úrskurður héraðsdóms yrði staðfestur um annað en málskostnað en ALC hafði aðallega krafist þess að málinu yrði vísað þaðan frá dómi og til vara staðfestingar úrskurðarins. Í hinum kærða úrskurði hafnaði Landsréttur aðalkröfu ALC en tók að því búnu til endurskoðunar forsendur úrskurðar héraðsdóms sem var svo staðfestur að niðurstöðu til. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ef ALC hefði jafnframt kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti til Landsréttar og krafist þess að breytt yrði niðurstöðu hans hefði orðið að taka úrlausn héraðsdóms um einstakar málsástæður aðilanna til endurskoðunar eftir þeirri meginreglu sem fælist í 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að samþykki málsaðili dómkröfur sem gagnaðili beinir að honum verði ekki í dómsúrlausn tekin afstaða til málsástæðna að baki viðkomandi kröfu eða hluta hennar heldur verði niðurstaða reist á samþykki einu og sér. Í skilningi fyrrefnds ákvæðis fólst í varakröfu ALC fyrir Landsrétti samþykki á þeim þætti í dómkröfum I ohf. sem laut að staðfestingu úrskurðar héraðsdóms um að synja ALC um heimild til aðfaragerðar. Hefði því Landsrétti borið að verða við kröfu I ohf. og staðfesta niðurstöðu úrskurðarins um þetta atriði án þess að taka á nokkurn hátt afstöðu til röksemda fyrir henni og leysa einvörðungu úr ágreiningi aðilanna um málskostnað. Var því talið að með hinum kærða úrskurði hefði í verulegum atriðum verið vikið frá réttri meðferð málsins og því óhjákvæmilegt án kröfu að ómerkja úrskurðinn og vísa málinu á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Markús Sigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. maí 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 6. júní sama ár. Kæruleyfi var veitt 19. júní 2019 á grundvelli 5. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kærður er úrskurður Landsréttar 24. maí 2019, en með honum var staðfestur úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 2. sama mánaðar, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að honum yrði heimilað að fá loftfar af gerðinni Airbus A321-211 með skráningarauðkenninu TF-GPA tekið með beinni aðfarargerð úr vörslum varnaraðila og afhent sér. Sóknaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Landsrétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur um annað en málskostnað. Í báðum tilvikum krefst sóknaraðili málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefst hann kærumálskostnaðar. I 1 WOW air hf. mun hafa verið stofnað í september 2011 og upphaflega verið einkahlutafélag en breytt á síðari stigum í hlutafélag. Starfaði það við farþegaflutninga í flugi og tók í því skyni meðal annars á leigu loftför, sem munu hafa verið tuttugu talsins þegar mest var. Samkvæmt gögnum málsins er sóknaraðili, sem hefur aðsetur í Delaware í Bandaríkjum Norður-Ameríku, dótturfélag Air Lease Corporation, en samstæða þess félags mun leigja út um 370 farþegaflugvélar og vera skipulögð með þeim hætti að sjálfstætt dótturfélag sé rekið um eignarhald að hverju loftfari og útleigu þess. Sóknaraðili gerði 21. apríl 2016 samning við WOW air ehf. um leigu á farþegaþotu af gerðinni Airbus A321 til átta ára og fékk sóknaraðili afsal fyrir henni frá framleiðanda 5. ágúst sama ár. Farþegaþotan virðist í framhaldi af því hafa verið afhent WOW air ehf. og skráð í loftfaraskrá samgöngustofu, sbr. 9. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir, með auðkenninu TF-GPA. Þar kom fram að sóknaraðili væri eigandi loftfarsins og WOW air ehf. umráðandi þess. Fyrir liggur að í lok febrúar 2019 hafi WOW air hf. staðið í skuld við varnaraðila að fjárhæð 1.953.625.714 krónur vegna svonefndra notendagjalda í tengslum við starfsemi félagsins á Keflavíkurflugvelli, sbr. 71. gr. laga nr. 60/1998, en svo virðist sem þau gjöld hafi safnast upp með vanskilum allt frá júní 2018. Um þær mundir mun WOW air hf. hafa haft fimmtán farþegaþotur á leigu, þar af sjö frá samstæðu Air Lease Corporation, og virðist fyrrnefnda félagið hafa þá skuldað samstæðunni samtals 16.640.156,30 bandaríkjadali vegna ógreiddrar leigu og notkunar á varahlutum á tímabilinu frá október 2018 til mars 2019. Air Lease Corporation sendi WOW air hf. tölvubréf 27. mars 2019, þar sem lýst var yfir að fyrrnefnda félagið teldi það síðarnefnda hafa vanefnt skyldur sínar samkvæmt sjö leigusamningum um farþegaþotur, sem gerðir hafi verið í apríl og maí 2016. Þessu fylgdi sóknaraðili síðan eftir með bréfi til WOW air hf. 28. mars 2019, þar sem lýst var yfir riftun á samningi þeirra frá 21. apríl 2016 um leigu á loftfarinu með auðkenninu TF-GPA vegna vanskila á leigugjaldi, samtals 1.505.688,06 bandaríkjadölum, og greiðslum fyrir varahluti að fjárhæð alls 679.823,16 bandaríkjadalir. Með tölvubréfi, sem varnaraðili sendi forstjóra WOW air hf. aðfaranótt 28. mars 2019, var tilkynnt að varnaraðili hafi ákveðið að neyta heimildar samkvæmt 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 til að aftra för loftfarsins TF-GPA þar til áðurgreind skuld félagsins vegna notendagjalda yrði greidd eða trygging sett fyrir henni. Að morgni sama dags mun WOW air hf. hafa tilkynnt samgöngustofu að félagið afsalaði sér flugrekstrarleyfi, sem því hafði verið veitt eftir ákvæðum IX. kafla laga nr. 60/1998. Í framhaldi af því var félagið samkvæmt kröfu stjórnar þess tekið til gjaldþrotaskipta eftir hádegi sama dag. Eftir að það hafði verið gert sendi varnaraðili tilkynningu til sóknaraðila um ákvörðun sína um að aftra för loftfarsins TF-GPA þar til heildarskuld WOW air hf. vegna notendagjalda af öllum farþegaþotum á vegum félagsins yrði greidd eða trygging sett fyrir henni. Samkvæmt gögnum málsins hefur varnaraðili haldið vörslum loftfarsins á Keflavíkurflugvelli allar götur frá því að hann sendi framangreindar tilkynningar. 2 Sóknaraðili krafðist þess fyrir Héraðsdómi Reykjaness 17. apríl 2019 að sér yrði heimilað að fá loftfarið með auðkenninu TF-GPA tekið úr vörslum varnaraðila með beinni aðfarargerð og fengið sér. Krafa þessi var tekin fyrir í þinghaldi 23. sama mánaðar og andmælti varnaraðili því að hún næði fram að ganga. Með úrskurði 2. maí 2019 hafnaði héraðsdómur kröfu sóknaraðila, en kvað svo á að hvor aðili skyldi bera sinn kostnað af málinu. Sá úrskurður var reistur á þeim forsendum að varnaraðila væri heimilt á grundvelli 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 að aftra för loftfarsins og halda þannig vörslum þess svo lengi sem notendagjöld til hans, sem tengdust gagngert þessu tiltekna loftfari, hefðu ekki verið greidd eða trygging sett fyrir þeim. Á hinn bóginn var þar hafnað málsástæðum varnaraðila, sem lutu að því að hann nyti heimildar samkvæmt áðurnefndu lagaákvæði til að aftra för loftfarsins þar til gerð yrðu skil á heildarskuld WOW air hf. vegna notendagjalda og þá án tillits til þess hvaða loftförum gjöldin tengdust í einstökum atriðum. Með bréfi 3. maí 2019 krafðist sóknaraðili þess að varnaraðili veitti sér upplýsingar um fjárhæð notendagjalda, sem tengdust fyrrnefndu loftfari og greiða bæri samkvæmt forsendum úrskurðar héraðsdóms „til að leysa TF-GPA úr haldi“. Var tekið fram í bréfinu að samkvæmt útreikningi sóknaraðila, sem styddist við gögn málsins, næmu þessi gjöld 55.457.390 krónum og 229.029 evrum og myndi hann ganga út frá því að sá útreikningur væri réttur ef varnaraðili kæmi ekki öðru á framfæri fyrir lok sama dags. Varnaraðili tók ekki afstöðu til útreikningsins. Lagði sóknaraðili þessar fjárhæðir inn á bankareikninga hans 6. maí 2019 og krafðist þess að fá loftfarið afhent. 3 Varnaraðili kærði framangreindan úrskurð til Landsréttar 3. maí 2019 og krafðist þess að hann yrði staðfestur um annað en málskostnað, sem sóknaraðila yrði gert að greiða sér í héraði og fyrir Landsrétti. Í kæru sinni tók varnaraðili fram að þótt fallist hafi verið í úrskurði héraðsdóms á kröfu hans, sem lyti að heimild til beinnar aðfarargerðar, hafi komið fram „röksemdir og ályktanir í forsendum“ úrskurðarins, sem varnaraðili teldi „ótækt að standi óhaggaðar.“ Af þessum sökum krefðist hann fyrir Landsrétti „staðfestingar á úrskurðarorði hins kærða úrskurðar hvað hina beinu aðfarargerð varðar, en með breyttum forsendum.“ Að auki krefðist hann breytingar á niðurstöðu úrskurðarins um málskostnað. Fyrir Landsrétti krafðist sóknaraðili þess aðallega að málinu yrði vísað þaðan frá dómi, en til vara að úrskurður héraðsdóms yrði staðfestur. Þá krafðist hann kærumálskostnaðar. Í hinum kærða úrskurði hafnaði Landsréttur aðalkröfu sóknaraðila, en tók að því búnu til endurskoðunar forsendur úrskurðar héraðsdóms. Taldi Landsréttur að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á að varnaraðila hafi verið óheimilt að neyta ákvæðis 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 til að aftra för loftfarsins með auðkenninu TF-GPA vegna ógreiddra notendagjalda, sem WOW air hf. hafi stofnað til vegna hvers kyns starfsemi félagsins á Keflavíkurflugvelli, þar á meðal þjónustu við loftför í eigu annarra en sóknaraðila. Var niðurstaða úrskurðar héraðsdóms því staðfest um annað en málskostnað, en sóknaraðili var dæmdur til að greiða varnaraðila samtals 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. II Sóknaraðili hefur lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um fyrrgreindar kröfur sínar fyrir Hæstarétti og eru þannig engin efni til að verða við aðalkröfu varnaraðila um að málinu verði vísað héðan frá dómi. Samkvæmt 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989, sbr. 4. mgr. 150. gr. og 3. mgr. 151. gr. laga nr. 91/1991, var varnaraðila heimilt að kæra úrskurð héraðsdóms til Landsréttar og krefjast þess að úrskurðurinn yrði staðfestur um annað en málskostnað, sem sér yrði dæmdur úr hendi sóknaraðila, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 16. nóvember 2000 í máli nr. 223/2000 og 21. júní 2018 í máli nr. 615/2017, enda svara hagsmunir í máli þessu bersýnilega til hærri fjárhæðar en nemur áfrýjunarfjárhæð samkvæmt 1. mgr. 152. gr. laga nr. 91/1991. Var því ekki ástæða til að vísa málinu frá Landsrétti, svo sem sóknaraðili gerði þar kröfu um og krefst einnig hér fyrir dómi. Hefði sóknaraðili jafnframt kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti til Landsréttar og krafist þess að breytt yrði niðurstöðu úrskurðarins um að hafna kröfu hans um heimild til aðfarargerðar hefði orðið að taka úrlausn héraðsdóms um einstakar málsástæður aðilanna til endurskoðunar eftir því, sem dómkröfur þeirra hefðu gefið tilefni til, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 23. mars 1999 í máli nr. 94/1999 og 29. ágúst 2013 í máli nr. 387/2013. Í máli þessu stóð á hinn bóginn ekki þannig á, enda kærði sóknaraðili ekki úrskurðinn, heldur krafðist hann þess að úrskurðurinn yrði staðfestur ef Landsréttur yrði ekki við aðalkröfu hans um að málinu yrði vísað þaðan frá dómi. Eins og mál þetta lá fyrir Landsrétti bar af framangreindum ástæðum að gæta að þeirri meginreglu, sem felst í 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991, en þar kemur fram að sæki stefndi þing í héraði og samþykki hann kröfu stefnanda í einu og öllu skuli leggja dóm á mál þeirra í samræmi við þá afstöðu stefnda. Af reglu þessari, sem gildir við meðferð máls fyrir Landsrétti samkvæmt 166. gr. sömu laga og tekið getur hvort heldur til dómkröfu aðila í heild eða eingöngu afmarkaðs hluta af henni sem gagnaðili hans samþykkir, leiðir að í dómsúrlausn verður ekki tekin afstaða til málsástæðna að baki viðkomandi kröfu eða hluta hennar, enda hafi aðilarnir forræði á sakarefninu, heldur verður niðurstaða reist á samþykkinu einu og sér. Gildir þá einu hvort aðili lýsi sig sammála málsástæðum gagnaðila síns eða samþykki kröfu hans af allt öðrum sökum en þeim, sem gagnaðilinn hefur byggt á með málsástæðum sínum. Í skilningi 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991 fólst í varakröfu sóknaraðila fyrir Landsrétti samþykki á þeim þætti í dómkröfum varnaraðila, sem laut að staðfestingu niðurstöðu héraðsdóms um að synja sóknaraðila um heimild til aðfarargerðar. Samkvæmt framansögðu bar Landsrétti þegar af þessari ástæðu að verða við kröfu varnaraðila og staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um þetta atriði án þess að taka á nokkurn hátt afstöðu til röksemda hans fyrir henni og leysa síðan einvörðungu úr ágreiningi aðilanna um málskostnað í héraði. Í þeirri úrlausn hefði engu getað breytt hvort röksemdir fyrir niðurstöðu héraðsdóms um önnur atriði kynnu í einhverju að hafa þótt ekki geta staðist. Af framangreindu leiðir að með hinum kærða úrskurði var í verulegum atriðum vikið frá réttri meðferð málsins. Er því óhjákvæmilegt án kröfu að ómerkja úrskurðinn og vísa málinu á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar. Verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er ómerktur og er málinu vísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar. Varnaraðili, Isavia ohf., greiði sóknaraðila, ALC A321 7237 LLC, 1.000.000 krónur í kærumálskostnað fyrir Hæstarétti.     Úrskurður Landsréttar 24. maí 2019. Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Kristbjörg Stephensen og Sigurður Tómas Magnússon kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila      Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 3. maí 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 2. maí 2019, í málinu nr. A-53/2019, þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að nánar tilgreind farþegaþota yrði tekin með beinni aðfarargerð úr vörslum sóknaraðila og afhent varnaraðila. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.      Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar um annað en málskostnað og að varnaraðila verði gert að greiða sér málskostnað í héraði. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.      Varnaraðili krefst aðallega frávísunar frá Landsrétti en til vara staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Niðurstaða Frávísunarkrafa varnaraðila      Í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 er mælt fyrir um heimild manns til að beina til héraðsdómara beiðni um að skyldu þess efnis, sem mælt er fyrir um í 72. og 73. gr. laganna, verði fullnægt með aðfarargerð þótt aðfararheimild samkvæmt 1. gr. laganna liggi ekki fyrir. Ef lög leiða ekki til þess að slíkri beiðni um útburð eða innsetningu verði þegar vísað á bug skal, samkvæmt 2. mgr. 78. gr. laganna, fara með beiðnina samkvæmt þeim reglum sem mælt er fyrir um í 13. kafla laganna. Í 4. mgr. 84. gr. laganna, sem er að finna í umræddum 13. kafla, er mælt fyrir um að úrskurðir héraðsdómara samkvæmt kaflanum sæti kæru til Landsréttar. Hinn kærði úrskurður felur í sér lokaákvörðun um innsetningarbeiðni gerðarbeiðanda en um slíka úrskurði segir í 3. málslið 4. mgr. 84. gr. að þeir verði ekki kærðir nema fullnægt sé almennum skilyrðum til áfrýjunar dómi í einkamáli.      Samkvæmt framansögðu fer um heimild til að fá úrskurðinn endurskoðaðan fyrir Landsrétti með kæru eftir 151. og 152. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þegar litið er til þeirra hagsmuna sem innsetningarbeiðnin varðar er ótvírætt að þeir svara til lágmarks áfrýjunarfjárhæðar samkvæmt 1., sbr. 3. mgr. 152. gr. laganna.      Með úrskurðarorðum hins kærða úrskurðar var fallist á dómkröfu sóknaraðila um að aðfararbeiðni varnaraðila yrði hafnað. Samkvæmt forsendum hins kærða úrskurðar féllst héraðsdómari þó á málatilbúnað varnaraðila að stærstum hluta. Héraðsdómari féllst ekki á kröfu sóknaraðila um málskostnað og var hann felldur niður. Sóknaraðili er ósammála forsendum hins kærða úrskurðar þótt hann krefjist staðfestingar á niðurstöðu hans um annað en málskostnað. Dómkröfur sóknaraðila fyrir Landsrétti lúta þannig að því að staðfest verði efnisleg niðurstaða hins kærða úrskurðar um að synja beiðni varnaraðila um innsetningu en að úrskurðinum verði breytt hvað varðar niðurstöðu um málskostnað.      Samkvæmt 3. mgr. 151. gr. laga nr. 91/1991 má meðal annars áfrýja dómi í því skyni að honum verði breytt að efni til eða hann staðfestur, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 16. nóvember 2000 í máli nr. 223/2000 og 21. júní 2018 í máli nr. 615/2017. Þar sem sömu skilyrði eru samkvæmt framansögðu sett fyrir kæru á lokaákvörðun um ágreiningsefni sem mál er rekið um samkvæmt 13. kafla laga nr. 90/1989 og fyrir áfrýjun dóms og með vísan til þess hvernig umræddu ákvæði laga nr. 91/1991 hefur verið beitt af Hæstarétti í sambærilegum kærumálum, sbr. dóm réttarins 23. mars 1999  í máli nr.  94/1999 og 29. ágúst 2013 í máli nr. 387/2013, verður ekki fallist á kröfu varnaraðila um að málinu verði vísað frá Landsrétti.      Þótt dómkrafa sóknaraðila lúti að því að fá úrskurðinn staðfestan og varnaraðili fallist á þá kröfu verður með hliðsjón af málatilbúnaði sóknaraðila, sem héraðsdómari féllst aðeins á að litlu leyti, að fallast á með sóknaraðila að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að fá úrskurð héraðsdóms endurskoðaðan í heild sinni og þar með þær forsendur sem byggt var á í úrskurðinum og aðila greinir enn á um. Aðfararbeiðni varnaraðila      Í máli þessu reynir á hvort fullnægt sé skilyrðum 78. gr. laga nr. 90/1989 til þess að skylda sóknaraðila til að veita varnaraðila umráð flugvélarinnar TF-GPA þótt aðfararheimild til slíks, sbr. 73. gr. laganna, liggi ekki fyrir. Í 78. gr. er það gert að skilyrði fyrir því að bein aðfarargerð verði heimiluð að réttindi gerðarbeiðanda séu svo ljós að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum sem aflað verður samkvæmt 83. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. takmarkast sönnunarfærsla í máli sem hér um ræðir við aðilaskýrslur og sýnileg sönnunargögn, önnur en mats- og skoðunargerðir. Þá segir í 3. mgr. greinarinnar að aðfararbeiðni skuli að jafnaði hafnað ef varhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirra sönnunargagna, sem heimilt er að afla samkvæmt framansögðu.       Óumdeilt er að sóknaraðili rekur Keflavíkurflugvöll sem er alþjóðlegur flugvöllur. Sóknaraðili fer nú með rekstur flugvallarins á grundvelli laga nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl. Sóknaraðili hefur því heimild samkvæmt 1. og 2. mgr. 71. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir til þess að innheimta gjöld meðal annars til að standa undir rekstri flugvallarins og fyrir þeirri aðstöðu, búnaði og mannvirkjum, sem starfsemi tengd flugsamgöngum nýtir á flugvellinum. Samkvæmt 3. mgr. greinarinnar skal gjaldskrá birt með tryggum hætti þar sem meðal annars er kveðið nánar á um fjárhæð gjalds, sundurliðun þess ef við á og innheimtu.  Í 1. mgr. 10. gr. laga nr. 76/2008 segir að stjórn sóknaraðila skuli setja þjónustugjaldskrá fyrir félagið og samkvæmt 2. mgr. greinarinnar skal sóknaraðili auglýsa gjaldskrár sínar og efnislegar breytingar á heimasíðu sinni. Sóknaraðili heldur því fram að gjaldtaka hans hafi verið byggð á gjaldskrá sem birt hafi verið á heimasíðu flugvallarins í samræmi við framangreind lagaákvæði.      WOW air hf. var úrskurðað gjaldþrota 28. mars 2019. Félagið var handhafi flugrekstrarleyfis sem gefið var út af Samgöngustofu. Óumdeilt er að varnaraðili er eigandi loftfarsins TF-GPA sem er farþegaþota af gerðinni Airbus A321-211. Þá er óumdeilt að WOW air hf. hafði umráð loftfarsins á grundvelli leigusamnings 21. apríl 2016 við varnaraðila. Leigusamningurinn var til átta ára frá afhendingu flugvélarinnar en hún var afhent flugfélaginu 5. ágúst 2016. Samkvæmt 2. mgr. 10. gr. og d-lið 2. mgr. 14. gr. laga nr. 60/1998 er heimilt að skrá hér á landi loftfar sem íslenskum flugrekanda er heimilt að nota í rekstri sínum ef það er í eigu einstaklinga eða lögaðila með ríkisfang og heimilisfesti í ríki sem Ísland hefur samið við vegna þess og skal þá skráð hver umráðandi er ef hann er annar en eigandi. WOW air hf. var skráður umráðandi loftfarsins TF-GPA í loftfaraskrá Samgöngustofu. Við gjaldþrot WOW air hf. hafði félagið umráð 15 flugvéla og er ágreiningslaust að sjö þeirra voru í eigu dótturfélaga móðurfélags varnaraðila, Air Lease Corporation. Óumdeilt er að þetta móðurfélag varnaraðila hafði þann háttinn á að stofna sérstakt félag með takmarkaðri ábyrgð um eignarhald hverrar flugvélar sem félagið átti og leigði WOW air hf.      Samkvæmt gögnum málsins stóð WOW air hf. ekki í skilum með notendagjöld og greiðslur vegna annarrar þjónustu sem félagið naut af hálfu sóknaraðila á Keflavíkurflugvelli og höfðu þessi vanskil staðið yfir allt frá árinu 2017. WOW air hf. samþykkti greiðsluáætlun 21. nóvember 2018 um mánaðarlegar greiðslur vanskila vegna ógreiddra notendagjalda sem stofnast höfðu vegna þjónustu sóknaraðila við loftför sem notuð voru í starfsemi WOW air hf. á Keflavíkurflugvelli allt frá júní 2018. Áttu greiðslur vanskilanna að standa yfir fram í nóvember 2019. Samkvæmt gögnum sem sóknaraðili hefur lagt fram voru vanskil WOW air hf. við hann við gjaldþrot félagsins nærri tveir milljarðar króna.      Samkvæmt gögnum sem sóknaraðili aflaði hjá WOW air hf. var félagið við gjaldþrot þess einnig í miklum vanskilum við félög í eigu móðurfélags varnaraðila vegna ógreiddra leigugreiðslna allt frá október 2018, meðal annars vegna flugvélarinnar TF-GPA.      Samkvæmt gögnum málsins sendi sóknaraðili forstjóra WOW air hf. tilkynningu 28. mars 2019 þar sem fram kom að þar sem ekki hefði verið staðið við samkomulag um greiðslu notendagjalda, greiðsla hefði ekki borist vegna þeirra og ekki verið samið um greiðslu þeirra eða annarra ógreiddra gjalda eða trygging sett fyrir skilvísri greiðslu hefði sóknaraðili, í samræmi við heimild í 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998, ákveðið að aftra frekari för loftfarsins TF-GPA, sem væri í rekstri flugfélagins, þar til skuldin hefði verið greidd eða fullnægjandi trygging sett fyrir greiðslu hennar. Í tilkynningunni kom fram að hin ógreiddu notendagjöld næmu 1.953.625.714 krónum og var vísað til meðfylgjandi yfirlits. Samkvæmt gögnum málsins var tilkynningin send forstjóra WOW air hf. sem viðhengi með tölvupósti sem honum var sendur 28. mars 2019 klukkan 1.49. Forstjórinn staðfesti móttöku tilkynningarinnar með tölvupósti sama dag klukkan 2.31.      Samkvæmt gögnum málsins rifti varnaraðili og móðurfélag hans samningi við WOW air hf. um leigu á flugvélinni TF-GPA 28. mars 2019. Vanskil á leigu voru þá talin vera 1.505.688,06 bandaríkjadalir og á varasjóðum 679.823,16 bandaríkjadalir. Deginum áður hafði móðurfélagið sent WOW air hf. tilkynningu um vanefndir á leigusamningum um flugvélina TF-GPA og sex aðrar flugvélar.      Óumdeilt er að WOW air hf. skilaði inn flugrekstrarleyfi að morgni 28. mars 2019 og að félagið var úrskurðað gjaldþrota um klukkan 13.30 sama dag.      Sóknaraðili sendi varnaraðila tilkynningu síðar sama dag um að beitt hefði verið umræddri heimild í 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 til að stöðva flugvélina TF-GPA. Óumdeilt er að sóknaraðili hefur nú vörslur flugvélarinnar og byggir ætlaða heimild sína til að stöðva för hennar á síðastnefndu lagaákvæði.      Ekki er ágreiningur með aðilum um að atvik hafi átt sér stað í framangreindri tímaröð 28. mars 2019. Samkvæmt því hafi beiting þeirrar greiðsluþvingunar, sem 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 felur í sér, komið til framkvæmda áður en bú WOW air hf. var tekið til gjaldþrotaskipta, félagið skilaði inn flugrekstrarleyfi og varnaraðili rifti leigusamningi um flugvélina TF-GPA. Augljóst er að slík greiðsluþvingun gæti ekki náð tilgangi sínum ef hún félli niður við riftun leigusamnings eða gjaldþrot flugfélags. Líta verður svo á að greiðsluþvingunin, sem sóknaraðili beitti og tilkynnti umráðanda flugvélarinnar TF-GPA upp úr miðnætti 28. mars 2019, hafi haldið gildi sínu þrátt fyrir þá atburði sem gerðust síðar sama dag á sama hátt og haldsréttur og önnur tryggingarúrræði hefðu gert.      Í aðfararmáli þessu reynir á hvort varnaraðili hafi gert nægilega ljóst að réttur hans sem eiganda flugvélarinnar til umráða yfir henni gangi svo skýrlega framar rétti sóknaraðila til að aftra för flugvélarinnar að ekki sé varhugavert að fallast á að hún verði tekin úr vörslum sóknaraðila og fengin varnaraðila í hendur þótt aðfararheimild liggi ekki fyrir.      Við mat á því hvort gerðin á að ná fram að ganga reynir á túlkun á þeirri heimild sem sóknaraðila, sem rekstraraðila flugvallar hefur verið veitt, samkvæmt 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998, til að aftra för loftfars af flugvelli en fyrri málsliður ákvæðisins er nú svohljóðandi: „Samgöngustofu og þeim sem starfrækir flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.“      Við setningu laga nr. 60/1998 var 1. mgr. 136. gr. laganna svohljóðandi: „Flugmálastjórn er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi flugrekandans.“      Með lögum nr. 21/2002 voru gerðar breytingar á síðastnefndu ákvæði sem eftir breytingarnar hljóðaði þannig: „Flugmálastjórn Íslands er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.“  Í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi sem varð að þeim lögum segir meðal annars: „Ákvæði núgildandi 136. gr. loftferðalaga lúta að tvennu, annars vegar þeirri heimild til greiðsluþvingunar sem felst í því að meina brottflug loftfari flugrekanda sem skuldar Flugmálastjórn Íslands gjöld, sem starfsemi hans varða, […] Eins og greiðsluþvingunarheimildin er orðuð í lögunum í dag er hún bundin flugrekendum en með frumvarpinu er lagt til að hún verði útvíkkuð til allra eigenda eða umráðenda loftfara.“      Með 18. gr. laga nr. 102/2006 og 12. gr. laga nr. 59/2013 var Samgöngustofu og þeim sem starfrækir flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu veitt sú heimild sem Flugmálastjórn Íslands hafði áður.      Af orðalagi 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 og framangreindum lögskýringargögnum leiðir að í heimild til að aftra för loftfars felst lögheimiluð greiðsluþvingun sem beitt verður uns gjöld eru greidd vegna þess loftfars sem aftrað er farar eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins, þar á meðal gjalda sem eru til komin vegna annars loftfars í umráðum sama umráðanda en í eigu annars eiganda, eða trygging sett fyrir greiðslu þessara gjalda. Ákvæðinu er þannig berum orðum ætlað að þvinga eiganda eða umráðanda loftfarsins til þess að greiða hvers kyns gjöld fyrir þjónustu sem eigandi eða umráðandi hefur þegið af þeim sem starfrækir flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu. Ekki er að finna í ákvæðinu neinar takmarkanir á umfangi þeirra gjalda sem heimilt er að þvinga fram greiðslur á með því að aftra för loftfars eða hversu lengi vanskil mega hafa staðið. Þá verður ekki ráðið af ákvæðinu að samningar við umráðanda loftfars um greiðslufrest á vangreiddum gjöldum geti komið í veg fyrir beitingu greiðsluþvingunar gagnvart eiganda.      Fallist er á með varnaraðila að beiting ákvæðisins með þeim hætti sem sóknaraðili hefur beitt því sé verulega íþyngjandi fyrir hann sem eiganda loftfars. Varnaraðili hefur meðal annars haldið því fram að ákvæðið, eins og sóknaraðili hafi beitt því gagnvart honum, brjóti gegn stjórnarskrárvörðum eignarréttindum hans samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar.      Í löggjöf er að finna ýmsar heimildir til handa kröfuhöfum til að beita tryggingar- og þvingunarúrræðum, einhliða eða á grundvelli samnings, til þess að tryggja eða knýja á um greiðslu lögmætra krafna og geta þessi úrræði beinst að eigum þriðja manns. Á slík tryggingar- og þvingunarúrræði, lögmæti þeirra og innbyrðis forgang, reynir meðal annars í kapphlaupi kröfuhafa við að tryggja hagsmuni sína þegar þeir horfa fram á gjaldþrot skuldara.      Eins og sóknaraðili hefur bent á er það forsenda starfsemi og tekjuöflunar varnaraðila og móðurfélags hans, sem eiga flugvélar og leigja þær út, að flugvélarnar geti lent á flugvöllum og fengið þar þjónustu. Þjónusta sóknaraðila við WOW air hf. var þannig jafnframt innt af hendi í þágu þeirrar starfsemi sem varnaraðili og móðurfélag hans reka.      Sóknaraðila er, sem rekstraraðila alþjóðaflugvallar sem er opinn almenningi, skylt samkvæmt 15. gr. Chicago-sáttmálans um alþjóðlegt flug (Convention on International Civil Aviation), sem undirritaður var 7. desember 1944 og varð skuldbindandi fyrir Ísland 20. apríl 1947, að hafa flugvöllinn opinn öllum loftförum aðildarríkja sáttmálans. Sóknaraðili er þannig undir þeirri kvöð að taka við loftförum, heimila þeim afnot af búnaði, aðstöðu og mannvirkjum flugvallarins og veita þeim þjónustu óháð eignarhaldi og umráðum.      Til þess að sóknaraðili geti rækt framangreinda skyldu er honum nauðsynlegt að innheimta gjöld fyrir þjónustu sína. Innheimta slíkra gjalda getur verið vandkvæðum háð ekki síst hjá flugrekstraraðilum, erlendum jafnt sem innlendum, sem ekki eru eigendur loftfara sem þeir starfrækja. Eins og sóknaraðili hefur bent á væri heimild 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 til að aftra loftfari för gagnslítil ef hún tæki aðeins til gjalda sem tengdust því loftfari enda þyrfti sóknaraðili þá að aftra för allra loftfara í flugflota viðkomandi flugfélags, sem nýta þjónustu sóknaraðila, til þess að tryggja hagsmuni sína vegna vanskila á greiðslu gjalda. Það væri til þess fallið að gera út af við starfsemi viðkomandi flugfélags og valda félaginu, öllum þeim sem leigt hefðu því flugvélar og fjölmörgum öðrum víðtæku og ef til vill ótímabæru tjóni. Heimildin í 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 er þannig til þess fallin að takmarka tjón sem gæti leitt af ótímabærri rekstrarstöðvun flugfélaga.      Þótt beiting sóknaraðila á greiðsluþvingunarúrræði 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 gagnvart varnaraðila komi vissulega harkalega niður á honum er til þess að líta að ákvæðið hefur verið í gildi í núverandi mynd frá því áður en varnaraðili leigði WOW air hf. flugvélina TF-GPA. Eins og sóknaraðili hefur bent á má af ákvæðum leigusamnings varnaraðila og WOW air hf. um flugvélina TF-GPA 21. apríl 2016, ráða að varnaraðili hafi beinlínis gert ráð fyrir því að til kyrrsetningar á flugvélinni gæti komið til tryggingar greiðslu ógreiddra gjalda vegna annarra flugvéla. Þannig er í íslenskri þýðingu á grein 15.10.1, í þeim kafla samningsins sem fjallar um þóknanir og gjöld vegna flugleiðsögu og flugvallar svo og önnur gjöld, kveðið á um að leigutaki skuli án tafar greiða eða láta greiða, innan tímabils sem leigutaki og opinber aðili eða viðkomandi flugumferðarstjórnar-, flugvallar- eða flugleiðsöguyfirvöld koma sér saman um, meðal annars öll flugvallargjöld sem lögð hafa verið á „sem tengjast loftfarinu eða öðrum loftförum sem leigutaki rekur“. Jafnframt er í íslenskri þýðingu á grein 15.10.2 kveðið á um að leigutaki skuli strax eftir að hann fær í hendur skriflega beiðni frá leigusala útvega honum lista yfir þá flugvelli þar sem hann starfrækir reglulega loftfarið og önnur loftför í flota sínum. Jafnframt heimili leigutaki flugvöllum og fleiri tilteknum aðilum sem gætu gert kröfu til loftfarsins að staðfesta við leigusala stöðu á greiðslum leigutaka til slíks aðila á hverjum tíma. Þá hefur sóknaraðili réttilega bent á að í grein 19.19 í leigusamningnum sé kveðið á um að leigutaki skuli við skil á hinu leigða loftfari hafa greitt öll flugvallargjöld og önnur gjöld sem gætu gefið tilefni til tryggingarréttinda í flugvélinni eða réttar til að aftra för hennar. Þá er sérstaklega tekið fram að ekki skipti máli hvort til gjaldanna hafi verið stofnað vegna hins leigða loftfars eða annarra loftfara sem leigutaki reki og að gjöld vegna annarra loftfara geti stofnað til tryggingarréttinda í hinu leigða loftfari.      Framangreind ákvæði leigusamningsins benda eindregið til þess að beiting greiðsluþvingunar 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998, með þeim hætti sem sóknaraðili beitti henni, hafi verið talin möguleg þegar varnaraðili og WOW air hf. gengu til samninga um leigu á vélinni og þar með fyrirsjáanleg.      Eins og áður er rakið hafði varnaraðili ýmis úrræði til að koma í veg fyrir eða takmarka tjón sitt vegna beitingar sóknaraðila á greiðsluþvingun á grundvelli 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 áður en til hennar kæmi, til dæmis að nýta sér heimild í leigusamningnum til að afla sér upplýsinga um ógreidd gjöld WOW air hf. vegna starfsemi félagsins á Keflavíkurflugvelli eða rifta leigusamningnum vegna vanskila á leigugreiðslum.      Samkvæmt öllu framansögðu þykir þvingunarúrræði 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 skýrt og afdráttarlaust og þar sem ákvæðið er augljóslega sett í þágu flugumferðar og þar með í almannaþágu og beiting þess fyrirsjáanleg fyrir varnaraðila og aðra þá sem standa í flugrekstri kemur ekki til álita að í því felist slík skerðing á eignarrétti varnaraðila að ekki verði byggt á því í málinu vegna 72. gr. stjórnarskrárinnar.       Samkvæmt nýjum gögnum sem lögð hafa verið fram í Landsrétti greiddi varnaraðili til sóknaraðila 6. maí 2019, eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar, 55.457.390 krónur og 229.029 evrur. Samkvæmt bréfi lögmanna varnaraðila til lögmanns sóknaraðila sama dag telur varnaraðili að greiðslur þessar hafi verið til samræmis við forsendur hins kærða úrskurðar en að í þeim felist ekki viðurkenning á skyldu hans til að greiða fjárhæðirnar. Í niðurlagi bréfsins kom fram að samkvæmt niðurstöðu héraðsdóms væru því engin efni til að sóknaraðili aftraði brottför flugvélarinnar TF-GPA og var krafist staðfestingar á því að brottför flugvélarinnar yrði ekki lengur aftrað. Af hálfu sóknaraðila hefur ekki verið fallist á að greiðslur þessar eigi að leiða til þess að för loftfarsins verði ekki lengur aftrað.      Ekki liggur fyrir í málinu að varnaraðili hafi greitt eða sett tryggingu fyrir greiðslu allra þeirra gjalda sem WOW air hf. skuldaði sóknaraðila við gjaldþrot félagsins 28. mars 2019 og beiting greiðsluþvingunarúrræðis 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 er samkvæmt framansögðu með réttu ætlað að knýja á um að verði greidd.      Þar sem ákvæði 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998, eins og því var beitt af sóknaraðila gagnvart varnaraðila, þykir ekki hafa vegið gegn stjórnarskrárvörðum eignarrétti varnaraðila og þar sem varnaraðili þykir ekki hafa sýnt fram á með skýrum hætti að sóknaraðila hafi af öðrum ástæðum verið óheimilt að aftra för flugvélarinnar TF-GPA vegna ógreiddra gjalda sem stofnað var til af hálfu umráðanda hennar, WOW air hf., vegna hvers kyns starfsemi félagsins á Keflavíkurflugvelli, þar á meðal þjónustu við önnur loftför í eigu annarra aðila en í umráðum félagsins, verður ekki fallist á beiðni varnaraðila um að loftfarið verði tekið úr vörslum sóknaraðila og fengið varnaraðila með aðfarargerð.      Í aðfararmáli þessu verður ekki tekin afstaða til þess hvort sóknaraðili eigi kröfu á hendur varnaraðila um greiðslu þeirra gjalda sem WOW air hf. stofnaði til gagnvart sóknaraðila. Ekki verður heldur tekin afstaða til þess, með öðrum hætti en að framan greinir, hvaða gjöld varnaraðili þarf að greiða eða setja tryggingu fyrir til þess að létt verði af flugvélinni TF-GPA þvingunarúrræði 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998.      Með vísan til framangreindra forsendna verður niðurstaða hins kærða úrskurðar, eins og hún kemur fram í úrskurðarorði hans, staðfest um annað en málskostnað.      Þar sem varnaraðili hefur tapað málinu í öllu verulegu í héraði og fyrir Landsrétti verður honum, með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, gert að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað fyrir Landsrétti sem þykir hæfilega ákveðinn í einu lagi eins og í úrskurðarorði greinir. Úrskurðarorð: Hinn kærði úrskurður skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Varnaraðili, ALC A321 7237, LLC, greiði sóknaraðila, Isavia ohf., samtals 2.000.000 króna í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.         Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness fimmtudaginn 2. maí 2019   Með aðfararbeiðni, sem móttekin var í Héraðsdómi Reykjaness 17. apríl 2019, hefur sóknaraðili, ALC A321 7237, LLC, 2140 S. Dupont Highway, Camden, Delaware, 19934, Bandaríkjunum, krafist dómsúrskurðar um að farþegaþota af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, sem staðsett er á Keflavíkurflugvelli, verði tekin með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola ISAVIA ohf., kt. 550210-0370, Reykjavíkurflugvelli, 101, Reykjavík, og fengin gerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráða og lagt verði fyrir sýslumann að tryggja að brottför farþegaþotunnar verði ekki aftrað af gerðarþola. Þess er krafist að gerðin fari fram á kostnað gerðarþola og honum verði gert að greiða gerðarbeiðanda kostnað hans af gerðinni.                 Fyrirtaka var þann 23. apríl sl. Var gerðarþola veittur frestur í viku til að skila greinargerð og frekari gögnum. Fór munnlegur málflutningur fram þann 2. maí sl. og var krafan tekin til úrskurðar að honum loknum. Málsatvik. Um atvik máls segir í kröfu sóknaraðila að með leigusamningi dags. 21. apríl 2016, þar sem  gerðarbeiðandi hafi verið leigusali og WOW air hf. leigutaki, hafi farþegaþotan TF-GPA verið leigð til WOW air hf. Samkvæmt leigusamningnum skyldi leigusamningurinn gilda í átta ár frá afhendingu farþegaþotunnar að telja. Farþegaþotan hafi verið afhent WOW air hf. þann 5. ágúst 2016. Samkvæmt gerðarþola söfnuðust upp skuldir WOW air hf. við gerðarþola frá árslokum 2017 og hafi stærstu vanskilin verið vegna svokallaðra notendagjalda sem komi fram í notendagjaldskrá Keflavíkurflugvallar en einnig hafi verið um að ræða vanskil vegna kaupa á annarri þjónustu af gerðarþola. WOW hafi greitt næstu mánuði reglulega inn á vanskilin sem hafi þó hækkað jafnóðum. Þann 21. nóvember sl. hafi WOW gefið út einhliða yfirlýsingu um það hvernig félagið myndi greiða upp vanskil sín og einnig yfirlýsingu þar sem félagið hafi lýst því yfir að það myndi tryggja að að minnsta kosti eitt loftfar á flugrekstrarleyfi félagsins yrði ávallt á Keflavíkurflugveli eða á leið til Keflavíkurflugvallar og komið með staðfestan komutíma. Á þeim tíma hafi WOW air verið með sextán loftför á flugrekstrarleyfi fálagsins. Þar af hafi ellefu vélar verið frá ellefu dótturfélögum móðurfélags gerðarbeiðanda. Í byrjun mars sl. hafi WOW air hætt að greiða til gerðarþola í samræmi við greiðsluáætlun sína.  Aðfaranótt 28. mars sl. kr. 01:40 sendi gerðarþoli WOW air tölvupóst og bréf þar sem WOW air var tilkynnt um að gerðarþoli myndi beita 1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga vegna vanskila WOW air samkvæmt greiðsluáætlun og ákveðið að aftra för TF-GPA, sem var í rekstri og umráðum WOW air þar til skuldin væri greidd eða fullnægjandi trygging sett fyrir greiðslu hennar. Var sú tilkynning móttekin og staðfest kl. 02.31 sömu nótt af forstjóra WOW air.                 Í leigusamningi WOW air og gerðarbeiðanda eru skilgreind tiltekin atvik sem vanefndatilvik (e. „Event of Default“), sbr. gr. 20.1 í leigusamningnum. Eitt af tilgreindum vanefndatilvikum er að umsamdar leigugreiðslur séu ekki greiddar innan þriggja daga frá gjalddaga. Kveður gerðarbeiðandi  að hann hafi lýst yfir vanefnd við WOW air hf. með tilkynningu þann  27. mars 2019 vegna vangoldinna leigugreiðslna upp á samtals USD 2.185.511. Í kjölfari hafi gerðarbeiðandi rift leigusamningnum, með tilkynningu dags. 28. mars 2019. Riftunin hafi verið gerðarbeiðanda heimil samkvæmt gr. 20.2 í leigusamningnum. Áhrif riftunar séu tiltekin í gr. 20.2.4 í leigusamningnum, þar sem gerðarbeiðanda sé leyft að rifta með tilkynningu og taka í kjölfarið full umráð farþegaþotunnar. Til að ná þeim fullu umráðum hafi gerðarbeiðandi m.a. mátt fara hvert þangað sem farþegaþotan væri staðsett og veita flugstjórum fyrirmæli um að fljúga farþegaþotunni á hvaða flugvöll sem gerðarbeiðanda þóknaðist.                 Að morgni 28. mars 2019, kl. 08:15, lagði  WOW air hf. inn flugrekstrarleyfi sitt til Samgöngustofu. Síðar þann sama dag, um klukkan 13:30, var WOW air hf. úrskurðað gjaldþrota í Héraðsdómi Reykjavíkur. Klukkan 17:10 þann sama dag bars gerðarbeiðanda tilkynning frá gerðarþola, þar sem tilkynnt var um að för farþegaþotunnar frá Keflavíkurflugvelli yrði stöðvuð þar til öll vangreidd gjöld WOW air hf. til gerðarþola væru að fullu greidd. Hafi gerðarþoli vísað til 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir, sem lagagrundvöll aðgerða sinna. Enn fremur hafi gerðarþoli áskilið sér rétt til að selja farþegaþotuna á nauðungarsölu ef skuldin væri ekki að fullu greidd eða um hana samið innan skamms tíma.                 Samkvæmt gerðarbeiðanda áttu fulltrúar gerðarbeiðanda fund þann 1. apríl sl. með stjórnendum og lögmanni gerðarþola, með það fyrir augum að semja um lausn vandamálsins. Á þeim fundi hafi stjórnendur gerðarþola hins vegar engan samningsvilja sýnt eða vilja til að leyfa gerðarbeiðanda að fá umráð eignar sinnar með því að setja aðrar tryggingar eða gefa afslátt af neinu tagi. Þá hafi lögmenn gerðarbeiðanda átt fund með lögmönnum gerðarþola þann 10. apríl s.l. í því skyni að kanna sáttagrundvöll. Þeim umleitunum hafi verið tekið fálega. Reynt hafi verið að krefja gerðarþola um bæði sundurliðun kröfunnar og upplýsingar um mögulegar tryggingar í stað farþegaþotunnar, sem sé mun verðmætari en sú krafa sem gerðarþoli telji sig eiga á hendur WOW air hf. og vill að gerðarbeiðandi greiði. Skorað hafi verið á gerðarþola að upplýsa um þau gjöld sem væru áfallin og tengjast TF-GPA. Ella væri litið svo á að engin áfallin gjöld tengdust TF-GPA. Gerðarbeiðandi kveðst ekki hafa  fengið svar við áskoruninni og sé því ekki annað tækt en að líta svo á að engin áfallin gjöld tengist TF-GPA. Hafi gerðarþoli því engar forsendur til þess að aftra för loftfarsins.                 Gerðarþoli mótmælir því að gerðarbeiðandi hafi átt fund með stjórnendum gerðarþola. Kveður gerðarþoli að lögmenn gerðarbeiðanda og gerðarþola hafa átt nokkra fundi vegna málsins þar á meðal einn símafund ásamt Carol Forsyte yfirlögfræðing móðurfélags gerðarbeiðanda. Hafi gerðarbeiðandi á þeim fundum neitað að greiða kröfur gerðarþola og hvorki lagt fram tryggingar til greiðslu krafna gerðarþola né komið með tillögur að því hvernig slíkar tryggingar ættu að vera.                 Kveður gerðarbeiðandi að gerðarþoli hafi ekki orðið við kröfum gerðarbeiðanda um sundurliðun kröfunnar á hendur WOW air hf. og hvernig hún tengist því loftfari sem gerðarþoli hefur aftrað brottför. Að sama skapi hafi gerðarþoli ekki lagt fram yfirlit yfir innborganir WOW air hf. inn á kröfuna og hvernig þeim innborgunum hafi verið ráðstafað. Telur gerðarbeiðandi sjálfsögð réttindi sín, áður en gripið sé til íþyngjandi aðgerða gegn sér og sínu loftfari, að innborgunum sé ráðstafað til greiðslu á þeim gjöldum sem kunni að tengjast því loftfari.                 Þar sem gerðarbeiðandi telur að hann hafi enga skyldu til að greiða skuldir þriðja manns og þar sem hann telur stöðvun gerðarþola á för farþegaþotunnar ólögmæta, hafi hann því engan annan kost en að krefjast innsetningar skv. 1. mgr. 78. gr., sbr. 73. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda. Gerðarbeiðandi byggir á því að samkvæmt 1. mgr. 78. gr. aðfararlaga geti sá sem með ólögmætum hætti sé aftrað að neyta réttinda sem hann tjáir sig eiga, beint til héraðsdómara beiðni um skyldu til afhendingar þeirra réttinda, sbr. 73. gr. sömu laga, þótt aðfararheimild liggi ekki fyrir. Meginskilyrðið sé að réttindin séu nægilega skýr og afdráttarlaus, m.t.t. þeirrar takmörkuðu sönnunarfærslu sem leyfist í slíku máli.                 Telja megi að atvik máls sem slík séu ekki umdeild í fyrirliggjandi máli auk þess sem óumdeilanleg sönnunargögn hafi verið lögð fram af hálfu gerðarbeiðanda um eignarhald hans á farþegaþotunni TF-GPA og önnur þau atvik sem skipti máli. Hins vegar hafi gerðarþoli sýnt í verki þá afstöðu sína að hann telur sér heimilt að takmarka eignarráð gerðarbeiðanda, með því að aftra för farþegaþotunnar þar til allar skuldir WOW air hf. hafi verið greiddar, með stoð í 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Samkvæmt þessu séu réttindi gerðarbeiðanda skýr og afdráttarlaus í skilningi aðfararlaga, og aðeins þurfi að skera úr um lögmæti aðgerða gerðarþola með túlkun viðeigandi lagaákvæða. Vörslur gerðarþola á farþegaþotunni felist í því að för hennar sé aftrað og með því takmörkuð með viðamiklum hætti umráð gerðarbeiðanda á eign sinni.                 Gerðarbeiðandi byggir á því að það sé alveg ljóst að aðgerðir gerðarþola séu ólögmætar. Samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé Samgöngustofu og þeim sem starfræki flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld séu greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.                 Gerðarbeiðandi byggir á því að þessi lagaheimild heimili ekki aðgerðir gerðarþola, að aftra för TF-GPA, við þær aðstæður sem uppi séu í máli þessu. Ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé verulega íþyngjandi gagnvart gerðarbeiðanda. Því verði ákvæðinu ekki beitt með þeim hætti að það veiti gerðarþola víðtækari heimildir en leiði skýrlega af orðalagi þess,  það leiðir af almennum reglum um túlkun lagaákvæða. Þar að auki tryggi 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar friðhelgi eignarréttarins. Lykilþáttur í eignarréttinum sé rétturinn til friðsamlegrar nýtingar eignar, þ. á m. ráðstöfunar og hvers kyns umráða, innan þeirra almennu marka sem lög mæli fyrir um og takmarkana vegna réttinda annarra sem leiða af lögum eða samningsskuldbindingum. Þær takmarkanir verði að vera skýrar og því verði ekki til óbein eignarréttindi eða tryggingarréttindi eða kvaðir nema um það sé fjallað með skýrum og afdráttarlausum hætti í lögum eða samningi. Það sé almenn lögskýringarregla að hvers konar lagaheimild sem skerði stjórnarskrárvarinn rétt verði skýrð þrengjandi lögskýringu og að hvers kyns vafi um inntak slíkrar skerðingar verður skýrður í hag þess sem fyrir verði. Eins og ítrekað hafi verið slegið föstu í dómaframkvæmd Hæstaréttar verður löggjöf, sem mæli fyrir um skerðingu stjórnarskrárvarinna réttinda, að mæla fyrir um bæði takmörk og umfang slíkrar réttindaskerðingar. Engin slík fyrirmæli séu í 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Samkvæmt orðalagi 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé alveg ljóst að ákvæðið veiti ekki lögveðsréttindi, haldsrétt eða nokkur slík óbein eignarréttindi í nokkru loftfari, enda þyrfti að mæla fyrir um slíkan óbeinan eignarrétt með afdráttarlausum hætti í texta ákvæðisins ef því væri ætlað að stofna til slíkra réttinda. Því eigi gerðarþoli ekkert eignarréttartilkall til farþegaþotu gerðarbeiðanda, hvorki beint né óbeint. Einnig sé ljóst að ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga leggur enga kröfuréttarlega skyldu á eigenda loftfars, hvorki beina né óbeina, til að greiða gjöld sem féllu til í starfsemi annars aðila, enda hafi gerðarbeiðandi, sem eigandi loftfarsins, ekkert með söfnun skulda WOW air hf. að gera. Gerðarþoli hafi ekki gefið út neinar leiðbeiningarreglur um beitingu ákvæðis 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Þá séu engar frekari leiðbeiningar að finna í lögskýringargögnum eða stjórnvaldsfyrirmælum. Einu aðgerðirnar sem ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga heimili, samkvæmt framansögðu, séu að „aftra för“ loftfars, við alveg tilteknar aðstæður, það sé vegna skulda viðkomandi eiganda eða umráðamanns loftfarsins. Hvorki það ákvæði, né önnur ákvæði loftferðalaga, mæli fyrir um aðrar heimildir til að innheimta vangreidd gjöld gegn neinum öðrum aðila en þeim sem sjálfur hefur stofnað til gjaldanna. Þá verði slíkar heimildir ekki leiddar af öðrum lögum eða meginreglum. Eins og að framan greini, þá myndi ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga ekki lögveðsrétt eða sambærileg óbein eignarréttindi í loftfari, né nokkurs konar önnur tryggingaréttindi sem dugi sem lögmætur og nægilegur grundvöllur nauðungarsölu samkvæmt lögum nr. 90/1991. Þá sé ekkert í ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sem stofni til kröfuréttinda á hendur gerðarbeiðanda vegna vangreiddra flugvallagjalda WOW air hf. Af því leiði að gerðarþoli geti ekki með nokkru lögmætu móti knúið gerðarbeiðanda til að greiða skuldir WOW air hf. né heldur leitað fullnustu í eigum gerðarbeiðanda á grundvelli aðfararlaga eða nauðungarsölulaga. Gerðarbeiðanda beri engin skylda að lögum til að greiða vangreidd flugvallagjöld WOW air hf. Gerðarbeiðandi byggir á því að ef ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga hefði verið ætlað að stofna til tryggingarétta vegna vangreiddra flugvallagjalda í eignum óviðkomandi þriðja manns, hefði það þurft að koma fram með skýrum og afdráttarlausum hætti í ákvæðinu sjálfu, þar sem mælt væri fyrir um takmörk og umfang þeirra tryggingaréttinda og leiði til fullnustu. Hvað varði það orðalag 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, að aftra megi för loftfars vegna vangreiddra gjalda umráðamanns, bendir gerðarbeiðandi á að það sé WOW air hf. sem hafi  stofnað til gjaldanna. WOW air hf. sé hætt starfsemi og hafi verið úrskurðað gjaldþrota og sé ekki lengur umráðamaður TF-GPA. Röð atvika sé sem hér greinir: Gerðarbeiðandi sendi WOW air hf. vanefndatilkynningu 27. mars 2019 og í beinu framhaldi tilkynningu um riftun leigusamnings, dags. 28. mars 2019. Gerðarþoli sendi tilkynningu til WOW air hf. um að öftrun farar TF-GPA aðfararnótt 28. mars 2018. WOW air hf. skilaði inn flugrekstrarleyfi að morgni 28. mars 2019. WOW air hf. var úrskurðað gjaldþrota um klukkan 13:30 28. mars 2019. Gerðarþoli tilkynnti gerðarbeiðanda um að aftra ætti för TF-GPA frá Keflavíkurflugvelli, með tilkynningu sem barst klukkan 17:10 28. mars 2019. Þessi röð atvika sé óumdeild. Gerðarbeiðandi byggir á því að um leið og WOW air hf. hafi skilað inn flugrekstrarleyfi sínu hafi það félag ekki lengur geta talist umráðamaður nokkurs loftfars. Í öllu falli, eigi síðar en þegar WOW air hf. var úrskurðað gjaldþrota, enda uppfyllti félagið þá ekki lengur nein skilyrði þess að teljast flugrekstraraðili. Þá hafi verið búið að rifta leigusamningi um TF-GPA og eftir það hafi  WOW air hf. engin réttindi haft yfir farþegaþotunni. Bréf gerðarþola til WOW air hf. nóttina fyrir gjaldþrotið hafi enga þýðingu þar sem gerðarbeiðandi fékk enga tilkynningu um aðgerðir gerðarþola fyrr en á síðara tímamarki. Ákvöð, sem beint hafi verið að WOW air hf., geti ekki haft réttaráhrif gagnvart gerðarbeiðanda. Þá byggir gerðabeiðandi á því að þegar WOW air hf. skilaði inn flugrekstrarleyfi sínu þá hafi gerðarþoli ekki lengur getað beitt heimildum loftferðalaga. Þá tóku ákvæði gjaldþrotaskiptalaga nr. 21/1991 við í kjölfar úrskurðar um gjaldþrot og verði gerðarþoli því að láta sér þau úrræði sem þar greinir duga til að fá greiðslu kröfu sinnar. Aðgerðir gerðarþola fela í sér að viðhaldið sé viðvarandi ástandi sem verði að reynast lögmætt á hverjum tíma. Jafnvel þó svo væri litið á að aðgerðir gerðarþola hafi talist lögmætar í öndverðu, áður en WOW air hf. var úrskurðað gjaldþrota, sé í öllu falli ljóst að eftir það tímamark hafi þær ekki getað talist lögmætar gagnvart gerðarbeiðanda. Rétt sé að taka fram í þessu samhengi að orðalag ákvæðis 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé í nútíð, ekki í þátíð, og leyfi því ekki gerðarþola að aftra för loftfars vega vangreiddra gjalda fyrrverandi umráðanda eða eiganda loftfars. Eins og fram komi í bréfi gerðarþola til gerðarbeiðanda, dagsettu 28. mars 2019, hafi krafa gerðarþola á hendur WOW air hf. verið í vanskilum frá 30. júní 2018. Krafan hafi því vaxið og safnað kostnaði og dráttarvöxtum frá þeim tíma allt þar til WOW air hf. var úrskurðað gjaldþrota þann 28. mars 2019. Gerðarbeiðandi hafi aldrei verið upplýstur af hálfu gerðarþola um kröfur eða vanskil WOW air hf. fyrr en með þessu bréfi, sem honum hafi borist klukkan 17:10 þann 28. mars 2019. Gerðarbeiðandi byggir á því að gerðarþoli hafi ekki haft heimildir til þess að láta vanskil gjalda eða skulda WOW air hf. við gerðarþola safnast upp án greiðslu með þessum hætti. Að minnsta kosti geti sú ákvörðun gerðarþola ekki verið á kostnað gerðarbeiðanda eða með einhvers konar tryggingu í hans eignum. Um sé að ræða eiginlega lánveitingu gerðarþola til WOW air hf. samtals að fjárhæð um tvo milljarða króna. Sú lánveiting hafi verið án aðkomu gerðarbeiðanda og án hans samþykkis. Svo virðist sem lánveitingin hafi verið undir því yfirskini að gerðarþoli hafi talið sig geta leitað tryggingar fyrir láninu í farþegaþotu sem sé eign gerðarbeiðanda, án nokkurs samþykkis hans. Rétt sé að taka fram í þessu samhengi að starfsmenn gerðarþola, þeir Karl Alvarsson og Sveinbjörn Indriðason, sendu WOW air hf. skjal þann 30. september 2018 undir yfirskriftinni „Greiðsluáætlun WOW air“. Það skjal hafi verið samið af Karli og ekki breytt af neinum öðrum en Sveinbirni, það sjáist af eigindum skjalsins. Þar hafi verið gert ráð fyrir því WOW air hf. greiddi skuld sína, eins og hún stóð þá, með 12 mánaðarlegum afborgunum og áskilið að WOW air hf. hefði alltaf a.m.k. eina flugvél á flugrekstrarleyfi félagsins tiltæka á Keflavíkurflugvelli til tryggingar. Þá hafi WOW air hf. verið bannað að gera nokkuð það sem „raskað [gæti] möguleika ISAVIA til að grípa til stöðvunarheimilda“.  Allt frá þessum tíma og þar til WOW air hf. varð gjaldþrota hafi WOW air hf. hlýtt þessu boði. Þetta afhjúpi berlega þann ásetning gerðarþola að leyfa WOW air hf. skuldasöfnun í skjóli þess að greiðsla yrði heimt af óviðkomandi leigusala ef allt færi á versta veg. Þá hafi WOW air hf. greitt samkvæmt samkomulaginu fyrstu fjóra mánuðina eftir að hafa fengið skjalið sent frá gerðarþola. Rétt sé að geta þess að gjöld að fjárhæð um þrjá milljarða króna féllu til í starfsemi WOW air hf. frá því að vanskil hófust í júní 2018, en WOW air hf. hafi greitt um þriðjung þeirra á tímabilinu þar til félagið fór í þrot. Þá sé einnig vert að geta þess að um miðjan september 2018 hafi WOW air hf. lokið skuldabréfaútboði þar sem söfnuðust um 50 milljónir evra, eða sem nemi tæpum sjö milljörðum króna. Þrátt fyrir það virðist gerðarþoli ekki hafa gert neinn reka að því að krefjast uppgjörs á vangreiddum gjöldum WOW air hf. á þessu tímamarki, heldur veitt  áframhaldandi fyrirgreiðslu í trausti þess að njóta tryggingar í eignum þriðja manns. Gerðarbeiðandi lítur svo á að eign hans geti ekki staðið til tryggingar á láni gerðarþola til WOW air hf. nema að undangengnu skýru og yfirlýstu samþykki gerðarbeiðanda. Slíkt samþykki sé ekki til staðar og hefði aldrei verið veitt og geti gerðarþoli ekki með einhliða túlkun á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga teygt gildissvið þess þannig að eign gerðarbeiðanda standi, þrátt fyrir það, til tryggingar á skuldum WOW air hf. Háttsemi gerðarþola, sem birtist í gögnum málsins, að áskilja sér tryggingu frá WOW air hf. í eignum þriðja manns, gerðarbeiðanda, án þess að einu sinni tilkynna eigandanum, sé ámælisverð, alvarleg og ólögleg. Gerðarbeiðandi telur að gerðarþoli hafi engar heimildir haft til að veita WOW air hf. lán með þessum hætti, hvorki samkvæmt lögum, eigin gjaldskrá eða eigin skilmálum. Þá geti háttsemi gerðarþola ekki með neinu móti haft bindandi réttaráhrif gagnvart gerðarbeiðanda né gert það að verkum að eignir hans teljist hafa verið settar að veði, án lagaheimildar eða samkomulags við gerðarbeiðanda. Svo virðist sem gerðarþoli telji að hann geti á einhvern hátt komið í veg fyrir umráð gerðarbeiðanda á eign sinni, með því að aftra för farþegaþotu gerðarbeiðanda þar til þetta lán gerðarþola til WOW air hf. sé uppgreitt, allt með vísan til 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, þar sem hann telji sig njóta eiginlegra veðréttinda í eign gerðarbeiðanda.  Slík túlkun fái enga stoð í lagaákvæðinu sjálfu, stjórnarskrá né eðli máls. Af þeim sökum leiti gerðarbeiðandi til dómsins til þess að fá eign sína afhenta til frjálsra og óskertra umráða og afnota. Hæstiréttur hafi sett lánveitendum ströng skilyrði og gert strangar kröfur til sönnunar á tilvist veðréttinda eða annarra trygginga og að þau byggi á skýrum og ótvíræðum gögnum. Til dæmis ef engin formlegur samningur sé til staðar eða ef orðalag sé óskýrt eða óljóst eða samningur einhliða hafi Hæstiréttur fellt úr gildi öll slík veðréttindi eða tryggingar. Þessir mælikvarðar séu jafnvel enn strangari þegar undirliggjandi veðréttindi séu í eigu þriðja manns. Ef litið sé til þeirra reglna sem gerðarþoli hafi sett sjálfur skulu öll gjöld að meginreglu greidd fyrirfram og áður en loftfar yfirgefur flugvöllinn, sbr. ákvæði 9.1. Samkvæmt ákvæði 9.1.1. megi gerðarþoli heimila að gjöldin séu greidd eftir á og þá beri að senda viðkomandi skuldara reikning þar sem honum sé veittur 30 daga greiðslufrestur frá dagsetningu reiknings. Gerðarþoli megi gera kröfu um fyrirframgreiðslu eða bankaábyrgð frá öllum flugfélögum sem hafi ekki verið í viðskiptum við gerðarþola síðustu tólf mánuði eða hafi verið í vanskilum hjá gerðarþola. Samkvæmt ákvæði 9.1.2. verði fyrirframgreiðslan að ná yfir öll gjöld viðkomandi flugfélags og áætluð flug og ákvæði 9.1.3. mæli fyrir um að bankaábyrgð verði að ná yfir lengra tímabil en þrjá mánuði og gilda í að minnsta kosti þrjá mánuði eftir að flugáætlun endar. Gerðarþoli megi krefjast þess að ábyrgðin gildi um óákveðinn tíma. Gerðarbeiðandi telur það ljóst af ofangreindu að framganga gerðarþola gagnvart WOW air hf. sé í andstöðu við reglur gerðarþola sjálfs. Gerðarbeiðandi geti ekki borið ábyrgð á þessari framgöngu gerðarþola og allra síst þannig að eignir hans verði látnar eftir á hafa verið til tryggingar þessum ráðstöfunum gerðarþola. Eignir gerðarbeiðanda hafi aldrei verið settar til tryggingar á láni gerðarþola til WOW air hf. og geti þessi ráðstöfun gerðarþola ekki talist njóta tryggingar á grundvelli túlkunar gerðarþola á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Sú túlkun sé fullkomlega ófyrirsjáanleg, leiði ekki af orðalagi ákvæðisins, brjóti gegn meðalhófi og er þar af leiðandi andstæð 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar um vernd eignarréttar. Gerðarbeiðandi vekur sérstaka athygli dómsins á því í að þann 25. mars 2019 var hafi forsætisráðherra, Katrín Jakobsdóttir, spurð um skuldir WOW air hf. gagnvart gerðarþola. Í viðtalinu hafi forsætisráðherra svarað því til að það væru „ákveðnar tryggingar fyrir skuldum WOW air“. Forsætisráðherra hafi hins vegar ekki verið tilbúin til þess að útskýra nánar í hverju umræddar tryggingar væru fólgnar. Með því skjali sem skiptastjóri WOW air hf. hefur afhent og hefur að geyma inntak samkomulags WOW air hf. og gerðarþola sé hins vegar ljóst hvað forsætisráðherra hafi átt við. Mögulega kunni að vera að forsætisráðherra hafi fengið þær upplýsingar að aðgerð gerðarþola hafi verið lögmæt en gerðarbeiðandi telur engan vafa leika á um að aðgerð og lánveiting gerðarþola standist enga skoðun og eigi sér engan lagalegan grundvöll. Gerðarbeiðandi telji ljóst af þessu að gerðarþoli hafi litið svo á að hægt væri að ganga að eignum leigusala flugvéla sem hafi verið notaðar í rekstri WOW air hf. með misnotkun á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Sé að mati gerðarbeiðanda ásetningur gerðarþola ljós með þessu og að það lán sem gerðarþoli hafi veitt WOW air hf. í níu mánuði hafi átt að tryggja með þessum hætti. Það lán hafi hins vegar gerðarþoli veitt á eigin ábyrgð og án nokkrar aðkomu gerðarbeiðanda. Lánveiting gerðarþola til WOW air hf. sé að mati gerðarbeiðanda bæði ólögleg og ámælisverð. Sú aðgerð gerðarþola að telja sig geta gengið að eignum gerðarþola til tryggingar á láni þeirra til WOW air hf. eigi sér hvorki lagalega heimild né heimild í samningum. Hún sé jafnframt mögulega refsiverð, en það hljóti að þurfa að gera þá kröfu til stjórnenda og stjórnarmanna opinberra hlutafélaga að þeir fylgi og hlíti þeim reglum sem um starfsemi gilda og hafi verið opinberlega birtar. Að mati gerðarbeiðanda fái framganga gerðarþola enga stoð í ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Þessi framganga sé að mati gerðarbeiðanda til þess fallin að leigusalar flugvéla forðist, banni eða takmarki leigutökum alla umferð um flugvöll gerðarþola, enda eigi leigusalar erfitt um vik að átta sig á mögulegum áhættum samfara leigunni þegar ekki sé tryggt að farið sé að lögum og birtum reglum.  Gerðarbeiðandi byggir á því að sú ákvörðun gerðarþola að aftra brottför farþegaþotunnar með skráningarnúmer TF-GPA sé augljóslega og án nokkurs vafa ólögmæt. Með ákvörðuninni sé því með ólögmætum hætti komið í veg fyrir full umráð gerðarbeiðanda yfir réttmætri eign sinni og skilyrði 1. mgr. 78. gr. aðfaralaga nr. 90/1989 því uppfyllt til að aðfarargerðin geti farið fram. Gerðarbeiðandi krefst þess því að dómurinn leggi fyrir sýslumanninn á Suðurnesjum að tryggja brottför farþegaþotunnar frá Keflavíkurflugvelli. Málsástæður og lagarök gerðarþola. Gerðarþoli krefst þess að beiðni gerðarbeiðanda, um að farþegaþota af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, sem staðsett er á Keflavíkurflugvelli, verði tekin með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola og fengin gerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráða og lagt verði fyrir sýslumann að tryggja að brottför farþegaþotunnar verði ekki aftrað af gerðarþola, verði hafnað. Verði fallist á beiðni gerðarbeiðanda að einhverju leyti, krefst gerðarþoli þess að í úrskurði héraðsdóms verði kveðið á um að málskot til æðra dóms fresti aðfarargerð á hendur gerðarþola þar til endanlegur dómur Landsréttar og eftir atvikum Hæstaréttar gengur. Þá krefst gerðarþoli þess að honum verði dæmdur málskostnaður úr hendi gerðarbeiðanda að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi. Gerðarþoli byggir á því að hann sé rekstraraðili alþjóðaflugvallar og hafi lagaheimild í 1. og 2. mgr. 71. gr. loftferðalaga til að innheimta gjöld til að standa undir rekstri flugvallar og fyrir þeirri aðstöðu, búnaði og mannvirkjum sem nýtt séu fyrir starfsemi tengd flugsamgöngum á flugvellinum. Gjaldtaka sé samkvæmt gjaldskrá sem gerðarþoli birti sbr. 3. mgr. 71. gr. sl. á heimasíðu flugvallarins. Gjaldtaka 1. og 2. mgr. 71. gr. loftferðalaga byggist á því sérgreinda endurgjaldi sem fæst gegn greiðslu gjaldsins og miðist við þann kostnað sem almennt hljótist af því að veita þá þjónustu. Gjaldinu sé ætlað að standa undir kostnaði við þá þjónustu sem gjaldanda er veitt. Gerðarþoli telur að umdeilt sé að WOW air hf. hafi verið handhafi flugrekstrarleyfis sem útgefið var af Samgöngustofu. WOW air hafi verið umráðaaðili fjölda loftfara, tuttugu  þegar mest lét en félagið hafi verið skráður umráðaaðili fimmtán loftfara í loftfaraskrá Samgöngustofu 28. mars 2019. WOW sem umráðaaðili loftfaranna hafi fengið úthlutað afgreiðslutíma fyrir loftför í umráðum félagsins á Keflavíkurflugvelli og haldið þar úti umfangsmikilli flugstarfsemi. Móðurfélag gerðarbeiðanda hafi leigt WOW air loftför, mest sextán loftför, og hafi haft miklar leigutekjur af hinum leigðu loftförum sem öll hafi nýtt mannvirki, búnað og aðstöðu Keflavíkurflugvallar. Gerðarþoli bendir á að þjónusta sem loftfar nýti á flugvelli, í formi aðstöðu, búnaðar, mannvirkja og allrar starfsemi tengd flugsamgöngum á flugvellinum, sé bæði nýtt af umráðanda og eiganda loftfarsins. Ástæðan sé sú að starfsemi gerðarbeiðanda byggist alfarið á leigu loftfara. Leigutakarnir, umráðaaðilar loftfaranna, nýti svo loftförin til tekjuöflunar og greiði þannig leigugjaldið. Útilokað sé að nýta loftförin án flugvalla og aðstöðunnar þar. Notkun á aðstöðu og þjónustu sem gerðarþoli veiti sé þannig forsenda þess að gerðarbeiðandi geti yfir höfuð leigt loftför til leigutaka líkt og WOW air. Notkun á aðstöðu og þjónustu flugvallarins hafi sömuleiðis verið forsenda þess að umráðandinn WOW air hafi getað haldið úti flugrekstri á flugvellinum. Notkun leigutaka og leigusala á mannvirkjum, aðstöðu búnaði og þjónustu flugvallarins hafi verið forsenda þess að báðir aðilar gætu rekið starfsemi þeirra. Notkun eiganda loftfara og umráðanda þeirra á aðstöðu og þjónustu flugvallarins sé því í þágu og þar með á ábyrgð beggja þessara aðila. Skuldbindingar sem leigutaki stofni til í rekstri sínum, vegna notkunar loftfara í sínum umráðum, séu því ekki óviðkomandi leigusalanum heldur beinlínis nauðsynlegar í þeirri starfsemi sem skapar leigusalanum tekjur. Þetta endurspegli leigusamningur gerðarbeiðanda og WOW sbr. grein 15 í leigusamningi og vikið sé að síðar. Kveður gerðarþoli framangreind sjónarmið eiga sér stoð í ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga þar sem heimilt sé að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld séu greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins. Samkvæmt skýru orðalagi ákvæðisins beri þannig umráðaaðili og eigandi loftfars greiðsluskyldu vegna gjalda sem til falli á grundvelli 71. gr. loftferðalaga.  Loftför sem nýti aðstöðu, búnað og fá þjónustu á flugvöllum séu þess eðlis að þau fari hratt og auðveldlega milli lögsögu ríkja. Geti af þeim sökum reynst örðugt fyrir rekstraraðila flugvalla að innheimta gjöld og skuldir vegna starfsemi eiganda og umráðanda loftfara. Vegna þessa hafi löggjafinn sett sérstaka lagaheimild í 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, er veitir rekstraraðila flugvallar heimild til að aftra för loftfara af flugvelli, uns gjöld séu  greidd eða trygging sett fyrir greiðslu þeirra. Gerðarþoli  kveður ákvæði 71. gr. núgildandi loftferðalaga um heimild til gjaldtöku hafa áður verið í 78. gr. loftferðalaga nr. 34/1964. Í greinargerð með frumvarpi þeirra laga sé í umfjöllun um 78. gr. sérstaklega vísað til ákvæðis 149. gr. frumvarpsins, sem þá hafi geymt efnisreglu núverandi 1. mgr. 136. gr. Þar segi að ákvæðið veiti „…umráðanda flugvallar heimild til að aftra för loftfara af flugvelli, unz eftirgjald eftir notkun hans er greitt eða trygging sett fyrir greiðslu þess.“ Framangreinda heimild til þess að aftra för loftfars sé nú að finna í 1. mgr. 136. loftferðalaga. Lagaheimild 1. mgr. 136. gr. nái bæði til skráðs umráðaaðila loftfars og eiganda þess. Gerðarþoli kveður Keflavíkurflugvöll vera alþjóðaflugvöll og starfsemi flugvallarins meðal annars háð ákvæðum Chicago-sáttmálans (Convention on International Civil Aviation), undirritaðan í Chicago 7. desember 1944 og gekk í gildi fyrir Ísland 20. apríl 1947, ásamt síðari breytingum. Sáttmálinn feli í sér samræmdar reglur um alþjóðaflug. Samkvæmt 10. gr. sáttmálans skuli loftförum heimilt að lenda á flugvöllum aðildarríkja. Í 15. gr. segir m.a. að alþjóðaflugvellir sem opnir séu almenningi skuli vera opnir öllum loftförum aðildarríkja sáttmálans, á grundvelli samræmdra skilmála. Vegna þjóðréttar- og lagaskuldbindinga sé gerðarþoli þannig undir kvöð að taka við öllum loftförum, heimila þeim afnot af búnaði, aðstöðu og mannvirkjum flugvallarins og veita þeim þjónustu, óháð eignarhaldi og umráðum. Vegna þessa hafi löggjafinn sett skýra lagaheimild til handa rekanda flugvallar samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga til þess tryggja greiðslu lögmætra gjalda á grundvelli 71. gr. s.l. Samkvæmt orðalagi 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga beinist heimildin til að aftra för loftfars að umráðanda loftfarsins, eiganda þess eða báðum. Chicago-sáttmálinn geri ekki kröfu um að sami aðili sé bæði skráður eigandi loftfars og umráðaaðili loftfars. Sé þetta venjubundið fyrirkomulag í alþjóðaflugrekstri og sé meðal annars forsenda þess að gerðarbeiðandi geti leigt loftför sín til leigutaka í öðrum ríkjum. Í 19. gr. sáttmálans segi að skráning loftfara skuli fara eftir landslögum hvers aðildarríkis sáttmálans. Gerðarþoli bendir í þessu sambandi á tilgang ákvæðis 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Séu möguleikar gerðarþola til að innheimta gjöld nánast engir ef hann geti ekki gripið til úrræðisins sé loftfar á flugvelli gerðarþola. Heimildin í 136. gr. loftferðalaga sé mjög víðtæk og nái bæði til þess að aftra för loftfars vegna gjalda sem falla til vegna þess loftfars svo og annarrar starfsemi eiganda eða umráðanda loftfarsins, þó slík gjöld tengist ekki beint því loftfari sem stöðvað er. Þannig byggi heimild gerðarþola til að aftra för loftfars, sem miði að því að tryggja greiðslu skulda, á skýrri lagaheimild. Tilgangur ákvæðisins sé að flugvallarrekandi hafi áhrifaríkt innheimtuúrræði sem beinist að loftfari, einu eða fleiri, hvort sem það sé í umráðum flugrekanda eða eiganda loftfarsins og feli í sér tryggingarrétt í loftfari fyrir ógreiddum gjöldum á grundvelli 71. gr. loftferðalaga. Samkvæmt 1. gr. loftferðalaga gildi lögin á íslensku yfirráðasvæði. Samkvæmt 9. gr. laganna haldi Samgöngustofa skrá um íslensk loftför. Loftfarið TF-GPA var skráð í loftfaraskrá Samgöngustofu á grundvelli 2. mgr. 10. gr. loftferðalaga. Gerðarbeiðandi var og er skráður eigandi þess í loftfaraskrá Samgöngustofu og leigusali loftfarsins samkvæmt leigusamningi. Samkvæmt staðfestum upplýsingum frá Samgöngustofu hafi skráður umráðandi loftfarsins TG-GPA, verið WOW air hf., allt þar til skráningunni hafi verið breytt í loftfaraskrá þann 4. apríl 2019. Loftfarið hafi því þann 28. mars 2019 verið skráð eign gerðarbeiðanda í loftfaraskrá  og sé enn,  en í umráðum WOW air. Gerðarþoli byggir á því að 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé réttilega beint að loftfari gerðarbeiðanda enda sé hann skráður eigandi loftfarsins í loftfaraskrá Samgöngustofu. Við beitingu ákvæðisins beri eingöngu að líta til þess hver sé skráður eigandi og umráðaaðili loftfars, þegar för loftfars sé aftrað á grundvelli ákvæðisins vegna skulda samkvæmt 71. gr. loftferðalaga. Skuldi annar hvor þessara aðila gjöld sem falli undir ákvæðið sé heimilt að beita 136. gr. laganna. Óumdeilt sé að sú aðstaða var uppi þegar gerðarþoli beitti ákvæðinu. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafna kröfum gerðarbeiðanda. Kveður gerðarþoli riftun gerðarbeiðanda á leigusamningi enga þýðingu hafa við úrlausn þessa máls enda geri ákvæði í leigusamningi gerðarbeiðanda og leigutaka beinlínis ráð fyrir því að við riftun skuli gerðarbeiðandi breyta skráningu í loftfaraskrá sbr. ákvæði 20.3 í samræmi við lög og reglur í skráningarríki loftfarsins, sem í þessu tilfelli sé Ísland. Breyting á skráðum umráðaaðila TF-GPA í loftfaraskrá Samgöngustofu hafi ekki farið fram fyrr en 4. apríl 2019. Hafi riftunin því enga þýðingu við úrlausn sakarefnis þessa máls. Gerðarþoli byggir einnig á að ósannað sé að réttilega hafi verið staðið að riftun gerðarbeiðanda á leigusamningnum í samræmi við ákvæði leigusamningsins eða hvenær hún fór fram. Í því sambandi megi meðal annars benda á að í kjölfar hinnar meintu riftunar virðist gerðarbeiðandi ekki hafa gripið til neinna aðgerða til að svipta leigutaka umráðum loftfarsins, sbr. grein 20.2 í leigusamningi. Hvað sem umræddri riftun leigusamningsins líði sé ljóst að tilkynning um stöðvun för loftfars hafi réttaráhrif gagnvart umráðamanni loftfarsins. Óumdeilt sé að slíkri tilkynningu var beint að WOW air áður en félagið fór í þrot og þegar félagið var skráður umráðamaður loftfarsins í loftaraskrá Samgöngustofu. Slíka tilkynningu þurfi ekki líka að senda eiganda loftfarsins og hafi það því engin réttaráhrif hvenær eigandi sé upplýstur um stöðvun farar loftfarsins. Gerðarþoli hafi því réttilega beint heimild til að aftra för loftfarsins TG-GPA að umráðanda loftfarsins aðfararnótt 28. mars 2019 og eiganda þess sama dag. Þá byggir gerðarþoli á því að óumdeilt sé að kröfur gerðarþola séu til komnar vegna starfsemi hlutaðeigandi umráðanda loftfarsins á Keflavíkurflugvelli sem hafi nýtt mannvirki, aðstöðu, búnað og þjónustu á grundvelli ákvæða loftferðalaga. Í aðfararbeiðni sé hvorki fjárhæð kröfunnar mótmælt né tilvist hennar. Þá hafi WOW ar aldrei sett fram slík mótmæli gagnvart reikningum gerðarþola. Gerðarbeiðandi telji aðeins að honum sé óskylt að greiða kröfuna eða að eign hans standi til tryggingar greiðslu. Því sé mótmælt af gerðarþola sem vísi til skýrra lagaheimilda í loftferðalögum um greiðsluskyldu gerðarbeiðanda. Gerðarþoli byggir á því að 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga feli hvorki í sér eignaupptöku né skerði eignarrétt þannig að gangi gegn ákvæði 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Gerðarþoli byggir á því að löggjafinn hafi sett í lög ýmsar takmarkanir á eignarrétti sem hafi lögmætan tilgang og feli í sér að leggja höft á eignarréttindi til tryggingar greiðslu skulda. Í sumum tilvikum mæli slík lagaákvæði fyrir um tryggingar- eða greiðsluskyldu vegna skulda þriðja manns. Sé almennt talið að löggjafinn hafi svigrúm til að haga reglum einkaréttarins eftir eigin höfði, án þess að til greina komi að beita eignarnámsákvæði stjórnarskrárinnar. Geti slíkar lagareglur leitt til þess að menn verði þvingaðir til að láta af hendi eigur sínar til fullnustu skuldbindinga, sem stofnast hafi samkvæmt réttarreglum einkaréttar, jafnvel þó það hafi ekki verið tilætlun þess sem skuldbindingarnar hvíla á, eða eigi við hann að sakast. Í slíkum tilvikum sé ekki um eignarnám að ræða, jafnvel þó eignaskerðing sem rekja megi til slíkra skuldbindinga geti komið hart niður í vissum tilvikum. Í ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalag felist tímabundin takmörkun á nýtingu eignarréttar. Gerðarbeiðandi geti aflétt þeim takmörkunum með því að greiða kröfuna eða leggja fram tryggingu til greiðslu hennar. Gerðarbeiðandi hafi hvorki greitt skuldina né sett fram tryggingar til að fá loftfarið í hendur þrátt fyrir að gerðarþoli hafi bent gerðarbeiðanda á það þegar í bréfi þann 28. mars 2019  að hann gæti sett tryggingu og fengið umráð loftfarsins í hendur. Lagaheimild 136. gr. loftferðarlaga sé í fullu samræmi við þær takmarkanir á eignarréttindum sem fræðimenn hafa talið heimilar án þess að teljast til eignarnáms. Beri í því sambandi að líta til þess, sem áður segi, að umrædd skuld WOW við gerðarþola sé til komin vegna þjónustu sem gerðarþola sé skylt að inna af hendi og sé forsenda allrar tekjuöflunar í starfsemi bæði WOW air og gerðarbeiðanda. Það sé því ekkert óvænt, ósanngjarnt eða óeðlilegt við að eign gerðarbeiðanda sem hafi verið í umráðum WOW air, standi til tryggingar á greiðslu slíkrar skuldar. Gerðarþoli byggir á því að gjaldtaka og réttur til að aftra för loftfars komi skýrlega fram í almennum viðskipta- og samningsskilmálum gerðarþola sem gerðarbeiðandi hafi vitað um eða mátt vera kunnugt um sbr. grein 3.6 skilmálanna.  Gerðaþoli byggir á að einu lagaskilyrðin fyrir beitingu 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga séu að gjöld séu gjaldfallin og ógreidd þegar úrræði um að aftra för loftfars sé beitt, það loftfar sem aðgerðir beinist að sé staðsett á flugvellinum og beinist að umráðanda og/eða eiganda loftfars samkvæmt loftfaraskrá Samgöngustofu. Gerðarþoli byggir á að öll framangreind skilyrði hafi verið fyrir hendi þegar hann beitti heimild sinni samkvæmt 1. mgr. 136. gr. Gjöld fyrir veitta þjónustu samkvæmt gjaldskrá flugvallarins á grundvelli 71. gr. loftferðalaga hafi verið gjaldfallin, loftfarið hafi verið staðsett á Keflavíkurflugvelli og loftfarið hafi verið skráð í umráðum þess sem ábyrgð beri á framangreindum gjöldum lögum samkvæmt, umráðanda loftfarsins samkvæmt loftferðaskrá Samgöngustofu. Gerðarþoli kveður skilyrði beinnar aðfarargerðar koma fram í 78. og 83. gr. laga um aðför nr. 90/1989. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laganna geti sá krafist útburðar eða innsetningar, sem er „…með ólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda, sem hann tjáir sig eiga og telur svo ljós, að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum, sem aflað verður skv. 83. gr.“. Samkvæmt 3. mgr. 83. gr. laganna sé einungis heimilt að færa fram skjalleg sönnunargögn til stuðnings beinni aðfarargerð og skuli aðfararbeiðni að jafnaði hafnað ef varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirra sönnunargagna sem heimilt er að afla samkvæmt ákvæðinu. Bein aðfarargerð sé ekki rétt leið til að leysa úr flóknum réttarágreiningi sem krefjist umfangsmikillar sönnunarfærslu, heldur beri að gera það eftir þeim almennu reglum sem réttarskipanin bjóði; með öflun dómsúrlausnar sem í kjölfarið megi styðja beiðni um aðfarargerð við. Skilyrði fyrir því að fallast á kröfu gerðarbeiðanda um innsetningu séu því ströng. Réttmæti umráðakröfu gerðarbeiðanda þurfi bæði að vera auðsannað og að auki nægilega hafið yfir vafa að ekki verði beitt reglu 3. mgr. 83. gr. afl. og aðfararbeiðninni hafnað þar sem varhugavert sé að hún nái fram að ganga. Þegar framangreind grunnsjónarmið um skilyrði beinna aðfarargerða séu höfð að leiðarljósi telur gerðarþoli augljóst að hafna beri innsetningarkröfu gerðarbeiðanda. Í fyrsta lagi leiði það beint af orðalagi þeirra lagaákvæða sem við eigi í málinu. Í 1. mgr. 78. gr. afl. segi að krefjast megi innsetningar ef gerðarbeiðanda er „með ólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda“ sinna. Í 136. gr. laga um loftferðir nr. 60/1998 er sama orð notað til að lýsa heimildum gerðarþola, en þar segir að „þeim sem starfrækir flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.“ Óumdeilt sé að gerðarþoli starfræki flugvöll og falli því undir upptalningu á þeim aðilum sem heimilað sé að beita 136. gr. loftferðarlaga og aftra för loftfara. Óumdeilt sé að umráðaaðili þess loftfars, sem krafist sé innsetningar í, vanefndi greiðslu gjalda sem falla undir ákvæðið. Við þær aðstæður sé gerðarþola heimilt að „aftra för“ loftfarsins. Þar sem lagaákvæðið heimili þannig gerðarþola að aftra för loftfarsins, sé útilokað að gerðarþoli hafi með ólögmætum hætti aftrað gerðarbeiðanda frá því að neyta réttinda sinna, eins og 78. gr. afl. geri að skilyrði. Öftrun gerðarþola á för loftfarsins sé lögmæt og byggi á skýrri lagaheimild. Þegar af þeirri ástæðu verði að hafna innsetningarbeiðni gerðarbeiðanda. Í öðru lagi veiti ákvæði 136. gr. loftferðarlaga gerðarþola lögbundinn haldsrétt í loftfari umráðamanns vegna ógreiddra gjalda sem falla undir ákvæðið. Í haldsrétti felist að haldsréttarhafa sé heimilt að leggja hald á eign og hafa hana í vörslum sínum þar til lögmæt skil séu gerð. Á meðan eign sé höfð í haldi missi bæði eigandi og umráðamaður umráð hennar og afnot. Þá sé réttarframkvæmdin ótvíræð um að umráðamaður geti stofnað til haldsréttar í eigum þriðja manns, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 136/2013. Haldsréttur standi óhaggaður þó gjaldþrotaskipti hefjist á búi eiganda eða umráðamanns og gangi haldsréttur fyrir öðrum kröfum að því leyti sem verðmæti hins haldlagða hrökkvi til, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 692/2010. Ákvæði 136. gr. loftferðarlaga mæli því fyrir um haldsrétt, enda séu öll hugtaksskilyrði haldsréttar uppfyllt með orðalagi ákvæðisins. Samkvæmt orðalagi þess megi beita því gagnvart loftfari flugrekanda, hvort sem flugrekandinn sé eigandi eða umráðamaður loftfarsins. Heimildinni megi beita vegna vanskila flugrekanda hvenær sem er meðan á rekstrinum standi og nái heimildin til heimtu skulda sem tengist viðkomandi loftfari sem og skulda vegna annarrar starfsemi viðkomandi flugrekanda. Í heimildinni felist að aftra megi för loftfarsins þar til skuldin sé greidd eða trygging sett fyrir henni. Ótvírætt sé að ekki er unnt að krefjast innsetningar í lausafé sem er undirorpið haldsrétti, sbr. hrd. 1994:1666 og dóm Hæstaréttar í málinu nr. 445/2000. Verði slík krafa þá og því aðeins tekin til greina að gerðarbeiðandi bjóði fram fullnægjandi tryggingu til greiðslu á þeirri skuld sem haldsréttur standi fyrir, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 568/2010. Af þessari ástæðu beri að hafna beiðni gerðarbeiðanda, enda hafir hann enga tryggingu boðið fyrir greiðslu þeirrar skuldar sem haldsréttur er fyrir í flugvélinni. Í þriðja lagi byggir gerðarþoli á því að ef ákvæði 136. gr. loftferðarlaga verði ekki talið fela í sér lögbundna haldsréttarheimild, veiti ákvæðið honum veðréttindi í loftfari því sem aftrað hefur verið för á grundvelli þess. Um sé að ræða handveð, sbr. til hliðsjónar skilgreiningu 3. mgr. 1. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Innsetningu verði ekki komið fram gagnvart umráðamanni sem eigi handveð í því sem krafist sé innsetningar í, eins og ráða megi af forsendum í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 410/2011 og hrd. 1996:1926. Óumdeilt sé að gerðarþoli hafi gripið til ráðstafana sem lýst sé í 136. gr. loftferðarlaga. Umrædd flugvél sé í vörslum gerðarþola og skilyrði fyrir réttarvernd handveðréttar því uppfyllt. Þar af leiðandi séu umráð gerðarþola yfir flugvélinni lögmæt og gerðarbeiðanda ókleift að krefjast innsetningar í flugvélina. Í fjórða lagi byggir gerðarþoli á því að hann njóti réttinda yfir loftfarinu sem leiði til þess að hafna beri innsetningarbeiðni. Af réttarframkvæmd sé ljóst að innsetningu verðui ekki komið fram gagnvart þeim sem hafi hlut í vörslum sínum með lögmætum hætti. Við þær aðstæður sé það ekki ólögmætt af umráðamanni hlutarins að aftra því að eigandinn taki hlutinn í sínar vörslur. Megi meðal annars ráða þessa reglu af dómi Hæstaréttar í málinu nr. 738/2012, þar sem vísað sé til þess að „betri réttur“ umráðamanns geti komið í veg fyrir innsetningarbeiðni eiganda hlutarins. Þar sem ákvæði 136. gr. loftferðarlaga veitir gerðarþola augljóslega rétt til að aftra för loftfarsins, án tillits til þess hvaða nafn sé gefið þeim rétti, eða hvernig hann sé flokkaður í fræðikerfi lögfræðinnar, séu umráð gerðarþola yfir loftfarinu lögmæt. Gildi þá einu hvort réttindin verði flokkuð sem tryggingarréttindi, óbein eignarréttindi eða kröfuréttindi. Því verði innsetningu ekki komið við samkvæmt kröfum gerðarbeiðanda. Af öllu framansögðu telur gerðarþoli ljóst að grundvallarskilyrði 78. gr. aðfaralaga fyrir innsetningu séu ekki uppfyllt. Umráð gerðarþola yfir loftfarinu séu lögmæt og gerðarþola sé  heimilt að lögum að aftra gerðarbeiðanda frá því að taka loftfarið í sínar vörslur. Innsetningu verður ekki komið fram við þær aðstæður. Þá séu kröfur gerðarbeiðanda og málsástæður í annan stað studdar við það umdeilda og flókna málsatvikalýsingu að útilokað sé að leiða sakarefnið til lykta með beinni aðfarargerð. Eins og áður segi felst í beinum aðfarargerðum undantekning frá þeirri meginreglu að afla beri dóms um réttindi manna og fullnusta þau svo með aðfararbeiðni. Vegna þessa sérstaka eðlis beinna aðfarargerðar gildi takmarkanir á sönnunarfærslu við rekstur slíkra mála og beri að hafna beinum aðfarargerðum ef vafi leiki á réttindum gerðarbeiðanda.  Þegar málatilbúnaður gerðarbeiðanda sé borinn saman við þessi grunnskilyrði innsetningar sé augljóst að bein aðfarargerð sé rangur farvegur fyrir kröfur gerðarbeiðanda. Gerðarbeiðandi byggi málatilbúnað sinn á flóknum málsatvikalýsingum sem eigi að leiða til þess að ákvæði 136. gr. loftferðarlaga verði ekki beitt „við þær aðstæður sem uppi eru í máli þessu“ eins og segir í aðfararbeiðni. Með öðrum orðum sé allur málatilbúnaður gerðarbeiðanda á því reistur að skýru orðalagi 136. gr. verði samt sem áður ekki beitt vegna aðstæðna sem gerðarbeiðandi telji sérstakar. Virðist hin sérstöku málsatvik aðallega tengjast því að gerðarbeiðandi hafi ekki verið upplýstur um skuld WOW við gerðarþola, að gerðarþoli hafi veitt WOW „eiginlega lánveitingu“ án aðkomu og samþykkis gerðarbeiðanda, að það hafi verið „ásetningur gerðarþola að leyfa WOW air hf. skuldasöfnun í skjóli þess að greiðsla yrði heimt af óviðkomandi leigusala“, að gerðarþoli hafi engan reka gert að því að krefjast uppgjörs í kjölfar skuldabréfaútboðs WOW í september 2018 og að 136. gr. loftferðarlaga verði ekki beitt nema fyrir liggi samþykki gerðarbeiðanda fyrir því. Þá byggir málatilbúnaður gerðarbeiðanda ennfremur á „inntaki samkomulags WOW air hf. og gerðarþola“ sem gerðarbeiðandi telji að sé að finna á skjali sem sé „samið af Karli og ekki breytt af neinum öðrum en Sveinbirni“, þ.e. starfsmönnum gerðarþola. Framangreindar málsatvikalýsingar og fjölmargar fleiri sem gerðarbeiðandi styðji málsástæður sínar við verði ekki sannaðar á grundvelli þeirra skjallegu gagna sem liggi fyrir í málinu. Nægi þar að benda á þá huglægu afstöðu starfsmanna gerðarþola sem kröfur gerðarbeiðanda séu reistar á. Mun ítarlegri sönnunarfærslu þurfi til og blasi meðal annars við að leiða þurfi fjölda vitna til að bera um framangreind atvik. Þar sem kröfur gerðarbeiðanda styðjist alfarið við þessar málsástæður séu réttindi gerðarbeiðanda langt í frá nægilega skýr til að fullnægja skilyrðum innsetningar samkvæmt 83. gr. aðfararlaga. Við þær aðstæður beri að hafna aðfararbeiðninni eins og fjölmargar dómsúrlausnir Hæstaréttar bera með sér. Gerðarþoli byggir á því að leigusamningur gerðarbeiðanda og leigutaka loftfarsins TF-GPA beri með sér að gerðarbeiðandi beinlínis geri ráð fyrir því að haldsrétti eða annars konar tryggingarréttindum yrði eða kynni að verða beint að loftförum í eigu gerðarbeiðanda vegna krafna um ógreidd gjöld á flugvöllum, þar á meðal á flugvelli gerðarþola sem leigutaki notaði sem heimahöfn sína. Í þessu sambandi bendir gerðarþoli á t.d. ákvæði í grein 6.1.2(e) í leigusamningi gerðarbeiðanda þar sem leigutaki skuli afhenda gerðarbeiðanda bréf frá leigutaka stílað á flugleiðsöguyfirvöld, flugvallaryfirvöld og aðra opinbera aðila sem geti lagt flugvallargjöld á loftfarið vegna starfsemi leigutaka, þar sem leigutaki heimilar þeim sem bréfið sé stílað á að gefa út til leigusala, að beiðni leigusala á hverjum tíma, reikningsyfirlit yfir allar skuldir leigutaka við slíkt yfirvald í tengslum við öll loftför  sem leigutaki rekur. Ákvæðið sé gerðarbeiðanda nauðsynlegt þar sem ekkert samningssamband sé eins og áður segi milli gerðarbeiðanda og gerðarþola og því gerðarþola óheimilt að afhenda gögn og upplýsingar um gjöld leigutaka og greiðslustöðu við gerðarþola. Þá sé í grein 1.1 í leigusamningi gerðarbeiðanda hugtakið „veðband“ (e. “Lien“) skilgreint þannig að það taki meðal annars til hvers konar kvaða eða trygginga fyrir efndum, hvernig sem hún komi til, s.s. handveðs, gjalds, innheimtu, kröfu eða réttar til umráða eða til að aftra för. Þá komi fram undir skilgreiningunni „leyfilegt veðband“ (e. “Permitted Lien“) í leigusamningnum að þar undir falli að því er varði loftfarið, meðal annars veðband flugvalla og flugleiðsöguyfirvalda eða annað svipað veðband sem upp komi hverju sinni, í venjubundnum rekstri leigutaka. Þá sé að finna ítarlegt ákvæði í leigusamningi milli gerðarbeiðanda og gerðarþola í grein 15.10 um tilhögun á greiðslu þóknana og gjalda vegna flugleiðsögu, flugvalla og annarra gjalda. Í kafla 15 í leigusamningnum, sem fjalli um rekstur loftfarsins (e. Operation of Aircraft), sé grein 15.10.1 þar sem kveðið sé á um skyldu leigutaka til að greiða gjöld útlistuð, innan tímabils sem leigutaki og viðkomandi opinber aðili eða viðkomandi flugumferðarstjórnar-, flugvallar- eða flugleiðsöguyfirvöld komi sér saman um, öll flugvallargjöld sem lögð hafi verið á og gerð hefur verið krafa um af hálfu hvers konar opinbers aðila og/eða viðeigandi flugumferðarstjórnar-, flugvallar- eða flugleiðsöguyfirvalda sem tengjast loftfarinu eða öðrum loftförum sem leigutaki reki. Samkvæmt ákvæði 15.10.2 skuli leigutaki afhenda gerðarbeiðanda lista yfir þá flugvelli sem hann starfræki loftförin í flota sínum enda sé beinlínis gert ráð fyrir í grein 12.3.2 í leigusamningi að loftfar fari milli ýmissa lögsagna þar sem mismunandi reglur gildi. Samkvæmt ákvæðinu heimili WOW ari meðal annars flugvöllum og opinberum aðilum, sem gætu gert kröfu til loftfarsins, að staðfesta við gerðarbeiðanda stöðu á greiðslum leigutaka til slíks aðila á hverjum tíma. Þá segi í grein 15.10.3 að ef för loftfarsins sé aftrað eða það tekið löghaldi í tengslum við útistandandi flugvallargjöld sem stofnað hafi verið til á leigutímabilinu, þá, án þess að það hafi áhrif á rétt leigusala skv. 20. gr., samþykki leigutaki að greiða slík gjöld eins fljótt og auðið er og tryggja að för loftfarsins sé ekki lengur aftrað eða slíku löghaldi sé aflétt. Gerðarþoli byggir á að framangreind samningsákvæði í samningi gerðarbeiðanda sýni svo ekki verði um villst að gerðarbeiðanda hafi verið fullkunnugt um að hann gæti bæði þurft að greiða gjöld sem umráðandi loftfarsins hafi stofnað til á flugvellinum í tengslum við starfsemi og að för loftfara gerðarbeiðanda yrði aftrað þar til slík gjöld væru greidd. Verði ekki önnur ályktun dregin  en sú að gerðarbeiðanda hafi verið það fullkunnugt að hann yrði krafinn um þessi gjöld ef viðsemjandinn, WOW stæði ekki skil á þessum gjöldum, einnig við þær aðstæður ef WOW yrði gjaldþrota. Þá komi fram í grein 12.3.2  í leigusamningi gerðarbeiðanda að áður en loftfarið sé skráð í skráningaríki, en samkvæmt grein 1.1 í leigusamningi er skráningarríki loftfarsins Ísland, skal leigutaki afhenda gerðarbeiðanda lögfræðiálit (e. legal opinion) frá starfandi lögmanni í skráningarríkinu stílað á gerðarbeiðanda þar sem lögmaðurinn skal gera grein í smáatriðum fyrir þeim lögum og reglum og ferlum sem máli skipta í tengslum við efni leigusamningsins (e. „…giving details of the relevant Law and procedures in that jurisdiction“). Byggir gerðarþoli á því að á grundvelli samningsákvæðisins hvíli beinlínis afhafnaskylda á gerðarbeiðanda til þess að afla sér tæmandi upplýsinga um öll þau lög og reglur er kunni að hafa áhrif á samning hans og hið leigða loftfar. Geti gerðarbeiðandi í ljósi framangreinds lagaákvæðis ekki borið fyrir sig vanþekkingu á íslenskum lögum eða haldið því fram að efni íslenskra laga komi honum á óvart. Athafnir gerðarbeiðanda og ákvörðun hans um heimila leigutaka að hafa í leigu og nota loftför hans allt þar til WOW varð gjaldþrota staðfesta að hann tók þá ákvörðun af yfirveguðu ráði, vitandi að eigur hans kynnu að verða til tryggingar greiðslu gjaldanna ef WOW yrði gjaldþrota.    Þá bendir gerðarþoli á að samkvæmt grein 23.1 í leigusamningi gerðarbeiðanda og WOW gilda gilda ensk lög og ensk lögsaga um samninginn. Í enskum lögum, Civil Aviation Act 1982, sé lagaákvæði sem feli í sér sams konar efnisreglu og sé að finna í 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Í 88. grein Civil Aviation Act, sem beri fyrirsögnina „Kyrrsetning og sala flugvélar vegna ógreiddra flugvallargjalda“ sé rekstraraðila flugvallar veitt eftirfarandi heimild: „Þar sem um er að ræða vanskil á flugvallargjöldum vegna flugvélar á flugvelli sem þessi kafli tekur til, getur yfirvald flugvallarins, í samræmi við skilmála þessa kafla –     kyrrsett, uns greiðsla berst,  annaðhvort   (i) flugvélina sem stofnaði til gjaldanna (hvort sem til þeirra var stofnað af  rekstraraðila flugvélarinnar á þeim tíma sem kyrrsetning hefst);                 eða (ii) hvers konar aðra flugvél þar sem rekstraraðili er í vanskilum á þeim tíma er kyrrsetning hefst; og   séu gjöld ekki greidd innan 56 daga frá því að kyrrsetning hefst, selt flugvélina til að standa undir umræddum gjöldum. “   Hæstiréttur Bretlands hafi skýrt efni ákvæðisins með dómi í máli nr. CO/12012/2008. Í málinu hafi loftfar eiganda og áfrýjanda málsins, sem var í leigu flugfélagsins Zoom, kyrrsett á Glasgow flugvelli vegna ógreiddra flugvallargjalda eftir að leigutaki og umráðandi loftfarsins varð gjaldþrota. Til að fá umráð vélarinnar aftur varð eigandi loftfarsins að greiða gjöldin, ekki einungis ógreiddar upphæðir sem tengdust loftfari í hans eigu, heldur einnig kröfur vegna annarra loftfara í flota Zoom sem eigandinn hafði engin tengsl við, en í flugflota Zoom voru mun fleiri loftför leigð af öðrum leigusölum. Taldi eigandi kyrrsetta loftfarsins að það væri ósanngjarnt og ólögmætt að honum væri gert að greiða gjöld umfram þau gjöld sem tengdust loftfari hans, þekkt sem svokallað flotaveð (e. Fleet Lien). Hæstiréttur vísaði til ákvæðis 88. gr. í Civil Aviation Act. Taldi rétturinn að þegar gengið hafi verið úr skugga um að vald sé fyrir hendi samkvæmt framangreindri lagaheimild, væri beiting þess valds, að kyrrsetja vélina, jafnframt lögmæt, nema því aðeins að undir vissum kringumstæðum væri valdbeitingin ósanngjörn og óhófleg miðað við aðstæður, t.d. að beitt hefði verið blekkingum eða svikum. Stefndu í málinu, þar á meðal BAA rekstaraðili flugvalla, töldu að ógjaldfærni rekstraraðila loftfarsins, skapaði einmitt þær aðstæður þar sem þörf væri á veðheimild í flota til að tryggja greiðslu gjalda. Taldi dómurinn að þær aðstæður sem uppi voru í málinu væru ekki óvenjulegar. Taldi Hæstiréttur málið, þó eigandinn teldi sig beittan verulegu harðræði, ekki á neinn hátt þess eðlis að tilefni væri til að undanskilja það aðstæðum þar sem unnt er með réttu að beita valdheimildum 88. gr. Civil Aviation Act. Í ljósi þess að ensk lög og réttur gilda um leigusamning gerðarbeiðanda og leigutaka og þeirrar dómaframkvæmdar sem vísað sé til hér að framan og sérstaklega í ljósi þeirra samningsákvæða sem rakin hafa verið hafði gerðarbeiðandi fulla ástæðu til að kanna íslensk lög og reglur og ganga úr skugga um hvort þau kynnu að leiða til sambærilegrar réttarstöðu eða hafa áhrif á samning hans við leigutaka WOW. Framangreind atriði og ákvæði í leigusamningi gerðarbeiðanda sýni, svo hafið sé yfir allan skynsamlegan vafa, að gerðarbeiðanda var og er full kunnugt um að rekstraraðilar flugvalla hafa lagaúrræði sem gerir þeim kleift að aftra för loftfars í eigu hans vegna skulda hans og leigutaka og umráðanda loftfarsins fyrir ógreiddum gjöldum.  Gerðarþoli byggir á því að gerðarbeiðandi vissi eða mátti vera kunnugt um fjárhagsvandræði leigutaka loftfarsins. Því til staðfestingar sé á dskj. 32 og dskj. 33 yfirlit yfir ógreidda reikninga WOW vegna leigu á loftförum í eigu gerðarbeiðanda og annarra loftfara í óbeinni eigu móðurfélags gerðarbeiðanda. Samkvæmt yfirlitinu hafi elstu ógreiddu leigugreiðslur WOW verið frá október 2018, þar á meðal fyrir loftfarið TF-GPA. Þrátt fyrir að skilyrði riftunar eða uppsagnar leigusamningsins hafi fyrir löngu verið fram komin, sbr. grein 20.1.1, 20.1.24 og 20.1.25 í leigusamningi, hafi gerðarbeiðandi kosið að nýta sér ekki heimildir til riftunar, en halda fremur samstarfi við leigutaka og umráðanda loftfarsins áfram, væntanlega í þeirri von að úr rættist í starfsemi WOW og vanskilin yrðu gerð upp. Þá byggir gerðarþoli sömuleiðis á að gerðarbeiðandi vissi eða mátti vera vel kunnugt um fjárhagsörðugleika leigutaka loftfarsins, þ.m.t. vanskil WOW við gerðarþola, á grundvelli almennrar umræðu í innlendum og erlendum fjölmiðum um fjárhagsstöðu leigutaka loftfarsins. Samkvæmt samantekt á umfjöllun innlendra og erlendra fjölmiðla sem sé að finna á dskj. 22-25 um skuldabréfaútboð WOW, viðræður við Icelandair Group, Indigo Partners LLC og að síðustu viðræður við kröfuhafa WOW um að breyta kröfum þeirra í hlutafé sé ljóst að gerðarbeiðandi var beinn þátttakandi í þeim viðræðum við leigutakann og þar með vissi hann, mátti vera kunnugt um eða átti að geta sér til að leigutaki loftfarsins skuldaði gerðarþola flugvallargjöld. Eins og vikið var að framar hafði gerðarþoli auk þess úrræði á grundvelli leigusamningsins til þess að afla sjálfur upplýsinga beint frá gerðarþola um skuldir WOW við gerðarþola. Það gerði gerðarbeiðandi aldrei. Þá hafi gerðarbeiðandi haft úrræði samkvæmt leigusamningi við WOW til að krefja leigutakann um fjárhagsupplýsingar sbr. grein 11.1.1 sem kveði á um skuldbindingu um að afhenda gerðarbeiðanda staðfestan ársreikning. Með vísan til framangreindra staðreynda og atvika sé ljóst að engar óvenjulegar eða ósanngjarnar aðstæður séu uppi í málinu. Gerðarbeiðandi vissi eða mátti vita af skuld WOW við gerðarþola, sem og að gerðarþola var heimilt að aftra för loftfara í umráðum WOW, þ.m.t. loftfarsins í eigu gerðarbeiðanda, þar til sú skuld var að fullu upp gerð eða trygging sett fyrir henni. Þá liggi fyrir að íslenskir dómstólar hafa skýrt 136. gr. loftferðalaga þannig að ákvæðið feli í sér heimild til að aftra för loftfara þar til skuldir við gerðarþola hafa verið greiddar. Beiting ákvæðisins sé því lögmæt og því verður að hafna beiðni gerðarbeiðanda um að innsetning á grundvelli 1. mgr. 78. gr. fari fram að ganga. Fallist héraðsdómur á kröfu gerðarbeiðanda og heimili innsetningu mun gerðarbeiðandi þá þegar fá umráð loftfarsins og væntanlega fara með það úr landi, án þess að gerðarþoli fái rönd við reist. Við það falli niður öll réttindi gerðarþola yfir loftfarinu, en handhöfn sé til dæmis skilyrði bæði haldsréttar og handveðréttar. Myndi slík aðstaða leiða til þess að lögmæt tryggingarréttindi gerðarþola, yrði úrskurði héraðsdóms hnekkt eða breytt gerðarþola í vil, væru töpuð honum með öllu. Vegna hinna miklu hagsmuna sem í húfi séu, og þess gríðarlega fjártjóns sem gerðarþoli verði fyrir ef innsetning verði heimiluð áður en endanlegur dómur æðra dóms gengur, gerir gerðarþoli kröfu til vara um að kveðið verði á um það í úrskurðarorði héraðsdóms að málskot til æðra dóms, hvort sem er Landsréttar eða Hæstaréttar Íslands, fresti aðfarargerð á hendur gerðarþola þar til endanlegur dómur æðra dóms gengur. Er það eina lögmæta leiðin til að tryggja réttindi gerðarþola, yrði niðurstöðu héraðsdóms snúið við eða breytt með dómi Landsréttar eða eftir atvikum dómi Hæstaréttar. Byggir krafan á 3. mgr. 84. gr. aðfararlaga Forsendur og niðurstaða. Ekki er ágreiningur í máli þessu að gerðarbeiðandi sé lögmætur eigandi flugvélarinnar TF-GPA. Þá er ekki ágreiningur um að leigusamningur var á milli WOW air. hf. og gerðarbeiðanda, sérstaklega um þá flugvél.                 Í máli þessu eru efnisatriði leigusamnings WOW air hf. og gerðarbeiðanda ekki til úrlausnar. Aðilum ber ekki saman um málsatvik en sá ágreiningur hefur ekki áhrif við úrlausn máls þessa og því ekki ástæða til að reifa þau í löngu máli utan þess sem gert er í kaflanum um málsatvik. Ágreiningur aðila snýr að því hvort gerðarþola hafi verið heimilt að beita ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga nr. 60/1998 og kyrrsetja TF-GPA og einnig hvort heimilt hafi verið að kyrrsetja flugvélina vegna allra skulda WOW air hf. við ISAVIA ohf. eða ekki. Samkvæmt gögnum málsins tilkynnti gerðarþoli forstjóra WOW air, aðfararnótt 28. mars sl. kl. 01.40, að gerðarþoli myndi beita ákvæði 1. mgr. 136. gr. aðfaralaga. Móttók forstjóri WOW air þá tilkynningu og staðfesti með tölvupósti til gerðarþola kl. 02.31. Klukkan 08:15 lagði forstjóri WOW air inn flugrekstrarleyfi sitt hjá Samgöngustofu. Klukkan 13.30 var félagið WOW air úrskurðað gjaldþrota. Síðar þann sama dag tilkynnti gerðarþoli gerðarbeiðanda um að TF-GPA hafi verið kyrrsett með vísan til 1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga. Skráningu á flugvélinni var síðan breytt hjá Samgöngustofu þann 4. apríl sl. Samkvæmt þessu var tilkynningu gerðarþola beint til réttra aðila, WOW air hf. og gerðarbeiðanda.  Við uppkvaðningu úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkur þann 28. mars sl. um að WOW air hf. skyldi tekið til gjaldþrotaskipta fluttust réttindi og skyldur WOW air hf. til þrotabúsins. Hafði WOW air. hf. eftir uppkvaðningu gjaldþrotaúrskurðar enga aðild að samningum sem gerðir voru í nafni félagsins. Gjaldþrot WOW air og tímasetningar tilkynninga um beitingu 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, hvenær flugrekstrarleyfinu var skilað til Samgöngustofu, úrskurður um að bú WOW ari skyldi tekið til gjaldþrotaskipta, og tilkynning til gerðarbeiðanda um beitingu 1. mgr. 136. gr. laganna hafa ekki áhrif við úrlausn máls þessa, en gjaldþrotaskipti WOW air hafa ekki áhrif á réttarstöðu gerðarbeiðanda gagnvart gerðarþola og öfugt, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 136/2013. Verður því ekki fallist á þá málsástæðu gerðarbeiðanda að samningur gerðarbeiðanda við WOW air hf. og uppsögn á leigusamningi um flugvélina hafi þau áhrif að skuld WOW air sé gerðarbeiðanda óviðkomandi og að gerðarþola beri að lýsa kröfum sínum í þrotabúið.  Þá liggur fyrir í gögnum málsins eins og rakið er í greinargerð gerðarþola að gerðarbeiðandi vissi eða mátti vita um skuldastöðu leigutaka síns gagnvart ISAVIA ohf. Verður það ekki rakið frekar hér.                 Í 1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga nr. 60/1998 segir meðal annars að Samgöngustofu og þeim sem starfrækir flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu sé heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins. Í greinargerð með 136. gr. laganna segir að greinin komi í stað 149. gr. eldri laga en gildissviðið hafi verið útvíkkað nokkuð frá því sem gilt hafði, því samkvæmt eldri lögum takmarkaðist beiting þessarar heimildar við síðustu lendingu þess loftfars sem í hlut átti. Í 1. mgr. 136 gr. laganna segir skýrum orðum að heimilt sé að aftra för loftfars vegna gjalda þess loftfars sem hlut á að máli svo og annarrar starfssemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.                 Ekki er að finna í lögskýringargögnum hvað löggjafinn á við með orðunum „annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins“. Verður 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga því túlkuð samkvæmt orðanna hljóðan. Samkvæmt gögnum og yfirliti yfir skuldir WOW air hf. við ISAVIA ohf. eru ógreidd flugumferðar- og flugvallagjöld flugvélarinnar TF-GPA fyrir tímabilið júlí 2018 til 15. desember 2018 að fjárhæð 55.487.390 krónur og lendinga- og brottfarargjöld fyrir sama tímabil EUR 351.259 eða um 48.000.000 króna. Ekki er ágreiningur um heimildir ISAVIA til að innheimta gjöld fyrir þá þjónustu sem félaginu er skylt að veita flugrekstraraðilum eða hefur til þjónustu og flugrekstraaðilar óska eftir kaupum á samkvæmt 71. gr. loftferðarlaga. Samkvæmt yfirliti um komu og brottfarir TF-GPA kom vélin til Keflavíkur 3. desember sl. og fór sama dag til BGR flugvallar í Bandaríkjunum. Kom flugvélin næst til Keflavíkur þann 12. mars sl. en fór 18. mars til Kaupmannahafnar og sama dag til Íslands. Hefur flugvélin verið á Keflavíkurvelli frá þeim tíma. Gerðarþoli byggir kröfu sína á því að heildarskuldir WOW air hf. við ISAVIS séu  tæplega tveir og hálfur milljarður vegna allt að fimmtán flugvéla sem WOW air var með í notkun. Telur gerðarþoli, með vísan til dóms Hæstaréttar í Bretlandi, mál nr. CO/12012/2008,  að heimilt sé að beita svokölluðu flotaveði (e. Fleet Lien), vegna skulda WOW air.  Frá því að skuldir WOW air hafi farið að safnast upp hafi félagið verið með fimmtán loftför á flugrekstrarleyfi félagsins. Þar af hafi ellefu vélar verið frá ellefu dótturfélögum móðurfélags gerðarbeiðanda. Í byrjun mars sl. hafi WOW air hætt að greiða til gerðarþola í samræmi við greiðsluáætlun sína.  Telur gerðarþoli að 1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga nái yfir allar skuldir WOW air við ISAVIA, hvort sem þær hafi orðið til vegna TF-GPA eða annarra flugvéla í umráðum WOW air. Samkvæmt því sem liggur fyrir í gögnum málsins lagði WOW air fram greiðsluáætlun þann 21. nóvember 2018 þannig að félagið myndi greiða  30.000.000 króna mánaðarlega frá 1. nóvember 2018 til og með 1. maí 2019 en 145.000.000 króna frá 3. júní 2019 til 1. nóvember 2019. Átti heildarskuldin þá að vera uppgerð. Áttu fyrstu greiðslurnar að greiðast inn á kostnað vegna innheimtu, næst að greiða niður dráttarvexti af hverri ógreiddri greiðslu sem ISAVIA velur að ráðstafa innborgun inn á og greiða, því næst innáborgun viðkomandi greiðslu og síðan koll af kolli þar til öll ógreidd notendagjöld væru uppgreidd. Önnur flugtengd gjöld sem leiði af starfsemi WOW átti að greiða með 15 daga greiðslufresti eða staðgreiða. Greiðslum átti að jafna á móti elstu viðskiptakröfu í bókhaldi ISAVIA hverju sinni. Þann sama dag eða 21. nóvember 2018 undirritaði forstjóri WOW air yfirlýsingu vegna ofangreindrar greiðsluáætlunar þar sem WOW air kvaðst munu tryggja að að minnsta kosti ein flugvél á flugrekstrarleyfi félagsins yrði á Keflavíkurflugvelli eða á leið til Keflavíkurflugvallar og komin með staðfestan komutíma á öllum tímum á gildistíma greiðsluáætlunarinnar. Samkomulag það sem WOW air og gerðarþoli gerðu með sér til lausnar á skuldum WOW air við gerðarþola, breyta engu um það hvort gerðarþola var heimilt að kyrrsetja flugvél í umráðum WOW air til tryggingar ógreiddum gjöldum hjá gerðarþola. Breytir samkomulag þetta engu um réttarstöðu gerðarþola eða gerðarbeiðanda varðandi þann ágreining sem hér er til úrlausnar, hvort sem gerðarbeiðanda var kunnugt um það samkomulag eða yfirlýsingu forstjóra WOW air eða ekki frá 21. nóvember sl. Í gögnum málsins liggja fyrir skjöl er tengjast skuldabréfaútboði WOW air og annarra tilrauna félagsins til að bæta fjárhagsstöðu þess. Skiptir það engu fyrir niðurstöðu máls þessa og verður ekki fjallað frekar um það. Ágreiningslaust er að gerðarbeiðandi er eigandi flugvélar þeirrar sem mál þetta er sprottið af og hefur hann lýst því yfir að hann sé tilbúinn til að greiða þá skuld sem skapast hefur vegna TF-GPA. Ágreiningslaust er að lendingargjöld og önnur gjöld vegna flugvélarinnar frá júlí 2018 til og með desember 2018 hafa ekki verið greidd. Þá hefur gerðarþoli ekki samþykkt sáttaboð gerðarbeiðanda um greiðslu eða tryggingu til að leysa mál þetta þar sem hann telur það ekki fullnægjandi. Eins og rakið er að framan og kemur fram í greinargerð gerðarþola voru aðrar flugvélar sem WOW air var með á leigu í eigu annarra félaga en gerðarbeiðanda. Eins og 1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga nr. 60/1998 verður túlkuð og meðhliðsjón af fátæklegum lögskýringagögnum telur dómurinn að ákvæðið veiti ekki heimild til þess að aftra loftfari brottför vegna ógreiddra gjalda annarra eigenda/umráðenda flugvéla þrátt fyrir að sama félag, í þessu tilviki WOW air hf., hafi verið með fleiri flugvélar á leigu frá öðrum leigusölum en gerðarbeiðanda. Hefði skýr heimild til slíks íþyngjandi aðgerða þurft að vera ákveðin með lögum. Svo er ekki. Þá getur slík rúm túlkun ákvæðisins orðið til þess að gerðarþoli gæti valið sér flugfar í eigu ákjósanlegs eiganda til að innheimta ógreidd gjöld umráðamanns flugvéla. Verður gerðarbeiðandi því ekki látinn bera ábyrgð á því að WOW air hf. hafi stofnað til skulda vegna annarra leigusamninga við óskyldan þriðja aðila. Dómurinn telur hins vegar að 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga heimili gerðarbeiðanda að beina kröfu sinni að eiganda flugvélar eins og umráðamanni samkvæmt orðalagi ákvæðisins. Er niðurstaða dómsins sú að gerðarþola er heimilt að hamla för flugvélarinnar TF-GPA frá Keflavíkurflugvelli á meðan gjöld tengd þeirri flugvél eru ógreidd en ekki vegna ógreiddra annarra gjalda WOW air. hf. við ISAVIA vegna flugvéla í eigu þriðja aðila. Gerðarbeiðandi byggir kröfu sína um innsetningu á 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Í 78. gr. kemur fram að ef manni er með ólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda, sem hann tjáir sig eiga og telur svo ljóst, að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum, sem aflað verður skv. 84. gr. sé honum heimilt að beita til héraðsdómara beiðni um skyldu þess efnis. Í 3. mgr. 83. gr. laganna segir að að jafnaði skuli aðfararbeiðni hafnað, ef varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirra sönnunargagna, sem heimilt sé að afla samkvæmt áðursögðu. Er sönnunarbyrðin gerðarbeiðanda. Í máli þessu hefur gerðarþoli sýnt fram á að hann eigi fjárkröfu á hendur gerðarbeiðanda, hvort sem það er umráðamaður flugvélarinnar á forræði gerðarbeiðanda eða eigandi loftfarsins samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga. Þar sem gerðarþoli hefur sýnt fram á að hann hafi haft heimild til að beita ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga og að hann eigi fjárkröfu á hendur eiganda loftfarsins, hefur gerðarbeiðandi ekki sýnt fram á að honum sé með ólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda sinna eins og skilyrði 78. gr. laga nr. 90/1989 krefjast. Í máli þessu verður ekki leyst úr þeirri málsástæðu gerðarþola að hann eigi haldsrétt í umþrættu loftfari vegna krafna sinna. Að öllu framansögðu virtu verður kröfu gerðarbeiðanda um að farþegaþota af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, sem staðsett er á Keflavíkurflugvelli, verði tekin með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola ISAVIA ohf., og fengin gerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráða, hafnað. Að þessum niðurstöðum fengnum og eðli málsins þykir rétt að hvor aðili beri sinn málskostnað. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. ÚRSKURÐARORÐ. Kröfu gerðarbeiðanda um að farþegaþota af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, sem staðsett er á Keflavíkurflugvelli, verði tekin með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola ISAVIA ohf., og fengin gerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráða er hafnað.                 Málskostnaður fellur niður.    

Mál nr. 10/2019

Verksamningur Virðisaukaskattur Uppgjör Frávísun frá héraðsdómi að hluta

Ó sf. sem verktaki og V hf. sem verkkaupi gerðu verksamning um gerð Vaðlaheiðarganga ásamt tilheyrandi vegskálum og vegagerð. Að kröfu V hf. lækkaði Ó sf. reikninga sína um 1,2% á tilteknu tímabili vegna lækkunar á virðisaukaskattshlutfalli úr 25,5% í 24%. Deila aðila snérist um hvort og þá að hve miklu leyti lækkun virðisaukaskatts ætti að leiða til lækkunar á umsömdum einingarverðum verksamnings þeirra sem hefðu verið ákvörðuð að meðtöldum virðisaukaskatti og verðbætt með vísitölu byggingarkostnaðar. Vísaði Ó sf. til þess að samkvæmt útboðslýsingu hefðu einingarverð verið bindandi heildarverð og V hf. því ekki verið heimilt að breyta endurgjaldi fyrir verkið sér í hag. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ljóst væri að heildarverð samningsins gæti breyst ef tilteknar forsendur breyttust þrátt fyrir fyrrnefnt orðalag í útboðslýsingu verksins. Þá var vísað til þess að grein 31.12 í ÍST 30 kvæði skýrt á um að báðir samningsaðilar gætu krafist breytinga á samningsfjárhæð í kjölfar breytinga á lögum og/eða stjórnvaldsfyrirmælum. Var talið að fyrrnefnd grein tæki jafnt til hækkunar og lækkunar á kostnaði verktaka við verk. Vísað var til þess að lækkun virðisaukaskatts hafi getað haft áhrif á kostnað við verkið samkvæmt grein staðalsins þó þannig að einungis skyldi líta til þess hvaða áhrif lækkunin hefði á kostnað sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegluðu ekki eins og segði í lokaorðum greinarinnar. Var talið að heildaráhrif skattbreytinganna til hags fyrir Ó sf. hefði numið 13.989.939 krónum og var sú fjárhæð dregin frá dómkröfu Ó sf. Var því krafa Ó sf. tekin til greina að hluta. Þá var vaxtakröfu Ó sf. vísað frá héraðsdómi vegna vanreifunar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 31. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 52.533.838 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 31. janúar 2015 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði dómi Landsréttar fyrir sitt leyti 12. apríl 2019. Hann krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað og að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér málskostnað á öllum dómstigum. I Í ágúst 2011 óskaði Vegagerðin fyrir hönd gagnáfrýjanda eftir tilboðum í gerð Vaðlaheiðarganga, jarðganga milli Eyjafjarðar og Fnjóskadals, ásamt tilheyrandi vegskálum og vegagerð. Í grein 1.6.1 í útboðslýsingu um gerð tilboðs sagði: „Öll einingarverð í tilboði skulu vera heildarverð í íslenskum krónum með virðisaukaskatti og eru þau bindandi fyrir tilboðið. Bjóðandi skal í tilboði sínu skrá einingarverð sitt við hvern einasta greiðslulið í tilboðsskránni. Komi fram ósamræmi milli einingarverðs og samsvarandi heildarverðs í tilboðsskrá skal einingarverðið ráða og vera bindandi. Í einingarverðum í tilboðsskrá skal koma fram allur kostnaður við viðkomandi verklið, þ.m.t. allur rekstrarkostnaður vegna aðstöðu og mannahalds. Samanlagt verð úr tilboðsskrá flytjist á safnblöð og síðan á tilboðsblað og myndi heildarverð fyrir verkið.“ Þá sagði meðal annars í grein 3.2 í útboðslýsingunni er bar heitið verðlagsákvæði: „1. Byggingarvísitala, reiknuð af Hagstofu Íslands er 110,8 stig fyrir ágúst 2011 og skulu einingarverð í tilboði miðast við þá vísitölu. Reikningar verða verðbættir miðað við byggingarvísitölu sem gildir í upphafi þess tímabils sem innheimt er fyrir ... Miða skal við að vísitala haldist óbreytt milli gildistökudaga, sem er fyrsti dagur hvers mánaðar.“ Í greininni voru sérstök ákvæði um að verð á asfalti verðbættist miðað við „breytingar á verði asfalts frá birgðatönkum Vegagerðarinnar“ með nánar tilteknum fyrirmælum. Í grein 1.5 útboðslýsingarinnar var svo tiltekið að auk útboðsgagna giltu um útboðið tilgreind rit sem yrðu hluti af verksamningi. Þar á meðal var ÍST 30:2003 Almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir 5. útgáfa 2003-07-15 en í grein 31.12 í staðlinum segir „Báðir aðilar geta krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á samningstímabilinu breytingar á lögum og/eða almennum stjórnvaldsfyrirmælum er hafa áhrif á kostnað sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki.“ Aðaláfrýjandi gerði tilboð í verkið og á grundvelli þess gerðu hann og gagnáfrýjandi verksamning 1. febrúar 2013 að heildarfjárhæð 8.853.134.474 krónur. II 1 Með lögum nr. 124/2014 um breytingu á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, brottfall laga nr. 97/1987 um vörugjald, breytingu á lögum nr. 90/2003 um tekjuskatt og breytingu á fleiri lögum (kerfisbreyting á virðisaukaskatti, brottfall laga og hækkun barnabóta) var skatthlutfall virðisaukaskatts samkvæmt 1. mgr. 14. gr. laga nr. 50/1988 lækkað úr 25,5% í 24%. Með lögunum voru ýmsar aðrar breytingar gerðar og meðal annars afnumin vörugjöld á stærri raftækjum og nánar tilteknum byggingarvörum. Þá rann út heimild sem sett hafði verið til bráðabirgða í ákvæði XV. laga nr. 50/1988 og fól í sér þá tímabundnu breytingu á 2. mgr. 42. gr. þeirra laga að í stað þess að endurgreidd yrðu 60% af virðisaukaskatti af vinnu, sem leyst væri af hendi á byggingarstað við byggingu íbúðarhúsnæðis, endurbætur á því eða viðhaldi, skyldi skatturinn endurgreiddur að fullu. Tóku breytingarnar gildi 1. janúar 2015. Framangreind þrjú atriði höfðu áhrif á útreikning byggingarvísitölunnar, sem var eins og fyrr greinir tengd einingarverðum verksamnings aðila. 2 Með tölvubréfi 13. febrúar 2015 óskaði gagnáfrýjandi eftir því við aðaláfrýjanda að „útfærsla á VSK breytingunni um áramót verði með öðrum hætti en Vegagerðin hefur gefið út.“ Fór gagnáfrýjandi fram á „að reiknaður verði sérstaklega munurinn sem nemur VSK breytingunni og hann dreginn frá á hverjum reikningi...“. Í kjölfar frekari bréfaskipta málsaðila varð niðurstaðan sú að aðaláfrýjandi gaf á ný út reikning fyrir verkframvindu janúarmánaðar 2015 með leiðréttingu á einingarverðum miðað við lægri virðisaukaskattsprósentu. Var í reikningnum gerður fyrirvari um að heildarfjárhæð hans væri lægri en aðaláfrýjandi taldi sig eiga rétt til. Þá sagði: „Ólögmæt krafa verkkaupa vegna lækkunar virðisaukaskatts 1. janúar 2015 hefur leitt til samsvarandi lækkunar á einingarverðum þótt útboðsskilmálar og verksamningur tilgreini eingöngu heildarfjárhæð sem innihaldi virðisaukaskatt. Þá hefur verkkaupi ekki tekið tillit til breytinga á vísitölu sem leiðir af lækkun virðisaukaskatts. Áskilinn er réttur til viðbótargreiðslu ásamt dráttarvöxtum og kostnaði sem hlýst af kröfugerð.“ Munu aðrir útgefnir reikningar aðaláfrýjanda sem um ræðir í málinu einnig hafa verið bundnir sama fyrirvara. Eftir frekari samskipti aðila til lausnar deilu þeirra höfðaði aðaláfrýjandi mál þetta 5. desember 2016 með dómkröfu sömu fjárhæðar og hér fyrir dómi, en sú fjárhæð svarar til 1,2% af samningsfjárhæð verksins frá 1. janúar 2015 til 5. desember 2016. Eins og nánar er rakið í héraðsdómi byggir aðalafrýjandi helst á því að samið hafi verið um fast verð fyrir verkið er innifalið hafi virðisaukaskatt, sbr. grein 1.6.1 í útboðslýsingu gagnáfrýjanda. Samningsskilmálar hefðu ekki gert ráð fyrir lækkun á heildarverði samnings þótt virðisaukaskattshlutfall hafi lækkað á samningstímanum. Grein 31.12 í ÍST 30 gæti heldur ekki leitt til þeirrar lækkunar á samningsfjárhæð sem gagnáfrýjandi miðar við þar sem hún tæki eingöngu til breytinga á kostnaði við verkið, en lækkun virðisaukaskatts félli ekki undir það hugtak. Jafnvel þótt svo yrði talið mætti samkvæmt lokaorðum ákvæðisins eingöngu breyta fjárhæð verklauna að því marki sem „reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki.“ Vísar aðaláfrýjandi einnig til þess að umrædd lagabreyting hefði sannarlega haft áhrif til lækkunar á byggingarvísitölu og þar með endurgjaldi hans fyrir verkið. Gagnáfrýjandi reisir kröfu sína á hinn bóginn á því að grein 31.12 í ÍST 30 eigi samkvæmt orðum sínum við um einingarverð samningsins og beri því að taka tillit til framangreindra breytinga á skattalögum sem leiddu til lækkunar kostnaðar aðaláfrýjanda vegna verksins og að heildaráhrif skattbreytinganna hafi leitt til hækkunar á byggingarvísitölu. 3 Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi aflaði aðaláfrýjandi matsgerðar dómkvadds manns 10. júlí 2017 um hver áhrif laga nr. 124/2014 og niðurfellingar XV. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 50/1988 hefðu haft á vísitölu byggingarkostnaðar sundurliðað eftir mánuðum frá 1. janúar 2015 til júlí 2017.  Þá var óskað svars við því hvaða breyting hefði orðið á fjárhæð hvers og eins reiknings aðaláfrýjanda vegna verkframkvæmdanna sama tímabil ef framangreindar skattbreytingar hefðu ekki komið til og að lokum hvaða áhrif þessar skattbreytingar hefðu haft á kostnað aðaláfrýjanda við kaup á byggingaraðföngum. Í niðurstöðu matsgerðar var tekið fram að ákveðin óvissa ríkti um matið en ætla mætti að vísitala byggingarkostnaðar á tímabilinu febrúar 2015 til júlí 2017 hefði verið 1,5% til 2,1% lægri ef ekki hefði komið til skattbreytinganna og hefðu reikningar aðaláfrýjanda lækkað um 24.368.483 krónur fyrir virðisaukaskatt. Varðandi áhrif skattbreytinga á kostnað við kaup á byggingaraðföngum var tekið fram að aðilar hefðu á matsfundi sammælst um að þau yrðu ekki metin í krónutölu þar sem það myndi kalla á sundurliðaðar upplýsingar vegna aðkeyptrar vöru og þjónustu aðaláfrýjanda. Var svarið því veitt með almennum hætti þannig að áhrif lækkunar á virðisaukaskatti hafi ekki haft áhrif á afkomu aðaláfrýjanda þegar tekið væri tillit til frádráttar virðisaukaskatts sem aðaláfrýjandi lagði á útgefna reikninga. Breytingar á vörugjöldum hefðu haft áhrif til lækkunar kostnaðar á aðföngum aðaláfrýjanda sem báru slík gjöld fyrir breytingarnar. Þau aðföng, sem hafi verið verðtryggð með vísitölu, hafi sætt sambærilegum áhrifum og greindi við spurningu um áhrif laganna á vísitöluna, en ekki liggi fyrir hvort og þá hve mikið af aðföngum vegna verksins hafi borið fyrrnefnd vörugjöld eða verið verðtryggð með þeim hætti. Þá hefði lækkun á endurgreiðslu vegna vinnu á byggingarstað íbúðarhúsnæðis engin áhrif haft á kostnað aðaláfrýjanda. Með dómi héraðsdóms 18. desember 2017 var að meginstefnu fallist á kröfu aðaláfrýjanda að fjárhæð 51.421.493 krónur en talið var að 1.112.345 krónur hefðu verið raunveruleg kostnaðarlækkun aðaláfrýjanda vegna lagabreytinganna. 4 Gagnáfrýjandi áfrýjaði dóminum 16. mars 2018 til Landsréttar sem og aðaláfrýjandi fyrir sitt leyti. Að beiðni gagnáfrýjanda var dómkvaddur matsmaður til að finna út hvaða hlutfall af fjárhæð útgefinna reikninga fyrir verkframvindu hafi svarað til virðisaukaskatts af reikningsfjárhæð miðað við 25,5% skatthlutfall annars vegar og 24% hins vegar og hver hefði verið samtala virðisaukaskatts samkvæmt reikningum á tímabilinu 1. janúar 2015 til 31. október 2016 sem leiddi af lækkun skatthlutfalls úr 25,5% í 24%. Þá var óskað eftir mati á áhrifum lækkunar skatthlutfallsins á kostnað aðaláfrýjanda annars vegar og hins vegar hækkun kostnaðar gagnáfrýjanda á sama tímabili af sama tilefni „í krónum talið og hlutfallslega“. Loks var óskað álits á hvaða „breytingu þyrfti að gera á samningsverðum í téðum verksamningi til þess að gera aðila eins setta og ekki hefði komið til umræddrar lækkunar á skatthlutfalli virðisaukaskatts 1. janúar 2015.“ Í matsgerð 15. mars 2018 kom fram að virðisaukaskattur næmi 20,32% af reikningsfjárhæð við 25,5% virðisaukaskattshlutfall en 19,35% væri hlutfallið 24%. Heildarfjárhæð útgefinna reikninga aðaláfrýjanda á tímabilinu 1. janúar 2015 til 31. október 2016 hafi verið 4.345.085.790 krónur án frádráttar. Hver og einn reikningur hafi innihaldið frádráttarlið vegna lækkunar virðisaukaskattshlutfalls úr 25,5% í 24% og samtala þessa liðar allra reikninga yfir fyrrgreint tímabil hefði verið 52.561.522 krónur. Samtala virðisaukaskatts af heildarfjárhæð útgefinna reikninga á framangreindu tímabili hafi numið 851.157.544 krónum miðað við 24% skatthlutfall en 893.545.868 krónum miðað við 25,5% skatthlutfall. Um lækkun kostnaðar aðaláfrýjanda vegna lækkunar á skatthlutfalli virðisaukaskatts var tekið fram í matsgerðinni að í bókhaldi virðisaukaskattsskyldra aðila væri virðisaukaskattur ekki talinn til rekstrarliða, enda væri um skatt að ræða sem söluaðilum væri skylt að halda eftir af tekjum og skila innheimtumanni ríkissjóðs. Tekjur í bókhaldi væru þannig innheimtar tekjur að frádregnum virðisaukaskatti og unnt að krefjast endurgreiðslu úr ríkissjóði á þeim virðisaukaskatti sem greiddur væri af aðföngum og rekstrarkostnaði. Kostnaður í bókhaldi væri því án virðisaukaskatts. Sú forsenda ætti þó ekki við í máli þessu þar sem aðaláfrýjandi hefði litið svo á að samningsverð skyldi haldast óbreytt þrátt fyrir breytingar á virðisaukaskatti. Ætti það að leiða af sér að öðru jöfnu að tekjur hans myndu aukast. Erfitt væri að áætla áhrif á gjaldfærðan kostnað aðaláfrýjanda vegna lækkunar á virðisaukaskattshlutfallinu en upplýsingar skorti um eðli rekstarkostnaðar og samninga við undirverktaka og birgja. Þó væru sterkar líkur til þess að áhrif á gjaldfærðan rekstrarkostnað væru óveruleg líkt og kæmi fram í hinni fyrri matsgerð. Framangreind niðurstaða byggði þó á þeirri forsendu að kostnaður aðaláfrýjanda hefði almennt séð ekki sætt verðtryggingu með vísitölu byggingarkostnaðar, en telja yrði að vísitalan hafi lækkað ef litið væri eingöngu til breytingar á skatthlutfalli. Loks sagði að á matsfundi hefði komið fram að „með kostnaði í þessu samhengi var meðal annars átt við þann virðisaukaskatt sem matsþoli héldi eftir af útgefnum reikningum og skilaði inn til ríkissjóðs. Þessi virðisaukaskattur er jafnan nefndur útskattur. Er þessi forsenda byggð á túlkun á dómsorði Héraðsdóms í máli þessu þar sem litið er á að útskattur teljist til kostnaðar í þessu samhengi.“ Á grundvelli þessa taldi matsmaður rétt að líta á sem kostnaðarlækkun aðaláfrýjanda mismuninn á útskatti af samningsverði með 24% skatthlutfalli annars vegar og 25,5% hlutfalli hins vegar sem næmi 42.388.324 krónum. Sú fjárhæð kæmi á móti til hækkunar á kostnaði hjá gagnáfrýjanda. Þá var til þess vísað að áhrif lækkunar skatthlutfalls virðisaukaskatts á kostnað gagnáfrýjanda væru tvíþætt. Kostnaður vegna aðfanga frá aðaláfrýjanda hefði hækkað því sú fjárhæð virðisaukaskatts sem hann hefði fengið endurgreiddan úr ríkissjóði og kæmi til lækkunar kostnaði hefði orðið lægri en ella. Á móti kæmi að sýnt væri að lækkun skatthlutfalls hefði haft bein áhrif til lækkunar á byggingarvísitölu á umræddu tímabili og leitt til lækkunar kostnaðar gagnáfrýjanda. Gagnáfrýjandi hefði fengið endurgreiddan virðisaukaskatt af reikningum aðaláfrýjanda á tímabilinu, að samtölu 851.157.544 krónur miðað við 24% skatthlutfall í stað 893.545.868 krónur miðað við 25,5% hlutfall. Endurgreiðslan hafi því lækkað um 42.388.324 krónur og kostnaður aukist sem því næmi. Þetta myndi kröfufjárhæð aðaláfrýjanda utan virðisaukaskatts enda hefði gagnáfrýjandi fengið virðisaukaskattinn endurgreiddan. Þá var vísað til niðurstöðu hinnar fyrri matsgerðar um áhrif laga nr. 124/2014 til lækkunar virðisaukaskatts og niðurfellingar vörugjalda á ýmsum aðföngum og þess að XV. bráðabirgðaákvæði laga nr. 50/1988 rann sitt skeið á enda með þeirri niðurstöðu að skattbreytingar í heild hefðu leitt til hækkunar vísitölu byggingarkostnaðar. Ef litið væri hins vegar eingöngu til breytingar á byggingarvístölunni vegna lækkunar á virðisaukaskattshlutfallinu og áhrif þessa á verðbótaþátt verksamningsins hefði gagnáfrýjandi greitt 31.106.115 krónur minna en ella. Hefði því kostnaður gagnáfrýjanda samtals hækkað um 11.282.209 krónur sem væri „bein afleiðing af lækkun virðisaukaskattshlutfalls.“ Jafnframt hefðu tekjur aðaláfrýjanda aukist um sömu fjárhæð, en til að „gera aðila jafn setta hefði því þurft að lækka samningsverð um 0,32% eða 13.989.939 kr. á tímabilinu 1. janúar til 30. október 2016. Jafngildir það 11.282.209 kr. auk virðisaukaskatts.“ Í hinum áfrýjaða dómi Landsréttar 14. desember 2018 var gagnáfrýjandi sýknaður af kröfu aðaláfrýjanda. III 1 Eins og að framan greinir snýst deila málsaðila um hvort og þá að hve miklu leyti lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24%, sem kom til framkvæmda 1. janúar 2015, eigi að leiða til lækkunar á umsömdum einingarverðum verksamnings þeirra sem ákvörðuð voru að meðtöldum virðisaukaskatti og verðbætt með vísitölu byggingarkostnaðar. Í málinu er ekki tölulegur ágreiningur þótt aðilar séu ekki sammála um forsendur að baki útreikningum.  Aðaláfrýjandi heldur því fram að samkvæmt grein 1.6.1 í útboðslýsingu hafi  einingarverð verið bindandi heildarverð með virðisaukaskatti þannig að gagnáfrýjanda hafi ekki verið heimilt að breyta endurgjaldi fyrir verkið sér í hag. Bæði  útboðsskilmálar og verksamningur kváðu á hinn bóginn á um að breytingar gætu orðið á einingarverði og þar með heildarverði verksins. Samkvæmt grein 3.2 í útboðslýsingu var tekið fram að reikningar yrðu verðbættir í upphafi þess tímabils sem innheimt væri fyrir miðað við breytingu á byggingarvísitölu 1. hvers mánaðar. Þar var einnig skýrt tekið fram að um útboðið gilti staðallinn ÍST 30 og að hann yrði hluti af samningi aðila. Á grundvelli greinar 31.12 í staðlinum var báðum samningsaðilum unnt að krefjast breytinga á samningsfjárhæð að uppfylltum skilyrðum sem þar koma fram. Jafnvel þó að í útboðslýsingu verksins hafi með skýrum hætti verið tiltekið að öll einingarverð í tilboði skyldu vera heildarverð í íslenskum krónum með virðisaukaskatti og bindandi fyrir tilboðið þá er ljóst að heildarverð samnings gat breyst ef tilteknar forsendur breyttust.   Framangreind grein 31.12 í ÍST 30 hefur að geyma sérreglu um heimild verktaka eða verkkaupa til að krefjast breytinga á fjárhæð verklauna ef breytingar verða á verktímanum á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum sem áhrif hafa á kostnað án þess að þeirra gæti í verðlagsmæli, sem kann að hafa verið samið um að láta verklaunin fylgja. Eftir efni ákvæðisins getur það eingöngu tekið til þeirra aðstæðna að breyting á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum hafi áhrif á „kostnað“, sem hlýtur eðli máls samkvæmt að vera kostnaður verktaka af því að leysa verk af hendi,  sbr. dóma Hæstaréttar 7. júní 2012 í málum nr. 392/2011 og 417/2011.  Í þessum dómum var á hinn bóginn ekki talið að þessi grein ÍST 30 ætti við þar sem lagabreyting sú sem þar um ræddi hafði ekki áhrif á kostnað verktaka af framkvæmd verksins heldur eingöngu á vísitölu byggingarkostnaðar sem réði aftur fjárhæð verklauna í krónum talið. Í dómi Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 778/2013 háttaði svo til að ágreiningur reis milli Vegagerðarinnar, sem verkkaupa, og Háfells ehf., sem verktaka, um þýðingu laga nr. 130/2009 um ráðstafanir í skattamálum (virðisaukaskattur o.fl.), er tóku gildi 1. janúar 2010 og hækkuðu virðisaukaskatt úr 24,5% í 25,5%. Einingarverð í verksamningi höfðu verið gefin upp með virðisaukaskatti og tóku þau ekki breytingum þrátt fyrir þessa hækkun. Verkkaupi hafði á hinn bóginn, umfram skyldu að hans mati, boðið verktaka 0,25% hækkun allra reikninga vegna verka sem verðbætt voru með byggingarvísitölu. Með fyrrnefndum dómi Hæstaréttar var staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að hækkun sú sem varð á virðisaukaskatti úr 24,5% í 25,5% skyldi teljast til aukins kostnaðar verktaka í skilningi greinar 31.12 í ÍST 30. Jafnframt yrði að skýra þá grein á þann veg að aðeins skyldi bæta raunverulegan kostnaðarauka samningsaðila og ekki kæmi til álita að tjón aðila yrði talið jafngilda hlutfallshækkun skatts án nánari rökstuðnings. Sagði að umrædd hækkun virðisaukaskatts hefði einnig haft áhrif á verðbótaákvæði samnings aðila og var verktakinn ekki talinn hafa fært sönnur á að raunverulegur viðbótarkostnaður hans hefði numið meiru en þeim 0,25% sem verkkaupinn hafði fallist á að greiða.   2 Grein 31.12 í ÍST 30 kveður skýrt á um að báðir samningsaðilar geti krafist breytinga á samningsfjárhæð í kjölfar breytinga á lögum og/eða almennum stjórnvaldsfyrirmælum. Verður því ekki önnur ályktun dregin af ákvæðinu en að það taki jafnt til hækkunar og lækkunar á kostnaði verktaka við verk. Samkvæmt því gat lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% haft áhrif á „kostnað“ við verkið samkvæmt grein staðalsins þó þannig að einungis skyldi líta til þess hvaða áhrif lækkunin hefði á kostnað „sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki“, eins og segir í lokaorðum greinarinnar. Ber gagnáfrýjanda að færa sönnur á kostnaðarbreytingar við verkið að gættum áhrifum skattbreytingarinnar á verðbótaákvæði samnings aðila. Eins áður segir voru reikningar aðaláfrýjanda lækkaðir um 1,2% vegna beinna áhrifa lækkunar virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% eða um 52.533.838 krónur. Að öllu framanrituðu virtu kemur það atriði eitt til skoðunar við mat á breytingum á kostnaði að gættum lokaorðum greinar 31.12 í ÍST 30, en ekki breytingar sem urðu á öðrum sköttum og gjöldum 1. janúar 2015. Samkvæmt framangreindum matsgerðum leiddi lækkun skatthlutfalls virðisaukaskatts ein og sér til lækkunar á byggingarvísitölu sem var verðbótaþáttur verksamnings málsaðila. Taldist sú lækkun 1,2% á liðum vísitölunnar sem höfðu samtals 73% vægi í henni. Verður við það miðað að vegna breytinga á virðisaukaskattshlutfalli eingöngu hafi vísitalan lækkað um 0,876%, sem er 73% af 1,2%. Að fengnum framangreindum forsendum námu heildaráhrif skattbreytinganna til hags fyrir aðaláfrýjanda 11.282.209 krónum, eða 13.989.939 krónum þegar bætt hefur verið við virðisaukaskatti. Þó ber að taka tillit til þess að áhrifa framangreindra atriða á vísitölu tók ekki að gæta í janúar 2015 eins aðaláfrýjandi miðar við. Ber því til viðbótar að lækka dómkröfu aðaláfrýjanda um 1.153.834 krónur. Verður dómkrafa aðaláfrýjanda því samtals lækkuð um 12.436.043 krónur, eða 15.420.693 krónur með virðisaukaskatti. Samkvæmt þessu verður gagnáfrýjanda gert að greiða aðaláfrýjanda 37.113.145 krónur.  Vaxtakrafa aðaláfrýjanda tekur mið af hverjum reikningi fyrir sig, sem voru 42 talsins, þannig að fjárhæðir voru lagðar saman miðað við hver mánaðarmót. Að virtri framangreindri niðurstöðu um lækkun kröfunnar á hverjum gjalddaga er vaxtakrafa aðaláfrýjanda ekki þannig úr garði gerð að færa megi í dómsorð. Af þeim sökum og með vísan til  d. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður vísað frá héraðsdómi kröfu aðaláfrýjanda um vexti af dæmdri fjárhæð. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 er rétt að hvor aðila beri sinn hluta málskostnaðar vegna reksturs málsins á öllum dómstigum. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, Vaðlaheiðargöng hf., greiði aðaláfrýjanda, Ósafli sf., 37.113.145 krónur. Kröfu aðaláfrýjanda um vexti á framangreinda fjárhæð er vísað frá héraðsdómi. Málskostnaður í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.                                                                                 Dómur Landsréttar 14. desember 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Sigurður Tómas Magnússon og Þorgeir Ingi Njálsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðila Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 16. mars 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 18. desember 2017 í málinu nr. E-3733/2016. Aðaláfrýjandi krefst aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjanda en til vara að krafa hans verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 30. maí 2018. Hann krefst þess að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða honum 52.533.838 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 31. janúar 2015 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla Aðaláfrýjandi var verkkaupi og gagnáfrýjandi verktaki við gerð Vaðlaheiðarganga og er málið sprottið af ágreiningi þeirra um áhrif breytinga, sem urðu 1. janúar 2015 á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, við gildistöku laga nr. 124/2014, á endurgjald fyrir þann hluta verksins sem gagnáfrýjandi reikningsfærði á tímabilinu janúar 2015 til október 2016. Af hálfu aðaláfrýjanda var óskað eftir því 13. febrúar 2015 að gagnáfrýjandi lækkaði reikninga sína frá og með 1. janúar 2015 um 1,2% vegna lækkunar virðisaukaskatts úr 25,5% í 24%. Gagnáfrýjandi mótmælti réttmæti lækkunarinnar en taldi sig nauðbeygðan til að gefa út reikninga vegna vinnu við jarðgöngin með sérstakri leiðréttingu í samræmi við kröfur aðaláfrýjanda. Hann gerði þó fyrirvara um réttmæti lækkunarkröfunnar. Gagnáfrýjandi telur vangoldin verklaun vegna hinnar óréttmætu lækkunarkröfu nema 52.533.838 krónum að meðtöldum virðisaukaskatti. Málsatvikum og ágreiningsefnum málsaðila er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eftir uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms var Sturla Jónsson, löggiltur endurskoðandi, dómkvaddur í Héraðsdómi Reykjavíkur 16. febrúar 2018 að beiðni aðaláfrýjanda til þess að svara fimm matsspurningum. Matsgerð hans er dagsett 15. mars 2018 og var lögð fram í Landsrétti við þingfestingu aðalsakar 2. maí 2018. Matsmaðurinn gaf munnlega skýrslu fyrir Landsrétti, staðfesti að hafa unnið matsgerðina og skýrði niðurstöður hennar. Niðurstaða Í útboðslýsingu aðaláfrýjanda frá ágúst 2011 vegna verks þess sem málið er sprottið af var kveðið á um það í grein 1.6.1 að öll einingarverð í tilboði skyldu vera heildarverð í íslenskum krónum með virðisaukaskatti og væru þau bindandi fyrir tilboðið. Í grein 1.5 í útboðslýsingunni segir: „Um útboðið gilda auk þess eftirtalin rit, sem verða hluti samnings: … ÍST30:2003, Almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir, 5. útgáfa 2003-07-15.“ Í grein 31.12 í umræddri útgáfu staðalsins segir: „Báðir aðilar geta krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á samningstímabilinu breytingar á lögum og/eða almennum stjórnvaldsfyrirmælum er hafa áhrif á kostnað sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki.“ Í fyrrnefndri útboðslýsingu er ákvæði um slíkar verðbreytingar að finna í grein 3.2 en þar segir meðal annars í 1. lið að byggingarvísitala, reiknuð af Hagstofu Íslands, sé 110,8 stig fyrir ágúst 2011 og skuli einingarverð í tilboði miðast við þá vísitölu. Reikningar verði verðbættir miðað við byggingarvísitölu sem gildi í upphafi þess tímabils sem innheimt er fyrir. Af hálfu aðaláfrýjanda er því haldið fram að hann hafi á grundvelli greinar 1.5 í útboðslýsingu og greinar 31.12 í ÍST30:2003 getað krafist breytinga á samningsfjárhæð vegna þeirra áhrifa sem lækkun á virðisaukaskatti úr 25,5% í 24% hafi haft á kostnað beggja samningsaðila. Af hálfu gagnáfrýjanda er því haldið fram að grein 1.6.1 sé skýr og afdráttarlaus um að öll einingarverð í tilboði skuli vera heildarverð með virðisaukaskatti og gangi því framar grein 31.12 í ÍST30:2003. Í útboðsgögnunum hafi verkkaupi ákveðið einhliða að breytingar á virðisaukaskatti skyldu ekki hafa áhrif á endurgjald fyrir verkið og geti hann ekki breytt endurgjaldinu sér í hag þegar virðisaukaskatturinn lækki. Fallist er á með aðaláfrýjanda að þrátt fyrir að í grein 1.6.1 í útboðslýsingu sé mælt fyrir um að öll einingarverð í tilboði skuli vera heildarverð að meðtöldum virðisaukaskatti og mynda þannig heildarverð fyrir verkið, hafi önnur ákvæði samningsins verið til þess fallin að hafa áhrif á heildarverð fyrir verkið. Meðal slíkra ákvæða var fyrrnefnt verðbótaákvæði í grein 3.2 í útboðslýsingu svo og grein 1.5 í útboðslýsingu sem kvað með skýrum hætti á um að ÍST30:2003 skyldi vera hluti verksamningsins. Á grundvelli greinar 31.12 í staðlinum er báðum samningsaðilum unnt að krefjast breytinga á samningsfjárhæð ef þær forsendur sem í greininni eru nefndar breytast jafnvel þótt samningsfjárhæð sé skilgreind með skýrum og afdráttarlausum hætti í samningi. Ekkert í aðdraganda samnings aðila gefur tilefni til að draga þá ályktun að samningsaðilar hafi sérstaklega viljað semja um að þeir gætu ekki á grundvelli greinar 31.12 í staðlinum krafist breytinga á samningsfjárhæð vegna áhrifa breytinga á lagaákvæðum um virðisaukaskatt á kostnað þeirra. Þar sem grein 31.12 í ÍST 30:2003 var sem fyrr segir hluti af verksamningi aðila gat aðaláfrýjandi, að uppfylltum skilyrðum greinarinnar, krafist breytinga á endurgjaldi fyrir þann hluta verksins sem unninn var eftir 1. janúar 2015 vegna áhrifa sem breytingar á lögum um virðisaukaskatt höfðu á kostnað. Óumdeilt er að lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% frá 1. janúar 2015, sbr. lög nr. 124/2014, hafði í för með sér að hlutfall virðisaukaskatts af heildarendurgjaldi fyrir þá hluta verksins sem reikningsfærðir voru eftir þann dag lækkaði úr 20,32% í 19,35% miðað við óbreytt heildarendurgjald. Þetta var staðfest í matsgerð Sturlu Jónssonar. Aðaláfrýjandi telur leiða af þessu að innskattur, sem hann eigi rétt á að fá endurgreiddan úr ríkissjóði eða komi eftir atvikum á móti útskatti, lækki sem þessu nemi en kostnaður sem hann verði að bera vegna verksins hækki að sama skapi. Áhrif breytinga á hlutfalli virðisaukaskatts hafi gagnstæð áhrif á afkomu gagnáfrýjanda þar sem hann þurfi aðeins að greiða sem útskatt í ríkissjóð 19,35% af hverri reikningsfjárhæð miðað við 24% virðisaukaskatt í stað 20,32% ef virðisaukaskattur hefði haldist 25,5%. Hann fái eftir sem áður allan virðisaukaskatt sem hann greiði af keyptum aðföngum og þjónustu endurgreiddan úr ríkissjóði. Aðaláfrýjandi telur að í ljósi þess að samið var um að virðisaukaskattur teldist hluti af heildarendurgjaldi verði að líta á þann virðisaukaskatt sem gagnáfrýjandi þarf að greiða í ríkissjóð sem kostnað í skilningi greinar 31.12 í ÍST30:2003 þótt almennt sé ekki litið á virðisaukaskatt sem kostnað í bókhaldi og reikningsskilum. Af hálfu gagnáfrýjanda er því haldið fram að kostnaður í skilningi laga sé endurgjald fyrir aðkeypta vöru eða þjónustu. Virðisaukaskattur falli ekki undir þá skilgreiningu enda sé hann vörsluskattur sem seljanda sé falið að innheimta fyrir ríkið af seldri vöru eða þjónustu og beri að skila til ríkisins. Fallist er á þau sjónarmið aðaláfrýjanda að þar sem virðisaukaskattur var hluti af umsömdu samningsverði í verksamningi málsaðila og lækkun hans úr 25,5% í 24% hafði bein áhrif á kostnað gagnáfrýjanda vegna verksins og jafnframt afkomu aðaláfrýjanda, sé óhjákvæmilegt að líta á hann sem kostnað í skilningi greinar 31.12 í ÍST30:2003. Miðað við óbreytt heildarendurgjald hefði kostnaður gagnáfrýjanda í þessum skilningi, samkvæmt matsgerð Sturlu Jónssonar, lækkað um 42.388.324 krónur vegna framangreindra áhrifa af lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24%. Framkvæmdakostnaður aðaláfrýjanda vegna Vaðlaheiðarganga hefði, miðað við sömu forsendur, hækkað um sömu fjárhæð af völdum lækkunar virðisaukaskattsprósentunnar vegna lækkunar á fjárhæð innskatts sem aðaláfrýjandi gat notfært sér. Óumdeilt er að breytingar sem urðu 1. janúar 2015 á lögum nr. 50/1988 höfðu ekki aðeins framangreind bein áhrif á kostnað málsaðila í skilningi greinar 31.12 í ÍST30:2003, heldur voru þær einnig til þess fallnar að hafa áhrif á þróun byggingarvísitölu og þar með á endanlegt endurgjald fyrir framangreint verk þar sem reikningar vegna þess skyldu verðbættir í samræmi við breytingar á byggingarvísitölu. Þær breytingar á lögum nr. 50/1988 sem höfðu áhrif á byggingarvísitölu voru annars vegar fyrrnefnd lækkun á virðisaukaskatti úr 25,5% í 24% og hins vegar lækkun á endurgreiðslu virðisaukaskatts til byggjenda íbúðarhúsnæðis og frístundahúsnæðis úr 100% í 60%. Síðarnefnda breytingin leiddi af því að 1. janúar 2015 féll niður ákvæði XV til bráðabirgða í lögum nr. 50/1988 sem hafði verið í gildi frá 1. mars 2009, síðast á grundvelli laga nr. 139/2013. Samkvæmt matsgerð Friðriks Más Baldurssonar prófessors, sem dómkvaddur var að beiðni gagnáfrýjanda undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi, tekur vísitala byggingarkostnaðar mið af kostnaði við byggingu þriggja hæða fjölbýlishúss á höfuðborgarsvæðinu með 18 íbúðum og nánar skilgreindum eiginleikum. Byggingarvísitalan mælir breytingar á kostnaði verktaka við byggingu vísitöluhússins að viðbættum virðisaukaskatti. Af því leiðir að breytingar á ákvæðum laga um virðisaukaskatt hafa áhrif á þróun byggingarvísitölu. Fyrir liggur að áhrifa framangreindra tveggja breytinga á lögum nr. 50/1988 gætti fyrst í vísitölu byggingarkostnaðar sem tók gildi 1. febrúar 2015 þar sem vísitala sú sem gilti í janúar 2015 tók mið af verðlagi í desember 2014, áður en fyrrgreindar lagabreytingar tóku gildi. Vísitala byggingarkostnaðar hækkaði 1. febrúar 2015 úr 120,9 stigum í 123,3 stig eða um nærri 2%. Aðila greinir á um hvort og þá að hvaða leyti eigi við úrlausn málsins að taka tillit til framangreindra áhrifa breytinga á lögum nr. 50/1988 á þróun byggingarvísitölu og þar með á verðbætur samkvæmt samningi aðila. Við úrlausn þess ágreinings verður að líta til þess að í grein 31.12 í ÍST30:2003 er gerður sá fyrirvari að því aðeins sé unnt að krefjast breytinga á samningsfjárhæð vegna breytinga á lögum sem hafa áhrif á kostnað að þessi kostnaðaráhrif endurspeglist ekki í reglum um verðbreytingar í samningi. Augljós ástæða þessarar tengingar við verðbótaákvæði samnings er sú að tryggja að samningsaðili geti ekki fengið kostnaðaráhrif lagabreytinga tvíbætt. Við úrlausn ágreinings aðila verður jafnframt að líta til tveggja dóma Hæstaréttar 7. júní 2012 í málum nr. 392/2011 og 471/2011 en þar var komist að þeirri niðurstöðu að tilteknar breytingar á lögum nr. 50/1988 hefðu engin áhrif haft á kostnað verktaka af framkvæmd verks fyrir verkkaupa, heldur eingöngu á vísitölu byggingarkostnaðar, sem aftur réð fjárhæð verklauna. Þegar af þeim sökum var grein 31.12 í ÍST30:2003 ekki talin geta átt við. Sú breyting á lögum nr. 50/1988 sem um var fjallað í þessum málum hafði áhrif til lækkunar á byggingarvísitölu og þar með lækkuðu verðbætur til verktakans þótt raunkostnaður hans vegna verksins lækkaði ekki. Með vísan til framangreindra dóma Hæstaréttar verður ekki talið að þær breytingar sem gerðar voru á lögum nr. 50/1988 og áhrif þeirra á þróun byggingarvísitölu hafi skapað málsaðilum sjálfstæðan rétt til að krefjast breytinga á þeim hluta heildarendurgjalds fyrir verkið sem laut að verðbótum. Þau beinu áhrif breytinga á lögum nr. 50/1988 á kostnað málsaðila, sem áður er getið, eru hins vegar annars eðlis en þau áhrif vísitölubreytinga á endanlegt endurgjald sem umræddir tveir dómar fjölluðu um. Vegna þeirrar tengingar sem er að finna í grein 31.12 í ÍST30:2003 milli leiðréttinga á samningsverði, sökum beinna kostnaðarbreytinga sem leiða af breytingum á lögum, og áhrifa lagabreytinga á verðbætur verður ekki hjá því komist að meta saman hin beinu áhrif lagabreytinganna 1. janúar 2015 á kostnað málsaðila og hin óbeinu áhrif þeirra á verðbætur. Áhrif framangreindra tveggja breytinga á lögum nr. 50/1988 á byggingarvísitölu voru samkvæmt matsgerðum Friðriks Más Baldurssonar og Sturlu Jónssonar þær að lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% hafði um 1,2% lækkunaráhrif á þætti sem höfðu 73% vægi í byggingarvísitölunni og því um 0,876% áhrif til lækkunar á byggingarvísitölu. Áhrif lækkunar á endurgreiðslu virðisaukaskatts til byggjenda íbúðarhúsnæðis og frístundahúsnæðis úr 100% í 60% leiddu hins vegar til 9,6% hækkunar á vinnuliðum byggingarvísitölu sem höfðu 27% vægi og því um 2,356% áhrif til hækkunar á byggingarvísitölu. Samkvæmt matsgerð Friðriks Más Baldurssonar voru samanlögð áhrif þessara tveggja breytinga á lögum nr. 50/1988 á byggingarvísitöluna í grófum dráttum þau að ef lagabreytingarnar hefðu ekki komið til hefði byggingarvísitalan verið 1,5% lægri en hún varð í febrúar 2015, þegar áhrifa breytinganna gætti fyrst. Þegar síðasti reikningur gagnáfrýjanda til aðaláfrýjanda, sem um er deilt, var gefinn út í október 2016 voru áhrifin hins vegar orðin þau að byggingarvísitalan hefði án þessara tveggja lagabreytinga verið 1,9% lægri en hún var í reynd. Óumdeilt er að hvorug þessara breytinga á lögum nr. 50/1988 var til þess fallin að hafa áhrif á raunverulegan kostnað gagnáfrýjanda vegna verksins þar sem hann gat eftir sem áður fengið allan virðisaukaskatt af aðkeyptum aðföngum og þjónustu endurgreiddan úr ríkissjóði eða fært hann sem innskatt á móti útskatti í virðisaukaskattsuppgjörum. Aftur á móti höfðu breytingar á lögum nr. 50/1988 áhrif á endanlegt endurgjald gagnáfrýjanda fyrir verkið þar sem reikningar vegna þess skyldu samkvæmt grein 3.2 í útboðslýsingu verðbættir miðað við breytingar á byggingarvísitölu. Samkvæmt matsgerð Sturlu Jónssonar hafði lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% ein og sér þau áhrif á byggingarvísitölu, og þar með verðbætur samkvæmt samningi málsaðila, að endanlegt endurgjald gagnáfrýjanda úr hendi aðaláfrýjanda, fyrir virðisaukaskatt, varð 11.282.209 krónum lægra en það ella hefði orðið. Í framburði Sturlu fyrir dómi kom fram að hann hefði ranglega reiknað með því að áhrif umræddrar breytingar hefðu komið fram í reikningum gagnáfrýjanda í janúar 2015 en óumdeilt er að þau komu fyrst fram í reikningum hans í febrúar það ár. Sé tekið tillit til þessarar leiðréttingar á niðurstöðu matsmannsins höfðu áhrif umræddrar lagabreytingar einnar og sér á byggingarvísitölu það í för með sér að heildarfjárhæð reikninga gagnáfrýjanda með verðbótum en fyrir virðisaukaskatt, varð 12.212.719 krónum lægri en ef til lækkunar virðisaukaskatts hefði ekki komið.  Í matsgerð Friðriks Más Baldurssonar eru samanlögð áhrif lækkunar á virðisaukaskatti úr 25,5% í 24% og lækkunar á endurgreiðslu virðisaukaskatts til byggjenda íbúðarhúsnæðis og frístundahúsnæðis úr 100% í 60% á byggingarvísitölu metin þannig að heildarfjárhæð reikninga gagnáfrýjanda með verðbótum en fyrir virðisaukaskatt hafi verið 24.368.483 krónum hærri en hún hefði orðið ef lögin hefðu ekki tekið breytingum. Þegar metið er hvort bein áhrif lækkunar á virðisaukaskatti úr 25,5% í 24% á kostnað málsaðila hafi endurspeglast í verðbótum í skilningi greinar 31.12 í ÍST30:2003 þykir verða að líta til þeirra heildaráhrifa sem framangreindar breytingar á lögum nr. 50/1988 í ársbyrjun 2015 höfðu á verðbætur sem gagnáfrýjanda féllu í skaut. Samkvæmt framansögðu fékk gagnáfrýjandi greiddar frá aðaláfrýjanda mun hærri verðbætur ofan á samningsfjárhæðina en hann hefði fengið ef umræddar lagabreytingar hefðu ekki komið til án þess þó að kostnaður hans hækkaði. Ósk aðaláfrýjanda sem sett var fram 13. febrúar 2015 um að reikningar gagnáfrýjanda yrðu lækkaðir um 1,2% vegna beinna áhrifa lækkunar virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% á kostnað var samkvæmt framansögðu réttmæt þar sem ekki verður talið að kostnaðarbreytingar sem af lækkuninni leiddu hafi endurspeglast í áhrifum breytinga á lögum nr. 50/1988 á verðbætur samkvæmt samningi aðila. Með vísan til þess sem að framan er rakið verður aðaláfrýjandi sýknaður af kröfum gagnfrýjanda. Þar sem veruleg vafaatriði eru uppi í máli þessu og með hliðsjón af 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er rétt að málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti í aðalsök og gagnsök falli niður. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Vaðlaheiðargöng hf., er sýkn af kröfu gagnáfrýjanda, Ósafls sf.  Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.         Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 18. desember 2017. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 5. desember 2016 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð 8. desember sl. Stefnandi er Ósafl sf., Höfðabakka 9, Reykjavík. Stefndi er Vaðlaheiðargöng hf., Strandgötu 29, Akureyri. Málið var endurupptekið með vísan til 2. og 3. mgr. 101. gr. og 104. gr. laga nr. 91/1991 og þess óskað að stefnandi setti fram nýjan útreikning vegna dráttarvaxta samkvæmt forsendum sem nánar greinir í forsendum dómsins. Málið var að nýju dómtekið 18. desember sl. eftir útreikningur stefnanda hafði verið lagður fram og lögmönnum gefinn kostur á athugasemdum til viðbótar fyrri málflutningi sínum. Stefnandi krefst þess að stefndi greiði 52.533.838 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 1.882.277 krónum frá 31. janúar 2015 til 28. febrúar þess árs, af 3.194.703 krónum frá þeim degi til 31. mars þess árs, af 5.513.985 krónum frá þeim degi til 30. apríl þess árs, af 7.985.991 krónu frá þeim degi til 31. maí 2015, af 9.362.725 krónum frá þeim degi til 30. júní þess árs, af 11.456.126 krónum frá þeim degi til 31. júlí þess árs, af 13.872.161 krónu frá þeim degi til 31. ágúst þess árs, af 16.213.019 krónum frá þeim degi til 30. september þess árs, af 18.745.638 krónum frá þeim degi til 31. október þess árs, af 21.165.234 krónum frá þeim degi til 30. nóvember þess árs, af 23.584.588 krónum frá þeim degi til 31. desember þess árs, af 24.557.660 frá þeim degi til 31. janúar 2016, af 27.035.123 krónum frá þeim degi til 29. febrúar þess árs, af 30.640.811 krónu frá þeim degi til 31. mars þess árs, af 33.189.037 krónum frá þeim degi til 30. apríl þess árs, af 35.246.562 krónum frá þeim degi til 31. maí þess árs, af 37.975.143 krónum frá þeim degi til 30. júní þess árs, af 40.420.702 krónum frá þeim degi til 31. júlí þess árs, af 43.170.201 krónu frá þeim degi til 31. ágúst þess árs, af 46.045.401 krónu frá þeim degi til 30. september þess árs, af 48.952.497 krónum frá þeim degi til 31. október þess árs, en stefnufjárhæð frá þeim degi til greiðsludags. Hann krefst einnig málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu en til vara lækkunar á kröfu stefnanda. Hann krefst einnig málskostnaðar. Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvika Í kjölfar útboðs í ágúst 2011 gerði stefndi, sem verkkaupi, samning við stefnanda, sem verktaka, um gerð svonefndra Vaðlaheiðarganga ásamt tilheyrandi vegskálum og vegagerð. Í grein 1.6.1 í útboðslýsingu, sem lá til grundvallar samningsgerð aðila, segir að öll einingarverð í tilboði skuli vera heildarverð í íslenskum krónum með virðisaukaskatti. Þá segir í lið 3.2 lýsingarinnar að einingarverð skuli miða við byggingarvísitölu ágústmánaðar 2011 (110,8 stig) sem reiknuð sé af Hagstofu Íslands. Í grein 1.5 í útboðslýsingu var kveðið á um að ÍST 30:2003 gilti um samning aðila, en í grein 31.12 segir að báðir aðilar geti krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á samningstímabilinu breytingar á lögum, almennum stjórnvaldsfyrirmælum eða aðrar breytingar er hafa áhrif á kostnað verktaka eða verkkaupa, til hækkunar eða lækkunar sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki. Með lögum nr. 124/2014, um breytingu á lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1988 o.fl., var skatthlutfall virðisaukaskatts lækkað úr 25,5% í 24% og tóku lögin gildi 1. janúar 2015. Fór stefndi af þessum sökum fram á við stefnanda í ársbyrjun 2015 að hann léti þessa lækkun skattsins, þ.e. 1,2%, koma fram í reikningum fyrir vinnu samkvæmt verksamningi aðila, þannig að reikningar yrðu lægri sem þessum mun svaraði. Stefnandi varð við tilmælum stefnda og færði á reikninga sérgreindan lið til lækkunar en með fyrirvara um réttmæti kröfunnar. Snýst ágreiningur aðila um skyldu stefnda til greiðslu á þessum mismun auk dráttarvaxta. Í málinu er hins vegar hvorki ágreiningur um málsatvik né tölulegur ágreiningur. Undir meðferð málsins var, að beiðni stefnanda, dómkvaddur sem matsmaður Friðrik Már Baldursson hagfræðingur, til að láta í té skriflegt og rökstutt álit um eftirfarandi spurningar: „1. Hver eru áhrif laga nr. 124/2014 og niðurfellingar XV. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 50/1988 á vísitölu byggingarkostnaðar Hagstofu Íslands? Óskað er eftir því að matsmaður áætli gildi vísitölunnar frá 1. janúar 2015 til ritunardags matsgerðarinnar ef ekki hefði komið til lagasetningarinnar og niðurfellingar bráðabirgðaákvæðisins, sundurliðað eftir mánuðum. 2. Hvaða breyting hefði orðið á fjárhæð reikninga tímabilið janúar 2014 – febrúar 2017 vegna verkframkvæmdanna við Vaðlaheiðargöng ef vísitala byggingarkostnaðar hefði þróast í samræmi við niðurstöður matsspurningar 1 (þ.e. ef ekki hefði komið til setningu laga nr. 124/2014 og niðurfellingar XV. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 50/1988)? Óskað er eftir því að matsmaður meti aukið endurgjald á verðlagi þegar reikningar voru gefnir út og sundurliði endurgjaldið á hvern reikning fyrir sig. 3. Hver eru áhrif laga nr. 124/2014 og niðurfellingar XV. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 50/1988 á kostnað matsbeiðanda við kaup á byggingaraðföngum? Óskað er eftir að matsmaður tilgreini hvort breyting hafi orðið á kostnaði matsbeiðanda við kaup á byggingaraðföngum.“ Í niðurstöðum matsmanns við fyrstu matsspurningu var vísað til meðfylgjandi útreiknings þar sem fram kom að frá og með febrúar 2015 hefði byggingarvísitala, ef ekki hefði komið til setningar laga nr. 124/2014, orðið 1,5% lægri en hún varð í reynd, frá ágúst þess árs 1,7% lægri, frá október þess árs 1,8% lægri og frá maí 2016 til október þess árs 1,9% lægri. Í matsgerð er þó áréttað að um þetta atriði ríki ákveðin óvissa og útreikningur byggi á einföldum forsendum. Í svari matsmanns við annarri matsspurningu er einnig vísað til útreikninga sem sýnir samsvarandi hækkun á fjárhæð reikninga stefnanda miðað við hver raunin hefði orðið ef byggingarvísitala hefði þróast til samræmis við niðurstöður matsmanns vegna fyrstu matsspurningar. Segir þar að fjárhæð reikninga fyrir virðisaukaskatt hefði alls lækkað um 24.368.483 krónur. Í niðurstöðu matsmanns um þriðju matsspurningu segir eftirfarandi: „Eins og fram kemur á fundargerð frá matsfundi sem haldinn var 8.5.2017 voru aðilar sammála um að mat á þessum lið takmarkist við hlutfallsleg áhrif VSK og vörugjalda (eins og kostur er á skv. fyrirliggjandi upplýsingum) á kostnað vegna byggingaraðfanga; m.ö.o. fjárhæðir verða ekki metnar, enda myndi það kalla á sundurliðaðar upplýsingar/fjárhæðir vegna aðkeyptrar vöru og þjónustu matsbeiðanda. Almennt má segja eftirfarandi um þessa spurningu: a) Áhrif lækkunar á virðisaukaskatti hafa komið fram í greiddum virðisaukaskatti matsbeiðanda; ath. þó að sú hækkun dregst frá þeim virðisaukaskatti sem matsbeiðandi lagði á útgefna reikninga og þessi breyting hefur því ekki áhrif á afkomu matsbeiðanda. b) Lækkun/afnám vörugjalda hefur haft áhrif til kostnaðarlækkunar á þau aðföng matsbeiðanda sem báru slík gjöld fyrir breytingarnar, en ekki eru tök á því hér að áætla þær fjárhæðir sem um ræðir. c) Þau aðföng matsbeiðanda sem hafa verið verðtryggð með vísitölu byggingarkostnaðar hafa sætt sambærilegum áhrifum og fram koma í töflu 1. Ekki eru fyrirliggjandi upplýsingar um það hvort og þá hve mikið af aðföngum hafa verið verðtryggð með slíkum hætti og því eru ekki tök á að meta þær fjárhæðir sem um ræðir. d) Breytingar á því hlutfalli virðisaukaskatts vegna vinnu á byggingarstað íbúðarhúsnæðis hafa ekki áhrif á kostnað matsbeiðanda.“ Við aðalmeðferð málsins kom fyrir dóminn sem vitni dómkvaddur matsmaður. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir kröfu sína á því að hann eigi ógreidd verklaun hjá stefnda vegna vinnu sinnar við Vaðlaheiðargöng tímabilið 1. janúar 2015 til stefnubirtingardags en síðasti reikningur fyrir birtingu stefnu þessarar hafi verið gefinn út 31. október 2016. Stefnandi vísar til þess að í útboðsskilmálum er ekki að finna heimildarákvæði til handa stefnda að breyta umsömdu samningsverði. Þá geri samningsskilmálar ekki ráð fyrir lækkun heildarverðs samnings þótt virðisaukaskattsprósentan lækki. Vísað er til greinar 1.6.1 í útboðslýsingu og ákvæða 3. kafla hennar um nánari ákvæði um greiðslur. Þar sé tekið fram að fyrirframgreiðsla að fjárhæð 400.000.000 króna sé „með virðisaukaskatti“ og að „verðmæti verkstöðu sé alltaf reiknað á grunnverðum samnings“, sem samkvæmt framansögðu feli ávallt í sér virðisaukaskatt. Í útboðslýsingu eða verksamningi komi hvorki fram að skýra eigi verðlagsákvæði á þá leið að reiknað sé með tiltekinni virðisaukaskattsprósentu né að átt sé við „gildandi“ prósentu á hverjum tíma, eins og verkkaupi rökstyður málatilbúnað sinn. Ef skilningur stefnda yrði lagður til grundvallar leiddi það til þeirrar niðurstöðu að mismunandi einingarverð giltu fyrir verkið eftir því hvenær verkþættir eru unnir. Sú skýring fari þvert gegn beinu ákvæði útboðslýsingar í gr. 3.3. Í annan stað byggir stefnandi á því að skilmálar ÍST 30 geri ekki ráð fyrir lækkun heildarverðs samnings þótt virðisaukaskattsprósenta á samningstíma lækki. Stefnandi hafi ítrekað bent stefnda á að umrætt ákvæði eigi einungis við um „kostnað“eins og það hafi verið skýrt í dómaframkvæmd Hæstaréttar. Breyting á virðisaukaskattsprósentu heyri ekki undir „kostnað“ í lagalegum skilningi enda sé virðisaukaskattur ekki kostnaður verktaka heldur vörsluskattur sem seljandi vöru/þjónustu skilar til ríkissjóðs. Grein ÍST 30 eigi því ekki við í þeim aðstæðum sem hér séu uppi. Líta verði til þess að þótt virðisaukaskattur lækki þá breytist ekki kostnaðaruppbygging verksins. Verktakinn fái endurgreiðslu vegna virðisaukaskatts á aðföng sín. Sú staða breytist ekki. Aftur á móti skili hann minna af samningsverð til ríkisins en í því felst þó ekki breyting á „kostnaði“ hans. Vegna þessa sé ekki unnt að styðjast við grein 31.12 ÍST 30 til að breyta samningsverði verksins sem um ræðir. Að síðustu, hvað þennan þátt málsins varðar, vísar stefnandi til þess að í svarbréfum stefnda sé alfarið litið fram hjá því að lækkun virðisaukaskatts hafi ekki áhrif fyrr en hjá endanlegum kaupanda, þ.e. stefnda sjálfum. Ástæðan sé sú að verktaki greiði ekki virðisaukaskatt heldur „flæði“ hann í gegnum verktakann til verkkaupans. Það þýði að verð á aðföngum sem verktaki kaupir lækkar ekki. Kostnaðurinn sé í reynd sá sami, rétt eins og ef virðisaukaskattur hefði verið felldur niður þá hefði það ekki haft bein áhrif á kostnað verktaka.  Jafnvel þótt ákvæði ÍST 30 væri talið eiga við um „kostnaðinn“ þá þurfi í þriðja lagi að taka tillit til niðurlags áðurnefndrar greinar þess efnis að eingöngu eigi að breyta fjárhæð verklauna að því marki sem „reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla [breytinguna] ekki“. Verksamningurinn sem um ræði taki mið af byggingarvísitölu. Samkvæmt II. bráðabirgðaákvæði laga nr. 42/1987 um vísitölu byggingarkostnaðar skuli við útreikning vísitölunnar taka tillit til endurgreiðslna virðisaukaskatts af byggingu íbúðarhúsnæðis vegna vinnu á byggingarstað þannig að endurgreiddur virðisaukakostnaður sé dreginn frá byggingarkostnaði reiknuðum með fullum virðisaukaskatti. Vísitalan grundvallast þannig á verðmælingum á byggingaraðföngum frá mánuði til mánaðar með virðisaukaskatti. Stefnandi vísar til þess að lagabreytingin sem um ræðir hafi sannarlega áhrif til lækkunar á vísitölunni og þar með endurgjaldi stefnanda fyrir vinnu sína, enda ráði vísitalan hvernig verklaunin halda verðgildi sínu við breytingar á umsömdum kostnaðargrunni. Áhrifin séu slík að hinn ætlaði ávinningur, sem stefndi telur að stefnandi fái, þurrkast út að nánast öllu leyti. Með hliðsjón af framangreindu stenst ekki sú aðferðafræði stefnda að taka ekki tillit til þeirrar staðreyndar að verðbótagrunnurinn raskast vegna lægri virðisaukaskatts á aðföng verka. Verklaun stefnanda lækka í reynd umtalsvert meira en sem nemur 1,2%. Að síðustu er bent á að í dómaframkvæmd Hæstaréttar er litið svo á að aðilar verksamnings verði að bera áhættuna af því að verðbótagrunnur gangi eftir öðrum hvorum aðilanum í óhag. Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að samningsfjárhæð skuli miðast við virðisaukaskatt eins og hann er á hverjum tíma. Hafi stefnda því verið heimilt að fara fram á lækkun reikninga stefnanda eftir lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% í ársbyrjun 2015. Stefndi vísar aðallega til greinar 31.12 ÍST 30:2003 sem gildi um samning aðila samkvæmt grein 1.5 í útboðslýsingu, en einnig er vísað til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, eins og lögunum hefur síðar verið breytt. Stefndi telur augljóst að í reikningum stefnanda fyrir verkframvindu birtist greiðsla virðisaukaskatts sem ráðstöfun tekna og sé skatturinn því kostnaður í skilningi greinar 31.12 ÍST 30:2003. Sjáist þetta best af því, að lækkun skatthlutfallsins hafi leitt til þess að verktakinn fékk eftir hana haldið eftir hærra hlutfalli samningsfjárhæðar þegar virðisaukaskattur hafi verið greiddur af reikningsfærðri fjárhæð, eða sem svarar 80,65% í stað 79,68%. Ávinningur verktakans sé 1,22%. Sýni það glögglega að hlutdeild útskatts í reikningi lækkaði um 1,2% við lækkun skatthlutfallsins eða úr 20,32% af fjárhæð reiknings, sbr. reikningsuppgjör með reikningi 21 fyrir desembermánuð 2014 í 19,35% í janúar 2015. Telur stefndi þetta allt vera til staðfestingar því, að í reikningum stefnanda hafi lækkun virðisaukaskatts komið fram í lækkun á þeim útgjöldum sem honum bar að standa skil á í tengslum við verkframkvæmdina. Skil stefnanda á virðisaukaskatti af samningsfjárhæðinni birtist þannig sem kostnaður af verkframkvæmdinni. Verði aftur á móti fallist á þá málsástæðu stefnanda, að greiðsla virðisaukaskatts af samningsfjárhæð teljist ekki kostnaður þar sem um vörsluskatt sé að tefla, breyti það allt að einu ekki þeirri meginniðurstöðu að stefnandi fái ekki haldið ávinningi af lækkun skattsins. Þá yrði að líta svo á að 20,32% af samningsfjárhæðinni hafi verið vörsluskattur. Lækkun skattsins ætti þá með sama hætti að vera hlutlaus gagnvart fjárhagslegum hagsmunum verktakans og koma fram með beinum hætti sem lækkun samtölu hins beina framkvæmdarkostnaðar og skattsins. Stefndi vísar til þess að kostnaður af byggingu og rekstri Vaðlaheiðarganga verði greiddur af veggjöldum sem bera munu virðisaukaskatt. Af því leiði að verkkaupi fái endurgreiddan allan greiddan virðisaukaskatt af kostnaði við byggingu ganganna. Verði fallist á kröfu stefnanda leiði það beinlínis til hækkunar á framkvæmdarkostnaði verkkaupa sem stefnufjárhæðinni svarar og að auki þeim mismun sem til mun falla allt til loka verksins. Það sé þannig óumdeilanlegt að umrædd breyting hafði ótvíræð og tilsvarandi áhrif á framkvæmdarkostnað verkkaupa og sem svaraði til lækkunar skatthlutfallsins. Auðgun stefnanda umfram það sem verksamningur aðila miði við yrði tilsvarandi. Stefndi telur að við blasi að hluti virðisaukaskatts af framvindureikningi verkkaupa sé hluti af framkvæmdarkostnaði verksins og það eins þótt hann sé endurgreiddur og innheimtur síðar af vegfarendum með veggjaldi. Ótvírætt sé að breyting á skatthlutfalli virðisaukaskatts hafði áhrif á kostnað beggja málsaðila; breytingin hafi lækkað kostnað stefnanda en hækkað kostnað stefnda af verkframkvæmdinni. Stefndi telur ágreiningslaust að skv. gr. 1.6.1 í útboðslýsingu, sbr. dskj. 21, hafi öll einingarverð í tilboði verið „heildarverð“ í íslenskum krónum „með virðisaukaskatti“.  Þá er vísað til þess að allur kostnaður við viðkomandi verklið, þ.m.t. allur rekstrarkostnaður vegna aðstöðu og starfsmannahalds, komi fram í einingarverðum í tilboðsskrá. Hafi virðisaukaskattur þannig verið felldur inn í einingarverð samningsins og þar með framkvæmdarkostnað. Stefndi vísar til dóma Hæstaréttar um að það séu eingöngu þær breytingar á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum sem áhrif hafa á „kostnað verktaka af því að leysa verk af hendi“ sem geti haft þýðingu. Ákvæði greinar 31.12 ÍST 30:2003 sé ætlað að koma í veg fyrir að annar hvor aðili verksamnings hagnist af slíkum breytingum. Þær breytingar sem gerðar voru á reglum um endurgreiðslu virðisaukaskatts af vinnu við íbúðarhúsnæði skv. lögum nr. 10/2009 hafi hins vegar engin áhrif haft á kostnað við umrædda verkframkvæmd. Dómar Hæstaréttar styðji við þá málsástæðu stefnda að téð lækkun virðisaukaskatts eigi að leiða til endurskoðunar samningsverða fyrir framkvæmdina. Stefndi hafnar því að þýðingu hafi um kostnað verktaka að hann fái endurgreiddan virðisaukaskatt. Slík endurgreiðsla hafi enga þýðingu um ákvörðun kostnaðar verktaka í skilningi greinar 31.12 ÍST 30:2003. Stefndi mótmælir enn fremur órökstuddum og röngum staðhæfingum stefnanda um að lækkun virðisaukaskatts hafi ekki áhrif á kostnað hans af verkframkvæmdinni. Staðhæfing hans, um að virðisaukaskattur „flæði“ í gegnum verktaka til verkkaupa, sé í besta falli villandi þar sem virðisaukaskattur af aðföngum verktakans, innskattur, sé mun lægri en virðisaukaskattur á verkframvindu, útskattur. Stefndi hafnar því að umrædd lagabreyting hafi haft þau áhrif á byggingarvísitölu að ávinningur stefnanda hafi þurrkast út. Hann vísar til matsgerðar dómkvadds matsmanns um að breytingin hafi í reynd haft þau áhrif að hækka byggingarvísitölu án þess þó að stefnandi hafi orðið fyrir auknum kostnaði vegna þeirra liða sem ullu hækkuninni. Hann vísar einnig til þess að reikningur vegna vinnu í janúar 2015 geti ekki helgast af þessum ástæðum enda hafi breyting á vísitölu vegna lagabreytingarinnar þá ekki verið komin fram. Hann vísar einnig sem fyrr til dóma Hæstaréttar um að breyting á byggingarvísitölu geti ekki haft þýðingu við mat á kostnaði verktaka í skilningi greinar 31.12 ÍST 30:2003. Verði komist að þeirri niðurstöðu að samningur aðila hafi ekki heimilað stefnda að gera breytingu á fjárhæð samningsins vísar stefndi til þess að bersýnilega sé ósanngjarnt, í ljósi síðar tilkominna atvika, að stefnandi beri fyrir sig ákvæði samningsins um samningsfjárhæð. Ljóst sé að stefnandi þurfi ekki að skila í ríkissjóð sömu fjárhæð og hann þurfti áður og hafi þannig verið létt af honum kostnaði sem þessari breytingu nemi. Ósanngjarnt sé að stefnandi haldi eftir þeim mismun, sem er umtalsverður. Þá hafi stefndi fært ítarleg rök fyrir því að ætla megi að áhrif breytinganna á verð aðfanga stefnanda hafi alltaf verið meiri en sem nemur þessari breytingu. Sé því augljóslega ósanngjarnt að stefnandi njóti lækkunar virðisaukaskatts bæði í formi lægra gjalds á aðföngum og lægra virðisaukaskattshlutfalls, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936. Varakrafa stefnda um lækkun er á því byggð að stefnandi eigi aðeins rétt til greiðslu að því marki sem hann fái sannað hver nákvæmlega hafi verið neikvæð fjárhagsleg áhrif lækkunar virðisaukaskatts á verðbætur honum til handa. Tilvitnað ákvæði ÍST 30 verður að mati stefnda aldrei túlkað víðtækar en svo að takmörkun heimildar til endurskoðunar samningsverðs vegna áhrifa lagabreytinga miðist við þann hluta áhrifanna sem ekki teljist endurspeglast í greiðslu verðbóta af verkinu. Stefndi telur bæði óljóst og ósannað að þau áhrif hafi verið umfram það sem stefnandi naut í lækkuðum tilkostnaði við öflun aðfanga til verksins. Niðurstaða Samkvæmt grein 1.5 í útboðslýsingu, sem lá til grundvallar samningi aðila, gilti staðallinn ÍST 30:2003. Í grein 31.12 staðalsins segir að báðir aðilar geti krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á samningstímabilinu breytingar á lögum, almennum stjórnvaldsfyrirmælum eða aðrar breytingar er hafa áhrif á kostnað verktaka eða verkkaupa, til hækkunar eða lækkunar, sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki. Í samræmi við dóma Hæstaréttar 7. júní 2012 í málum nr. 392/2011 og 417/2011 verður að skýra umrætt ákvæðið á þá leið að það geti eingöngu tekið til þeirra aðstæðna að breyting á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum hafi áhrif á „kostnað“, sem hlýtur eðli máls samkvæmt að vera kostnaður verktaka af því að leysa verk af hendi. Í málinu liggur fyrir að eftir gildistöku laga nr. 124/2014 1. janúar 2015 lagði stefnandi 24% virðisaukaskatt á reikninga sína, til samræmis við lögin, án þess að einingarverðum væri breytt til samræmis við lækkun skattsins. Er í sjálfu sér ekki um það deilt að ef tekið hefði verið tillit til lækkunar virðisaukaskatts samkvæmt lögunum úr 25,5% í 24% hefði það leitt til þess að reikningar stefnda hefðu lækkað um 1,2%. Svarar það hlutfall til þeirrar fjárhæðar, sem ekki er tölulegur ágreiningur um, sem stefndi hefur haldið eftir og telur sér óskylt að greiða stefnanda. Þótt leggja beri til grundvallar að virðisaukaskattur, sem stefnda bar að leggja á reikninga sína, innheimta og standa skil á til ríkissjóðs, hafi verið kostnaður í skilningi greinar 31.12 ÍST 30:2003, gat heimild stefnda til lækkunar samningsverðs af þessum sökum þó einungis komið til greina að því marki sem breytingin leiddi til raunverulegrar kostnaðarlækkunar stefnda. Gat stefndi þannig ekki gengið út frá því að hlutfallslækkun skattsins svaraði til kostnaðarlækkunar stefnda án nánari rökstuðnings, sbr. dóm Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 778/2013. Leiðir jafnframt af þeirri niðurstöðu að það var stefnda, sem bar fyrir sig umrætt ákvæði, að sýna fram á þá raunverulegu lækkun á kostnaði stefnanda sem leiddi af breytingunni. Með hliðsjón af fyrirkomulagi við innheimtu og uppgjör virðisaukaskatts hefur það líkurnar gegn sér að raunveruleg kostnaðarlækkun verktaka geti numið allri þeirri lækkun skatts sem verktaki leggur á reikninga sína og innheimtir frá verkkaupa, sbr. áðurtilvitnaðan dóm Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 778/2013. Stefnandi hefur lagt fram í málinu virðisaukaskattsskýrslur sínar fyrir það tímabil sem hér um ræðir. Við munnlegan flutning málsins lögðu lögmenn aðila einnig fram, á grundvelli þessara gagna, útreikning á virðisaukaskattsskilum stefnanda vegna verksins á þeim tíma sem hér um ræðir. Kemur þar fram að alls hafi stefnandi innheimt 883.124.778 krónur í virðisaukaskatt frá stefnda. Hins vegar hafi hann dregið frá þessari fjárhæð 790.429.339 krónur sem innskatt. Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að endanlegur greiddur virðisaukaskattur og þar með kostnaður stefnanda að þessu leyti á þeim tíma sem hér um ræðir hafi numið 92.695.439 krónum. Að teknu tilliti til 1,2% lækkunar svarar sú fjárhæð til 1.112.345 króna sem dómurinn telur að leggja verði til grundvallar sem raunverulega kostnaðarlækkun stefnanda vegna téðrar lagabreytingar. Að virtum niðurstöðum dómkvadds matsmanns verður ekki á það fallist að umrædd lækkun kostnaðar stefnanda hafi í reynd ekki leitt til ávinnings hans vegna verðbreytingareglna samningsins og ætlaðra neikvæðra breytinga á byggingarvísitölu. Benda niðurstöður dómkvadds matsmanns þvert á móti til þess að áðurnefnd lagabreyting hafi fremur leitt til hækkunar á vísitölu byggingarverðs, án þess þó að fyrir liggi að þeir liðir sem orsökuðu hækkunina hafi haft áhrif á aðföng stefnanda. Í samræmi við dóma Hæstaréttar 7. júní 2012 í málum nr. 392/2011 og 417/2011 getur stefndi hins vegar ekki byggt kröfu um lækkun samkvæmt grein 31.12 ÍST 30:2003 sjálfstætt á því að lagabreytingin hafi leitt til meiri hækkunar byggingarvísitölu en ella hefði orðið raunin. Liggur og ekkert fyrir í málinu um kostnaðarauka stefnanda vegna hækkunar verðlags eða endanlegan ávinning hans af þessum sökum. Eru áhrif lagabreytingarinnar á útreikning byggingarvísitölu og þar með verðtryggingarákvæði verksamningsins því í reynd þýðingarlaus fyrir úrlausn málsins. Samkvæmt framangreindu verður að telja nægilega komið fram að raunveruleg lækkun kostnaðar stefnda við téð verk vegna lækkunar á virðisaukaskatti með lögum nr. 124/2014 á því tímabili sem hér um ræðir hafi numið 1.112.345 krónum. Enda þótt fallist verði á varakröfu stefnda um lækkun sem þessu nemur er hér um að ræða óverulega fjárhæð þegar tekið er tillit til heildarfjárhæðar samnings aðila svo og fjárhæðar stefnukröfu. Þegar horft er til stöðu aðila og þess að ávallt ríkir ákveðin óvissa um afkomu þeirra sem gera samninga til lengri tíma, þ. á m. vegna ýmissa breytinga á skattalegu umhverfi, telur dómurinn umrædda fjárhæð svo smávægilega að engin haldbær rök standi til þess að víkja samningi aðila um einingarverð til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Þá er ekki á því byggt að víkja beri verðtryggingarákvæðum samningsins til hliðar á þessum grundvelli. Samkvæmt þessari niðurstöðu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda langstærstan hluta kröfu sinnar eða 51.421.493 krónur. Stefnandi hefur, að ósk, dómara lagt fram nýjan útreikning dráttarvaxta miðað við þær forsendur að reikninga fyrir einstök tímabil hafi borið að lækka samkvæmt því sem áður greinir. Eins og málið liggur fyrir verður hann lagður til grundvallar dráttarvöxtum svo sem nánar greinir í dómsorði. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.500.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Af hálfu stefnanda flutti málið Sveinbjörn Claessen hdl. Af hálfu gagnstefnanda flutti málið Þórarinn V. Þórarinsson hrl.     Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndi, Vaðlaheiðargöng hf., greiði stefnanda, Ósafli hf., 51.421.493 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 1.454.004 krónum frá 31. janúar 2015 til 28. febrúar þess árs, af 2.766.430 krónum frá þeim degi til 31. mars þess árs, af     4.972.163 krónum frá þeim degi til 30. apríl þess árs, af     7.444.169 krónum frá þeim degi til 31. maí 2015, af 9.066.108 krónum frá þeim degi til 30. júní þess árs, af 11.159.509 krónum frá þeim degi til 31. júlí þess árs, af 13.430.705 krónum frá þeim degi til 31. ágúst þess árs, af 15.771.563 krónum frá þeim degi til 30. september þess árs, af 18.092.617 krónum frá þeim degi til 31. október þess árs, af 20.512.213 krónum frá þeim degi til 30. nóvember þess árs, af 22.965.167 krónum frá þeim degi til 31. desember þess árs, af 23.938.239 frá þeim degi til 31. janúar 2016, af 26.042.843 krónum frá þeim degi til 29. febrúar þess árs, af 29.648.531 krónu frá þeim degi til 31. mars þess árs, af 32.397.627  krónum frá þeim degi til 30. apríl þess árs, af 34.455.152 krónum frá þeim degi til 31. maí þess árs, af 36.983.017 krónum frá þeim degi til 30. júní þess árs, af   39.428.576 krónum frá þeim degi til 31. júlí þess árs, af 42.187.924 krónum frá þeim degi til 31. ágúst þess árs, af 45.063.124 krónum frá þeim degi til 30. september þess árs, af 47.840.152 krónum frá þeim degi til 31. október þess árs, en af 51.421.493 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 1.500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 11/2019

Miskabætur Umferðarlög Stórkostlegt gáleysi

A krafði V hf. og B um miskabætur vegna slyss sem hún varð fyrir þegar B ók bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming og hafnaði á vinstra framhorni bifreiðar sem A var farþegi í. Í málinu krafðist A miskabóta á grundvelli a. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og deildu aðilar málsins um það hvort B hefði með háttsemi sinni sýnt af sér stórfellt gáleysi í skilningi ákvæðisins. Í dómi Hæstaréttar var talið ósannað að B hefði verið að nota farsíma eða teygja sig eftir honum þegar slysið varð. Einnig var talið ósannað að liðið hefði yfir hann við aksturinn. Á hinn bóginn var talið sannað með læknisfræðilegum gögnum og framburði B sjálfs að hann hefði verið illa fyrir kallaður við aksturinn. Hann meðal annars verið illa nærður í nokkra daga fyrir slysið og að líkindum illa sofinn. Auk þessa andlega og líkamlega ástands B hefði hann ekið umfram hámarkshraða sem væri bæði brot á almennum aðgæslureglum umferðarlaga nr. 50/1987 og sérstaklega á 1. mgr. 37. gr. þeirra og hefði farið yfir á rangan vegarhelming sem væri brot á 1. mgr. 14. gr. og 1. mgr. 19. laganna, sbr. og 1. mgr. 4. gr. þeirra. Var því talið að B hefði sýnt af sér stórfellt gáleysi umrætt sinn. Samkvæmt þessu ætti A rétt á miskabótum sem þóttu hæfilega ákveðnar 2.000.000 krónur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. mars 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þess að stefndu verði sameiginlega gert að greiða sér 4.000.000 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 7. júlí 2014 til 29. janúar 2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefndu á öllum dómstigum. Stefndu krefjast aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. I 1 Áfrýjandi var farþegi í framsæti fólksbifreiðarinnar [...], af gerðinni Audi A6, síðdegis mánudaginn 7. júlí 2014, er bifreiðinni var ekið austur Bústaðaveg í Reykjavík. Skömmu eftir að bifreiðinni hafði verið ekið af stað frá ljósum á mótum Bústaðavegar og Grensásvegar ofan Efstalands varð árekstur með henni og fólksbifreiðinni K[...] af gerðinni Dodge Stratus. Áreksturinn varð skammt vestan við verslunarmiðstöðina Grímsbæ. Nánari atvik að árekstrinum voru þau að bifreiðinni K[...]var ekið vestur Bústaðaveg af stefnda B. Á þessum stað eru tvær akreinar hvor í sína áttina. Hámarkshraði á veginum var 50 km á klukkustund. Skyndilega var bifreiðinni K[...] sveigt til vinstri og yfir á rangan vegarhelming, en þar lenti hún framan á bifreiðinni D[...] sem kom úr gagnstæðri átt. Ökumaður þeirrar bifreiðar sá hvað verða vildi er hin bifreiðin nálgaðist en gat ekki forðast árekstur þótt hann reyndi að sveigja bifreið sinni til hægri. Hann bar í skýrslu sem lögregla tók af honum á vettvangi og fyrir dómi að hann hefði ekki séð andlit stefnda B í aðdraganda árekstursins heldur einungis ofan á kollinn á honum þar sem hann hefði hallað sér fram. Áreksturinn var harður og skemmdust báðar bifreiðarnar mikið. Báðir ökumenn og áfrýjandi voru í öryggisbeltum er slysið varð. Bifreiðin K[...] var tryggð ábyrgðartryggingu hjá stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf. Áfrýjandi varð fyrir líkamstjóni við áreksturinn, sem hafði umtalsverðar varanlegar afleiðingar fyrir hana. 2 Stefndi B gaf skýrslu fyrir lögreglu á vettvangi. Hann kvaðst hafa verið að koma úr vinnu og verið á leið heim til sín. Hann hafi ekið Bústaðaveginn til vesturs og mundi ekki til þess að bifreið hefði verið fyrir framan sig. Í skýrslu fyrir dómi kvaðst hann ekki vita á hvaða hraða hann ók er áreksturinn varð en taldi sig hafa ekið á umferðarhraða ,,einhvers staðar þarna á bilinu 30-50“ km á klukkustund. Spurður hvort hann hefði verið að nota eða teygja sig eftir farsíma sínum kvaðst hann ekki muna eftir því. Í skýrslu hans fyrir dómi kvaðst hann ekki muna eftir slysinu sjálfu, hann muni eftir hafa verið að aka bifreiðinni en svo rankað við sér þegar fólk var að banka í bílrúðuna hjá honum eftir áreksturinn en þá hafi loftpúði í bifreiðinni verið blásinn út. Hann kvaðst ekki hafa ætlað að aka yfir á rangan vegarhelming, heldur taldi sig hafa lognast útaf eða það hafi liðið yfir sig og þess vegna hafi bifreiðin farið yfir á hina akreinina. Stefndi B var fluttur á bráðadeild í kjölfar slyssins. Af gögnum málsins kemur fram að hann hafi átt við þunglyndi að stríða fyrir slysið. Hann hafi ekki nærst eðlilega síðustu dagana fyrir það, hann hafi snætt hálfa máltíð á sunnudeginum, en þar á undan hafi hann ekkert borðað frá föstudegi. Ekki voru greind merki um áverka á höfði hans. Hann var sagður ringlaður en þó áttaður á stað og stund. Hann kvað í skýrslu fyrir dómi að líklega hefði hann ekki eingöngu verið illa nærður heldur ef til vill einnig ekki sofið nóg í aðdraganda slyssins. 3 Að beiðni áfrýjanda var dómkvaddur maður til þess að meta meðal annars hver hefði verið líklegasti hraði bifreiðanna er þær rákust saman. Matsmaðurinn, Magnús Þór Jónsson, prófessor í vélaverkfræði, taldi í matsgerð sinni 15. maí 2017 að líklegasti ökuhraði bifreiðarinnar K[...] hefði verið 67 km á klukkustund er árekstur varð, en að lágmarki 64 km og að hámarki 72 km. Líklegasti ökuhraði bifreiðarinnar D[...] hefði verið 35 km á klukkustund, en að lágmarki 31 km og að hámarki 38 km. Ökumaður síðarnefndu bifreiðarinnar sagði í skýrslu fyrir dómi að hann væri sammála niðurstöðu matsgerðarinnar um ökuhraða bifreiðar sinnar, en taldi þó að hann gæti trúað því að hann hefði ,,verið kominn á 40 km hraða.“ II Í kjölfar árekstursins var áfrýjanda ekið með sjúkrabifreið á bráðamóttöku. Í álitsgerð læknis og lögfræðings 6. júlí 2016 sem aflað var sameiginlega af áfrýjanda, stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. og Tryggingamiðstöðinni hf. voru metnar afleiðingar tveggja slysa er áfrýjandi hafði lent í. Annars vegar þess er hér hefur verið lýst og hins vegar vegna slyss 9. janúar 2015, en Tryggingamiðstöðin hf. mun hafa veitt vátryggingu vegna hagsmuna sem meta þurfti vegna þess slyss. Í álitsgerðinni kom fram að matsmenn teldu að batahvörf vegna fyrra slyssins hafi verið 7. desember 2014 eða fimm mánuðum eftir slysdag. Varanlegur miski vegna þess slyss var metinn 10 stig, en varanleg örorka 20%. Áfrýjandi aflaði læknisvottorðs [...], sérfræðings í geðlækningum, 10. október 2016. Hann taldi að meðal afleiðinga fyrir áfrýjanda vegna umferðarslyssins 7. júlí 2014 væru veruleg einkenni um þunglyndi og kvíða og einnig alvarleg áfallastreituröskun.  Áfrýjandi leitaði álits þriggja manna, lögfræðings, sérfræðings í bæklunarskurðlækningum og sérfræðings í geðlækningum, á tímabundnum og varanlegum afleiðingum umferðarslyssins 7. júlí 2014 fyrir hana. Í álitsgerð þeirra 15. maí 2017 voru batahvörf talin vera 9. janúar 2015 eða á sama degi og seinna umferðarslysið varð. Þeir töldu varanlegan miska vera 49 stig, þótt í niðurstöðum sé hann aðeins tilgreindur 33 stig, en varanleg örorka var talin 40%. Engar varanlegar afleiðingar voru á hinn bóginn taldar hafa orðið af slysinu sem áfrýjandi lenti í 9. janúar 2015. Áfrýjandi óskaði dómkvaðningar tveggja manna 25. september 2017 á afleiðingum beggja umferðarslysanna. Niðurstaða matsmanna, lögfræðings og sérfræðings í taugalækningum, var sú að batahvörf vegna slyssins hefðu verið 8. janúar 2015, varanlegur miski 32 stig og varanleg örorka 45%. Vegna síðara slyssins töldu þessir matsmenn að varanlegur miski væri 5 stig og varanleg örorka 5%. Að gengnum dómi Landsréttar, 1. febrúar 2019, skiluðu yfirmatsmenn, sem dómkvaddir höfðu verið að beiðni stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf., yfirmatsgerð sinni 16. mars 2019. Yfirmatsmenn, lögfræðingur, sérfræðingur í bæklunarskurðlækningum og sérfræðingur í geðlækningum, mátu afleiðingar slyssins 7. júlí 2014 fyrir áfrýjanda þannig að varanlegur miski sem orsakaðist af slysinu væri 25 stig og varanleg örorka 45%. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti var upplýst að uppgjör vegna slyssins 7. júlí 2014 hefði enn ekki farið fram. III 1 Í málinu krefst áfrýjandi miskabóta á grundvelli a. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, eins og greininni var breytt með 13. gr. laga nr. 37/1999. Samkvæmt þeirri grein er heimilt að láta þann sem af ásetningi eða stórfelldu gáleysi veldur líkamstjóni greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Samkvæmt þessu er það skilyrði fyrir því að fallast megi á kröfu áfrýjanda að stefndi B hafi valdið slysinu 7. júlí 2014 af ásetningi eða stórfelldu gáleysi. Af hálfu áfrýjanda er krafa hans ekki reist á því að slysinu hafi verið valdið af ásetningi og kemur því einungis til athugunar hvort því hafi verið valdið af stórfelldu gáleysi. 2 Í dómaframkvæmd Hæstaréttar síðustu áratugi hefur við mat á því hvort huglægum skilyrðum gáleysis sé fullnægt verið stuðst við hlutlæga mælikvarða í æ ríkara mæli, þegar þess er kostur. Á það einnig við þegar til álita kemur að háttsemi geti talist stórfellt gáleysi, en milli almenns og stórfellds gáleysis er einungis stigsmunur. Felur þá stórfellt gáleysi í sér meira eða alvarlegra frávik frá þeirri háttsemi, sem viðhafa ber samkvæmt þeim mælikvörðum sem stuðst er við, en þeir eru oftast hlutrænir, í flestum tilvikum á síðari árum skráðar hátternisreglur. Í íslenskum rétti hefur það ekki verið talið skilyrði fyrir því að gáleysi sé metið stórfellt að það sé meðvitað, þótt sú huglæga afstaða geti haft sjálfstæða þýðingu við matið. Í framangreindu felst að stórfellt gáleysi er gáleysi á hærri stigi en hið almenna. Það felur í sér að annað hvort víkur háttsemi hlutrænt séð meira frá þeirri háttsemi sem tjónvaldi bar að viðhafa en þarf til að staðreyna almennt gáleysi, eða að hin huglæga afstaða tjónvalds til atvika er leiddu til slyss einkennist af miklu tillitsleysi. 3 Eins og fram er komið var bifreið stefnda B er slysið varð ekið umfram hámarkshraða, sem var 50 km á klukkustund. Ekki liggur þó annað fyrir en að hann hafi ekið á umferðarhraða og aðstæður til aksturs verið góðar, þurrt og bjart. Ósannað er að liðið hafi yfir hann við aksturinn. Einnig er ósannað að hann hafi verið að nota farsíma eða að teygja sig eftir farsíma í aðdraganda slyssins. Á hinn bóginn er sannað með læknisfræðilegum gögnum og framburði stefnda B sjálfs að hann hafi verið illa fyrir kallaður við aksturinn. Hann hafi verið illa nærður í nokkra daga fyrir slysið, átt við þunglyndi að stríða og að líkindum illa sofinn. Hann var á leið heim til sín eftir að hafa verið við vinnu frá klukkan átta um morguninn en slysið varð um klukkan 18. Auk þessa andlega og líkamlega ástands stefnda B, sem lýst hefur verið, ók hann umfram hámarkshraða sem bæði var brot á almennum aðgæslureglum umferðarlaga nr. 50/1987 og sérstaklega á 1. mgr. 37. gr. þeirra og fór yfir á rangan vegarhelming sem var brot á 1. mgr. 14. gr. og 1. mgr. 19. laganna, sbr. og 1. mgr. 4. gr. þeirra. Í matsgerð [...], prófessors, er lýst og færð inn á mynd ætluð akstursleið bifreiðanna K[...] og D[...] í aðdraganda árekstursins og staðsetning þeirra á árekstrarstað. Matsmaðurinn byggir álit sitt að þessu leyti meðal annars á árekstrarhorni og formbreytingum á bifreiðunum við áreksturinn. Á grundvelli þessara upplýsinga ætlar matsmaðurinn að bifreiðin K[...] hafi öll verið komin yfir á rangan vegarhelming er árekstur varð og að bifreiðinni D[...] hafi verið sveigt undan til hægri eins og kostur var. Niðurstaða matsgerðarinnar um hraða bifreiðarinnar K[...] hefur verið dregin í efa af hálfu stefndu, en ekki ályktanir í henni um staðsetningu bifreiða við áreksturinn. Ekki er að fullu leitt í ljós hver orsök þess var að stefndi B ók bifreiðinni yfir á rangan vegarhelming á umferðarhraða, umfram hámarkshraða, á fjölförnum vegi þar sem verulegrar umferðar bifreiða úr gangstæðri átt var að vænta og lenti þar framan á bifreiðinni D[...]. Engin atvik leysa hann undan ábyrgð á þessari háttsemi sem telst stórfellt gáleysi samkvæmt a. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, sbr. og dóm Hæstaréttar 30. september 2004 í máli nr. 50/2004. IV Samkvæmt framansögðu eru fyrir hendi skilyrði til þess að beita heimild a. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga til greiðslu miskabóta. Áfrýjandi hefur ekki stutt kröfu sína um miskabætur á framangreindum grundvelli þeim rökum að þjáningar hennar eða miski vegna slyssins yrðu vanbætt eftir reglum 3. og 4. gr. skaðabótalaga. Að framan eru raktar niðurstöður álitsgerða, læknisvottorðs og matsgerða um afleiðingar slyssins, einkum varanlegar, fyrir áfrýjanda. Niðurstöður þessara gagna eru mismunandi, einnig um mat á varanlegum miska, sem talinn er frá 10 stigum til 49 stiga. Í skýringum í greinargerð með 14. gr. frumvarps þess er síðar varð að lögum nr. 37/1999, en greinin varð 13. gr. laganna, sagði að ef skilyrði til greiðslu miskabóta samkvæmt ákvæðinu væru fyrir hendi gæti tjónþoli hvort sem er átt rétt til bóta sjálfstætt samkvæmt ákvæðinu eða til viðbótar bótum samkvæmt 3. og 4. gr. skaðabótalaga. Einnig kom fram að fjárhæð bótanna væri matskennd og réðist af sanngirni í hverju tilviki. Skuli meðal annars hafa í huga umfang tjóns, sök tjónvalds og fjárhagslega getu hans. Samkvæmt framansögðu er það ekki skilyrði þess að heimild a. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga verði beitt að sýnt sé fram á að þjáningar eða miski tjónþola yrði vanbættur ef einungis yrðu greiddar bætur á grundvelli 3. og 4. gr. laganna. Verður kröfu áfrýjanda því ekki hafnað af þeim sökum að ekki hafi verið gerð grein fyrir því í hverju ætlaður vanbættur miski hennar felist. Með vísan til alls framangreinds verða stefndu dæmdir óskipt til þess að greiða áfrýjanda miskabætur, 2.000.000 krónur, með vöxtum eins og í dómsorði greinir, en ekki eru skilyrði til þess að dæma vexti eftir 1. mgr. 16. gr. skaðabótalaga eins og krafist er. Stefndu greiði óskipt til ríkissjóðs málskostnað í héraði, en áfrýjanda málskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað skal vera óraskað. Dómsorð: Stefndu, B og Vátryggingafélag Íslands hf., greiði óskipt áfrýjanda, A,  2.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 29. janúar 2017 til greiðsludags. Stefndu greiði óskipt í ríkissjóð málskostnað fyrir héraðsdómi, 1.500.000 krónur, og til áfrýjanda vegna meðferðar málsins fyrir Landsrétti og Hæstarétti, samtals 2.000.000 krónur. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað áfrýjanda skal vera óraskað.   Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Jóhannes Sigurðsson og Sigurður Tómas Magnússon. Málsmeðferð og dómkröfur aðila Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 11. júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. maí 2018 í málinu nr. E-2719/2017. Áfrýjandi krefst þess að stefndu verði dæmdir til að greiða henni óskipt 4.000.000 króna, ásamt 4,5% ársvöxtum frá 7. júlí 2014 til 29. janúar 2017, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Stefndu krefjast aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara að stefnukröfur áfrýjanda verði lækkaðar verulega. Þá krefjast þeir málskostnaðar fyrir Landsrétti. Um aðild Áfrýjandi höfðaði mál þetta á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., B og C með stefnu, sem árituð var um birtingu af lögmanni stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf., fyrir hönd allra stefndu 8. september 2017. C hafði verið skráður eigandi bifreiðarinnar […]. Með hinum áfrýjaða dómi voru allir stefndu sýknaðir af kröfum áfrýjanda. Fyrir liggur að C andaðist 8. nóvember 2016, fyrir höfðun málsins í héraði. Með vísan til 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður kröfum áfrýjanda á hendur C vísað frá héraðsdómi af sjálfsdáðum. Kemur þá ekki til aðildar dánarbús hans að málinu fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla Málsatvikum er réttilega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram á mál þetta rætur að rekja til umferðarslyss sem varð á […]vegi í Reykjavík 7. júlí 2014. Stefndi, B, ók bifreiðinni [...] vestur […]veg þegar bifreiðin fór skyndilega yfir á rangan vegarhelming og hafnaði á vinstra framhorni bifreiðarinnar [...] en áfrýjandi var farþegi í framsæti hennar. Af gögnum málsins verður ráðið að áreksturinn var harkalegur og að áfrýjandi hlaut talsverða áverka svo sem nánar er lýst í héraðsdómi. Í lögregluskýrslu er þess getið að hámarkshraði á […]vegi sé 50 km/klst. Samkvæmt matsgerð dómkvadds matsmanns var ætlaður hraði bifreiðar stefnda, B, [...], 67 km/klst., en lágmarkshraði hennar 64 km/klst. Matsmaðurinn mat hraðann á grundvelli þeirra formbreytinga sem urðu á bifreiðunum tveimur við áreksturinn og gaf sér að hraði bifreiðarinnar [...] hefði verið 35 km/klst. án þess þó að skýra það nánar í matsgerðinni eða fyrir dómi. Vitnið D, sem ók bifreiðinni [...], bar að hraði þeirrar bifreiðar hefði verið örlítið meiri en matsgerð dómkvadds matsmanns sagði til um. Af vætti vitna verður ráðið að ökuhraði bifreiðar stefnda hafi verið í samræmi við umferðarhraða. Í lögregluskýrslu er haft eftir E, sem ók bifreið sinni á eftir bifreiðinni [...], að hvorki sú bifreið né bifreiðin [...] hafi verið á miklum hraða. Niðurstaða Ágreiningur aðila í máli þessu lýtur eingöngu að því hvort áfrýjandi eigi rétt á miskabótum úr hendi stefndu á grundvelli a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Áfrýjandi telur að stefndi, B, hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi þegar hann ók bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming umrætt sinn og framan á bifreiðina [...] sem áfrýjandi var farþegi í. Af hálfu stefndu er á því byggt að ekki hafi verið sýnt fram á að í háttsemi stefnda, B, umrætt sinn geti falist stórfellt gáleysi.  Ágreiningslaust er að orsök árekstursins var sú að bifreiðin [...] sveigði yfir á rangan vegarhelming í veg fyrir bifreiðina [...]. Þá virðist óumdeilt að stefndi, B, hafi sýnt af sér gáleysi við akstur bifreiðarinnar. Við mat á því hvort gáleysi telst stórfellt verður einkum að líta til þess hvort háttsemi tjónvalds víki í verulegum atriðum frá þeirri háttsemi eða aðgæslu sem honum bar að viðhafa samkvæmt skráðum hátternisreglum eða öðrum hlutlægum mælikvörðum. Huglæg afstaða tjónvalds skiptir þó einnig máli þótt ekki sé áskilið að gáleysið þurfi að vera meðvitað til að geta talist stórfellt. Við þetta mat verður að líta til allra atvika málsins.  Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi liggur fyrir að stefndi, B, ók yfir leyfðum hámarkshraða þegar áreksturinn varð. Þó verður að draga þá ályktun af forsendum matsgerðar dómkvadds matsmanns og framburði ökumanns bifreiðarinnar [...] að hraði bifreiðarinnar [...] hafi verið nokkru minni en niðurstaða matsmannsins gaf til kynna. Akstursskilyrði voru góð og skýrslur vitna bera með sér að ökuhraði bifreiðar stefnda, B, hafi verið í samræmi við umferðarhraða. Ökuhraði bifreiðar stefnda telst ekki slíkt frávik frá leyfðum hámarkshraða að hann verði þess vegna talinn hafa sýnt af sér stórfellt gáleysi. Fallist er á með héraðsdómi að ósannað sé að stefndi, B, hafi verið að nota síma eða teygja sig eftir honum þegar slysið varð og þá er ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að það hafi verið meðvituð ákvörðun hans að aka bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming. Ekki hefur heldur verið sýnt fram á að háttsemi hans hafi með einhverjum hætti borið vott um skeytingarleysi um aðsteðjandi hættu eða það tjón sem háttsemi hans gat valdið. Stefndi, B, gaf viðbótarskýrslu fyrir Landsrétti sem var í öllum aðalatriðum á sama veg og skýrsla hans fyrir héraðsdómi. Hann mundi lítið eftir slysinu og aðdraganda þess en taldi að hann hefði fengið aðsvif og því sveigt yfir á rangan vegarhelming. Sá framburður fær nokkra stoð í vætti vitna, svo sem rakið er í héraðsdómi, en engu verður þó slegið föstu að þessu leyti. Ástæða þess að bifreiðin [...] fór yfir á rangan vegarhelming í veg fyrir bifreiðina [...] er því ekki í ljós leidd. Samkvæmt framansögðu og með hliðsjón af öllum atvikum málsins en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um að ósannað sé að stefndi, B, hafi umrætt sinn sýnt af sér stórfellt gáleysi í skilningi 26. gr. skaðabótalaga. Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur um sýknu stefndu, Vátryggingafélags Íslands hf. og B, málskostnað og gjafsóknarkostnað.  Rétt er að aðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu fyrir Landsrétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður að öðru leyti en því að kröfum áfrýjanda, A, á hendur stefnda, C, er vísað frá héraðsdómi. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður. Sératkvæði Jóhannes Sigurðssonar Ég er ósammála atkvæði meirihluta dómenda um að háttsemi stefnda B teljist ekki stórfellt gáleysi samkvæmt a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Í málinu liggur fyrir að stefndi, B, ók bifreiðinni [...] þvert á akstursstefnu bifreiðarinnar [...] þar sem áfrýjandi var farþegi. Sú háttsemi að aka bifreið í veg fyrir umferð sem kemur á móti, án sérstaks erindis, er hlutlægt séð fallin til þess að valda stórfelldri hættu og er hún vítaverð. Ósannað er af hvaða ástæðum stefndi, B, beygði bifreið sinni í veg fyrir umferðina sem á móti kom. Samkvæmt framburði ökumanns bifreiðarinnar [...] virtist honum sem ökumaður bifreiðarinnar [...] hafi lotið höfði áður en áreksturinn átti sér stað. Stefndi, B, hefur sjálfur borið fyrir Landsrétti að hann muni ekki eftir slysinu og raunar ekki eftir því að hafa ekið bifreiðinni heim þennan dag. Vörn stefndu um að stefndi, B, hafi fengið aðsvif byggir á tilgátu hans sem er ósönnuð enda gat hann ekki borið um atvik málsins að þessu leyti. Þá er einnig ósönnuð tilgáta áfrýjanda um að stefndi, B, hafi verið að beygja sig eftir farsíma er hann beygði bílnum á rangan vegarhelming. Þótt ekki liggi fyrir að stefndi, B, hafi tekið meðvitaða ákvörðun um að aka bifreiðinni í veg fyrir umferð sem á móti kom verður samkvæmt því sem að framan er rakið að meta aksturslag hans er slysið varð til stórfellds gáleysis, sbr. hér til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í máli nr. 50/2004 frá 30. september 2004 og máli nr. 522/2007 frá 5. júní 2008. Þar sem meirihluti dómenda hefur komist að þeirri niðurstöðu að háttsemi stefnda, B, uppfylli ekki skilyrði a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga um stórfellt gáleysi eru ekki efni til að taka afstöðu til þess hvort rétt sé, miðað við atvik málsins og stöðu aðila, að beita heimild ákvæðisins til greiðslu miskabóta.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur, þriðjudaginn 22. maí 2018                 Mál þetta, sem var dómtekið 24. apríl sl., var höfðað 8. september 2017.                 Stefnandi er A, […] í Reykjavík.                 Stefndu eru Vátryggingafélag Íslands hf., Ármúla 3 í Reykjavík, C, […], […] í […] og B, […], […] í […].                 Stefnandi krefst þess að stefndu verði gert að greiða sér óskipt 4.000.000 króna með 4,5% ársvöxtum frá 7. júlí 2014 til 29. janúar 2017, en með dráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.                 Stefndu krefjast aðallega sýknu af kröfu stefnanda en til vara þess að stefnukrafa verði stórlega lækkuð. Í báðum tilvikum er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnanda.                                                                                                 I                 Stefnandi krefst í máli þessu miskabóta á grundvelli a-liðar 26. gr. skaðabótalaga. Málið á rætur að rekja til umferðarslyss sem varð á […]vegi 7. júlí 2014. Samkvæmt lögregluskýrslu voru atvik þau að bifreiðinni [...], sem stefndi B ók, var ekið vestur eftir […]vegi er hún fór allt í einu yfir á rangan vegarhelming og hafnaði á vinstra framhorni á bifreiðinni [...], en stefnandi var farþegi í framsæti hennar. Bifreiðin [...] var tryggð lögboðinni ábyrgðartryggingu hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf.                 Samkvæmt framburði vitna, sem greint er frá í lögregluskýrslu, voru akstursskilyrði góð og bifreiðinni [...] var ekki ekið á miklum hraða en skyndilega var henni ekið yfir á öfugan vegarhelming. Ökumaðurinn, stefndi B, gat ekki gefið neinar skýringar á því af hverju bifreiðin beygði fyrirvaralaust yfir á rangan vegarhelming, en hann virtist lítið muna eftir atvikinu.                 Áreksturinn var harkalegur og stefnandi hlaut talsverða áverka. Stefnandi leitaði m.a. til F geðlæknis. Í vottorði hans frá 10. október 2016 kemur fram að stefnandi sé haldin áfallastreituröskun og þunglyndi vegna afleiðinga umferðarslyssins. Stefnandi, stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. og Tryggingamiðstöðin hf. óskuðu sameiginlega eftir mati á afleiðingum slyssins. Í matsgerð G læknis og H lögmanns, frá 6. júlí 2016, var m.a. komist að þeirri niðurstöðu að varanlegur miski stefnanda væri 10 stig og varanleg örorka 20%.                 Stefnandi var ósátt við matið og aflaði einhliða mats I læknis, J lögfræðings og K geðlæknis, dags. 15. maí 2017. Niðurstaða þeirra var sú að varanlegur miski stefnanda vegna líkamstjóns og geðræns tjóns væri 33 stig og varanleg örorka 40%. Þá liggur fyrir matsgerð dómkvaddra matsmanna, L lögmanns og M taugalæknis, dags. 11. janúar 2018, þar sem varanlegur miski stefnanda er metinn 32 stig og varanleg örorka 45%.                 Með bréfi 29. desember 2016 krafði stefnandi stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. um 2.000.000 króna úr ábyrgðartryggingu bifreiðarinnar [...] með vísan til a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Með bréfi 9. janúar 2017 hafnaði stefndi kröfu stefnanda með vísan til þess að skilyrði til greiðslu bóta samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga væru ekki uppfyllt.                 Með bréfi 15. febrúar 2017 vísaði stefnandi ágreiningi aðila til úrskurðarnefndar í vátryggingarmálum og krafðist þess að viðurkennd yrði bótaábyrgð stefnda Vátryggingafélags Íslands hf. á grundvelli a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga vegna líkamstjóns sem hún hlaut í umferðarslysinu 7. júlí 2014. Með úrskurði úrskurðarnefndarinnar 28. mars 2017 var því hafnað að stefnandi ætti rétt á miskabótum samkvæmt a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga úr ábyrgðartryggingu bifreiðarinnar [...], þar sem ekki var talið að ökumaðurinn hefði sýnt af sér stórfellt gáleysi.                 Með matsbeiðni 12. nóvember 2016 óskaði stefnandi, ásamt ökumanni bifreiðarinnar [...], eftir því að dómkvaddur yrði matsmaður til að svara spurningum varðandi umferðarslysið, m.a. er varðaði hraða bifreiðanna. N, prófessor í vélaverkfræði við Háskóla Íslands, var dómkvaddur matsmaður. Í matsgerð hans frá 15. maí 2017 kemur m.a. fram að hraði bifreiðarinnar [...] við slysið sé ætlaður 67 km/klst., en hann hafi að lágmarki verið 64 km/klst.                 Með bréfi 31. maí 2017 krafði stefnandi stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. um greiðslu að fjárhæð 3.000.000 króna á grundvelli a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Með bréfi 12. júní 2017 krafði stefnandi stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. jafnframt um bætur á grundvelli matsgerðar I, J og K, auk framangreindra bóta. Með tölvuskeyti 20. júní 2017 hafnaði stefndi greiðslu bóta samkvæmt a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga og vísaði m.a. til þess að ekki hefði verið sýnt fram á stórkostlegt gáleysi stefnda B þegar hann ók bifreiðinni [...] í umrætt sinn. Því var hafnað að matsgerð Nr um ökuhraða breytti einhverju þar um.                                                                                                 II                 Stefnandi reisir kröfu sína á því að stefndi B, ökumaður bifreiðarinnar [...], hafi valdið henni líkamstjóni með stórkostlegu gáleysi í skilningi a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Byggt sé á því að eigandi bifreiðarinnar, stefndi C, sé greiðsluskyldur á grundvelli 1. mgr. 90. gr. umferðarlaga. Auk þess sé ábyrgðartrygging fyrir því líkamstjóni stefnanda sem hafi orðið af akstri bifreiðarinnar, samkvæmt 1. mgr. 91. gr. sömu laga, hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf., sem sé greiðsluskylt samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laganna. Dómkrafa á hendur ökumanni byggist á 3. mgr. 90. gr. umferðarlaga. Þá skuli höfða mál á hendur þeim sem bótaskyldir eru einnig á hendur því vátryggingafélagi sem hafi ábyrgðartryggt það ökutæki sem olli tjóninu.                 Stefnandi byggi á því að akstur ökumanns bifreiðarinnar [...], sem hafi valdið árekstrinum, hafi verið verulegt frávik frá því sem eðlilegt geti talist. Akstursmátinn hafi ekki verið eðlilegur eða hefðbundinn miðað við það sem aðrir í umferðinni megi búast við og treysta að sé viðhaft. Ekki geti talist eðlilegt að aka skyndilega í veg fyrir aðra bifreið þar sem ökumaður og farþegar eigi sér einskis ills von, aki á eðlilegum hraða og komi engum vörnum við. Stefndi hafi sýnt algjört og vítavert tillitsleysi gagnvart umferðinni og öðrum vegfarendum. Þeir sem séu í umferðinni megi almennt treysta því að verða ekki fyrir slíkum ákeyrslum og að aðrir ökumenn fari að helstu umferðarreglum. Ekkert annað hafi valdið slysinu en það að skyndilega hafi verið ekið í veg fyrir bifreiðina sem stefnandi hafi verið í.                 Stefndi B hafi brotið gróflega gagnvart þeirri grundvallarreglu sem felist í 4. gr. umferðarlaga, auk 14. og 19. gr. laganna, þar sem hann hafi ekki ekið bifreiðinni eins langt til hægri og unnt var eða gætt þess að nægilegt hliðarbil væri á milli bifreiðar hans og bifreiðarinnar sem stefnandi var í.                 Stefnandi byggi jafnframt á því að stefndi hafi ekið bifreið sinni á 17 kílómetrum á klukkustund yfir leyfðum ökuhraða þegar slysið varð, en hámarkshraði þar hafi verið 50 km/klst. Framlögð matsgerð dómkvadds matsmanns sýni fram á þennan hraða, en matsgerðinni hafi ekki verið hnekkt. Stefndi hafi því brotið gróflega gegn 36. og 37. gr. umferðarlaga og framið refsivert brot samkvæmt 219. gr. almennra hegningarlaga. Í ljósi þessara grófu brota stefnda á umferðarlögum og þess að ekkert annað hafi valdið tjóninu sé ljóst að stefndi hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi í skilningi 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga.                 Þá sé ljóst að stefndi hafi brotið gegn 1. mgr. 47. gr. umferðarlaga þar sem hann hafi verið að tala í farsíma sinn og ekki verið með augun á veginum þegar slysið varð. Þetta styðjist við þá staðreynd að farsími stefnda hafi fundist á gólfi bifreiðarinnar ökumannsmegin eftir slysið. Þá hafi ökumaður bifreiðarinnar sem stefnandi var í séð stefnda lúta höfði þannig að ekki hafi sést í andlit hans er áreksturinn varð.                 Fjárhæð kröfu stefnanda miðist við að um hafi verið að ræða algert skeytingarleysi stefnda B sem hafi valdið henni stórfelldu líkamstjóni og geðrænu áfalli sem hún stríði enn við. Hún krefjist nú viðbótarmiskabóta við þær stöðluðu bætur sem hún eigi rétt á samkvæmt 3. og 4. gr. skaðabótalaga. Stefnanda hafi verið metinn 33 stiga miski vegna áverka sem hún hafi hlotið í slysinu auk þess sem hún hafi misst nær helming starfsgetu sinnar. Stefnandi fái fjártjón sitt í raun aldrei fullbætt. Högg þau sem hún hafi fengið í árekstrinum hafi verið svo veruleg að hún hafi í raun mátt þakka fyrir að halda lífi.                                                                                                 III                 Stefndu byggja sýknukröfu sína á því að ekki hafi verið sýnt fram á að stefndi B hafi valdið slysinu með háttsemi sem geti talist stórfellt gáleysi, en það sé skilyrði réttar til greiðslu bóta samkvæmt a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Samkvæmt því ákvæði megi gera þeim sem af ásetningi eða stórfelldu gáleysi veldur líkamstjóni að greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Stefndu telja að stefndi B hafi ekki sýnt af sér stórfellt gáleysi í umrætt sinn.                 Stórfellt gáleysi sé hástig gáleysis. Til þess að háttsemi verði talin fela í sér stórfellt gáleysi verði hún því að fela í sér verulegt og ámælisvert frávik frá því sem ætlast megi til af gegnum og skynsömum manni í sömu aðstöðu. Háttsemi stefnda B hafi ekki falið í sér verulegt og ámælisvert frávik. Hann hafi ekki tekið ákvörðun um að fara yfir á rangan vegarhelming. Ástæðu þess að bifreiðin hafi farið yfir á rangan vegarhelming megi í mesta lagi rekja til andartaks athugunarleysis af hálfu stefnda, en eins og vitni og aðilar lýsi atvikinu hafi þetta gerst mjög snöggt. Jafnframt sé mögulegt að hann hafi fengið aðsvif. Stefndi muni ekkert eftir slysinu en ljóst sé að hann ætlaði aldrei að fara yfir á öfugan vegarhelming. Hraði bifreiðarinnar hafi ekki ráðið neinu um það að hún fór yfir á öfugan vegarhelming. Jafnvel þótt sá hraði sem metinn hafi verið í matsgerð N yrði lagður til grundvallar leiði það ekki til þess að stefndi hafi sýnt af sér stórfellt gáleysi. Ekki sé um svo mikið frávik að ræða frá þeim ökuhraða sem almennt gerist. Í því sambandi sé bent á að vitni að slysinu hafi sérstaklega tekið fram að ekki hafi verið mikill hraði á bifreið stefnda. Þá sé […]vegur beinn og breiður vegur og algengt að ökuhraði sé mun meiri en leyfður hraði. Þannig hafi vitnið E ekið á eftir stefnda og hafi því væntanlega verið á sama hraða. Það kunni að teljast gáleysisleg hegðun að aka á meiri hraða en leyfður sé en slíkt geti ekki talist vera stórkostlegt gáleysi.                 Stefndu byggi þannig á því að um óhappatilvik hafi verið að ræða eða í mesta lagi einfalt gáleysi þegar bifreið stefnda fór yfir á rangan vegarhelming. Jafnvel þótt talið yrði að stefndi hafi í umrætt sinn ekið á þeim hraða sem komi fram í matsgerðinni feli það ekki í sér slíkt frávik frá þeirri háttsemi sem ökumenn yfirleitt viðhafi hvað varði hraða að það yrði talið vera stórkostlegt gáleysi af hálfu stefnda.                 Ekki sé eðlismunur heldur stigsmunur á einföldu og stórfelldu gáleysi sem, felist einna helst í auknu skeytingarleysi um þá hættu sem að steðji og það tjón sem háttsemi geti valdið. Þannig sé stundum sagt að sá sem valdi tjóni með stórfelldu gáleysi hafi hagað sér með ákveðnum hætti án þess að skeyta um það hve mikil hætta væri á tjóni eða hve miklu tjóni háttsemin gæti valdið. Háttsemi stefnda í umrætt sinn falli á engan hátt að þessari skilgreiningu enda hafi hann ekki ætlað að fara yfir á rangan vegarhelming.                 Að öllu framangreindu athuguðu telji stefndu ljóst að ekki hafi verið sýnt fram á að stefndi B hafi sýnt af sér stórfellt gáleysi. Í öllu falli séu fullyrðingar um slíkt ósannaðar, en sönnunarbyrði fyrir því að skilyrði a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga séu uppfyllt hvíli á stefnanda enda beri tjónþolar að íslenskum rétti sönnunarbyrði fyrir öllum skilyrðum ábyrgðar þriðja manns.                 Þá byggi stefndu á því að 26. gr. skaðabótalaga sé heimildarákvæði. Þannig nægi ekki að sýna fram á að tjóni hafi verið valdið af stórkostlegu gáleysi til að tjónvaldi beri að greiða miskabætur samkvæmt ákvæðinu. Við mat á því hvort beita beri ákvæðinu verði að horfa á atvik máls, og þá sérstaklega hversu gróf háttsemi tjónvalds hafi verið. Ekkert liggi fyrir um að háttsemi stefnda hafi verið gróf, hann hafi ekki ætlað að fara yfir á öfugan vegarhelming. Þá verði að horfa til þess að það breyti engu fyrir tjón stefnanda hvort talið verði að háttsemi stefnda verði talin hafa verið stórkostlega gálaus eða einungis gálaus. Tjónið sé hið sama. Stefndu telji að horfa beri á þessi atriði við mat á því hvort beita skuli ákvæðinu og hvort tjónþoli eigi rétt á miskabótum samkvæmt því. Stefnandi hafi ekki rökstutt það á neinn hátt í hverju þetta aukna tjón hennar sé fólgið þannig að leiði til þess að hún eigi jafnframt öðrum bótum að fá greiddar bætur samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga. Það ákvæði sé undantekning frá meginreglunni og beri því að skýra þröngt. Megintilgangurinn með ákvæðinu sé varnaðaráhrif, þannig að ef tjónvaldur sýnir af sér mjög grófa háttsemi megi hann eiga von á því að þurfa að greiða hærri skaðabætur en ella. Ekkert annað liggi fyrir en að stefnandi muni fá tjón sitt að fullu bætt samkvæmt skaðabótalögum.                 Því sé mótmælt að stefndi hafi brotið gróflega gegn grundvallarreglu sem felist í 4. grein umferðarlaga og 14. gr. og 19. gr. laganna. Hann hafi óvart farið yfir á rangan vegarhelming en slíkt geti aldrei falið í sér gróft brot gegn þessum lagaákvæðum, heldur væri það eingöngu ef stefndi hefði tekið ákvörðun um að fara yfir á öfugan vegarhelming.                 Stefndu mótmæli því einnig að stefndi hafi ekið yfir leyfðum ökuhraða eða brotið gróflega gegn 36. og 37. gr. umferðarlaga, sbr. 1. mgr. 100. gr., og framið refsivert brot samkvæmt 219. gr. almennra hegningarlaga. Stefnandi rökstyðji það ekki hvernig stefndi hafi brotið gegn þessum ákvæðum. Ekkert liggi fyrir um að stefndi hafi framið refsivert brot, en samkvæmt framburði vitna hafi hann ekið rólega. Sá hraði sem metinn hafi verið af dómkvöddum matsmanni geti aldrei falið í sér gróft brot gegn áðurnefndum ákvæðum umferðarlaga.                 Þá mótmæli stefndu því að brotið hafi verið gegn 1. mgr. 47. gr. umferðarlaga. Það sé algerlega ósannað að stefndi B hafi verið að tala í farsíma í umrætt sinn. Það að farsími hans hafi fundist á gólfi bifreiðarinnar geti varla komið á óvart enda geymi fólk oft farsíma á milli sæta í bifreiðinni eða í farþegasæti. Það sé ekkert skrýtið að farsími fari á flug þegar árekstur verði og finnist á gólfi bifreiðar. Þá sé það að stefndi hafi lotið höfði engin sönnun þess, og bendi ekki til þess, að hann hafi verið að tala í farsíma.                 Varakrafa stefndu um lækkun byggist á sömu sjónarmiðum og aðalkrafa. Fjárhæð kröfunnar sé ekki í samræmi við fordæmi Hæstaréttar um eðlilega fjárhæð slíkra bóta í tilvikum sem þessum. Við mat á fjárhæð bóta skuli líta til sakar tjónvalds, fjárhagsstöðu hans og atvika að öðru leyti. Þá beri að líta til þeirra bóta sem þegar hafi verið greiddar til stefnanda eða muni verða greiddar vegna atviksins. Þessi sjónarmið leiði til þess að bætur geti ekki verið ákvarðaðar jafn háar og gerð sé krafa um. Við matið beri að hafa hliðsjón af þeirri meginreglu íslensks skaðabótaréttar að einungis séu greiddar bætur vegna raunverulegs sannaðs fjártjóns. Bætur fyrir ófjárhagslegt tjón séu undantekning frá þeirri meginreglu og beri því að túlka hana þröngt og beita henni af hófsemi.                 Í stefnu komi fram að fjárhæð bótakröfu byggist á því að um algert skeytingarleysi af hálfu stefnda B hafi verið að ræða. Háttsemi stefnda í umrætt sinn hafi fremur verið óhappatilvik en einfalt gáleysi. Ekkert í málinu styðji það að um algert skeytingarleysi af hálfu stefnda hafi verið að ræða. Ljóst sé að verði fallist á að stefnandi eigi rétt á bótum úr hendi stefnda samkvæmt a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga skuli lækka stefnufjárhæð verulega.                 Kröfur um bætur samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga beri ekki vexti samkvæmt 16. gr. laganna enda beri að ákveða fjárhæð bóta fyrir slíkt tjón á grundvelli verðlags eins og það sé á hverjum tíma eftir tjónsatvikið. Því séu ekki lagaskilyrði til að dæma stefndu til greiðslu almennra vaxta af skaðabótakröfu frá tjónsdegi líkt og gerð sé krafa um. Dráttarvaxtakröfu sé einnig mótmælt. Stefndu telji að í fyrsta lagi eigi að miða dráttarvexti við þingfestingardag, en með stefnu hafi í fyrsta skipti verið gerð krafa um greiðslu á 4.000.000 króna. Kröfur stefnanda um greiðslu bóta samkvæmt 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga hafi alltaf miðast við lægri fjárhæð fram að þeim tíma.                                                                                                 IV                 Í máli þessu er eingöngu deilt um hvort stefnandi eigi rétt á miskabótum úr hendi stefndu á grundvelli a-liðar 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ekki er ágreiningur um að stefnandi á rétt á bótum að öðru leyti. Samkvæmt framangreindu ákvæði er heimilt að láta þann sem af ásetningi eða stórfelldu gáleysi veldur líkamstjóni greiða miskabætur til þess sem misgert var við.                 Stefnandi lenti í slysi 7. júlí 2014 er bifreið sem stefndi B ók var ekið í veg fyrir bifreið sem hún var farþegi í. Samkvæmt lögregluskýrslu voru vitni að því að stefndi, sem ók bifreið sinni vestur […]veg, ók henni skyndilega yfir á rangan vegarhelming í veg fyrir aðra bifreið. Slysið varð síðdegis á björtum sumardegi þegar aðstæður allar voru með besta móti.                 Stefnandi lýsti því fyrir dóminum að hún hefði ekið með vini sínum eftir […]vegi þegar hann hefði skyndilega kallað upp fyrir sig. Hún hefði líklega dottið út og ekki séð hvað hefði gerst. Þá lýsti hún afleiðingum slyssins fyrir sig, andlega og líkamlega. Stefndi B greindi frá því að hann hefði verið á leið heim úr vinnu. Hann vissi ekki hvað hefði gerst en hann hefði allt í einu rankað við sér með loftpúða í andlitinu. Hann kvaðst helst telja að liðið hefði yfir hann. Hann væri ekki yfirliðsgjarn, en á þessum tíma hefði hann átt erfitt, hann hefði m.a. átt í erfiðleikum með að borða og sofa og hefði lést mikið. Hann neitaði því að hann hefði verið að tala í farsíma og kvaðst telja að hann hefði ekið á umferðarhraða. Þá mundi hann ekki til þess að hafa beygt sig eftir neinu.                 Vitnið D, ökumaður bifreiðarinnar [...] sem stefnandi var farþegi í, lýsti því að hann hefði nýlega tekið af stað á ljósum þegar bifreiðarnar hefðu skollið saman. Hann taldi að hann hefði ekki verið á miklum hraða en hann hefði þó líklega verið kominn á örlítið meiri hraða en matsgerð dómkvadds matsmanns segði til um. Hann kvaðst hafa séð að hann væri að mæta bifreið, en ekki séð framan í hinn ökumanninn, heldur séð ofan á hvirfil hans. Honum hefði helst dottið í hug að ökumaðurinn hefði verið að beygja sig í gólfið eftir einhverju sem hefði dottið og þá sveigt í hina áttina.                 Vitnið E greindi frá því að hafa ekið næst á eftir bifreiðinni [...]. Það hefði verið talsverð umferð og aksturinn hefði verið fremur rólegur. Hann hefði ekið á eftir bifreiðinni nokkra stund og verið sjálfur á svipuðum hraða. Skyndilega hefði bifreiðinni [...] verið ekið snöggt til vinstri inn í næstu bifreið. Hann hefði stöðvað bifreið sína til að huga að ökumönnum og farþegum og hefði komið að bifreiðinni [...] um það leyti sem stefndi B hefði komið út úr henni. Honum hefði virst sem eitthvað væri að hjá honum og hefði helst dottið í hug að hann hefði fengið einhvers konar áfall.                 Í matsgerð N, prófessors í vélaverkfræði, er komist að þeirri niðurstöðu að bifreiðin [...] hafi mjög líklega verið á hraðanum 67 km/klst við áreksturinn miðað við að bifreiðin [...] hafi verið á 35 km/klst. Hraði [...] hafi verið að lágmarki 64 km/klst en að hámarki 72 km/klst.                 Til þess að gáleysi teljist stórfellt þarf það að vera á mjög háu stigi. Óumdeilt er að eina orsök árekstursins var að bifreiðin [...] sveigði yfir á rangan vegarhelming í veg fyrir bifreiðina [...]. Hámarkshraði þar sem áreksturinn varð var 50 km/klst. Leggja verður til grundvallar, í ljósi framangreindrar matsgerðar sem ekki hefur verið hnekkt, að stefndi B hafi umrætt sinn ekið of hratt. Vitni á vettvangi lýstu því þó að hann hefði ekki ekið hratt og hefði verið á umferðarhraða. Þetta var staðfest af vitni fyrir dóminum sem kvaðst hafa ekið nokkra stund á eftir stefnda en taldi hraðann geta hafa verið 50–60 km/klst. Verður ekki talið að ökuhraði stefnda hafi verið slíkt frávik frá því sem tíðkast að hann verði talinn hafi sýnt af sér stórfellt gáleysi.                 Ástæða þess að stefndi ók bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming er óljós en þó er ljóst að ekki var um meðvitaða ákvörðun að ræða. Samkvæmt framburði vitna var akstur hans eðlilegur þar til hann sveigði bifreiðinni skyndilega í veg fyrir aðra bifreið. Stefndi telur sjálfur hugsanlegt að hann hafi fengið aðsvif. Framburður vitna styður að svo geti verið, en ökumaður bifreiðarinnar [...] kvaðst hafa séð hvirfil hans, eins og hann hefði lotið höfði, og vitni sem sá stefnda eftir atvikið lýsti því að hafa fundist eins og hann hefði orðið fyrir einhvers konar áfalli. Ósannað er að stefndi hafi verið að nota síma þótt hann hafi legið á gólfi við bifreiðastjórasætið eftir slysið. Ekkert annað hefur komið fram sem varpað getur ljósi á atvikið.                 Samkvæmt öllu framangreindu verður ekki talið að sýnt hafi verið fram á að stefndi B hafi umrætt sinn sýnt af sér stórfellt gáleysi í skilningi 26. gr. skaðabótalaga. Verða stefndu því sýknaðir af kröfu stefnanda.                 Rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður. Stefnandi hefur gjafsókn í máli þessu samkvæmt bréfi innanríkisráðuneytisins 27. desember 2016. Allur gjafsóknarkostnaður hennar, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 1.500.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.                 Barbara Björnsdóttir héraðsdómari kveður upp þennan dóm.                                                                                 D Ó M S O R Ð:                 Stefndu, Vátryggingafélag Íslands hf., C og B, eru sýknir af kröfum stefnanda, A.                 Málskostnaður fellur niður.    Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknun lögmanns hennar, 1.500.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 28/2019

Kærumál Málskostnaðartrygging

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu 12.12.2017 ehf. um að N Inc. yrði gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar í máli N Inc. og J gegn 12.12.2017 ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. júní 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum degi síðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 6. júní 2019 í máli nr. 302/2019 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að varnaraðila yrði gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar í máli sínu á hendur sóknaraðila þar fyrir dómi. Kæruheimild er í c. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að fallist verði á framangreinda kröfu hans um málskostnaðartryggingu að fjárhæð 1.500.000 krónur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, þrotabú 12.12.2017 ehf., greiði varnaraðila, Nordica Inc., 500.000 krónur í kærumálskostnað.                                                           Úrskurður Landsréttar 6. júní 2019. Landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Ingveldur Einarsdóttir og Jóhannes Sigurðsson kveða upp úrskurð í máli þessu. Sakarefni Stefndi höfðaði mál á hendur áfrýjendum fyrir héraðsdómi til þess að rifta þremur tilgreindum greiðslum hins gjaldþrota félags til áfrýjandans Nordica Inc., samtals að fjárhæð 11.715.503 krónur, og að áfrýjendur yrðu dæmdir til að greiða stefnda sömu fjárhæð óskipt ásamt þar tilgreindum vöxtum, dráttarvöxtum og málskostnaði. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 3. apríl 2019 var riftunarkrafa stefnda tekin til greina og áfrýjendur dæmdir til þess að greiða stefnda stefnufjárhæðina óskipt ásamt þar tilgreindum vöxtum, dráttarvöxtum og málskostnaði. Áfrýjendur áfrýjuðu dómi héraðsdóms til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 29. apríl 2019. Þeir krefjast aðallega ómerkingar hins áfrýjaða dóms en til vara sýknu. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar úr hendi stefnda í héraði og fyrir Landsrétti. Grundvöllur kröfu um málskostnaðartryggingu Stefndi krefst þess að áfrýjanda Nordica Inc. verði gert að setja málskostnaðartryggingu fyrir Landsrétti, sbr. 133.  og 166. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi vísar til ummæla í greinargerð áfrýjenda til héraðsdóms þar sem segir að „Stefndi Nordica býr ekki yfir fjármunum til að endurgreiða greiðslurnar ef dómurinn fellst á að þeim verði rift, þar sem hinar umstefndu greiðslur voru nýttar til að greiða þeim sem stefndi Nordica hafði keypt vörur til Kosts af og Nordica býr ekki yfir frekari fjármunum.“ Stefndi byggir á því að með þessum ummælum hafi verið leiddar að því líkur að áfrýjandinn Nordica Inc. sé ófær um greiðslu málskostnaðar. Því sé fullnægt skilyrði b-liðar 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 166. gr. sömu laga, til þess að áfrýjandanum verði gert að leggja fram málskostnaðartryggingu. Áfrýjendur mótmæla kröfu stefnda og telja að skilyrði b-liðar 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 séu ekki uppfyllt. Með hinum tilvitnaða texta hafi einungis verið fjallað um hina umkröfðu fjárhæð. Niðurstaða Stefndi byggir kröfu sína einvörðungu á hinum tilvitnuðu ummælum en engin gögn liggja fyrir um fjárhagsstöðu áfrýjendanna Nordica Inc. og Jóns Gerald Sullenberger, en þeir voru í hinum áfrýjaða dómi dæmdir til að greiða stefnda óskipt 11.715.503 krónur. Við mat á þessum ummælum verður að líta til þess að þau voru höfð uppi til þess að styðja við þá málsástæðu áfrýjenda að fella ætti niður endurgreiðslukröfu stefnda á hendur áfrýjandanum Nordica Inc. samkvæmt 145. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Samkvæmt framangreindu hafa ekki verið leiddar að því líkur að áfrýjandi Nordica Inc. sé ófær um greiðslu málskostnaðar, sbr. b-lið 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 og er kröfu stefndu um að áfrýjandanum Nordica Inc. verði gert að setja málskostnaðartryggingu hafnað. Úrskurðarorð: Kröfu stefnda, þrotabús 12.12.2017 ehf., um að áfrýjanda Nordica Inc., verði gert að setja málskostnaðartryggingu vegna reksturs máls nr. 302/2019 fyrir Landsrétti er hafnað.  

Mál nr. 20/2019

Kærumál Gjaldþrotaskipti Fjármálafyrirtæki Slit Þóknun Frávísun frá héraðsdómi

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem ógilt var ákvörðun kröfuhafafundar, sem haldinn var við slitameðferð á SC hf. í apríl 2016, um greiðslu þóknunar til slitastjórnar félagsins. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt 128. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. væri unnt við gjaldþrotaskipti að andmæla á skiptafundi réttmæti þóknunar, sem skiptastjóri teldi sig eiga tilkall til vegna starfa sinna, og leita eftir atvikum dómsúrlausnar eftir 171. gr. sömu laga um ágreining um það efni. Á hinn bóginn leiddu ákvæði laga nr. 21/1991 og 161/2002 um fjármálafyrirtæki ekki til þess, þótt slitameðferð á félagi sem starfrækt hefur fjármálafyrirtæki væri undanfari gjaldþrotaskipta á því, að skiptastjóri eða skiptafundur í þrotabúinu yrði fremur en endranær bær um að taka ákvörðun um réttmæti þóknunar, sem fyrrum fyrirsvarsmaður félagsins, eftir atvikum slitastjórnarmaður, hefði látið greiða sér fyrir störf sín í þágu þess áður en til gjaldþrotaskiptanna hefði komið. Talið var að úr réttmæti slíkrar aðgerðar yrði fráleitt leyst í dómsmáli, sem rekið væri eftir ákvæðum 5. þáttar laga nr. 21/1991, heldur yrði þrotabú félagsins, vildi það ekki una við slíka ráðstöfun, að leita riftunar á henni eftir reglum XX. kafla laganna og endurheimtu á greiðslunni. Engin stoð væri fyrir því í fyrrgreindum lögum að reka mál í þeim búningi sem varnaraðili kaus að klæða ágreining um umrædda þóknun. Þegar af þeirri ástæðu var málinu vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. mars 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 29. sama mánaðar. Kæruleyfi var veitt 11. apríl 2019 á grundvelli 2. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kærður er úrskurður Landsréttar 5. mars 2019, þar sem ógilt var ákvörðun kröfuhafafundar, sem haldinn var við slitameðferð á Saga Capital hf. 15. apríl 2016, um greiðslu þóknunar til slitastjórnar félagsins að fjárhæð samtals 40.000.000 krónur auk virðisaukaskatts. Sóknaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að kröfu varnaraðila um ógildingu fyrrgreindrar ákvörðunar verði hafnað. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar á öllum dómstigum. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Hæstarétti var tilkynnt með bréfi 29. maí 2019 að Hildu ehf., sem var aðili að málinu í héraði og fyrir Landsrétti, hafi verið slitið og félagið afskráð 16. sama mánaðar, en kröfur félagsins á hendur sóknaraðila hafi áður verið framseldar til F fasteignafélags ehf. Í samræmi við þetta er F fasteignafélag ehf. orðið varnaraðili að málinu hér fyrir dómi. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var mál þetta munnlega flutt 4. júní 2019. I Saga Capital hf., sem upphaflega mun hafa borið heitið Saga Capital Fjárfestingarbanki hf., mun hafa verið stofnað á árinu 2006 og haft starfsleyfi frá Fjármálaeftirlitinu, sem það ákvað að afturkalla 28. september 2011. Í framhaldi af því krafðist Fjármálaeftirlitið 16. desember 2011 fyrir héraðsdómi að félagið yrði tekið til slitameðferðar á grundvelli 1. töluliðar 2. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki með áorðnum breytingum. Félagið tók til varna gegn þeirri kröfu, en hana tók héraðsdómur til greina með úrskurði 16. maí 2012, sem var staðfestur í dómi Hæstaréttar 14. júní sama ár í máli nr. 394/2012. Héraðsdómur skipaði lögmennina Arnar Sigfússon og Ástráð Haraldsson ásamt Sigrúnu Guðmundsdóttur endurskoðanda í slitastjórn, sem tók þar með við réttindum og skyldum stjórnar félagsins og hluthafafundar, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002. Slitastjórnin mun hafa gefið út innköllun vegna slitanna 1. júní 2012 og boðað þar um leið til kröfuhafafundar, sem haldinn var 16. ágúst sama ár, sbr. 102. gr. laga nr. 161/2002. Á þeim fundi var lögð fram skrá um lýstar kröfur, sem voru 23 talsins og námu samtals 2.297.813.055 krónum, og var Hilda ehf. meðal kröfuhafa. Á fundinum, sem var sóttur af hálfu tólf kröfuhafa, reis ágreiningur um viðurkenningu nokkurs fjölda krafna. Þar greindi slitastjórn einnig frá því mati sínu að „afar ólíklegt“ væri að eignir félagsins myndu nægja til að standa við skuldbindingar þess, sbr. 5. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002, en þetta væri þó háð vafa vegna óvissu um eignir félagsins og hver endanleg fjárhæð viðurkenndra krafna yrði. Þá var fjallað á fundinum um viðskipti, sem félagið hafi átt við Seðlabanka Íslands, Eignasafn Seðlabanka Íslands ehf. og íslenska ríkið, og boðaði slitastjórnin að kanna þyrfti nánar hvort einhverjar ráðstafanir í þeim viðskiptum væru riftanlegar eða gætu leitt til skaðabótaskyldu viðsemjenda félagsins. Jafnframt kynnti slitastjórnin að hún hygðist taka sér greiðslu smám saman af fé félagsins upp í áfallna þóknun fyrir störf sín og yrði þar miðað við tiltekið tímagjald, en slitastjórnin áskildi sér þó rétt til að taka þóknun með tilliti til hagsmuna, sem í húfi væru við sölu eigna, eða ávinnings, sem félagið kynni að njóta af öðrum aðgerðum. Í þessu sambandi var fært í fundargerð að tveir kröfuhafar hafi óskað eftir að „fyrirætlanir um gerð reikninga á grundvelli hagsmunaþóknunar yrðu kynntar fyrirfram á skiptafundi.“ Í lok fundarins var greint frá því að næsti kröfuhafafundur yrði haldinn á tilteknum stað og tíma 18. janúar 2013 og „yrði minnt á fundinn með tölvubréfum til fulltrúa kröfuhafa“. Næsti kröfuhafafundur var haldinn 7. febrúar 2013 og var þá fært í fundargerð að kröfuhöfum hafi verið tilkynnt með ábyrgðarbréfum að fundinum hafi verið frestað til þess dags. Fundurinn var sóttur af hálfu þrettán kröfuhafa og greindi slitastjórnin meðal annars frá stöðu eigna félagsins, svo og því að ekki væru enn forsendur til að meta hvort þær myndu nægja til að standa við skuldbindingar þess. Einnig greindi slitastjórnin frá því að hún hafi gert samning í september 2012 við endurskoðunarfyrirtæki um að það gerði „úttekt á tilteknum gerningum“ Saga Capital hf. á árunum 2008 til 2011 og legði mat á hvenær félagið hafi orðið ógjaldfært. Borist hafi drög að skýrslu um þetta og hafi þau verið afhent Eignasafni Seðlabanka Íslands ehf. í lok janúar 2013 svo að því félagi gæfist kostur á að koma fram athugasemdum. Í drögunum væri talið að Saga Capital hf. hafi orðið ógjaldfært í október 2008 og að tilteknar ráðstafanir félagsins í viðskiptum við Seðlabanka Íslands væru riftanlegar, en þær hafi orðið því til tjóns, sem gæti hafa numið allt að 19.000.000.000 krónum. Boðaði slitastjórnin að taka yrði ákvarðanir „um framhald málsmeðferðar vegna skýrslunnar“ þegar hún lægi fyrir í endanlegri mynd, en í því skyni yrði næsti kröfuhafafundur haldinn á tilteknum stað og tíma 23. maí 2013. Yrði fundurinn „boðaður með tölvubréfum til fulltrúa kröfuhafa“. Kröfuhafafundur var haldinn síðastgreindan dag og var hann sóttur af hálfu átján kröfuhafa. Þar gerði slitastjórn grein fyrir störfum sínum frá síðasta fundi, svo og að fram hafi komið að Eignasafn Seðlabanka Íslands ehf. myndi ekki afhenda skriflegar athugasemdir við þau drög að skýrslu, sem áður var getið, en af hálfu félagsins hafi á hinn bóginn verið bornar fram munnlega nokkrar athugasemdir á fundi með einum slitastjórnarmanna. Á kröfuhafafundinn mættu einnig starfsmenn endurskoðunarfyrirtækisins, sem hafði þá lokið við skýrslu um viðskipti Saga Capital hf. við Seðlabanka Íslands og fleiri, og gerðu þeir grein fyrir niðurstöðum sínum. Að því búnu kom fram að slitastjórnin teldi að það þyrfti „að fylgja niðurstöðu skýrslunnar eftir“ með kröfum á hendur Eignasafni Seðlabanka Íslands ehf. og eftir atvikum íslenska ríkinu og þá með málsókn ef nauðsyn krefði. Lægi ekki enn fyrir hvers Saga Capital hf. myndi krefjast, en „stefnt væri að þingfestingu dómsmáls í september.“ Að endingu var tekið fram í fundargerð að næsti kröfuhafafundur yrði haldinn á tilteknum stað og tíma 20. september 2013 og yrði hann boðaður með tölvubréfum til kröfuhafa.  Á kröfuhafafundi 20. september 2013 var mætt af hálfu átján kröfuhafa og lýsti slitastjórnin þar framvindu meðferðar á lýstum kröfum á hendur Saga Capital hf., svo og stöðu eigna félagsins. Hún greindi síðan frá undirbúningi málsóknar gegn Seðlabanka Íslands, Eignasafni Seðlabanka Íslands ehf. eða eftir atvikum íslenska ríkinu, svo og að hún teldi fram komið að einnig yrði að höfða mál á hendur Hildu ehf. til riftunar á tiltekinni ráðstöfun. Slitastjórnin hafi upplýst að stefnt væri að því að þingfesta riftunarmál „á næstu vikum“ og hafi ekki komið fram athugasemdir frá fundarmönnum vegna þess. Í lok fundargerðar var síðan tekið fram að næsti kröfuhafafundur yrði haldinn á tilteknum stað og tíma 13. desember 2013 og var þess sem fyrr getið að boðað yrði til hans með tölvubréfum til kröfuhafa. Af gögnum málsins verður ráðið að slitastjórn Saga Capital hf. hafi átt fundi og bréfaskipti við starfsmenn Seðlabanka Íslands, sem virðast hafa ráðið málefnum Eignasafns Seðlabanka Íslands ehf. og Hildu ehf., í framhaldi af kröfuhafafundinum 20. september 2013 og hafi þá komið fram af hendi þeirra síðarnefndu tillögur um leiðir til að komast hjá dómsmálum til riftunar á ráðstöfunum fyrstnefnda félagsins. Þær ráðagerðir munu hafa orðið að engu þegar Saga Capital hf. höfðaði mál gegn Hildu ehf. 10. október 2013 og síðan Eignasafni Seðlabanka Íslands ehf. 14. nóvember sama ár og krafðist riftunar á tilteknum ráðstöfunum, svo og greiðslu á 960.068.761 krónu í fyrrnefnda málinu og 14.294.255.079 krónum í því síðarnefnda. Í málinu liggur ekki fyrir fundargerð frá kröfuhafafundi í Saga Capital hf. 13. desember 2013. Samkvæmt framlögðum svörum slitastjórnarmanna í félaginu við fyrirspurnum lögmanns sóknaraðila var fundur þessi haldinn á tilsettum stað og tíma og gerð drög að fundargerð, sem hafi síðan glatast vegna bilunar í tölvubúnaði. Enginn hafi mætt til fundarins af hálfu kröfuhafa og hafi verið ákveðið að boða ekki til frekari funda að sinni, enda hafi þá verið búið að höfða dómsmál til riftunar og engin sérstök fundarefni fyrir dyrum. Dómur gekk í Hæstarétti 11. febrúar 2016 í máli því, sem Saga Capital hf. höfðaði samkvæmt áðursögðu gegn Hildu ehf., og var það nr. 382/2015. Með dóminum var rift greiðslu Saga Capital hf. 6. desember 2010 á 1.043.621.412 krónum til Hildu ehf., sem var jafnframt gert að greiða fyrrnefnda félaginu 960.068.761 krónu með dráttarvöxtum frá 10. október 2013 til greiðsludags og samtals 2.300.000 krónur í málskostnað á báðum dómstigum. Greiðsla samkvæmt þessum dómi á samtals 1.279.208.444 krónum virðist hafa verið innt af hendi skömmu eftir að hann gekk. Með auglýsingu, sem birt var í Lögbirtingablaði 30. mars 2016, boðaði slitastjórn Saga Capital hf. til kröfuhafafundar, sem haldinn yrði 15. apríl sama ár, og var tiltekið að þar yrði „fjallað um framhald slitameðferðarinnar.“ Samkvæmt fundargerð mætti enginn á fundinn af hálfu kröfuhafa og voru því engir aðrir viðstaddir hann en slitastjórnarmenn. Sagði í fundargerðinni að greint hafi verið frá rekstri dómsmála til riftunar á ráðstöfunum, svo og að Hilda ehf. hafi greitt kröfu samkvæmt dóminum frá 11. febrúar 2016. Því næst hafi verið rætt „um hagsmunaþóknun vegna niðurstöðu Hildumálsins“, en slitastjórn hafi á fyrsta kröfuhafafundi áskilið sér rétt til að taka slíka þóknun vegna hagsmuna, sem hún ynni undir félagið, og hafi enginn gert þar athugasemdir af því tilefni. Á hinn bóginn hafi tveir kröfuhafar óskað eftir því á fyrsta fundinum að „slík hagsmunaþóknun yrði kynnt sérstaklega fyrirfram“ á kröfuhafafundi og hafi meðal annars af þeim sökum verið ákveðið að boða til þessa fundar. Fram kom að „full hagsmunaþóknun“ vegna málsins á hendur Hildu ehf. myndi nema 53.000.000 krónum auk virðisaukaskatts, en slitastjórn hafi ákveðið „að takmarka þóknun sína vegna málsins við kr. 40.000.000- auk vsk.“ Við svo búið var fundinum slitið. Í málinu er óumdeilt að slitastjórnarmönnum hafi verið greidd þóknun í samræmi við framangreinda ákvörðun kröfuhafafundar og þá þannig að í hlut Ástráðs Haraldssonar hafi komið 20.000.000 krónur, Arnars Sigfússonar 10.000.000 krónur og Sigrúnar Guðmundsdóttur 10.000.000 krónur, en í öllum tilvikum hafi virðisaukaskattur verið lagður við þær fjárhæðir. Ekki liggja fyrir reikningar fyrir þessum greiðslum og heldur ekki upplýsingar um hvenær þær hafi verið inntar af hendi. Af gögnum málsins verður ekki séð að frekari kröfuhafafundir hafi verið haldnir út af slitameðferð á Saga Capital hf. Með dómi Hæstaréttar 16. nóvember 2017 í máli nr. 687/2016 var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu Eignasafns Seðlabanka Íslands ehf. í málinu, sem Saga Capital hf. höfðaði samkvæmt áðursögðu gegn því félagi 14. nóvember 2013. Slitastjórn Saga Capital hf. mun í framhaldi af þessu hafa lagt fyrir héraðsdóm 10. janúar 2018 kröfu um að bú félagsins yrði tekið til gjaldþrotaskipta á grundvelli 7. mgr. 103. gr. a. laga nr. 161/2002 og var sú krafa tekin til greina með úrskurði 19. sama mánaðar. Skipaði héraðsdómur Arnar Sigfússon og Sigrúnu Guðmundsdóttur til að gegna störfum skiptastjóra sóknaraðila. Skömmu eftir þetta leitaði Hilda ehf. upplýsinga frá öðrum skiptastjóranum um kostnað af störfum slitastjórnar Saga Capital hf. og virðist Hilda ehf. hafa fengið um miðbik febrúar 2018 vitneskju um að áðurgreindar þóknanir hafi verið greiddar. Fundargerð kröfuhafafundarins, sem haldinn var 15. apríl 2016, fékk félagið síðan senda frá skiptastjóranum 2. apríl 2018. Með tölvubréfi til hans 4. sama mánaðar lýsti Hilda ehf. þeirri skoðun að ákvörðunin á þeim fundi um greiðslu þóknana hafi verið „með öllu ólögmæt“ og krafðist þess að „slitastjórn endurgreiði umrædda fjárhæð til búsins ásamt dráttarvöxtum“, en að öðrum kosti að ágreiningi „um gildi þessa fundar“ yrði beint til héraðsdóms á grundvelli 1. mgr. 171. gr. laga nr. 21/1991. Skiptafundur var haldinn í sóknaraðila 13. júní 2018 og lagði Hilda ehf. þar fram skrifleg mótmæli við lögmæti kröfuhafafundarins 15. apríl 2016 ásamt því að ítreka kröfu um að ágreiningi um þetta yrði vísað til héraðsdóms. Samkvæmt fundargerð frá skiptafundinum virðast skiptastjórar ekki hafa tekið þar afstöðu til þessa erindis Hildu ehf., en í bréfi 19. júní 2018 var því svarað á þann veg að skiptastjórar teldu þennan ágreining ekki eiga undir ákvæði 3. mgr. 128. gr. og 171. gr. laga nr. 21/1991 og væri þeim því ekki skylt að vísa honum til héraðsdóms. Hilda ehf. krafðist þess í bréfi til héraðsdóms 4. júlí 2018 að skiptastjórunum yrði vikið úr starfi. Fór að endingu svo að skiptastjórar leituðu með bréfi 20. september 2018 úrlausnar héraðsdóms um ágreininginn og var mál þetta þingfest af því tilefni 18. október sama ár. Í greinargerð í héraði krafðist Hilda ehf. sem sóknaraðili málsins „að ákvörðun kröfuhafafundar varnaraðila, dags. 15. apríl 2016, um greiðslu á hagsmunatengdri þóknun til slitastjórnar varnaraðila að fjárhæð kr. 40.000.000 auk virðisaukaskatts, verði ógilt með dómi“, svo og málskostnaðar. Krafa þessi um ógildingu ákvörðunarinnar var tekin til greina í úrskurði héraðsdóms 11. janúar 2019 og var sú niðurstaða staðfest með hinum kærða úrskurði. II Þótt héraðsdómur hafi með áðurnefndum úrskurði 16. maí 2012, sem Hæstiréttur staðfesti með dómi 14. júní sama ár, kveðið á um að Saga Capital hf. væri tekið til slitameðferðar eftir ákvæðum XII. kafla laga nr. 161/2002 varð engin breyting á stöðu þess félags sem persónu að lögum, heldur leiddi af úrskurðinum að sett var yfir félagið slitastjórn, sem tók við réttindum og skyldum stjórnar þess og hluthafafundar til að gegna því hlutverki að koma fram skuldaskilum í félaginu og ljúka síðan slitameðferðinni eftir einhverri af þeim leiðum, sem mælt er fyrir um í 103. gr. a. laganna. Varð ekki með þessu til nokkurt „slitabú“, sem svo er nefnt í úrskurði héraðsdóms, heldur hófst lögbundin meðferð til að slíta hlutafélagi, sem hafði áður starfrækt fjármálafyrirtæki og misst leyfi til þeirrar starfsemi. Eftir ákvæðum XII. kafla laga nr. 161/2002 gilda tilteknar reglur laga nr. 21/1991 við slíka slitameðferð á fjármálafyrirtæki, þar á meðal um meðferð krafna á hendur því, sbr. 102. gr. fyrrnefndu laganna, og ráðstöfun hagsmuna þess, sbr. 103. gr. þeirra, en afla má undir slitameðferðinni úrlausnar dómstóla um ágreining um ýmis slík atriði eftir sömu reglum og gilda við gjaldþrotaskipti samkvæmt 5. þætti síðarnefndu laganna. Samkvæmt 7. mgr. 103. gr. a. laga nr. 161/2002 getur komið til þess að slitameðferð á félagi, sem starfrækt hefur fjármálafyrirtæki, ljúki með því að tekin sé til greina krafa slitastjórnar í félaginu um að bú þess verði tekið til gjaldþrotaskipta. Þannig fór eftir áðursögðu fyrir Saga Capital hf. Varð til við uppkvaðningu úrskurðar um gjaldþrotaskiptin 19. janúar 2018 ný persóna að lögum, sem er sóknaraðili, sbr. 72. gr. laga nr. 21/1991, en Saga Capital hf. leið þar með undir lok. Í slíku tilviki gildir sú sérregla samkvæmt 8. mgr. 103. gr. a. laga nr. 161/2002 að óraskað skuli standa það, sem gert hefur verið við slitameðferðina varðandi kröfur á hendur félaginu, þar á meðal innköllun til kröfuhafa og meðferð lýstra krafna. Jafnframt er þar mælt svo fyrir að sá dagur, sem dómsúrlausn gekk um að félagið væri tekið til slitameðferðar, jafngildi að því er varðar réttaráhrif eftir lögum nr. 21/1991 þeim degi, sem úrskurður gengur um gjaldþrotaskipti. Undangengin slitameðferð á félagi samkvæmt XII. kafla laga nr. 161/2002 veldur á hinn bóginn að öðru leyti en þessu engum afbrigðum við gjaldþrotaskipti á búi þess. Samkvæmt 128. gr. laga nr. 21/1991 er unnt við gjaldþrotaskipti að andmæla á skiptafundi réttmæti þóknunar, sem skiptastjóri telur sig eiga tilkall til vegna starfa sinna, og leita eftir atvikum dómsúrlausnar eftir 171. gr. sömu laga um ágreining um það efni. Þau lagaákvæði, sem áður var getið, leiða á hinn bóginn ekki til þess, þótt slitameðferð á félagi sem starfrækt hefur fjármálafyrirtæki sé undanfari gjaldþrotaskipta á því, að skiptastjóri eða skiptafundur í þrotabúinu verði fremur en endranær bær um að taka ákvörðun um réttmæti þóknunar, sem fyrrum fyrirsvarsmaður félagsins, eftir atvikum slitastjórnarmaður, hefur látið greiða sér fyrir störf sín í þágu þess áður en til gjaldþrotaskiptanna kom. Úr réttmæti slíkrar aðgerðar verður fráleitt leyst í dómsmáli, sem rekið er eftir ákvæðum 5. þáttar laga nr. 21/1991, heldur verður þrotabú félagsins, vilji það ekki una við ráðstöfun sem þessa, að leita riftunar á henni eftir reglum XX. kafla laganna og endurheimtu á greiðslunni. Samkvæmt þessu er engin stoð fyrir því í lögum nr. 161/2002 eða lögum nr. 21/1991 að reka dómsmál í þeim búningi, sem Hilda ehf. kaus hér að klæða ágreining um þóknunina, sem slitastjórnarmenn greiddu sér á grundvelli ákvörðunar kröfuhafafundarins í Saga Capital hf. 15. apríl 2016. Þegar af þeirri ástæðu verður máli þessu vísað frá héraðsdómi. Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila málskostnað á öllum dómstigum, sem ákveðinn er í einu lagi svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Varnaraðili, F fasteignafélag ehf., greiði sóknaraðila, þrotabúi Saga Capital hf., samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti og Hæstarétti.                                                                                 Úrskurður Landsréttar 5. mars 2019. Landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Oddný Mjöll Arnardóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson kveða upp úrskurð í máli þessu.         Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1.  Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 22. janúar 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 11. janúar 2019 í málinu nr. X-6/2018 þar sem ákvörðun kröfuhafafundar Saga Capital hf. 15. apríl 2016 um greiðslu á hagsmunatengdri þóknun til slitastjórnar félagsins að fjárhæð 40.000.000 króna auk virðisaukaskatts var ógilt. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. 2. Sóknaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að öllum kröfum varnaraðila verði hafnað. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. 3. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Málsatvik og sönnunarfærsla 4. Eins og er rakið í úrskurði héraðsdóms kynnti slitastjórn Saga Capital hf. á fyrsta fundi kröfuhafa við slit fyrirtækisins, sem haldinn var 16. ágúst 2012, að hún myndi taka sér greiðslu af fé búsins upp í áfallna þóknun meðan á slitum stæði og jafnframt að slitastjórnin áskildi sér rétt til að taka sér þóknun með tilliti til þeirra hagsmuna sem um væri fjallað vegna sölu eigna, útlagningar til veðhafa eða hagsmuna sem hún ynni undir búið. Af því tilefni óskuðu tveir kröfuhafar eftir því að fyrirætlanir um gerð reikninga á grundvelli hagsmunaþóknunar yrðu kynntar fyrir fram á kröfuhafafundi. 5. Á tímabilinu 7. febrúar til 13. desember 2013 hélt slitastjórn Saga Capital hf. fjóra kröfuhafafundi vegna slitameðferðarinnar. Í tilviki fyrsta fundarins fór boðun fram með ábyrgðarbréfi til kröfuhafa en í öðrum tilvikum með tölvubréfi. Að því marki sem gögn málsins bera með sér voru fundirnir vel sóttir af kröfuhöfum. Á kröfuhafafundi 15. apríl 2016 tók slitastjórn Saga Capital hf. ákvörðun um að greiða sér 40.000.000 króna þóknun af fé búsins vegna niðurstöðu riftunarmáls þess gegn varnaraðila. Til fundarins var boðað með auglýsingu í Lögbirtingablaði 30. mars sama ár til að fjalla um framhald slitameðferðar. Enginn kröfuhafi sótti fundinn. 6. Hinn 19. janúar 2018 var bú Saga Capital hf. tekið til gjaldþrotaskipta. Skiptafundur til að fjalla um skrá um lýstar kröfu var haldinn 13. júní sama ár. Á fundinum mótmælti varnaraðili lögmæti kröfuhafafundar Saga Capital hf. 15. apríl 2016 og þeirra ákvarðana sem þar hefðu verið teknar. Niðurstaða 7. Hinn 27. maí 2014 tilkynnti varnaraðili slitastjórn Saga Capital hf. að allar kröfur sínar á hendur félaginu hefðu verið framseldar Eignarsafni Seðlabanka Íslands ehf. Með munnlegu samkomulagi í lok árs 2017, sem fært var í skriflegt form 7. maí 2018, seldi Eignasafn Seðlabanka Íslands ehf. kröfur sínar á hendur Saga Capital hf. aftur til varnaraðila. Við framsalið öðlaðist varnaraðili rétt til að hafa uppi mótmæli vegna ákvarðana sem teknar voru undir slitum Saga Capital hf. á því tímabili sem kröfurnar voru í eigu Eignasafns Seðlabanka Íslands ehf. í sama mæli og það síðarnefnda naut. Að þessu athuguðu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er staðfest niðurstaða hans um að hafna kröfum sóknaraðila um frávísun málsins frá héraðsdómi og um sýknu á grundvelli aðildarskorts. 8. Af hálfu varnaraðila er á því byggt að allt fram að fundinum 15. apríl 2016 hafi kröfuhafafundir sem haldnir hafi verið vegna slita Saga Capital hf. ávallt verið boðaðir með bréfi til kröfuhafa og að tekið hafi verið fram í öllum fundargerðum fyrri funda að næsti fundur yrði boðaður með tölvubréfum. Sóknaraðili hefur ekki mótmælt framangreindu en byggir á því að boðun til kröfuhafafundar með auglýsingu í Lögbirtingablaði verði ávallt að telja lögmæta samkvæmt 3. mgr. 79. gr. laga nr. 21/1991 og að slitastjórn félagsins hafi ekki skuldbundið sig til að boða ávallt fundi með tölvubréfi. 9. Samkvæmt 3. mgr. 79. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 4. mgr. 101 gr. og 3. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, skal í boðun kröfuhafafundar koma fram hvar og hvenær hann verði haldinn og hvert fundarefnið verði í meginatriðum. Sé ekki kveðið á um annað í lögunum geti slitastjórn kosið hvort hún boði til fundar með auglýsingu sem hún fái birta með minnst viku fyrirvara í Lögbirtingablaði eða með tilkynningu til hvers og eins sem á rétt til fundarsóknar. Samkvæmt 2. mgr. 79. gr. laga nr. 21/1991 skal leitast við að fundir verði haldnir á slíkum stað og tíma að ætla megi að sem flestir fundarmenn eigi hægt með að sækja þá.  10. Með því að slitastjórn Saga Capital hf. ákvað og upplýsti undir lok hvers kröfuhafafundar að boðað yrði til næsta kröfuhafafundar með tölvubréfi varð hvað sem framangreindu líður ekki með réttu lagi boðað til fundarins 15. apríl 2016 eingöngu með auglýsingu í Lögbirtingablaði. 11. Þar sem fundurinn 15. apríl 2016 var ekki löglega boðaður kemur 2. mgr. 128. gr. laga nr. 21/1991 ekki í veg fyrir að varnaraðili, sem leiðir rétt sinn frá Eignasafni Seðlabanka Íslands ehf., hafi uppi mótmæli og kröfur vegna þeirra ákvarðana sem þar voru teknar, en hann mótmælti lögmæti fundarins og þeirri ákvörðun slitastjórnar sem þar var tekin um að greiða sér 40.000.000 króna í hagsmunatengda þóknun á næsta fundi sem boðað var til. 12. Samkvæmt framangreindu var fyrrnefnd ákvörðun slitastjórnar tekin á fundi sem haldinn var án fullnægjandi boðunar kröfuhafa. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur á þann hátt sem í úrskurðarorði greinir. 13. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í úrskurðarorði greinir. Úrskurðarorð: Niðurstaða hins kærða úrskurðar um að hafnað sé frávísun málsins er staðfest. Ákvörðun kröfuhafafundar Saga Capital hf. 15. apríl 2016 um greiðslu á 40.000.000 króna hagsmunatengdri þóknun auk virðisaukaskatts til slitastjórnar félagsins er ógilt.  Sóknaraðili, þrotabú Saga Capital hf., greiði varnaraðila, Hildu ehf., 200.000 krónur í kærumálskostnað.   Úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 11. janúar 2019. Mál þetta barst dómnum 20. september og var tekið til úrskurðar 16. nóvember sl.  Sóknaraðili er Hilda ehf., Lágmúla 6, Reykjavík.  Varnaraðili er þrotabú Sögu Capitals hf., Glerárgötu 36, Akureyri. Sóknaraðili krefst þess að ákvörðun kröfuhafafundar varnaraðila 15. apríl 2016, um greiðslu á hagsmunatengdri þóknun til slitastjórnar varnaraðila að fjárhæð 40.000.000 króna auk virðisaukaskatts verði ógilt.  Þá er krafist málskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi, en til vara að öðrum kröfum sóknaraðila verði hafnað.  Þá er krafist málskostnaðar. I Bú Sögu Capitals ehf. var tekið til slitameðferðar 16. maí 2012 og voru lögmennirnir Ástráður Haraldsson og Arnar Sigfússon og Sigrún Guðmundsdóttir löggiltur endurskoðandi skipuð í slitastjórn.  Með úrskurði 19. janúar 2018 var búið tekið til gjaldþrotaskipta og Arnar Sigfússon lögmaður og Sigrún Guðmundsdóttir löggiltur endurskoðandi skipuð skiptastjórar.  Verður hér á eftir talað um varnaraðila hvort sem fjallað er um slitabúið eða þrotabúið. Sóknaraðili kveðst vera langstærsti kröfuhafinn í búi varnaraðila sem eigandi um 99% samþykktra krafna, en varnaraðili kveður hann engar slíkar kröfur eiga. II Slitastjórn kynnti á fyrsta kröfuhafafundi að hún myndi taka sér greiðslu smámsaman af fé búsins upp í áfallna þóknun að gættum skilyrðum 2. ml. 2. mgr. 77. gr. laga nr. 21/1991.  Einnig upplýsti hún að hún áskildi sér rétt til að taka þóknun með tilliti til þeirra hagsmuna sem um væri fjallað vegna sölu eigna, útlagningar til veðhafa eða vegna hagsmuna sem slitastjórn ynni undir búið.  Nokkrir kröfuhafar óskuðu þá eftir því að fyrirætlanir um gerð reikninga á grundvelli hagsmunaþóknunar yrðu kynntar fyrirfram á skiptafundi.  Ákveðið var einnig að næsti fundur yrði haldinn á tilteknum stað á tilteknum tíma og yrði minnt á fundinn með tölvubréfum.  Þyrfti að boða fund fyrr, yrði slíkur fundur einnig boðaður með tölvubréfum. Varnaraðili höfðaði tvö riftunarmál á hendur sóknaraðila.  Með dómi Hæstaréttar í máli 382/2015 var sóknaraðili dæmdur til að greiða varnaraðila 960.068.761 krónu, auk vaxta og málskostnaðar.  Kveðst sóknaraðili hafa greitt kröfuna og lýst nýrri kröfu í slitameðferð varnaraðila.  Er þá kröfu að finna á kröfuskrá sem lögð var fram á skiptafundi 13. júní 2018.  Sóknaraðili var sýknaður af kröfu varnaraðila í hinu riftunarmálinu.  Skiptafundur var haldinn 15. apríl 2016.  Segir í fundargerð að rætt hafi verið um hagsmunaþóknun vegna niðurstöðu „Hildumálsins“ og að slitastjórn hefði áskilið sér rétt til að taka sér þóknun með tilliti til þeirra hagsmuna sem hún ynni undir búið.  Segir að þennan áskilnað hefði slitastjórn kynnt á fyrsta kröfuhafafundi í slitameðferðinni og ekki komið fram athugasemdir en tveir fulltrúar kröfuhafa hefðu óskað eftir að slík hagsmunaþóknun yrði kynnt sérstaklega fyrirfram á formlegum slitafundi.  Meðal annars þess vegna hefði verið afráðið að boða til þessa fundar.  Ákvað slitastjórn að takmarka þóknun sína vegna málsins við 40.000.000 króna auk virðisaukaskatts, en full hagsmuna­þóknun samkvæmt útreikningi hennar væri þó 53.000.000 króna auk virðisaukaskatts. Fyrir liggur að til þessa fundar var boðað með auglýsingu í Lögbirtingablaði sem birtist 30. mars 2016 og segir í auglýsingunni að á fundinum yrði fjallað um framhald slitameðferðarinnar.  Næst var haldinn skiptafundur 13. júní 2018.  Lagði sóknaraðili þá fram bókun þar sem lögmæti fundarins 15. apríl 2016 var mótmælt ásamt ákvörðunum sem þar hefðu verið teknar, þar á meðal um þóknun.  Var þess krafist að skiptastjóri myndi senda þetta ágreiningsefni til héraðsdóms.  Þann 19. júní var sóknaraðila tilkynnt að því væri hafnað að senda ágreininginn til héraðsdóms til úrlausnar þar sem þeir teldu sér það ekki skylt.  Svo fór að skiptastjórar breyttu þessari afstöðu og var tilkynning um málið móttekin í héraðsdómi 20. september eins og áður segir. Dómari ákvað að leysa í einu lagi úr kröfu um frávísun og efni máls með heimild í síðari málslið 2. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 3. mgr. 177. gr. laga nr. 21/1991. III Varnaraðili kveðst byggja frávísunarkröfu fyrst og fremst á því að sóknaraðili eigi ekki kröfu í bú varnaraðila og hafi því enga hagsmuni í málinu.  Samkvæmt meginreglu laga um gjaldþrotaskipti og fleira nr. 21/1991, geti aðeins kröfuhafar eða þeir sem hagsmuna hafi að gæta látið málefni búsins til sín taka.  Sóknaraðili hafi enga hagsmuni af niðurstöðu málsins.  Aðildarskortur leiði almennt til sýknu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.  Hér sé á hinn bóginn um það að ræða að málinu sé skotið til héraðsdóms samkvæmt ákvæðum sérlaga nr. 21/1991.  Hljóti þá að verða að líta til ákvæða þeirra um hvaða ágreiningsmálum verði skotið til héraðsdóms og þá með hvaða hætti.  Þar sem sóknaraðili eigi ekki kröfu í bú varnaraðila og hafi enga hagsmuni af niðurstöðu málsins eigi úrlausn þessa ágreiningsefnis, eins og það sé lagt fyrir með aðild sóknaraðila, ekki undir héraðsdóm samkvæmt ákvæðum laga nr. 21/1991 og beri því að vísa því frá dómi.  Sé sóknaraðili óviðkomandi aðili sem leggi lögspurningu fyrir dóminn sem muni ekki hafa nein áhrif á réttarstöðu hans hvorki á einn veg né annan.  Kveðst varnaraðili vísa um þessi atriði til 1. mgr. 24. gr. og 1. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.  Þá kveðst varnaraðili vísa til þess að þrotabú Sögu Capitals ehf. sé annar lögaðili en Saga Capital hf. og hafi ekki orðið til fyrr en við gjaldþrotaúrskurð 19. janúar 2018.  Í 8. mgr. 103. gr. a, laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki segi að það sem gert hafi verið við slitameðferð varðandi kröfur á hendur fyrirtækinu skuli standa óhaggað. Sé því vandséð að dómstóll hafi vald til að úrskurða um ákvörðun slitastjórnar með þeim hætti sem krafist sé í máli þessu með aðild þrotabúsins.  Þá kveðst varnaraðili vísa til 2. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002 þar sem slitastjórn sé áskilin heimild til að virða ályktanir kröfuhafafunda að vettugi í ákveðnum tilvikum.  Þessi heimild gildi einnig að breyttu breytanda við gjaldþrotaskiptin samkvæmt áðurnefndri 8. mgr. 103 gr. a laga nr. 161/2002. Sóknaraðili vísar til þess um frávísunarkröfuna að hann eigi kröfur í bú varnar­aðila.  Þá mótmælir hann því að varnaraðili eigi ekki aðild að­ málinu. IV Í efnisþætti málsins byggir sóknaraðili á því að óheimilt hafi verið að boða til fundar með auglýsingu í Lögbirtingablaði, þar sem allir fyrri fundir hafi verið boðaðir bréflega og tekið fram í öllum fyrri fundargerðum hvernig boðað yrði til næsta fundar. Hafi kröfuhafar haft réttmætar væntingar um að boðað yrði til funda með tölvupósti. Þá telur sóknaraðili ákvarðanir fundarins ólögmætar, þar sem ekki hafi verið tekið fram í fundarboðinu að ákveðin yrði hagsmunatengd þóknun, heldur aðeins að þar yrði fjallað um framhald slitameðferðar.  Kveðst sóknaraðili hafa haft uppi mótmæli eins fljótt og sér hafi orðið kunnugt um fundinn. Enn kveðst sóknaraðili byggja á því að fyrrnefnd ákvörðun hafi verið ólögmæt, ósanngjörn og hvorki í samræmi við áskilnað slitastjórnar frá 16. ágúst 2012 né ákvæði 2. mgr. 77. gr. laga nr. 21/1991. Kröfuhafar hafi ekki orðið að neinu leyti bættari vegna niðurstöðu riftunarmálsins.  Sóknaraðili hafi þegar verið búinn að lofa og lýst því yfir að allir aðrir kröfuhafar skyldu fá greitt að fullu í því skyni að flýta fyrir skiptalokum. Riftunarmál gegn eina kröfuhafanum hafi því ekki haft neina þýðingu fyrir aðra kröfuhafa.  Í ljósi þessa hafi sóknaraðili ekki getað búist við því að slitastjórn myndi reikna sér þessa þóknun. V Varnaraðili vísar til þess að áskilnaður um hagsmunatengda þóknun hafi verið kynntur í öndverðu á fyrsta kröfuhafafundi.  Hafi enginn mótmælt, en tveir kröfuhafar óskað þess að gerð reikninga á þeim grundvelli yrði kynnt fyrirfram á skiptafundi. Ákvörðun hafi síðan verið kynnt á fundi sem hafi verið löglega boðaður. Sé því sérstaklega mótmælt að boðun hans hafi verið ólögmæt. Slitastjórn hafi ekki skuldbundið sig til að boða fundi ávallt með tölvupósti og fundarboð í Lög­birtinga­blaði hljóti ætíð að vera gilt. Þá kveðst varnaraðili mótmæla þeirri lagatúlkun sóknar­aðila að hann hafi ekki glatað rétti sínum til mótmæla. Þá mótmælir varnaraðili því að engir hagsmunir hafi unnist til slitabúsins og að riftun hafi verið þýðingarlaus. VI Samkvæmt kröfuskrá fer sóknaraðili með kröfu í bú varnaraðila. Hefur hann samkvæmt því lögvarða hagsmuni af því að fá efnislega niðurstöðu. Þá verður ekki litið svo á að þrotabúið eigi ekki aðild að máli um lögmæti ákvarðana á kröfuhafa­fundum slitabús.  Verður því ekki fallist á frávísunarkröfu varnaraðila og ekki heldur efnislegar kröfur að því marki sem þær eru byggðar á aðildarskorti.  Þá verður ekki heldur fallist á það eins og málið liggur fyrir að sóknaraðili hafi glatað rétti til að bera ákvörðunina undir dóm. VII Samkvæmt 2. mgr. 79. gr. laga nr. 21/1991 skal í boðun til skiptafundar koma fram m.a. hvert fundarefnið verði í meginatriðum. Er þar einnig kveðið á um að skiptastjóri geti kosið hvort hann boði til fundar með auglýsingu sem hann fær birta í Lögbirtingablaði með viku fyrirvara eða með tilkynningu til hvers og eins sem á rétt til fundarsóknar. Mun síðari hátturinn hafa verið hafður á af hálfu slitastjórnar, en fallast verður á það með varnaraðila að hún hafi ekki verið búin að skuldbinda sig til þess.  Hins vegar skorti á það að uppfyllt væri framangreint skilyrði laga um að geta fundarefnis í meginatriðum, sérstaklega í ljósi þess að tveir kröfuhafar höfðu óskað sérstaklega eftir kynningu á því á skiptafundi, ef tekin yrði ákvörðun um að greiða þóknun af því tagi sem ákveðin var á fundinum.  Verður ekki fallist á að sú ákvörðun hafi fallið undir fundarefnið sem tiltekið var í boðun.  Vegna þessa þykir óhjákvæmi­legt að fallast á kröfu sóknaraðila um ógildingu hennar. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður milli aðila. Gætt var ákvæðis 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Erlingur Sigtryggsson dómstjóri kveður upp úrskurðinn. ÚRSKURÐARORÐ: Kröfu varnaraðila, þrb. Sögu Capitals ehf., um frávísun máls þessa er hafnað. Ákvörðun kröfuhafafundar varnaraðila 15. apríl 2016, um greiðslu á hagsmuna­tengdri þóknun til slitastjórnar varnaraðila að fjárhæð 40.000.000 króna auk virðis­aukaskatts er ógilt. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 8/2019

Leigusamningur Jörð Erfðafesta Byggingarbréf Uppsögn Riftun Frávísun frá héraðsdómi

Ágreiningur í málinu laut að því hvort B hefði verið heimilt að segja upp afnotaréttinum Á yfir jörðinni Kleifum, sem B átti grunneignarréttindi að, og krefjast þess að hún viki af jörðinni og afhenti B umráðin gegn greiðslu. Deildu aðilar um hvort skilyrði hefðu verið til uppsagnarinnar af hálfu B og ef svo væri hvort uppsögnin hefði náð til alls lands jarðarinnar eða einungis hluta hennar. Reisti B heimild sína til jarðarinnar annars vegar á fjórum erfðaleigusamningum sem gerðir voru á árunum 1932 til 1939 og hins vegar á byggingarbréfi frá 1951. Lýsing byggingarbréfsins á merkjum Kleifa náði að verulegu leyti bæði til þess lands jarðarinnar sem leigt var með erfðaleigusamningunum og byggingarbréfinu en B sagði upp ábúð á jörðinni á árunum 2009 og 2011 einungis með vísun til byggingarbréfsins. Talið var að þegar litið væri til þess hversu ríkan rétt erfðaleigusamningar veittu leigutökum og að hvergi í byggingarbréfinu væri þess getið að það felldi niður erfðaleigusamningana fjóra hefði B ekki fært sönnur á að það hefði verið tilætlun samningsaðila að byggingarbréfið leysti erfðaleigusamningana af hólmi. Hefði afsal svo ríks réttar þurft að koma fram með skýrum og ótvíræðum hætti í byggingarbréfinu. Að fenginni þeirri niðurstöðu var talið að krafa B, ef rétt reyndist, gæti einungis tekið til þess að Á yrði gert að víkja af þeim hluta jarðarinnar sem byggingarbréfið tók til en ekki jörðinni allri eins og krafa B tók mið af. Vegna þessa misræmis í málatilbúnaði B var málinu vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hún krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst þess að dómur Landsréttar verði staðfestur og áfrýjanda gert að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti. I Jörðin Kleifar sem er innan marka Blönduóssbæjar hefur samkvæmt gögnum málsins sérstakt land- og fastanúmer. Í málinu er ágreiningslaust að stefndi er eigandi að grunneignarrétti þess lands sem jörðin nær til og að réttindi áfrýjanda yfir henni séu afnotaréttindi. Á hinn bóginn er ágreiningur um heimild stefnda til að segja afnotaréttindum áfrýjanda upp og krefjast þess að hún víki af jörðinni og þeim mannvirkjum sem þar eru, fjarlægi þaðan eigur sínar og afhendi stefnda umráðin gegn greiðslu samkvæmt mati úttektarmanna. Greinir aðila í því sambandi á um hvort skilyrði hafi verið til uppsagnar afnotaréttindanna af hálfu stefnda og ef svo er hvort uppsögnin hafi náð til alls lands jarðarinnar eða einungis hluta hennar. Heimild sína til Kleifa reisir áfrýjandi annars vegar á fjórum erfðaleigu- eða erfðafestusamningum sem faðir hennar, Kristinn Magnússon kaupmaður, og Steingrímur Davíðsson barnaskólakennari gerðu hvor í sínu lagi við Blönduóshrepp á fjórða áratug síðustu aldar. Var Kristinn afnotahafi samkvæmt tveimur samninganna og Steingrímur samkvæmt öðrum tveimur og tóku samningarnir fjórir samtals til 7,39 hektara lands. Í mars 1949 seldi Steingrímur og afsalaði Kristni réttindum sínum samkvæmt þeim erfðaleigusamningum sem hann hafði gert og naut Kristinn eftir það einn réttinda samkvæmt samningunum fjórum. Hins vegar reisir áfrýjandi heimild sína til jarðarinnar á byggingarbréfi frá september 1951 til handa Kristni til stofnunar nýbýlis en hið leigða land samkvæmt þeim samningi var 12 hektarar að stærð. Af þessu leiðir að land Kleifa væri samtals 19,39 hektarar að stærð ef miðað yrði við samanlagt flatarmál lands samkvæmt erfðaleigusamningunum fjórum og byggingarbréfinu. Fyrir liggur samkvæmt gögnum málsins að framangreindum heimildarskjölum var þinglýst. Um árið 1970 var unnið að breikkun Svínvetningabrautar og munu þá hafa verið teknir 1,29 hektarar af landi Kleifa sem varð eftir það 18,1 hektari að stærð. II Ekki er um það ágreiningur í málinu að Steingrímur Davíðsson og Kristinn Magnússon hófu þegar á árinu 1932 framræslu og ræktun þess lands sem erfðaleigusamningarnir náðu til og voru lóðirnar girtar fjárheldri girðingu í samræmi við efni samninganna. Eftir framsal erfðaleiguréttindanna á árinu 1949 frá Steingrími  hóf Kristinn að byggja á landinu og í lok þess árs munu hafa verið risin á landinu fjárhús fyrir 70 ær, hesthús fyrir 12 hesta, þurrheyshlaða og verkfærageymsla, en bygging íbúðarhúss hófst á árinu 1950. Útihúsin voru reist á þeirri spildu sem Kristinn fékk á erfðaleigu á árinu 1932 en íbúðarhúsið á spildunni sem Steingrímur tók á erfðaleigu árið 1938. Bróðir áfrýjanda, Magnús Kristinsson, tók við búskap á Kleifum að föður þeirra látnum í nóvember 1979 og bjó þar ásamt móður þeirra allt til andláts hennar í júní 1993. Eftir það bjó Magnús einn að Kleifum þar til hann lést í nóvember árið 2000. Árið 1994 kom upp riða á Kleifum og var allt fé þar þá skorið og greiðslumark jarðarinnar selt ári seinna með samþykki stefnda. Áfrýjandi tók við réttindum þeim er faðir hennar átti yfir Kleifum fyrir erfðir og með kaupum árið 2001 á réttindum systur sinnar sem var samerfingi hennar. Frá þeim tíma er fé var slátrað vegna riðu munu öll tún á Kleifum hafa verið slegin og hey þar hirt á hverju ári auk þess sem jörðin mun meðal annars hafa verið nýtt til hrossabeitar og ræktunar. III Fyrsti erfðaleigusamningurinn sem áfrýjandi samkvæmt framansögðu reisir rétt sinn til Kleifa á var gerður 1. apríl 1932 milli hreppsnefndar Blönduósshrepps og Steingríms Davíðssonar. Samningurinn kvað á um að hreppurinn seldi Steingrími á erfðaleigu 1,7 hektara ræktunarland sem „liggur í mýrinni fyrir norðaustan Klyfakot. Takmörk eru: Skurður, sem þegar er gerður að sunnan og austan, girðingin að vestan og lóð Kristins Magnússonar að norðan eða norðvestan.“ Í 2. grein samningsins kom fram að lóðin væri „leigð til óákveðins tíma frá 1. janúar 1932 að telja, með rjetti leigutaka til að selja eða veðsetja afnotarjett sinn á lóðinni ásamt húsum og öðrum mannvirkjum sínum á henni á þann hátt, sem ekki kemur í bága við þetta brjef.“ Í framhaldi af þessu sagði meðal annars: „3. Á lóðinni má leigutaki byggja fjenaðarhús, heyhlöður og áburðarhús eftir þörfum, en verði þar reistar aðrar byggingar, skal greiða leigusala fyrir það sjerstakt gjald, miðað við leigu húsgrunna (byggingarlóða) á staðnum ... 4. Í afgjald af lóðinni skal leigutaki greiða sveitarsjóði Blönduóshrepps 31. október ár hvert kr. 25,50 ... Sami gjalddagi verður á húsgrunnaleigu, ef til kemur samkvæmt 3. gr. 5. Lóðin skal vera fullgirt með gildri fjárheldri girðingu og þurkuð, innan tveggja ára frá 1. jan. 1932 að telja, og talið frá sama tíma skal hún vera fullræktuð á 10 árum, enda sje minnst 1/8 hluti ræktaður á ári hverju árin 34-42. Að öðrum kosti fellur landið aftur til eiganda (leigusala), án þess að nokkuð greiðist fyrir það, sem unnið kann að hafa verið að ræktun þess eða þurrkun. Óheimilt er leigutaka mótak í ræktunarlóðinni, nema sjerstakt samþykki leigusala komi til. 6. Lóðin stendur ávalt sem trygging, lögveð, fyrir skilvísri og skaðlausri greiðslu lóðarleigunnar, og gengur það fyrir öllum öðrum kröfum en sköttum til Ríkissjóðs.7. Að öllu öðru en því, er fyrir er mælt í brjefi þessu, fer um skyldur og rjettindi leigutaka og leigusala samkvæmt landslögum þeim, er nú gilda eða síðar verða sett.“ Annar erfðaleigusamningurinn var gerður 19. apríl 1932 milli hreppsnefndar Blönduósshrepps og Kristins Magnússonar. Samningurinn var um erfðaleigu á ræktunarlandi til óákveðins tíma og sagði þar að lóðin væri „að stærð 3,4 hektarar. Hún er í mýrinni fyrir norðaustan Klifakot. Liggur á milli lóðar Steingríms Davíðssonar að suðaustan og há bakkan við Blöndu að norðvestan. (Undir bakkinn fylgir ekki). Að norðaustan er skurður, að suðvestan girðing.“ Árlegt endurgjald fyrir afnot landsins skyldi vera 51 króna en að öðru leyti var samningur þessi orðrétt samhljóða samningnum við Steingrím Davíðsson frá 1. apríl 1932. Þriðji erfðaleigusamningurinn var gerður 3. janúar 1938. Með honum seldi hreppsnefnd Blönduósshrepps Steingrími Davíðssyni á erfðaleigu til óákveðins tíma ræktunarland „að stærð 0,69 hektarar. Hún takmarkast af: túnslóð Kristins Magnússonar að austan, vestan af túnslóð Zoph. Zophaníassonar, norðan af Blöndu og sunnan af girðingu er liggur beina línu frá túnshliði Kr. Magnússonar í Klyfakotslæk, þar sem hann gengur lengst í suður.“ Árlegt endurgjald fyrir landsafnotin skyldi vera 10,35 krónur en að öðru leyti var samningurinn orðrétt samhljóða samningunum tveimur frá 1932. Fjórði erfðaleigusamningurinn var gerður 15. júlí 1939 en með honum seldi hreppsnefnd Blönduósshrepps Kristni Magnússyni á erfðaleigu til óákveðins tíma ræktunarland „að stærð 1,6 hektarar. Hún takmarkast af túnlóð Kristins Magnússonar að vestan, að sunnan og austan er ræktað land, en að norðan er Blanda.“ Árlegt endurgjald skyldi vera 24 krónur en að öðru leyti var samningurinn orðrétt samhljóða framangreindum þremur erfðaleigusamningum. Steingrímur Davíðsson afsalaði Kristni Magnússyni 27. mars 1949 túni sínu „að stærð 1,7 hektarar samkvæmt lóðarsamningi dagsettum 1. apríl 1932, og einnig lóð mína á Klyfakoti 0,69 hektarar samkvæmt lóðarbréfi útgefnu 3. jan. 1938. Lóðirnar seljast með girðingum og öðrum mannvirkjum, og í því ástandi er þær nú eru. Verð lóðanna beggja er kr. 6000,oo – sex þúsund krónur, og er þegar greitt. Kaupandi greiðir frá þessum degi skatta og skyldur af eigninni og nýtur allra réttinda frá sama tíma.“ Eftir þetta naut Kristinn afnotaréttar samkvæmt öllum framangreindum erfðaleigusamningum sem tóku samtals til 7,39 hektara lands. Á fundi hreppsnefndar Blönduósshrepps 11. júní 1949 var samþykkt að verða við beiðni Kristins Magnússonar um að hann fengi „viðbótarræktunarlóð upp hjá Klifakoti að stærð ca. 4 hektarar. Hyggst Kristinn að koma þarna upp nýbýli, en til þess þarf minnst 12 hektara lands samkv. lögum, en nú þegar hefur hann þarna um 8 hektara ræktaðs lands.“ Af gögnum málsins verður ekki ráðið hvort samningur var nokkru sinni gerður um þessa viðbótarræktunarlóð eða hvers efnis en hafi þessi úthlutun gengið eftir í samræmi við samþykkt hreppsnefndar hefði Kristinn eftir það notið afnotaheimildar að 11,39 hekturum lands í eigu hreppsins. Meðal gagna málsins er bréf nýbýlanefndar Austur-Húnavatnssýslu til Nýbýlastjórnar ríkisins í ágúst 1949 og var það ritað í „tilefni af nýbýli, sem hr. Kristinn Magnússon á Blönduósi hefur fyrirhugað að stofna á rústum Klifakots í Blönduóshreppi“. Sagði í niðurlagi bréfsins að nefndin mælti „mjög eindregið með því, að hr. Kristinn Magnússon njóti til þessarar býlisstofnunar fullra hlunninda samkvæmt lögum nr. 35 frá 23. apr. 1946, um landnám og nýbyggðir.“ Þá er einnig meðal gagna málsins ljósrit úr spjaldskrá Nýbýlastjórnar ríkisins um nýbýlið Kleifar. Er nýbýlið þar sagt nr. 114, hafa verið samþykkt 15. janúar 1950, eigandi þess sé Kristinn Magnússon, ábúð hans sé erfðaábúð en landstærðar nýbýlisins var þar ekki getið. IV Með byggingarbréfi 26. september 1951 byggði oddviti Blönduósshrepps Kristni Magnússyni „til löglegrar erfðaábúðar hluta af landi Blönduósshrepps, til stofnunar nýbýlis, með tilgreindum réttindum, sem lýst er í 2. gr. þessa samnings. Erfðaábúðarsamningur þessi tekur gildi frá þeim degi að telja, sem hann er undirritaður, og er gerður samkv. lögum nr. 116, 30. des. 1943, um ættaróðal og erfðaábúð.“ Í 1. grein byggingarbréfsins sagði að landið væri leigt til stofnunar nýbýlis sem byggt yrði samkvæmt lögum nr. 35/1946 um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum, og væri erfðaábúðarhafi í einu og öllu háður skyldum og fyrirmælum þeirra laga og reglugerðar um stofnun nýbýlisins. Í 2. grein byggingarbréfsins kom fram að áðurnefnt nýbýlisland væri 12 hektarar að stærð og var mörkum þess nánar lýst. Um þau sagði: „SV takmörkin eru Svínvetningabraut. – NV takmörkin eru: a) Girðingin meðfram túni Zóphóníasar Zóphóníassonar frá Svínvetningabraut að Blöndu, b) Blanda frá nefndri girðingu að norðurenda girðingarinnar sem liggur frá Blöndu upp á melhólinn austan Kleifakotstúnsins. NA. takmörkin eru: a) Nýnefnd girðing, það sem hún nær, b) Lína, sem hugsuð er sjónhending úr suðurenda hennar austur í norðurendann á miðskurðinum, sem nú þversker Kleifakotsmýrina – annan skurð austan frá - , c) Umræddur skurður upp að skurðinum, sem liggur vestur með brekkunni sunnan Kleifakotsmýrarinnar. SA takmörkin eru: a) Skurðurinn niður með brekkunni og ræður hann að girðingu þeirri, sem liggur sunnan túnsins, beina línu að Svínvetningabraut, b) Síðastnefnd girðing að brautinni.“ Þá sagði einnig í 2. grein að landið væri leigt með þeim réttindum að ábúandi nýbýlisins hefði beitarréttindi í landi Blönduósshrepps fyrir búfénað sinn „samkvæmt reglum um notkun beitilandsins, sem nú eru, eða settar verða.“ Samkvæmt 3. grein byggingarbréfsins skyldi eftirgjald jarðarinnar vera 3% af fasteignamatsverði landsins eins og það yrði metið þegar erfðaábúandi fengi það til umráða. Í 4. grein kom fram að eftirgjaldið skyldi greiðast í peningum fyrir 15. október ár hvert og samkvæmt 6. grein skyldi erfðaábúandi greiða alla skatta og skyldur sem hvíldu á jörðinni og mannvirkjum hennar „er á hana verða lagðar, sem gjaldstofn, samkvæmt þeim lögum, sem eru í gildi, eða seinna verða sett, án nokkurs endurgjalds af landsdrottni.“ Í 7. grein byggingarbréfsins sagði að jörðin væri leigð til búrekstrar og væri önnur notkun landsins því aðeins heimil að samþykki Nýbýlastjórnar ríkisins kæmi til. Ekki mætti selja eða ráðstafa í varanlega leigu neinum hluta lands undan jörðinni án samþykkis landsdrottins og Nýbýlastjórnar ríkisins. Samkvæmt 8. grein naut erfðaábúandi réttar til að veðsetja landið með húsum þeim og mannvirkjum sem hann ætti sjálfur á því fyrir þeim lánum sem hann tæki samkvæmt lögum um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum. Í 9. grein byggingarbréfsins sem var lokaákvæði þess sagði að um réttindi og skyldur erfðaábúanda að öðru leyti færi „samkvæmt lögum nr. 116 frá 30. desember 1943, um ættaróðal og erfðaábúð, svo og lögum nr. 87, frá 19. júní 1933, að því er tekur til meðferðar jarðar og annars er við á. Ennfremur samkvæmt lögum nr. 35 frá 29. apríl 1946, um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum, að því er tekur til ákvæða um veðsetningu jarðar fyrir lánum úr byggingarsjóði.“ Undir byggingarbréfið ritaði Kristinn Magnússon sem samþykkur og skuldbatt sig til að halda það í öllum greinum. V Á árinu 2004 áttu dóttir áfrýjanda og tengdasonur fund með bæjarstjóra stefnda þar sem viðraðar munu hafa verið hugmyndir um búrekstur, veitingarekstur og fleira á Kleifum auk hugmynda um að breyta fjárhúsum í listamannaíbúðir. Þá mun eiginmaður áfrýjanda ásamt dóttur þeirra og tengdasyni hafa átt fund með bæjarstjóra um sama efni haustið 2009 og hugsanlegan menningartengdan ferðaþjónustubúskap. Með bréfi bæjarstjóra stefnda 22. desember 2009 til áfrýjanda sagði bærinn „upp byggingabréfi dags. 26. september 1951, sem tekur til jarðarinnar Kleifa í landi Blönduóssbæjar, landnúmer 144799, samkvæmt heimild í ábúðarlögum nr. 80/2004.“ Með bréfi til stefnda 10. júní 2011 mótmælti áfrýjandi uppsögninni sem hún kvað vera markleysu og óskuldbindandi fyrir sig. Benti áfrýjandi í því sambandi á að erfðaleigusamningunum fjórum yrði ekki sagt upp og hvað byggingarbréfið frá 1951 varðaði teldi áfrýjandi að Blönduósbær hefði með athugasemdalausri framkvæmd til margra ára ótvírætt samþykkt að á Kleifum yrði ekki stundaður landbúnaður samkvæmt 12. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004. Þá vakti áfrýjandi sérstaka athygli á því að engar ástæður væru gefnar fyrir uppsögninni og almenn tilvísun til ábúðarlaga gæti ekki verið grundvöllur uppsagnar erfðaábúðar samkvæmt byggingarbréfinu. Erindi áfrýjanda svaraði stefndi með bréfi 30. júní 2011. Þar kom fram að fallist væri á með áfrýjanda að rétt hefði verið að tilgreina ástæður uppsagnar í bréfinu 22. desember 2009 og að engin almenn uppsagnarheimild væri í ábúðarlögum á erfðaábúð. Þá sagði að það væri „ótvírætt mat jarðareiganda og sveitarstjórnar að ábúendur hafi vanrækt verulega skyldur sínar samkvæmt ábúðarlögum og að jarðareiganda sé því heimilt að segja upp ábúð. Þær skyldur sem vanræktar hafa verið eru einkum skv. 12. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004 og varða skyldu ábúanda að hafa fasta búsetu á ábúðarjörð sinni og að þar skuli stundaður landbúnaður. Engin formleg umsókn hefur borist sveitarstjórn eða jarðareiganda um undanþágu frá þessum ótvíræðu skyldum ábúanda. Hér með er því umbjóðendum þínum sagt upp ábúð að nýju með 6 mánaða fyrirvara frá móttöku bréfs þessa og með vísan til 37. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004. Byggist uppsögn þessi á vanrækslu ábúenda á skyldum sínum skv. 12. gr. sömu laga og áður eru nefndar.“ Áfrýjandi sendi stefnda bréf 17. ágúst 2011 þar sem uppsögninni var enn mótmælt. Ítrekaði áfrýjandi það sjónarmið sitt að erfðaleigusamningunum yrði ekki sagt upp og að stefndi „hafi með vitneskju sinni, athafnaleysi, hugmyndavinnu og annarri samvinnu sinni við ábúendur ótvírætt samþykkt þau afleiddu not jarðarinnar sem jörðin hefur m.a. verið að hluta nýtt til á undanförnum árum. Vísast í því efni til þess að sveitarstjórn var þegar í kjölfar riðuveiki þeirrar er upp kom árið 1994 ljóst að að jörðin yrði að öllum líkindum tekin til breyttrar nýtingar frá því sem áður hafði verið og var Blönduósbær m.a. viðriðinn þá hugmyndavinnu á árunum á eftir. Telur umbjóðandi minn að sveitarstjórn hafi í verki og ótvírætt veitt samþykki skv. 12. gr. jarðalaga nr. 80/2004 fyrir því að á jörðinni væri ekki á öllum stundum stundaður formlegur landbúnaður. Með sömu rökum telur umbjóðandi minn að Blönduósbær hafi í verki ótvírætt veitt samþykki sitt fyrir því að ábúandi hefði ekki á öllum stundum fasta búsetu á jörðinni ... Verði litið svo á að samþykki sveitarstjórnar hafi ekki verið fyrir hendi og umbjóðandi minn hafi af þeim sökum vanefnt skyldur sínar skv. 12. gr. hafi sveitarstjórn sem stjórnvaldi borið að áminna umbjóðanda minn um slíka mögulega vanefnd og veita honum frest til úrbóta.“ Enn ítrekaði áfrýjandi mótmæli sín við uppsögninni í bréfi 22. febrúar 2012 og vísaði þar til þess sem fram hefði komið í bréfum hennar til stefnda 10. júní og 17. ágúst 2011. Stefndi ítrekaði kröfu sína um að áfrýjandi viki af jörðinni með bréfi 3. nóvember 2014 sem áfrýjandi andmælti með bréfi 19. sama mánaðar. Stefndi höfðaði mál þetta 20. september 2017 til að fá áfrýjanda dæmdan til að víkja af jörðinni. VI Eins og áður segir er ágreiningslaust að stefndi fari með grunneignarrétt að landi jarðarinnar Kleifa og að réttindi áfrýjanda yfir henni séu afnotaréttindi. Stærð Kleifa var samkvæmt framansögðu upphaflega 19,39 hektarar en er nú samkvæmt skráningu Þjóðskrár Íslands 18,1 hektari. Afnotaréttindi áfrýjanda eiga rætur sínar í tveimur tegundum afnotasamninga, annars vegar í erfðaleigusamningunum fjórum sem gerðir voru á fjórða áratug síðustu aldar, og hins vegar í byggingarbréfinu frá árinu 1951. Stefndi sagði áfrýjanda upp ábúð á Kleifum á árunum 2009 og 2011 með vísun til byggingarbréfsins eingöngu svo sem áður er rakið. Samkvæmt því verður við úrlausn um dómkröfu stefnda fyrst að taka afstöðu til þess hvort líta beri svo á að með undirritun byggingarbréfsins hafi þáverandi afnotahafi Kleifa fallið frá rétti sínum samkvæmt erfðaleigusamningunum með þeim áhrifum að eftirleiðis skyldi byggingarbréfið eitt gilda í lögskiptum leigusala og leigutaka um afnotin. Áður hefur verið gerð grein fyrir efni afnotasamninganna sem um ræðir í málinu. Erfðaleigusamningarnir fjórir, sem eru ein tegund svokallaðra grunnleigusamninga, veittu leigutakanum afnotarétt að 7,39 hekturum lands. Byggingarbréfið, sem samkvæmt efni sínu telst einnig til grunnleigusamninga, veitti leigutakanum afnotarétt að 12 hekturum lands. Erfðaleigusamningarnir voru samkvæmt orðum sínum gerðir til óákveðins tíma, og í byggingarbréfinu var tekið fram að umræddir 12 hektarar væru byggðir til erfðaábúðar og gerðir samkvæmt lögum um ættaróðal og erfðaábúð. Af þessu leiðir eðli máls samkvæmt að byggingarbréfið var einnig ótímabundið, enda gat réttur eftir því að öðrum kosti ekki erfst eftir þeim reglum sem um þá erfðaábúð giltu. Í milli samningstegundanna skildi á hinn bóginn með því að heimildir afnotahafa til hagnýtingar og ráðstöfunar lands samkvæmt byggingarbréfinu voru þrengri en heimildir samkvæmt erfðaleigusamningunum og endurgjaldið fyrir afnotin var ákveðið á mismunandi grunni. Þá var það og ólíkt með þessum samningstegundum að í erfðaleigusamningunum var með almennum hætti tekið fram að auk ákvæða þeirra færi um réttindi og skyldur leigutaka og leigusala „samkvæmt landslögum þeim, er nú gilda eða síðar verða sett“ en í byggingarbréfinu var vísað til nánar tilgreindra laga um ættaróðal og erfðaábúð, ábúðarlaga og laga um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum. Þótt leigutakar samkvæmt erfðaleigusamningum njóti réttinda sinna í skjóli þeirra sem eiga grunneignarrétt að því landi sem um ræðir, veita slíkir samningar leigutökum til muna víðtækari hagnýtingar- og ráðstöfunarrétt yfir fasteignum en aðrir afnotasamningar gera almennt. Er í reynd flest líkt með þeim heimildum yfir fasteignum sem erfðaleigusamningar veita leigutökunum og þeim heimildum sem handhafar beins eignarréttar að fasteignum njóta. Ef litið er sérstaklega til erfðaleigusamninganna fjögurra voru, auk ákvæða um greiðslu endurgjalds fyrir afnotin, einu takmarkanirnar á heimildum leigutaka þær að á honum hvíldi girðingar- og ræktunarskylda og honum var án samþykkis leigusala óheimilt að taka mó í leigulandinu. Að öðru leyti naut leigutakinn allra þeirra heimilda yfir hinu leigða sem handhafar beins eignarréttar yfir fasteignum njóta almennt til hagnýtingar og ráðstöfunar eignar sinnar. Þegar til þessa er litið og það haft í huga, að hvergi í byggingarbréfinu frá 1951 var þess getið að það felldi niður erfðaleigusamningana fjóra, verður stefndi ekki talinn hafa fært sönnur á að það hafi verið tilætlun samningsaðila að byggingarbréfið leysti erfðaleigusamningana af hólmi. Verður við skýringu byggingarbréfsins að leggja til grundvallar að afsal svo ríks réttar sem erfðaleigusamningarnir veittu hefði þurft að koma með skýrum og ótvíræðum hætti fram í byggingarbréfinu. Stóðu hvorki ákvæði þágildandi laga né grunnreglur eignarréttar því í vegi að tvær tegundir afnotasamninga gætu með þessum hætti staðið að baki afnotaheimildum um eina og sömu jörðina. Í því ljósi fær það þessari niðurstöðu ekki breytt að lýsing byggingarbréfsins á merkjum Kleifa náði að minnsta kosti að verulegu leyti bæði til þess lands jarðarinnar sem leigt var með erfðaleigusamningunum og byggingarbréfinu en til þess verður einnig að líta að augljóst mátti vera að landið innan þessara merkja væri talsvert stærra en þeir 12 hektarar sem byggingarbréfið var gert um.  Að fenginni þeirri niðurstöðu að byggingarbréfið hafi ekki haggað við gildi erfðaleigusamninganna er næst til þess að líta að uppsögn stefnda á ábúð áfrýjanda var eins og fyrr segir einvörðungu reist á vanefndum hennar samkvæmt byggingarbréfinu, sem tók samkvæmt efni sínu til 12 hektara af landi jarðarinnar. Dómkrafa stefnda í málinu tekur á hinn bóginn mið af því að áfrýjanda verði gert að víkja af jörðinni allri, sem nú er 18,1 hektari að stærð samkvæmt skráningu Þjóðskrár Íslands, og afhenda stefnda jörðina ásamt mannvirkjum sem á henni eru. Án tillits til þess hvort við rök eigi að styðjast, að áfrýjandi hafi vanefnt svo skyldur sínar samkvæmt byggingarbréfinu að riftun varði, á þeim grundvelli sem stefndi heldur fram, felst í kröfugerð stefnda að ekki er samræmi milli hennar og þeirrar málsástæðu sem krafan er reist á. Gæti krafa á þeim grundvelli, ef rétt reyndist, einungis tekið til þess að áfrýjanda yrði gert að víkja af þeim hluta jarðarinnar sem byggingarbréfið tók til en óhjákvæmilegt yrði að lýsa mörkum þess jarðarhluta í kröfugerð. Vegna þessa misræmis í málatilbúnaði stefnda verður að vísa málinu frá héraðsdómi. Eftir framangreindum úrslitum verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað á öllum dómstigum sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Stefndi, Blönduósbær, greiði áfrýjanda, Ásdísi Kristinsdóttur, samtals 3.000.000 krónur í málskostnað í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti.     Dómur Landsréttar 14. desember 2018.   Mál þetta dæma Landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen, Ragnheiður Bragadóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson.   Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 11. apríl 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Norðurlands vestra 21. mars 2018 í málinu nr. E-41/2017. 2. Áfrýjandi krefst þess aðallega að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og að hún verði sýknuð af kröfum stefnda. Til vara, verði héraðsdómur staðfestur, að stefnda verði gert að greiða áfrýjanda verðbætur og vexti á dæmdar bætur, þannig að fjárhæðin verði bundin vísitölu neysluverðs frá dagsetningu niðurstöðu landsúttektarmanna 1. september 2017, miðað við 444,6 stig til greiðsludags og að sú fjárhæð beri vexti samkvæmt 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá sama tíma til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms um annað en málskostnað og málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti. Niðurstaða 4. Stefndi lagði fyrir Landsrétt endurrit fundargerðar hreppsnefndar Blönduóshrepps frá 11. júní 1949 þar sem eftirfarandi er bókað: „Þá var samþykkt að verða við beiðni Kristins Magnússonar um það að hann fái viðbótarræktunarlóð upp hjá Kleifakoti að stærð ca. 4 ha. Hyggst Kristinn […] koma þarna upp nýbýli, en til þess þarf minnst 12 ha. lands, samkv. lögum, en nú þegar hefur hann þarna um 8 ha. ræktaðs lands.“ 5. Samkvæmt 36. gr. laga nr. 35/1946 um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum skyldi nýbýli hafa minnst 12 hektara lands, sem væri vel fallið til túnræktar, auk nægilegs beitilands eða önnur landgæði, sem að dómi nýbýlastjórnar væru ígildi þess. Kristinn Magnússon, sem áfrýjandi leiðir rétt sinn frá, ritaði undir byggingarbréf um tólf hektara lands 26. september 1951 til erfðaábúðar, auk beitarréttar í landi stefnda. Í 2. gr. byggingarbréfsins er mörkum hins leigða lands lýst. Fallist verður á með héraðsdómi að eldri erfðaleigusamningar náðu, að minnsta kosti að hluta til, til sama lands og lýst er í byggingarbréfinu. Mörk landsins að norðaustan- og austanverðu, eins og áfrýjandi hefur dregið þau upp á korti er hann lagði fyrir Landsrétt, samræmast á hinn bóginn ekki mörkum, eins og þeim er lýst í byggingarbréfinu. 6. Byggingarbréfinu var þinglýst 1. nóvember 1951 og verður nýbýlið, 12 hektarar að stærð eins og segir í fasteignabók, fyrst talið stofnað frá og með þeim degi. Óstaðfest gagn, sem áfrýjandi kveður vera endurrit úr skrá nýbýlastjórnar, þar sem dagsetningin 15. janúar 1950 er færð inn í reit sem merktur er „Samþykkt“ og áfrýjandi segir vera samþykktan stofndag nýbýlis að Kleifum, fær ekki breytt þeirri niðurstöðu. Er þar meðal annars til þess að líta að í 1. gr. byggingarbréfsins kemur fram að landið sé leigt Kristni til stofnunar nýbýlis og að það er fyrst með undirritun byggingarbréfsins 26. september 1951, sem hann hafði yfir að ráða nægu jarðnæði svo uppfyllt væru skilyrði 36. gr. laga nr. 36/1946, til stofnunar nýbýlis. 7. Með ritun sinni undir byggingarbréfið samþykkti Kristinn byggingarbréfið og skuldbatt sig til að halda það í öllum greinum eins og þar segir. Í 9. gr. byggingarbréfsins kemur meðal annars fram að um réttindi og skyldur erfðaábúanda fari samkvæmt lögum nr. 116/1943 um ættaróðal og erfðaábúð. Með hliðsjón af framangreindu ákvæði, 1. gr. sama byggingarbréfs og fundargerð hreppsnefndar frá 11. júní 1949 verður því slegið föstu að með framangreindri undirritun sinni hafi Kristinn tekið á leigu af stefnda til erfðaábúðar þá tólf hektara lands, sem byggingarbréfið nær til, í því skyni að stofna þar nýbýli í samræmi við lög nr. 35/1946 um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum. Verður þá jafnframt að leggja til grundvallar að með gerð þessa leigumála hafi Kristinn fallið frá rétti til erfðafestu samkvæmt eldri erfðaleigusamningum við stefnda, að því marki sem land, er þeir náðu til, lá innan marka þess lands er byggingarbréfið nær til. 8. Að þessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. 9. Rétt þykir að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins í héraði og fyrir Landsrétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.   Sératkvæði Vilhjálms H. Vilhjálmssonar   1. Ég er ósammála meirihluta dómenda um forsendur og niðurstöðu. 2. Um málsatvik og helstu ágreiningsefni málsins vísast til hins áfrýjaða dóms. 3. Þar er rakið að á árunum 1932 til 1939 gerði stefndi fjóra ótímabundna erfðaleigusamninga við nafngreinda einstaklinga um leigu á landspildum í eigu hreppsins.   Spildur þessar eru vestan Blöndu á móts við Hrútey, í og við land Kleifakots. Samtals munu spildurnar hafa verið 7,39 hektarar að stærð. Lega landsins er ekki umdeild og heldur ekki eignarhald áfrýjanda að því. Þá er einnig óumdeilt að Kristinn Magnússon, faðir áfrýjanda hóf búskap á þessu landi, ræktaði tún og reisti gripahús á landinu samkvæmt fyrirliggjandi skýrslu um „jarðabætur og byggingar“ dagsettri í desember 1949. Nefndi hann býlið Kleifar og var það viðurkennt 15. janúar 1950 sem nýbýli úr Blönduóss og Hnjúkalandi af Nýbýlastjórn ríkisins sem nýbýli nr. 114. 4. Stefndi hefur eigi sagt upp fyrrnefndum erfðaleigusamningum.  Áfrýjandi, eða fyrri eigendur hafa ekki gefið eftir rétt sinn til þeirra og eru samningarnir því enn í fullu gildi   Nýtur áfrýjandi því allra þeirra réttinda sem þeim fylgja,  þar með talin lóðarréttindi í landi Kleifa. 5. Hinn 26. september 1951 gaf  stefndi út byggingarbréfið um 12 hektara landspildu þá sem mál þetta snýst um. Varð þá land Kleifa 19.39 hektarar og stóð svo þar til Vegagerð ríkisins tók sneið af landinu eignarnámi fyrir einhverjum árum til breikkunar Svínvetningabrautar. Samkvæmt Þjóðskrá heitir jörðin Kleifar, fastanúmer 213-6580, landnúmer 144799 og er ræktað land jarðarinnar nú 18,1 hektari,  bæði samkvæmt Þjóðskrá og álagningarseðli stefnda um álögð fasteignagjöld ársins 2017. 6. Samkvæmt ljósriti úr veðmálabókum fyrir Kleifar er  getið, sem eignarheimildar að fasteigninni, 12 ha lands til erfðaábúðar og einnig tveggja túnlóða „sameinaðar Kleifum“  eins og þar segir orðrétt. 7. Af þessu er ljóst að réttindi áfrýjanda yfir  jörðinni Kleifar, 213-6580, eiga rætur sínar víðar en í byggingarbréfinu frá 1951 og ná yfir alla fasteignina, 12 hektarana samkvæmt byggingarbréfinu og erfðaleigusamningunum ótímabundnu, nú samtals 18.1 hektari. 8. Riftunarkrafa stefnda á byggingarbréfinu nær eingöngu til þeirra 12 hektara, en ekki annarra hluta jarðarinnar sem áfrýjandi hefur umráð yfir og ekkert í dómkröfum stefnda eða hinum áfrýjaða dómi útskýrir af hvaða hluta jarðarinnar áfrýjanda er skylt að víkja. 9. Dómkröfur í málinu eru því of víðtækar, en með uppkvaðningu slíks dóms væri  áfrýjanda án frekari formála skylt að víkja af jörðinni Kleifum, fastanúmer 213-6580, Blönduósi og af mannvirkjum sem þar eru,  sem og af spildunum sem áfrýjandi er með erfðaleigusamninga um og  eru hluti fasteignarinnar. 10. Stefndi hefur þannig ekki sýnt fram á að hann eigi nein þau réttindi yfir þeim hluta lands jarðarinnar Kleifa, 213-6580,  sem erfðaleigusamningarnir ná yfir, og geta leitt til þess að fallist verði á dómkröfur hans. 11. Héraðsdómur féllst á kröfu stefnda um riftun byggingarbréfsins og þau rök hans að áfrýjandi hefði brotið ákvæði þess með því að starfrækja ekki búskap að Kleifum eftir 1994 og eiga þar ekki lögheimili. 12. Hvort tveggja hefur forsvarsmönnum stefnda verið ljóst um árabil án þess að aðhafast nokkuð. Þegar stefndi rifti byggingarbréfinu 22. desember 2009 voru liðin 15 ár frá því búskap lauk að Kleifum vegna riðuveiki sem upp kom á jörðinni.  Fyrr en árið 2009 hafði stefndi aldrei gert neinar athugasemdir um vöntun á búskap eða stopula búsetu á jörðinni, eins og áfrýjandi hefur bent á í bréfum sínum til stefnda eftir uppsögnina og vísað er til í greinargerð í héraði 13. Stefndi hefur því sýnt af sér verulegt tómlæti við að gæta réttar síns samkvæmt fyrrnefndu byggingarbréfi og þar með gefið áfrýjanda tilefni til að ætla að hann gæti áfram nýtt réttindi sín samkvæmt byggingarbréfinu og erfðaleigusamningunum en réttindi áfrýjanda yfir landi Kleifa virðast nú samofin í þessum eignarheimildum. 14. Ber því að sýkna áfrýjanda af kröfum stefnda og dæma stefnda til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.   Dómur Héraðsdóms Norðurlands vestra 21. mars 2018. I Mál þetta, sem tekið var til dóms 6. febrúar sl., var höfðað 20. september 2017. Stefnandi er Blönduósbær, Hnjúkabyggð 33, Blönduósi. Stefnda er Ásdís Kristinsdóttir, Kleifarvegi 8, Reykjavík. Dómkröfur Stefnandi krefst þess að stefndu verði gert að víkja af jörðinni Kleifum, Blönduósi, fastanúmer 213-6850, og af mannvirkjum á jörðinni, fjarlægja eigur sínar og afhenda stefnanda umráðin, innan 15 daga frá uppkvaðningu dóms gegn því að stefnandi greiði stefndu 27.066.922 krónur að frádregnum 2.289.976 krónum. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu. Stefnda krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi samkvæmt málskostnaðarreikningi. II Atvik máls Á árunum 1932 til 1939 voru gerðir fjórir erfðaleigusamningar milli Blönduóshrepps og Kristins Magnússonar og Steingríms Davíðssonar, tveir við hvorn aðila, um leigu á landi í eigu hreppsins. Í samningunum er legu og stærð landsins lýst auk þess sem þar er kveðið á um heimild leigutaka til að reisa þar fénaðarhús, heyhlöður og áburðarhús eftir þörfum. Samtals var hið leigða land samkvæmt samningunum 7,39 hektarar. Í marsmánuði 1949 selur Steingrímur Davíðsson Kristni Magnússyni réttindi sín samkvæmt þeim tveimur samningum sem hann hafði gert við Blönduóshrepp. Með byggingarbréfi dagsettu 26. september 1951 fékk Kristinn Magnússon 12 hektara spildu af landi Blönduóshrepps til erfðaábúðar. Í byggingarbréfinu er merkjum landsins lýst auk þess sem þar kemur fram að landið sé leigt til stofnunar nýbýlis er byggt verði samvæmt lögum nr. 35/1946 um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum. Þá er tekið fram að erfðaábúðarhafi sé í einu og öllu háður skyldum og fyrirmælum téðra laga og reglugerðar um stofnun nýbýlisins. Þá er í bréfinu mælt fyrir um að jörðin sé leigð til búrekstrar en önnur notkun landsins sé háð samþykki nýbýlastjórnar. Auk þessa eru í bréfinu ákvæði um eftirgjald og greiðslu þess o.fl. Kristinn Magnússon reisti á landi því sem hann hafði til umráða, sem nú heitir Kleifar, íbúðarhús, fjárhús og fleiri byggingar sem nauðsynlegar voru til búskapar á jörðinni en hann stundaði þar búskap með sauðfé til ársins 1994 en það ár kom upp riða og var sauðfénu fargað. Kristinn Magnússon bjó áfram á Kleifum til ársins 2000 er hann lést og síðan þá hefur ekki verið föst búseta að Kleifum. Stefnda, sem er dóttir Kristins Magnússonar, hefur tekið við réttindum þeim er Kristinn átti að Kleifum fyrir erfð og með kaupum á réttindum systur sinnar sem var samerfingi hennar. Með bréfi dagsettu 22. desember 2009 sagði stefnandi upp byggingarbréfi/ ábúðarsamningi frá 1951. Af hálfu stefndu var uppsögninni mótmælt. Samningnum var á ný sagt upp með bréfi dagsettu 30. júní 2011 og þar tilgreint að ástæða uppsagnarinnar væri sú að ekki væri búseta að Kleifum og þar væri enginn búskapur stundaður og vísað í 12. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004. Síðari uppsögninni var einnig andmælt af hálfu stefndu. Eftir uppsögn samningsins á árinu 2011 óskaði stefnandi eftir úttekt á jörðinni og fór hún fram í október 2012 og var skýrslu um þá úttekt skilað í janúar 2013. Eftir að úttektin lá fyrir ræddu aðilar um málefni jarðarinnar en þær viðræður skiluðu ekki árangri. Hinn 22. júní 2017 óskaði stefnandi á ný eftir mati landsúttektarmanna og skiluðu þeir mati sínu 1. september sl. III Málsástæður og lagarök.                 Stefnandi byggir á því að hann sem réttur og löglegur eigandi jarðarinnar eigi heimtingu á því að fá umráð eignar sinnar gegn greiðslu til stefnda samkvæmt mati landsúttektarmanna.                 Af hálfu stefnanda er því haldið fram að uppsögn ábúðarsamningsins hafi verið lögmæt en hún hafi aðallega byggst á 12. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004, sbr. 37. gr. sömu laga. Á Kleifum hafi ekki verið föst búseta í fjölda ára og þar hafi ekki verið stundaður landbúnaður frá árinu 1995 þegar ærkvóti var seldur frá jörðinni með samþykki stefnanda. Stefnda hafi því verulega vanrækt skyldur sínar samkvæmt ábúðarlögum og samningi aðila frá 26. september 1951.                 Stefnandi heldur því fram að fullyrðingar stefndu, sem fram koma í greinargerð hennar, í þá veru að byggingarbréfið nái ekki til þess lands sem byggingar jarðarinnar standi á, séu rangar. Í þessu sambandi vísar stefnandi til þess að samkvæmt byggingarbréfinu séu norðvesturtakmörk landsins girðingin meðfram túni Zóphoníasar Zóphoníasarsonar frá Svínvetningabraut að Blöndu. Samkvæmt bréfinu séu allar byggingar jarðarinnar innan þess lands sem sett var í erfðaábúð með byggingarbréfinu. Af hálfu stefnanda er á því byggt að framlagt kort sýni með skýrum hætti land það sem byggingarbréfið nær til.                 Einnig er á því byggt af hálfu stefnanda að hafi eldri erfðaleigusamningar eða leigusamningar verið til staðar um sama landsvæði hafi þeir fallið úr gildi þegar byggingarbréfið var undirritað. Í þessu sambandi vísar stefnandi til þess að yngri samningar gangi fyrir eldri samkvæmt meginreglum samninga- og leiguréttar og eðli máls samkvæmt. Ef eldri samningar falli ekki úr gildi séu til fleiri en einn samningur um sama landsvæði.                 Þá vísar stefnandi til þess að með byggingarbréfinu hafi ábúandi jarðarinnar fengið margvísleg réttindi sem hann naut ekki samkvæmt eldri samningum. Með tilkomu byggingarbréfsins hafi verið hægt að stofna lögbýli á landinu og þá gaf það rétt til styrkja til uppbyggingar á lögbýlinu, m.a. nýbýlastyrkja. Með nýjum samningi, þ.e. byggingarbréfi, hlaut leigutakinn því margvísleg réttindi sem hann áður ekki naut og í þessu sambandi verði ekki bæði haldið og sleppt. Eldri samningar hafi verið um ræktunarland en í slíkum samningum hafi almennt ekki verið gert ráð fyrir byggingu íbúðarhúsa né fastri búsetu. Auk þess hafi stefndi ekki lagt fram neinar upplýsingar um þessar lóðir né staðsetningu þeirra og hann beri sönnunarbyrði fyrir því að þær skarist við landið sem lýst er í byggingarbréfinu.                 Stefnandi byggir á því að hann hafi með samþykki á sölu á greiðslumarki frá jörðinni á árinu 1995 lagt framlag til jarðarinnar. Hann hafi samþykkt að greiðslan færi til ábúanda jarðarinnar en þetta framlag beri stefnanda að fá metið og dregið frá matsvirði eigna stefndu við ábúðarlok. Selt hafi verið frá jörðinni 128,8 ærgilda greiðslumark og þáverandi ábúandi hafi fengið greiddar 708.400 krónur í janúar 1996. Stefnandi telur að honum sé að lágmarki rétt að reikna þá fjárhæð upp miðað við byggingarvísitölu, og að teknu tilliti til þeirrar vísitölu í janúar 1996 og svo í ágúst 2017 nemi uppreiknuð fjárhæð 2.289.976 krónum. Þessa fjárhæð beri að draga frá við uppgjör við stefndu. Stefnandi heldur því fram að í ábúðarlögum hafi verið gert ráð fyrir því að framlög skyldu endurgreidd við lok ábúðar og í þessu sambandi vísar stefnandi til sjónarmiða sem fram koma í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 4/2007. Varðandi fjárhæð þá sem stefnandi telur sér rétt að greiða stefndu vísar hann til matsgerðar og úttektarskýrslu landsúttektarmanna sem hafi komist að þeirri niðurstöðu að alls bæri að greiða 27.066.922 krónur fyrir það land sem ábúðarsamningurinn nær til, að frádregnum kvóta eða greiðslumarki sem kunni að hafa verið selt frá jörðinni en slík réttindi tilheyri jörðinni en ekki ábúanda hennar sem hafi á sínum tíma fengið samþykki stefnanda til sölu á greiðslumarkinu.                 Hvað lagarök varðar vísar stefnandi til meginreglna samningaréttar um túlkun samninga, ábúðarlaga, jarðalaga og meginreglna eigna- og leiguréttar. Varðandi varnarþing vísar stefnandi til 34. gr. laga um meðferð einkamála og þá er krafa um málskostnað reist á 129. og 1. mgr. 131. gr. sömu laga.                   Af hálfu stefndu er á því byggt að með fjórum samningum á árunum 1932 til 1939 hafi samtals 7,39 hektarar lands verið seldir á erfðaleigu til óákveðins tíma en réttindi samkvæmt þessum samningum tilheyri henni. Síðar, 26. september 1951, hafi stefnandi og faðir hennar gert byggingarbréf um 12 hektara lands og þá hafi land Kleifa samtals verið 19,39 hektarar að stærð. Fyrir nokkrum árum hafi lítill hluti landsins verið tekinn af Vegagerðinni undir veg og því sé land jarðarinnar í dag samkvæmt skráningu Þjóðskrár 18,1 hektari að stærð. Stefnda byggir á því að erfðaleigusamningarnir sem gerðir hafi verið til óákveðins tíma séu enn í gildi enda sé ekki hægt að segja þeim upp. Erfðafesta sé í eðli sínu óuppsegjanlegt leiguform þar sem einstaklingi sé veittur framseljanlegur réttur til að nýta land og rétturinn erfist eins og aðrar eignir. Í raun séu réttindin svo rík að þau liggi nærri eignarrétti en leigurétti. Stefnda heldur því fram að hún hafi sýnt fram á að hún sé þinglýstur eigandi jarðarinnar Kleifa sem í dag sé talin 18,1 hektari að stærð. Allar byggingar á jörðinni hafi verið byggðar áður en byggingarbréfið var gefið út og nýbýli hafi verið stofnað á jörðinni í janúar 1950, tæpum tveimur árum áður en byggingarbréfið var undirritað. Allar byggingar á jörðinni standi á landi sem Kristinn Magnússon átti samkvæmt áðurgreindum erfðaleigusamningum en réttindum samkvæmt þeim samningum geti stefnandi ekki sagt upp. Að mati stefndu er ýmislegt óljóst varðandi gerð byggingarbréfsins en ljóst að það fullnægi ekki kröfum sem gerðar eru til byggingarbréfa í ábúðarlögum. Hafa verði í huga að efni bréfsins er einhliða samið af stefnanda og túlka verði efni þess í því ljósi en stefnda bendir á að merkjalýsing bréfsins virðist taka til landsins alls, þ.e. þess 7,39 hektara lands sem Kristinn Magnússon átti fyrir og lögbýlið stóð á og svo þeirra 12 hektara sem byggingarbréfið tekur til. Stefnda andmælir hugmyndum stefnanda í þá veru að erfðaleigusamningarnir fjórir hafi fallið úr gildi þegar byggingarbréfið var undirritað þar sem þeir hafi verið á milli sömu aðila og um sama land. Stefnda segir þessar hugmyndir stefnanda tilhæfulausar enda órökstuddar og ekkert bendi til að þær séu réttar. Í þessu sambandi nefnir stefnda að erfðaleigusamninganna sé í engu getið í byggingarbréfinu og þar hvergi nefnt að eldri samningar skuli falla úr gildi. Þá vísar stefnda til þess að byggingarbréfið taki eingöngu til 12 hektara lands en eftir undirritun þess hafi land Kleifa verið talið 19,39 hektarar sem sé samanlögð stærð landanna samkvæmt leigusamningunum fjórum og byggingarbréfinu. Þessu til viðbótar hafi Kristinn Magnússon þegar verið búinn að stofna nýbýli á landinu og átt allar byggingar á jörðinni á þeim tíma sem byggingarbréfið var gert og því hafi engar byggingar fylgt landinu frá landsdrottni svo sem áskilið er í ábúðarlögum. Stefnda heldur því fram að samningurinn sé ranglega nefndur byggingarbréf en með samningnum hafi í raun átt sér stað leiga á viðbótarlandi sem hafi verið selt á erfðaleigu. Þetta leiði svo til þess að ákvæði ábúðarlaga eigi ekki við um samninginn. Þá bendir stefnda á að ef til stóð að eldri samningar féllu niður við gerð byggingarbréfsins sé ljóst að land Kleifa væri 12 hektarar að stærð en ekki 19,39 og síðar 18,1 hektari eftir að hluti landsins var tekinn undir vegstæði. Af hálfu stefndu er á því byggt að allar byggingar jarðarinnar standi á landi sem um voru gerðir erfðaleigusamningar á sínum tíma. Þeim hafi ekki og verði ekki sagt upp af stefnanda. Af þeim sökum sé ekki unnt að víkja stefndu af landinu sem sé hennar eign. Stefnda vísar til ákvæða 1. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004 en þar komi fram að lögin gildi um ábúð á jörðum og jarðarhlutum en ekki um leigu á landi og fasteignum nema sérstaklega sé um það samið. Ábúð sé skilgreind í 2. mgr. 2. gr. laganna sem afnotaréttur af jörð eða jarðahlutum til búrekstrar eða annars atvinnurekstrar á sviði landbúnaðar. Erfðaleigusamningarnir hafi allir verið gerðir um ræktunarland án kvaðar um að leigutaki stundaði þar búrekstur eða landbúnað, eingöngu skylda til að girða landið, þurrka það og rækta. Kristinn Magnússon hafi sjálfur ákveðið að stofna nýbýli á landinu og það hafi verið hans eign. Kristinn hafi því aldrei verið leiguliði á eigin jörð eða ábúandi í skilningi ábúðarlaga. Þetta leiði til þess að byggingarbréfið frá 1951 geti ekki tekið til þessa lands eða þessa lögbýlis. Stefnda mótmælir því að byggingarbréfið sé í raun byggingarbréf í skilningi ábúðarlaga þrátt fyrir heiti þess og ábúðarlög gildi ekki um samkomulag það sem gert var með bréfinu. Í ábúðarlögum nr. 8/1951 sem tóku gildi 1. janúar það ár er skilyrði að við ábúðarskipti á jörð séu gæði jarðarinnar tekin út af úttektarmönnum og gæði hennar skráð en það hafi ekki verið gert. Í 11. gr. laganna kemur fram að landsdrottni sé skylt að láta nauðsynleg bæjar- og peningahús fylgja leigujörð sinni en svo hafi ekki verið í þessu tilfelli. Í 1. gr. laganna komi fram að jörð í skilningi laganna skuli að minnsta kosti geta framfleytt níu kúgildum en í þessu máli sé ósannað að svo sé. Þetta leiði allt til þess að ekki hafi verið um erfðaleigu á jörð eða jarðnæði í skilningi ábúðarlaga að ræða heldur erfðaleigu á landspildu sem ábúðarlögin taki ekki til. Stefnda vísar einnig til þess að hún hafi mótmælt uppsögn stefnanda á sínum tíma og ítrekar andmæli sín við þeirri uppsögn. Þá bendir stefnda á að stefnandi hafi óskað eftir úttekt á jörðinni sem síðar hafi farið fram en stefnda hafi gert athugasemdir við lögmæti úttektarinnar og telur niðurstöðu hennar ekki bindandi fyrir sig. Bendir stefnda á að úttektin nái til alls lands jarðarinnar, þ.e. 18,1 hektara svo og allra bygginga og mannvirkja á jörðinni. Uppsögn stefnanda á landinu taki hins vegar eingöngu til þeirra 12 hektara sem byggingarbréfið nær til og því sé úttektarskýrslan markleysa. Fari svo að stefndu verði gert að víkja af jörðinni gegn greiðslu bóta frá stefnanda í samræmi við niðurstöðu landsúttektarmanna hafnar stefnda því að frá bótum til hennar skuli draga greiðslu sem Kristinn Magnússon fékk greiddar fyrir fullvirðisrétt í sauðfé að fjárhæð 708.400 krónur. Heldur stefnda því fram að réttur þessi hafi verið eign Kristins en ekki stefnanda. Þá hafi stefnandi aldrei krafið Kristin eða síðari eigendur jarðarinnar um greiðslu þessa fjár og því hafi stefnandi glatað rétti sínum vegna fyrningar og/eða tómlætis, hafi stefnandi átt rétt til endurgreiðslu. Fallist dómurinn á rétt stefnanda til frádráttar vegna framlagsins mótmælir stefnda því að fjárhæðin skuli framreiknuð með því að binda hana vístölu eða leggja við hana vexti. IV Niðurstaða Í máli þessu krefst stefnandi þess að stefndu verði gert að víkja af jörðinni Kleifum og mannvirkjum sem á jörðinni eru og fjarlægja eigur sínar og afhenda stefnanda umráð jarðarinnar gegn greiðslu ákveðinnar fjárhæðar. Krafa stefnanda tekur eingöngu til þess landsvæðis sem lýst er í byggingarbréfi sem ítrekað hefur verið getið og gefið var út á árinu 1951. Er því eingöngu hér til úrlausnar ágreiningur um landsvæðið sem lýst er í byggingarbréfinu en annað land sem stefnda kann að hafa haft afnot af er ekki til umfjöllunar hér. Stefnandi og Kristinn Magnússon undirrituðu síðla árs 1951 byggingarbréf og er legu og stærð landsins, sem sagt er vera 12 hektarar, lýst í bréfinu. Þar er tekið fram að norðvesturmörk séu girðingin meðfram túni Zóphóníasar Zóphóníassonar frá Svínvetningabraut að Blöndu. Blanda frá nefndri girðingu að norðurenda girðingarinnar sem liggur frá Blöndu upp á melhólinn austan Kleifarkotstúnsins. Síðan er því lýst hvernig merkin eru dregin til baka að Svínvetningabraut. Af kortum sem lögð hafa verið fram í málinu má sjá hvar tún Zóphóníasar liggur en allar byggingar á Kleifum liggja nærri því túni og þannig í norðvesturhorni landsins. Ekki verður annað ráðið af lýsingu merkja í erfðaleigusamningunum en að landið sem þeir ná til sé innan merkja þeirra sem lýst er í byggingarbréfinu. Upphaf byggingarbréfsins er svohljóðandi: „Oddviti Blönduósshrepps GJÖRIR KUNNUGT : Að ég byggi hr. Kristni Magnússyni, til heimilis á Blönduósi, til löglegrar erfðaábúðar hluta af landi Blönduósshrepps, til stofnunar nýbýlis, með tilgreindum réttindum, sem lýst er í 2. gr. þessa samnings. Erfðaábúðarsamningur þessi tekur gildi frá þeim degi að telja, sem hann er undirritaður, og er gerður samkv. lögum nr. 116, 30. des. 1943, um ættaróðal og erfðaábúð. 1. gr. Landið, með tilgreindum réttindum, er leigt til stofnunar nýbýlis, er byggt verður samkv. lögum nr. 35, 29. apríl 1946, um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum, og er erðaábúðarhafi í einu og öllu háður skyldum og fyrirmælum téðra laga og reglugerðar um stofnun nýbýlisins.“ Byggingarbréfið ber samkvæmt framanrituðu með sér að það er gert í þeim tilgangi að á landinu verði stofnað nýbýli og er ábúandi skyldur til að fara eftir tilmælum tilvitnaðra laga. Er því ljóst að áður hafði ekki verið stofnað nýbýli á landinu þrátt fyrir að í gögnum málsins megi finna skjal þar sem segir að stofnun nýbýlis þar hafi verið samþykkt 15. janúar 1950. Með byggingarbréfinu og stofnun nýbýlis að Kleifum fékk Kristinn Magnússon aukin réttindi en samkvæmt lögum um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum nr. 35/1946 fylgdu stofnun nýbýlis allnokkur réttindi, svo sem til styrkja vegna nýbýlisins svo og lána á góðum kjörum en slík réttindi fylgdu ekki landspildum þeim er hann hafði á leigu. Verður því fallist á með stefnanda að við gerð byggingarbréfsins hafi erfðaleigusamningar milli Kristins Magnússonar og stefnanda fallið niður en byggingarbréfið nær yfir land það sem erfðaleigusamningarnir tóku til líkt og áður er vikið að og viku eldri erfðaleigusamningar eðli máls samkvæmt fyrir nýjum samningi um sama land. Ekki skiptir hér máli þótt ekki sé minnst á erfðaleigusamningana í byggingarbréfinu. Ekki eru efni til að fallast á með stefndu að byggingarbréfið uppfylli ekki skilyrði sem gerð eru til slíkra bréfa samkvæmt ábúðarlögum og að túlka verði efni þess í því ljósi að það sé einhliða samið af stefnanda líkt og stefnda heldur fram. Með byggingarbréfinu var Kristni Magnússyni byggð jörðin til stofnunar nýbýlis. Stofnun nýbýlis felur í sér að ekki var áður búið á landi því sem leigt er og því engar byggingar þar í eigu landsdrottins. Er því ekki fallist á þá málsástæðu stefndu að ábúðarlög geti ekki tekið til landsins sökum þess að landinu hafi ekki fylgt bæjar- og peningahús, úttekt hafi ekki farið fram o.fl. Í byggingarbréfinu er vísað til þeirra laga sem um samninginn gilda. Auk þeirra laga sem áður er getið nr. 116/1943 og 35/1946 giltu um samninginn lög um ábúð nr. 87/1933, sbr. 9. gr. samningsins. (Lög þessi voru þó úr gildi fallin en ný lög um ábúð, nr. 8/1951, tóku gildi 1. janúar 1951.) Eftir að Kristinn Magnússon hafði fengið landið byggt sér, stofnað þar nýbýli og reist þar íbúðarhús giltu ákvæði ábúðarlaga um samning hans og stefnda, sbr. áðurnefnda 9. gr. byggingarbréfsins. Óumdeilt er að búskapur hefur ekki verið stundaður að Kleifum í meira en tvo áratugi og stefnda á þeim tíma ekki átt þar lögheimili. Hefur stefnda því verulega vanefnt skyldur sínar samkvæmt 12., sbr. 37., gr. núgildandi ábúðarlaga nr. 80/2004 en samsvarandi skyldur ábúanda voru í eldri lögum um sama efni, allt frá lögum um ábúð nr. 87/1933. Stefnanda var því heimilt að segja stefndu upp ábúðinni samkvæmt byggingarbréfinu. Uppsögn leigusamnings er einkaréttarlegs eðlis og eiga ákvæði stjórnsýslulaga ekki við um slíka uppsögn líkt og stefnda vísar til í gögnum málsins. Með hliðsjón af því sem að framan er rakið er krafa stefnanda um að stefndu verði gert að víkja af jörðinni Kleifum tekin til greina. Að ósk stefnanda var jörðin Kleifar tekin út af úttektarmönnum í samræmi við ákvæði 39. gr. ábúðarlaga. Þeir skiluðu úttektarskýrslu sinni 1. september 2017 og staðfestu mat sitt fyrir dóminum. Engin efni eru til annars en að leggja úttektarskýrsluna til grundvallar við ákvörðun á greiðslu frá stefnanda til stefndu enda hefur stefnda ekki fært fram gild rök fyrir því að svo skuli ekki gert. Landsúttektarmennirnir mátu sérstaklega það land sem byggingarbréfið tekur til og þau mannvirki sem á því eru og síðan land þar fyrir utan. Stefnandi miðar stefnukröfur sínar við niðurstöðu matsins fyrir svæðið sem fellur undir byggingarbréfið. Ekki er um það deilt að Kristinn Magnússon fékk á sínum tíma greiddar til sín 708.400 króna bætur sem komu til vegna sölu á greiðslumarki jarðarinnar eftir að riða kom þar upp. Stefnandi krefst þess að fjárhæðin, framreiknuð miðað við byggingarvísitölu, dragist frá þeirri upphæð sem honum ber að greiða stefndu. Ekkert liggur fyrir í málinu um það með hvaða hætti ákveðið var að Kristinn Magnússon fengi þessa fjárhæð til sín en ekki stefnandi sem landeigandi en stefnandi veitti samþykki sitt fyrir sölu greiðslumarksins. Stefnandi ber sönnunarbyrði fyrir því að fjárhæðin hafi verið framlag til jarðarinnar sem hann ætti þá rétt á að fá endurgreitt við ábúðarlok. Engin gögn hafa verið lögð fram í þá veru að stefnandi hafi litið á greiðsluna sem framlag til jarðarinnar og engin gögn eru til staðar um afstöðu Kristins Magnússonar til greiðslunnar. Verður því ekki fallist á með stefnanda að honum sé heimilt að draga nokkuð frá þeirri fjárhæð sem landsúttektarmenn ákváðu. Með hliðsjón af málsatvikum öllum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Af hálfu stefnanda flutti málið Stefán Ólafsson lögmaður en af hálfu stefndu Benedikt Ólafsson lögmaður. Halldór Halldórsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan að gættum ákvæðum 1. mgr. 115. gr. laga um meðferð einkamála. Dómsorð: Stefndu, Ásdísi Kristinsdóttur, er skylt að víkja af jörðinni Kleifum, fastanúmer 213-6580, Blönduósi, og af mannvirkjum sem þar eru, fjarlægja eigur sínar og afhenda stefnanda, Blönduósbæ, umráð jarðarinnar innan 15 daga frá uppkvaðningu dóms þessa. Stefnandi greiði stefndu 27.066.922 krónur. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 24/2019

Kærumál Dómari Vanhæfi Þinghald Ómerkingarkröfu hafnað

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu X um að landsréttardómari viki sæti í máli ákæruvaldsins gegn honum.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. maí 2019, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 16. maí 2019, þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að Davíð Þór Björgvinsson landsréttardómari viki sæti í máli sóknaraðila gegn honum. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði ómerktur, en til vara að fyrrnefnd krafa hans verði tekin til greina. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. I 1 Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu höfðaði mál þetta á hendur varnaraðila með ákærum 2. maí og 20. júní 2017, þar sem honum voru gefin að sök nánar tilgreind brot gegn 1. mgr. 218. gr. b. og 233. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 19. gr., sbr. 41. gr., lögreglulaga nr. 90/1996. Í framhaldsákæru, sem gefin var út 5. september 2017, var sett fram einkaréttarkrafa brotaþola um skaðabætur að fjárhæð samtals 1.748.578 krónur ásamt nánar tilgreindum vöxtum. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2017 var varnaraðili, sem neitað hafði sök, sakfelldur fyrir brot samkvæmt ákærunum frá 2. maí og 20. júní 2017, en þó þannig að þau voru ekki talin varða við 233. gr. almennra hegningarlaga. Var honum gert að sæta fangelsi í níu mánuði, en fresta skyldi fullnustu þeirrar refsingar og hún falla niður að liðnum þremur árum ef hann héldi almennt skilorð. Þá var hann dæmdur til að greiða brotaþola 600.000 krónur með nánar tilteknum vöxtum, svo og allan sakarkostnað. Samkvæmt því, sem segir í hinum kærða úrskurði, áfrýjaði ríkissaksóknari framangreindum dómi til Hæstaréttar 22. nóvember 2017 í samræmi við yfirlýsingu varnaraðila um áfrýjun. Meðferð málsins færðist til Landsréttar 1. janúar 2018, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 49/2016 með síðari breytingum. 2 Vilhjálmur Hans Vilhjálmsson lögmaður gegndi starfi verjanda varnaraðila í máli þessu fyrir héraðsdómi og gerir það einnig fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Hann var jafnframt verjandi manns, sem ákærður var í janúar 2017 í öðru máli, alls ótengdu þessu máli, og dæmdur þar til refsingar í dómi uppkveðnum í héraði 23. mars sama ár. Sá dómur var staðfestur með dómi Landsréttar 23. mars 2018. Síðastnefndum dómi var áfrýjað til Hæstaréttar 20. apríl sama ár og krafðist ákærði í því máli þess aðallega að dómurinn yrði ómerktur. Sú krafa var í meginatriðum reist á því að nánar tilgreindir annmarkar hafi verið á skipun eins af dómurunum, sem farið hafði með málið fyrir Landsrétti, og hafi þeir annmarkar valdið því að ekki væri fullnægt skilyrði 59. gr. stjórnarskrárinnar og 2. málsliðar 1. mgr. 6. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, um að skipun dómara skuli vera í samræmi við lög. Þetta hafi að auki leitt til þess að fyrir Landsrétti hafi ákærði í því máli ekki notið réttlátrar meðferðar þess fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstól, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. málslið 1. mgr. 6. gr. áðurnefnds samnings. Þessari kröfu var hafnað í dómi Hæstaréttar 24. maí 2018 í máli nr. 10/2018 og dómur Landsréttar staðfestur. Dómfelldi í hæstaréttarmálinu nr. 10/2018 bar fram kvörtun við Mannréttindadómstól Evrópu 31. maí 2018, sem reist var á sama grunni og fyrrnefnd aðalkrafa hans fyrir Hæstarétti, og gætti sami lögmaðurinn hagsmuna dómfellda á þeim vettvangi. Mannréttindadómstóllinn kvað upp dóm 12. mars 2019 í því máli, sem var nr. 26374/18, og komst að þeirri niðurstöðu að íslenska ríkið hafi brotið gegn 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu með því að dómfelldi hafi ekki við meðferð máls síns fyrir Landsrétti notið réttar til að fá leyst úr því fyrir dómstól, sem skipaður hafi verið að lögum. Íslenska ríkið mun hafa óskað eftir því að málinu verði vísað til svonefndrar yfirdeildar Mannréttindadómstóls Evrópu, sbr. 43. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, en afstaða til þeirrar beiðni mun ekki liggja fyrir. 3 Davíð Þór Björgvinsson, sem áður gegndi starfi dómara við Mannréttindadómstól Evrópu, var skipaður 8. júní 2017 í embætti dómara við Landsrétt frá 1. janúar 2018 að telja. Vegna starfa, sem hann sinnti sem settur ríkissaksóknari í tilteknu sakamáli á þeim tíma sem skipunin átti að koma til framkvæmdar, mun honum hafa verið veitt leyfi frá embætti landsréttardómara frá 1. janúar til 30. september 2018, sbr. ákvæði VIII til bráðabirgða við lög nr. 50/2016 um dómstóla með síðari breytingum. Í málinu hefur því í engu verið hreyft að á skipun þessa landsréttardómara hafi verið annmarkar af þeim toga, sem um ræddi í dómi Hæstaréttar í máli nr. 10/2018. 4 Í málinu liggur fyrir útskrift af frétt, sem mun hafa birst á vefsíðu Ríkisútvarpsins 2. júlí 2018 um hugsanlegar afleiðingar áfellisdóms á hendur íslenska ríkinu í fyrrnefndu máli nr. 26374/18 fyrir Mannréttindadómstól Evrópu. Í fréttinni var vísað til þess að Davíð Þór Björgvinsson hafi ritað „pistil um málið á vefsíðu sína í gær og tjáði sig svo frekar um það í Morgunútvarpi Rásar 2 í morgun.“ Höfð voru eftir honum ummæli, sem gáfu til kynna efasemdir um að dómur myndi ganga íslenska ríkinu í óhag, en jafnvel þótt það gerðist myndi slík niðurstaða hvorki hrófla við stöðu fjögurra dómara við Landsrétt, sem aðstæðurnar sem fjallað var um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 10/2018 ættu við um, né gildi dóma, sem einhver þessara dómara hafi staðið að. Aðilar að málum, sem slíkir dómar hafi gengið í, kynnu að geta leitað eftir endurupptöku, en ekki væri víst að þeir myndu kæra sig um það, enda hafi ekki verið haldið fram að þeir dómar væru með nokkrum hætti rangir. Áfellisdómur fyrir mannréttindadómstólnum gæti leitt til mjög sérkennilegrar stöðu, því dómararnir, sem í hlut ættu, væru „fullskipaðir í sín embætti en þeir mættu ekki sinna störfum sínum“, en það væri þó „ekki eins og himinn og jörð séu að hrynja ... Þetta er ekki jafndramatískt og hefur verið teiknað upp.“ Með bréfi til ríkislögmanns 9. október 2018 spurðist verjandi varnaraðila fyrir um það hvort Davíð Þór Björgvinsson hafi komið „að vinnu og samningu greinargerðar ríkislögmanns, dags. 27. september 2018“ til Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 26374/18. Jafnframt spurði verjandinn meðal annars hvenær Davíð hafi tekið til slíkra starfa og lokið þeim, svo og hvað hann hafi fengið greitt fyrir þau. Sama dag ritaði verjandinn bréf til nefndar um dómarastörf samkvæmt lögum nr. 50/2016 og kvað Davíð hafa verið samkvæmt „öruggum heimildum ... í aukastarfi hjá ríkislögmanni við vinnu og samningu á greinargerð“ til Mannréttindadómstóls Evrópu í fyrrgreindu máli, en engar upplýsingar væri að finna „á vefsvæði nefndarinnar um aukastörf eða hagsmunatengsl Davíðs“. Vegna gæslu hagsmuna aðila í nánar tilgreindu máli, sem rekið væri fyrir Landsrétti og Davíð ætti að taka sæti í, óskaði verjandinn eftir upplýsingum um aukastörf hans með vísan til 9. gr. reglna nr. 1165/2017 um aukastörf héraðsdómara, landsréttardómara og hæstaréttardómara og eignarhlut þeirra í félögum og atvinnufyrirtækjum og skráningu þeirra. Verjandi varnaraðila ritaði einnig bréf til Landsréttar 14. október 2018, þar sem vísað var til þess að hann gætti hagsmuna mannsins, sem bar fram kvörtun að baki máli nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu, svo og að það væri „alkunna að Davíð Þór Björgvinsson varaforseti Landsréttar samdi greinargerð íslenska ríkisins í málinu ... ásamt lögmönnum embættis ríkislögmanns.“ Lýsti verjandinn þeirri skoðun að Davíð hafi með þessu brotið gegn 1. mgr. 45. gr. laga nr. 50/2016 og 2. gr., 1. mgr. og 2. mgr. 3. gr. og 2. mgr. 6. gr. reglna nr. 1165/2017. Sagði síðan eftirfarandi í bréfinu: „Ég lít svo á að aukastarfið sem Davíð Þór tók að sér fyrir ríkislögmann sé í eðli sínu lögmannsstarf og því sé Davíð Þór ásamt öðrum lögmönnum ríkislögmanns að reka dómsmál gegn mér fyrir mannréttindadómstól Evrópu. Á meðan svo er getur Davíð Þór ekki tekið sæti í dómi í málum sem ég flyt fyrir Landsrétti. ... Með vísan til alls framangreinds geri ég þá kröfu að Davíð Þór taki ekki sæti í dómi í málum sem ég fer með í Landsrétti að minnsta kosti á meðan að mál nr. 26374/18 er til meðferðar hjá mannréttindadómstól Evrópu.“ Ríkislögmaður svaraði fyrrgreindri fyrirspurn verjanda varnaraðila 19. október 2018. Þar var því lýst að þótt ríkislögmaður teldi sér óskylt að gefa umbeðnar upplýsingar vildi hann greina frá því að Davíð Þór Björgvinsson hafi veitt ráðgjöf í tengslum við mál nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu, en á þeim tíma hafi hann verið í leyfi frá störfum sem dómari við Landsrétt og hafi hann ekki tekið við þeim fyrr en 1. október 2018. Að fengnu þessu svari ritaði verjandinn annað bréf til nefndar um dómarastörf 22. október 2018 og vísaði til þess að í svari ríkislögmanns hafi verið staðfest að Davíð hafi veitt ráðgjöf í tengslum við umrætt mál fyrir mannréttindadómstólnum. Það sama hafi Davíð einnig gert í viðtali við tiltekinn fjölmiðil, en borið því þar við að hann hafi verið í leyfi á þeim tíma og ekki hafið störf við Landsrétt fyrr en 1. október 2018. Kvað verjandinn það vera rangt, því Davíð hafi „sinnt margs konar störfum í Landsrétti síðan að hann tók þar við embætti 1. janúar 2018“, þar á meðal sótt dómarafundi, tekið þátt í stjórnsýslu dómstólsins og mætt á fundi dómstólasýslunnar sem varamaður í stjórn hennar og fulltrúi Landsréttar. Að mati verjandans skipti heldur ekki máli hvort Davíð hafi verið í leyfi þegar hann sinnti aukastörfum fyrir ríkislögmann „enda losna skipaðir embættisdómarar ekki undan lögbundnum skyldum sínum í sumarleyfum, jólaleyfum, námsleyfum eða öðrum leyfum.“ Nefnd um dómarastörf svaraði framangreindum erindum verjandans með bréfi 24. október 2018. Þar kom meðal annars fram að Davíð Þór Björgvinsson, sem hafi verið í leyfi frá starfi landsréttardómara frá 1. janúar 2018, hafi gert nefndinni grein fyrir aukastörfum sínum 5. febrúar sama ár og aftur 9. október á því ári eftir að hann hafi tekið við starfinu 1. sama mánaðar. Í lok bréfsins sagði síðan eftirfarandi: „Að því er varðar spurningu þína um ráðgjafarstarf dómara fyrir ríkislögmann, vegna mála sem rekin eru við Mannréttindadómstól Evrópu, skal vísað til 2. mgr. 6. gr. reglna nr. 1165/2017. Það kann að vera túlkunaratriði í hverju tilviki fyrir sig hvort ákvæði þetta eigi við, en almennt verður að telja að lögfræðileg ráðgjöf gegn endurgjaldi sé ekki heimil dómara samkvæmt 45. gr. laga nr. 50/2016. Það er álit nefndarinnar að regla 45. gr. laga nr. 50/2016 eigi við frá þeim tíma sem dómari hefur verið skipaður í embætti.“ Í frétt, sem birtist á vefmiðli Stundarinnar 29. október 2018, var greint frá því að leitað hafi verið eftir afstöðu Davíðs Þórs Björgvinssonar til bréfs nefndar um dómarastörf frá 24. sama mánaðar. Var haft eftir honum að þegar óskað hafi verið eftir því að hann „veitti ráðgjöf með því að spjalla við ríkislögmann um þetta erindi frá Mannréttindadómstólnum“ hafi það verið mat hans að „það væri ekki aukastarf með dómarastarfi“, enda hafi hann á þeim tíma verið í leyfi frá starfinu og ekki enn tekið við því. Aðspurður um þau ummæli í bréfi nefndarinnar, að almennt yrði að telja að lögfræðileg ráðgjöf gegn endurgjaldi væri ekki heimil dómara, hafi Davíð svarað „því til að hann hafi ekki fengið greitt fyrir ráðgjöfina.“ Hann hafi ekki „farið fram á það ennþá og það er alveg óvíst að það verði gert“ ef brotið yrði með því gegn einhverjum reglum, en það yrði hann að kanna. Var að endingu haft eftir honum að hann hafi gert „þetta bara í góðri trú“. Samkvæmt tölvubréfi starfsmanns forsætisráðuneytisins, sem varnaraðili hefur lagt fram í málinu, barst ráðuneytinu 9. janúar 2019 reikningur frá Davíð Þór Björgvinssyni vegna ráðgjafar við ríkislögmann í tengslum við ritun greinargerðar til Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 26374/18. Fjárhæð reikningsins, 1.562.400 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, hafi verið greidd 18. sama mánaðar. Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 26374/18 gekk sem fyrr segir 12. mars 2019. Sama dag var haft eftir Davíð Þór Björgvinssyni á vefsíðu Morgunblaðsins að dómurinn hafi komið honum „verulega á óvart“, en þar var jafnframt rakin stuttlega fyrri umfjöllun á sömu vefsíðu 1. júlí 2018 um grein, sem hafi birst eftir hann og virðist hafa verið sú sama og fyrrgreind frétt Ríkisútvarpsins 2. sama mánaðar sneri að. Þá birtust eftir gögnum málsins fréttir á þremur vefmiðlum 20. mars 2019 í tilefni af málþingi á vegum Lagastofnunar Háskóla Íslands sama dag. Þar var greint frá því að Davíð hafi verið einn frummælenda á málþinginu og var meðal annars haft eftir honum að dómur mannréttindadómstólsins hafi „komið sér á óvart enda sýndist honum í fljótu bragði að meirihluti dómsins hefði í málinu beitt lögfimi sem áður hefði ekki verið gert.“ Dómurinn væri ekki bindandi að landsrétti, en til að hlíta þjóðréttarlegum skuldbindingum þyrfti íslenska ríkið að minnsta kosti að greiða málskostnað, sem þar hafi verið dæmdur. Málið væri ekki flókið frá þjóðréttarlegu sjónarmiði, heldur „í pólitíkinni innanlands.“ Davíð hafi sagst ekki ætla að „hvetja til þess að við séum hér með einhverja óhlýðni“, en hann vekti athygli á að „ríkisstjórnin og Alþingi hafa mjög mikið svigrúm til þess að ákveða það sjálf með hvaða hætti þau kjósa að koma til móts við þennan dóm.“ Skoðun hans væri að sú vinna þyrfti að miða að því að „það fólk sem hefur verið skipað til starfa í Landsrétti geti sinnt dómarastörfum eins og það hefur verið skipað til.“ Verjandi varnaraðila ritaði enn bréf til nefndar um dómarastörf 12. apríl 2019 og kvað það hafa komið fram að vinna Davíðs Þórs Björgvinssonar fyrir íslenska ríkið í tengslum við mál nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu hafi verið meiri en hann hafi upplýst um í fjölmiðlum haustið 2018. Af því tilefni óskaði verjandinn eftir upplýsingum um hvað lægi fyrir hjá nefndinni um þau störf. Í svari nefndarinnar 4. maí 2019 var þess getið að þegar Davíð hafi tekið til starfa við Landsrétt 1. október 2018 hafi hann gert henni grein fyrir aukastörfum sínum, þar á meðal að hann hafi veitt ríkislögmanni ráðgjöf við samningu greinargerðar í áðurnefndu máli, en því verki hafi verið lokið 27. september 2018. Þegar skipun Davíðs í embætti dómara við Landsrétt hafi átt að taka gildi 1. janúar 2018 hafi hann sinnt starfi sem settur ríkissaksóknari í tilteknu máli og hafi honum af þeim sökum verið veitt leyfi frá dómarastarfi frá þeim degi til 30. september sama ár eftir heimild í bráðabirgðaákvæði við lög nr. 50/2016. Störf saksóknara og dómara væru ekki samrýmanleg og yrði þeim ekki gegnt á sama tíma. Af þeim sökum hafi Davíð ekki tekið við starfi, sem félli undir valdsvið nefndarinnar, fyrr en leyfi hans hafi lokið, en tekið var fram að nefndin teldi ekki að leyfi sem þetta væri „sambærilegt við til dæmis námsleyfi dómara.“ Þá var þess getið að Davíð hafi svarað spurningu, sem nefndin hafi beint til hans í tilefni af erindi verjandans um hvort hann hafi „tekið að sér önnur störf fyrir forsætisráðuneytið í þágu ríkislögmanns“, á þann veg að svo væri ekki. 5 Ingveldur Einarsdóttir landsréttardómari tók mál sóknaraðila á hendur varnaraðila fyrir á dómþingi 25. febrúar 2019 til að greina frá ákvörðun um hvernig aðalmeðferð í því yrði hagað. Af endurriti úr þingbók verður ekki ráðið að þá hafi legið fyrir hvaða dómarar myndu að öðru leyti skipa dóm í málinu eða hvenær aðalmeðferð færi fram. Í fyrrnefndu bréfi verjanda varnaraðila 12. apríl 2019 til nefndar um dómarastörf kom á hinn bóginn fram að honum hafi verið tilkynnt 3. sama mánaðar að Davíð Þór Björgvinsson yrði meðal dómara í málinu, svo og að aðalmeðferð væri fyrirhuguð 9. maí 2019. Verjandi varnaraðila ritaði bréf til Landsréttar 12. apríl 2019, þar sem hann krafðist þess að Davíð Þór Björgvinsson viki sæti sem dómari í málinu. Mun Landsréttur í framhaldi af því hafa tilkynnt málflytjendum 30. apríl 2019 að í þinghaldi 9. maí sama ár yrði málið eingöngu flutt um þá kröfu. Fyrir liggur að daginn fyrir það þinghald sendi verjandinn Landsrétti og öðrum málflytjendum 24 skjöl til framlagningar í málinu, svo og hliðsjónarefni vegna fyrirhugaðs málflutnings, en þessi skjöl lutu að þeim atriðum, sem lýst hefur verið hér að framan. Samkvæmt endurriti úr þingbók Landsréttar var málið tekið fyrir á dómþingi 9. maí 2019. Var fært í þingbókina að fyrir lægju skjöl, sem merkt væru A til H, en í þinghaldinu væri lögð fram krafa verjanda varnaraðila um að Davíð Þór Björgvinsson viki sæti sem dómari í málinu og væri hún þingmerkt I. Í framhaldi af því var tiltekið hverjir væru mættir við þinghaldið, hvert tilefni þess væri og að málflutningur hafi síðan farið fram. Um málflutninginn var þess meðal annars getið að saksóknari í málinu hafi krafist „að kröfu ákærða verði hafnað.“ Í lok þinghaldsins hafi málið verið tekið til úrskurðar. Svo sem áður kom fram var hinn kærði úrskurður kveðinn upp 16. maí 2019 og var hafnað þar kröfu varnaraðila um að Davíð Þór Björgvinsson viki sæti sem dómari í málinu. Í bréfi til Landsréttar 18. sama mánaðar lýsti verjandi varnaraðila yfir kæru úrskurðarins til Hæstaréttar. Í kærunni var þess meðal annars getið að verjandinn hafi sent Landsrétti 8. maí 2019 fyrrnefnd skjöl til framlagningar í málinu og hafi hann með tölvubréfi fengið staðfestingu á því að þau hafi borist dóminum. Til þeirra hafi svo verið vísað í munnlegum málflutningi daginn eftir. Í úrskurði Landsréttar hafi ekkert verið fjallað um þessi skjöl og raunar aðeins tekin afstaða þar „til hluta þeirra raka sem krafa kæranda byggði á.“ Við athugun á endurriti úr þingbók hafi svo komið í ljós að þessi „skjöl voru aldrei lögð fram í málinu.“ Í þingbók hafi einnig verið farið rangt með kröfu sóknaraðila í þessum þætti málsins, því við flutning þess hafi saksóknari lýst því yfir sérstaklega aðspurð af dóminum að „ákæruvaldið tæki ekki afstöðu til kröfunnar þó að það teldi að hluti þeirra raka sem kærandi byggði kröfu sína á ættu ekki að leiða til vanhæfis“ dómarans. Í tilefni af framangreindri umfjöllun í kæru barst Hæstarétti tölvubréf frá Landsrétti 21. maí 2019, þar sem staðfest var að gögnin, sem verjandinn hafi gert þar að umtalsefni, hafi borist Landsrétti 8. sama mánaðar og hafi þau verið afhent dómurum í málinu samdægurs. Skjölin hafi svo legið fyrir í þinghaldinu næsta dag, en láðst hafi að geta í þingbók um framlagningu þeirra og þingmerkingu. Þá barst Hæstarétti annað tölvubréf frá Landsrétti 21. maí 2019 og fylgdi því nýtt endurrit úr þingbók vegna þinghaldsins 9. sama mánaðar. Þetta nýja endurrit virðist hafa verið samhljóða því upphaflega í öðrum atriðum en því að bætt hafði verið við bókun um framlagningu gagna „er varða kröfu ákærða 12. apríl 2019 sem verjandi ákærða sendi réttinum 8. maí 2019“ og væru skjölin, 24 talsins, í einu lagi þingmerkt með bókstafnum J. II Í kæru og greinargerð varnaraðila til Hæstaréttar er aðalkrafa hans um ómerkingu hins kærða úrskurðar reist á því að þar hafi ekki verið leyst úr kröfu um að Davíð Þór Björgvinsson viki sæti sem dómari í málinu með tilliti til þeirra gagna og röksemda, sem legið hafi fyrir og varnaraðili byggt á. Gögn, sem verjandi hafi sent Landsrétti fyrir þinghaldið 9. maí 2019, hafi ekki verið lögð þar fram, þótt vísað hafi verið til þeirra í málflutningi. Þá hafi ekki verið farið rétt með afstöðu sóknaraðila til kröfu varnaraðila, en það kynni að hafa haft afgerandi áhrif á niðurstöðu úrskurðarins. Um þessar röksemdir varnaraðila er þess að gæta að fyrir liggur í málinu tölvubréf Landsréttar til verjanda hans 8. maí 2019, þar sem staðfest var að gögn, sem verjandinn óskaði eftir að lögð yrðu fram í þinghaldinu næsta dag, hafi borist dóminum. Þessi staðfesting var einnig áréttuð í fyrrnefndu tölvubréfi Landsréttar til Hæstaréttar 21. sama mánaðar. Í málatilbúnaði varnaraðila er því jafnframt lýst að vísað hafi verið til þessara gagna í munnlegum málflutningi í þinghaldinu 9. maí 2019. Engin ástæða er til að efast um að svo hafi verið gert, en eftir venjuhelguðu verklagi við munnlegan flutning sakamála fyrir dómi fengi ekki staðist að dómendur hefðu látið slíkt viðgangast hefðu þeir talið að gögnin hafi ekki verið lögð fram í málinu. Er því ótækt annað en að líta svo á að dómendur jafnt sem málflytjendur hafi gengið út frá að gögnin hafi verið lögð fram í byrjun þinghaldsins en fyrir mistök hafi láðst að geta um framlagningu gagnanna í þingbók. Að sönnu var ekkert fjallað í hinum kærða úrskurði um þessi gögn eða einstök efnisatriði, sem þar komu fram. Verður að hafa það til marks um að dómurinn hafi talið þau engu breyta fyrir niðurstöðu úrskurðarins og er það eitt út af fyrir sig ekki næg ástæða til að ómerkja úrskurðinn eins og atvikum var hér háttað. Í greinargerð sóknaraðila til Hæstaréttar var greint frá því hvaða afstöðu hann hafi lýst við munnlegan málflutning fyrir Landsrétti til kröfu varnaraðila og röksemda, sem færð hafi verið fyrir henni. Efnislega fer sú lýsing ekki fjarri því, sem varnaraðili hefur haldið fram um þetta samkvæmt áðursögðu, og er þannig ljóst að í þingbók Landsréttar var farið rangt með kröfugerð sóknaraðila í þessum þætti málsins. Til þess verður á hinn bóginn að líta að í hinum kærða úrskurði var um kröfugerð aðilanna tekið svo til orða að ákæruvaldið hafi ekki tekið undir kröfu varnaraðila og verður að því virtu ekki séð að tilefni geti verið til að ætla að dómendur hafi búið við einhvern misskilning um afstöðu sóknaraðila til kröfunnar. Eru því ekki efni til að ómerkja hinn kærða úrskurð af þessum sökum. Samkvæmt framansögðu verður aðalkröfu varnaraðila hafnað. III 1 Í málatilbúnaði varnaraðila fyrir Hæstarétti er varakrafa hans um að Davíð Þór Björgvinssyni verði gert að víkja úr sæti dómara í málinu fyrir Landsrétti studd þeim rökum að „umfangsmikil störf“ hans fyrir framkvæmdarvaldið samrýmist ekki rétti varnaraðila til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér fyrir sjálfstæðum og óháðum dómstól, enda verði í því sambandi að leggja mat á hvort dómstóll hafi almennt þá ásýnd að þau skilyrði geti talist uppfyllt. Þurfi varnaraðili ekki að sæta því að einn af dómurunum í málinu „sé hluti af lögfræðiteymi íslenska ríkisins sem rekur dómsmál gegn skipuðum verjanda hans“ fyrir Mannréttindadómstól Evrópu. Enn síður þurfi varnaraðili að sætta sig við að dómarinn hafi gegnt umfangsmiklum lögmannsstörfum fyrir framkvæmdarvaldið og þegið greiðslu fyrir. Sé það að auki „fásinna“, sem fram komi í hinum kærða úrskurði, að dómarinn hafi ekki tekið til starfa við Landsrétt fyrr en 1. október 2018 og að „lögmannstörfum hans fyrir íslenska ríkið“ hafi lokið 27. september sama ár. Um það fyrrnefnda er í greinargerð varnaraðila til Hæstaréttar vísað til sömu atriða og fram komu samkvæmt áðursögðu í bréfi verjanda hans til nefndar um dómarastörf 22. október 2018. Um það síðarnefnda segir í greinargerðinni að það sé „alkunna“ að störfum dómarans fyrir framkvæmdarvaldið hafi ekki lokið þegar hann var enn í leyfi frá starfi dómara við Landsrétt, en í því sambandi megi meðal annars sjá af gögnum málsins að dómarinn hafi gengið fram af mikilli hörku, varið hagsmuni íslenska ríkisins og réttlætt aðgerðir framkvæmdarvaldsins „í viðtölum við fjölmiðla og á fundum og mannfögnuðum eftir það tímamark.“ Dómarinn, sem um ræðir, hafi ekki leitað leyfis nefndar um dómarastörf til að sinna þessu aukastarfi fyrir framkvæmdarvaldið og hafi hann því brotið gegn 45. gr. laga nr. 50/2016 og reglum nr. 1165/2017. Af þeim sökum geti hann ekki talist „sjálfstæður, óháður, óvilhallur og óhlutdrægur gagnvart framkvæmdarvaldinu“. Dómsmálaráðherra hafi skipað lögreglustjóra, sem hafi rannsakað mál varnaraðila, og saksóknara, sem hafi gefið út ákæru á hendur honum, en af þessu leiði að dómarinn sé vanhæfur til að taka sæti í málinu samkvæmt g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008, enda hafi varnaraðili vegna þessa réttmætar efasemdir um að réttindi sín samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu séu tryggð. 2 Í málinu liggur fyrir að Davíð Þór Björgvinsson hafi sem fyrr segir verið skipaður í embætti dómara við Landsrétt 8. júní 2017 frá 1. janúar 2018 að telja, en áður en til þess hafi komið að hann tæki við þeirri stöðu hafi honum verið veitt leyfi frá henni til 1. október 2018 samkvæmt heimild í ákvæði VIII til bráðabirgða við lög nr. 50/2016. Verður að líta svo á að í þessu hafi falist að frestað hafi verið til síðastnefnds dags að Davíð tæki við embættinu og gæti í því sambandi engu breytt þótt réttar væru staðhæfingar varnaraðila um þátttöku Davíðs í starfsemi Landsréttar fyrir þann tíma. Af þeim sökum gat hann ekki talist til dómara í skilningi laga nr. 50/2016 og átt þannig undir valdsvið nefndar um dómarastörf fyrr en frá 1. október 2018. Áttu því ákvæði 45. gr. þeirra laga og reglur nr. 1165/2017 ekki við um heimildir hans til að sinna einstökum störfum fyrir þann dag. Samkvæmt áðurnefndum bréfum nefndar um dómarastörf frá 24. október 2018 og 4. maí 2019 mun Davíð hafa greint nefndinni 9. október 2018 frá störfum, sem hann hafi gegnt fyrir 1. þess mánaðar, þar á meðal ráðgjöf við ríkislögmann, sem þá hafi verið lokið, í tengslum við mál nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu. Verður ekki annað séð en að nefndin hafi talið að Davíð hafi fullnægt skyldum sínum gagnvart henni til upplýsingagjafar um störf, sem hann hafi sinnt áður en hann tók við dómaraembætti, sbr. 3. mgr. 8. gr. reglna nr. 1165/2017. Ekkert liggur fyrir til stuðnings staðhæfingum varnaraðila um að framhald hafi orðið á störfum Davíðs varðandi fyrrnefnt mál við Mannréttindadómstól Evrópu eftir 30. september 2018. Að þessu öllu gættu geta röksemdir, sem varnaraðili hefur hreyft í þessu sambandi samkvæmt áðursögðu, ekki komið hér til frekari skoðunar og þarf þá ekki að taka afstöðu til þess hvort eða að hvaða leyti álitaefni um rækslu dómara á skyldum sínum gagnvart nefnd um dómarastörf geti yfirleitt varðað einhverju um hæfi þeirra til að gegna dómstörfum í einstökum málum. Við úrlausn málsins verður að leggja til grundvallar að óumdeilt sé að Davíð Þór Björgvinsson hafi fyrir 1. október 2018 lagt af mörkum vinnu við undirbúning varna í þágu íslenska ríkisins í máli nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu og þegið greiðslu fyrir. Fjarstæða er að það mál hafi verið rekið gegn verjanda varnaraðila, svo sem verjandinn hefur kosið að komast að orði í málatilbúnaði sínum fyrir Hæstarétti, þó svo að hann hafi í því máli gætt hagsmuna mannsins, sem bar fram kvörtun að baki því. Enn síður sneri það mál að varnaraðila eða sakarefni þessa máls. Það eitt, að þetta verk Davíðs hafi verið leyst af hendi í þágu íslenska ríkisins áður en hann tók við dómarastarfi, getur ekki valdið því að hann verði í bráð eða til lengdar talinn vanhæfur til að sitja í dómi í sérhverju einkamáli, sem ríkið á aðild að, eða sakamáli, sem handhafi ríkisvalds höfðar. Í málinu hefur varnaraðili sem fyrr segir skírskotað til ýmissa ummæla Davíðs Þórs Björgvinssonar á opinberum vettvangi, sem fjölmiðlar hafa haft eftir honum og varðað hafa á einn eða annan hátt mál nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu eða afleiðingar dóms, sem féll í því 12. mars 2019. Þó svo að ummæli þessi hafi að nokkru verið viðhöfð á fræðilegum vettvangi er slík þátttaka dómara í almennri umræðu að sönnu óvenjuleg og getur orkað tvímælis hvort hún sé samrýmanleg starfi hans. Þetta fær því á hinn bóginn ekki breytt að ummæli þessi hafa ekki á nokkurn hátt varðað varnaraðila, verjanda hans eða sakarefni þessa máls og geta þau þannig ekki valdið því að dómaranum beri að víkja sæti í málinu. Samkvæmt framansögðu verður jafnframt hafnað varakröfu varnaraðila og þar með staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.       Úrskurður Landsréttar 16. maí 2019. Landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Ingveldur Einarsdóttir og Oddný Mjöll Arnardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar Íslands 22. nóvember 2017, í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Gögn málsins bárust Landsrétti 2. janúar 2018 en samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 49/2016, sbr. 76. gr. laga nr. 117/2016 og 4. gr. laga nr. 53/2017, hefur málið verið rekið fyrir Landsrétti frá þeim tíma. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2017 í málinu nr. S-297/2017. Í þessum þætti málsins er aðeins til úrlausnar krafa ákærða um að einum dómara málsins, Davíð Þór Björgvinssyni, verði gert að víkja sæti vegna vanhæfis. Ákæruvaldið tekur ekki undir kröfu ákærða. Brotaþoli, A, hefur ekki látið kröfuna til sín taka. Málsástæður aðila Í bréfi skipaðs verjanda ákærða 12. apríl 2019 til Landsréttar kom fram krafa um að fyrrgreindur dómari viki sæti í málinu. Munnlegur málflutningur fór fram um kröfuna í þinghaldi 9. maí 2019. Ákærði reisir kröfuna á g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og kveður dómarann hafa samið greinargerð íslenska ríkisins, 27. september 2018, ásamt lögmönnum embættis ríkislögmanns, í máli Guðmundar Andra Ástráðssonar gegn íslenska ríkinu sem rekið sé fyrir Mannréttindadómstól Evrópu. Byggir ákærði á því að með því að taka að sér umrætt aukastarf fyrir íslenska ríkið og þiggja fyrir það greiðslu, hafi dómarinn brotið gegn 1. mgr. 45. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla og 2. gr., 1. og 2. mgr. 3. gr. og 2. mgr. 6. gr. reglna nr. 1165/2017 sem fjalli meðal annars um aukastörf héraðsdómara, landsréttardómara og hæstaréttardómara. Því sé dómarinn vanhæfur til að taka sæti í öllum málum er varði íslenska ríkið hvort heldur sé um að ræða einkamál eða sakamál. Þá byggir ákærði á því að dómarinn hafi sinnt aukastarfinu fyrir dómsmálaráðherra sem hafi eftirlit með framkvæmd ákæruvalds, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 88/2008, og skipi ríkissaksóknara og héraðssaksóknara, sbr. 20. og 22. gr. laganna, auk þess sem það brjóti í bága við þrígreiningu ríkisvaldsins að hann hafi sinnt því. Verjandi ákærða gætir hagsmuna fyrrgreinds Guðmundar Andra í máli hans fyrir Mannréttindadómstól Evrópu. Ákæruvaldið telur að þær málsástæður sem ákærði vísar til séu ekki fallnar til þess að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu í efa. Niðurstaða Samkvæmt g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 er dómari vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður en þau sem talin eru í a- til f-liðum sama ákvæðis sem eru til þess fallin að draga megi óhlutdrægni hans með réttu í efa. Tilgangur hæfisreglna í réttarfarslögum er að tryggja að dómari sitji ekki í máli nema hann sé óhlutdrægur gagnvart bæði aðilum máls og efni þess en einnig að tryggja traust aðila jafnt sem almennings til dómstóla með því að koma í veg fyrir að dómari standi að úrlausn í máli í tilviki þar sem réttmæt tortryggni gæti risið um óhlutdrægni hans. Skipan dómara við Landsrétt tók gildi 1. janúar 2018. Á því tímamarki var Davíð Þór settur ríkissaksóknari í svonefndu Guðmundar- og Geirfinnsmáli. Þar sem ljóst var að nokkur tími liði þar til þeim málum lyki fyrir Hæstarétti var sett bráðabirgðaákvæði í lög nr. 50/2016, svo að unnt væri að veita honum leyfi frá dómstörfum við Landsrétt. Það leyfi varði frá 1. janúar 2018 til 30. september sama ár samkvæmt ákvörðun dómsmálaráðherra. Þegar dómarinn hóf störf við Landsrétt 1. október 2018 var þeim störfum lokið sem hann innti af hendi fyrir ríkislögmann í tengslum við mál Guðmundar Andra Ástráðssonar fyrir Mannréttindadómstól Evrópu. Dómarinn hefur enga aðkomu haft að því máli sem hér er til umfjöllunar og hefur engin hagsmunatengsl við aðila þess.  Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. laga nr. 50/2016 eru dómarar sjálfstæðir í störfum sínum og leysa þau af hendi á eigin ábyrgð. Við úrlausn máls fara þeir eingöngu eftir lögum og lúta þar aldrei boðvaldi annarra. Samkvæmt framangreindu er ekki á það fallist að fyrir hendi séu atvik eða aðstæður sem eru til þess fallin að draga megi óhlutdrægni landsréttardómarans Davíðs Þórs Björgvinssonar með réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 og er hafnað kröfu ákærða um að hann víki sæti í málinu. Úrskurðarorð: Hafnað er kröfu ákærða, X, um að Davíð Þór Björgvinsson landsréttardómari víki sæti í málinu.                                                                      

Mál nr. 9/2019

Fasteignasala Skaðabætur Ábyrgðartrygging Kaupsamningur Verksamningur Réttaráhrif dóms

Í málinu krafðist D þess að viðurkennt yrði að starfsábyrgðartrygging sem hann hafði aflað sér hjá V hf. vegna starfa sinna sem fasteignasali tæki til tjóns sem hann var gerður ábyrgur fyrir með dómi Hæstaréttar 6. október 2016 í máli nr. 64/2016. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að í dómi sínum frá 2016 hefði rétturinn skýrlega byggt á því að samningur sá, sem legið hefði til grundvallar skaðabótaábyrgð D í því máli, hefði í eðli sínu átt að vera verksamningur og hefði ekki verið um kaup eða sölu fasteignar að ræða. Talið var að D hefði ekki í máli þessu sýnt á nokkurn hátt fram á að atvik hefðu að þessu leyti í reynd verið önnur en að framan greinir. Hefði dómur Hæstaréttar frá 6. október 2016 því fullt sönnunargildi um þau málsatvik, sbr. 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Var því lagt til grundvallar við úrlausn málsins að þjónustan, sem D hefði tekið að sér að veita vegna umræddra viðskipta í máli nr. 64/2016, hefði átt að snúast um gerð verksamnings um smíði húss, sem ekki hefði komist á. Við úrlausn um það hvort starfsábyrgðartrygging D hjá V hf. hefði verið bundin við störf hans í tengslum við fasteignakaup eða hvort hún gæti einnig hafa náð til þjónustu hans við gerð verksamnings, var litið til þess að ákvæði í lögum, sem gilt hefðu fyrr og síðar um störf fasteignasala, réttindi þeirra og skyldur, hefðu í öllum meginatriðum snúið eingöngu að viðskiptum með fasteignir. Talið var að fasteignasali, sem hlotið hefði löggildingu til starfa meðal annars á grundvelli menntunar sinnar, gæti skoðast sem sérfræðingur um kaup, sölu og skipti á fasteignum, þar á meðal um gerð samninga um slíkar ráðstafanir, en á þeim grunni einum gæti hann á hinn bóginn ekki talist sérfræðingur um viðskipti eða skjalagerð á óskyldum sviðum. Í því ljósi var lagður sá skilningur í 5. gr. þágildandi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa, sem skilmálar V hf. fyrir starfsábyrgðartryggingu D vísuðu til, að starfsábyrgðartrygging eftir því ákvæði hafi átt að ná til starfa fasteignasala á sérfræðisviði sínu, en ekki til annarra verka, sem hann kynni að taka að sér og lytu að efni til öðrum réttarreglum en gilda um kaup eða skipti á fasteignum. Þar sem umræddur verksamningur um smíði húss hefði þannig verið óviðkomandi ákvæðum laga nr. 99/2004 og réttarreglum um fasteignakaup var V hf. sýknað af kröfu D.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 31. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þess að viðurkennt verði að „starfsábyrgðartrygging hans hjá stefnda taki til þess tjóns sem hann var gerður ábyrgur fyrir með dómi Hæstaréttar 6. október 2016 í málinu nr. 64/2016 að fjárhæð kr. 4.410.000,- auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 6. febrúar 2014 til greiðsludags.“ Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I 1 Samkvæmt gögnum málsins hóf áfrýjandi störf sem fasteignasali á árinu 2002 og aflaði sér löggildingar til þess, en starfsemi þessa rak hann á Akureyri í félagi sínu, Holti eignamiðlun ehf. Í samræmi við 1. mgr. 5. gr. áðurgildandi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa, sbr. reglugerð nr. 940/2004 um tryggingar fasteigna-, fyrirtækja- og skipasala, tók áfrýjandi hjá stefnda ábyrgðartryggingu vegna þessa starfs síns og liggur fyrir í málinu að hún hafi verið í gildi meðal annars á tímabilinu frá 1. maí 2012 til 30. apríl 2013. Í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 99/2004 var mælt fyrir um skyldu fasteignasala til að afla sér ábyrgðartryggingar af þessum toga vegna fjártjóns, sem leiddi af gáleysi í störfum hans eða starfsmanna hans. Í skilmálum stefnda fyrir starfsábyrgðartryggingu fasteigna- og skipasala, sem giltu á áðurgreindu tímabili, kom meðal annars fram að vátryggður samkvæmt þeim væri sá löggilti fasteignasali, sem tiltekinn væri í skírteini eða endurnýjunarkvittun. Væri vátryggt „gegn bótaskyldu, er fellur á vátryggðan sem fasteignasala þegar þriðji maður verður fyrir almennu fjártjóni, sem rakið verður til vátryggðs sjálfs eða starfsmanns hans.“ Í skilmálunum voru jafnframt ákvæði um „undanskildar áhættur“, en þar á meðal var tiltekið að vátryggingin næði ekki til ábyrgðar, sem vátryggður tæki á sig og væri „víðtækari en almenn bótaskylda hans sem fasteignasala.“ Þá er þess að geta að mælt var svo fyrir í skilmálunum að jafnskjótt og vátryggður fengi vitneskju eða grun um að skaðabótakrafa yrði gerð á hendur sér bæri honum að tilkynna stefnda um það. 2 Reisum byggingarfélag ehf. mun hafa verið stofnað í ágúst 2009 og var tilgangur félagsins samkvæmt samþykktum þess einkum húsasmíði og önnur byggingarstarfsemi. Fyrirsvarsmaður félagsins, sem hafði heimili á Akureyri, var Fríða Maríanna Stefánsdóttir. Sumarið 2012 munu Baldur Helgi Benjamínsson og Elin Nolsöe Grethardsdóttir hafa leitað til Reisum byggingarfélags ehf. um smíði á húsi á lóð úr landi jarðarinnar Ytri-Tjarna í Eyjafjarðarsveit, en jörðin var þá í eigu foreldra Baldurs. Eftir að þau viðskipti voru bundin fastmælum mun að tilhlutan Fríðu hafa verið leitað til áfrýjanda um að annast skjalagerð vegna þeirra. Meðal gagna málsins er ódagsett skjal með fyrirsögninni: „Skilalýsing. Samningur um byggingu einbýlishúss á Ytri-Tjörnum“, þar sem greint var í einstökum atriðum frá gerð hússins og frágangi. Ekki liggur fyrir hvort eða að hvaða marki áfrýjandi hafi samið þetta skjal, en hann undirritaði það sem vottur. Þar var meðal annars tekið fram að „kaupandi“ myndi sjá um „allan lóðarkostnað ásamt lóðarvinnslu undir sökkla“ ásamt „fyllingu inn í sökkla“ og annast einnig greiðslu á aðveitugjöldum og skipulagsgjöldum, en svo virðist sem „seljanda“ hafi að öðru leyti verið ætlað að leggja til efni í húsið og vinnu við smíð þess. Fyrir þetta ættu Baldur og Elin að greiða samtals 29.400.000 krónur eftir því, sem tilteknum áföngum yrði náð við byggingu hússins, og var eftirfarandi tekið fram í því sambandi: „Verðið er miðað við nýbyggingu sem þýðir að kaupsamningur er reikningsformið. Allar greiðslur og samningar fara í gegnum Daníel Guðmundsson fasteignasala og eiganda Holt/Eignamiðlun sem getur verið innan handar fyrir kaupandann við að ganga frá lánaumsóknum og greiðslumati í gegnum ÍLS ef kaupandi óskar þess.“ Vegna þessara viðskipta fyllti áfrýjandi út eyðublað með fyrirsögninni: „Kauptilboð“, sem eftir stöðluðu efni sínu var greinilega ætlað til afnota við fasteignakaup. Þar kom fram að „Tilboðshafi/Seljandi“ væri Reisum byggingarfélag ehf., en „Tilboðsgjafi/Kaupandi“ væru Baldur og Elin. Í reit, sem ætlaður var fyrir lýsingu á fasteign sem tilboð lyti að, sagði meðal annars: „Ytri-Tjarnir 3 Eyjafjarðarsveit. Hér er um að ræða samning milli kaupanda og seljanda um að seljandi byggi hús fyrir kaupanda og skili samkvæmt skilalýsingu sem er meðfylgjandi og telst órjúfanlegur hluti af samningi þessum og er samþykkt og undirrituð af báðum aðilum. Húsið er byggt á lóð á Ytri-Tjörnum 601, Eyjafjarðarsveit og telst vera Ytri-Tjarnir 3. Þegar fastanúmer er komið á eignina verður gengið til kaupsamnings og honum þinglýst en greiðslur skulu greiðast samkvæmt skilalýsingu eins og þar kemur fram. Húsið er 173 fm timburhús á steyptri einangraðri gólfplötu þar af eru ca 26 fm bílskúr.“ Í framhaldi af þessu var greint frá tilteknum atriðum varðandi gerð og frágang hússins, sem ekki er ástæða til að lýsa hér nánar. Sagði síðan að „kaupverð“ væri 29.400.000 krónur, en þar af yrðu greiddar 2.205.000 krónur við „undirskrift og samþykkt kauptilboðs“ og sama fjárhæð þegar „teikningar hafa verið samþykktar“. Á bakhlið þessa skjals voru hefðbundnir skilmálar fyrir tilboð í fasteignakaupum, en þar var þó einnig að finna nokkur sérákvæði, sem svo voru nefnd, þar á meðal að „tilboðsgjafi (kaupandi)“ ætti rétt á afsali þegar hann hefði efnt skyldur sínar og myndi hann jafnframt greiða skipulagsgjald vegna hússins. Baldur, Elin og Fríða munu hafa farið yfir þessi skjöl ásamt áfrýjanda á starfstöð hans 26. október 2012, en ákveðið að fresta undirritun þeirra af ástæðum, sem skipta hér ekki máli. Baldur og Elin munu svo hafa komið þangað á ný 31. sama mánaðar og undirritað skjölin að Fríðu fjarstaddri. Í framhaldi af því mun Fríða hafa komið á fund áfrýjanda og strikað þá yfir nafn Reisum byggingarfélags ehf. í reit í kauptilboðinu svonefnda, sem ætlað var fyrir tilgreiningu tilboðshafa, og handritað þess í stað heiti félagsins Stefáns Einarssonar ehf. Undirritaði hún að svo búnu skjalið í nafni þess félags til staðfestingar á samþykki tilboðsins. Þessi breyting á efni skjalsins var ekki borin undir Baldur og Elinu, en fyrir liggur að Reisum byggingarfélag ehf. hafði verið tekið til gjaldþrotaskipta 19. október 2012. Baldur og Elin inntu af hendi greiðslu 2. nóvember 2012 á 2.205.000 krónum og aftur 11. janúar 2013 á sömu fjárhæð með innborgunum á tiltekinn bankareikning í eigu Holts eignamiðlunar ehf. Á tímabilinu, sem leið á milli þessara greiðslna, samþykkti byggingarnefnd Eyjafjarðarsvæðis 14. desember 2012 umsókn Baldurs um leyfi til að byggja einbýlishús á áðurgreindri lóð. Áfrýjandi mun hafa greitt þetta fé allt út af reikningi fasteignasölunnar eftir fyrirmælum Fríðu. Fyrir liggur í málinu að Baldur muni fyrst hafa heyrt af því í febrúar 2013 að Reisum byggingarfélag ehf. hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta og komist í framhaldinu að raun um að áðurgreindar breytingar hafi verið gerðar á svonefndu kauptilboði til félagsins. Munu Baldur og Elin hafa í kjölfarið lýst þeirri afstöðu að þau teldu sig óbundin af samningi við félagið og krafist í mars sama ár endurgreiðslu fjárins, sem þau höfðu innt af hendi. Baldur bar jafnframt í maí 2013 upp kvörtun á hendur áfrýjanda við eftirlitsnefnd Félags fasteignasala og var honum gerð áminning með ákvörðun nefndarinnar 12. desember sama ár fyrir að hafa brotið gegn ákvæðum 15. gr. og 16. gr. laga nr. 99/2004 með því að hafa heimilað Fríðu að gera á áðurgreindan hátt „einhliða breytingu á undirrituðum kaupsamningi“. 3 Baldur og Elin höfðuðu mál með stefnu 29. janúar 2014 á hendur Fríðu, Stefáni Einarssyni ehf. og áfrýjanda og kröfðust þess að þeim þremur síðastnefndu yrði gert óskipt að greiða sér 4.410.000 krónur með dráttarvöxtum af 2.205.000 krónum frá 2. nóvember 2012 til 11. janúar 2013 og af stefnufjárhæðinni allri frá þeim degi til greiðsludags auk málskostnaðar. Stefndu í því máli tóku öll til varna. Byggði áfrýjandi þar einkum á því fyrir sitt leyti að samningssamband hafi ekki komist á milli sín og stefnenda málsins og gætu þau heldur ekki reist kröfu á hendur sér á ákvæðum laga nr. 99/2004, því samningurinn, sem þau hafi gert við Reisum byggingarfélag ehf., hafi ekki verið um fasteignakaup, enda hafi það félag ekki átt lóðina að Ytri-Tjörnum 3. Í raun hafi verið um að ræða verksamning um smíði húss á þeirri lóð og gæti áfrýjandi því ekki borið ábyrgð á mistökum, sem kynnu að hafa orðið við gerð samningsins, á öðrum grunni en eftir almennum reglum skaðabótaréttar. Hann hafi ekki sýnt af sér sök í tengslum við þessi viðskipti, því hann hafi ekki vitað um gjaldþrotaskipti á Reisum byggingarfélagi ehf. þegar skjöl um viðskiptin voru undirrituð og hafi hann treyst því að Fríða myndi tilkynna Baldri og Elinu um breytinguna, sem hún hafi gert á skjölunum. Dómur gekk í málinu í Héraðsdómi Norðurlands eystra 29. október 2015. Í niðurstöðum hans sagði meðal annars eftirfarandi: „Á það verður fallist með stefnda Daníel að samningur sá sem málið varðar hafi í eðli sínu verið verksamningur, þótt hann væri settur á tilboðseyðublað um kaup og sölu fasteigna. Samt sem áður gat honum ekki dulist að til hans var leitað með samningsgerð og milligöngu um greiðslur vegna sérþekkingar hans sem löggilts fasteignasala. Verður að líta svo á að honum hafi borið að gæta þess, sérstaklega þegar til þess er litið að aðalstefnendur höfðu enga sérþekkingu á slíkri samningsgerð, að skjalagerð og samningsgerð væri vönduð, hagsmunir aðila tryggðir og réttarstaða hvors um sig glögg. ... Samkvæmt 27. gr. laga nr. 99/2004, sem þá giltu, bar fasteignasali ábyrgð á tjóni sem hann eða starfsmenn hans ollu í störfum sínum, af ásetningi eða gáleysi. Þótt fallist sé á það með stefnda Daníel að ekki hafi verið um kaup eða sölu fasteignar að ræða og ákvæðið eigi þar af leiðandi ekki beinlínis við, verður að líta til þess að það verður að teljast nægilega ljóst af stefnu, þrátt fyrir að þar sé mjög vísað til þessa ákvæðis, að aðalstefnendur byggi einnig á almennum reglum um skaðabætur.“ Lagt var til grundvallar að virða yrði áfrýjanda til gáleysis að hafa látið viðgangast að Fríða breytti efni svonefnds kauptilboðs á áðurgreindan hátt, svo og að sú breyting hafi valdið því að ekki hafi komist á samningur um byggingu hússins að Ytri-Tjörnum 3. Þetta hafi áfrýjanda mátt vera ljóst, en hann hafi allt að einu tekið við greiðslum frá Baldri og Elinu. Voru öll stefndu í málinu talin hafa bakað sér skaðabótaskyldu við stefnendurna og voru áðurnefndar kröfur þeirra síðastnefndu teknar til greina, en þó þannig að áfrýjanda var ekki gert að greiða fyrir sitt leyti dráttarvexti fyrr en frá 6. febrúar 2014 að telja og þá af stefnufjárhæðinni allri. Þá voru áfrýjandi, Fríða og Stefán Einarsson ehf. dæmd óskipt til að greiða Baldri og Elinu 900.000 krónur í málskostnað. Áfrýjandi, Fríða og Stefán Einarsson ehf. áfrýjuðu héraðsdóminum til Hæstaréttar 26. og 29. janúar 2016. Í dómi réttarins 6. október sama ár í máli nr. 64/2016 var héraðsdómurinn staðfestur með vísan til forsendna hans og áfrýjendunum gert óskipt að greiða Baldri og Elinu 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Samkvæmt greinargerð stefnda í máli þessu í héraði tilkynnti lögmaður Baldurs og Elinar honum í febrúar 2014 um framangreinda málshöfðun, en slíku erindi mun áfrýjandi ekki hafa beint að honum. 4 Að gengnum fyrrgreindum héraðsdómi bar áfrýjandi upp beiðni við stefnda 4. nóvember 2015 um að hann tæki afstöðu til þess hvort skaðabætur, sem áfrýjanda var þar gert að greiða, féllu innan vátrygginga hans hjá stefnda. Því hafnaði stefndi með bréfi 4. desember sama ár. Áfrýjandi skaut ágreiningi um þetta til úrskurðarnefndar í vátryggingamálum 9. febrúar 2016 og komst hún að þeirri niðurstöðu 15. mars sama ár að starfsábyrgðartrygging áfrýjanda hjá stefnda tæki til þess tjóns, sem sá fyrrnefndi hafi verið gerður ábyrgur fyrir gagnvart Baldri og Elinu. Stefndi tilkynnti nefndinni 30. mars 2016 að hann hafi ákveðið „að hafna niðurstöðu“ hennar. Að gengnum dómi Hæstaréttar í máli nr. 64/2016 óskaði áfrýjandi eftir því með bréfi 11. nóvember 2016 að stefndi endurskoðaði framangreinda afstöðu sína. Ekki liggur fyrir svar stefnda við þessu erindi, en áfrýjandi höfðaði mál þetta á hendur honum 28. febrúar 2017. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. apríl 2018 var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda og staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með hinum áfrýjaða dómi. II 1 Í máli þessu hefur áfrýjandi einkum byggt á því að störf hans vegna fyrirhugaðra viðskipta Baldurs Helga Benjamínssonar og Elinar Nolsöe Grethardsdóttur við Reisum byggingarfélag ehf. hafi fallið undir þágildandi lög nr. 99/2004, enda hafi viðskiptin snúist um fasteignakaup og hann komið þar fram sem fasteignasali í skjóli löggildingar sinnar. Í máli því, sem Baldur og Elin höfðuðu gegn áfrýjanda ásamt öðrum og lauk með dómi Hæstaréttar 6. október 2016, byggði hann á hinn bóginn sem áður segir á því að viðskiptin hafi ekki falið í sér fasteignakaup, heldur hafi þau lotið að verksamningi um smíði húss. Sá málatilbúnaður áfrýjanda fól í sér yfirlýsingu fyrir dómi um ráðstöfun á sakarefni í því máli og batt hann þar eftir reglum um gildi loforða, sbr. 45. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Ráðstöfun þessi er þó aðeins á þennan hátt skuldbindandi gagnvart þeim, sem yfirlýsing áfrýjanda beindist að, en eðli máls samkvæmt geta það aðeins verið þeir, sem áttu að öðru leyti aðild að því dómsmáli. Stefndi var ekki meðal þeirra. Þessi ráðstöfun áfrýjanda á sakarefninu í fyrra málinu girðir því út af fyrir sig ekki fyrir að hann geti nú í þessu máli byggt á málsástæðu, sem felur í sér þversögn við fyrri afstöðu hans. Til þess verður á hinn bóginn að líta að í áðurgreindum dómi Héraðsdóms Norðurlands eystra frá 29. október 2015, sem Hæstiréttur staðfesti í dómi sínum 6. október 2016, var skýrlega byggt á því að samningur, sem áfrýjanda var ætlað að gera vegna fyrirhugaðra viðskipta Baldurs og Elinar við byggingarfélagið, hafi í eðli sínu átt að vera verksamningur og hafi ekki verið um kaup eða sölu fasteignar að ræða. Um þessi málsatvik, sem þannig voru lögð til grundvallar, hefur sá dómur fullt sönnunargildi þar til það gagnstæða verður sannað, sbr. 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Slík áhrif dóms eru ekki bundin við þá, sem aðild áttu að fyrra málinu. Áfrýjandi hefur ekki í máli þessu sýnt á nokkurn hátt fram á að atvik hafi að þessu leyti í reynd verið önnur en að framan greinir. Þegar af þeirri ástæðu verður við úrlausn málsins að miða við að þjónustan, sem áfrýjandi tók að sér að veita vegna umræddra viðskipta, hafi átt að snúast um gerð verksamnings um smíði húss, sem komst þó aldrei á. Að þessu virtu gerist þess ekki þörf að taka frekar afstöðu til málsástæðna áfrýjanda, sem lúta að því að viðskiptin hafi átt að vera annars eðlis en hér er lagt til grundvallar. Ræðst af þessum sökum niðurstaða málsins af því hvort starfsábyrgðartryggingin, sem áfrýjandi aflaði sér hjá stefnda, hafi verið bundin við störf þess fyrrnefnda í tengslum við fasteignakaup eða hvort hún geti einnig hafa náð til þjónustu hans við gerð verksamnings. 2 Í 1. gr. laga nr. 47/1938 um fasteignasölu var mælt svo fyrir að engum væri heimilt að annast kaup eða sölu fasteigna fyrir aðra eða nefna sig fasteignasala nema hann hefði fengið til þess leyfi lögreglustjóra samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laganna. Í þeim var að öðru leyti að finna ákvæði um skilyrði til að hljóta leyfi til að annast fasteignasölu, sbr. 2. gr., helstu skyldur fasteignasala, þóknun sem þeir mættu áskilja sér, missi starfsleyfis og refsingar fyrir brot gegn lögunum. Með 1. gr. laga nr. 49/1976 var 15. gr. fyrrnefndu laganna síðan breytt á þann veg að ákvæði þeirra tækju einnig til kaupa og sölu skráningarskyldra skipa. Lög nr. 47/1938 féllu niður við gildistöku laga nr. 34/1986 um fasteigna- og skipasölu. Í 1. gr. þeirra laga var kveðið á um að engum væri heimilt að annast kaup, sölu eða skipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipum fyrir aðra nema hann hefði fengið til þess löggildingu samkvæmt lögunum. Í 2. gr. þeirra voru reglur um skilyrði fyrir þeirri löggildingu, en meðal þeirra voru nýmæli um að sá, sem leitaði eftir henni, yrði að leggja fram „tryggingu fyrir greiðslu kostnaðar og tjóns, sem viðskiptamenn viðkomandi kunna að verða fyrir af hans völdum, sem dómsmálaráðuneytið ákveður“, sbr. 5. tölulið 1. mgr. þeirrar lagagreinar. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til laganna, voru óverulegar skýringar á þessu ákvæði, en þó tekið fram að eðlilegast yrði að lögð væri fram „sérstök vátrygging tryggingafélags“ til að uppfylla þetta skilyrði fyrir löggildingu. Í lögunum var að öðru leyti að finna ítarlegri ákvæði en í eldri lögum um störf fasteignasala, réttindi þeirra og skyldur, en ekki eru hér efni til að rekja þau nánar. Þess er öðru leyti að geta að dóms- og kirkjumálaráðherra setti á grundvelli 5. töluliðar 1. mgr. 2. gr. og 15. gr. laganna reglugerð nr. 520/1987 um löggildingu og tryggingaskyldu fasteigna- og skipasala. Í reglugerðinni voru meðal annars fyrirmæli um form og fjárhæð vátrygginga, en efni hennar varðar ekki ágreiningsatriði í máli þessu. Lög nr. 54/1997 um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu leystu af hólmi lög nr. 34/1986. Í 1. gr. fyrrnefndu laganna var mælt svo fyrir að engum væri heimilt í atvinnuskyni að annast kaup, sölu eða skipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipum fyrir aðra nema hann hefði til þess löggildingu. Gilti það sama um kaup, sölu eða skipti á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim nema um væri að ræða hlutafélag. Tekið var þó fram í 4. mgr. 1. gr. laganna að þeim, sem hefðu atvinnu af byggingu fasteigna, væri heimilt sjálfum að annast sölu þeirra, en skjöl sem því tengdust skyldu gerð af fasteignasala. Í 2. gr. laganna voru fyrirmæli um skilyrði fyrir löggildingu til framangreindra starfa og voru þau efnislega á sama veg og eldri reglur í 2. gr. laga nr. 34/1986, þar á meðal um tryggingu, sem leggja yrði fram. Á hinn bóginn voru nýmæli í 5. gr. laga nr. 54/1997 um skyldu fasteignasala til að „hafa í gildi ábyrgðartryggingu vegna fjárhagstjóns sem leitt getur af gáleysi í störfum hans eða starfsmanna hans.“ Var tekið fram að þessu mætti fullnægja með því að kaupa vátryggingu hjá vátryggingafélagi eða setja aðra tryggingu jafngilda að mati ráðherra, en kveðið skyldi í reglugerð á um lágmark vátryggingarfjárhæðar vegna einstaks tjónsatburðar og heildarfjárhæð tryggingabóta innan hvers tryggingartímabils. Það gerði dóms- og kirkjumálaráðherra með reglugerð nr. 613/1997 um tryggingar fasteigna-, fyrirtækja- og skipasala. Í lögskýringargögnum voru ekki nánari skýringar á framangreindum ákvæðum 2. gr. og 5. gr. laganna, sem hér geta skipt máli. Loks er þess að geta að áðurnefnd lög nr. 99/2004 felldu úr gildi lög nr. 54/1997. Í 1. gr. laga nr. 99/2004 var mælt fyrir um að þeim einum, sem hefðu til þess löggildingu, væri heimilt að hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipum fyrir aðra og skyldi það sama gilda um kaup, sölu eða skipti á öðrum atvinnufyrirtækjum en hlutafélögum eða eignarhluta í þeim. Í 5. mgr. sömu lagagreinar var þó á sama hátt og í eldri lögunum mælt fyrir um heimildir þeirra, sem hefðu atvinnu af byggingu fasteigna, til að annast sjálfir sölu þeirra. Í 2. gr. laganna voru tilgreind skilyrði fyrir löggildingu, þar á meðal að sá, sem eftir henni leitaði, legði fram tryggingu fyrir greiðslu bóta og kostnaðar vegna tjóns, sem viðskiptamenn hans kynnu að verða fyrir af völdum hans eða manna, sem ráðnir væru til starfa hjá honum. Í 5. gr. laganna, sem bar fyrirsögnina: „Starfsábyrgðartrygging“, var kveðið á um skyldu fasteignasala til að hafa í gildi ábyrgðartryggingu meðal annars vegna fjártjóns, sem leiddi af gáleysi í störfum hans eða þeirra sem ráðnir væru til starfa hjá honum. Að öðru leyti voru þar sams konar fyrirmæli og í eldri lögum um hvar taka mætti slíka tryggingu og heimild ráðherra til að ákveða í reglugerð vátryggingarfjárhæðir, en það gerði dóms- og kirkjumálaráðherra með reglugerð nr. 940/2004 um tryggingar fasteigna-, fyrirtækja- og skipasala. Í lögunum voru ítarlegri reglur en áður giltu um störf fasteignasala, réttindi þeirra og skyldur, svo og um eftirlit með þeim og sviptingu löggildingar. Þá voru nýmæli í 27. gr. um skaðabætur, þar sem kveðið var á um að fasteignasali bæri ábyrgð á tjóni, sem hann eða starfsmenn hans yllu í störfum sínum af ásetningi eða gáleysi, en um sakarmat og sönnun skyldu gilda reglur skaðabótaréttar. Skýringar, sem gefnar voru á 5. gr. í athugasemdum við frumvarp til laganna, sneru ekki sérstaklega að þeim atriðum, sem mál þetta varðar, en í skýringum þar við 27. gr. sagði meðal annars: „Sú regla, sem gerð er tillaga um í þessari grein á ekki að leiða til breytinga á þeim óskráðu reglum, sem gilda um skaðabótaábyrgð fasteignasala. Sakarreglan gildir um bótagrundvöllinn vegna tjóns sem þeir valda í störfum sínum og þeir bera ábyrgð á tjóni sem starfsmenn þeirra valda með saknæmum hætti á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð. Í greininni er sérstaklega tekið fram að um sakarmat og sönnun gildi „reglur skaðabótaréttar“. Lagt er til að þetta orðalag verði notað, en ekki tilvísun til almennra reglna skaðabótaréttar. Ástæðan er sú, að reglur um skaðabótaábyrgð sjálfstætt starfandi sérfræðinga innan skaðabótaréttar hafa þróast nokkuð á þann veg að sakarmatið hefur verið strangara en leiðir af almennum reglum og sönnunarreglum beitt með þeim hætti sem er tjónþola hagfelldari en almennar reglur mundu leiða til.“ Lög nr. 99/2004 féllu úr gildi 21. júlí 2015 þegar lög nr. 70/2015 um sölu fasteigna og skipa komu í þeirra stað. 3 Svo sem ráðið verður af framansögðu áttu fyrirmæli um starfsábyrgðartryggingu fasteignasala í 5. gr. laga nr. 99/2004 rætur að rekja til eldri ákvæða í 5. gr. laga nr. 54/1997 og þar áður 5. tölulið 1. mgr. 2. gr. laga nr. 34/1986. Þótt munur hafi verið á orðalagi þessara reglna, sem í öndverðu vörðuðu aðeins skyldu fasteignasala til að afla sér slíkrar vátryggingar án nánari tilgreiningar en þróuðust síðan á þann veg að einnig var lýst megininntaki hennar, áttu þær það sammerkt að mælt var fyrir um skyldu til að setja tryggingu vegna tjóns sem leiddi af störfum fasteignasala. Á hinn bóginn var í þessu samhengi hvorki tiltekið berum orðum í nefndum lagaákvæðum né lögskýringargögnum um þau við hvaða nánari störf væri átt. Um það verður að líta til þess að allt frá gildistöku fyrrnefndra laga nr. 47/1938 hefur fasteignasölum, sem fengið hafa leyfi eða löggildingu til að bera það starfsheiti, einum verið heimilt að annast eða hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti á fasteignum. Ákvæði í lögum, sem gilt hafa fyrr og síðar samkvæmt áðurgreindu og varðað hafa störf fasteignasala, réttindi þeirra og skyldur, hafa í öllum meginatriðum snúið eingöngu að slíkum viðskiptum með fasteignir. Má líta svo á að þetta hafi einnig á sinn hátt verið áréttað með setningu reglu um skaðabætur í 27. gr. laga nr. 99/2004, sem tók samkvæmt áðurnefndum lögskýringargögnum mið af ólögfestum reglum um skaðabótaábyrgð sjálfstætt starfandi sérfræðinga, en sú regla hlýtur eðli máls samkvæmt að hafa staðið í beinu samhengi við fyrirmæli um starfsábyrgðartryggingu í 5. gr. laganna. Fasteignasali, sem hlotið hefur löggildingu til starfa meðal annars á grundvelli menntunar sinnar, getur skoðast sem sérfræðingur um kaup, sölu og skipti á fasteignum, þar á meðal um gerð samninga um slíkar ráðstafanir, en á þeim grunni einum getur hann á hinn bóginn ekki talist sérfræðingur um viðskipti eða skjalagerð á óskyldum sviðum. Í því ljósi verður að leggja þann skilning í 5. gr. laga nr. 99/2004 að starfsábyrgðartrygging eftir því ákvæði hafi átt að ná til starfa fasteignasala á sérfræðisviði sínu, en ekki til annarra verka, sem hann kynni að taka að sér og lytu að efni til öðrum réttarreglum en gilda um kaup eða skipti á fasteignum. Í skilmálum stefnda fyrir starfsábyrgðartryggingu fasteigna- og skipasala, sem óumdeilt er að gilt hafi um vátryggingu áfrýjanda, var neðan við fyrirsögn skjalsins vísað til 5. gr. laga nr. 99/2004 og reglugerðar nr. 940/2004. Svið vátryggingarinnar var sem áður segir lýst þar á þann hátt að vátryggt væri gegn bótaskyldu, sem félli á vátryggðan „sem fasteignasala“, þegar þriðji maður yrði fyrir almennu fjártjóni, sem rakið yrði til vátryggðs eða starfsmanns hans. Þótt fyrrnefnt ákvæði í skilmálunum um að til undanskilinnar áhættu teldist ábyrgð, sem vátryggður tæki á sig og væri „víðtækari en almenn bótaskylda hans sem fasteignasala“, geti ekki hafa átt við um þær aðstæður sem málið varðar, enda tók áfrýjandi aldrei á sig nokkra víðtækari ábyrgð í þessum skilningi, má líta svo á að með þeim orðum hafi verið ítrekað að vátryggingin væri bundin við þá almennu bótaskyldu. Vátryggingin getur því ekki talist vegna skilmálanna hafa náð til annars en þess, sem skylda stóð til eftir 5. gr. laga nr. 99/2004. Verkefnið, sem áfrýjandi tók að sér vegna fyrirhugaðra viðskipta Baldurs Helga Benjamínssonar og Elinar Nolsöe Grethardsdóttur við Reisum byggingarfélag ehf., var ekki á vettvangi áfrýjanda sem fasteignasala, heldur sneri það að verksamningi, sem var óviðkomandi ákvæðum laga nr. 99/2004 og réttarreglum um fasteignakaup. Tjónið, sem áfrýjandi bakaði Baldri og Elinu með störfum sínum við þetta verkefni, gat því ekki fallið undir starfsábyrgðartryggingu áfrýjanda hjá stefnda. Hinn áfrýjaði dómur verður af þessum sökum staðfestur. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.     Dómur Landsréttar 19. desember 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen, Ragnheiður Bragadóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 17. maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá 20. apríl 2018 í máli nr. E-853/2017. 2        Áfrýjandi krefst þess að viðurkennt verði að áfrýjandi eigi rétt á að starfsábyrgðartrygging hans hjá stefnda taki til þess tjóns sem áfrýjandi var gerður ábyrgur fyrir með dómi Hæstaréttar 6. október 2016 í máli nr. 64/2016, samtals að fjárhæð 4.410.000 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 6. febrúar 2014 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir héraði og Landsrétti.  3        Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4        Með dómi Hæstaréttar 6. október 2016 í máli nr. 64/2016 var, með vísan til forsendna héraðsdóms, fallist á að bótaskylda yrði ekki felld á áfrýjanda í þessu máli á grundvelli 27. gr. laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Bótaskylda á grundvelli almennu skaðabótareglunnar var á hinn bóginn talin vera fyrir hendi. 5        Samkvæmt grein 2.2 í skilmálum starfsábyrgðartryggingar áfrýjanda hjá stefnda er áfrýjandi tryggður gegn bótaskyldu er fellur á hann, sem fasteignasala þegar þriðji maður verður fyrir almennu fjártjóni, sem rakið verður til áfrýjanda eða starfsmanns hans. Samkvæmt grein 3.2 í sömu skilmálum tekur vátryggingin ekki til ábyrgðar sem rakin verður til ábyrgðar, sem áfrýjandi tekur á sig og er víðtækari en almenn bótaskylda hans sem fasteignasala. Með því að bótaskylda varð ekki talin felld á áfrýjanda á grundvelli 27. gr. laga nr. 99/2004 verður ekki fallist á að starfsábyrgðartrygging hans, sem sérstaklega undanskilur víðtækari ábyrgð en fellur undir bótaskyldu fasteignasala, taki til þess tjóns er áfrýjandi var gerður ábyrgur fyrir með framangreindum dómi Hæstaréttar. 6        Að þessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur. 7        Rétt þykir að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Landsrétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.   Sératkvæði Vilhjálms H. Vilhjálmssonar 1        Áfrýjandi byggir málsókn sína á því að leitað var til hans sem löggilts fasteignasala um gerð samnings og annarra skjala um byggingu einbýlishúss á lóð utan þéttbýlis. 2        Í málinu liggur fyrir samþykkt kauptilboð í húsið, gert á samningsformi áfrýjanda sem löggilts fasteignasala og fylgir samningnum nákvæm skilalýsing. Þar segir einnig að „allar greiðslur og samningar fari í gegnum áfrýjanda, fasteignasala og eiganda Holts/Eignamiðlun“. 3        Nánari umfjöllun um aðkomu áfrýjanda að samningsgerðinni, móttöku greiðslna og mistök hans við starfann er í hinum áfrýjaða dómi sem og tilvísun til lagareglna um störf og verkefni fasteignasala. Þá liggur fyrir í málinu vel rökstudd niðurstaða Úrskurðarnefndar í vátryggingamálum um greiðsluskyldu stefnda. 4        Heildstætt mat á verkefninu sem áfrýjandi tók að sér leiðir til þeirrar niðurstöðu að áfrýjandi hafi þá starfað sem löggiltur fasteignasali með þeim skyldum og þeirri ábyrgð sem því fylgir og fellur undir þágildandi lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Hvaða nafn samningnum er gefið, kaup- eða verksamningur, breytir engu um að áfrýjandi annaðist gerð hans sem fasteignasali og þurfti eins og fram kemur í málinu að sæta áminningu eftirlitsnefndar Félags fasteignasala vegna brots í því starfi sem fasteignasali. 5        Niðurstaða héraðsdóms, sem meirihluti dómenda staðfestir, er byggð á dómi Hæstaréttar 6. október 2016 í máli nr. 64/2016 sem reis af þessum samningi. Sakarefni þess máls tengist ekki réttarsambandi áfrýjanda og stefnda og hefur ekki þýðingu fyrir úrlausn réttarágreinings þeirra. Málið varðaði fébótaábyrgð forsvarsmanns seljanda hússins og áfrýjanda á tjóni kaupenda vegna mistaka áfrýjanda við gerð kaupsamningsins. Við niðurstöðu meirihlutans í þessu máli virðist þess aukinheldur ekki hafa verið gætt, að í dómi héraðsdóms, sem Hæstiréttur staðfestir með vísan til forsendna, er ekki annað að sjá en að skaðabótaskylda áfrýjanda sé byggð á ábyrgð hans sem fasteignasala samkvæmt 27. gr. laga nr. 99/2004, en bótaskylda forsvarsmannsins á almennu skaðabótareglunni. Að minnsta kosti er ljóst að í dóminum er ekki sagt berum orðum að bótaskylda áfrýjanda byggist á almennu skaðabótareglunni eða hver aðkoma hans að samningsgerðinni kann að hafa verið, önnur en sem fasteignasali. 6        Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 99/2004 var fasteignasölum skylt að hafa gilda ábyrgðartryggingu vegna fjártjóns sem kynni að leiða af gáleysi þeirra í starfi. Slíka tryggingu hafði áfrýjandi hjá stefnda. Um ábyrgð áfrýjanda gilti 27. gr. laganna og er greiðsluskylda stefnda nánar útfærð í 2. grein lið 2.2. í vátryggingarskilmálum stefnda. 7        Að öllu þessu virtu verður að telja að því tjóni sem áfrýjandi er ábyrgur fyrir hafi hann valdið með gáleysi í störfum sínum sem fasteignasali. Starfsábyrgðartrygging hans hjá stefnda tekur því til greiðslu þess tjóns. 8        Þess vegna er ég ekki sammála niðurstöðu meirihlutans, tel að fallast eigi á endanlegar dómkröfur áfrýjanda og dæma stefnda til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. apríl 2018. Þetta mál, sem var tekið til dóms 16. mars 2018, höfðar Daníel Guð­munds­son, Ytra-Laugalandi 2, Akureyri, með stefnu birtri 28. febrúar 2017, á hendur Verði trygg­ingum hf., Borgartúni 25, Reykja­vík. Stefnandi krefst þess að viðurkennt verði með dómi að hann eigi rétt á því að starfs­ábyrgðartrygging hans hjá stefnda, Verði tryggingum hf., taki til þess tjóns sem hann var gerður ábyrgur fyrir, með dómi Hæstaréttar 6. október 2016 í máli nr. 64/2016, gagnvart Baldri Helga Benjamínssyni og Elinu Nolsöe Grethards­dóttur, í tengslum við gerð samnings dags. 26. október 2012 um byggingu húss á Ytri-Tjörnum í Eyjafjarðarsveit.  Hann krefst einnig málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda auk virðis­auka­skatts af málflutningsþóknun. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Hann krefst einnig málskostnaðar úr hendi hans að viðbættum virðis­auka­skatti af málflutningsþóknun. Málsatvik Stefnandi rekur fasteignasöluna Holt Eignamiðlun ehf., og er löggiltur fast­eigna­sali. Þegar atvik málsins gerðust hafði hann starfsábyrgðar­trygg­ingu fast­eigna­sala hjá stefnda, Verði tryggingum. Í þessu máli krefst hann viðurkenningar á því að trygg­ingin taki til bótaskyldra verka hans sem milli­göngu­manns við gerð samn­ings um nýsmíði húss milli annars vegar Baldurs Helga Benja­míns­sonar og Elinar Nolsöe Grethardsdóttur og hins vegar Reisum bygg­ing­ar­félags ehf. Frá haustinu 2009 starfaði byggingarfélagið Reisum ehf. á Norður­landi. Til­gangur þess var húsasmíði, heildsala, smásala og önnur byggingar­starf­semi. Sumarið 2012 höfðu hjónin Baldur og Elin sam­band við fyrir­svarsmann félagsins, Fríðu Marí­önnu Stefánsdóttur, vegna húss sem þau hugðust reisa að Ytri-Tjörnum í Eyjafjarðar­sveit, á lóð sem mun tilheyra foreldrum Baldurs. Hin síðarnefndu fengu, 25. október 2012, heimild skipulagsnefndar sveitarfélagsins fyrir lóð undir nýtt íbúð­ar­hús að Ytri Tjörnum. Sú lóð mun hafa fengið heitið Ytri-Tjarnir 3. Eftir að Fríða kom með tillögur að hönnun, skipulagi hússins og smíði þess ákváðu hjónin að ganga til samninga við Reisum ehf. um hús­bygg­ing­una. Stefnanda var falið að sjá um gerð skjala og að ganga formlega frá viðskiptum samningsaðila enda hafði hann margoft áður séð um gerð skjala fyrir Reisum ehf. Kaupendur og Fríða komu 26. október 2012 á skrifstofu stefnanda. Þar var farið yfir samn­inginn. Þá óskuðu kaup­endur eftir því að undirritun hans yrði frestað þar til að mat á greiðslugetu þeirra lægi fyrir. Þegar það lá fyrir, 31. október 2012, fóru þau aftur á skrif­stofu stefnanda og rituðu undir samninginn. Fríða var ekki þar þá. Með þessum samningi tók Reisum ehf. að sér að byggja húsið samkvæmt skila­lýs­ingu sem var hluti af samn­ing­num. Samning­ur­inn er ritaður á eyðu­blað sem ber yfir­skrift­ina „Kaup­tilboð“ og er merkt fast­eigna­sölu stefnanda, þ.e. Holti Eigna­miðlun ehf., og stefn­anda sjálfum sem löggiltum fast­eignasala. Jafnframt vottar stefn­andi undir­rit­an­ir samningsaðila. Í samn­ingnum segir m.a.: Hér er um að ræða samn­ing milli kaup­anda og selj­anda um að seljandi byggi hús fyrir kaup­anda og skili sam­kvæmt skila­lýsingu sem er með­fylgj­andi og telst órjúf­an­legur hluti af samn­ingi þessum og er sam­þykkt og undir­rituð af báðum aðilum. Jafnframt er tekið fram að húsið sé byggt á til­tek­inni lóð á nánar til­greindri landareign, svo og að gengið verði til kaup­samn­ings og honum þing­lýst þegar fastanúmer verði komið á eignina. Þá er stærð húss­ins lýst, úr hverju ein­stakir hlutar byggingarinnar skuli vera, svo og hvað kaup­endur skuli greiða fyrir verkið og hvernig. Baldur og Elin áttu að greiða 2.205.000 kr. við undir­ritun samningsins og sömu fjárhæð þegar teikn­ingar hefðu verið samþykktar, alls 4.410.000 kr. Þau inntu þessar greiðslur af hendi 2. nóv­ember 2012 og 11. janúar 2013. Féð var greitt inn á sér­stakan vörslu­reikn­ing sem var til­greindur í samn­ing­num og til­heyrði fast­eigna­sölu stefn­anda. Nokkru eftir að þau höfðu ritað undir samninginn kom Fríða á fasteignasöluna og breytti samningnum þannig að í reit fyrir nafn „tilboðs­hafa/­seljanda“ strikaði hún yfir nafn Reisum byggingarfélags ehf. og skrifaði í staðinn Stefán Einarsson ehf. og rit­aði undir samninginn fyrir hönd þess félags. Í febrúar 2013 munu hjónin hafa frétt að Reisum byggingarfélag ehf. hefði verið úrskurðað gjaldþrota með úrskurði upp­kveðnum 19. október 2012, þ.e. áður en þau gerðu samninginn. Það var ástæða þess að Fríða skipti um nafn þess félags sem tók að sér að byggja húsið. Þau vildu ekki una þess­ari breyttu samningsaðild, töldu sig laus undan samningnum og kröfð­ust endur­greiðslu þess fjár sem þau höfðu innt af hendi. Það fé hafði, fyrir milli­göngu stefn­anda og eftir fyrirmælum Fríðu, meðal annars runnið til Stefáns Einars­sonar ehf., til undir­bún­ings á fyrirhuguðum byggingar­fram­kvæmdum. Baldur kvartaði til eftirlitsnefndar fasteignasala með bréfi sem nefndin fékk 15. maí 2013. Nefndin taldi ámælisvert og andstætt lögum nr. 99/2004 og góðum venjum í fasteignasölu að stefnandi hefði heimilað einhliða breytingu á und­ir­rit­uðum kaup­samningi án þess að tilkynna kaupanda þá beiðni tafarlaust og áður en samn­ing­num var breytt. Með ákvörðun 12. desember 2013 áminnti nefndin stefnanda fyrir að hafa brotið gegn 15. og 16. gr. laga nr. 99/2004 í starfi sínu. Stefnandi bar þessa ákvörðun ekki undir æðra stjórn­vald. Með stefnu birtri 6. febrúar 2014 höfðuðu kaupendur mál fyrir Héraðsdómi Norður­lands eystra til heimtu fjár­ins sem þau höfðu þegar greitt fyrir bygginguna. Í dómi héraðs­dóms, í máli nr. E-26/2014, kemur fram að stefnendur, Baldur og Elin, reisi málið á því að þau hafi reitt af hendi fé á röngum forsendum vegna blekkinga sem þau voru beitt við samningsgerðina. Samn­ing­ur­inn sé óskuldbindandi fyrir þau sam­kvæmt 30. gr. laga nr. 7/1936. Ábyrgð stefnda, nú stefnanda, byggist einkum en þó ekki alfarið á 27. gr. laga nr. 99/2004. Í vörn sinni í þessu fyrra dómsmáli lýsti stefnandi (stefndi í því máli) því að Fríða hefði leitað til hans og óskað eftir því að hann gerði samn­ing vegna kaupa Baldurs og Elinar á efni og vinnu við smíði húss sem hefði átt að reisa að Ytri-Tjörnum í Eyja­fjarð­ar­sveit. Það verkefni hafi ekki fallið undir það hugtaksskilyrði 1. mgr. 1. gr. laga nr. 99/2004 að vera milliganga um kaup og sölu fasteigna. Hug­takið fasteign hafi venju­lega verið skilgreint svo að það sé afmarkað land ásamt eðlilegum hlutum þess og þeim mannvirkjum sem sé varanlega skeytt við landið. Vísað var til þess að Reisum bygg­ing­ar­félag ehf. ætti ekki lóðina að Ytri-Tjörnum né hefði hana á leigu heldur ættu stefnendur hana og hefðu öll umráð yfir henni. Skuld­bind­ingu bygg­ing­ar­félagsins, sem stefn­andi kallaði selj­anda, er lýst þannig að hann taki að sér að byggja hús sam­kvæmt skila­lýsingu fyrir Baldur og Elinu, sem stefnandi nefndi kaup­endur. Þegar stefn­andi hafi komið að verki hefðu seljandi og kaupendur þegar samið um verð og gert skila­lýsingu. Af hans hálfu var byggt á því að ekki væri unnt að líta á samn­ing­inn sem kaup­samn­ing um fasteign þótt notað hefði verið staðlað eyðu­blað fyrir tilboð í fast­eign og á bakhlið þess segi að lög nr. 40/2002 gildi um rétt­ar­sam­band aðila, heldur réði efni samn­ings eðli hans. Samn­ingurinn hafi því verið verk­samn­ingur og því yrði reglum laga nr. 99/2004 ekki beitt. Lögin hafi gilt um þá starf­semi fast­eigna­sala sem þeim sé feng­inn einka­réttur til að stunda sam­kvæmt 1. gr. lag­anna en hafi ekki gilt almennt um öll verk sem fast­eignasali tæki að sér. Um ábyrgð á hugs­an­legum mis­tökum stefnanda í mál­inu hafi gilt almennar reglur skaða­bótaréttar. Dómur var kveðinn upp 29. október 2015. Í forsendum hans segir meðal ann­ars að fall­ist sé á það með stefnda Daníel (nú stefnanda) að samningurinn sem var rit­aður á kaup­til­boðs­eyðu­blað fasteignasölunnar hafi í eðli sínu verið verk­samn­ingur. Talið var að stefnda hefði ekki getað dulist að til hans var leitað með samn­ings­gerð og milli­göngu um greiðslur vegna sérfræðiþekkingar hans sem fast­eigna­sala. Var litið svo á að honum hefði borið að gæta þess að skjalagerð og samn­ings­gerð yrði vönduð og hagsmunir samningsaðila tryggðir og réttarstaða hvors um sig glögg vegna þess að kaup­endur höfðu enga sérþekkingu á slíkum við­skiptum. Þar eð viðskiptin hefðu ekki varðað kaup eða sölu fasteignar taldi dómurinn bótareglu 27. gr. laga nr. 99/2004 ekki eiga bein­línis við. Hins vegar væri nægjan­lega ljóst af málatilbúnaði stefn­enda, Baldurs og Elinar, að þau byggðu einnig á almennum reglum um skaðabætur. Héraðsdómur vísaði til þess að vegna þess að skipt var um nafn selj­anda á til­boðs­skjalinu hefði aldrei komist á gildur samn­ingur um húsbygginguna og það hefði stefnda Daníel mátt vera ljóst. Kaupendur hafi greitt inn á verkið og hann ráð­stafað fénu í þágu félags­ins Stefáns Einars­sonar ehf. eftir fyrirmælum Fríðu þótt honum hafi mátt vera ljóst að enginn samningur væri í gildi. Samkvæmt þessu var fall­ist á bóta­skyldu stefnanda, sem og hinna sem var stefnt, gagn­vart kaup­endum hús­bygg­ing­ar­innar. Með dómi héraðsdóms voru stefnandi og forsvars­maður verktakans, Fríða, svo og fyrirtækið Stefán Einarsson ehf. dæmd til að greiða Baldri og Elinu 4.410.000 krónur að viðbættum drátt­ar­vöxtum frá 6. febrúar 2014 og jafnframt málskostnað. Lögmaður verkkaupa tilkynnti stefnda, sem trygg­ing­a­félagi fasteignasalans, form­lega, í febrúar 2014, að málið hefði þá nýlega verið þing­fest í héraði. Að dómi héraðs­dóms gengnum leitaði stefnandi eftir afstöðu stefnda til bóta­skyldu. Félagið hafnaði henni með bréfi 4. des­ember 2015. Stefndi bar einkum fyrir sig að umræddur samn­ingur hefði verið verk­samningur og hefði því ekki varðað kaup eða sölu fast­eignar. Þar af leið­andi hafi störf stefn­anda ekki fallið undir þágild­andi lög nr. 99/2004, um sölu fast­eigna, fyrirtækja og skipa. Því geti hátt­semi stefn­anda ekki notið verndar starfs­ábyrgð­ar­trygg­ingar sem tekin er með stoð í 5. gr. sömu laga. Í janúar 2016 skutu stefndu, þ.e. stefnandi Daníel, Fríða Maríanna og Stefán Einarsson ehf., dómi héraðsdóms Norðurlands eystra til Hæstaréttar. Undir rekstri dómsmálsins fyrir Hæstarétti bar stefn­andi það undir úrskurðar­nefnd í vátryggingamálum hvort starfs­ábyrgðartrygging hans hjá stefnda tæki til tjóns sem hann væri ábyrgur fyrir gagn­vart Baldri og Elinu. Í úrskurði, 15. mars 2016, taldi nefndin svo vera, þar eð verkefni stefn­anda hefði verið að koma á samn­ingi um kaup á hús­bygg­ingu af Reisum bygg­inga­félagi ehf. Jafn­vel þótt verk­tak­inn hefði ekki átt landið sem húsið skyldi byggt á væri samn­ing­ur­inn snar þáttur í kaupum verk­kaupa á fast­eign sem fast­eigna­salar megi einir hafa milli­göngu um. Stefnandi telur að af úrskurð­inum megi ráða að ábyrgð stefn­anda sé talin falla undir 27. gr. laga nr. 99/2004 en hann sé ekki bundin af þeirri lög­fræði­legu niður­stöðu héraðs­dóms, eins og það var orðað, að samningurinn hafi í eðli sínu verið verk­samn­ingur og 27. gr. laga nr. 99/2004 ætti ekki við, en vísað var í þeim efnum til 1. og 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Taldi nefndin að stefnandi ætti rétt á að tryggingin tæki til tjóns­ins og var sér­stak­lega vitnað til skilmála stefnda í því sambandi. Með bréfi dags. 30. mars 2016 tilkynnti lögmaður stefnda, með vísan til 4. mgr. 7. gr. samþykkta fyrir nefndinni, að stefndi myndi ekki una úrskurði hennar í máli stefnanda. Hæstiréttur staðfesti dóm Héraðsdóms Norðurlands eystra með vísan til forsendna 6. október 2016. Lögmaður stefnanda ítrekaði, í bréfi til stefnda dags. 11. nóv­em­ber 2016, kröfur hans, meðal annars með vísan til úrskurðar nefnd­ar­innar. Stefndi hafn­aði kröfum stefn­anda með vísan til bréfs stefnda dags. 23. febrúar 2016 sem upp­haf­lega var sent úrskurð­ar­nefndinni. Stefnandi getur ekki fallist á þá afstöðu og höfðaði því þetta mál. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi áréttar að í málinu sé fyrst og fremst deilt um það hvort fella megi skaða­bótaábyrgð hans undir starfsábyrgðartryggingu hans hjá hinu stefnda vátrygg­ing­a­félagi. Stefn­andi byggir á því að tryggingin taki til þess tjóns sem hann hefur verið gerður ábyrgur fyrir samkvæmt dómi Hæstaréttar í máli nr. 64/2016. Í fyrsta lagi byggir hann á því að lög nr. 40/2002 um fasteignakaup gildi um þann samning sem liggur til grundvallar í málinu. Í öðru lagi er á því byggt að þágild­andi lög nr. 99/2004, um sölu fasteigna, fyrir­tækja og skipa eigi við um störf stefn­anda. Í þriðja lagi reisir stefnandi kröfu sína á því að hann hafi komið að umræddum við­skiptum í skjóli löggildingar sinnar sem fasteignasali, þ.e. sem sérfræðingur, enda hafi niðurstaða héraðsdóms um skaðabótaábyrgð stefnanda ráðist af ströngu sakar­mati. 1. Samningurinn fellur undir lög nr. 40/2002 um fasteignakaup Stefnandi byggir á því að fyrir­svars­maður byggingarverktakans Reisum bygg­ing­ar­félag ehf. hafi leitað til hans og óskað eftir því að hann aðstoðaði við gerð samn­ings milli félagsins og tveggja einstaklinga, um byggingu húss fyrir þau síðar­nefndu. Við það hafi myndast réttar- og viðskiptasamband milli kaup­enda og seljanda annars vegar og stefnanda hins vegar, sem fasteignasala. Þau fyrr­nefndu hafi leitað sér­stak­lega til fasteignasölu hans, þar sem sérfræðiþekkingu og sér­fræði­ráð væri að finna, einkum í því skyni að stefnandi annaðist gerð skjala og gæfi ráð í tengslum við hús­bygg­inguna ásamt því að hafa milligöngu um peninga­greiðslur frá kaupendum vegna fram­kvæmdanna. Samningurinn sem stefnandi útbjó af þessu tilefni sé dag­settur 26. októ­ber 2012. Á því er byggt að um und­an­far­andi kaupsamning hafi verið að ræða milli aðila (seljanda/­kaup­enda) og hafi samn­ings­sam­band þeirra fyrst og fremst farið eftir lögum nr. 40/2002 um fast­eigna­kaup, sbr. 3. máls­lið 1. gr. þeirra. Stefnandi mótmælir því að samningurinn sé verk­samn­ingur og falli þannig utan gildissviðs laganna og starfa stefnanda. Þótt kom­ist hafi verið að þeirri lög­fræði­legu niðurstöðu í forsendum héraðsdóms að samn­ing­ur­inn hafi í eðli sínu verið verk­samn­ingur og ákvæði 27. gr. laga nr. 99/2004 ættu ekki beinlínis við þar eð hann hafi ekki verið um kaup eða sölu fasteignar verði ekki talið að stefn­andi sé bund­inn af þess­ari niðurstöðu varðandi þá kröfu sem hann geri nú á hendur stefnda, sbr. 1. og 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, um með­ferð einkamála. Þetta sé engan veg­inn sama sakar­efni og í fyrrgreindum dómi, óumdeilt sé að þær kröfur sem séu bornar fram í þessu máli hafi ekki verið dæmdar að efni til og því ekki um að ræða sama sakar­efni í skiln­ingi 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Það kunni vitaskuld að vera mjótt á munum hvort samningurinn sé verk­samn­ingur eða kaupsamningur. Af þeirri ástæðu komi einkum til athugunar sá samningur sem liggi til grundvallar viðskiptunum og hljóti efni hans að skipta máli við mat á því hvorum megin hann falli. Við úrslausn þess beri fyrst og fremst að líta til forms hans og meg­in­efnis. Í því sambandi beri meðal annars að líta til heitis samningsins, samn­ings­aðildar, hvernig skyldur samningsaðila voru efndar og átti að efna og efnis að öðru leyti. Við mat á þessu vísar stefnandi til þess að samningurinn sé ritaður á eyðublað, sem beri yfirskriftina „Kauptilboð“, merkt fasteignasölu stefn­anda, þ.e. Holti Eigna­miðlun ehf., og sé vottaður af honum persónulega sem löggiltum fast­eigna­sala. Þar komi fram að gengið verði til kaupsamnings og honum þinglýst þegar fasta­númer sé komið á eignina auk þess sem húsið sé byggt á tiltekinni lóð á nánar til­greindri landar­eign. Að sama skapi sé sérstaklega tilgreint að þetta sé samn­ingur milli kaupenda og selj­anda um húsbyggingu, þ.e. samningur sem fasteignasalar megi einir hafa milli­göngu um, sbr. 1. mgr. 1. gr. þágildandi laga nr. 99/2004. Á bak­hlið skjalsins segi enn fremur, í 4. tölulið, að lög nr. 40/2002 um fast­eigna­kaup gildi um réttarsamband aðila, þ.e. kaupanda og seljanda. Stefnandi telji ljóst að þetta sé samn­ingur um kaup á fast­eign en ekki verk­samn­ingur eins og stefndi haldi fram. Aukinheldur segi í skilalýsingunni að hún sé órjúfanlegur partur af kaup­til­boði/­Bygg­inga og kaupsamningi milli aðila. Samningurinn sé um bygg­ingu ein­býl­is­húss að Ytri-Tjörnum. Þá sé víða vikið að stöðu og skyldum aðila auk þess sem til­greint sé verð og fyrirkomulag greiðslna samkvæmt samn­ingnum. Þar segi einnig að verð skuli miðað við nýbygg­ingu sem þýðir að kaup­samn­ingur er reikn­ings­formið. Jafn­framt segi: Allar greiðslur og samn­ingar fara í gegnum Daníel Guð­munds­son fast­eigna­sala og eiganda Holt/­Eigna­miðlun sem getur verið innan handa fyrir kaup­and­ann við að ganga frá lána­umsóknum og greiðslumati í gegnum ILS ef kaup­andi óskar þess. Neðst sé umrædd greiðslutilhögun nánar útfærð þannig að kaup­endur skyldu greiða: við undir­ritun kauptilboðs 15% af upphæð kaup­samnings 4.410.000 kr., við bygg­ing­ar­stig II – plata uppsteypt 15% af upphæð kaup­samnings 4.410.000 kr., við fok­heldi 11.000.000 kr. og við afhend­ingu 9.580.000 kr., alls 29.400.000 kr. Allt þetta sýni að efni samningsins sé að mörgu leyti líkara kaup­til­boði (kaup­samn­ingi) en verksamningi. Ekki verði heldur litið fram hjá því að þessi samn­ingur hafi átt að vera undanfari þess að kaupsamningur vegna hús­bygg­ing­ar­innar yrði gerður með aðilum. Með vísan til þess telji stefnandi að viðskipti sam­kvæmt samn­ingnum og þau sem stóð til að gera feli í sér fasteignaviðskipti. Þau séu ekki á neinn hátt frá­brugðin því þegar félög, sem hafi atvinnu af byggingu fasteigna, selji hús­næði fyrir milli­göngu fasteignasala, sbr. 5. mgr. 1. gr. laga nr. 99/2004, enda séu þau skjöl sem tengd­ust sölunni alfarið unnin af stefnanda og staðfest af honum með sér­stakri áritun í skiln­ingi ákvæðisins. Því verði að líta svo á að þessi samningur taki til kaupa á fast­eign í skilningi 3. málsliðar 1. gr. laga nr. 40/2002 og hafi þannig fallið undir störf stefn­anda sem fasteignasala. Stefnandi bendir sérstaklega á það að í ákvæði 3. málsliðar 1. gr. laga nr. 40/2002, um fasteignakaup, segi að lögin gildi enn fremur um kaup á fasteign þegar selj­andi eigi að annast smíði hennar í heild eða að hluta og kaupandi leggi ekki til veru­legan hluta efnis til smíð­innar. Í skýringum við 1. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 40/2002 segi að þetta ákvæði lúti að afmörkum fasteignakaupa og verk­samn­inga, en þau geti verið óljós. Um verksamninga hafi ekki gilt sérstök lög á Íslandi fyrr en við gild­is­töku laga nr. 42/2000, um þjónustukaup, en lögunum sé þó ekki ætlað að gilda um til­vik sem falli undir ákvæði kaupalaga. Í þessu felist að samningar kaup­enda við bygg­ing­ar­aðila um að byggja eign og afhenda hana kaupanda, sem almennt teld­ust verk­samningar, eigi að falla undir lög um fasteignakaup að því tilskildu að kaup­andi leggi ekki til veru­legan hluta efnis. Miðað við skyldur aðila samkvæmt umræddum samningi og fyrirliggjandi skila­lýsingu þyki stefnanda ljóst að kaupendur hafi ekki lagt fram og hafi ekki átt að leggja fram veru­legan hluta efnis til húsbyggingarinnar. Þvert á móti hafi verið fyrir­hugað að selj­andi sæi alfarið um smíðina og útvegaði það efni sem þyrfti til vegna fram­kvæmd­anna. Í því sambandi beri meðal annars að líta til þess að seljandi átti að sjá um uppslátt húss­ins í heild, sjá um frágang innan- og utanhúss, ganga frá lýsingum í lofti og veggjum og gera sérstakar ráðstafanir vegna brunavarna. Heildarkaupverðið, 29.400.000 kr., hafi einnig tekið mið af þeim framkvæmdum og efniskaupum, enda segi orð­rétt í skila­lýs­ingu: Verð miðað við skilalýsingu hér að ofan. Auk þess hafi kaup­endur ekki heldur átt teikningar að húsinu eða önnur hönn­un­ar­gögn og raunar ekki átt lóðina heldur. Eðli máls samkvæmt hafi það því ekki verið í verka­hring kaup­enda að útvega verulegan hluta efnisins eða sjá um fram­kvæmdir að öðru leyti í skiln­ingi 3. málsliðar 1. gr. laga nr. 40/2002. Með hliðsjón af þessu þyki stefnanda ljóst, bæði af efni 3. málsliðar 1. gr. laga nr. laga nr. 40/2002 og athugasemdum með frumvarpi því sem að framan er getið, að umræddur samn­ingur falli undir lög um fasteignakaup, enda gangi afmörkun á gildis­sviði lag­anna framar reglum laga um þjónustukaup ef gildissvið þeirra skarast. Þessi skýr­ing fái ótvíræða stoð í athugasemdum með frumvarpi til laganna. Sú niðurstaða sé einnig í sam­ræmi við þá meginreglu við lögskýringu að yngri lög gangi framar eldri. 2. Störf stefnanda falla undir lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrir­tækja og skipa Við mat á því hvort störf stefnanda hafi verið störf fasteignasala í skilningi laga nr. 99/2004 verði jafnframt að líta heildstætt á þau verk­efni sem hann tókst á hendur fyrir aðilana. Í því hafi öðru fremur falist að koma á samn­ingi milli kaupenda og seljanda um húsbyggingu sem hafi verið snar þáttur í kaupum á fasteign sem fast­eigna­salar megi einir hafa milligöngu um, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 99/2004. Stefn­andi hafi annast alla skjalagerð í samræmi við ákvæði lag­anna, einkum 1. mgr. 16. gr. Hann hafi auk þess staðfest skjölin sérstaklega með áritun sinni, sbr. 5. mgr. 1. gr. sömu laga. Stefnanda hafi einnig verið falið að taka við og hafa milli­göngu um greiðslu samkvæmt samningnum. Greitt hafi verið inn á fjár­vörslu­reikn­ing hans, sem sé tilgreindur í samningnum, og stefn­andi hafi lagt féð inn á þá reikn­inga sem óskað hafi verið eftir. Sú milliganga fjár­muna hafi einnig verið í sam­ræmi við lög og reglur um vörslufjárreikninga, einkum 17. gr. laga nr. 99/2004. Það hafi því verið ljóst frá upp­hafi að hlutverk stefnanda í málinu yrði umsjón með greiðslum vegna verks­ins, ásamt skjalagerð og ráðgjöf sem tengdist við­skipt­unum. Að þessu virtu verði að telja að stefnandi hafi valdið því tjóni, sem hann sé ábyrgur fyrir gagnvart kaupendum húsbyggingarinnar, með gáleysi í starfi sínu sem fast­eignasali. Sú niðurstaða sé jafnframt í samræmi við ályktun eftirlitsnefndar fast­eigna­sala sem komst að þeirri niðurstöðu að störf stefn­anda hefðu fallið undir lög nr. 99/2004 og á þá leið að brotið hefði verið gegn 15. og 16. gr. lag­anna. Stefnandi vísar að öðru leyti til þeirra raka sem hann færir fram með fyrstu og þriðju málsástæðu sinni, eftir því sem við á til stuðnings þessari málsástæðu. 3. Stefnandi kom að viðskiptum í skjóli löggildingar sinnar sem fast­eigna­sali Verði, þrátt fyrir allt framangreint, talið að samningurinn sé verk­samn­ingur en ekki kaupsamningur eða undanfari kaupsamnings, verði eftir sem áður lagðar til grund­vallar forsendur héraðsdóms um ábyrgð stefnanda, sem tók að sér verk­efnið í skjóli sérþekkingar sinnar sem löggiltur fasteignasali eins og segi orð­rétt í dóm­inum. Í forsendum héraðsdóms segi að stefnda Daníel hafi ekki getað dul­ist að til hans var leitað með samningsgerð og milligöngu um greiðslu vegna sér­þekk­ingar hans sem lög­gilts fasteignasala. Síðan segi að honum hafi borið að gæta þess að skjala­gerð og samn­ings­gerð væri vönduð og þannig úr garði gerð að hags­munir aðila yrðu tryggðir og réttarstaðan glögg. Var litið svo á að honum hefði borið að gæta þess sér­stak­lega þar sem kaupendur höfðu enga sérþekkingu á slíkum við­skiptum. Hér sé greinilega vísað til reglunnar um aðgæsluskyldu fasteignasala sam­kvæmt 15. gr. laga nr. 99/2004. Sjálfstæð þýðing reglunnar sé að hnykkja á því að gera megi ríkar kröfur til þess að fasteignasalar sýni aðgæslu í störfum sínum og með henni sé undirstrikað að sakarmatið eigi að vera strangt. Í dómaframkvæmd megi víða finna dæmi þess að vísað sé til þessarar almennu skyldu fasteignasala við mat á sök. Með hliðsjón af þeim auknu skyldum sem séu lagðar á fasteignasala, og niðurstöðu dóms­ins, megi telja að stefnandi hafi í umrætt sinn starfað í skjóli löggildingar sinnar sem fasteignasali, enda hafi ráðið úrslitum í dóminum að stefnandi hefði ekki sinnt skyldum sínum sem fasteignasali. Lögð hafi verið á stefnanda skaðabótaábyrgð á þeim grund­velli með strang­ara sakarmati en almennt gerist. Þar af leiðandi hafi hann orðið skaða­bóta­skyldur vegna tjóns sem hann hafi valdið í starfi sínu sem fasteigna­sali. Hvort umræddur samningur teljist til verksamnings eða kaupsamnings hafi því tak­mark­aða þýð­ingu enda óumdeilt að ábyrgð stefnanda fari eftir reglum um skaða­bætur utan samn­inga og sé bótagrundvöllurinn sakarreglan. Af þeirri ástæðu einni eigi stefn­andi rétt á því að starfsábyrgðartrygging hans hjá hinu stefnda vátryggingafélagi taki til tjóns­ins í samræmi við kröfur stefnanda. Stefnandi vísar að öðru leyti til þeirra raka sem hann færir fyrir fyrstu og ann­arri málsástæðu sinni, eftir því sem við á til stuðnings þessari málsástæðu. Hann vísar jafn­framt til álits úrskurð­ar­nefndar í vátryggingamálum í máli nr. 40/2016, til stuðn­ings öllum málatilbúnaði stefnanda. Loks vísar hann til ákvörð­unar eftirlits­nefndar fast­eignasala að svo miklu leyti sem sú niður­staða sam­ræmist mála­til­bún­aði hans. 4. Starfsábyrgðartrygging stefnanda Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 99/2004 hafi fasteignasölum verið skylt að hafa í gildi starfsábyrgðartryggingu vegna fjártjóns sem meðal annars leiddi af gáleysi í störfum þeirra, sbr. reglugerð nr. 940/2004. Stefnandi hafi keypt starfs­ábyrgðar­trygg­ingu hjá hinu stefnda vátryggingafélagi til þess að fullnægja þessari skyldu sinni. Um trygg­inguna gildi skilmáli SA-8 (starfsábyrgðartrygging fasteignasala) hjá stefnda. Í skil­málum tryggingarinnar segi í grein 2.2 að vátryggt sé gegn bóta­skyldu, sem falli á vátryggðan sem fasteignasala, þegar þriðji maður verði fyrir almennu fjár­tjóni. Á grund­velli framangreindra atriða verði ekki önnur ályktun dregin en að stefn­andi eigi rétt á því að starfsábyrgðartrygging hans hjá hinu stefnda vátrygg­ing­a­félagi, taki til tjóns­ins. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi vísar til þess að þegar atvik þessa máls urðu giltu lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrir­tækja og skipa. Í 1. gr. laganna hafi verið kveðið á um einka­rétt þeirra sem hefðu lög­gild­ingu sýslumanns til þess að hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipum fyrir aðra. Í 1. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup segi að þau gildi um kaup á fast­eignum. Í 5. gr. laga nr. 99/2004 hafi verið kveðið á um skyldu fasteignasala til að hafa í gildi ábyrgð­ar­trygg­ingu vegna fjártjóns sem leiddi af gáleysi í störfum hans eða þeirra sem væru ráðnir til starfa hjá honum. Í 27. gr. hafi verið skilgreint að fast­eigna­sali bæri ábyrgð á tjóni sem hann eða starfs­menn hans yllu í störfum sínum, af ásetn­ingi eða gáleysi, á grundvelli reglna skaða­bótaréttar. Með dómi Hæstaréttar hafi því verið slegið föstu að í þeim viðskiptum sem leiddu til bótaskyldu stefnanda hafi ekki falist milliganga um kaup, sölu eða skipti á fast­eignum heldur hafi samningurinn verið verksamningur. Þessi dómur hafi fullt sönn­un­ar­gildi um þau máls­atvik sem í honum greini, sbr. 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 og sé fullkomið for­dæmi um það hvernig beri að túlka þessi viðskipti. Eðli þeirra breyt­ist ekki. Þau séu hvorki fasteignaviðskipti í skilningi laga nr. 99/2004 né laga nr. 40/2002 né í skilningi vátrygg­ingaréttar, ólíkt því sem virðist mega álykta af úrskurði úrskurð­ar­nefndar í vátrygg­ingamálum. Ekki séu neinar forsendur til þess að víkja frá afdráttarlausri niðurstöðu dóm­stóla enda augljóst að þessi viðskipti varði ekki það sem sé grundvallarhugtaksskilyrði fast­eignar. Engin fast­eign hafi verið keypt eða seld og það sé beinlínis rangt að þetta hafi verið einhvers konar aðdrag­andi eða upptaktur að fasteignaviðskiptum. Hafa verði hug­fast að umfang þjónustu sem einkaleyfi sé veitt til að stunda verði ekki skýrt rúmt. Það stríði gegn þeirri niðurstöðu sem lög­skýr­ingar­reglur leiði til, einkarétturinn geti ekki verið víðtækari en ótvírætt leiði af lögunum. Það sem verksali virðist hafa haft í hendi að selja hafi verið vinnuframlag og efni­viður sem nýta átti til húsagerðar. Það séu ekki fast­eignaviðskipti að kaupa slíka þjón­ustu og efni. Rótgróin lögfræðileg skil­grein­ing á fast­eign sé að það sé mannvirki sem verði ekki hreyft því það sé var­an­lega skeytt við land þar sem landið sé ekki hvað síst grund­vallarhug­taks­skil­yrði, sbr. einnig 2. gr. laga nr. 40/2002. Það sé óumdeilt að verk­salinn hafi ekkert land haft til að bjóða til við­skipta. Verk­kaupi virð­ist hafa talið sig geta lagt lóðina til þótt hann hafi ekki átt hana. Það verk að smíða hús á landi verk­kaupa og fá greitt fyrir þá vinnu og efnið sem hag­nýtt yrði geti ekki breyst í fast­eigna­við­skipti og geti aldrei orðið snar þáttur í slíkum við­skiptum. Til þess að reynt geti á 3. málslið 1. gr. laga nr. 40/2002 þurfi það frum­skil­yrði að liggja fyrir að um fast­eigna­við­skipti sé að ræða, svo sé ekki hér. Stefnandi hafi gefið afdráttarlausar yfirlýsingar fyrir dómi þess efnis að honum hefði verið fulljóst, þegar hann tók að sér skjalagerð fyrir verkkaupa og verksala og tók að sér milligöngu um greiðslur þeirra á milli, að þetta væri ekki verkefni sem félli að einka­rétti fasteignasala. Við þær yfirlýsingar sé hann bundinn, nú sem endra­nær í því máli, sbr. 50. gr. laga nr. 91/1991. Stefnanda verði ekki kápan úr því klæð­inu, þegar hann hafi verið dæmdur bótaábyrgur, að kúvenda og halda nú hinu gagn­stæða fram, að hann hafi verið að sinna störfum sem fasteignasali. Slíkur val­kvæður mála­til­bún­aður samræmist ekki rétt upplýstum málavöxtum, fyrir­liggj­andi niður­stöðu héraðs­dóms og Hæstaréttar og áðurnefndri yfirlýsingu hans. Horfa verði á ákvæði 27. gr. laga nr. 99/2004 um bótaábyrgð fasteignasala í sam­hengi við ákvæði þess lagabálks sem ákvæðið tilheyri. Bótaábyrgð samkvæmt ákvæð­inu takmarkist við þá háttsemi sem lögin fjalli um enda hafi það verið niður­staða dóm­stóla að ákvæðinu yrði ekki beitt í þessu tilviki – bótaskylda stefnanda vegna hand­vammar hans yrði ekki felld á hann sem fasteignasala. Grundvöllur bóta­skyldu hans hafi, að mati dómstóla, verið almennar reglur skaðabótaréttar. Þess hafi sér­stak­lega verið getið að verkkaupar hefðu reifað málið nægjanlega til þess að slíkur grunnur yrði lagður að dómsniðurstöðu. Það sé því augljóst að dómurinn geri skýran grein­ar­mun á réttarstöðu fasteignasala og réttarstöðu sérfræðings í samn­inga­gerð en skír­skotað sé til þess að til stefnanda hafi verið leitað sem slíks, en bóta­skil­yrði 27. gr. laga nr. 99/2004 taki ekki til verka hans. Að sama brunni beri með ábyrgð stefnda. Hann hafi selt stefn­anda lög­boðna vátrygg­ingu í samræmi við þá tryggingarskyldu sem fylgi einka­rétti fast­eigna­sala, þar með talið stefnanda, sbr. 5. gr. laga nr. 99/2004. Sú skylda sé lög­bundin eins og áður sé nefnt en lögbundin skyldutrygging geti, nánast eðlis síns vegna, ekki tekið til ann­arra tilvika en þeirra sem til er vitnað í sömu lögum. Í skilmála stefnda, sem sé beinlínis vitnað til í vátryggingarskírteini, sé skír­skotað berum orðum til 5. gr. laga nr. 99/2004 og reglugerðar nr. 940/2004 sem marka þar með grundvöll bótaskyldu samkvæmt vátryggingunni. Hún sé ekki á neinn hátt víð­tæk­ari en ábyrgð sem leiðir af ákvæðum laganna. Sérstaklega sé tekið fram í grein 2.2 að vátryggt sé gegn bótaskyldu sem falli á vátryggðan sem fast­eigna­sala. Stefnanda sé frjálst í störfum sínum að taka að sér önnur og viðameiri verk en þau ein að selja fasteignir enda búi hann að verðmætri þekkingu, svo sem á formlegri skjala­gerð. Þótt hann kjósi að taka að sér slík verk leiði það ekki til víð­tæk­ari ábyrgðar stefnda enda markmiðið með vátryggingunni að tryggja stefnanda lög­bund­inni skyldu­trygg­ingu sem fasteignasala. Ekki af öðrum ástæðum enda sé sér­stak­lega áréttað í grein 3.2 í skilmála að undanskilin sé áhætta vegna víðtækari ábyrgðar en almennrar bóta­skyldu hans sem fasteignasala. Í ljósi alls framanritaðs beri að sýkna stefnda af kröfu stefnanda. Niðurstaða  Hjón sem vildu reisa sér hús á lóð, sem þau höfuð umráð yfir, leituðu til bygg­ing­ar­félags. Samkomulag náðist um útlit hússins, allan frágang þess og kaupverð. Í því skyni að ganga formlega rétt frá málum lagði forsvarsmaður byggingarfélagsins til að leitað yrði til stefnanda, sem er löggiltur fasteignasali. Hann útbjó skriflegan samn­ing um það sem byggingarfélagið og hjónin höfðu samið um. Eftir að hjónin höfðu ritað undir samninginn breytti forsvarsmaður byggingarfélagsins honum í viðurvist stefn­anda og án þess að stefnandi tryggði að hjónin gætu mótmælt breytingunni. Þegar hjónin fréttu af breytingunni töldu þau sig óbundin af samningnum og kröfðust þess að fá endurgreitt það fé sem þau höfðu þegar greitt inn á samningsverðið. Með dómi héraðs­dóms Norðurlands eystra var fallist á það með stefnanda að þessi samn­ingur væri verksamningur en ekki samn­ingur um kaup á fasteign. Það tjón sem stefnandi hefði valdið hjónunum með gáleysi sínu byggði því á almennum skaðabótareglum en ekki 27. gr. laga nr. 99/2004, sem leggur á fasteignasala ábyrgð á tjóni sem hann veldur í störfum sínum. Hæstiréttur staðfesti dóm héraðsdóms með vísan til forsendna. Í því máli sem stefnandi hefur nú höfðað á hendur tryggingafélagi sínu byggir hann hins vegar á því að samningurinn hafi verið um fasteignakaup. Hann hafi í það minnsta unnið að samningsgerðinni í skjóli löggildingar sinnar sem fasteignasali. Ákvæði 27. gr. laga nr. 99/2004 taki því til bótaskyldra verka hans. Af þeim sökum taki starfsábyrgðartrygging hans hjá tryggingafélaginu til þess tjóns sem hann hafi valdið hjónunum.    Fallast má á það með stefnanda að það álitamál hvort hann hafi bakað fólki, sem hann útbjó samning fyrir, tjón sé ekki sama álitamál og það hvort starfs­ábyrgð­ar­trygging hans taki til verka hans við þá samningsgerð. Þessi tvö álitamál, sakarefni, verða þó rakin til sömu atvikanna og sama lög­gern­ings­ins, samn­ings­ins sem Baldur og Elin rituðu undir 31. október 2012 og Fríða Marí­anna breytti síðar í við­ur­vist stefnanda.  Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 64/2016 var staðfest það mat héraðsdóms að þessi löggerningur væri verksamningur. Að mati dómsins verður eðli samningsins ekki metið á ný í þessu dómsmáli.  Eins og komið er fram eiga foreldrar Baldurs lóðina sem reisa átti húsið á. Þótt sá sem átti að vinna verkið, Reisum ehf. eða Stefán Ein­ars­son ehf., hafi, til viðbótar við smíða­vinn­una, átt að steypa upp sökkla og steypa plötu lagði hann ekki annað af mörkum en efni og vinnu. Hann reiðir ekki fram sjálfan grundvöll fasteignar­hug­taks­ins, landið sem húsið verður reist á. Að mati dóms­ins geta viðskipti Baldurs og Elinar við byggingarfélagið því ekki talist fasteignaviðskipti í skiln­ingi 3. málsliðar 1. gr. laga nr. 40/2002, um fast­eigna­kaup.  Dómurinn getur ekki heldur fallist á þá málsástæðu stefnanda að störf hans í þessu tilviki falli undir lög nr. 99/2004, um sölu fasteigna, fyrir­tækja og skipa.  Í fyrsta lagi telur dómurinn að það verk sem stefnandi vann fyrir byggingar­félagið annars vegar og Baldur og Elinu hins vegar falli ekki undir einkarétt fast­eigna­sala. Þar getur 5. mgr. 1. gr. laganna ekki heldur ráðið úrslitum enda verður að líta svo á að þeir „sem hafa atvinnu af byggingu fasteigna“ hafi tryggt sjálfum sér slíkan umráða­rétt yfir lóð­inni að þeir megi reisa varanlega byggingu á henni og að sá umráða­réttur sé afhentur kaupanda við sölu byggingarinnar.  Í öðru lagi byggði stefnandi vörn sína í máli Baldurs og Elínar gegn honum, Fríðu Maríönnu og Stefáni Einarssyni ehf. á því að lög nr. 99/2004 ættu ekki við um vinnu hans fyrir byggingarfélagið og húskaupendur. Dómurinn telur að stefnandi geti ekki í þessu máli, sem byggist á sömu atvikum og sama löggerningi og það mál sem fékk nr. 64/2016 fyrir Hæstarétti, vent sínu kvæði í kross og byggt nú á því að vinna hans fyrir þau falli undir gildissvið lag­anna.  Jafnframt verður að hafna því að stefnandi hafi komið að viðskiptum Baldurs og Elínar við byggingarfélagið í skjóli löggildingar sinnar sem fast­eigna­sali.  Þar eð viðskiptin voru ekki fasteignaviðskipti var vinna stefnanda ekki verk­efni sem féll undir einka­rétt löggilts fast­eigna­sala og þurfti því ekki löggildinguna til þess að vinna verkið.  Hins vegar var leitað til stefnanda vegna þeirrar sérþekkingar sem hann hafði á samn­ings- og skjala­gerð í því fagi sem hann starfaði við. Hann féllst á að taka gerð þessara skjala að sér og átti því að sinna þeirri skjalagerð og samskiptum sínum við báða samn­ingsaðila af þeirri fagmennsku sem ætlast verður til af fólki með þessa fag­þekk­ingu.  Vegna þessarar málsástæðu stefnanda verður einnig að vísa til þess að hann byggði á því í fyrra dómsmálinu að hann hefði ekki komið að samningsgerðinni sem lög­giltur fasteignasali og því ættu lög nr. 99/2004 ekki við um vinnu hans fyrir samn­ings­aðilana. Þykir hann ekki getað byggt á gagnstæðum málsástæðum í þessu máli.  Dómurinn hefur því hafnað öllum þeim málsástæðum sem stefnandi hefur fært fyrir því að sú starfsábyrgðartrygging sem hann keypti hjá stefnda taki til þess fjár­tjóns sem hann var gerður ábyrgur fyrir, með dómi Hæstaréttar 6. október 2016 í máli nr. 64/2016. Því verður að sýkna stefnda af kröfu hans.  Rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður.  Ingiríður Lúðvíksdóttir héraðsdómari kveður upp þennan dóm. D Ó M s o r ð  Stefndi, Vörður tryggingar hf., er sýkn af kröfu stefnanda, Daníels Guðmunds­sonar.  Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Mál nr. 6/2019

Skaðabætur Málsgrundvöllur Málsástæða Fyrning Sakarskipting Ómerking dóms Landsréttar Ómerking héraðsdóms

FV hf. höfðaði mál á hendur B og krafðist skaðabóta vegna tjóns sem félagið taldi sig hafa orðið fyrir vegna kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 19. desember 2007 fyrir samtals 237.709.297 krónur. Reisti FV hf. kröfu sína á því að B hefði valdið sér tjóni með því að hafa með saknæmum hætti leynt upplýsingum um að félag í hans eigu færi í reynd með yfirráð í Landsbanka Íslands hf. Byggði FV hf. á því að félagið hefði ekki átt hlutabréf í bankanum á því tímamarki er þau urðu verðlaus 7. október 2008 hefði hið ólögmæta og saknæma athæfi B ekki komið til. Með ákvörðun héraðsdómara í þinghaldi 30. nóvember 2017 var sakarefni málsins skipt þannig að fyrst yrði leyst úr því hvort ætluð krafa FV hf. væri fyrnd. Landsréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um að svo væri og sýknaði B af kröfum FV hf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að eins og málið lægi fyrir réttinum væri ekki unnt að taka afstöðu til fyrningar ætlaðrar skaðabótakröfu FV hf. nema fyrst væri leyst úr því hvort hún hefði orðið til, á hvaða grunni það hafi gerst og hvenær. Að öðrum kosti fæli niðurstaða málsins í sér getsakir, eftir atvikum valkvæðar, um hvort kröfuréttindi, sem ekki hafi verið staðreynt hvort orðið hafi til, hafi fallið niður fyrir fyrningu. Talið var ljóst að skilyrði hefði brostið með öllu til að skipta sakarefni í málinu á grundvelli 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Væri því óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm sem og héraðsdóm í málinu og vísa því heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst að viðurkennt verði að krafa sín á hendur stefnda um greiðslu að fjárhæð 237.709.297 krónur með nánar tilgreindum vöxtum frá 27. desember 2007 til greiðsludags, sé ekki fyrnd. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda á öllum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Í málinu krefst áfrýjandi skaðabóta úr hendi stefnda vegna fjártjóns sem hann kveðst hafa orðið fyrir vegna kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 19. desember 2007 fyrir samtals 237.709.297 krónur. Áfrýjandi byggir kröfu sína á því að stefndi hafi valdið sér tjóni með því að hafa með saknæmum hætti leynt upplýsingum um að Samson eignarhaldsfélag ehf., sem hann hafi óbeint verið annar aðaleigenda að, færi í reynd með yfirráð í Landsbanka Íslands hf., svo og að bankinn hafi veitt umfangsmikil lán til félaga undir stjórn stefnda. Sú staða sem uppi hafi verið hefði meðal annars átt að leiða til þess að bankinn teldist dótturfélag Samson eignarhaldsfélags ehf. og jafnframt að félaginu væri skylt að gera öðrum hluthöfum yfirtökutilboð í hlutabréf þeirra. Áfrýjandi kveðst miða fjárkröfu sína í málinu við kaupverð framangreindra hlutabréfa. Stefndi byggir sýknukröfu sína aðallega á því að ætluð krafa áfrýjanda hafi verið fyrnd við málshöfðun en ella að hann beri enga bótaskyldu gagnvart áfrýjanda. Mál þetta var höfðað 29. september 2016 og þingfest 1. nóvember sama ár. Í þinghaldi í héraði 30. nóvember 2017 var sakarefni málsins skipt þannig að fyrst yrði leyst úr því hvort krafa áfrýjanda væri fyrnd. Í dómi 17. apríl 2018 komst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að svo væri og sýknaði stefnda af kröfu áfrýjanda. Staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með hinum áfrýjaða dómi. Ágreiningsefni málsins eins og það liggur fyrir Hæstarétti er því hvort krafa áfrýjanda sé fyrnd. II 1 Með kaupsamningi 31. desember 2002 seldi íslenska ríkið Samson eignarhaldsfélagi ehf. 45,8% hlut í Landsbanka Íslands hf. Eftir það var eignarhlutur félagsins í bankanum yfir 40% allt þar til Fjármálaeftirlitið neytti 7. október 2008 heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í bankanum, víkja stjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd. Félag undir yfirráðum stefnda, Givenshire Equities Ltd., mun í upphafi hafa verið einn af þremur eigendum Samson eignarhaldsfélags ehf. og frá árinu 2005 annar tveggja aðaleigenda á móti félagi í eigu föður stefnda, Bell Global Ltd. Eignarhlutir hvors þessara félaga í Samson eignarhaldsfélagi ehf. munu hafa numið á bilinu 49,5% til 49,9% frá árinu 2005 og þar til yfir lauk en á árinu 2005 mun Hersir ráðgjöf ehf. hafa farið með 1% eignarhlut í Samson eignarhaldsfélagi ehf. og árin 2006 og 2007 munu feðgarnir sjálfir hafa haldið á 0,1% hlut í félaginu. Givenshire Equities Ltd. mun upphaflega hafa verið að öllu leyti í eigu félags sem tilheyrði stefnda, Valhamar Group Ltd., en á árinu 2007 mun Axis Capital Ltd. hafa keypt 5% hlut í fyrrnefnda félaginu. 2 Áfrýjandi keypti 19. desember 2007 hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. að nafnvirði 6.601.624 krónur á genginu 35,90 fyrir 237.709.297 krónur. Uppgjör vegna kaupanna fór fram 27. desember 2007. Óumdeilt er að hlutabréfin urðu verðlaus 7. október 2008. 3 Í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis, sem birt var 12. apríl 2010, komu í fyrsta sinn fram opinberlega ýmsar upplýsingar um Landsbanka Íslands hf. sem þýðingu hafa fyrir sakarefni máls þessa. Í skýrslunni var meðal annars fjallað um eignarhald Samson eignarhaldsfélags ehf. á Landsbanka Íslands hf. og áhættuskuldbindingar bankans gagnvart stefnda og tengdum aðilum. Þar var rakið að Fjármálaeftirlitið hafi með ákvörðun 3. febrúar 2003 fallist að gættum nánari skilyrðum á hæfi Samson eignarhaldsfélags ehf. til að fara með virkan eignarhlut í Landsbanka Íslands hf. að því undangengnu að samþykktum félagsins hafði verið breytt á þann veg að tilgangur félagsins væri bundinn við eignarhald á hlutabréfum í bankanum. Fjármálaeftirlitið hafi sent bréf til Samson eignarhaldsfélags ehf. 31. maí 2005 þar sem fram hafi komið að áhyggjur hafi vaknað hjá eftirlitinu um hæfi félagsins til að fara með virkan eignarhlut í Landsbanka Íslands hf., sbr. VI. kafla laga nr. 161/2002. Hefðu áhyggjurnar lotið að því hvort eignarhald Samson eignarhaldsfélags ehf. á bankanum, með hliðsjón af þeirri reynslu sem komin hafi verið á það, teldist vera í samræmi við þau skilyrði og sjónarmið sem hefðu legið til grundvallar samþykki Fjármálaeftirlitsins fyrir kaupunum. Fjármálaeftirlitið hefði í því ljósi talið að taka þyrfti þrjú atriði til nánari athugunar, í fyrsta lagi hættu á hagsmunaárekstrum á fjármálamarkaði, sbr. þágildandi 3. tölulið 42. gr. laga nr. 161/2002, í öðru lagi torveldun eftirlits, sbr. þágildandi 5. tölulið sömu lagagreinar, og í þriðja lagi hvort Samson eignarhaldsfélag ehf. teldist vera eignarhaldsfélag á fjármálasviði í skilningi þágildandi 97. gr. laganna. Einnig kom fram að áhyggjur Fjármálaeftirlitsins hefðu snúið að því að Samson eignarhaldsfélag ehf. og tengdir aðilar nytu verulegrar fyrirgreiðslu frá Landsbanka Íslands hf. og dótturfélagi hans í Lúxemborg. Skuldbindingarnar væru í mörgum tilvikum ýmist með ábyrgð móðurfélagsins eða tryggðar með veði í hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. eða félögum sem tengd væru bankanum eða virkum eigendum hans. Þá hefði Fjármálaeftirlitið litið alvarlegum augum aðkomu eigenda virks eignarhlutar í fjármálafyrirtæki að viðskiptum á markaði sem væru til þess fallin að torvelda eðlilegt eftirlit með eignarhaldi í öðrum fjármálafyrirtækjum. Af skýrslu rannsóknarnefndarinnar má ráða að Samson eignarhaldsfélag ehf. hafi svarað bréfinu 29. júní 2005 og reifað sjónarmið sín en jafnframt ítrekað áður fram komna ósk um að fá heimild til að breyta samþykktum sínum í fyrra horf. Hafi félagið talið að nauðsynlegt væri „að útvíkka starfsheimildir félagsins í því skyni að tryggja óháða stöðu þess, styrkja það og stuðla að gegnsæi í rekstri þess.“ Í framhaldinu mun ekki hafa komið til aðgerða Fjármálaeftirlitsins vegna framangreindra atriða en með bréfi 2. júní 2006 féllst það á beiðni um heimild til að breyta samþykktum Samson eignarhaldsfélags ehf. með nánar tilgreindum skilyrðum. Í skýrslu rannsóknarnefndarinnar var jafnframt vikið að „stórum áhættum“ í rekstri Landsbanka Íslands hf. og tiltekið að í bréfi Fjármálaeftirlitsins til bankans 22. mars 2007, hafi verið gerðar ýmsar athugasemdir vegna úttektar sem hafði verið gerð á áhættumælingum og áhættustýringu bankans á árinu 2005. Í fyrsta lagi hefðu verið gerðar athugasemdir um hvernig Landsbanki Íslands hf. skilgreindi fjárhagslega tengda aðila í nokkrum tilvikum, í öðru lagi hefði Fjármálaeftirlitið álitið að bankinn hefði vantalið áhættur sem færu fram úr 10% af eigin fé hans, í þriðja lagi væri misræmi í tölum í skýrslugjöf bankans, í fjórða lagi hefði skilyrðum fyrir frádrætti frá stórum áhættum ekki verið fullnægt í öllum tilvikum og í fimmta lagi hefði skort nafngreinanlegar upplýsingar um fyrirgreiðslu. Hefði Fjármálaeftirlitið komist að þeirri niðurstöðu að áhættuskuldbinding bankans gagnvart stefnda og tengdum aðilum hefðu numið að minnsta kosti 51.300.000.000 krónum eða 49,7% af svonefndu CAD eigin fé bankans. Þessi niðurstaða hefði tekið mið af stöðunni eftir að búið væri að beita hámarksfrádrætti samkvæmt reglum um stórar áhættur, en án frádráttarins hefði skuldbindingin svarað til 52% af eigin fé bankans.  Fjármálaeftirlitið hefði farið fram á það í bréfinu að þessar niðurstöður yrðu kynntar stjórn Landsbanka Íslands hf. og gerðar viðeigandi ráðstafanir til að bæta úr þeim atriðum sem athugasemdir væru gerðar við. Í bréfi bankans 30. apríl 2007 hefði túlkun Fjármálaeftirlitsins á framkvæmd reglna um stórar áhættur verið mótmælt um nokkur mikilvæg atriði. Í skýrslu rannsóknarnefndarinnar kom einnig fram að í september 2008 hefði Landsbanki Íslands hf. veitt Samson eignarhaldsfélagi ehf. lán að fjárhæð 168.000.000 sterlingspund, sem samkvæmt fundargerð lánanefndar bankans hefði verið vegna gjaldþrots tilgreinds félags. Hefði láninu öllu verið ráðstafað til lækkunar á skuldbindingum við bankann. Síðustu átján mánuðina fyrir fall bankans hefðu heildarútlán móðurfélags hans til tiltekinna fyrirtækja á vegum stefnda sveiflast í kringum 20% af eiginfjárgrunni bankans. 4 Í héraðsdómsstefnu er greint frá minnisblaði sem starfsmenn PricewaterhouseCoopers hf., sem var endurskoðandi Landsbanka Íslands hf., hafi ritað 22. október 2005 eftir fund með tilteknum starfsmönnum bankans og framkvæmdastjóra Samson eignarhaldsfélags ehf. Tilefni fundarins hafi verið staða sem hafi komið upp þegar Samson eignarhaldsfélag ehf. hafi leyst til sín 15% eignarhlut þriðja eiganda félagsins. Eftir það munu stefndi og faðir hans hafa farið hvor um sig með 50% atkvæða í félaginu og þar með óbeint eignarhald að meira en 20% hlutafjár í Landsbanka Íslands hf. sem oft væri stuðst við um skilgreiningu á mikilvægum áhrifum í hlutafélagi. Hafi framkvæmdastjóri Samson eignarhaldsfélags ehf. tekið fram á fundinum að gripið yrði til aðgerða til þess meðal annars að eignarhlutur stefnda myndi færast í fyrra horf og óbein hlutdeild hans í atkvæðisrétti í Landsbanka Íslands hf. færi ekki yfir þessi 20% mörk. Í árslok 2005 hafi Hersir – ráðgjöf og þjónusta ehf. keypt 1% hlut í Samson eignarhaldsfélagi ehf. af félaginu sjálfu. Eftir efnahagsreikningi Samson eignarhaldsfélags ehf. 31. desember 2006 hafi sá eignarhlutur á hinn bóginn virst vera kominn aftur í eigu félagsins en eignarhlutföll að öðru leyti verið óbreytt. Í tölvubréfi til Fjármálaeftirlitsins 1. febrúar 2007 tilkynnti framkvæmdastjóri Samson eignarhaldsfélags ehf. að Axis Capital Ltd. hefði keypt 5% hlut í Givenshire Equities Ltd. Í tölvubréfi til regluvarðar Landsbanka Íslands hf. 17. október 2007 staðfesti síðan framkvæmdastjóri Samson eignarhaldsfélags ehf. að engar breytingar hefðu orðið á eignarhaldi að félaginu „þannig að BTB er undir 20% í óbeinu eignarhaldi í Landsbanka.“ Þá áttu regluvörður Landsbanka Íslands hf. og framkvæmdastjóri í bankanum tölvubréfaskipti í janúar 2008 um eignarhald að Samson eignarhaldsfélagi ehf., en aðspurður þar um hvort stefndi væri „innan við 20% í bankanum“ svaraði regluvörðurinn: „Okkur reiknaðist til að hann væri 19,9x%.“  Í framhaldi af þessu svaraði framkvæmdastjórinn fyrirspurn frá endurskoðanda Landsbanka Íslands hf. um stöðu stefnda á eftirfarandi hátt: „BTB á 95% í Givenshire en 5% eru í eigu Hersir-ráðgjöf og þjónusta ehf. ... Givenshire á 49,94% og er í 95% eigu BTB eða samtals 47,44%. Síðan á BTB beint 0,06%. Samtals eru þetta 47,5%. Eignarhlutur Samson í bankanum er 40,73%. Hlutur BTB er 47,5% af 40,73% sem gerir 19,34% m.v. allt hlutafé. Síðan þegar eigin bréf eru dregin frá (c.a 3%) og þá er hlutdeild í virku hlutafé 19,94% eða rétt undir mörkum. Samson eru meðvitaðir um áhrif þess ef þeir fara yfir 20%.“ Loks er þess að geta að í svari starfsmanns Samson eignarhaldsfélags ehf. 12. júní 2008 við fyrirspurn Fjármálaeftirlitsins vegna eftirlits með virkum eignarhluta í Landsbanka Íslands hf. kom fram að fyrir utan eigin hluti Samson eignarhaldsfélags ehf. ættu Bell Global Investment S.á.r.l., sem væri að öllu leyti í óbeinu eignarhaldi föður stefnda, og Givenshire Equities S.á.r.l., sem væri að 95% í eigu stefnda og 5% í eigu Landsbanka Luxembourg S.A., hvort um sig 49,9% hlut í eignarhaldsfélaginu. Stefndi og faðir hans ættu síðan hvor um sig 0,1% hlut. 5 Í málinu hefur verið lagt fram álit þriggja lögmanna á lögfræðistofunni Landslögum 14. febrúar 2011 sem gert mun hafa verið að ósk nafngreinds lögmanns, sem mun hafa átt hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. Var í álitinu fjallað um hugsanlega stöðu stefnda sem tengds aðila gagnvart Landsbanka Íslands hf. og komist að þeirri niðurstöðu að „Með því að hlutir Givenshire og Hersis í Samson annars vegar og hlutir Valhamars og starfsmanna Novator í Givenshire hins vegar skulu taldir saman við útreikning á óbeinum eignarhlut Björgólfs Thors í Landsbankanum, fer hlutur hans í bankanum yfir 20%.“ Er síðan ályktað á þann veg að þegar af þeirri ástæðu yrði að telja að stefndi hefði haft stöðu tengds aðila gagnvart Landsbanka Íslands hf. í skilningi laga nr. 161/2002. Í grein nafngreinda lögmannsins, sem birtist í dagblaði 12. september 2011, fjallaði hann um hugsanlegan bótarétt hluthafa í félaginu á hendur stefnda vegna annmarka á upplýsingagjöf til þeirra. Lýsti hann meðal annars vilja til að standa að undirbúningi slíks skaðabótamáls. Samhliða þessu birtist frá honum auglýsing með fyrirsögninni: „Áskorun til fyrrum hluthafa í Landsbanka Íslands hf.“ Þar kom fram að hluthafar í félaginu ynnu að undirbúningi þess að fá skýrslur teknar fyrir dómi vegna hugsanlegrar málsóknar gegn stefnda og gæfist öðrum úr röðum hluthafa kostur á að leggja þessu lið. Markmið þessarar gagnaöflunar væri að afla frekari upplýsinga um viðskipti, lánveitingar og stöðu stefnda innan bankans. Í framhaldinu yrði tekin ákvörðun um hvort höfðað yrði skaðabótamál á hendur honum. Með bréfi 15. nóvember 2011 til slitastjórnar Landsbanka Íslands hf. óskaði lögmaður, fyrir hönd ótilgreinds hóps hluthafa í félaginu, eftir aðgangi að tilteknum gögnum og upplýsingum á grundvelli 2. mgr. 80. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í svari slitastjórnarinnar 13. desember sama ár kom fram að hún teldi nauðsynlegt áður en lengra yrði haldið að upplýst yrði hverjir þessir hluthafar væru. Í framhaldi af því munu tveir hluthafar, Stapi lífeyrissjóður og Vilhjálmur Bjarnason, hafa gert þessar óskir að sínum. Þannig leitaði lífeyrissjóðurinn eftir því með bréfi 1. mars 2012 að slitastjórn Landsbanka Íslands hf. veitti aðgang að nánar tilgreindum gögnum og upplýsingum. Því hafnaði slitastjórnin með bréfi 22. sama mánaðar með vísan til „nýgenginna hæstaréttardóma“ sem styddu að lífeyrissjóðurinn hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að fá umbeðin gögn til að meta grundvöll fyrir málshöfðun á hendur fyrrum aðaleigendum Landsbanka Íslands hf. eða til sönnunarfærslu í bótamáli gegn þeim. Eftir frekari bréfaskipti um þetta leitaði slitastjórnin úrlausnar héraðsdóms um ágreining sinn við lífeyrissjóðinn samkvæmt 171. gr. laga nr. 21/1991. Með dómi Hæstaréttar 3. mars 2014 í máli nr. 108/2014 var staðfestur úrskurður héraðsdóms þar sem slitastjórninni var gert að afhenda lífeyrissjóðnum nánar tiltekin gögn á grundvelli 2. mgr. 80. gr. sömu laga. Gögnin sem dómur þessi varðaði voru afhent lífeyrissjóðnum 7. mars 2014. Með tölvubréfum 14. október, 3. nóvember og 3. desember 2014 óskaði lífeyrissjóðurinn eftir frekari gögnum. Í framhaldinu var lögmanni hans veittur aðgangur að svonefndu gagnaherbergi á vegum slitastjórnarinnar og undirritaði hann af því tilefni yfirlýsingu 9. desember 2014 um að þetta væri gert í þeim tilgangi að Stapi lífeyrissjóður gæti að gættum trúnaði afmarkað nánar eftir hvaða gögnum væri óskað. Eftir skoðun gagnanna sama dag mun lögmaður lífeyrissjóðsins hafa tilgreint að hverjum þeirra beiðni hans lyti og munu þau hafa verið afhent honum 16. febrúar 2015. Á þeim tíma sem fyrrnefndur ágreiningur um afhendingu gagna beið úrlausnar dómstóla fór Stapi lífeyrissjóður þess einnig á leit að fá eftirrit stefnu og skjalaskrár í tilteknu einkamáli sem Landsbanki Íslands hf. hafði höfðað gegn fyrrum endurskoðendum félagsins. Landsbanki Íslands hf. mótmælti þeirri beiðni en hún var tekin til greina með úrskurði héraðsdóms 22. nóvember 2012. Þá krafðist Vilhjálmur Bjarnason þess með bréfi til héraðsdóms 21. september 2012 að sér yrði heimilað samkvæmt XII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að leiða sautján nafngreinda menn fyrir dóm til skýrslugjafar vegna undirbúnings málshöfðunar gegn stefnda ásamt því að mælt yrði fyrir um skyldu til að afhenda tiltekið skjal. Stefndi tók til varna gegn þessum kröfum og var þeim hafnað með úrskurði héraðsdóms 2. apríl 2013. Með dómi Hæstaréttar 15. maí sama ár í máli nr. 259/2013 var krafa um skýrslutökur á hinn bóginn tekin til greina að öðru leyti en því að stefnda var ekki gert að gefa skýrslu fyrir dómi. Skýrslur voru teknar af þessum vitnum 4., 6., og 7. nóvember 2013. Þar reis ágreiningur um skyldu vitnanna til að svara tilteknum spurningum og gengu af þeim sökum dómar í Hæstarétti 27., 30. og 31. janúar og 4. febrúar 2014 í málum nr. 799/2013, 807/2013, 808/2013, 809/2013, 810/2013 og 811/2013, þar sem vitnunum var gert að svara stærstum hluta spurninganna. Skýrslutökum fyrir héraðsdómi lauk 11. og 13. mars 2014. Áfrýjandi var þátttakandi í Málsóknarfélagi hluthafa Landsbanka Íslands hf., sem höfðaði mál á hendur stefnda 12. ágúst 2015 til viðurkenningar á skaðabótaskyldu hans, að meginstefnu til vegna sömu atvika og mál þetta byggir á. Með dómi Hæstaréttar 2. maí 2016 í máli nr. 235/2016 var staðfestur úrskurður héraðsdóms um að vísa því máli frá dómi, þar sem kröfugerð málsóknarfélagsins þótti áfátt auk þess sem ekki væri fullnægt því skilyrði 1. mgr. 19. gr. a. laga nr. 91/1991 um að kröfur félagsmanna yrðu að vera af sömu rót runnar. Áfrýjandi höfðaði sem fyrr segir mál þetta 29. september 2016. Kröfu stefnda um að málinu yrði vísað frá dómi var hafnað með úrskurði héraðsdóms 30. maí 2017. III Í þessum þætti málsins byggir áfrýjandi í fyrsta lagi á því að málsástæða stefnda um fyrningu kröfu hans, sem fyrst hafi verið höfð uppi við málflutning í héraði, hafi komið of seint fram og eigi því ekki að komast að í málinu, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991. Þá sé þessi málsástæða vanreifuð og hafi greinargerð stefnda í héraði ekki uppfyllt skilyrði 2. mgr. 99. gr. sömu laga. Komist þessi málsástæða að byggir áfrýjandi í öðru lagi á því að eldri lög nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda gildi um kröfu sína þar sem hún hafi stofnast þegar hann keypti hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. 19. desember 2007, sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda og fyrnist krafan því á tíu árum samkvæmt 4. gr. laga nr. 14/1905. Verði lög nr. 150/2007 á hinn bóginn talin eiga við um kröfu áfrýjanda byggir hann í þriðja lagi á því að hann hafi höfðað málið innan fjögurra ára frá því að hann fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjón sitt og þann sem ber ábyrgð á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007. Hafi málið því verið höfðað fyrir lok fyrningartíma. Áfrýjandi byggir jafnframt sjálfstætt á því að þar sem skaðabótakrafa hans sé að hluta reist á því að stefndi hafi vanrækt að gera öðrum hluthöfum í Landsbanka Íslands hf. yfirtökutilboð hafi krafan hvað sem öðru líði stofnast á því tímamarki þegar skylt var að setja slíkt tilboð fram, en það hafi verið 23. apríl 2008. Stefndi andmælir því að málsástæða hans um fyrningu sé vanreifuð. Hann byggir á því að lög nr. 150/2007 taki til kröfu áfrýjanda, sem geti ekki hafa stofnast fyrr en ætlað tjón hafi orðið 7. október 2008 þegar hlutabréf hans urðu verðlaus. Hafi því fjögurra ára fyrningarfrestur samkvæmt lögunum verið liðinn þegar málið var höfðað. Þá hafnar stefndi því að nægjanlegt tilefni til málsóknar í skilningi 9. gr. laga nr. 150/2007 geti ráðist af því hvort tjónþoli hafi undir höndum sönnunargögn um öll atvik máls. Einnig andmælir stefndi því að krafa um skaðabætur, sem reist sé á vanrækslu á að gera öðrum hluthöfum yfirtökutilboð, geti hafa stofnast á þeim degi sem gera hefði átt slíkt boð. Hópmálsókn 12. ágúst 2015 geti ekki hafa slitið fyrningu og hafi áfrýjandi að auki sýnt af sér tómlæti um málshöfðun. Loks byggir stefndi sérstaklega á því að krafa áfrýjanda um vexti sé fyrnd og breyti þá engu hvort eldri eða yngri lögin eigi við um hana. IV Skiptingu sakarefnis í málinu reisti héraðsdómari á 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 þar sem kveðið er á um að dómari geti ákveðið að eigin frumkvæði eða eftir ósk annars aðila eða beggja að skipta sakarefni þannig að fyrst verði dæmt sérstaklega um tiltekin atriði máls meðan önnur atriði þess hvíla og bíða þess að verða dæmd. Á þeim grundvelli var í héraðsdómi og dómi Landsréttar eingöngu tekin afstaða til þess hvort ætluð krafa áfrýjanda um skaðabætur væri fyrnd. Svo unnt sé að skipta sök með því móti og taka aðeins afstöðu til fyrningar án þess að leysa úr málinu að öðru leyti verður að liggja fyrir hvenær og á hvaða grundvelli krafa er talin hafa stofnast. Niðurstaða í þeim efnum ræður einnig lagaskilum milli eldri fyrningarlaga nr. 14/1905 og yngri laga nr. 150/2007, en síðargreindu lögin gilda einvörðungu um kröfur sem stofnast eftir gildistöku þeirra 1. janúar 2008, sbr. 28. gr. laganna. Þannig var fyrningarfrestur skaðabótakröfu utan samninga tíu ár eftir eldri lögunum, sbr. 2. tölulið 4. gr. þeirra, en fyrningarfrestur slíkrar kröfu eftir 1. mgr. 9. gr. gildandi laga er fjögur ár miðað við nánar tilgreind atriði sem lýst er í ákvæðinu. Svo sem grein hefur verið gerð fyrir byggir áfrýjandi á því að eldri lög nr. 14/1905 gildi um fyrningu kröfu hans þar sem hún hafi stofnast við kaup hlutabréfanna í Landsbanka Íslands hf. 19. desember 2007. Stofndagur kröfunnar, sem sé um skaðabætur utan samninga, miðist við það þegar áfrýjandi keypti hlutabréfin á grundvelli rangra og ófullnægjandi upplýsinga en þá hafi hin bótaskylda háttsemi stefnda þegar verið hafin. Engu breyti um þetta hvenær tjón hafi komið fram og því hafi krafa áfrýjanda ekki verið fyrnd við höfðun máls þessa. Áfrýjandi byggir jafnframt á því að verði ekki talið að til skaðabótaskyldu stefnda hafi stofnast þegar við kaupin, þá hafi eftir það tímamark hvílt á stefnda skylda til nánar tilgreindra athafna sem þá beri að miða við um tilurð skaðabótakröfunnar. Öll þau tilvik hafi átt sér stað fyrir gildistöku laga nr. 150/2007 ef frá sé talin málsástæða um að stefnda hafi orðið skylt að gera öðrum hluthöfum í félaginu yfirtökutilboð í hlutabréf þeirra 23. apríl 2008. Áfrýjandi telur að dagsetningin 7. október 2008, þegar hlutabréfin urðu verðlaus, hafi enga sjálfstæða þýðingu fyrir málatilbúnað hans og byggir hann ekki á því að stefndi hafi borið ábyrgð á að svo hafi farið, heldur á því að áfrýjandi hefði ekki átt hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. á því tímamarki hefði hið ólögmæta og saknæma athæfi stefnda ekki komið til. Stefndi byggir á hinn bóginn á því að lög nr. 150/2007 eigi við í málinu og því sé krafa áfrýjanda fallin niður fyrir fyrningu. Skaðabótakrafa utan samninga geti fyrst stofnast þegar öllum skilyrðum skaðabótaskyldu er fullnægt. Krafa áfrýjanda hafi því ekki stofnast fyrr en tjón hafi orðið 7. október 2008 þegar hlutabréfin urðu verðlaus, en ekki nægi í þeim efnum að fyrir hendi sé hætta á tjóni. Fyrir þann tíma hafi engri skaðabótaskyldu verið til að dreifa. Það er meginregla að krafa um skaðabætur utan samninga stofnast þegar hin bótaskylda háttsemi á sér stað og miðast gjalddagi kröfunnar við sama tímamark, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 22. mars 2016 í máli nr. 519/2015 og 11. maí 2017 í máli nr. 571/2016, og kenningar norrænna fræðimanna í þeim efnum. Það fer þó eftir atvikum hvort afleiðingar háttseminnar koma fram á sama tímamarki eða síðar og hvort unnt er að gera tjón vegna háttseminnar þá upp eða síðar. Er það samkvæmt þessu ekki fortakslaust skilyrði fyrir stofnun skaðabótakröfu utan samninga að saman fari það tímamark þegar til kröfunnar stofnast annars vegar og hins vegar hvenær tjón verður staðreynt og gert upp sem getur eins og áður segir verið á síðara tímamarki. Þá hefur verið lagt til grundvallar hvað svokölluð athafnaleysisbrot varðar að miða beri stofndag kröfu við það tímamark þegar unnt var í síðasta lagi að afstýra tjóni. Samkvæmt þessu kann áfrýjandi að lögum að eiga kröfu um skaðabætur utan samninga þess efnis sem hann heldur fram og sem þá stofnaðist til innan þeirrar tímamarka sem hann byggir aðallega á. Skilja verður málatilbúnað áfrýjanda svo að hann leggi einnig til grundvallar að skaðabótaskylda stefnda verði öðrum þræði reist á athafnaleysi hans sem hafi verið „samfelld bótaskyld háttsemi.“ Þessi háttsemi hafi verið byrjuð áður en áfrýjandi keypti hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. 19. desember 2007 og varað allt þar til skilanefnd var sett yfir félagið 7. október 2008. Jafnframt vísar áfrýjandi til nánar tilgreindra og tímasettra athafna stefnda sem varði hann skaðabótaskyldu, þar á meðal að stefndi hafi með athöfnum eða athafnaleysi komið því til leiðar að rangar upplýsingar hafi komið fram um eignarhald stefnda og lánveitingar til hans í ársreikningum Landsbanka Íslands hf. 2005, árshlutareikningi 2006, ársreikningi sama ár, árshlutareikningi 2007 og ársreikningi þess árs. Þá beri stefndi ábyrgð á rangri upplýsingagjöf um eignarhluta sinn í Samson eignarhaldsfélagi ehf. sem haft hafi í för með sér rangt mat á óbeinum eignarhlut hans í Landsbanka Íslands hf. Ennfremur byggir áfrýjandi á því að þar sem stefndi hafi vanrækt að gera öðrum hluthöfum í þeim banka yfirtökutilboð, sbr. 1. mgr. 19. gr. þágildandi laga nr. 34/1998 um starfsemi kauphalla og skipulegra tilboðsmarkaða, hafi krafan hvað sem öðru líði stofnast á því tímamarki þegar skylt hafi verið að setja slíkt tilboð fram 23. apríl 2008, en fyrning slíkrar kröfu félli undir gildissvið laga nr. 150/2007. Stefndi byggir hins vegar í öllum tilvikum á því að ekki geti hafa stofnast til ætlaðrar kröfu áfrýjanda fyrr en 7. október 2008. Svo sem ráða má af framangreindu er í málatilbúnaði áfrýjanda gert ráð fyrir því að til ætlaðrar kröfu hans geti hafa stofnast á mismunandi tímum og spanna þær tímasetningar að auki gildissvið bæði eldri og yngri laga um fyrningu kröfuréttinda, en áður er vikið að lagaskilum eftir 28. gr. laga nr. 150/2007. Aðallega byggir áfrýjandi á þeirri málsástæðu að skaðabótakrafan hafi orðið til við kaup hans á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 19. desember 2007. Eftir málatilbúnaði áfrýjanda kynni skaðabótakrafa hans þó jafnframt að hafa stofnast eftir kaupdaga hlutabréfanna en þó fyrir 1. janúar 2008 þegar lög nr. 150/2007 öðluðust gildi. Það ætti þó ekki við ef stefndi yrði talinn bera skaðabótaskyldu gagnvart áfrýjanda fyrir þá sök að stefndi hafi vanrækt að gera öðrum hluthöfum í Landsbanka Íslands hf. yfirtökutilboð í hlutabréf þeirra 23. apríl 2008. Jafnframt byggir áfrýjandi, svo sem fyrr getur, á viðvarandi athafnaleysi stefnda en í því tilviki myndi stofndagur kröfu ráðast af lokadegi þess svo sem að framan getur. Eins og mál þetta liggur fyrir er ekki unnt að taka afstöðu til fyrningar ætlaðrar skaðabótakröfu áfrýjanda nema fyrst hafi verið leyst úr því hvort hún hafi orðið til, á hvaða grunni það hafi gerst og hvenær. Að öðrum kosti fæli niðurstaða málsins í sér getsakir, eftir atvikum valkvæðar, um hvort kröfuréttindi, sem ekki hefur verið staðreynt hvort orðið hafi til, hafi fallið niður fyrir fyrningu. Að þessu gættu er ljóst að skilyrði brast með öllu til að skipta sakarefni í málinu á grundvelli 31. gr. laga nr. 91/1991 svo sem gert var með ákvörðun héraðsdómara í þinghaldi 30. nóvember 2007. Er því óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm sem og héraðsdóm í málinu og vísa því heim í hérað til löglegrar meðferðar en við hana verður þá að taka til þess afstöðu hvort málsástæður um fyrningu hafi í einstökum atriðum verið nægjanlega reifaðar af stefnda hálfu. Rétt er að málskostnaður falli niður á öllum dómstigum. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur og héraðsdómur í máli þessu eru ómerktir og er því vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Málskostnaður í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.   Dómur Landsréttar 14. desember 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Oddný Mjöll Arnardóttir og Ragnheiður Harðardóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 9. maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 17. apríl 2018 í málinu nr. E-3327/2016. 2        Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og kveðið verði á um það með dómi að kröfur hans séu ófyrndar. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti. 3        Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms auk málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4        Atvikum máls er lýst í hinum áfrýjaða dómi. 5        Fyrir Landsrétti byggir áfrýjandi á því að málsástæður stefnda um fyrningu, sem fyrst hafi komið fram við málflutning í héraði, séu of seint fram komnar auk þess að vera vanreifaðar. Komist þær því ekki að í málinu, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er því hafnað að málsástæður stefnda um fyrningu séu vanreifaðar. Með sömu rökum er því einnig hafnað að þær séu of seint fram komnar. 6        Eins og rakið er í héraðsdómi reisir áfrýjandi kröfu sína um skaðabætur úr hendi stefnda á því að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegna kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 19. desember 2007. Tjónið verði rakið til þess að stefndi hafi með saknæmum hætti haldið frá honum og öðrum markaðsaðilum upplýsingum sem mikilvægar voru þeim sem vildu fjárfesta í hlutabréfum í Landsbankanum. Telur áfrýjandi kröfu sína hafa stofnast á kaupdegi bréfanna enda þótt hún hafi orðið gjaldkræf á síðara tímamarki. Miðast bótakrafa hans því við kaupverð bréfanna.  7        Samkvæmt 28. gr. laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007 gilda lögin einvörðungu um þær kröfur sem stofnast eftir gildistöku þeirra, sem var 1. janúar 2008. Telur áfrýjandi að um fyrningu skaðabótakröfunnar fari því eftir eldri fyrningarlögum nr. 14/1905. Samkvæmt því fyrnist hún á 10 árum, sbr. 4. gr. þeirra laga, og sé því ófyrnd. 8        Áfrýjandi átti ekki í samningssambandi við stefnda er hann ákvað að fjárfesta í hlutabréfum í Landsbankanum. Um kröfu hans fer því eftir reglum um skaðabætur utan samninga.  9        Áfrýjandi byggir á því að hann hefði ekki fjárfest í hlutabréfum í Landsbankanum „ef réttar upplýsingar hefðu legið fyrir“ og að tjón hans nemi kaupverði bréfanna, eins og að framan greinir. Ekki er fallist á það með áfrýjanda að hann hafi orðið fyrir tjóni þegar við kaup hlutabréfanna enda byggir hann ekki á öðru en að þau hafi orðið verðlaus við fall bankans 7. október 2008. Samkvæmt því miðast stofndagur skaðabótakröfu hans við það tímamark. Um fyrningu kröfunnar fer því eftir lögum nr. 150/2007, sbr. fyrrgreinda 28. gr. þeirra laga. 10       Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007 fyrnist krafa um skaðabætur á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Í lögskýringargögnum kemur fram að þá fyrst verði talinn grundvöllur fyrir tjónþola að setja fram kröfu sína um bætur. Af þeim verður jafnframt ráðið að í ákvæðinu felist ekki að tjónþoli geti haldið að sér höndum uns hann telur sig öruggan um að niðurstaða málsóknar verði honum í hag, heldur miðist upphaf fyrningarfrests við það tímamark er hann hafði nægilegt tilefni til málsóknar. Í apríl 2010 var kynnt skýrsla rannsóknarnefndar Alþingis um aðdraganda og orsakir falls íslensku bankanna. Telja verður að í síðasta lagi þá hafi tjónþoli búið yfir þeirri vitneskju að honum væri fært að leita fullnustu kröfu sinnar. Hvort sem upphaf fyrningarfrests miðast við það tímamark eða þann dag sem fjártjón varð var krafan fyrnd þegar mál þetta var höfðað með stefnu birtri í nóvember 2016, sbr. 15. gr. laga nr. 150/2007. Þá var krafan einnig fyrnd þegar mál Málsóknarfélags hluthafa Landsbanka Íslands hf. var höfðað gegn stefnda í ágúst 2015, en áfrýjandi var þátttakandi í félaginu. 11       Samkvæmt framangreindu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. 12       Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Venus hf., greiði stefnda, Björgólfi Thor Björgólfssyni, 500.000 krónur í málskostnað.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. apríl 2018. Mál þetta, sem var dómtekið 11. apríl sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Fiskveiðahlutafélagið Venus hf., Strandgötu 11-13, Hafnarfirði á hendur Björgólfi Thor Björgólfssyni, 55 Clarendon Road, London, W11 4JD, Bretlandi, með stefnu birtri 21. september 2016. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða stefnanda 237.709.297 kr. með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá  27. desember 2007 til 1. nóvember 2016, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda. Stefndi gerði einnig kröfu um frávísun málsins frá dómi en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 30. maí 2017. Í fyrirtöku málsins 30. nóvember 2017 var ákveðið að sakarefninu yrði skipt og er því í þessum þætti málsins fjallað um þá málsástæðu stefnda að krafa stefnanda sé fyrnd.             Krafa stefnanda í þessum þætti málsins er sú að kveðið verði á um það með dómi að krafa hans sé ekki fyrnd.             Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar. I             Stefnandi krefst þess í málinu að stefnda verði gert að greiða honum skaðabætur vegna tjóns sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. hinn 12. desember 2007 á hlutabréfum að nafnverði 6.601.624 kr. fyrir samtals 237.709.297 kr. Uppgjör vegna kaupanna fór fram 27. desember 2007. Stefnandi telur að gögn málsins sýni að á þeim degi sem hann keypti fyrrgreind hlutabréf hafi stefndi með saknæmum hætti haldið frá honum og öðrum markaðsaðilum upplýsingum um að Samson eignarhaldsfélag ehf. (hér eftir Samson) færi með meirihluta atkvæða á hluthafafundum í Landsbanka Íslands hf. og að bankinn hefði stundað umfangsmiklar lánveitingar til félaga sem voru undir stjórn stefnda. Stefnandi telur að sú staða að Samson fór með meirihluta atkvæða á hluthafafundum í Landsbanka Íslands hf. hefði átt að leiða annars vegar til þess að Landsbankinn teldist vera dótturfélag Samsons og hins vegar til þess að Samson hefði verið skylt að gera öðrum hluthöfum kauptilboð (yfirtökutilboð) í hlutabréf þeirra. Fyrrgreindar upplýsingar hafi verið mikilvægar fyrir alla sem vildu fjárfesta í hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. Stefndi hafnar kröfum stefnanda og tekur fram að verið sé að krefjast bóta fyrir tjón vegna hluta sem stefnandi keypti í Landsbanka Íslands hf.; líkt og stefndi, sem aldrei tók sæti í bankaráði Landsbankans, hafi borið einhverja stjórnunarábyrgð á bankanum. Stefndi kveður viðskiptin hafa farið fram fyrir opnum tjöldum og að atburðarásin hafi verið einföld, en stefnandi reyni að flækja hana. Stefndi telur ekki lagalegar forsendur fyrir málatilbúnaði stefnanda og telur hann kröfur stefnanda ekki aðeins vera fyrndar, heldur horfi stefnandi m.a. fram hjá meginreglum laga um takmarkaða ábyrgð hluthafa.  II Helstu málsástæður stefnanda eru eftirfarandi: Í fyrsta lagi byggist krafa stefnanda á vanreifun málsástæðu stefnda um fyrningu. Stefndi hafi vísað til lagaákvæða en í engu getið um málsástæður þær sem hann byggi á.  Í annan stað byggir stefnandi á því að lög nr. 14/1905 eigi við í málinu og krafa hans séu því ófyrnd. Skaðabótakrafan hafi stofnast þegar hin bótaskylda háttsemi átti sér stað og miðist gjaldkræfni kröfunnar að jafnaði við sama tímamark, samanber 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007. Þó geti gjaldkræfni bótakröfu miðast við síðara tímamark en stofndagurinn miðast við, ef tjón kemur fram síðar eða ekki er hægt að staðreyna það. Stefnandi byggir á því að hin bótaskylda háttsemi stefnda hafi verið hafin þegar stefnandi keypti hlutabréf í Landsbanka Íslands 19. desember 2007 og stofndagurinn eigi að miðast við það tímamark. Í þriðja lagi tekur stefnandi fram að eigi að byggja á lögum nr. 150/2007, þá hafi stefnandi höfðað málið um kröfuna innan fjögurra ára frá því að hann fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð bar á því og bar að afla sér slíkra upplýsinga, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007. Stefnandi heldur því fram að hann hafi slitið fyrningu þegar hann höfðaði mál um kröfuna, það er þegar stefndi mætti við þingfestingu stefnu málsóknarfélags hinn 27. október 2015. Þá bendir stefnandi á að skýrsla rannsóknarnefndar Alþingis er kom út 12. apríl 2010 hafi gefið stefnanda tilefni til gagnaöflunar, en skýrslan sjálf hafi ekki sjálfstætt sönnunargildi. Þá liggi fyrir í málinu að umfangsmikil gagnaöflun hafi farið fram hjá LBI hf. og hafi lögmaður stefnanda ekki fengið gögnin afhent fyrr en 16. febrúar 2015. Einnig hafi verið höfðað vitnamál til gagnaöflunar samkvæmt beiðni 21. september 2012 og skýrslutökur ekki farið fram fyrr en 11. og 13. mars 2014, en mikill ágreiningur hafi verið á milli aðila sem skýri þann drátt sem varð á málinu. Stefnandi telur ljóst að hann hafi ekki haft nægar upplýsingar til stuðnings kröfum sínum fyrr en 16. febrúar 2015 og séu kröfurnar því augljóslega ekki fyrndar, hvort sem miðað sé við málshöfðun málsóknarfélagsins eða þingfestingu þessa máls. III Helstu málsástæður stefnda eru eftirfarandi. Í fyrsta lagi hafnar stefndi því að málsástæða hans um fyrningu sé vanreifuð. Hann telur að málsástæðan sé sett fram á skýran og gagnorðan hátt og það séu ekki gerðar ríkari kröfur um að fyrningarmálsástæða sé rökstudd sérstaklega umfram það að nefna fyrningu á nafn. Í öðru lagi byggir stefndi á því að lög nr. 150/2007 eigi við í málinu og séu því allar kröfur stefnanda fyrndar. Bótakrafa stofnist ekki fyrr en tjón hafi átt sér stað. Í þessu tilviki hafi það orðið 7. október 2008, en þá urðu hlutabréfin verðlaus. Stefndi byggir á því að kröfuréttindi stefnanda, eins og þeim sé lýst í stefnu, geti vart hafa stofnast fyrr en eftir gildistöku laga nr. 150/2007. Í þriðja lagi byggir stefndi á því að fyrningu hafi fyrst verið slitið þegar málið var höfðað í september 2016. Stefndi hafnar því að viðurkenningarkrafa í hópmálssókn í eldra máli, sem þingfest var 15. október 2015, hafi rofið fyrningu. Þá byggir stefnandi í fjórða lagi á því að stefnandi hafi sýnt af sér tómlæti um málshöfðun. Tjónið hafi orðið 7. október 2008 og stefnanda borið að hefjast handa svo fljótt sem auðið yrði. Það sé alveg sama hvort fyrningarfrestur sé talinn byrja að líða 7. október 2008 (við bankahrunið), 12. apríl 2010 (er rannsókn lauk á falli ísl. bankanna, sbr. lög nr. 142/2008), 18. nóvember 2010 (er hugmynd að málshöfðun kom í opinbera umræðu), 12. september 2011 (er auglýst var eftir þátttöku í hópmálssókn) eða við síðara tímamark áður en fjögur ár voru til rofs fyrningar. Allar kröfur hafi verið fyrndar þegar málið var höfðað. Að lokum heldur stefndi því fram að vaxtakrafan sé fyrnd og breyti þá engu hvort eldri eða yngri lögin verði talin eiga við. IV             Hinn 19. desember 2007 festi stefnandi kaup á hlutabréfum í Landsbankanum. Stefnandi tapaði hlutabréfum þessum í bankahruninu. Hann telur að hann eigi skaðabótakröfu á hendur stefnda vegna tapsins. Í þessum þætti málsins er deilt um það hvort dómkrafan sé fyrnd. Stefnandi byggir á því að krafan fyrnist á 10 árum, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1905, og sé hún því ófyrnd. Stefndi hafnar því og byggir á því að lög nr. 150/2007 eigi við og að krafan fyrnist á fjórum árum og sé hún því fyrnd.             Stefnandi byggir á því að krafa stefnda um fyrningu sé vanreifuð í greinargerð. Greinargerð stefnda ber skýrlega með sér að hann telji kröfuna fyrnda þegar málið var höfðað og einnig að fyrningarfresturinn sé fjögur ár, samanber 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Þá kemur skýrlega fram í greinargerðinni að stefndi byggir á 2., 3. og 9. gr. laga nr. 15/2007. Greinargerðin er hvað þetta varðar sett fram á skýran og gagnorðan hátt, samanber 2. mgr. 99. gr. laga um meðferð einkamála. Við munnlegan málflutning var síðan gerð nánari grein fyrir þessari málsástæðu. Eins og gögn málsins liggja fyrir og með hliðsjón af dómi Hæstaréttar í málinu nr. 548/2014 verður að telja að krafa stefnda sé studd rökum um fyrningu og er því hafnað að um vanreifun sé að ræða. Í fyrstu þarf að taka afstöðu til þess hvort skaðabótakrafa stefnanda sé krafa utan eða innan samninga. Kaup stefnanda á hlutabréfum í bankanum eru byggð á samningi. Hins vegar verða hlutabréfin verðlaus við hrun bankakerfisins í október 2007. Bankahrunið var algjörlega óháð því samningssambandi sem var til staðar við hlutabréfakaupin. Tjónið verður vegna atburða/hamfara er gengu yfir þjóðina alveg óháð samningssambandi aðila. Dómurinn lítur því svo á að um sé að ræða skaðabótakröfu utan samninga. Í eldri skaðabótalögum nr. 14/1905 var ekki að finna sérákvæði um skaðabótakröfur og fyrndust því slíkar kröfur á 10 árum, samanber 2. tl. 4. gr. þeirra laga. Þá var upphaf fyrningarfrests miðað við 1. mgr. 5. gr. laganna, það er frá þeim degi er krafan varð gjaldkræf. Þó hefur í dómum Hæstaréttar verið talið að miða eigi við síðara tímamark, ef tjón kemur fram síðar eða ekki er hægt að staðreyna tjónið, samanber hér til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málunum nr. 197/2000 og 578/2014. Eins og atvikum málsins er háttað telur dómurinn að ekki eigi að miða upphaf fyrningarfests við kaupdag hlutabréfanna heldur þegar tjónið kom fram. Í lögum nr. 150/2007, sem gildi tóku 1. janúar 2008, er nýmæli um fyrningu skaðabótakrafna. Í 9. gr. laganna er kveðið á um að krafa um skaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk „nauðsynlegar upplýsingar um tjónið“ og þann sem ábyrgð ber á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Ákvæðið tekur m.a. til skaðabóta utan samninga. Samkvæmt þessu ákvæði miðast stofnun kröfunnar ekki við kaupin á hlutabréfunum, svo sem stefnandi heldur fram, heldur er miðað við tjónið, það er krafa um skaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið. Í athugasemd með frumvarpi sem varð að lögum nr. 150/2009 segir um 9. gr. að upphaf fyrningar skuli telja frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgur var fyrir því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Er því hér um huglægt atriði að ræða. Þá segir að almennt hafi þó verið litið svo á að fyrningarfresturinn byrji að líða þegar tjónþoli fékk eða bar að afla sér nauðsynlegra upplýsinga um fyrrgreinda tvo þætti, þ.e. tjónið sjálft og þann sem ábyrgðina bar. Í athugasemdunum segir svo: „Þá fyrst hefur verið talinn grundvöllur fyrir hann til að setja fram kröfu sína um bætur. Hann getur hins vegar ekki setið aðgerðalaus eða borið við vanþekkingu sinni á réttarstöðu sinni. Fyrningarfrestur samkvæmt ákvæði 9. gr. fer því ekki eftir persónubundinni vitneskju einstakra tjónþola um réttarstöðu sína, heldur eftir því hvenær tjónþoli bjó yfir þeirri vitneskju að honum væri fært að leita fullnustu kröfu sinnar. Einstaklingsbundin vitneskja um lagareglur ræður ekki fyrningarfresti hér frekar en öðrum lagaskilyrðum.“ Telja verður að upphaf fyrningarfrestsins sé sá dagur er bankahrunið varð, þ.e. 7. október 2008. Þá hafi stefnandi vitað að hrunið myndi leiða til tjóns fyrir hann. Ætla má að það hafi ekki tekið stefnanda langa yfirlegu að gera sér grein fyrir því hver að hans mati bæri ábyrgð á ætluðu tjóni hans. Samkvæmt 15. gr. laga nr. 150/2008 er fyrningu slitið með málssókn kröfuhafa á hendur skuldara til að fá dóm fyrir kröfunni. Dómsmál þetta var höfðað með stefnu birtri í september 2016. Er krafan því löngu fyrnd. Sömuleiðis var krafan löngu fyrnd við þingfestingu stefnu málsóknarfélagsins hinn 27. október 2015. Með vísan til þess sem að framan greinir er niðurstaða málsins sú að krafa stefnanda er fyrnd. Samkvæmt þessari niðurstöðu og með vísan til 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða stefnda málskostnað svo sem greinir í dómsorði. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ:             Stefndi er sýknaður af kröfu stefnanda.             Stefnandi, Fiskveiðahlutafélagið Venus hf. greiði stefnda 500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 5/2019

Skaðabætur Málsgrundvöllur Málsástæða Fyrning Sakarskipting Ómerking dóms Landsréttar Ómerking héraðsdóms

V hf. höfðaði mál á hendur B og krafðist skaðabóta vegna tjóns sem félagið taldi sig hafa orðið fyrir vegna kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 16. febrúar 2006 og 19. desember 2007 fyrir samtals 368.805.018 krónur. Reisti V hf. kröfu sína á því að B hefði valdið sér tjóni með því að hafa með saknæmum hætti leynt upplýsingum um að félag í hans eigu færi í reynd með yfirráð í Landsbanka Íslands hf. Byggði V hf. á því að félagið hefði ekki átt hlutabréf í bankanum á því tímamarki er þau urðu verðlaus 7. október 2008 hefði hið ólögmæta og saknæma athæfi B ekki komið til. Með ákvörðun héraðsdómara í þinghaldi 30. nóvember 2017 var sakarefni málsins skipt þannig að fyrst yrði leyst úr því hvort ætluð krafa V hf. væri fyrnd. Landsréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um að svo væri og sýknaði B af kröfum V hf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að eins og málið lægi fyrir réttinum væri ekki unnt að taka afstöðu til fyrningar ætlaðrar skaðabótakröfu V hf. nema fyrst væri leyst úr því hvort hún hefði orðið til, á hvaða grunni það hafi gerst og hvenær. Að öðrum kosti fæli niðurstaða málsins í sér getsakir, eftir atvikum valkvæðar, um hvort kröfuréttindi, sem ekki hafi verið staðreynt hvort orðið hafi til, hafi fallið niður fyrir fyrningu. Talið var ljóst að skilyrði hefði brostið með öllu til að skipta sakarefni í málinu á grundvelli 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Væri því óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm sem og héraðsdóm í málinu og vísa því heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þess að viðurkennt verði að krafa sín á hendur stefnda að fjárhæð 366.285.018 krónur með nánar tilgreindum vöxtum frá 17. febrúar 2006 til greiðsludags, sé ekki fyrnd. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Í málinu krefst áfrýjandi skaðabóta úr hendi stefnda vegna fjártjóns sem hann kveðst hafa orðið fyrir vegna kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 16. febrúar 2006 og 19. desember 2007 fyrir samtals 368.805.018 krónur. Áfrýjandi byggir kröfu sína á því að stefndi hafi valdið sér tjóni með því að hafa með saknæmum hætti leynt upplýsingum um að Samson eignarhaldsfélag ehf., sem hann hafi óbeint verið annar aðaleigenda að, færi í reynd með yfirráð í Landsbanka Íslands hf., svo og að bankinn hafi veitt umfangsmikil lán til félaga undir stjórn stefnda. Sú staða sem uppi hafi verið hefði meðal annars átt að leiða til þess að bankinn teldist dótturfélag Samson eignarhaldsfélags ehf. og jafnframt að félaginu væri skylt að gera öðrum hluthöfum yfirtökutilboð í hlutabréf þeirra. Áfrýjandi kveðst miða fjárkröfu sína í málinu við kaupverð framangreindra hlutabréfa að frádregnum arði sem greiddur hafi verið 7. mars 2007. Stefndi byggir sýknukröfu sína aðallega á því að ætluð krafa áfrýjanda hafi verið fyrnd við málshöfðun en ella að hann beri enga bótaskyldu gagnvart áfrýjanda. Mál þetta var höfðað 21. september 2016 og þingfest 1. nóvember sama ár. Í þinghaldi í héraði 30. nóvember 2017 var sakarefni málsins skipt þannig að fyrst yrði leyst úr því hvort krafa áfrýjanda væri fyrnd. Í dómi 17. apríl 2018 komst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að svo væri og sýknaði stefnda af kröfu áfrýjanda. Staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með hinum áfrýjaða dómi. Ágreiningsefni málsins eins og það liggur fyrir Hæstarétti er því hvort krafa áfrýjanda sé fyrnd. II 1 Með kaupsamningi 31. desember 2002 seldi íslenska ríkið Samson eignarhaldsfélagi ehf. 45,8% hlut í Landsbanka Íslands hf. Eftir það var eignarhlutur félagsins í bankanum yfir 40% allt þar til Fjármálaeftirlitið neytti 7. október 2008 heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í bankanum, víkja stjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd. Félag undir yfirráðum stefnda, Givenshire Equities Ltd., mun í upphafi hafa verið einn af þremur eigendum Samson eignarhaldsfélags ehf. og frá árinu 2005 annar tveggja aðaleigenda á móti félagi í eigu föður stefnda, Bell Global Ltd. Eignarhlutir hvors þessara félaga í Samson eignarhaldsfélagi ehf. munu hafa numið á bilinu 49,5% til 49,9% frá árinu 2005 og þar til yfir lauk en á árinu 2005 mun Hersir ráðgjöf ehf. hafa farið með 1% eignarhlut í Samson eignarhaldsfélagi ehf. og árin 2006 og 2007 munu feðgarnir sjálfir hafa haldið á 0,1% hlut í félaginu. Givenshire Equities Ltd. mun upphaflega hafa verið að öllu leyti í eigu félags sem tilheyrði stefnda, Valhamar Group Ltd., en á árinu 2007 mun Axis Capital Ltd. hafa keypt 5% hlut í fyrrnefnda félaginu. 2 Áfrýjandi keypti 16. febrúar 2006 hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. að nafnvirði 6.300.000 krónur á genginu 31,35 fyrir 198.295.020 krónur og aftur 19. desember 2007 að nafnvirði 4.735.376 krónur á genginu 35,90 fyrir 170.509.998 krónur. Uppgjör vegna fyrri kaupanna fór fram 17. febrúar 2006 og 27. desember 2007 vegna þeirra seinni. Óumdeilt er að hlutabréfin urðu verðlaus 7. október 2008. 3 Í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis, sem birt var 12. apríl 2010, komu í fyrsta sinn fram opinberlega ýmsar upplýsingar um Landsbanka Íslands hf. sem þýðingu hafa fyrir sakarefni máls þessa. Í skýrslunni var meðal annars fjallað um eignarhald Samson eignarhaldsfélags ehf. á Landsbanka Íslands hf. og áhættuskuldbindingar bankans gagnvart stefnda og tengdum aðilum. Þar var rakið að Fjármálaeftirlitið hafi með ákvörðun 3. febrúar 2003 fallist að gættum nánari skilyrðum á hæfi Samson eignarhaldsfélags ehf. til að fara með virkan eignarhlut í Landsbanka Íslands hf. að því undangengnu að samþykktum félagsins hafði verið breytt á þann veg að tilgangur félagsins væri bundinn við eignarhald á hlutabréfum í bankanum. Fjármálaeftirlitið hafi sent bréf til Samson eignarhaldsfélags ehf. 31. maí 2005 þar sem fram hafi komið að áhyggjur hafi vaknað hjá eftirlitinu um hæfi félagsins til að fara með virkan eignarhlut í Landsbanka Íslands hf., sbr. VI. kafla laga nr. 161/2002. Hefðu áhyggjurnar lotið að því hvort eignarhald Samson eignarhaldsfélags ehf. á bankanum, með hliðsjón af þeirri reynslu sem komin hafi verið á það, teldist vera í samræmi við þau skilyrði og sjónarmið sem hefðu legið til grundvallar samþykki Fjármálaeftirlitsins fyrir kaupunum. Fjármálaeftirlitið hefði í því ljósi talið að taka þyrfti þrjú atriði til nánari athugunar, í fyrsta lagi hættu á hagsmunaárekstrum á fjármálamarkaði, sbr. þágildandi 3. tölulið 42. gr. laga nr. 161/2002, í öðru lagi torveldun eftirlits, sbr. þágildandi 5. tölulið sömu lagagreinar, og í þriðja lagi hvort Samson eignarhaldsfélag ehf. teldist vera eignarhaldsfélag á fjármálasviði í skilningi þágildandi 97. gr. laganna. Einnig kom fram að áhyggjur Fjármálaeftirlitsins hefðu snúið að því að Samson eignarhaldsfélag ehf. og tengdir aðilar nytu verulegrar fyrirgreiðslu frá Landsbanka Íslands hf. og dótturfélagi hans í Lúxemborg. Skuldbindingarnar væru í mörgum tilvikum ýmist með ábyrgð móðurfélagsins eða tryggðar með veði í hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. eða félögum sem tengd væru bankanum eða virkum eigendum hans. Þá hefði Fjármálaeftirlitið litið alvarlegum augum aðkomu eigenda virks eignarhlutar í fjármálafyrirtæki að viðskiptum á markaði sem væru til þess fallin að torvelda eðlilegt eftirlit með eignarhaldi í öðrum fjármálafyrirtækjum. Af skýrslu rannsóknarnefndarinnar má ráða að Samson eignarhaldsfélag ehf. hafi svarað bréfinu 29. júní 2005 og reifað sjónarmið sín en jafnframt ítrekað áður fram komna ósk um að fá heimild til að breyta samþykktum sínum í fyrra horf. Hafi félagið talið að nauðsynlegt væri „að útvíkka starfsheimildir félagsins í því skyni að tryggja óháða stöðu þess, styrkja það og stuðla að gegnsæi í rekstri þess.“ Í framhaldinu mun ekki hafa komið til aðgerða Fjármálaeftirlitsins vegna framangreindra atriða en með bréfi 2. júní 2006 féllst það á beiðni um heimild til að breyta samþykktum Samson eignarhaldsfélags ehf. með nánar tilgreindum skilyrðum. Í skýrslu rannsóknarnefndarinnar var jafnframt vikið að „stórum áhættum“ í rekstri Landsbanka Íslands hf. og tiltekið að í bréfi Fjármálaeftirlitsins til bankans 22. mars 2007, hafi verið gerðar ýmsar athugasemdir vegna úttektar sem hafði verið gerð á áhættumælingum og áhættustýringu bankans á árinu 2005. Í fyrsta lagi hefðu verið gerðar athugasemdir um hvernig Landsbanki Íslands hf. skilgreindi fjárhagslega tengda aðila í nokkrum tilvikum, í öðru lagi hefði Fjármálaeftirlitið álitið að bankinn hefði vantalið áhættur sem færu fram úr 10% af eigin fé hans, í þriðja lagi væri misræmi í tölum í skýrslugjöf bankans, í fjórða lagi hefði skilyrðum fyrir frádrætti frá stórum áhættum ekki verið fullnægt í öllum tilvikum og í fimmta lagi hefði skort nafngreinanlegar upplýsingar um fyrirgreiðslu. Hefði Fjármálaeftirlitið komist að þeirri niðurstöðu að áhættuskuldbinding bankans gagnvart stefnda og tengdum aðilum hefðu numið að minnsta kosti 51.300.000.000 krónum eða 49,7% af svonefndu CAD eigin fé bankans. Þessi niðurstaða hefði tekið mið af stöðunni eftir að búið væri að beita hámarksfrádrætti samkvæmt reglum um stórar áhættur, en án frádráttarins hefði skuldbindingin svarað til 52% af eigin fé bankans.  Fjármálaeftirlitið hefði farið fram á það í bréfinu að þessar niðurstöður yrðu kynntar stjórn Landsbanka Íslands hf. og gerðar viðeigandi ráðstafanir til að bæta úr þeim atriðum sem athugasemdir væru gerðar við. Í bréfi bankans 30. apríl 2007 hefði túlkun Fjármálaeftirlitsins á framkvæmd reglna um stórar áhættur verið mótmælt um nokkur mikilvæg atriði. Í skýrslu rannsóknarnefndarinnar kom einnig fram að í september 2008 hefði Landsbanki Íslands hf. veitt Samson eignarhaldsfélagi ehf. lán að fjárhæð 168.000.000 sterlingspund, sem samkvæmt fundargerð lánanefndar bankans hefði verið vegna gjaldþrots tilgreinds félags. Hefði láninu öllu verið ráðstafað til lækkunar á skuldbindingum við bankann. Síðustu átján mánuðina fyrir fall bankans hefðu heildarútlán móðurfélags hans til tiltekinna fyrirtækja á vegum stefnda sveiflast í kringum 20% af eiginfjárgrunni bankans. 4 Í héraðsdómsstefnu er greint frá minnisblaði sem starfsmenn PricewaterhouseCoopers hf., sem var endurskoðandi Landsbanka Íslands hf., hafi ritað 22. október 2005 eftir fund með tilteknum starfsmönnum bankans og framkvæmdastjóra Samson eignarhaldsfélags ehf. Tilefni fundarins hafi verið staða sem hafi komið upp þegar Samson eignarhaldsfélag ehf. hafi leyst til sín 15% eignarhlut þriðja eiganda félagsins. Eftir það munu stefndi og faðir hans hafa farið hvor um sig með 50% atkvæða í félaginu og þar með óbeint eignarhald að meira en 20% hlutafjár í Landsbanka Íslands hf. sem oft væri stuðst við um skilgreiningu á mikilvægum áhrifum í hlutafélagi. Hafi framkvæmdastjóri Samson eignarhaldsfélags ehf. tekið fram á fundinum að gripið yrði til aðgerða til þess meðal annars að eignarhlutur stefnda myndi færast í fyrra horf og óbein hlutdeild hans í atkvæðisrétti í Landsbanka Íslands hf. færi ekki yfir þessi 20% mörk. Í árslok 2005 hafi Hersir – ráðgjöf og þjónusta ehf. keypt 1% hlut í Samson eignarhaldsfélagi ehf. af félaginu sjálfu. Eftir efnahagsreikningi Samson eignarhaldsfélags ehf. 31. desember 2006 hafi sá eignarhlutur á hinn bóginn virst vera kominn aftur í eigu félagsins en eignarhlutföll að öðru leyti verið óbreytt. Í tölvubréfi til Fjármálaeftirlitsins 1. febrúar 2007 tilkynnti framkvæmdastjóri Samson eignarhaldsfélags ehf. að Axis Capital Ltd. hefði keypt 5% hlut í Givenshire Equities Ltd. Í tölvubréfi til regluvarðar Landsbanka Íslands hf. 17. október 2007 staðfesti síðan framkvæmdastjóri Samson eignarhaldsfélags ehf. að engar breytingar hefðu orðið á eignarhaldi að félaginu „þannig að BTB er undir 20% í óbeinu eignarhaldi í Landsbanka.“ Þá áttu regluvörður Landsbanka Íslands hf. og framkvæmdastjóri í bankanum tölvubréfaskipti í janúar 2008 um eignarhald að Samson eignarhaldsfélagi ehf., en aðspurður þar um hvort stefndi væri „innan við 20% í bankanum“ svaraði regluvörðurinn: „Okkur reiknaðist til að hann væri 19,9x%.“  Í framhaldi af þessu svaraði framkvæmdastjórinn fyrirspurn frá endurskoðanda Landsbanka Íslands hf. um stöðu stefnda á eftirfarandi hátt: „BTB á 95% í Givenshire en 5% eru í eigu Hersir-ráðgjöf og þjónusta ehf. ... Givenshire á 49,94% og er í 95% eigu BTB eða samtals 47,44%. Síðan á BTB beint 0,06%. Samtals eru þetta 47,5%. Eignarhlutur Samson í bankanum er 40,73%. Hlutur BTB er 47,5% af 40,73% sem gerir 19,34% m.v. allt hlutafé. Síðan þegar eigin bréf eru dregin frá (c.a 3%) og þá er hlutdeild í virku hlutafé 19,94% eða rétt undir mörkum. Samson eru meðvitaðir um áhrif þess ef þeir fara yfir 20%.“ Loks er þess að geta að í svari starfsmanns Samson eignarhaldsfélags ehf. 12. júní 2008 við fyrirspurn Fjármálaeftirlitsins vegna eftirlits með virkum eignarhluta í Landsbanka Íslands hf. kom fram að fyrir utan eigin hluti Samson eignarhaldsfélags ehf. ættu Bell Global Investment S.á.r.l., sem væri að öllu leyti í óbeinu eignarhaldi föður stefnda, og Givenshire Equities S.á.r.l., sem væri að 95% í eigu stefnda og 5% í eigu Landsbanka Luxembourg S.A., hvort um sig 49,9% hlut í eignarhaldsfélaginu. Stefndi og faðir hans ættu síðan hvor um sig 0,1% hlut. 5 Í málinu hefur verið lagt fram álit þriggja lögmanna á lögfræðistofunni Landslögum 14. febrúar 2011 sem gert mun hafa verið að ósk nafngreinds lögmanns, sem mun hafa átt hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. Var í álitinu fjallað um hugsanlega stöðu stefnda sem tengds aðila gagnvart Landsbanka Íslands hf. og komist að þeirri niðurstöðu að „Með því að hlutir Givenshire og Hersis í Samson annars vegar og hlutir Valhamars og starfsmanna Novator í Givenshire hins vegar skulu taldir saman við útreikning á óbeinum eignarhlut Björgólfs Thors í Landsbankanum, fer hlutur hans í bankanum yfir 20%.“ Er síðan ályktað á þann veg að þegar af þeirri ástæðu yrði að telja að stefndi hefði haft stöðu tengds aðila gagnvart Landsbanka Íslands hf. í skilningi laga nr. 161/2002. Í grein nafngreinda lögmannsins, sem birtist í dagblaði 12. september 2011, fjallaði hann um hugsanlegan bótarétt hluthafa í félaginu á hendur stefnda vegna annmarka á upplýsingagjöf til þeirra. Lýsti hann meðal annars vilja til að standa að undirbúningi slíks skaðabótamáls. Samhliða þessu birtist frá honum auglýsing með fyrirsögninni: „Áskorun til fyrrum hluthafa í Landsbanka Íslands hf.“ Þar kom fram að hluthafar í félaginu ynnu að undirbúningi þess að fá skýrslur teknar fyrir dómi vegna hugsanlegrar málsóknar gegn stefnda og gæfist öðrum úr röðum hluthafa kostur á að leggja þessu lið. Markmið þessarar gagnaöflunar væri að afla frekari upplýsinga um viðskipti, lánveitingar og stöðu stefnda innan bankans. Í framhaldinu yrði tekin ákvörðun um hvort höfðað yrði skaðabótamál á hendur honum. Með bréfi 15. nóvember 2011 til slitastjórnar Landsbanka Íslands hf. óskaði lögmaður, fyrir hönd ótilgreinds hóps hluthafa í félaginu, eftir aðgangi að tilteknum gögnum og upplýsingum á grundvelli 2. mgr. 80. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í svari slitastjórnarinnar 13. desember sama ár kom fram að hún teldi nauðsynlegt áður en lengra yrði haldið að upplýst yrði hverjir þessir hluthafar væru. Í framhaldi af því munu tveir hluthafar, Stapi lífeyrissjóður og Vilhjálmur Bjarnason, hafa gert þessar óskir að sínum. Þannig leitaði lífeyrissjóðurinn eftir því með bréfi 1. mars 2012 að slitastjórn Landsbanka Íslands hf. veitti aðgang að nánar tilgreindum gögnum og upplýsingum. Því hafnaði slitastjórnin með bréfi 22. sama mánaðar með vísan til „nýgenginna hæstaréttardóma“ sem styddu að lífeyrissjóðurinn hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að fá umbeðin gögn til að meta grundvöll fyrir málshöfðun á hendur fyrrum aðaleigendum Landsbanka Íslands hf. eða til sönnunarfærslu í bótamáli gegn þeim. Eftir frekari bréfaskipti um þetta leitaði slitastjórnin úrlausnar héraðsdóms um ágreining sinn við lífeyrissjóðinn samkvæmt 171. gr. laga nr. 21/1991. Með dómi Hæstaréttar 3. mars 2014 í máli nr. 108/2014 var staðfestur úrskurður héraðsdóms þar sem slitastjórninni var gert að afhenda lífeyrissjóðnum nánar tiltekin gögn á grundvelli 2. mgr. 80. gr. sömu laga. Gögnin sem dómur þessi varðaði voru afhent lífeyrissjóðnum 7. mars 2014. Með tölvubréfum 14. október, 3. nóvember og 3. desember 2014 óskaði lífeyrissjóðurinn eftir frekari gögnum. Í framhaldinu var lögmanni hans veittur aðgangur að svonefndu gagnaherbergi á vegum slitastjórnarinnar og undirritaði hann af því tilefni yfirlýsingu 9. desember 2014 um að þetta væri gert í þeim tilgangi að Stapi lífeyrissjóður gæti að gættum trúnaði afmarkað nánar eftir hvaða gögnum væri óskað. Eftir skoðun gagnanna sama dag mun lögmaður lífeyrissjóðsins hafa tilgreint að hverjum þeirra beiðni hans lyti og munu þau hafa verið afhent honum 16. febrúar 2015. Á þeim tíma sem fyrrnefndur ágreiningur um afhendingu gagna beið úrlausnar dómstóla fór Stapi lífeyrissjóður þess einnig á leit að fá eftirrit stefnu og skjalaskrár í tilteknu einkamáli sem Landsbanki Íslands hf. hafði höfðað gegn fyrrum endurskoðendum félagsins. Landsbanki Íslands hf. mótmælti þeirri beiðni en hún var tekin til greina með úrskurði héraðsdóms 22. nóvember 2012. Þá krafðist Vilhjálmur Bjarnason þess með bréfi til héraðsdóms 21. september 2012 að sér yrði heimilað samkvæmt XII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að leiða sautján nafngreinda menn fyrir dóm til skýrslugjafar vegna undirbúnings málshöfðunar gegn stefnda ásamt því að mælt yrði fyrir um skyldu til að afhenda tiltekið skjal. Stefndi tók til varna gegn þessum kröfum og var þeim hafnað með úrskurði héraðsdóms 2. apríl 2013. Með dómi Hæstaréttar 15. maí sama ár í máli nr. 259/2013 var krafa um skýrslutökur á hinn bóginn tekin til greina að öðru leyti en því að stefnda var ekki gert að gefa skýrslu fyrir dómi. Skýrslur voru teknar af þessum vitnum 4., 6., og 7. nóvember 2013. Þar reis ágreiningur um skyldu vitnanna til að svara tilteknum spurningum og gengu af þeim sökum dómar í Hæstarétti 27., 30. og 31. janúar og 4. febrúar 2014 í málum nr. 799/2013, 807/2013, 808/2013, 809/2013, 810/2013 og 811/2013, þar sem vitnunum var gert að svara stærstum hluta spurninganna. Skýrslutökum fyrir héraðsdómi lauk 11. og 13. mars 2014. Áfrýjandi var þátttakandi í Málsóknarfélagi hluthafa Landsbanka Íslands hf., sem höfðaði mál á hendur stefnda 12. ágúst 2015 til viðurkenningar á skaðabótaskyldu hans, að meginstefnu til vegna sömu atvika og mál þetta byggir á. Með dómi Hæstaréttar 2. maí 2016 í máli nr. 235/2016 var staðfestur úrskurður héraðsdóms um að vísa því máli frá dómi, þar sem kröfugerð málsóknarfélagsins þótti áfátt auk þess sem ekki væri fullnægt því skilyrði 1. mgr. 19. gr. a. laga nr. 91/1991 um að kröfur félagsmanna yrðu að vera af sömu rót runnar. Áfrýjandi höfðaði sem fyrr segir mál þetta 21. september 2016. Kröfu stefnda um að málinu yrði vísað frá dómi var hafnað með úrskurði héraðsdóms 30. maí 2017. III Í þessum þætti málsins byggir áfrýjandi í fyrsta lagi á því að málsástæða stefnda um fyrningu kröfu hans, sem fyrst hafi verið höfð uppi við málflutning í héraði, hafi komið of seint fram og eigi því ekki að komast að í málinu, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991. Þá sé þessi málsástæða vanreifuð og hafi greinargerð stefnda í héraði ekki uppfyllt skilyrði 2. mgr. 99. gr. sömu laga. Komist þessi málsástæða að byggir áfrýjandi í öðru lagi á því að eldri lög nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda gildi um kröfu sína þar sem hún hafi stofnast þegar hann keypti hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. 16. febrúar 2006 og 19. desember 2007, sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda og fyrnist krafan því á tíu árum samkvæmt 4. gr. laga nr. 14/1905. Verði lög nr. 150/2007 á hinn bóginn talin eiga við um kröfu áfrýjanda byggir hann í þriðja lagi á því að hann hafi höfðað málið innan fjögurra ára frá því að hann fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjón sitt og þann sem ber ábyrgð á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007. Hafi málið því verið höfðað fyrir lok fyrningartíma. Áfrýjandi byggir jafnframt sjálfstætt á því að þar sem skaðabótakrafa hans sé að hluta reist á því að stefndi hafi vanrækt að gera öðrum hluthöfum í Landsbanka Íslands hf. yfirtökutilboð hafi krafan hvað sem öðru líði stofnast á því tímamarki þegar skylt var að setja slíkt tilboð fram, en það hafi verið 23. apríl 2008. Stefndi andmælir því að málsástæða hans um fyrningu sé vanreifuð. Hann byggir á því að lög nr. 150/2007 taki til kröfu áfrýjanda, sem geti ekki hafa stofnast fyrr en ætlað tjón hafi orðið 7. október 2008 þegar hlutabréf hans urðu verðlaus. Hafi því fjögurra ára fyrningarfrestur samkvæmt lögunum verið liðinn þegar málið var höfðað. Þá hafnar stefndi því að nægjanlegt tilefni til málsóknar í skilningi 9. gr. laga nr. 150/2007 geti ráðist af því hvort tjónþoli hafi undir höndum sönnunargögn um öll atvik máls. Einnig andmælir stefndi því að krafa um skaðabætur, sem reist sé á vanrækslu á að gera öðrum hluthöfum yfirtökutilboð, geti hafa stofnast á þeim degi sem gera hefði átt slíkt boð. Hópmálsókn 12. ágúst 2015 geti ekki hafa slitið fyrningu og hafi áfrýjandi að auki sýnt af sér tómlæti um málshöfðun. Loks byggir stefndi sérstaklega á því að krafa áfrýjanda um vexti sé fyrnd og breyti þá engu hvort eldri eða yngri lögin eigi við um hana. IV Skiptingu sakarefnis í málinu reisti héraðsdómari á 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 þar sem kveðið er á um að dómari geti ákveðið að eigin frumkvæði eða eftir ósk annars aðila eða beggja að skipta sakarefni þannig að fyrst verði dæmt sérstaklega um tiltekin atriði máls meðan önnur atriði þess hvíla og bíða þess að verða dæmd. Á þeim grundvelli var í héraðsdómi og dómi Landsréttar eingöngu tekin afstaða til þess hvort ætluð krafa áfrýjanda um skaðabætur væri fyrnd. Svo unnt sé að skipta sök með því móti og taka aðeins afstöðu til fyrningar án þess að leysa úr málinu að öðru leyti verður að liggja fyrir hvenær og á hvaða grundvelli krafa er talin hafa stofnast. Niðurstaða í þeim efnum ræður einnig lagaskilum milli eldri fyrningarlaga nr. 14/1905 og yngri laga nr. 150/2007, en síðargreindu lögin gilda einvörðungu um kröfur sem stofnast eftir gildistöku þeirra 1. janúar 2008, sbr. 28. gr. laganna. Þannig var fyrningarfrestur skaðabótakröfu utan samninga tíu ár eftir eldri lögunum, sbr. 2. tölulið 4. gr. þeirra, en fyrningarfrestur slíkrar kröfu eftir 1. mgr. 9. gr. gildandi laga er fjögur ár miðað við nánar tilgreind atriði sem lýst er í ákvæðinu. Svo sem grein hefur verið gerð fyrir byggir áfrýjandi á því að eldri lög nr. 14/1905 gildi um fyrningu kröfu hans þar sem hún hafi stofnast við kaup hlutabréfanna í Landsbanka Íslands hf. 16. febrúar 2006 og 19. desember 2007. Stofndagur kröfunnar, sem sé um skaðabætur utan samninga, miðist við það þegar áfrýjandi keypti hlutabréfin á grundvelli rangra og ófullnægjandi upplýsinga en þá hafi hin bótaskylda háttsemi stefnda þegar verið hafin. Engu breyti um þetta hvenær tjón hafi komið fram og því hafi krafa áfrýjanda ekki verið fyrnd við höfðun máls þessa. Áfrýjandi byggir jafnframt á því að verði ekki talið að til skaðabótaskyldu stefnda hafi stofnast þegar við kaupin, þá hafi eftir það tímamark hvílt á stefnda skylda til nánar tilgreindra athafna sem þá beri að miða við um tilurð skaðabótakröfunnar. Öll þau tilvik hafi átt sér stað fyrir gildistöku laga nr. 150/2007 ef frá sé talin málsástæða um að stefnda hafi orðið skylt að gera öðrum hluthöfum í félaginu yfirtökutilboð í hlutabréf þeirra 23. apríl 2008. Áfrýjandi telur að dagsetningin 7. október 2008, þegar hlutabréfin urðu verðlaus, hafi enga sjálfstæða þýðingu fyrir málatilbúnað hans og byggir hann ekki á því að stefndi hafi borið ábyrgð á að svo hafi farið, heldur á því að áfrýjandi hefði ekki átt hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. á því tímamarki hefði hið ólögmæta og saknæma athæfi stefnda ekki komið til. Stefndi byggir á hinn bóginn á því að lög nr. 150/2007 eigi við í málinu og því sé krafa áfrýjanda fallin niður fyrir fyrningu. Skaðabótakrafa utan samninga geti fyrst stofnast þegar öllum skilyrðum skaðabótaskyldu er fullnægt. Krafa áfrýjanda hafi því ekki stofnast fyrr en tjón hafi orðið 7. október 2008 þegar hlutabréfin urðu verðlaus, en ekki nægi í þeim efnum að fyrir hendi sé hætta á tjóni. Fyrir þann tíma hafi engri skaðabótaskyldu verið til að dreifa. Það er meginregla að krafa um skaðabætur utan samninga stofnast þegar hin bótaskylda háttsemi á sér stað og miðast gjalddagi kröfunnar við sama tímamark, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 22. mars 2016 í máli nr. 519/2015 og 11. maí 2017 í máli nr. 571/2016, og kenningar norrænna fræðimanna í þeim efnum. Það fer þó eftir atvikum hvort afleiðingar háttseminnar koma fram á sama tímamarki eða síðar og hvort unnt er að gera tjón vegna háttseminnar þá upp eða síðar. Er það samkvæmt þessu ekki fortakslaust skilyrði fyrir stofnun skaðabótakröfu utan samninga að saman fari það tímamark þegar til kröfunnar stofnast annars vegar og hins vegar hvenær tjón verður staðreynt og gert upp sem getur eins og áður segir verið á síðara tímamarki. Þá hefur verið lagt til grundvallar hvað svokölluð athafnaleysisbrot varðar að miða beri stofndag kröfu við það tímamark þegar unnt var í síðasta lagi að afstýra tjóni. Samkvæmt þessu kann áfrýjandi að lögum að eiga kröfu um skaðabætur utan samninga þess efnis sem hann heldur fram og sem þá stofnaðist til innan þeirrar tímamarka sem hann byggir aðallega á. Skilja verður málatilbúnað áfrýjanda svo að hann leggi einnig til grundvallar að skaðabótaskylda stefnda verði öðrum þræði reist á athafnaleysi hans sem hafi verið „samfelld bótaskyld háttsemi.“ Þessi háttsemi hafi verið byrjuð áður en áfrýjandi keypti í fyrra skiptið hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. 16. febrúar 2006 og varað allt þar til skilanefnd var sett yfir félagið 7. október 2008. Jafnframt vísar áfrýjandi til nánar tilgreindra og tímasettra athafna stefnda sem varði hann skaðabótaskyldu, þar á meðal að stefndi hafi með athöfnum eða athafnaleysi komið því til leiðar að rangar upplýsingar hafi komið fram um eignarhald stefnda og lánveitingar til hans í ársreikningum Landsbanka Íslands hf. 2005, árshlutareikningi 2006, ársreikningi sama ár, árshlutareikningi 2007 og ársreikningi þess árs. Þá beri stefndi ábyrgð á rangri upplýsingagjöf um eignarhluta sinn í Samson eignarhaldsfélagi ehf. sem haft hafi í för með sér rangt mat á óbeinum eignarhlut hans í Landsbanka Íslands hf. Ennfremur byggir áfrýjandi á því að þar sem stefndi hafi vanrækt að gera öðrum hluthöfum í þeim banka yfirtökutilboð, sbr. 1. mgr. 19. gr. þágildandi laga nr. 34/1998 um starfsemi kauphalla og skipulegra tilboðsmarkaða, hafi krafan hvað sem öðru líði stofnast á því tímamarki þegar skylt hafi verið að setja slíkt tilboð fram 23. apríl 2008, en fyrning slíkrar kröfu félli undir gildissvið laga nr. 150/2007. Stefndi byggir hins vegar í öllum tilvikum á því að ekki geti hafa stofnast til ætlaðrar kröfu áfrýjanda fyrr en 7. október 2008. Svo sem ráða má af framangreindu er í málatilbúnaði áfrýjanda gert ráð fyrir því að til ætlaðrar kröfu hans geti hafa stofnast á mismunandi tímum og spanna þær tímasetningar að auki gildissvið bæði eldri og yngri laga um fyrningu kröfuréttinda, en áður er vikið að lagaskilum eftir 28. gr. laga nr. 150/2007. Aðallega byggir áfrýjandi á þeirri málsástæðu að skaðabótakrafan hafi orðið til við kaup hans á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 16. febrúar 2006 og 19. desember 2007. Eftir málatilbúnaði áfrýjanda kynni skaðabótakrafa hans þó jafnframt að hafa stofnast eftir kaupdaga hlutabréfanna en þó fyrir 1. janúar 2008 þegar lög nr. 150/2007 öðluðust gildi. Það ætti þó ekki við ef stefndi yrði talinn bera skaðabótaskyldu gagnvart áfrýjanda fyrir þá sök að stefndi hafi vanrækt að gera öðrum hluthöfum í Landsbanka Íslands hf. yfirtökutilboð í hlutabréf þeirra 23. apríl 2008. Jafnframt byggir áfrýjandi, svo sem fyrr getur, á viðvarandi athafnaleysi stefnda en í því tilviki myndi stofndagur kröfu ráðast af lokadegi þess svo sem að framan getur. Eins og mál þetta liggur fyrir er ekki unnt að taka afstöðu til fyrningar ætlaðrar skaðabótakröfu áfrýjanda nema fyrst hafi verið leyst úr því hvort hún hafi orðið til, á hvaða grunni það hafi gerst og hvenær. Að öðrum kosti fæli niðurstaða málsins í sér getsakir, eftir atvikum valkvæðar, um hvort kröfuréttindi, sem ekki hefur verið staðreynt hvort orðið hafi til, hafi fallið niður fyrir fyrningu. Að þessu gættu er ljóst að skilyrði brast með öllu til að skipta sakarefni í málinu á grundvelli 31. gr. laga nr. 91/1991 svo sem gert var með ákvörðun héraðsdómara í þinghaldi 30. nóvember 2007. Er því óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm sem og héraðsdóm í málinu og vísa því heim í hérað til löglegrar meðferðar en við hana verður þá að taka til þess afstöðu hvort málsástæður um fyrningu hafi í einstökum atriðum verið nægjanlega reifaðar af stefnda hálfu. Rétt er að málskostnaður falli niður á öllum dómstigum. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur og héraðsdómur í máli þessu eru ómerktir og er því vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Málskostnaður í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.   Dómur Landsréttar 14. desember 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Oddný Mjöll Arnardóttir og Ragnheiður Harðardóttir.   Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 9. maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 17. apríl 2018 í málinu nr. E-3326/2016. 2        Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og kveðið verði á um það með dómi að kröfur hans séu ófyrndar. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti. 3        Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms auk málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4        Atvikum máls er lýst í hinum áfrýjaða dómi. 5        Fyrir Landsrétti byggir áfrýjandi á því að málsástæður stefnda um fyrningu, sem fyrst hafi komið fram við málflutning í héraði, séu of seint fram komnar auk þess að vera vanreifaðar. Komist þær því ekki að í málinu, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Með vísan til forsendna hins hins áfrýjaða dóms er því hafnað að málsástæður stefnda um fyrningu séu vanreifaðar. Með sömu rökum er því einnig hafnað að þær séu of seint fram komnar. 6        Eins og rakið er í héraðsdómi reisir áfrýjandi kröfu sína um skaðabætur úr hendi stefnda á því að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegna kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 16. febrúar 2006 og 19. desember 2007. Tjónið verði rakið til þess að stefndi hafi með saknæmum hætti haldið frá honum og öðrum markaðsaðilum upplýsingum sem mikilvægar voru þeim sem vildu fjárfesta í hlutabréfum í Landsbankanum. Telur áfrýjandi kröfu sína hafa stofnast á kaupdegi bréfanna enda þótt hún hafi orðið gjaldkræf á síðara tímamarki. Miðast bótakrafa hans því við kaupverð bréfanna að frádregnum arði sem hann fékk greiddan á árinu 2007.  7        Samkvæmt 28. gr. laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007 gilda lögin einvörðungu um þær kröfur sem stofnast eftir gildistöku þeirra, sem var 1. janúar 2008. Telur áfrýjandi að um fyrningu skaðabótakröfunnar fari því eftir eldri fyrningarlögum nr. 14/1905. Samkvæmt því fyrnist hún á 10 árum, sbr. 4. gr. þeirra laga, og sé því ófyrnd. 8        Áfrýjandi átti ekki í samningssambandi við stefnda er hann ákvað að fjárfesta í hlutabréfum í Landsbankanum. Um kröfu hans fer því eftir reglum um skaðabætur utan samninga.  9        Áfrýjandi byggir á því að hann hefði ekki fjárfest í hlutabréfum í Landsbankanum „ef réttar upplýsingar hefðu legið fyrir“ og að tjón hans nemi kaupverði bréfanna að frádreginni arðgreiðslu, eins og að framan greinir. Ekki er fallist á það með áfrýjanda að hann hafi orðið fyrir tjóni þegar við kaup hlutabréfanna enda byggir hann ekki á öðru en að þau hafi orðið verðlaus við fall bankans 7. október 2008. Samkvæmt því miðast stofndagur skaðabótakröfu hans við það tímamark. Um fyrningu kröfunnar fer því eftir lögum nr. 150/2007, sbr. fyrrgreinda 28. gr. þeirra laga. 10       Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007 fyrnist krafa um skaðabætur á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Í lögskýringargögnum kemur fram að þá fyrst verði talinn grundvöllur fyrir tjónþola að setja fram kröfu sína um bætur. Af þeim verður jafnframt ráðið að í ákvæðinu felist ekki að tjónþoli geti haldið að sér höndum uns hann telur sig öruggan um að niðurstaða málsóknar verði honum í hag, heldur miðist upphaf fyrningarfrests við það tímamark er hann hafði nægilegt tilefni til málsóknar. Í apríl 2010 var kynnt skýrsla rannsóknarnefndar Alþingis um aðdraganda og orsakir falls íslensku bankanna. Telja verður að í síðasta lagi þá hafi tjónþoli búið yfir þeirri vitneskju að honum væri fært að leita fullnustu kröfu sinnar. Hvort sem upphaf fyrningarfrests miðast við það tímamark eða þann dag sem fjártjón varð var krafan fyrnd þegar mál þetta var höfðað með stefnu birtri í nóvember 2016, sbr. 15. gr. laga nr. 150/2007. Þá var krafan einnig fyrnd þegar mál Málsóknarfélags hluthafa Landsbanka Íslands hf. var höfðað gegn stefnda í ágúst 2015, en áfrýjandi var þátttakandi í félaginu. 11       Samkvæmt framangreindu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. 12       Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Vogun hf., greiði stefnda, Björgólfi Thor Björgólfssyni, 500.000 krónur í málskostnað.       Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. apríl 2018. Mál þetta, sem var dómtekið 11. apríl sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Vogun hf., Miðsandi, Hvalfjarðarsveit, á hendur Björgólfi Thor Björgólfssyni, 55 Clarendon Road, London, W11 4JD, Bretlandi, með stefnu dags. 21. september 2016. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða stefnanda 366.285.018 kr. með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 198.295.020 kr. frá 17. febrúar 2006 til 7. mars 2007, en af 195.775.020 kr. frá þeim degi til 27. desember 2007, en af 366.285.018 kr. frá þeim degi til 1. nóvember 2016, en með dráttarvöxtum af þeirra fjárhæð samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda. Stefndi gerði einnig kröfu um frávísun málsins frá dómi en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 30. maí 2017. Í fyrirtöku málsins 30. nóvember 2017 var ákveðið að sakarefninu yrði skipt og er því í þessum þætti málsins fjallað um þá málsástæðu stefnda að krafa stefnanda sé fyrnd.             Krafa stefnanda í þessum þætti málsins er sú að kveðið verði á um það með dómi að krafa hans sé ekki fyrnd.             Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar. I             Stefnandi krefst þess í málinu að stefnda verði gert að greiða honum skaðabætur vegna tjóns sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna tvennra kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. Annars vegar var um að ræða kaup stefnanda 16. febrúar 2006 á hlutabréfum að nafnvirði 6.300.000 á genginu 31,35 fyrir samtals 198.295.020 kr. Uppgjör viðskiptanna fór fram 17. febrúar 2006. Hins vegar voru kaup stefnanda 19. desember 2007 á hlutabréfum að nafnverði 4.735.376 kr. á genginu 35,9 fyrir samtals 170.509.998 kr. Uppgjör vegna kaupanna fór fram 27. desember 2007. Stefnandi telur að gögn málsins sýni að á þeim degi sem hann keypti fyrrgreind hlutabréf hafi stefndi með saknæmum hætti haldið frá honum og öðrum markaðsaðilum upplýsingum um að Samson eignarhaldsfélag ehf. (hér eftir Samson) færi með meirihluta atkvæða á hluthafafundum í Landsbanka Íslands hf. og að bankinn hefði stundað umfangsmiklar lánveitingar til félaga sem voru undir stjórn stefnda. Stefnandi telur að sú staða að Samson fór með meirihluta atkvæða á hluthafafundum í Landsbanka Íslands hf. hefði átt að leiða annars vegar til þess að Landsbankinn teldist vera dótturfélag Samsons og hins vegar til þess að Samson hefði verið skylt að gera öðrum hluthöfum kauptilboð (yfirtökutilboð) í hlutabréf þeirra. Fyrrgreindar upplýsingar hafi verið mikilvægar fyrir alla sem vildu fjárfesta í hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. Stefndi hafnar kröfum stefnanda og tekur fram að verið sé að krefjast bóta fyrir tjón vegna hluta sem stefnandi keypti í Landsbanka Íslands hf.; líkt og stefndi, sem aldrei tók sæti í bankaráði Landsbankans, hafi borið einhverja stjórnunarábyrgð á bankanum. Stefndi kveður viðskiptin hafa farið fram fyrir opnum tjöldum og að atburðarásin hafi verið einföld, en stefnandi reyni að flækja hana. Stefndi telur ekki lagalegar forsendur fyrir málatilbúnaði stefnanda og telur hann kröfur stefnanda ekki aðeins vera fyrndar, heldur horfi stefnandi m.a. fram hjá meginreglum laga um takmarkaða ábyrgð hluthafa.  II Helstu málsástæður stefnanda eru eftirfarandi: Í fyrsta lagi byggist krafa stefnanda á vanreifun málsástæðu stefnda um fyrningu. Stefndi hafi vísað til lagaákvæða en í engu getið um málsástæður þær sem hann byggi á.  Í annan stað byggir stefnandi á því að lög nr. 14/1905 eigi við í málinu og kröfur hans séu því ófyrndar. Skaðabótakrafa hafi stofnast þegar hin bótaskylda háttsemi átti sér stað og miðist gjaldkræfni kröfunnar að jafnaði við sama tímamark, samanber 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007. Þó geti gjaldkræfni bótakröfu miðast við síðara tímamark en stofndagurinn miðast við, ef tjón kemur fram síðar eða ekki er hægt að staðreyna það. Stefnandi byggir á því að hin bótaskylda háttsemi stefnda hafi verið hafin þegar stefnandi keypti hlutabréf í Landsbanka Íslands 16. febrúar 2006 og 19. desember 2007 og stofndagurinn eigi að miðast við þau tímamörk. Í þriðja lagi tekur stefnandi fram að eigi að byggja á lögum nr. 150/2007, þá hafi stefnandi höfðað málið um kröfuna innan fjögurra ára frá því að hann fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð bar á því og bar að afla sér slíkra upplýsinga, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007. Stefnandi heldur því fram að hann hafi slitið fyrningu þegar hann höfðaði mál um kröfuna, það er þegar stefndi mætti við þingfestingu stefnu málsóknarfélags hinn 27. október 2015. Þá bendir stefnandi á að skýrsla rannsóknarnefndar Alþingis er kom út 12. apríl 2010 hafi gefið stefnanda tilefni til gagnaöflunar, en skýrslan sjálf hafi ekki sjálfstætt sönnunargildi. Þá liggi fyrir í málinu að umfangsmikil gagnaöflun hafi farið fram hjá LBI hf. og hafi lögmaður stefnanda ekki fengið gögnin afhent fyrr en 16. febrúar 2015. Einnig hafi verið höfðað vitnamál til gagnaöflunar samkvæmt beiðni 21. september 2012 og skýrslutökur ekki farið fram fyrr en 11. og 13. mars 2014, en mikill ágreiningur hafi verið á milli aðila sem skýri þann drátt sem varð á málinu. Stefnandi telur ljóst að hann hafi ekki haft nægar upplýsingar til stuðnings kröfum sínum fyrr en 16. febrúar 2015 og séu kröfurnar því augljóslega ekki fyrndar, hvort sem miðað sé við málshöfðun málsóknarfélagsins eða þingfestingu þessa máls. III Helstu málsástæður stefnda eru eftirfarandi. Í fyrsta lagi hafnar stefndi því að málsástæða hans um fyrningu sé vanreifuð. Hann telur að málsástæðan sé sett fram á skýran og gagnorðan hátt og það séu ekki gerðar ríkari kröfur um að fyrningarmálsástæða sé rökstudd sérstaklega umfram það að nefna fyrningu á nafn. Í öðru lagi byggir stefndi á því að lög nr. 150/2007 eigi við í málinu og séu því allar kröfur stefnanda fyrndar. Bótakrafa stofnist ekki fyrr en tjón hafi átt sér stað. Í þessu tilviki hafi það orðið 7. október 2008, en þá urðu hlutabréfin verðlaus. Stefndi byggir á því að kröfuréttindi stefnanda, eins og þeim sé lýst í stefnu, geti vart hafa stofnast fyrr en eftir gildistöku laga nr. 150/2007. Í þriðja lagi byggir stefndi á því að fyrningu hafi fyrst verið slitið þegar málið var höfðað í september 2016. Stefndi hafnar því að viðurkenningarkrafa í hópmálssókn í eldra máli, sem þingfest var 15. október 2015, hafi rofið fyrningu. Þá byggir stefnandi í fjórða lagi á því að stefnandi hafi sýnt af sér tómlæti um málshöfðun. Tjónið hafi orðið 7. október 2008 og stefnanda borið að hefjast handa svo fljótt sem auðið yrði. Það sé alveg sama hvort fyrningarfrestur sé talinn byrja að líða 7. október 2008 (við bankahrunið), 12. apríl 2010 (er rannsókn lauk á falli ísl. bankanna, sbr. lög nr. 142/2008), 18. nóvember 2010 (er hugmynd að málshöfðun kom í opinbera umræðu), 12. september 2011 (er auglýst var eftir þátttöku í hópmálssókn) eða við síðara tímamark áður en fjögur ár voru til rofs fyrningar. Allar kröfur hafi verið fyrndar þegar málið var höfðað. Að lokum heldur stefndi því fram að vaxtakrafan sé fyrnd og breyti þá engu hvort eldri eða yngri lögin verði talin eiga við. IV             Hinn 16. febrúar 2006 og 19. desember 2007 festi stefnandi kaup á hlutabréfum í Landsbankanum. Stefnandi tapaði hlutabréfum þessum í bankahruninu. Hann telur að hann eigi skaðabótakröfu á hendur stefnda vegna tapsins. Í þessum þætti málsins er deilt um það hvort dómkrafan sé fyrnd. Stefnandi byggir á því að krafan fyrnist á 10 árum, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1905, og sé hún því ófyrnd. Stefndi hafnar því og byggir á því að lög nr. 150/2007 eigi við og að krafan fyrnist á fjórum árum og sé hún því fyrnd.             Stefnandi byggir á því að krafa stefnda um fyrningu sé vanreifuð í greinargerð. Greinargerð stefnda ber skýrlega með sér að hann telji kröfuna fyrnda þegar málið var höfðað og einnig að fyrningarfresturinn sé fjögur ár, samanber 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Þá kemur skýrlega fram í greinargerðinni að stefndi byggir á 2., 3. og 9. gr. laga nr. 15/2007. Greinargerðin er hvað þetta varðar sett fram á skýran og gagnorðan hátt, samanber 2. mgr. 99. gr. laga um meðferð einkamála. Við munnlegan málflutning var síðan gerð nánari grein fyrir þessari málsástæðu. Eins og gögn málsins liggja fyrir og með hliðsjón af dómi Hæstaréttar í málinu nr. 548/2014 verður að telja að krafa stefnda sé studd rökum um fyrningu og er því hafnað að um vanreifun sé að ræða. Í fyrstu þarf að taka afstöðu til þess hvort skaðabótakrafa stefnanda sé krafa utan eða innan samninga. Kaup stefnanda á hlutabréfum í bankanum eru byggð á samningi. Hins vegar verða hlutabréfin verðlaus við hrun bankakerfisins í október 2007. Bankahrunið var algjörlega óháð því samningssambandi sem var til staðar við hlutabréfakaupin. Tjónið verður vegna atburða/hamfara er gengu yfir þjóðina alveg óháð samningssambandi aðila. Dómurinn lítur því svo á að um sé að ræða skaðabótakröfu utan samninga. Í eldri skaðabótalögum nr. 14/1905 var ekki að finna sérákvæði um skaðabótakröfur og fyrndust því slíkar kröfur á 10 árum, samanber 2. tl. 4. gr. þeirra laga. Þá var upphaf fyrningarfrests miðað við 1. mgr. 5. gr. laganna, það er frá þeim degi er krafan varð gjaldkræf. Þó hefur í dómum Hæstaréttar verið talið að miða eigi við síðara tímamark, ef tjón kemur fram síðar eða ekki er hægt að staðreyna tjónið, samanber hér til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málunum nr. 197/2000 og 578/2014. Eins og atvikum málsins er háttað telur dómurinn að ekki eigi að miða upphaf fyrningarfests við kaupdag hlutabréfanna heldur þegar tjónið kom fram. Í lögum nr. 150/2007, sem gildi tóku 1. janúar 2008, er nýmæli um fyrningu skaðabótakrafna. Í 9. gr. laganna er kveðið á um að krafa um skaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk „nauðsynlegar upplýsingar um tjónið“ og þann sem ábyrgð ber á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Ákvæðið tekur m.a. til skaðabóta utan samninga. Samkvæmt þessu ákvæði miðast stofnun kröfunnar ekki við kaupin á hlutabréfunum, svo sem stefnandi heldur fram, heldur er miðað við tjónið, það er krafa um skaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið. Í athugasemd með frumvarpi sem varð að lögum nr. 150/2009 segir um 9. gr. að upphaf fyrningar skuli telja frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgur var fyrir því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Er því hér um huglægt atriði að ræða. Þá segir að almennt hafi þó verið litið svo á að fyrningarfresturinn byrji að líða þegar tjónþoli fékk eða bar að afla sér nauðsynlegra upplýsinga um fyrrgreinda tvo þætti, þ.e. tjónið sjálft og þann sem ábyrgðina bar. Í athugasemdunum segir svo: „Þá fyrst hefur verið talinn grundvöllur fyrir hann til að setja fram kröfu sína um bætur. Hann getur hins vegar ekki setið aðgerðalaus eða borið við vanþekkingu sinni á réttarstöðu sinni. Fyrningarfrestur samkvæmt ákvæði 9. gr. fer því ekki eftir persónubundinni vitneskju einstakra tjónþola um réttarstöðu sína, heldur eftir því hvenær tjónþoli bjó yfir þeirri vitneskju að honum væri fært að leita fullnustu kröfu sinnar. Einstaklingsbundin vitneskja um lagareglur ræður ekki fyrningarfresti hér frekar en öðrum lagaskilyrðum.“ Telja verður að upphaf fyrningarfrestsins sé sá dagur er bankahrunið varð, þ.e. 7. október 2008. Þá hafi stefnandi vitað að hrunið myndi leiða til tjóns fyrir hann. Ætla má að það hafi ekki tekið stefnanda langa yfirlegu að gera sér grein fyrir því hver að hans mati bæri ábyrgð á ætluðu tjóni hans. Samkvæmt 15. gr. laga nr. 150/2008 er fyrningu slitið með málssókn kröfuhafa á hendur skuldara til að fá dóm fyrir kröfunni. Dómsmál þetta var höfðað með stefnu birtri í nóvember 2016. Er krafan því löngu fyrnd. Sömuleiðis var krafan löngu fyrnd við þingfestingu stefnu málsóknarfélagsins hinn 27. október 2015. Með vísan til þess sem að framan greinir er niðurstaða málsins sú að krafa stefnanda er fyrnd. Samkvæmt þessari niðurstöðu og með vísan til 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða stefnda málskostnað svo sem greinir í dómsorði. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.   DÓMSORÐ:             Stefndi er sýknaður af kröfu stefnanda.             Stefnandi, Vogun hf., greiði stefnda 500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 4/2020

Skaðabætur Líkamstjón Vinnuslys Meðdómsmaður Ómerking dóms Landsréttar Gjafsókn

A höfðaði mál gegn V hf. og B ehf. og krafðist viðurkenningar á bótaskyldu vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir við störf sín hjá B ehf. Féll A úr stigapalli niður á steinsteypt gólf og úlnliðsbrotnaði er hann var að vinna við vélasamstæðu á vinnustað sínum. Með dómi héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmanni, var viðurkennd bótaábyrgð stefnda V hf. á afleiðingum slyss A en dómurinn taldi að B ehf. hefði vanrækt að rannsaka eða láta rannsaka slysið þegar það varð. Með dómi Landsréttar, sem skipaður var þremur embættisdómurum, voru V hf. og B ehf. aftur á móti sýknaðir af kröfu A, en einn dómara skilaði sératkvæði. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í ljósi aðstæðna og eins og málið lægi fyrir hefði Landsrétti borið að kveðja til sérfróðan meðdómsmann til þess að fjalla um málsástæður sem hafðar voru uppi um að vanbúnaður á vélinni sem A vann við hefði valdið því að hann slasaðist. Landsréttur hefði látið það ógert og mat ekki við endurskoðun héraðsdóms hvaða áhrif sérþekking meðdómsmannsins hefði haft á niðurstöðu málsins. Væri af þessum sökum óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 13. janúar 2020. Hann krefst viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefndu vegna afleiðinga vinnuslyss er hann varð fyrir 18. janúar 2013. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefndu á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Stefndu krefjast þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefjast þau málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að hann verði látinn niður falla. I Í málinu greinir aðila á um hvort áfrýjandi eigi rétt til bóta úr ábyrgðartryggingu stefnda, B ehf., hjá stefnda, Verði tryggingum hf., vegna líkamstjóns er hann varð fyrir í slysi 18. janúar 2013 á vinnustað sínum, álframleiðslufyrirtækinu BB ehf., í álverinu á […]. Af hálfu áfrýjanda er á því byggt að vanbúnaður á vél þeirri er hann vann við er slysið varð hafi valdið slysinu. Það verði því rakið til sakar vinnuveitanda hans. Stefndu telja á hinn bóginn slysið hafa verið óhappatilvik sem ekki verði rakið til vanbúnaðar á vinnustað, sem stefndu beri ábyrgð á. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grundvelli að dómur í því gæti haft fordæmisgildi um atriði sem leyfisbeiðni var reist á.   II Mál þetta lýtur að slysi sem áfrýjandi varð fyrir er hann var að vinna við vélasamstæðu hjá álvinnslunni BB ehf., sem nú ber heiti stefnda, B ehf., föstudagskvöldið 18. janúar 2013. Í dómi héraðsdóms er vélasamstæðunni lýst á þann hátt að annar hluti hennar hafi verið ofn og hinn hlutinn tæki, svokallaður fæðari notaður til að koma álgjalli inn í ofninn. Ofninn hafi verið tunnulaga tromla og inn um op á annarri hlið hans hafi álgjallið verið sett. Stærsti hluti fæðarans hafi verið skúffa úr málmi. Á þeim enda er sneri að ofninum hafi skúffan ekki verið lokuð, heldur hafi þar tekið við opin, lárétt, trektlaga renna. Trektin eða rennan hafi verið þannig löguð að hún hafi mjókkað nægilega mikið til þess að geta gengið inn í opið á ofninum. Fyrir ofan rennuna og upp af skúffunni hafi verið hleri sem unnt var að fella niður. Væri það gert féll hann fram og yfir trektina. Hlerinn hafi verið festur með hjörum á efri brún rennunnar. Þegar slysið varð mun áfrýjandi hafa staðið á stigapalli við enda skúffunnar. Áfrýjandi féll niður á steinsteypt gólf og úlnliðsbrotnaði og var fluttur af slysstað með sjúkrabifreið. Lögreglu var samstundis tilkynnt um slysið en hún kom ekki á vettvang. Þá tilkynnti fyrirsvarsmaður BB ehf. Vinnueftirlitinu um slysið mánudaginn 21. janúar 2013, en það kom heldur ekki á vettvang. Í tilkynningunni var slysinu lýst á þann hátt að áfrýjandi hefði verið að teygja sig í álstykki sem staðið hafi fast í opi ofnsins, en dottið og trúlega lent á annarri hendinni. Við skýrslutökur fyrir héraðsdómi bar fyrirsvarsmaðurinn að hann hefði ekki verið á vinnustaðnum er slysið varð, en honum verið tilkynnt um að áfrýjandi hefði dottið og meitt sig. Með bréfi þáverandi lögmanns áfrýjanda til stefnda Varðar trygginga hf. 7. janúar 2014, var slysinu lýst á þann veg að fyrrnefndur fæðari hefði losnað frá ofninum og slegist í höfuð áfrýjanda og hann því fallið af stigapallinum sem hann stóð á. Ástæða þess að fæðarinn hefði losnað hefði verið sú að splitti, sem átt hefði að halda honum stöðugum hefði losnað. Við skýrslutökur fyrir héraðsdómi rakti áfrýjandi tildrög slyssins á hinn bóginn til þess að framangreindur hleri hefði losnað og fallið fram. Við það hefði handfang á þeirri hlið hlerans sem vísað hafi að honum rekist í hjálm sem hann bar á höfði. Við höggið hefði hann misst jafnvægið og dottið fram af pallinum sem hann stóð á niður á steypt gólf.  Taldi áfrýjandi hlerann hafa losnað vegna þess að splitti sem átti að halda honum á sínum stað hefði ekki verið klofið eins og það átti að vera. Það hefði því losnað við titring rennunnar á meðan álgjall mjakaðist úr henni í ofninn. Í málinu liggja fyrir þrjár ljósmyndir af vélinni, en þær munu hafa verið teknar af öðru tilefni en því sem um er deilt í máli þessu. Samkvæmt örorkumati bæklunarlæknis 18. desember 2014 var varanleg örorka áfrýjanda vegna afleiðinga slyssins metin 15%. III Héraðsdómur var kveðinn upp í máli þessu 27. febrúar 2018. Dómurinn var skipaður sérfróðum meðdómsmanni auk tveggja embættisdómara. Samkvæmt niðurstöðu meirihluta dómsins var viðurkennd bótaábyrgð stefnda Varðar trygginga hf. á afleiðingum slyss áfrýjanda. Dómurinn taldi að vinnuveitandi áfrýjanda, BB ehf., hefði vanrækt að rannsaka eða láta rannsaka slysið þegar það varð. Slík rannsókn hefði getað eytt óvissu um hvort slysið yrði rakið til ágalla eða vanbúnaðar á vélinni sem áfrýjandi vann við. Þar sem óvissa væri um orsök slyssins ætti áfrýjandi ekki að bera hallann af sönnunarskorti þar um og var skaðabótaábyrgð því felld á stefndu. Annar embættisdómaranna skilaði sératkvæði og taldi að á áfrýjanda hefði hvílt sú skylda að skýra fyrr frá þeim atvikum sem hann taldi hafa valdið því að hann féll af stigapallinum. Þar sem hann hafi dregið það í tæpt ár yrði sönnunarbyrði um orsakir slyssins ekki snúið við og lögð á vinnuveitanda hans. Með hinum áfrýjaða dómi, sem skipaður var þremur embættisdómurum, voru stefndu sýknaðir af kröfu áfrýjanda, en einn dómara skilaði sératkvæði. Í niðurstöðu meirihluta dómsins kom fram að engin gögn styddu staðhæfingar áfrýjanda um að slysið yrði rakið til þess að hleri vélarinnar sem hann vann við hefði slegist í höfuð hans. Væri við hann einan að sakast að hafa dregið í tæpt ár að lýsa slysinu á þann hátt sem gert hafi verið í stefnu og í því efni gæti hann ekki borið fyrir sig tungumálaörðugleika. Taldi meirihluti dómsins ósannað að vanbúnaður vélarinnar hafi valdið slysi áfrýjanda. Í sératkvæði eins dómara voru reifuð sjónarmið um þær sönnunarreglur sem mótast hafi í dómaframkvæmd þegar atvik að vinnuslysum eru óljós. Þar sagði að miða yrði við frásögn áfrýjanda af slysinu, enda hefði það staðið vinnuveitanda hans nær að tryggja sönnun um atvik málsins. Var ábyrgð á slysinu felld á vinnuveitanda áfrýjanda, enda yrði slysið rakið til ófullnægjandi frágangs á hlera þeim sem áfrýjandi kveður hafa fallið á sig og valdið slysinu. IV Í niðurstöðukafla hins áfrýjaða dóms kemur fram að í málinu hafi verið borin fram sú málsástæða að vanbúnaður á vél þeirri sem áfrýjandi vann við hafi valdið slysinu. Hafi því borið að kveðja til meðdómsmann í héraði með sérkunnáttu á þessu sviði, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en ekki verði ráðið af starfsheiti meðdómsmannsins að hann hafi yfir þeirri sérþekkingu að ráða. Samkvæmt framangreindu var við endurskoðun Landsréttar á héraðsdómi ekki tekið tillit til þess hvaða áhrif sérþekking meðdómsmannsins hefði haft á niðurstöðu málsins. Fyrir Hæstarétt hefur verið lögð ferilskrá hins sérfróða meðdómsmanns. Verður af henni ráðið að hann hafi nægilega sérkunnáttu á því sviði sem á reynir í máli þessu.   Í Landsrétti voru hafðar uppi sömu málsástæður og í héraði um að vanbúnaður á vélinni sem áfrýjandi vann við hefðu valdið því að hann slasaðist. Við þær aðstæður og eins og málið liggur fyrir, án þess að fram hafi farið nein rannsókn Vinnueftirlitsins og lögreglu, bar Landsrétti að kveðja til sérfróðan meðdómsmann til þess að fjalla um málsástæður sem hafðar voru uppi um þennan þátt málsins, sbr. 2. gr. a. laga nr. 91/1991. Það lét Landsréttur á hinn bóginn ógert og mat ekki við endurskoðun héraðsdóms hvaða áhrif sérþekking meðdómsmannsins hefði haft á niðurstöðu málsins. Málið var því ekki dæmt á réttum grundvelli og er því óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný. Rétt er að hver aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans 800.000 krónur.     Dómur Landsréttar 29. nóvember 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Eiríkur Jónsson og Kristbjörg Stephensen og Arngrímur Ísberg, settur landsréttardómari. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 22. mars 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 27. febrúar 2019 í málinu nr. E-3643/2017. 2        Áfrýjendur krefjast þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og þeir verði sýknaðir af kröfum stefnda. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3        Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla 4        Samkvæmt gögnum málsins slasaðist stefndi á vinnustað sínum, álvinnslu BB ehf., að kvöldi föstudagsins 18. janúar 2013. Slysið var tilkynnt til lögreglu samdægurs og var tilkynningin móttekin klukkan 22:44. Í lögregluskýrslu segir að tilkynning hafi borist um að maður hafi dottið niður úr stiga á Grundartanga og sé eitthvað slasaður. Enn fremur hafi komið fram í tilkynningunni að sjúkrabifreið væri á leið á vettvang frá Akranesi. Lögreglumenn fóru ekki á vettvang, enda uppteknir í öðru verkefni, eins og segir í skýrslunni. Síðan segir í skýrslunni: „Ræddi síðar við tilkynnanda, C, sem sagði að A hafi verið þarna við vinnu er hann hafi dottið niður úr stiga og brotið á sér vinstri handlegginn. Ræddi einnig við eiganda D, eiganda fyrirtækisins, og sagði hann að þarna hafi átt sér stað slys og að vinnueftirlitinu hafi verið gert viðvart.“ Lögregluskýrslan var gerð þriðjudaginn 19. febrúar 2013. 5        Í læknisvottorði frá sjúkrahúsinu á Akranesi segir svo um stefnda: „Slysdag um kl. 22 féll hann úr stiga, u.þ.b. 1 ½ m og lenti á steyptu undirlagi. Kom niður á vi. síðu og bar fyrir sig vi. hendi. Fann strax til verkja í vi. hendi og síðu. Var fluttur hingað á slysadeild í sjúkrabíl. Við skoðun var hann með fullri meðvitund. Taugaskoðun var eðlileg. Vi. framhandleggur var greinilega aflagaður en blóðflæði, skyn og hreyfing í vi. hendi óskert. Þá voru bein og óbein eymsli yfir brjósti framan til vi. megin yfir neðstu rifjum. Þá var rispa og mar á vi. fótlegg. Röntgenrannsókn af vi. úlnlið sýndi brot í vi. sveif í úlnliðnum.“ 6        Meðal gagna málsins er tilkynning, dagsett 21. janúar 2013, um vinnuslys til Vinnueftirlitsins undirrituð af D er þá var eigandi BB ehf., vinnuveitanda stefnda. Á tilkynninguna er ritað: „kom 21/1 13 SS“. Í tilkynningunni er slysinu lýst svo: „Skv. lýsingu samstarfsmanns: stóð upp í annarri til þriðju tröppu og var að teygja sig í ál stykki sem stóð fast í opinu á 1000 gráðu heitum ofninum dettur við þetta og lendir trúlega á höndinni.“ Í tilkynningunni er merkt við nokkur atriði varðandi stefnda og slysið. Þar kemur fram að hann hafi verið ófaglærður launþegi er hafi unnið lengur en mánuð hjá fyrirtækinu í vaktavinnu. Slysið hafi orðið við framleiðslustörf, orsökin hafi verið fall af hærri stað og orsakavaldur „menn“ og „annað“. Þá kemur fram að úlnliður/hönd hafi brotnað og stefndi orðið óvinnufær. 7        Með ódagsettum tölvupósti óskaði lögmaður stefnda eftir afstöðu áfrýjandans Varðar trygginga hf. til bótaskyldu vegna slyssins. Jafnframt var óskað eftir gögnum frá áfrýjanda. Í svari áfrýjanda 20. júní 2013 kemur fram að hann hafi ekki önnur gögn en framangreinda lögregluskýrslu. Lögmaðurinn ritaði Vinnueftirlitinu bréf 26. júní sama ár og óskaði eftir afriti af tilkynningu um slysið. Í bréfinu segir að stefndi hafi verið við vinnu hjá áfrýjanda BB ehf., nú B ehf., „er hann féll niður 3 metra frá ofni sem hann starfaði við. Fólst starfið aðallega í því að halda hita á ofninum og gæta þess að ál sem þar fór inn myndi ekki detta út. Afleiðingar þess að umbj. minn féll 3 metra niður á gólf voru brot á vinstri hönd ofan við úlnlið og rifbeinsbrot.“ Svar Vinnueftirlitsins er svohljóðandi: „Vinnuslys þetta hefur ekki verið rannsakað af Vinnueftirlitinu þar sem það var ekki tilkynnt þegar það átti sér stað. Meðfylgjandi er skrifleg tilkynning frá fyrirtækinu um slysið, sem barst stofnuninni þann 21. janúar 2013.“ 8        Lögmaður stefnda ritaði áfrýjandanum Verði tryggingum hf. bréf 16. september 2013 og krafðist bóta úr frjálsri ábyrgðartryggingu BB ehf., nú áfrýjandans B ehf. Í bréfinu er tildrögum slyssins lýst á sama hátt og að framan var rakið. Kröfunni var hafnað með bréfi áfrýjanda Varðar trygginga hf. 23. september sama ár. Segir í bréfinu að krafa stefnda sé engum gögnum studd og sök því ósönnuð. 9        Lögmaður stefnda ritaði áfrýjanda Verði tryggingum hf. aftur bréf 7. janúar 2014 og ítrekaði kröfu um bætur úr frjálsri ábyrgðartryggingu áfrýjanda BB ehf. Í bréfinu segir lögmaðurinn að stefndi tali enga íslensku og litla ensku. Á fundi stefnda og lögmannsins hafi verið túlkur og hafi stefndi lýst slysinu með eftirfarandi hætti: „Ofninn sem umbj. minn starfaði við að setja ál innan í virkar þannig að efnið sem fer í ofninn er hrist niður svokallaðan fæðara (e. feeder), sem hefur það hlutverk að ýta álinu inn í ofninn sem hitar það. Fæðarinn losnaði frá ofninum og slóst í höfuð umbj. míns með þeim afleiðingum að hann féll niður 3 metra á steinsteypt gólf. Ástæðan fyrir því að fæðarinn losnaði var vegna þess að splitti sem átti að halda fæðaranum á sínum stað losnaði við atgang hristarans. Slíkt á ekki að geta gerst þegar splitti er klofið, en tilgreint splitti var það aftur á móti ekki. Féll því splittið úr ofninum með fyrrgreindum afleiðingum. Við tilkynningu slyssins voru sendar myndir þar sem sjá má splittið, fæðarann og ofninn.“ Þá vitnar lögmaðurinn til þess að slysið hafi ekki verið rannsakað. Vinnueftirlitið hafi tjáð sér að það hafi ekki verið rannsakað vegna þess að ekki var tilkynnt um slysið. Tilkynning hafi svo borist síðar. Í bréfinu heldur lögmaðurinn því fram að samkvæmt dómafordæmum beri vinnuveitandi hallann af því ef atvik slyss eru ekki nægilega upplýst vegna þess að það var ekki rannsakað. Áfrýjandi hafnaði bótaskyldu á ný með bréfi 15. maí 2014. 10       Stefndi skaut málinu til úrskurðarnefndar í vátryggingamálum 27. júní 2014. Nefndin úrskurðaði í málinu 12. ágúst sama ár og hafnaði kröfu stefnda. Í úrskurðinum segir að lýsing stefnda á slysinu hafi fyrst komið fram 7. janúar 2014 eða tæpu ári eftir slysið. „Engin gögn liggja fyrir í málinu sem með einhverju móti skjóta stoðum undir lýsingu M [stefnda], en ætla verður að frekari gagna hefði mátt afla um aðstæður á vettvangi og hvort lýsing M geti átt við rök að styðjast. Í ljósi þessa, svo og þess hversu seint var gerð grein fyrir orsökum slyssins af hálfu M, verður sönnunarbyrði um það hvernig slysið bar að höndum ekki varpað yfir á V [áfrýjanda B ehf., áður BB ehf.]. Þessu breytir ekki þótt M telji tungumálaörðugleika í samskiptum við lögmann sinn hafa valdið því hversu seint lýsing hans á málsatvikum og orsökum slyssins hafi komið fram. Eins og mál þetta liggur fyrir verður því ekki talið að sýnt hafi verið fram á að slysið verði rakið til vanbúnaðar í tækjabúnaði sem M vann við eða annarra atvika sem V getur borið ábyrgð á. Af því leiðir að M á ekki rétt á bótum úr ábyrgðartryggingu V hjá X [Verði tryggingum hf.].“ 11       Stefndi höfðaði hið áfrýjaða mál á hendur áfrýjendum með stefnu sem þingfest var 16. nóvember 2017. Í stefnunni er málavöxtum lýst á þennan hátt: „Vinna stefnanda fólst aðallega í því að halda hita á svokölluðum ofni og gæta þess að ál sem fór inn myndi ekki detta út. Við vinnu sína sá stefnandi um að setja ál innan í þennan ofn, en álið fer fyrst niður svokallaðan fæðara sem hefur það hlutverk að ýta álinu inn í ofninn sem svo bræðir það. Á ofninum er svokallaður hristari sem hjálpar til við að koma álinu áleiðis inn í ofninn. Þegar stefnandi stóð þarna við vinnu sína losnaði fæðarinn frá ofninum og slóst í höfuð hans með þeim afleiðingum að stefnandi féll niður 3 metra á steinsteypt gólf. Ástæða þess að fæðarinn losnaði var sú að splitti sem átti að halda fæðaranum á sínum stað losnaði, en það losnaði við atgang hristarans. Slíkt á ekki að geta gerst þegar splitti er klofið, en splittið sem losnaði umrætt sinn hafði ekki verið klofið. Splittið hafi því fallið úr ofninum með fyrrgreindum afleiðingum.“ 12       Í héraði byggði stefndi kröfur sínar á því að framangreindur vanbúnaður á vélinni hefði valdið slysinu og að á þessum vanbúnaði bæri vinnuveitandi hans ábyrgð. Þá var einnig byggt á því að slysið hefði ekki verið rannsakað, en það hefði vinnuveitandanum borið að hlutast til um að yrði gert. Ekki hefði nægt að tilkynna Vinnueftirlitinu um slysið. Stefndi sé pólskur og tali enga íslensku og litla ensku. Honum hafi því ekki verið ljós réttarstaða sín og heldur ekki hvað þurft hafi að upplýsa um tildrög slyssins til að hann ætti rétt á bótum frá tryggingafélagi vinnuveitandans. 13       Áfrýjendur mótmæltu ekki framangreindri málavaxtalýsingu í héraði en bentu á að hún hefði fyrst komið fram 7. janúar 2014. Í tilkynningu til lögreglu og Vinnueftirlits hefði komið fram að stefndi hefði dottið úr stiga. Þeir byggðu sýknukröfu sína á því að ósannað væri að vanbúnaður vélar, sem áfrýjendur bæru ábyrgð á, væri valdur að slysinu. Þá hafi verið uppfyllt skylda um að tilkynna slysið og yrði sönnunarbyrðin ekki felld á vinnuveitandann vegna vanrækslu á tilkynningu.  14       Við aðalmeðferð í héraði lýsti stefndi því að hann hefði unnið við vél sem hefði flutt álefni að ofni. Stór biti hafi komið og hefði hann þurft að gæta þess að hann færi í rétta átt og stíflaði ekki leiðina í ofninn. Bitinn hefði legið þversum og meðan hann var að reyna að snúa bitanum hefði stykki fallið niður og rekist í höfuð hans. Um hafi verið að ræða eins konar höldu til að opna og loka lokinu, eins og hann bar. Það bara datt niður af því það er á lömum, eins og hann sagði. Nánar spurður kvað hann þetta hafa verið stórt og mikið járnstykki, eins konar handfang sem hefði rekist í höfuð hans þegar það féll. Hann kvaðst ekki vita af hverju stykkið hefði dottið en taldi að pinni sem átti að halda því á sínum stað hefði getað dottið úr. Þá kvað hann samstarfsmann sinn hafa verið vitni að slysinu og hefði hann hringt strax í vinnuveitanda til að tilkynna um slysið. Hann kvað stykkið, sem féll, geta verið tvö hundruð til þrjú hundruð kíló. Lýsing á slysinu sem kemur fram í skýrslu til Vinnueftirlitsins var borin undir hann og benti hann á að enginn hefði talað við sig og þessi lýsing væri röng. Nánar spurður um hvernig hann slasaðist kvað hann lokið ekki hafa dottið á sig heldur hefði stykki sem notað er til að opna og loka rekist í sig og hann dottið niður. Þetta stykki hefði verið fest við hlerann með pinna. Hann kvaðst ekki vita hvort pinninn hefði dottið úr. Þá kvaðst hann hafa verið með hjálm við vinnu sína. 15       Samstarfsmaður stefnda bar að hafa séð lokið fara niður og ekki séð stefnda. Hann hefði því farið að athuga með hann og séð hann liggjandi á gólfinu. Í framhaldinu hefði hann hringt í 112 og í vinnuveitandann. Hann kvaðst hafa sagt lögreglu að stefndi hefði dottið og höndin á honum hefði brotnað. Eftir það hefði enginn haft samband við sig til að spyrja um slysið. Eftir að stefndi slasaðist kvaðst samstarfsmaðurinn hafa lent í sams konar slysi, pinninn hefði losnað og sami hlutur rekist í höfuð hans og hefði rekist í stefnda. 16       Þáverandi eigandi fyrirtækisins mundi eftir að hafa tilkynnt um slysið til Vinnueftirlitsins en mundi ekki eftir því hvort hann hefði fylgt þeirri tilkynningu eftir. Þá gat hann lítið borið um vélina, þyngd hennar og fleira þess háttar, en sagði að svona gæti „gerst þegar menn eru að gera eitthvað sem þeir eiga ekki að gera.“ Spurður um hvað hann ætti við svaraði hann að þessi „vél er ekki til þess að hanga utan á og teygja sig inn í eitthvað sem að, til þess að gera eitthvað.“ Niðurstaða 17       Hér að framan hafa atvik málsins verið rakin. Eins og þar greinir var það fyrst með bréfi lögmanns stefnda 7. janúar 2014, eða tæpu ári eftir slysið, sem því er lýst að vanbúnaður vélar hafi valdið slysinu. Fram að þeim tíma var ekki annað upplýst um tildrög slyssins en að stefndi hefði dottið úr stiga og fallið á steinsteypt gólf með framangreindum afleiðingum. Hvorki lögregla né Vinnueftirlitið kom á slysstað, eins og rakið var. Meðal gagna málsins eru myndir af vél sem nefnist fæðari og á að vera vél sú sem stefndi vann við er hann slasaðist, en lýsingar á henni að öðru leyti og því hvernig unnið var við vélina eru ekki meðal gagna málsins umfram það sem rakið var úr vitnaleiðslum í héraði hér að framan. Það eru því engin gögn sem styðja þá fullyrðingu stefnda að sá hluti vélarinnar sem stefndi lýsir og er eins konar hleri, hafi losnað og slegist í höfuð hans með þeim afleiðingum að hann féll. Er þar ekki við neinn nema stefnda sjálfan að sakast sem dró það í tæplega ár að lýsa slysinu á þann hátt sem hann lýsti í stefnu í héraði. Ekki er hægt að fallast á að tungumálaörðugleikar geti átt hér hlut að máli, enda verður ekki betur séð af gögnum málsins en að stefndi hafi notið aðstoðar lögmanns að minnsta kosti frá því í júní 2013. Samkvæmt þessu er ósannað að vanbúnaður vélarinnar hafi valdið því að stefndi slasaðist. 18       Stefndi byggir einnig á því að slysið hafi ekki verið tilkynnt til Vinnueftirlitsins og þess vegna hafi upplýsingar um það glatast. Þetta eigi að leiða til þess að áfrýjendur verði að bera hallann af því að tildrög slyssins voru ekki rannsökuð sem skyldi. Hér að framan var gerð grein fyrir því að lögreglu var strax tilkynnt um slysið en hún kom ekki á slysstað og bar við önnum. Lögreglan sá ekki síðar ástæðu til að rannsaka málið og hefur ekki verið leitað skýringa á því. Þá var það einnig rakið að vinnuveitandi stefnda tilkynnti Vinnueftirlitinu um slysið og tók það við tilkynningunni 21. janúar sem var mánudagur en slysið varð föstudagskvöldið 18. sama mánaðar. Þrátt fyrir að í tilkynningunni kæmi fram að stefndi hefði beinbrotnað og orðið óvinnufær sá Vinnueftirlitið ekki ástæðu til að rannsaka slysið og bar því við að slysið hefði ekki verið tilkynnt „þegar það átti sér stað“, eins og segir í tölvupósti eftirlitsins til lögmanns stefnda 27. júní 2013. Í 1. mgr. 79. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum segir að atvinnurekandi skuli án ástæðulausrar tafar tilkynna til Vinnueftirlits ríkisins öll slys þar sem starfsmaður deyr eða verður óvinnufær í einn eða fleiri daga, auk þess dags sem slysið varð. Slys þar sem líkur eru á að starfsmaður hafi orðið fyrir langvinnu eða varanlegu heilsutjóni skal tilkynna Vinnueftirlitinu eigi síðar en innan sólarhrings. Í 2. mgr. segir að atvinnurekandi skuli innan viku tilkynna skriflega um slysið til Vinnueftirlitsins. Í 1. mgr. 81. gr. laganna segir að Vinnueftirlitið skuli rannsaka orsakir slysa og óhappa sem tilkynnt er um samkvæmt 79. gr. Í 2. mgr. 81. gr. segir að þegar Vinnueftirlitinu hafi borist tilkynning skuli starfsmenn þess fara á staðinn án ástæðulauss dráttar til að hefja vettvangskönnun. Hér að framan hefur verið gerð grein fyrir því að áfrýjandi tilkynnti um slysið til Vinnueftirlitsins og hvað kom fram í tilkynningunni. Þrátt fyrir það sá það ekki ástæðu til að fara á vettvang sem þó er boðið í nefndri lagagrein. Á þessu geta áfrýjendur, eins og atvikum er háttað hér, ekki borið ábyrgð. 19       Samkvæmt framansögðu er ósannað að vanbúnaður á vélinni hafi valdið slysinu og þar með áverkum stefnda. Þá vanrækti forsvarsmaður áfrýjanda, BB ehf., nú B ehf., ekki að tilkynna Vinnueftirlitinu um slysið svo sem lögboðið er. Áfrýjendur verða því sýknaðir af kröfum stefnda en málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti þykir mega falla niður. 20       Það athugast að samkvæmt 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála hafa aðilar máls forræði á öflun sönnunargagna, þar á meðal um hvaða vitni eru leidd fyrir dóm og um hvað þau eru spurð. Það er þó hlutverk dómara, samkvæmt lokamálslið 2. mgr. 56. gr. laganna, að krefja vitni frekari skýringa á svari þannig að efni þess komi skýrt fram svo og að leggja spurningar sjálfstætt fyrir vitni. Við yfirheyrslu yfir stefnda við aðalmeðferð í héraði voru afskipti dómsformanns af skýrslutökunni mjög mikil frá upphafi og skýrslutakan því ekki í samræmi við framangreind fyrirmæli laga nr. 91/1991. Þessa gætti einnig að nokkru þegar skýrslur voru teknar af vitnum. 21   Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 getur dómari kvatt til sérfróðan meðdómsmann þegar deilt er um staðreyndir sem bornar eru fram sem málsástæður og dómari telur sérkunnáttu þurfa til að leysa úr ágreiningsefninu. Í málinu var borin fram sem málsástæða að vanbúnaður á vél hefði valdið slysinu og þar með áverkum stefnda. Það hefði því borið að kveðja til sérfróðan meðdómsmann á þessu sviði en ekki verður ráðið af starfsheiti meðdómsmannsins að hann hafi þá sérkunnáttu. 22   Þrátt fyrir framangreinda annmarka á héraðsdóminum, sem eru aðfinnsluverðir, eru ekki efni til að ómerkja hann. Dómsorð: Áfrýjendur eru sýknaðir af kröfum stefnda. Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.     Sératkvæði Eiríks Jónssonar 1        Ég er ósammála niðurstöðu meirihluta dómenda og tel að eins og málið liggi fyrir og sönnunarstöðu sé háttað beri að fallast á viðurkenningarkröfu stefnda. 2        Í málinu er deilt um hvernig það atvikaðist að stefndi féll niður og slasaðist við vinnu sína hjá BB ehf., nú áfrýjandanum B ehf., 18. janúar 2013. Nokkur óvissa er uppi um málsatvik enda telja málsaðilar tjónsatvikið hafa gerst með mismunandi hætti. Þarf því að leysa úr því hvað beri að telja sannað og leggja til grundvallar í málinu. 3        Engin rannsókn fór fram á slysinu en slík rannsókn hefði verið til þess fallin að upplýsa um atvik að slysinu og ástæður þess. B ehf. sendi skriflega tilkynningu til Vinnueftirlitsins þremur dögum eftir slysið en í bréfi stofnunarinnar, sem liggur fyrir í málinu, segir að slysið hafi ekki verið rannsakað „þar sem það var ekki tilkynnt þegar það átti sér stað“. Samstarfsmaður stefnda, C, tilkynnti slysið til lögreglunnar en hún kom ekki á vettvang með vísan til þess að hún væri upptekin í öðru verkefni. 4        Þær sönnunarreglur sem mótast hafa í dómaframkvæmd um þá aðstöðu er atvik að vinnuslysum eru óljós snúast að verulegu leyti um hvorum málsaðila það hafi staðið nær að leitast við að upplýsa atvikin og tryggja sönnun um þau. Vinnuveitandi sem ekki tilkynnir vinnuslys til samræmis við 79. gr. laga um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum nr. 46/1980 þarf þannig að bera hallann af því að rannsókn Vinnueftirlitsins hafi ekki farið fram, ef atvik teljast ekki nægilega upplýst af þeim sökum, enda leiðir af sjálfu sér að upp á hann stendur að sinna lögbundinni tilkynningarskyldu sinni. Jafnframt er ljóst að þótt vinnuveitandi hafi uppfyllt hina lögbundnu tilkynningarskyldu getur hann orðið að bera halla af því að málsatvik séu ekki nægilega upplýst, ef það verður talið hafa staðið honum nær að leitast við að upplýsa atvik frekar, til dæmis með því að fylgja tilkynningu eftir eða hlutast á annan hátt til um rannsókn eða varðveislu sönnunargagna. 5        Svo vikið sé að lýsingu málsaðila á atvikum þá byggir stefndi á því, líkt og nánar er rakið um framburð hans í hinum áfrýjaða dómi, að hleri á hinum svonefnda fæðara, sem hann vann við, hafi losnað og fallið fram. Við þetta hafi handfang á hleranum rekist í hjálminn sem stefndi bar á höfði og hann við það misst jafnvægið og dottið fram af þeim palli sem hann stóð á. Taldi hann hlerann hafa losnað vegna þess að pinni, sem átti að halda hleranum á sínum stað, hafi losnað við stöðugan titring fæðarans. Þrátt fyrir að framangreind lýsing fyrir dómi hafi ekki verið að öllu leyti til samræmis við það sem lýst er í stefnu þá rúmast hún fyllilega innan þess málsgrundvallar sem þar er lagður og málsástæðna sem þar eru settar fram. Í reynd hafa síðari lýsingar stefnda á slysinu falið í sér nánari útskýringar á því hvernig það kom til að hann féll niður. Verður ekki talið óeðlilegt að hann hafi í fyrstu, að því marki sem yfirleitt var kallað eftir lýsingu hans á slysinu, einblínt á fallið sjálft, sem orsakaði þá áverka sem hann hlaut, fremur en ástæðurnar fyrir fallinu. Hér er og til þess að líta að stefndi virðist nánast eingöngu tala pólsku, auk þess sem hann var fluttur á brott af slyssstað með sjúkrabifreið og var síðan óvinnufær og frá vinnu í tvo mánuði. 6        Framangreind lýsing stefnda á atvikum að slysinu fyrir dómi fær stoð í skýrslu vitnisins C. Þannig bar C fyrir dómi að hann hefði séð hlerann sveiflast niður. Hann hafi ekki séð stefnda og því hlaupið til hans og séð að hann hefði dottið niður. Hann kvaðst einnig hafa lent í svipuðu atviki, eftir að slys stefnda varð, þar sem umrætt stykki hafi rekist í höfuð hans. Lýsti hann því að pinni hefði verið laus, vélin væri gömul og hristist stanslaust, sem valdi því að pinni geti losnað. Stefndi og C, sem eru þeir einu sem voru að störfum umrætt sinn og því þeir einu sem borið geta um atvik að slysinu, báru samkvæmt þessu á svipaða lund fyrir dómi, að því marki sem C sá hvað átti sér stað, og þótt þeir séu svilar getur það ekki orðið til þess að litið verði fram hjá skýrslu vitnisins.    7        Áfrýjendur vísa á hinn bóginn til tilkynningar BB ehf. til Vinnueftirlitsins en þar var tildrögum slyssins lýst svo: „Skv. lýsingu samstarfsmanns: stóð upp í annarri til þriðju tröppu og var að teygja sig í ál stykki sem stóð fast í opinu á 1000 gráðu heitum ofninum dettur við þetta og lendir trúlega á höndinni.“ Ekki er fyllilega ljóst hvaðan þessi lýsing er komin en hún fær litla stoð í gögnum málsins. Sá sem ritaði undir tilkynninguna, þáverandi eigandi BB ehf., kvaðst fyrir dómi eingöngu hafa heyrt af slysinu í gegnum síma. Hann kvaðst hafa vitað að stefndi hefði meitt sig en hann hefði „enga hugmynd um hvar eða hvernig, nákvæmlega“. Hann mundi ekki eftir því að hafa rætt við stefnda eða spurt hann sjálfan út í slysið og stefndi kvað engan hafa rætt við sig eftir slysið, hvorki vinnuveitandann né lögreglu eða Vinnueftirlitið. Þegar stefndi setti síðar fram frekari lýsingu á atvikum að slysinu var bótaábyrgð hafnað af hálfu áfrýjenda en ekkert aðhafst frekar til að leitast við að upplýsa málsatvik. Þannig eru til að mynda einu gögnin sem liggja fyrir í málinu um þá vélasamstæðu sem stefndi vann við, nánar tiltekið þrjár ljósmyndir, lagðar fram af stefnda en ekki af áfrýjendum.  8        Eins og málið liggur fyrir verður ekki talið að BB ehf. hafi vanrækt að tilkynna Vinnueftirlitinu um slysið samkvæmt 79. gr. laga nr. 46/1980. Líkt og rakið hefur verið að framan gerði BB ehf. hins vegar ekkert frekar til að upplýsa málið en að senda umrædda tilkynningu til Vinnueftirlitsins. Sú tilkynning, sem leiddi ekki til neinnar rannsóknar, innihélt lýsingu á atvikum sem fær litla stoð í gögnum málsins og var send af fyrirsvarsmanni sem kvaðst fyrir dómi ekki hafa hugmynd um hvar eða hvernig slysið nákvæmlega átti sér stað og ræddi ekki við stefnda áður en tilkynningin var send. Þegar stefndi fór að lýsa nánar atvikum að slysinu var ekki leitast við að upplýsa atvikin frekar og það litla sem liggur fyrir í málinu um vélasamstæðuna sem um ræðir, sem ekki er lengur í notkun, er frá stefnda komið. Stefndi er ófaglærður verkamaður sem virðist nánast eingöngu tala pólsku, hafði nýlega hafið störf hjá fyrirtækinu, var fluttur burtu slasaður með sjúkrabifreið og var síðan frá vinnu að fullu í tvo mánuði. BB ehf. var á hinn bóginn vinnuveitandi og bar sem slíkur ríkar skyldur samkvæmt lögum nr. 46/1980. Þegar litið er til framangreindra atvika og aðstöðumunar aðila er óhjákvæmilegt að telja að það hafi staðið BB ehf., nú B ehf., nær að leitast við að upplýsa atvikin að slysinu betur og tryggja sönnun um þau. Þegar við bætist að sú lýsing sem áfrýjendur byggja á fær litla stoð í gögnum málsins, á meðan lýsing stefnda fyrir dómi fær stoð í framburði vitnis, sem var eitt að störfum með stefnda umrætt sinn, þykir verða að leggja lýsingu stefnda á atvikum að slysinu til grundvallar niðurstöðu í málinu.     9        Verður samkvæmt því að miða við að fyrrnefndur hleri hafi fallið niður og handfang á honum rekist í hjálm stefnda þannig að hann féll niður af þeim palli sem hann stóð á. Það var á ábyrgð BB ehf., nú áfrýjandans B ehf., að tryggja að hlerinn væri festur með fullnægjandi hætti en félli ekki niður með umræddum hætti. Þannig verður að telja að slysið verði rakið til saknæmrar háttsemi hans eða starfsmanna hans, annarra en stefnda, enda hefur ekkert komið fram um hlutverk hans að því leyti. Ber áfrýjandinn B ehf. því bótaábyrgð á tjóni stefnda, sbr. sakarregluna og óskráða reglu skaðabótaréttar um vinnuveitandaábyrgð, og áfrýjandinn Vörður tryggingar hf. sem ábyrgðartryggjandi hans.          10       Samkvæmt framansögðu tel ég að staðfesta beri niðurstöðu hins áfrýjaða dóms og dæma áfrýjendur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Landsrétti.       Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. febrúar 2018.                   Þetta mál, sem var tekið til dóms 31. janúar 2019, höfðar A, kt. […], […], Hafnafirði, með stefnu birtri 7. nóv­em­ber 2017, á hendur Verði tryggingum hf., kt. […], […], Reykja­vík og birtri 8. nóvember 2017 á hendur BB ehf., kt. […],[…], Akranesi.                   Stefnandi krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda, BB ehf., vegna varanlegra líkamsáverka sem stefnandi hlaut 18. janúar 2013 í starfi sínu hjá stefnda í álverinu á [...].                 Stefnandi krefst málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda auk álags er nemi virðisaukaskatti á málflutningsþóknun.                 Stefndi, Vörður tryggingar hf., krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og máls­kostnaðar úr hendi hans.   Málsatvik                 Þetta mál varðar slys sem stefnandi lenti í við störf sín hjá álvinnslunni BB ehf., á iðnaðarsvæðinu á Grundar­tanga, kl. 22.30, föstu­dags­kvöldið 18. janúar 2013. Stefn­andi hafði verið starfsmaður BB ehf. í rúman mánuð, frá 1. des­em­ber 2012. BB ehf., sem heitir nú B ehf., endurvann ál úr álgjalli. Félagið hafði keypt ábyrgðartryggingu vegna starf­semi sinnar hjá stefnda, Verði trygg­ingum ehf.                 Fyrirsvarsmaður B bar fyrir dómi að hann hefði keypt til álvinnslunnar not­aða véla­samstæðu frá Þýskalandi. Hún hefði verið í tveimur hlutum. Annars vegar var ofn og hins vegar var tæki til þess að koma álgjalli inn í ofninn, kallað fæðari. Ofn­inn var tunnu­laga tromla, sem lá á hliðinni. Inn um op á ann­arri hlið ofnsins var álgjallið sett. Fæðarinn var sérstaklega hannaður fyrir það verk. Stærsti hluti hans var skúffa úr málmi, á stærð við stóran, en stuttan, vöru­bíls­pall. Á þeim enda sem vísaði að ofn­inum var skúffan ekki lokuð heldur tók þar við opið, lárétt, trekt­laga stykki, renna. Trektin var þannig löguð að hún mjókk­aði nóg til þess að geta gengið inn í opið á annarri hlið álbræðslu­ofns­ins. Fyrir ofan þessa rennu og upp af skúff­unni, en festur með hjörum á efri brún hennar, var hleri sem unnt var að fella niður. Væri það gert féll hann fram og yfir trektina.                 Álgjallinu var mokað upp í skúffu fæðarans með gröfu. Úr skúffunni fór það í gegnum renn­una inn í ofninn. Í botni skúffunnar var hristibúnaður. Til þess að gjallið mjak­að­ist þessa leið inn í ofninn hrist­ist fæð­ar­inn, þ.e.a.s. trektin og skúffan, stöð­ugt eftir að lokið hafði verið tekið af opinu á hlið ofnsins og renn­unni á fæð­ar­anum rennt inn í það.                 Fyrirsvarsmaður B bar að nýr stjórnbúnaður hefði verið hannaður og smíð­aður hér á landi og með þeirri iðntölvu hefði vélasamstæðunni verið stýrt.                 Starfsmenn unnu á tveimur tólf tíma vöktum og voru einungis tveir á vakt í senn. Annar vann á gröfunni og fyllti fæðarann af álgjalli. Að því búnu var lokið tekið af opinu á ofninum, fæðaranum rennt upp að ofninum og rennunni komið fyrir í opinu. Titringurinn á fæðaranum átti að sjá til þess að álgjallið mjakaðist inn í ofninn. Hinn starfs­maðurinn stóð á stigapalli, sem var fastur við fæðarann, og fylgdist með að álgjallið bærist greiðlega eftir rennunni inn í ofninn.                 Stefnandi bar að hann hefði staðið á þessum stiga­palli við þann enda skúff­unnar þar sem rennan tekur við. Hann hafi átt að tryggja að álgjallið bærist hnökra­laust eftir renn­unni inn í ofninn. Til þess verks hafi hann notað stjaka. Hann hafi með stjak­anum verið að stýra stóru stykki af álgjalli sem hafi legið þversum í renn­unni. Þá hafi hler­inn, sem áður var lýst og hann stóð til hliðar við, losnað þannig að hann féll fram og yfir renn­una. Við þetta hafi handfang á þeirri hlið hler­ans sem vís­aði að stefn­anda rekist í hjálm­inn sem hann bar á höfði. Við höggið hafi hann misst jafn­vægið á pall­inum og dottið fram af honum og niður á steypt gólfið.                 Af myndum að dæma er stiginn brattur og í honum eru fimm þrep og sjötta upp­stigið er upp á stigapallinn. Því má ætla að fallið hafi verið nærri 1,5 metri. Eins og áður segir er önnur langhlið pallsins upp við og samsíða skúffu fæðarans. Handrið er við hina lang­hlið­ina. Fyrir aftan starfsmanninn er brattur stigi upp á annan stigapall. Fyrir ofan fremri stigann, og því fyrir framan starfs­mann­inn þegar hann er að stýra álgjall­inu eftir trekt­inni, er hvorki handrið né sjálflokandi hlið. Þar er því ekkert sem kemur í veg fyrir að starfsmaður falli af pallinum, missi hann af ein­hverjum ástæðum jafn­vægið.                 Stefnandi taldi hlerann hafa losnað vegna þess að splitti, sem átti að halda honum á sínum stað, hafi losnað við stöðugan titr­ing fæðarans á meðan álgjallið mjak­að­ist úr honum inn í ofninn.                 Vitnið C, svili stefnanda og samstarfsmaður, kvaðst hafa verið staddur hinum megin við fæðarann og ofninn, þeim megin sem álgjallinu er mokað ofan í fæð­ar­ann með gröfu. C kvaðst ekki hafa séð nákvæmlega hvernig það gerðist að stefn­andi féll niður af pallinum. Hann kvaðst hafa séð hlerann sveiflast fram og niður og séð að stefnandi stóð ekki lengur við trek­tina/rennuna. Vitnið hafi þá hlaupið yfir á þann stað þar sem stefnandi vann og séð hann liggja í gólf­inu og að hönd hans var brotin.                 Vitnið kvaðst hafa hringt í 112. Hann hafi verið beðinn um að gefa upp stað­setn­ingu til þess að hægt væri að senda sjúkrabíl á staðinn. Vitnið kvaðst einnig hafa hringt í eiganda fyrirtækisins. Hann hefði sagt eigandanum að stefndi hefði dottið niður af stiganum og handleggsbrotnað.                 Í stefnu er sagt þannig frá atvikum að fæðarinn hafi losnað frá ofninum og sleg­ist í höfuð stefnda með þeim afleið­ingum að stefn­andi féll þrjá metra niður á stein­steypt gólf. Dómurinn telur þáverandi lögmann stefnanda hafa misskilið stefnanda að hluta til en telur þennan misskilning ekki hafa neina þýðingu fyrir málið. Ótvírætt var af fram­burði stefnanda fyrir dómi að hann átti við að hlerinn sem var festur á fæð­ar­ann hafi losnað og að handfang á hleranum hafi slegist í hjálminn sem hann bar á höfði.                 Eftir því sem næst verður komist veit enginn hvað varð af þessari véla­sam­stæðu né hvenær var hætt að nota hana. Hvorki virðast til teikningar af henni né hand­bók framleiðanda, sem hefði átt að fylgja samstæðunni þegar hún var keypt hingað til lands, né uppfærð gögn sem B hefði átt að gera um tækið í heild sinni þegar settur var nýr stjórn­bún­aður á vélina, sbr. kröfur reglugerðar 1005/2009 um vélar og tækni­legan búnað, sbr. 4., 6., og 7. gr., svo og I., II. og VII. viðauka við reglugerðina. Stefn­andi lagði hins vegar fram þrjár ljósmyndir sem gefa heild­ar­mynd af véla­stæð­unni en splittið og sá frá­gangur sem hélt hleranum í lóð­réttri stöðu ofan við renn­unna á fæðar­anum sést hins vegar ekki. Myndirnar virðast teknar af öðru til­efni en því atviki sem deilt er um í þessu máli.                 Lögregla var kölluð á slysstað en kom ekki vegna anna. Stefnandi var fluttur með sjúkrabifreið á slysadeild á Akranesi. Hann fékk áverka á vinstri síðu og vinstri úlnliður brotnaði. Hann fór því í aðgerð hjá hand­ar­skurðlækni 24. janúar 2013 þar sem úlnliðsbrotið var dregið rétt og fest með fjórum pinnum.                 Stefnandi tilkynnti atvinnurekanda sínum, stefnda BB ehf., slysið sam­dæg­urs, enda var líkamstjón hans þess eðlis að flytja þurfti hann frá vinnustaðnum á Sjúkra­húsið á Akranesi til aðhlynningar.                 Fyrirsvarsmaður B sendi Vinnueftirlitinu skriflega tilkynningu um slysið næsta virka dag, mánudaginn 21. janúar 2013. Þar er tildrögum slyssins lýst á þennan hátt: skv. lýsingu samstarfsmanns: stóð upp í annarri til þriðju tröppu og var að teygja sig í álstykki sem stóð fast í opinu á 1000 gráðu heitum ofninum  dettur við þetta og lendir trúlega á höndinni.                 Lögregla ritaði skýrslu um atvikið 19. febrúar 2013, mánuði eftir að það varð. Þar segir að tilkynning hafi borist þess efnis að maður hefði dottið niður úr stiga á Grund­ar­tanga og væri eitthvað slasaður og að sjúkra­bif­reið hefði komið strax á stað­inn. Lögregla hafi verið upptekin og hafi ekki farið á vettvang. Í skýrslunni segir að lög­regla hafi síðar rætt við þann sem tilkynnti slysið, C. Hann hefði lýst slysinu þannig að stefnandi hefði verið við vinnu þegar hann hafi dottið niður úr stiga og brotið á sér vinstri handlegginn. Í skýrslunni segir jafnframt að lög­regla hafi rætt við eig­anda fyrirtækisins sem hafi sagt að Vinnu­eftir­lit­inu hefði verið gert við­vart um slysið.                 Stefnandi tilkynnti stefnda, Verði tryggingum hf., sem vátryggjanda BB ehf., slys sitt tveimur mánuðum eftir atvikið, 15. mars 2013. Rúmum mánuði síðar svar­aði trygg­ingafélagið og óskaði eftir að lögmaðurinn útvegaði tilkynningu vinnu­veit­anda til Vinnueftirlitsins. Lögmaður stefnanda athug­aði, 27. júní 2013, hvort starfs­maður Vinnu­eftirlitsins hefði rann­sakað þetta vinnuslys. Því var svarað að engin rann­sókn hefði farið fram vegna þess að slysið hefði ekki verið til­kynnt þegar það varð.                 Stefnandi aflaði læknisvottorðs 31. ágúst 2013 um afleiðingar slyssins fyrir hann. Um miðjan september sama ár krafðist stefn­andi greiðslu úr frjálsri ábyrgðar­trygg­ingu B hjá Verði. Stefndi Vörður hafn­aði kröfunni viku síðar með þeim rökum að stefn­andi hefði ekki sýnt fram á neina sök vinnuveitanda síns. Um miðjan des­em­ber 2013 féllst Vörður á að greiða stefnanda bætur úr slysatryggingu launþega.                 Þáverandi lögmaður stefnanda ritaði stefnda Verði bréf 7. janúar 2014, tæpu ári eftir slysið. Þar var gerð grein fyrir því að stefnandi hefði fengið aðstoð túlks til þess að segja frá atvikum slyssins. Í bréfinu er því lýst að fæðari, sem ýti álinu inn í ofn­inn, hafi losnað þegar splitti, sem eigi að halda honum, hafi færst úr stað. Fæðarinn hafi sleg­ist í höfuð stefnanda og hann hafi, vegna þessa höggs, fallið ofan af stiga­palli sem hann stóð á niður á gólf verksmiðjunnar. Ástæða þess að fæðarinn losnaði hafi verið að splitti, sem átti að halda honum föstum, hafi losnað vegna stöðugs titrings fæð­ar­ans.                 Í lok bréfsins er tryggingafélagið, stefndi Vörður, hvatt til þess að afla gagna um öryggisstaðla, aðbúnað og fleira frá vinnuveitanda sem honum sem atvinnu­rek­anda beri að tryggja í samræmi við 13. gr. laga nr. 46/1980 svo kanna megi hvort örygg­is­búnaði ofnsins hafi verið áfátt þegar slysið átti sér stað. Ítrekað var að vinnu­veit­andi bæri hallann af því væru tildrög slyss og aðstæður ekki upplýst nægjan­lega enda yrði ekki séð hvernig tryggingafélagið gæti tekið afstöðu til slyssins nema það hefði verið rannsakað.                 Rúmum fjórum mánuðum síðar svaraði tryggingafélagið með bréfi dags. 15. maí 2014. Það hafnaði kröfu stefnanda um bætur úr ábyrgðatryggingu stefnda, BB ehf. Í bréfinu var vísað til þess að vinnu­veit­and­inn hefði ekki brugð­ist til­kynn­ingar­skyldu sinni þar eð hann hefði sent Vinnu­eftir­lit­inu til­kynn­ingu næsta virka dag eftir slysið. Hann geti ekki borið ábyrgð á þeirri ákvörðun Vinnueftirlitsins að rann­saka ekki slysið. Auk þess bendi gögn málsins ekki til annars en að slysið verði rakið til aðgæslu­leysis tjónþola enda mótmæli vinnu­veit­and­inn því að van­búnaður eða bilun hafi valdið slysinu. Í fyrstu tilkynningu tjónþola til félagsins 15. mars 2013 hafi ekki verið minnst á bilun í tækinu eða vanbúnað þess. Þar eð hvorki lögregla né Vinnu­eft­ir­lit hafi komið á slysstað verði sönn­unarbyrði ekki velt á vinnuveitandann með nýjum upp­lýs­ingum tæpu ári eftir slysið.                 Ágreiningnum var skotið til Úrskurðarnefndar í vátryggingamálum, sem komst að þeirri niðurstöðu, 12. ágúst 2014, að stefnandi ætti ekki rétt á bótum úr ábyrgðar­trygg­ingunni hjá stefnda. Nefndin byggði á því að engin gögn skytu stoðum undir full­yrðingu stefn­anda um orsök slyss­ins. Í því ljósi, og vegna þess hversu seint stefn­andi gerði grein fyrir orsökum slyssins, yrði sönn­unarbyrði um orsök þess ekki velt yfir á vinnu­veit­and­ann. Því væri ekkert sem sýndi fram á að slysið yrði rakið til van­bún­aðar í tækjum eða annarra atvika sem vinnuveitandi gæti borið ábyrgð á.                 Stefnandi hlaut varanlegt líkamstjón af slysinu. Í mats­gerð E læknis, dags. 18. desember 2014, er lækn­is­fræðileg örorka hans metin 15%. Upp­gjör úr slysa­tryggingu launþega fór fram í byrjun árs 2015. Stefnandi hefur þurft á tals­verðri sjúkra­þjálfun og eftirliti að halda vegna meiðsla sinna.   Málsástæður og lagarök stefnanda                 Stefnandi krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefndu, BB ehf. og Varðar trygginga hf., sem vátryggj­anda BB ehf., vegna lík­ams­tjóns hans. Þá kröfu byggir hann á sakar­regl­unni, ólögfestri meginreglu skaðabótaréttar.                 Eins og áður segir virðist þáverandi lögmaður stefnanda hafa misskilið að hluta til hvaða stykki það var sem losnaði og féll á stefnanda. Þessi misskilningur haggar þó ekki máls­ástæðum hans. Það þykir nægja að árétta þá frásögn stefn­anda fyrir dómi að það hafi verið handfang á hlera á fæðaranum sem hafi slegist í hjálm hans þegar hlerinn losnaði en ekki fæð­ar­inn sjálfur. Lesa má máls­ástæður og lagarök stefn­anda með þeirri útskýr­ingu en text­inn sem hér fer á eftir verður ekki leiðréttur til sam­ræmis við frá­sögn stefnanda af atvikum fyrir dómi.   Tildrög slyssins ekki nægjanlega rannsökuð                 Að sögn stefnanda var það óklofið splitti í fæðara ofnsins sem olli því að fæð­arinn losnaði og slóst í höfuð hans með þeim afleiðingum að hann féll niður stiga. Sam­starfsmaður stefnanda, C, hafi orðið vitni að þessu. Stefn­andi hafi talið öruggt, þar eð sjúkrabifreið var kölluð á vett­vang, að Vinnu­eftir­litið eða vinnu­veitandi hans myndu rann­saka eða láta rannsaka slysið en það hafi ekki verið gert. Stefn­andi sé ólög­lærður og tali ein­ungis pólsku og hafi ekki, þegar hann leit­aði réttar síns í upp­hafi, getað vitað að van­bún­aður tækja á slysstað hefði úrslita­áhrif um greiðslu úr trygg­ingu vinnu­veit­anda. Hann hafi lýst slysinu með aðstoð manns sem sé ekki túlkur. Af þeim sökum hafi ekki verið tekið fram, þegar trygg­inga­félag­inu Verði var til­kynnt um slysið, hver hefði verið ástæða þess að hann féll úr stig­anum. Hann hafi ekki gert sér ekki grein fyrir því að það skipti máli að láta vita að fæð­ari hefði sleg­ist í höfuðið á honum og hafi því ekki nefnt orsök þess að hann féll. Tungu­mála­örðug­leikar hafi jafn­framt gert honum erfitt að lýsa til­drögum slyss­ins á slysa­deild en hann hafi sagt það sem skipti máli, að hann féll úr stiga. Hefði Vinnu­eftir­litið rann­sakað slysið á fullnægjandi hátt telur stefn­andi að það hefði leitt í ljós að óklofið splitti í fæðara hafi valdið því að fæð­arinn slóst til. Stefndi verði að bera hall­ann af því að það hafi ekki verið rannsakað nægj­an­lega.   Aðstæður á slysstað                 Til stuðnings kröfu sinni vísar stefnandi til þess að aðstæður á vinnustað hans, á vegum BB ehf., hafi verið óforsvaranlegar þar eð frágangur búnaðarins sem stefn­andi þurfti að nota, þ.e. ofninn, hafi verið með öllu ófullnægjandi. Á ofn­inum sé svo­kallaður fæðari sem hafi það hlutverk að ýta áli inn í ofninn þar sem það bráðni. Fæð­ar­inn sé festur með splitti. Stefnandi hafi hlotið lík­ams­tjón þegar umrætt splitti hafi losnað og fæðarinn slegist í höfuð hans og högg sem stefn­andi fékk við það hafi valdið því að hann féll niður þrjá metra á stein­steypt gólf. Slíkt eigi ekki að geta gerst þegar splitti sé klofið en það splitti sem hélt hler­anum hafi ekki verið klofið. Af þessu sé ljóst að orsakatengsl séu á milli van­bún­að­ar­ins og tjóns stefn­anda.                 Einnig beri að hafa í huga eðli vinnunnar en gera eigi ríkari kröfur til vinnu­veit­anda, á jafn hættulegum vinnustöðum og þessum, til þess að hann tryggi fyllsta öryggi starfs­manna sinna. Því þyki stefndu, Vörður tryggingar hf. og BB ehf., bera skaða­bóta­ábyrgð á tjóni stefnanda vegna van­bún­að­arins.                 Fyrir liggi að skrifleg tilkynning um slysið hafi ekki borist Vinnueftirlitinu fyrr en mánudaginn 21. janúar 2013. Jafnframt liggi fyrir að hvorki Vinnueftirlitið né vinnu­veitandi stefnanda hafi hlutast til um rannsókn á tildrögum slyss­ins. Samkvæmt svari Vinnu­eft­ir­lits­ins hafi það ekki rann­sak­að slysið vegna þess að það var ekki til­kynnt þegar það varð. Enn fremur liggi fyrir að lögreglan hafi ekki rann­sakað vett­vang slyss­ins vegna anna sem ollu því að starfsmenn hennar komu ekki á staðinn.                 Slysið sé ótvírætt tilkynningarskylt skv. 79. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, holl­ustuhætti og öryggi á vinnustöðum. BB ehf. hafi því borið að tilkynna Vinnu­eftir­litinu slysið innan sólahrings frá því að það varð. Sú vanræksla stefnda, BB ehf., að tilkynna slysið ekki á réttan hátt, og að hafa ekki hlutast til um rann­sókn á vett­vangi, hafi valdið því að tildrög slyssins séu óupp­lýst og aðeins uppi tilgátur aðil­anna sjálfra um orsakir slyssins. Það sé ekki sann­gjarnt að vanræksla stefnda BB ehf. bitni á stefnanda. Stefnandi telji, í ljósi þessa, að líta beri til dóma­fram­kvæmdar Hæsta­réttar í sams konar málum, sem sýni að þegar tilkynningarskylda hafi verið van­rækt hafi það þau áhrif að vinnuveitandi beri hall­ann af skorti á sönnun og frá­sögn tjón­þola er lögð til grundvallar í málinu, sbr. H 363/2008 og H 272/2008.                 Dómkröfur stefnanda byggist á því að slys hans 18. janúar 2013 sé bóta­skylt úr ábyrgð­ar­tryggingu sem B hafði í gildi á slysdegi. Krafa stefnanda byggist á heimild 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála til að höfða viður­kenn­ing­ar­mál. Vísað er til matsgerðar um afleiðingar slyssins sem sýna fram á var­an­legt lík­ams­tjón stefnanda og hagsmuni hans af þessari málsókn.                 Til stuðnings bótaábyrgð stefndu vísar stefnandi til meginreglna íslensks skaða­bóta­réttar svo og almennu sakarreglunnar og reglunnar um vinnuveitandaábyrgð. Hann vísar einnig til ákvæða skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum, og til laga um vátrygg­ing­ar­samninga nr. 30/2004. Jafnframt vísar hann til laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum sem og þeirra reglna og reglu­gerða sem settar hafa verið á grund­velli laganna. Aðild stefnda er byggð á III. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. einkum ákvæði 16. og 17. gr. Aðild stefnda Varðar er byggð á 1. mgr. 44. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga, hann sé greiðslu­skyldur vegna frjálsrar ábyrgð­ar­trygg­ingar sem stefndi BB ehf. var með í gildi hjá stefnda á slys­degi. Varn­ar­þing byggist á V. kafla laga nr. 91/1991, um með­ferð einka­mála. Varð­andi málskostnað vísar stefnandi til ákvæða 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, um með­ferð einkamála. Um virðis­auka­skatt á mál­flutn­ings­þóknun er vísað til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, með síðari breyt­ingum.   Málsástæður og lagarök stefnda                 Stefndi Vörður tryggingar hf. áréttar að stefnandi byggi kröfu sína um viður­kenn­ingu skaða­bóta­skyldu B á tjóni hans á sakar­grund­velli. Þar eð stefnandi hafi ekki fært nein rök fyrir sök BB ehf. beri að sýkna. Að mati stefnda er orsök slyss stefn­anda óhapp sem verði ekki rakið til mistaka vinnuveitanda eða van­bún­aðar á vinnu­stað. Því er mót­mælt sem röngu og ósönnuðu að vanbúnaður hafi valdið slysi stefn­anda.                 Málatilbúnaður stefnanda um meintan vanbúnað sem orsök slyssins fái enga stoð í samtímagögnum sem séu til um slysið, hvorki skýrslu lögreglu né til­kynn­ingu til Vinnueftirlitsins. Lýsing stefnanda á hinum meinta vanbúnaði sem orsök slyss­ins komi fyrst fram ári eftir slysið í bréfi lögmanns hans dags. 7. janúar 2014. Þá fyrst komi fram sú lýsing að splitti hafi losnað. Það hafi valdið því að fæð­ari við brennslu­ofn hafi losnað og slegist í höfuð stefnanda með þeim afleiðingum að hann féll úr stig­anum og handleggsbrotnaði. Stefnandi skýri tómlæti sitt við að lýsa nákvæmum til­drögum slyssins með þeim rökum að hann komi frá Póllandi og tungu­mála­örð­ug­leikar hafi gert honum erfitt fyrir að lýsa tildrögum þess. Þar að auki hafi hann ekki áttað sig á rétt­ar­stöðu launamanna vegna mögulegs vanbúnaðar á slysstað. Stefndu telja þessa skýr­ingu stefnanda ekki hafa áhrif á sönnunarstöðuna og að sönn­un­ar­byrðin um van­búnað og orsakatengsl hvíli á stefnanda, sem endranær. Ólíkt þeim dómum sem stefn­andi vísi til sé ástæða þess að meintur vanbúnaður var ekki rann­sak­aður frekar í þessu til­viki ein­göngu tómlæti stefnanda. Vátrygg­ingataki hafi uppfyllt til­kynn­ingar­skyldu sína með til­kynn­ingu til Vinnueftirlitsins. Hann geti ekki borið ábyrgð á því að eftir­litið taldi ekki ástæðu til þess að koma á vett­vang í kjölfar slyss­ins.                 Stefndi bendir jafnframt á að umræddur búnaður sé mikill og þungur og hefði hann losnað og/eða slegist í stefnanda á þann hátt sem stefnandi lýsi ættu áverkar hans eða ástand hans í kjölfar slyssins að gefa það til kynna. Svo sé hins vegar ekki að sjá af gögnum málsins. Í fyrsta áverkavottorði F læknis, hafi stefn­andi verið með fullri meðvitund við komu á slysadeild og hvergi minnst á neina höfuð­áverka eða höfuðverki. Hefði stefnandi fengið á sig svo þungan og stóran búnað eins og þann sem er við álbrennsluofninn, hefði ástand hans strax eftir slysið gefið það til kynna. Að minnsta kosti hefði höfuðhöggið átt að leiða til skertrar með­vitundar eða alvar­legri afleiðinga en úlnliðsbrots. Atvika­lýs­ing stefn­anda fái því ekki stoð í þessum vott­orðum eftir slysið, hvorki í áverkunum sjálfum né neinum lýs­ingum stefnanda sjálfs í því hvað gerðist. Þá komi þessi lýsing stefn­anda ein­göngu og fyrst fram í bréfi lög­manns hans ári eftir slysið. Stefndi byggi þannig á því að stefn­andi hafi ekki sannað að slysið sé rakið til atvika sem stefndi beri skaða­bóta­ábyrgð á, enda styðjist atvika­lýs­ingin sem stefnandi vilji leggja til grund­vallar hvorki við atvik né gögn máls­ins.                 Stefndi Vörður áréttar að á stefnanda hvíli sönnunarbyrði fyrir orsök tjóns síns. Ekki séu nein skilyrði til þess að snúa sönnunarbyrðinni við í þessu tilviki. Að mati stefnda benda gögn málsins til þess að slysið sé óhapp eða það verði rakið til eigin gáleysis stefn­anda. Í fyrsta samtímagagni um slysið, tilkynningu vinnuveitanda til Vinnu­eftir­lits­ins, sé tildrögum slyssins lýst á þennan hátt: skv. lýsingu samstarfsmanns: stóð upp í annarri til þriðju tröppu og var að teygja sig í álstykki sem stóð fast í opinu á 1000 gráðu heitum ofninum dettur við þetta og lendir trúlega á höndinni.                 Eins og mynd, sem stefnandi leggi fram, sýni sé veglegt og hátt handrið í kringum stigann, sem stefnandi stóð í. Þá liggi ekkert fyrir um það af hverju stefnandi hafi við þessar aðstæður kosið að beita því verklagi sem sé lýst í tilkynningu vinnu­veit­anda hans til Vinnueftirlitsins. Stefndi áréttar að stefnandi byggi ekki á því að verk­stjórn hafi á einhvern hátt verið ábótavant. Sú ákvörðun hans að haga verk­inu á þennan hátt sé ekki á ábyrgð neins ann­ars en hans sjálfs.                 Stefndi mótmælir því að aðstæður á vinnustaðnum eða frágangur búnaðar hafi ekki verið forsvaranlegar. Þvert á móti hafi stefndi hagað vinnuaðstæðum eins og best var á kosið. Að mati stefnda er orsök slyss stefnanda óhapp sem sé ekki á ábyrgð stefnda.                 Stefndi mótmælir því að tilkynning á slysinu hafi ekki verið í samræmi við ákvæði laga nr. 46/1980. Stefnandi vísi til 79. gr. laganna og þess að tilkynningar­skylda hafi verið vanrækt. Samkvæmt ákvæðinu sé atvinnurekanda skylt að til­kynna Vinnu­eftirlitinu án ástæðulausrar tafar öll slys þar sem starfsmaður deyr eða verður óvinnu­fær í einn eða fleiri daga, auk þess dags, sem slysið varð. Slys þar sem líkur séu á því að starfsmaður hafi hlotið langvinnt eða varanlegt heilsutjón skuli til­kynna eigi síðar en innan sólarhrings. Almennt sé frestur til tilkynningar ein vika, sbr. 2. mgr. 79. gr. laganna. Stefndi bendir í þessu sambandi á að slysið hafi orðið kl. 22.30 á föstu­dags­kvöldi 18. janúar 2013. Stefndi hafi tilkynnt það strax næsta mánu­dag 21. janúar 2013. Slysið hafi því verið til­kynnt fyrsta virka vinnudag eftir að það varð og sama dag og ljóst var að stefnandi yrði frá vinnu vegna þess. Lögreglunni hafi hins vegar verið til­kynnt um slysið strax í kjölfar þess. Því sé ljóst að stefndi hafi ekki dregið að til­kynna slysið. Með vísan til ofan­greinds mót­mæli stefndi því sem röngu að hann hafi van­rækt lög­boðna til­kynn­ingar­skyldu. Í til­viki stefn­anda hefði engu breytt hvort Vinnu­eftir­litinu hefði borist til­kynningin á föstu­dags­kvöldi eða strax næsta mánu­dag. Stefn­andi hafi sjálfur ekki gert grein fyrir til­drögum slyss­ins fyrr en ári eftir slysið. Það að hvorki Vinnu­eft­ir­lit né lög­regla hafi talið ástæðu til þess að rann­saka slysið betur tengist beint frásögn stefn­anda sjálfs af slysinu þegar eftir það. Hefði hann lýst því strax að vanbúnaður væri orsök slyss­ins hefðu full­yrð­ingar hans um van­búnað lík­leg­ast verið rann­sakaðar. Stefn­andi hafi hins vegar kosið að segja ekki frá orsökum slyss­ins fyrr en ári síðar. Það geti ekki verið á ábyrgð stefnda. Um hinn meinta van­búnað liggi ekkert fyrir og því beri að hafna honum sem röngum og ósönn­uðum. Þar sem málsókn stefnanda eigi ekki við nein rök að styðjast sé sýkna stefnda ein­boðin.                 Stefndi vísar til áðurgreindra lagaraka er varði sýknukröfu sem og ákvæða laga nr. 50/1993 og nr. 46/1980. Krafa um málskostnað styðst við 130. gr. laga um með­ferð einkamála nr. 91/1991 en jafnframt er krafist álags á málskostnað er nemi virð­is­auka­skatti. Stefndi reki ekki virðisaukaskattsskylda starfsemi og honum sé því nauð­syn­legt að fá dæmt álag úr hendi stefnanda er nemi þeim skatti.   Niðurstaða                 Það er óumdeilt að stefnandi slasaðist við vinnu sína hjá stefnda B að kvöldi föstudagsins 18. janúar 2013 svo og að hann féll þá úr stiga eða af stigapalli vélar sem hann vann við.                 Það er hins vegar umdeilt hver var ástæða þess að hann féll. Tvær ástæður hafa verið gefnar. Annars vegar lýsti vinnuveitandi stefnanda því í tilkynningu til Vinnu­eftir­lits­ins 21. janúar 2013 að stefnandi hefði verið að teygja sig eftir álgjallsbita sem stóð fastur í opi á 1000°C heitum ofni sem hann vann við. Stefnandi hefði af þeim sökum dottið úr stiga sem hann stóð í. Stefndi lítur því svo á að slysið sé óhapp eða verði rakið til gáleysis stefn­anda sjálfs.                 Eins og áður segir talar stefnandi hvorki íslensku né ensku. Fyrsta skráða lýs­ing á atvik­inu er í sjúkraskrá hans hjá sjúkrahúsinu á Akranesi. Þar segir að stefnandi hafi unnið hjá fyrirtækinu B. Um kl. 22.00 á slysdegi hafi hann fallið þar úr stiga um 1,5 metra og niður á steinsteypt gólf. Ekki liggur ótvírætt fyrir hver gaf þá lýs­ingu en C, sam­starfsmaður stefn­anda sem talar ensku, hringdi í 112 auk þess sem sjúkra­flut­inga­menn komu á staðinn og sáu aðstæður.                 Stefnandi sjálfur greindi þannig frá, tæpu ári eftir atvikið, að bún­aður á vél­inni sem hann vann við hefði losnað og slegist í hann og hann hafi af þeim sökum fallið af pall­inum þar sem hann stóð og vann verk sitt. Þessi bún­aður hafi slegist í hann vegna þess að splitti sem átti að halda búnaðinum hafi losnað við titring vélar­innar en splittið hafi ekki verið klofið. Hefði það verið klofið hefði það ekki losnað þrátt fyrir titr­ing vél­ar­innar.                 Þar eð stefnandi telur þetta orsök slyssins byggir hann á því að vélin sem hann vann við hafi verið vanbúin og vinnuaðstæður hans af þeim sökum ekki hættulausar. Slys hans verði því rakið til sakar vinnuveitanda hans. Orsök slyss­ins hafi ekki verið rann­sökuð en á því beri vinnuveitandinn ábyrgð. Stefnda Verði trygg­ingum beri því að bæta stefnanda tjón hans þar eð félagið hafi selt vinnuveitanda stefn­anda ábyrgð­ar­trygg­ingu.                 Þá lýsingu á orsökum slyssins sem stefndi gengur út frá að sé rétt ritaði eigandi BB ehf. í til­kynn­ingu sína til Vinnueftirlitins. Hún er svo­felld: skv. lýsingu samstarfsmanns: stóð upp í annarri til þriðju tröppu og var að teygja sig í álstykki sem stóð fast í opinu á 1000 gráðu heitum ofninum dettur við þetta og lendir trúlega á höndinni.                 Fyrir dómi mundi vinnuveitandinn ekki hver það var sem greindi honum frá því að stefn­andi hefði staðið í stiganum og borið sig svona að áður en hann féll á gólfið. Vitnið C þvertók fyrir að þetta væri haft eftir honum enda hefði hann ekki séð stefn­anda detta. Hann hefði verið hinum megin við vélina og séð hlerann á fæð­ar­anum falla fram og síðan tekið eftir því að hann sá ekki lengur í stefn­anda.                 Stefnandi bar að hann hefði ekki teygt sig yfir rennuna heldur hefði hann verið að reyna að stýra álgjallsbitanum með stjaka sem hann hafi haft til þess að vinna verk sitt með. Stefnandi bar jafnframt að ekki nokkur maður hefði haft samband við hann og beðið hann að greina frá því hvernig slysið vildi nákvæmlega til, hvorki lögregla, starfs­maður Vinnu­eftir­lits né starfsmaður vinnuveitanda.                 Vitnið C bar að hann hefði hringt í vinnuveitandann og sagt honum að stefn­andi hefði dottið og handleggsbrotnað. Hann bar einnig að skömmu eftir að atvikið varð hafi starfs­maður […] komið á vettvang og spurt hann hvað hefði gerst. Við vaktaskiptin, kl. 06.00 um morg­un­inn, hafi Steindór verkstjóri komið á dagvakt og spurt vitnið að því sama. C bar jafnframt að lögreglan hefði aldrei haft sam­band við hann. Sú fullyrðing í lögregluskýrslunni væri því ekki rétt.                 Dómurinn telur því alls ekki upplýst eftir hverjum lýsingin í tilkynningu til Vinnu­eftirlitsins er höfð og þar á meðal hvort hún er höfð eftir einhverjum sem ræddi við stefnanda eða vitnið C. Hún er í það minnsta ekki höfð eftir sjónarvotti.                 Til viðbótar því að tækið sem stefnandi vann við hafi verið vanbúið og hættu­legt byggir stefnandi sök stefndu á því að vinnuveitandinn hafi vanrækt til­kynn­ingar­skyldu sína og hann hafi látið hjá líða að tryggja að slysið yrði rann­sakað, annað hvort sjálfur eða með því að knýja Vinnueftirlitið til þess að koma á vettvang.                 Þótt vinnuveitandi stefnanda hafi látið við það sitja að tilkynna slysið næsta virkan dag eftir að það varð verður ekki séð að það eitt og sér sé saknæmt eins og aðstæðum á slysstað var háttað. Bún­að­ur­inn sem stefnandi vann við er úr steyptu járni sem er ýmist logsoðið saman eða skrúfað saman með öflugum boltum og skrúfum. Þótt ofninn velti eins og tunna er hann þó ætíð á sama stað og fæðarinn fær­ist að og frá ofninum eftir brautum. Vinnu­aðstæður virðast því ekki hafa verið hvik­ular að öðru leyti en því að hægt var að hreyfa hlerann á fæð­ar­anum úr lóðréttri stöðu í lárétta með því að losa splitti sem hélt honum. Ekkert liggur fyrir um að ekki hefði verið unnt að rann­saka atvik slyss­ins á full­nægj­andi hátt þann dag sem tilkynningin barst eða jafnvel síðar.                 Það er lögboðin skylda Vinnueftirlitsins að rannsaka orsakir slysa, sbr. 81. gr. laga nr. 46/1980. Tilgangur rannsóknar eftirlitsins er að tryggja að sambærileg slys end­ur­taki sig ekki á vinnustöðum yfirleitt. Samkvæmt mörgum ákvæðum laga og reglu­gerða um öryggi á vinnu­stöðum hvílir jafnframt rannsóknarskylda á vinnu­veit­and­anum. Sinni hann henni ekki getur hann ekki uppfyllt þá skyldu að endurskoða áhættu­mat og áætlun sína um öryggi og heil­brigði á vinnustaðnum í því skyni að koma í veg fyrir að sam­bærilegt atvik end­ur­taki sig á vinnustaðnum hans. Hér má benda á 65., 65.gr. a, og 66. gr. laga nr. 46/1980, en jafn­framt 37. gr., svo og 30. gr. reglu­gerðar nr. 920/2006, um skipu­lag og fram­kvæmd vinnu­verndar­starfs á vinnu­stöðum, ásamt 4., 5., 6., 7., 8. og 10. gr. reglugerðar 367/2006 um notkun tækja.                 Í dómaframkvæmd hefur verið byggt á þessari rannsóknarskyldu vinnu­veit­anda. Litið hefur verið svo á að hann losni ekki undan ábyrgð á afleiðingum slyss við það eitt að hafa til­kynnt Vinnu­eftirlitinu slys, sérstaklega ekki séu orsakir þess ekki að fullu upplýstar. Hann verði þrátt fyrir tilkynninguna að tryggja að fullnægjandi rann­sókn fari fram á orsökum slyssins og jafnframt ganga eftir því að Vinnueftirlitið sinni rann­sókn­ar­skyldu sinni.                 Vinnuveitandi stefnanda kvaðst hafa fengið lýsingu einhvers samstarfsmanns stefn­anda, sem vann þó ekki á þeirri vakt sem slysið varð, á því hvað var talið hafa gerst. Þótt svo væri gat vinnuveitandinn ekki litið svo á að atvikið væri að fullu upp­lýst því eng­inn sá hvað gerðist. Stefnandi og C voru tveir á vakt. C sá ein­ungis það sem var sýni­legt frá þeim stað þar sem hann stóð, það er að hler­inn sveifl­aðist fram og stefn­andi hvarf á sama tíma sjónum hans. Hann kom síðan að stefn­anda hand­leggsbrotnum liggj­andi á gólf­inu neðan við stigann. Þótt hann sé sá eini sem var á staðnum rataði þessi lýsing hans ekki í til­kynningu vinnu­veit­and­ans til Vinnu­eftir­lits­ins. Vinnuveitandinn ræddi heldur aldrei við stefnanda um orsakir slyss­ins eða hafði sam­band við hann yfirhöfuð.                 Þar eð vinnu­veit­andinn gat ekki gengið út frá því að orsök slyssins væri að fullu upp­lýst var aug­ljóst að rann­saka þyrfti til­drög þess. Hann gat því ekki látið hjá líða að þrýsta á að Vinnu­eftirlitið sinnti hinni lög­boðnu skyldu sinni. Eins og áður segir var honum sjálfum jafnframt ótvírætt skylt að rannsaka til­drög slyss­ins þegar í upp­hafi þótt honum tækist ekki að fá eftir­litið á stað­inn.                 Stefndi Vörður hf. ber því við að tómlæti stefnanda sé um það að kenna að slysið var ekki rannsakað. Eins og rakið hefur verið telur dómurinn þá skyldu hafa hvílt á vinnuveitandanum þegar í upphafi að tryggja að slysið yrði rannsakað.                 Þótt farist hefði fyrir hjá vinnuveitandanum að ganga eftir því að Vinnu­eftirlitið kæmi og rannsakaði slysið í upphafi, svo og að hann hafi látið hjá líða að rannsaka það sjálfur, fékk hann tæki­færi til úrbóta.                 Þáverandi lögmaður stefnanda ritaði stefnda Verði bréf 7. janúar 2014, tæpu ári eftir slysið. Þar kemur fram að stefnandi hafi fengið aðstoð túlks til þess að gera grein fyrir atvikum slyssins. Samkvæmt frásögn hans hafi fæðari, sem ýti álinu inn í ofn­inn, sleg­ist í höfuð stefnanda og hann hafi vegna þessa höggs fallið ofan af stiga­palli sem hann stóð á og niður á gólf verksmiðjunnar. Ástæða þess að fæðarinn hafi losnað hafi verið sú að splitti, sem hafi átt að halda honum á sínum stað, hafi losnað. Það hafi gerst vegna þess að splittið var ekki klofið og af þeim sökum hafi það hreyfst við titring vélar­innar.                 Í þessari frásögn er endurtekinn sá grunnatburður, sem kemur fram í öllum sam­tímagögnum, svo sem lögregluskýrslu, áverkavottorði og læknisvottorði, að stefn­andi hafi fallið úr stiga/ofan af stigapalli við vinnu sína hjá B. Hins vegar er orsök þess að hann féll til­greind önnur en sú sem vinnuveitandinn til­kynnti Vinnu­eftir­lit­inu.                 Í lok bréfsins er tryggingafélagið, stefndi Vörður, hvatt til þess að afla gagna um öryggisstaðla, aðbúnað og fleira frá vinnuveitandanum sem honum, sem atvinnu­rek­anda, beri að tryggja í samræmi við 13. gr. laga nr. 46/1980 svo kanna megi hvort örygg­is­búnaði ofnsins hafi verið áfátt þegar slysið átti sér stað. Ítrekað er að vinnu­veit­andi beri hallann af því séu tildrög slyss og aðstæður ekki upplýst nægjan­lega enda verði ekki séð hvernig tryggingafélagið geti tekið afstöðu til slyssins nema það hafi verið rannsakað.                 Ekki var liðið ár þegar stefnandi fékk, með aðstoð túlks, tækifæri til þess að gera betur grein fyrir því hvernig það vildi til að hann féll niður af stigapallinum á fæð­ar­anum að kvöldi föstudagsins 18. janúar 2013. Eins og áður segir talar stefnandi hvorki íslensku né ensku. Þegar litið er til þess hversu erfitt er fyrir fólk í þeirri stöðu, hvort tveggja að afla sér upplýsinga um réttindi sín og koma frásögn sinni á framfæri við þá sem gætu lið­sinnt þeim að leita réttar síns, telur dómurinn að það verði ekki talið honum til tómlætis að hann skýrði ekki ítarlegar frá atvikinu fyrr en tæpu ári eftir slysið.                 Í bréfinu sem lögmaður stefnanda sendi stefnda Verði tryggingum 7. janúar 2014 er trygg­inga­félagið hvatt til þess að afla upplýsinga frá atvinnurekandanum eins og áður er rakið. Meðal gagna málsins er ekkert sem bendir til þess að trygginga­félagið hafi orðið við þessari áskorun.                 Rúmum fjórum mánuðum síðar svaraði tryggingafélagið með bréfi dags. 15. maí 2014. Í bréfinu var í fyrsta lagi vísað til þess að vinnu­veit­and­inn hefði ekki brugð­ist til­kynn­ingar­skyldu sinni þar eð hann hefði sent Vinnu­eftir­lit­inu til­kynningu næsta virka dag eftir slysið. Í öðru lagi bendi gögn málsins ekki til annars en að slysið verði rakið til aðgæsluleysis tjónþola enda mótmæli vinnu­veit­and­inn því að vanbúnaður eða bilun hafi valdið slysinu. Þar eð hvorki lögregla né Vinnu­eft­ir­lit hafi komið á slysstað verði sönn­unarbyrði ekki velt á vinnuveitandann með nýjum upp­lýsingum tæpu ári eftir slysið.                 Í bréfi tryggingafélagsins kemur ekki fram að vélin sé ekki lengur í fyrir­tæk­inu eða að henni hefði verið fargað. Þar segir ekki heldur að teikningar af henni eða hand­bækur sem ættu að hafa fylgt henni frá seljanda né tækniskjöl, sem B hefði átt að vinna þegar fyrir­tækið setti vél­ina upp og breytti með nýjum stjórnbúnaði eins og eig­andi B greindi frá við vitnaleiðslur, hafi ekki fundist eða nokkuð annað til­greint sem gæti rétt­lætt að ekki væri hægt að rannsaka hvort frásögn stefnanda kynni að eiga við rök að styðj­ast. Samkvæmt viðauka VII við reglugerð nr. 1005/2009 um vélar og tækni­legan búnað, ber að varðveita slík skjöl í a.m.k. 10 ár eftir fram­leiðslu­dag vélar. Hann teldist í þessu tilviki vera frá og með uppsetningu og breytingum vélar­innar á starf­svæði A.                 Ekkert liggur því fyrir um það að þá hafi verið um seinan að athuga vettvang slyss­ins, meðal annars hvort búnaður, sem var við vinnusvæði stefnanda á pallinum, væri festur með splitti og hvort þannig væri gengið frá splittinu að það gæti losnað við titr­ing fæðarans.                 Eins og komið er fram byggði tilkynning vinnuveitandans til Vinnueftirlitsins hvorki á frásögn stefnanda né C. Eftir því sem næst verður komist byggði hún á því sem einhver starfsmaður fyrirtækisins, sem þó var ekki á staðnum þegar atvikið varð, taldi að hefði gerst.                 Þegar fyrir lá að frásögn stefnanda sam­ræmd­ist ekki þeirri lýs­ingu sem vinnu­veit­andinn hafði gefið Vinnueftirlitinu hlaut að vera augljóst að það hefði þýð­ingu í mál­inu hvor orsökin reyndist rétt og því væri nauðsynlegt að rann­saka tækið og ræða við stefnanda, með liðsinni góðs túlks, og hugsanlega við aðra starfsmenn fyrirtækis­ins.                 Ekkert í gögnum málsins bendir til annars en að tækið sem stefnandi vann við hafi verið óbreytt á þeim tíma þegar skorað var á stefnda að afla gagna frá vinnu­veit­and­anum um búnaðinn, frágang á honum og hvort þar hafi verið gætt fyllsta öryggis starfs­manna. Þegar litið er til þessa, auk fyrirmæla laga og reglugerða um rannsókn atvinnu­rekanda á vinnuslysum í því skyni að fyrirbyggja frekari slys, og kröfur um varð­veislu gagna, telur dómurinn að stefndi Vörður geti ekki byggt á því að sú töf sem varð á því að stefnandi greindi frá atvikum slyssins kæmi í veg fyrir að vett­vangur og orsakir slyssins yrðu rann­sak­aðar, þótt tæpt ár væri liðið frá atvikinu.                 Það er því niðurstaða dómsins að vinnuveitandi stefnanda hafi vanrækt að rann­saka og láta rannsaka slysið þegar það varð. Hann átti kost á að bæta þar úr en nýtti sér það ekki. Eins og áður segir hefur ekkert verið lagt fram um það að neinu hafi verið breytt á vinnustaðnum sem kom í veg fyrir rannsókn á vélinni þótt tæpt ár væri liðið frá slysinu.                 Miða verður við að slík rannsókn, einkum í upphafi en einnig síðar, hefði getað eytt þeirri óvissu sem er um það hvort slysið verði rakið til ágalla eða van­bún­aðar á fæðaranum sem stefnandi vann við eða hvort eittvað annað var orsök slyssins. Þar eð óvissa er um orsök vinnuslyssins, sem leggja verður til grund­vallar að ráðist af því að vinnuveitandinn hlutaðist ekki til um að orsakir þess væru rannsakaðar, verður að snúa sönnunarbyrði um orsökina við og fella skaða­bóta­ábyrgð á tjóni stefn­anda á vinnu­veitanda hans BB ehf.                 Annar meðdómsmanna, Kolbrún Sævarsdóttir, er ekki sammála þessari niður­stöðu. Hún telur fyrirsvarsmann stefnda BB ehf. hafa fullnægt tilkynningar­skyldu sinni skv. 79. gr. laga nr. 46/1980. Í ljósi upphaflegrar frásagnar stefnanda telur hún jafn­framt að vinnu­veitandinn hafi ekki haft neitt tilefni til þess að hlutast til um rann­sókn á atvikum né heldur knýja Vinnueftirlitið til þess að koma á staðinn og rann­saka aðstæður og tæki. Að hennar mati bar stefn­anda, sem naut liðsinnis lögmanns frá upp­hafi, að greina mun fyrr frá þeim atvikum sem hann taldi hafa valdið því að hann féll ofan af stigapallinum. Þar eð hann hafi dregið það í næstum ár verði sönnunar­byrð­inni ekki snúið við og varpað á vinnu­veit­and­ann. Af þeim sökum beri að sýkna trygg­inga­félag vinnuveitandans, stefnda Vörð tryggingar hf.                 Stefnandi stefnir bæði BB ehf. og tryggingafélagi hans, Verði tryggingum. Dóm­krafan er þó einungis orðuð þannig að viðurkennd sé skaðabótaskylda stefnda BB ehf. vegna varanlegra líkamsáverka sem stefnandi hlaut þegar hann slas­aðist við vinnu sína hjá stefnda á Grundartanga. Dómurinn telur að skilja verði dóm­kröf­una þannig að þess sé jafn­framt krafist að viðurkennd verði skylda stefnda Varðar trygg­inga hf., sem tryggingafélags stefnda B, til þess að greiða stefnanda bætur úr frjálsri ábyrgðartryggingu B hjá Verði. Ekki verður annað séð en stefndi Vörður hafi lesið dómkröfuna þannig því í greinargerð til varnar er þess einungis kraf­ist að stefndi Vörður tryggingar hf. verði sýknað af öllum kröfum stefnanda.                 Meirihluti dómenda hefur fallist á að B ehf. beri fulla ábyrgð á því tjóni sem stefn­andi hlaut þegar hann féll niður af stigapalli sem hann stóð á við vinnu sína á vél fyrir­tæk­is­ins 18. janúar 2013. Stefndi Vörður tryggingar, sem seldi vinnu­veit­and­anum ábyrgð­ar­trygg­ingu, hefur með því tekið á sig að greiða bætur vegna þeirrar ábyrgðar sem fellur á vinnu­veit­and­ann.                 Dómurinn hefur því fallist á málsástæður stefnanda og kröfur hans. Af þeim sökum verður, með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, að dæma stefnda til þess að greiða honum máls­kostnað. Þegar litið er til umfangs málsins þykir mál­flutn­ings­þóknun, að teknu til­liti til virðis­auka­skatts og kostnaðar við túlkun fyrir stefnanda við aðal­meðferð, hæfilega ákveðin 1.500.000 krónur.                 Ingiríður Lúðvíksdóttir og Kolbrún Sævarsdóttir héraðsdómarar og Árni Jósteins­son vinnuverndarsérfræðingur kveða upp þennan dóm.   D Ó M S O R Ð:                 Viðurkennd er bótaábyrgð stefnda, Varðar trygginga hf., á afleiðingum vinnu­slyss sem stefnandi, A, lenti í 18. janúar 2013 á starfsstöð BB ehf.                 Stefndi greiði stefnanda 1.500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 2/2020

Fjármagnstekjuskattur Reikningsskil Einkahlutafélag Dótturfélag Arður Hagnaðarhlutdeild Endurgreiðslukrafa

IS höfðaði mál á hendur Í og gerði þá kröfu að felldur yrði úr gildi úrskurður Ríkisskattstjóra þar sem hafnað var beiðni hans um endurgreiðslu á fjármagnstekjuskatti vegna staðgreiðslu af arði frá dótturfélagi sínu I ehf. Ágreiningurinn laut að því hvort arðgreiðslan hefði fullnægt því skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög að hafa verið úthlutað úr frjálsum sjóði I ehf. og hvort fjármunum félagsins hefði verið úthlutað til hluthafa með lögmætum hætti. Reikningsskil I ehf. voru gerð eftir hlutdeildaraðferð samkvæmt 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga og var sá arður sem greiddur var IS til kominn vegna hagnaðar af rekstri dótturfélaga I ehf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 væri einungis heimilt að úthluta sem arði úr einkahlutafélagi hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hefði verið frá tap sem ekki hefði verið jafnað og það fé samkvæmt lögum eða félagssamþykktum skyldi lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. Í lögunum væri enga heimild að finna fyrir frekari úthlutun arðs, þar með talið í tilvikum móðurfélaga sem beittu hlutdeildaraðferð í reikningsskilum sínum á grundvelli laga nr. 3/2006. Taldi Hæstiréttur ekki unnt að fallast á að dómur réttarins 4. desember 2014 í máli nr. 786/2013 ætti að leiða til þeirrar ályktunar við skýringu á ákvæðum 74. gr. laga nr. 138/1994 að bókhaldsleg færsla á hagnaðarhlutdeild frá dótturfélagi geti innan reikningsársins myndað sjóð hjá móðurfélagi til úthlutunar arðs án þess að slík hagnaðarhlutdeild hafi í reynd verið greidd út á milli félaganna í formi arðs. Þótt hlutdeildaraðferð hefði verið beitt við uppgjör samstæðu I ehf. og dótturfélaga þess leiddi slík reikningsskil ekki til rýmri heimilda til arðgreiðslna en mælt væri fyrir um í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Var því ekki talið uppfyllt skilyrði fyrir endurgreiðslu staðgreiðsluskatts að um löglega úthlutaðan arð hefði verið að ræða til handa IS.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Árni Kolbeinsson fyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. janúar 2020. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I             Í máli þessu krefst stefndi að felldur verði úr gildi úrskurður Ríkisskattstjóra 14. júní 2017 þar sem hafnað var beiðni hans um endurgreiðslu á 5% fjármagnstekjuskatti vegna staðgreiðslu af arði frá dótturfélagi hans Iceland Seafood International ehf. í byrjun árs 2013. Þá gerir stefndi kröfu sem nemur fjárhæð afdreginnar staðgreiðslu með tilgreindum vöxtum. Ágreiningur aðila lýtur að því hvort arðgreiðslan hafi fullnægt því skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög að hafa verið úthlutað úr frjálsum sjóði dótturfélags stefnda og hvort fjármunum félagsins hafi verið úthlutað til hluthafa með lögmætum hætti, sbr. 73. gr. laganna. Voru reikningsskil Iceland Seafood International ehf. gerð eftir hlutdeildaraðferð samkvæmt 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga og var sá arður sem greiddur var stefnda til kominn vegna hagnaðar af rekstri dótturfélaga Iceland Seafood International ehf. á árinu 2011, en stefndi er eigandi allra hluta félagsins. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að arðgreiðslan uppfyllti ekki skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 þar sem arður sá sem um ræðir hafi einungis falist í bókhaldslegri færslu á hagnaðarhlutdeild frá dótturfélögum Iceland Seafood International ehf. Gæti slík færsla ekki myndað sjóð hjá öðru félagi sem væri móðurfélag þeirra, án þess að slík hagnaðarhlutdeild væri í reynd greidd út á milli félaganna í formi arðs, en engar slíkar greiðslur hefðu átt sér stað. Landsréttur taldi á hinn bóginn að reiknuð staða óráðstafaðs eigin fjár Iceland Seafood International ehf. samkvæmt ársreikningi félagsins fyrir árið 2011 hefði í heild sinni verið frjáls sjóður í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 og því fjármunir sem félaginu hefði verið heimilt að úthluta sem arði til stefnda. Þar sem ekki hefðu verið formlegir annmarkar á arðsúthlutuninni hefði stefnda verið heimilt eftir 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt að draga arðinn frá tekjum á skattframtali fyrir árið 2013.             Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að úrslit málsins gætu haft fordæmisgildi um skattframkvæmd þar sem lagt hefði verið til grundvallar í úrskurði Ríkisskattstjóra að hlutdeild móðurfélags í hagnaði dótturfélags samkvæmt hlutdeildarreikningsskilum eftir 40. gr. laga nr. 3/2006 gæti ekki verið grundvöllur arðsúthlutunar samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Leysa þurfi úr því hvernig skuli skýra hugtakið frjáls sjóður samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Jafnframt hvort leggja megi til grundvallar að 5. mgr. 41. gr. laga nr. 3/2006, sbr. 27. gr. laga nr. 73/2016 um breytingu á þeim lögum, leiði til þess að móðurfélagi hafi ekki fyrr en eftir þá lagabreytingu verið óheimilt að úthluta arði byggðum á hlutdeildarhagnaði. II Stefndi er eignarhaldsfélag skráð í Lúxemborg og ber takmarkaða skattskyldu hér á landi. Starfsemi hans felst einkum í eignarhaldi á öllu hlutafé í Iceland Seafood International ehf. Á árinu 2011 var hið síðarnefnda félag móðurfélag átta félaga sem skráð voru víða um heim, með 100% eignarhlutdeild í sex þeirra, 70% í því sjöunda en 66% í því áttunda. Frá og með reikningsárinu 2004 hafði félagið haft heimild ársreikningaskrár til að færa bókhald og semja ársreikning í evrum. Samkvæmt ársreikningi Iceland Seafood International ehf. vegna ársins 2011, samþykktum á aðalfundi félagsins 18. apríl 2012, nam eigið fé félagsins í lok árs 2011 samtals 18.217.715 evrum, þar af var óráðstafað eigið fé 3.774.898 evrur. Samkvæmt áritun stjórnar félagsins 18. apríl 2012 um samþykki ársreiknings vegna ársins 2011 mælti hún ekki með útgreiðslu arðs. Á stjórnarfundi 28. desember 2012 samþykkti hún hins vegar að leggja fyrir hluthafafund tillögu um að félagið greiddi 245.505.000 krónur í arð til stefnda af óráðstöfuðu eigin fé félagsins samkvæmt samþykktum ársreikningi vegna ársins 2011. Skyldi arðsréttardagur vera í dagslok tveimur virkum dögum fyrir greiðsludag og greiðsla eiga sér stað eigi síðar en 28. febrúar 2013 og var um það bókað í fundargerð að arðgreiðslan væri ekki andstæð góðum rekstrarvenjum með tilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnar. Þessi tillaga stjórnar var samþykkt á hluthafafundi félagsins 28. desember 2012. Hinn 7. febrúar 2013 var stefnda veitt tímabundin undanþága í tvo mánuði frá skattskyldu á arðgreiðslur á grundvelli 10. gr. tvísköttunarsamnings milli Íslands og Lúxemborgar. Samkvæmt ákvæðinu fól undanþágan í sér að stefndi skyldi einungis sæta skattlagningu sem næmi 5% af greiddum arði. Í lok febrúar 2013 fékk stefndi arðgreiðslu frá Iceland Seafood International ehf. í samræmi við framangreinda ákvörðun hluthafafundar félagsins 28. desember 2012, eða 142.427 evrur sem námu 245.505.555 krónum á gengi þess dags er arðurinn var greiddur út. Af fjárhæðinni var dregin 5% afdráttarskattur til staðgreiðslu, eða 12.275.287 krónur og komu því 233.230.277 krónur í hlut stefnda. Stefndi fór þess á leit við Ríkisskattstjóra 2. nóvember 2016 að endurgreidd yrði fjárhæð þessa staðgreiðsluskatts sem dreginn hafði verið af framangreindri arðgreiðslu til félagsins og skilað til ríkissjóðs. Var beiðnin sett fram á grundvelli framangreinds tvísköttunarsamnings Íslands við Lúxemborg. Með úrskurði Ríkisskattstjóra 14. júní 2017 var beiðni stefnda hafnað. Í úrskurðinum var meðal annars rakið að samkvæmt ársreikningi Iceland Seafood International ehf. fyrir árið 2004  og skattframtali 2005 kæmi fram að óráðstafað eigið fé félagsins hefði í upphafi árs 2004 numið 149.289 evrum og þá hefði félagið greitt eiganda sínum 142.427 evrur í arð. Hlutafé félagsins hefði verið lækkað um 5.565.767 evrur á árinu 2005 og fjárhæðinni varið til hækkunar á óráðstöfuðu eigin fé þess. Þrátt fyrir það hefði óráðstafað eigið fé verið neikvætt um 3.367.481 evru í árslok 2005. Þá kæmi fram í ársreikningum Iceland Seafood International ehf. fyrir árin 2004 til 2012 og skattframtölum félagsins fyrir árin 2005 til 2013 að hlutdeild þess í afkomu dótturfélaga hefði numið 6.036.779 evrum á tímabilinu 2004 til 2012, en uppsöfnuð afkoma félagsins verið neikvæð um 1.895.152 evrur á sama tímabili. Á tímabilinu 2006 til 2012 hefði hlutdeild Iceland Seafood International ehf. í afkomu dótturfélaga numið samtals 9.282.427 evrum og afkoma félagsins á sama tímabili verið jákvæð um 7.010.341 evru. Væri einungis horft til afkomu félagsins án hlutdeildar í afkomu dótturfélaga þess hefði afkoman verið neikvæð um 7.931.931 evru tímabilið 2004 til 2012 og um 2.272.086 evrur tímabilið 2006 til 2012. Hefði arðgreiðsla til stefnda af óráðstöfuðu eigin fé á árinu 2013 því alfarið verið byggð á hlutdeild Iceland Seafood International ehf. í afkomu dótturfélaga sinna. Þá var í úrskurðinum vísað til úrskurða yfirskattanefndar í málum nr. 305/2014, 307/2014 og 359/2015 þar sem fram kæmi að í ákvæðum laga nr. 138/1994 væru ekki að finna aðrar heimildir fyrir arðsúthlutunum en fram komi í 1. mgr. 74. gr. laganna, hvorki almennt né sérstaklega í tilviki móðurfélaga sem beiti hlutdeildarðaferð í reikningsskilum sínum á grundvelli laga nr. 3/2006. Því væri ekki unnt að útdeila arði sem væri til komin vegna beitingar hlutdeildaraðferðar við reikningsskil. Slíkar greiðslur sem reistar væru á hlutdeildarhagnaði við gerð ársreikninga væru ekki lögmæt úthlutun á fjármunum félags, sbr. 73. gr. laga nr. 138/1994. Umrædd arðgreiðsla hefði ekki verið lögmæt úthlutun af fjármunum Iceland Seafood International ehf. og félli ekki undir XII. kafla laga nr. 138/1994 og því ekki undir frádráttarheimild 9. töluliðar  1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 sem bundin væri við löglega úthlutaðan arð. III 1 Ákvæði 73. og 74. gr. laga nr. 138/1994 er í XII. kafla þeirra, er ber heitið arðsúthlutun, varasjóðir o.fl. Þar er með tæmandi hætti fjallað um heimildir einkahlutafélags til greiðslu arðs til eigenda sinna. Í 73. gr. kemur fram að óheimilt er að úthluta fjármunum félags til hluthafa nema eftir reglum um úthlutun arðs sem endurgreiðsla vegna lækkunar hlutafjár eða varasjóðs eða vegna félagsslita. Þá segir í 1. mgr. 74. gr. að einungis sé heimilt að úthluta sem arði hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hefur verið frá tap sem ekki hefur verið jafnað og það fé sem samkvæmt lögum eða félagssamþykktum skuli lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. Loks er í 2. mgr. greinarinnar sú varúðarregla að í móðurfélagi sé óheimilt að úthluta það miklum arði að andstætt sé góðum rekstrarvenjum með tilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnar enda þótt arðsúthlutun væri annars heimil. 2 Samkvæmt 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 má draga frá tekjum lögaðila þá fjárhæð „sem hlutafélög, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 2. gr., og félög og samlög sem falla undir 2. tölul. 1. mgr. 2. gr. hafa fengið greidda í arð skv. 4. tölul. C-liðar 7. gr. af hlutum og hlutabréfum í félögum er greinir í 1. tölul. 1. mgr. 2. gr., sbr. XII. kafla laga nr. 2/1995, um hlutafélög, og laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Sama gildir um fjárhæð sem félög í sömu félagaformum sem skattskyld eru skv. 7. tölul. 3. gr. og eru heimilisföst í öðru aðildarríki á Evrópska efnahagssvæðinu, aðildarríki stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu eða í Færeyjum hafa fengið greidda í arð. Ákvæði 1. málsl. skal einnig taka til arðs frá hlutafélögum sem skráð eru erlendis ef það félag sem arðinn fær sýnir fram á að hagnaður hins erlenda félags hafi verið skattlagður með sambærilegum hætti og gert er hér á landi. Frádráttur samkvæmt 3. málsl. er bundinn því skilyrði að það skatthlutfall sem lagt er á hagnað hins erlenda félags sé eigi lægra en almennt skatthlutfall í einhverju aðildarríkja Efnahags- og framfarastofnunarinnar í París (OECD) eða aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins eða aðildarríkja stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu eða í Færeyjum.“ Ákvæði 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 138/1994 var fært í það horf sem að framan greinir með 4. gr. laga nr. 95/1998 um breyting á eldri lögum um tekjuskatt nr. 75/1981. Í upphaflega ákvæðinu voru engar takmarkanir tilgreindar á því hvaða arðgreiðslu frádráttarheimild tæki til heldur vísað til 4. töluliðar C-liðar 7. gr. laganna í því sambandi. Tók ákvæðið einungis til tilgreindra innlendra félaga sem höfðu fengið greiddan arð frá innlendum hlutafélögum og hlutafélögum skráðum erlendis ef sýnt væri fram á að hagnaður hins erlenda félags hefði verið skattlagður með sambærilegum hætti og gert er hér á landi. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 95/1998 kom fram að tilgangurinn væri að setja á einfalt kerfi til að koma í veg fyrir margsköttun við arðgreiðslur milli hlutafélaga. Þannig hafi verið byggt á því að hagnaður hlutafélags yrði skattlagður í því hlutafélagi þar sem hann myndaðist upphaflega og síðan sem fjármagnstekjur þegar hagnaðurinn yrði greiddur út í formi arðs til endanlegs móttakanda. Eftir skattlagningu hagnaðar hjá hlutafélaginu gæti arður þannig gengið milli hlutafélaga án þess að mynda skattstofn. Þá væru rökin fyrir því að gera arð frádráttarbæran hjá hluthafa sem væri einkahlutafélag eða hlutafélag þau að arðurinn væri greiddur af hagnaði ársins eða uppsöfnuðum hagnaði frá fyrri árum. Með 4. gr. laga nr. 76/2007 um breytingu á lögum nr. 90/2003 og lögum nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur með síðari breytingum var gerð breyting á 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003. Hún fólst í því að frádráttarheimildin tók einnig til arðgreiðslna til félaga í sömu félagaformum og töluliðurinn tiltekur, sem skattskyld eru samkvæmt 7. tölulið 3. gr. og heimilisföst í öðru aðildarríki á Evrópska efnahagssvæðinu. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 76/2007 sagði að lagt væri til að lögaðilum sem bæru takmarkaða skattskyldu samkvæmt 7. tölulið 3. gr. laga nr. 90/2003 og væru heimilisfastir í einhverju aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins yrði heimill frádráttur sem næmi skattskyldum arðstekjum með sama hætti og innlendum félögum. Hafði breyting þessi í för með sér að lögaðilar með takmarkaða skattskyldu á Íslandi urðu skattlagðir með sambærilegum hætti og innlendir lögaðilar í sama félagaformi. 3 Í 40. gr. laga nr. 3/2006 er mælt fyrir um skyldu móðurfélags til að færa eignarhlut sinn í dóttur- og hlutdeildarfélögum til eignar samkvæmt hlutdeildaraðferð í samræmi við hlutdeild sína í eigin fé dóttur- eða hlutdeildarfélags. Þó má styðjast við kostnaðarverð þegar heimilt er að halda dóttur- eða hlutdeildarfélögum utan samstæðureiknings samkvæmt ákvæðum 70. gr. sömu laga. Við beitingu hlutdeildaraðferðar skal taka tillit til rekstrarárangurs og annarra breytinga á eigin fé dóttur- eða hlutdeildarfélags, sbr. 1. mgr. 41. gr. laga nr. 3/2006, þar sem einnig kemur fram að færa skuli hlutdeild þess í rekstrarárangri til tekna eða gjalda sem áhrif dóttur- eða hlutdeildarfélags í rekstrarreikningi. Þá segir í 3. mgr. sömu lagagreinar að móttekinn arð vegna eignarhluta í félagi, sem meðhöndlaður er samkvæmt hlutdeildaraðferð, skuli færa til lækkunar á eignarhluta í því. Með 27. gr. laga nr. 73/2016, sem bera heitið lög um breytingu á lögum um ársreikninga, með síðari breytingum (einföldun og innleiðing ársreikningatilskipunar 2013/34/ESB), var 5. mgr. bætt við 41. gr. laganna. Þar segir að nemi hlutdeild sem færð er í rekstrarreikningi hærri fjárhæð en sem nemur mótteknum arði eða þeim arði sem ákveðið hefur verið að úthluta skuli mismunurinn færður á bundinn hlutdeildarreikning á meðal eigin fjár. Ef hlutdeild félagsins í dóttur- eða hlutdeildarfélagi er seld eða afskrifuð skal leysa hlutdeildarreikning upp og færa breytinguna á óráðstafað eigið fé eða ójafnað tap eftir atvikum. Í athugasemdum með frumvarpi að lögunum sagði meðal annars: „Talið er eðlilegt að hlutdeild í rekstri hlutdeildarfélaga sé færð í rekstrarreikning eins og áður en slíkt er heimilt, sbr. ákvæði b-liðar 7. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar. Lagt er til í nýrri málsgrein að kveðið verði á um að mismunur á afkomu hlutdeildarfélags og mótteknum arði eða heimild til arðs færist á bundinn hlutdeildarreikning á meðal eigin fjár í samræmi við ákvæði c-liðar 7. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar.“ IV 1 Í máli þessu reynir einungis á heimildir Iceland Seafood International ehf. til úthlutunar arðs til stefnda sem eina hluthafa félagsins, sbr. 73. gr. laga nr. 138/1994. Óumdeilt er að hið jákvæða eigið fé, sem kemur fram í ársreikningi félagsins fyrir árið 2011, var til komið vegna hlutdeildar félagsins í jákvæðri afkomu dótturfélaga samkvæmt reikningsskilum gerðum eftir hlutdeildaraðferð, sbr. 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006. Voru þessar hlutdeildartekjur færðar sem óráðstafað eigið fé Iceland Seafood International ehf., en ekki sem tekjur bundnar því að dótturfélög þess myndu greiða arð til hins fyrrgreinda félags. Þá er hvorki ágreiningur um fjárhæðir né hvort Iceland Seafood International ehf. hafi staðið formlega rétt að samþykkt umræddrar arðgreiðslu á hluthafafundi 28. desember 2012. Deila málsaðila snýst því um hvort Iceland Seafood International ehf. hafi mátt líta á þessar hlutdeildartekjur sínar sem frjálsan sjóð til reiðu fyrir útgreiðslu til handa stefnda sem endanlegs eiganda samstæðunnar þegar á árinu 2012 án þess að félagið hefði áður notið þeirra tekna í formi arðgreiðslna frá dótturfélögum sínum eða hvort Iceland Seafood International ehf. hefði þurft að bíða þess að tekjur dótturfélaganna yrðu fyrst færðar sér til arðs áður en greiða mætti þær til stefnda. Er þannig óumdeilt að stefndi átti rétt á að draga frá arðgreiðslu þá er hann fékk frá Iceland Seafood International ehf. í febrúar 2013 samkvæmt 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 að því skilyrði uppfylltu að um lögmæta arðgreiðslu úr frjálsum sjóði hefði verið að ræða samkvæmt 74. gr. laga nr. 138/1994. 2 Hugtakið sjóður í skilningi hlutafélagaréttar er einatt reikningsstærð og getur tekið til allra eigna eða eignaheilda einkahlutafélags. Er þeim skipt upp í bundna sjóði og frjálsa, jafnframt því sem þeir eru stundum að lögum nefndir ákveðnum heitum og afmarkaðir og kveðið á um notkun þeirra. Frjálsir sjóðir geta myndast sem hluti af rekstrarhagnaði fyrri ára, í tengslum við lækkun hlutafjár og að því marki sem bundnir sjóðir eru löglega leystir upp og lagðir til þeirra. Einkenni frjálsra sjóða er að fé sem til þeirra er fært er félaginu til ráðstöfunar. Nota má alla sjóði einkahlutafélags í rekstrarlegum tilgangi, en ekki til að greiða úr þeim til hluthafa með beinum eða óbeinum hætti, nema til þess standi sérstök heimild. Það er meginregla hlutafélagaréttar að eignir einkahlutafélags eru bundnar í félaginu í þeim skilningi að úthlutun af fjármunum þess til hluthafa getur aðeins farið fram í ákveðnum lögbundum tilvikum og þá í tengslum við arðgreiðslur af hagnaði félags úr frjálsum sjóðum og í tengslum við upplausn bundinna sjóða. Þótt hagsmunir hluthafa í dótturfélögum Iceland Seafood International ehf. hafi verið á hendi þess félags og svo stefnda sem móðurfélags þess verður að gæta að því að einkahlutafélag er eftir ákvæðum laga nr. 138/1994 sjálfstæð persóna að lögum. Einkahlutafélag lýtur að vísu forræði hluthafa, sem hafa hagsmuni af hlutafjáreign sinni og réttindum sem hún veitir, en slíkt félag tengist ekki að öðru leyti fjárhag hluthafanna vegna takmörkunar á ábyrgð þeirra á skuldbindingum þess samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna. Fjárhagslegir hagsmunir af einkahlutafélagi snúa á hinn bóginn síst minna að lánardrottnum þess og hvílir sú meginskylda á slíku félagi að haga ráðstöfunum sínum á þann veg að hagsmunir lánardrottna séu virtir og að hagsmunum hluthafa í formi arðgreiðslna sé sinnt að gættum formskilyrðum laganna þar um. Á þessum grunni verður að horfa til hagsmuna hvers einstaks félags sem við sögu kemur í máli þessu sem sjálfstæðrar einingar en ekki að samsama félagið við hluthafa í því. 3 Eins og rakið hefur verið er kveðið á um í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 að einungis sé heimilt að úthluta sem arði úr einkahlutafélagi hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hefur verið frá tap sem ekki hefur verið jafnað og það fé sem samkvæmt lögum eða félagssamþykktum skuli lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. Í lögum nr. 138/1994 er á hinn bóginn enga heimild að finna fyrir frekari úthlutun arðs en leiðir af framangreindu, þar með talið í tilviki móðurfélaga sem beita hlutdeildaraðferð í reikningsskilum sínum á grundvelli laga nr. 3/2006, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 13. febrúar 2014 í málum nr. 606/2013 og 607/2013. Lög nr. 138/1994 hafa engar sérreglur að geyma um arðsúthlutanir úr móðurfélögum að undanskildu ákvæði 2. mgr. 74. gr. þeirra sem felur í sér framangreinda varúðarreglu við arðsúthlutun úr móðurfélögum að óheimilt sé að úthluta það miklum arði að andstætt sé góðum rekstrarvenjum með tilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnar enda þótt arðsúthlutun væri annars heimil. Jafnframt verður að hafa í huga að ákvæði laga nr. 3/2006 lúta að reikningsskilum þeirra félaga sem lögin taka til en fjalla ekkert um úthlutun af fjármunum þeirra. Að því er snertir sérstaklega ákvæði um hlutdeildarreikningsskil tengdra félaga í 40. og 41. gr. greindra laga standa þau ákvæði í nánum tengslum við ákvæði VII. kafla laganna um samstæðureikninga. Eins og fram kemur í lögskýringargögnum er tilgangurinn með gerð slíkra reikninga fyrst og fremst sá að veita notendum reikningsskila móðurfélaga upplýsingar um samstæðuna í heild sinni og um fjárhagsstöðu hennar án innbyrðis viðskipta félaganna. Ekki verður fallist á með stefnda að dómur réttarins 4. desember 2014 í máli nr. 786/2013 eigi að leiða til þeirrar ályktunar við skýringu á ákvæðum 74. gr. laga nr. 138/1994 að bókhaldsleg færsla á hagnaðarhlutdeild frá dótturfélagi geti innan reikningsársins myndað sjóð hjá móðurfélagi til úthlutunar arðs án þess að slík hagnaðarhlutdeild hefði í reynd verið greidd út á milli félaganna í formi arðs. Er þá auk framanritaðs til þess að líta að í því dómsmáli háttaði svo til að arðsúthlutun hafði átt sér stað hjá móðurfélagi, sem síðar var tekið til gjaldþrotaskipta, og var þrotabúið að freista þess á grundvelli 131. og 141. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. að rifta arðsúthlutun og endurheimta útgreiddan arð. Í málinu var á hinn bóginn ekki byggt á því að það skyldi gert á þeim grunni að hlutdeild móðurfélags í eigin fé dótturfélags, sem færð hafði verið sem frjáls sjóður í ársreikning með vísan til 40. gr. laga nr. 3/2006, hefði af þeim sökum ekki fullnægt skilyrðum 1. mgr. 99. gr. laga nr. 2/1995 um útgreiðslu arðs, en sú grein er sambærileg 1. mgr. 74. gr. laga nr. 38/1994. Var því ekki í málinu ágreiningsefni hliðstætt því sem hér er til úrlausnar. 4 Þótt hlutdeildaraðferð hafi verið beitt við uppgjör samstæðu Iceland Seafood International ehf. og dótturfélaga þess fyrir árið 2011, er sýndi hlutdeild félagsins í hagnaði dótturfélaganna, leiða slík reikningsskil samkvæmt framansögðu ekki til rýmri heimilda til arðgreiðslna en mælt er fyrir um í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Er einungis um að ræða bókhaldslega færslu á hagnaðarhlutdeild félags í öðrum sjálfstæðum lögaðilum eftir þeim reglum um ársreikninga sem mælt er fyrir um í 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006. Þá var hvorki innan vébanda dótturfélaga Iceland Seafood International ehf., sem sjálfstæðra lögaðila, tekin ákvörðun um úthlutun arðs úr þeim, né var um að ræða yfirfærðan hagnað frá fyrri árum, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Varð þannig ekki til frjáls sjóður í rekstri Iceland Seafood International ehf. í skilningi 74. gr. laga nr. 138/1994 sem heimilt var að úthluta stefnda sem arði frá því dótturfélagi. Samkvæmt framanrituðu var ekki uppfyllt það skilyrði 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 fyrir endurgreiðslu staðgreiðsluskatts að um löglega úthlutaðan arð hefði verið að ræða til handa stefnda. Áfrýjandi verður því sýknaður af kröfum stefnda. Eftir framangreindum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:           Áfrýjandi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnda, International Seafood Holdings S.á.r.l. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 2.500.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti.                                                                                 Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir, Ragnheiður Harðardóttir og Sigurður Tómas Magnússon. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 15. nóvember 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 19. október 2018 í málinu nr. E-4056/2017. 2        Áfrýjandi krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður ríkisskattstjóra 14. júní 2017 og að stefnda verði gert að greiða áfrýjanda 12.275.278 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 28. febrúar 2013 til 2. nóvember 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3        Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Sönnunarfærsla 4        Fyrir Landsrétti gaf skýrslu sem vitni Knútur Þórhallsson löggiltur endurskoðandi en hann var endurskoðandi Icelandic Seafood International ehf. á árunum 2005 til 2013. Niðurstaða 5        Áfrýjandi er félag sem skráð er í Lúxemborg og ber takmarkaða skattskyldu hér á landi. Félagið fékk í febrúar 2013 greiddan arð að fjárhæð 245.505.000 krónur frá dótturfélagi sínu Icelandic Seafood International ehf. Af þeirri fjárhæð var greiddur 5% fjármagnstekjuskattur til ríkissjóðs í staðgreiðslu eða 12.275.278 krónur. Umboðsmaður áfrýjanda sendi ríkisskattstjóra erindi 2. nóvember 2016 þar sem farið var fram á endurgreiðslu staðgreiðslufjárhæðarinnar á grundvelli tvísköttunarsamnings Íslands og Lúxemborgar. Erindinu fylgdi skattframtal félagsins fyrir árið 2013 og staðfesting á skráningu þess í Lúxemborg. Með úrskurði ríkisskattstjóra 14. júní 2017 var endurgreiðslu hafnað. 6        Óumdeilt er að áfrýjandi á rétt á að draga hinn fengna arð frá tekjum og þar með rétt til endurgreiðslu staðgreiðslufjárhæðarinnar á grundvelli 9. töluliðar 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt að því skilyrði uppfylltu að um lögmæta arðgreiðslu hafi verið að ræða á grundvelli 73. og 74. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. 7        Þá er óumdeilt að Icelandic Seafood International ehf. stóð formlega rétt að því að samþykkja umrædda arðgreiðslu á hluthafafundi í desember 2012. 8        Í 73. gr. laga nr. 138/1994 segir að óheimilt sé að úthluta af fjármunum félags til hluthafa nema það fari fram eftir reglum um úthlutun arðs, sem endurgreiðsla vegna lækkunar hlutafjár eða varasjóðs eða vegna félagsslita. Í 1. mgr. 74. gr. laganna segir að einungis sé heimilt að úthluta sem arði hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hafi verið frá tap sem ekki hafi verið jafnað og það fé sem samkvæmt lögum eða félagssamþykktum skuli lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. Loks segir í 2. mgr. 74. gr. að í móðurfélagi sé óheimilt að úthluta það miklum arði að andstætt sé góðum rekstrarvenjum með tilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnar enda þótt arðsúthlutun sé annars heimil. 9        Icelandic Seafood International ehf. gerði á árinu 2011 upp í evrum og ársreikningur félagsins er á ensku. Samkvæmt ársreikningnum átti félagið á árinu 2011 átta dótturfélög hér á landi og erlendis. Reikningsskil félagsins voru unnin samkvæmt hlutdeildaraðferð en óumdeilt er að félaginu var það skylt á grundvelli 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga. Í samræmi við þessa reikningsskilaaðferð myndaði hlutdeild félagsins í afkomu dótturfélaganna hluta af óráðstöfuðu eigin fé félagsins undir liðnum „Retained earnings“, sem var einn eiginfjárliða í efnahagsreikningi félagsins. Samkvæmt ársreikningnum var óráðstafað eigið fé félagsins 3.774.898 evrur og nam arðurinn sem greiddur var því tæplega 40% af þeirri fjárhæð. Auk óráðstafaðs eigin fjár voru ekki sérgreindir aðrir sjóðir í reikningsskilum félagsins undir liðnum eigið fé en „Share capital“, „Statutory reserve“ og „Foreign currency translation reserve“. 10       Ágreiningslaust er með aðilum að það jákvæða eigið fé sem kemur fram í ársreikningi Icelandic Seafood International ehf. fyrir árið 2011 var að stærstum hluta til komið vegna hlutdeildar félagsins í jákvæðri afkomu dótturfélaga þess sem félagið hafði þó enn ekki notið í formi arðgreiðslna frá dótturfélögunum. 11       Í 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006, eins og ákvæðin voru á árunum 2011 og 2012, var ekki gert ráð fyrir að sá hluti af óráðstöfuðu eigin fé sem stafaði af eignarhluta í dótturfélagi eða hlutdeildarfélagi væri færður á sérstakan, afmarkaðan reikning eða í sjóð sem sérgreindur væri í reikningsskilum móðurfélagsins. Í 2. mgr. 38. gr. sömu laga var á hinn bóginn á þessum árum gert ráð fyrir að breytingar á virði fjármálagerninga og skuldbindinga skyldi færa á sérstakan gangvirðisreikning sem færður væri með eigin fé. 12       Með 27. gr. laga nr. 73/2016 var bætt nýrri málsgrein, 5. mgr., við 41. gr. laga nr. 3/2006 og er fyrri málsliður hennar á þá leið að ef hlutdeild sem færð er í rekstrarreikningi nemur hærri fjárhæð en sem nemur mótteknum arði eða þeim arði sem ákveðið hefur verið að úthluta skuli mismunurinn færður á bundinn hlutdeildarreikning á meðal eigin fjár. Með lögum nr. 73/2016 var ný ársreikningatilskipun Evrópusambandsins nr. 2013/34/ESB innleidd í íslensk lög. Í athugasemdum við umrædda 27. gr. í greinargerð með frumvarpi sem varð að þeim lögum sagði svo: „Talið er eðlilegt að hlutdeild í rekstri hlutdeildarfélaga sé færð í rekstrarreikning eins og áður en slíkt er heimilt, sbr. ákvæði b-liðar 7. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar. Lagt er til í nýrri málsgrein að kveðið verði á um að mismunur á afkomu hlutdeildarfélags og mótteknum arði eða heimild til arðs færist á bundinn hlutdeildarreikning á meðal eigin fjár í samræmi við ákvæði c-liðar 7. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar.“ 13       Af hálfu stefnda er byggt á því að tilgangur með gerð hlutdeildarreikningsskila sé fyrst og fremst sá að veita notendum reikningsskila móðurfélags upplýsingar um stöðu samstæðunnar í heild sinni og um fjárhagsstöðu hennar án innbyrðis viðskipta félaganna. Hlutdeildarreikningsskil leiði þannig ekki til rýmri heimilda til úthlutunar arðs en mælt sé fyrir um í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Ekki sé því heimilt að úthluta sem arði hagnaði sem eingöngu sé kominn til vegna hlutdeildaraðferðar. Samkvæmt því sé ekki heimilt að úthluta sem arði óráðstöfuðu eigin fé sem einungis byggist á reikningsuppfærslu á hlutdeildarafkomu dótturfélaga í ársreikningi móðurfélags. Þegar arðsúthlutun sé fyrirhuguð verði að horfa til þess hvernig óráðstafað eigið fé hafi raunverulega myndast, svo sem í handbæru fé eða seljanlegum eignum. Könnun á fyrri ársreikningum Icelandic Seafood International ehf. hafi leitt í ljós að jákvætt óráðstafað fé félagsins í árslok 2011 hafi alfarið byggt á reikningslegri hlutdeild félagsins í afkomu dótturfélaga. Án bókunar þessarar hlutdeildar hefði óráðstafað fé félagsins verið neikvætt og jafnframt engum uppsöfnuðum hagnaði frá fyrri árum til að dreifa, sem sé forsenda arðsúthlutunar. Arðgreiðsla félagsins til áfrýjanda hafi þannig ekki byggst á úthlutuðum og mótteknum arði frá þessum dótturfélögum. Sú greiðsla sem félagið hafi innt af hendi til áfrýjanda hafi því ekki verið lögmæt úthlutun af fjármunum félagsins eins og hún sé skilgreind í 1. mgr. 73. gr. og falli ekki undir XII. kafla laga nr. 138/1994. 14       Af hálfu stefnda hefur verið vísað til þess að framangreindur skilningur sé í samræmi við þann tilgang sem lá að baki lögfestingu á sambærilegu ákvæði og nú er í 9. tölulið 31. gr. laga nr. 90/2003 með 4. gr. laga nr. 95/1998 um breytingu á lögum nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt. Í athugasemdum við frumvarp sem varð að þeim lögum komi fram að tilgangurinn hafi verið að koma á einföldu kerfi til að koma í veg fyrir margsköttun við arðgreiðslur á milli hlutafélaga. Þannig væri byggt á því að hagnaður hlutafélags yrði skattlagður í því hlutafélagi þar sem hann myndaðist upphaflega og síðan sem fjármagnstekjur þegar hagnaðurinn yrði greiddur út í formi arðs til endanlegs móttakanda. Eftir skattlagningu hagnaðar hjá hlutafélaginu gæti arður þannig gengið á milli hlutafélaga án þess að mynda skattstofn. Byggir stefndi á því að rökin fyrir því að gera arð frádráttarbæran hjá hluthafa sem rekinn væri í einkahlutafélaga- eða hlutafélagaformi hafi verið þau að arðurinn væri greiddur af hagnaði ársins eða uppsöfnuðum hagnaði frá fyrri árum. Af athugasemdunum verði ráðið að ákvæðið hafi verið sett með venjulegan arð í huga.  15       Af hálfu áfrýjanda er hins vegar byggt á því að liðurinn óráðstafað eigið fé í ársreikningi Icelandic Seafood International ehf. fyrir árið 2011 sé að öllu leyti frjáls sjóður í skilningi 74. gr. laga nr. 138/1994. Hvers kyns takmarkanir á ráðstöfun frjálsra sjóða félags með arðgreiðslum til hluthafa, sem ekki fái beina stoð í ákvæðum laganna fái ekki staðist og ekki sé heimilt að túlka ákvæðið með þrengri hætti en orðalag þess gefi til kynna. Áfrýjandi telur því að aðeins beri að líta til ársreiknings Icelandic Seafood International ehf. fyrir árið 2011 við úrlausn málsins en ekki fyrri ársreikninga, enda sé hann óumdeilanlega byggður á lögmætum reikningsskilaaðferðum og óumdeilt að hann sé réttur.  16       Samkvæmt framansögðu snýst ágreiningur málsaðila eingöngu um það hvort arðgreiðsla Icelandic Seafood International ehf. til áfrýjanda hafi fullnægt því skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 að henni hafi verið úthlutað úr frjálsum sjóðum félagsins og hvort fjármunum félagsins hafi þar með verið úthlutað til hluthafa með lögmætum hætti, sbr. 73. gr. laganna. Af því leiðir að 2. mgr. 74. gr. laganna hefur ekki þýðingu við úrlausn málsins. 17       Fyrir liggur að reikningsskil Icelandic Seafood International ehf. voru byggð á hlutdeildaraðferð eins og félaginu var skylt að viðhafa samkvæmt 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006. Í samræmi við hlutdeildaraðferðina myndaði hlutdeild í afkomu dótturfélaga félagsins hluta af óráðstöfuðu eigin fé þess. Samkvæmt framansögðu verður ekki ráðið af lögum nr. 3/2006 eða öðrum lagaákvæðum, eins og þau voru á árunum 2011 og 2012, að afmarka hefði átt hlutdeild félagsins í afkomu dótturfélaga í sérstökum sjóði eða reikningi á sama hátt og til dæmis er mælt fyrir um í 2. mgr. 38. gr. laganna, að því er varðar breytingar á virði fjármálagerninga og skuldbindinga en þær skyldi færa á sérstakan gangvirðisreikning sem færður væri með eigin fé. Hlutdeild félagsins í afkomu dótturfélaganna kom því fram ósundurgreind undir liðnum „Retained earnings“ eða óráðstafað eigið fé í ársreikningi félagsins. 18       Sú breyting sem gerð hefur verið á 41. gr. laga nr. 3/2006 með nýrri 5. mgr., felur efnislega í sér að reikningsskilareglum um meðferð á afkomu dótturfélaga hefur verið breytt til samræmis við málatilbúnað stefnda í máli þessu. Af lögskýringargögnum verður ekki ráðið að lagabreytingunni hafi verið ætlað að festa í sessi eldri reglu um að óheimilt væri að úthluta arði byggðum á hlutdeildarhagnaði, heldur hafi tilgangurinn verið sá að innleiða nýja ársreikningatilskipun Evrópusambandsins nr. 2013/34/ESB. 19       Áðurnefnd sjónarmið stefnda um tilganginn að baki frádráttarákvæðinu í 9. tölulið 31. gr. laga nr. 90/2003 endurspeglast ekki með skýrum hætti í sjálfum texta ákvæðisins, sem einungis vísar til þess að draga megi frá tekjum fjárhæð sem félög hafa fengið í arð á grundvelli laga um hlutafélög og einkahlutafélög en hefur ekki að geyma sjálfstæð skilyrði um uppruna þeirra fjármuna sem arðurinn er greiddur af. 20       Með vísan til alls framangreinds þykir stefndi ekki hafa sýnt fram á að sá hluti óráðstafaðs eigin fjár Icelandic Seafood International ehf. sem rekja mátti til afkomu dótturfélaga í reikningsskilum félagsins hafi ekki verið frjáls sjóður í skilningi 74. gr. laga nr. 138/1994 sem greiða mátti af arð til áfrýjanda eða að sú arðgreiðsla hafi af öðrum ástæðum verið óheimil í skilningi 73. gr. laga nr. 138/1994. 21       Samkvæmt öllu framansögðu verður fallist á með áfrýjanda að hin reiknaða staða óráðstafaðs eigin fjár Icelandic Seafood International ehf., samkvæmt ársreikningi félagsins fyrir árið 2011, hafi í heild sinni verið frjáls sjóður í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 og þar með fjármunir sem heimilt hafi verið að úthluta áfrýjanda arði af í febrúar 2013. Af þeim sökum og þar sem ekki voru formlegir annmarkar á arðsúthlutuninni var áfrýjanda, sem hafði takmarkaða skattskyldu hér á landi, heimilt á grundvelli 9. töluliðar 31. gr. laga nr. 90/2003 að draga hinn fengna arð frá tekjum á skattframtali 2014 fyrir tekjuárið 2013 en áfrýjandi hafði ekki aðrar tekjur hér á landi á því ári. Verður því fallist á kröfu áfrýjanda um að úrskurður ríkisskattstjóra 14. júní 2017 verði felldur úr gildi. 22       Af framangreindu leiðir jafnframt að fallist er á kröfu áfrýjanda um endurgreiðslu staðgreidds fjármagnstekjuskatts vegna arðgreiðslunnar á grundvelli 2. mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003 og laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, eins og nánar greinir í dómsorði. 23       Ekki liggur fyrir í málinu hvenær hin umdeilda staðgreiðsla var innt af hendi en af hálfu stefnda hefur ekki verið dregið í efa að það hafi verið 28. febrúar 2013 og verður því við það að miða. Með vísan til 1. og 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 ber stefnda að greiða áfrýjanda vexti af kröfu sinni samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 28. febrúar 2013 til 2. nóvember 2016, þegar umboðsmaður áfrýjanda lagði fram kröfu um endurgreiðslu staðgreiðslufjárhæðarinnar, en dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. 24       Eftir framangreindum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð:      Felldur er úr gildi úrskurður ríkisskattstjóra 14. júní 2017.      Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, International Seafood Holdings S.A.R.L., 12.275.278 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 28. febrúar 2013 til 2. nóvember 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 2.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.       Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur frá 19. október 2018 Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð 28. september sl., er höfðað af stefnanda, International Seafood Holdings S.A.R.L., til heimilis að 23 Val Fleuri L-1526 Lúxemborg, með stefnu birtri 18. desember 2017 á hendur hendur, stefnda íslenska ríkinu, Arnarhvoli við Lindargötu, 101 Reykjavík. Stefnandi gerir í máli þessu eftirfarandi dómkröfur: Að úrskurður Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní 2017, með yfirskriftina „Úrskurður vegna skatterindis skv. 5. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, sbr. heimild í 2. mgr. 101. gr. laganna“ verði felldur úr gildi. Að stefnda verði gert að greiða stefnanda 12.275.278 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 28. febrúar 2013 til 2. nóvember 2016 og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 2. nóvember 2016 til greiðsludags. Að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda málskostnað. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til þess að greiða stefnda málskostnað.   Ágreiningsefni og málsatvik Stefnandi er eignarhaldsfélag með starfsstöð í Lúxemborg, en starfsemi þess felst einkum í eignarhaldi á hlutafé í Iceland Seafood International ehf. (hér eftir ISI). Samkvæmt ársreikningi ISI vegna ársins 2011, samþykktum á aðalfundi félagsins þann 18. apríl 2012, þá nam eigið fé félagsins 18.217.715 evrum, en þar af voru frjálsir sjóðir félagsins, það er óráðstafað eigið fé þess, samtals 3.774.898 evrur í lok árs 2011. Á fundi stjórnar ISI, er haldinn var 28. desember 2012, var samþykkt að leggja fyrir hluthafafund tillögu um það að félagið greiddi arð til hluthafa úr frjálsum sjóðum félagsins samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs að fjárhæð 245.505.000 krónur, er jafngilti 1.500.000 evrum. Tillagan fól í sér að arðsréttardagur skyldi vera í dagslok tveimur virkum dögum fyrir greiðsludag og að greiðsla skyldi fara fram eigi síðar en 28. febrúar 2013. Fram kemur í fundargerð stjórnarfundar að arðgreiðslan sé ekki andstæð góðum rekstrarvenjum með tilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnar, sbr. 2. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Framangreind tillaga stjórnar var samþykkt á hluthafafundi ISI, er haldinn var síðar sama dag, hinn 28. desember 2012. Þann 7. febrúar 2013 var stefnanda veitt tímabundin undanþága frá skattskyldu á arðgreiðslur á grundvelli 10. gr. tvísköttunarsamnings á milli Íslands og Lúxemborgar. Fól undanþágan í sér að stefnandi skyldi einungis sæta skattlagningu (afdráttarskatti) sem næmi 5% af greiddum arði, í samræmi við framangreint ákvæði tvísköttunar- samningsins. Undanþágan gilti í tvo mánuði, það er í febrúar og mars 2013. Í lok febrúar 2013 fékk stefnandi arðgreiðslu frá ISI í samræmi við framangreinda ákvörðun hluthafafundar frá 28. desember 2012, að fjárhæð 1.500.000 evrur, er námu 245.505.555 krónum á gengi þess dags þegar arðurinn var greiddur út. Af fjárhæðinni var síðan dreginn 5% afdráttarskattur á grundvelli 7. töluliðar 3. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, sbr. a-lið 2. gr. og 6. tölulið 5. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, og í samræmi við framangreinda undanþágu á grundvelli tvísköttunarsamnings Íslands og Lúxemborgar, eða samtals 12.275.278 krónur. Eftirstöðvarnar, samtals 233.230.277 krónur, voru síðan greiddar til stefnanda. Síðla árs 2016 fól stefnandi endurskoðunarfyrirtækinu Advant ehf. að annast fyrir sig gerð skattframtals vegna ársins 2013 og að fara þess á leit við embætti Ríkisskattstjóra að stefnanda yrði endurgreidd fjárhæð þess afdráttarskatts sem dregin hafði verið af framangreindri arðgreiðslu til félagsins og skilað til ríkissjóðs. Þann 2. nóvember 2016 sendi endurskoðandinn bréf til Ríkisskattstjóra þar sem því var lýst að stefnandi hefði fengið úthlutað arðgreiðslu árið 2013 frá dótturfélagi sínu, ISI, að fjárhæð 245.505.555 krónur, en frá henni verið dregin 5% staðgreiðsla að fjárhæð 12.275.278 krónur, sem stefnandi óskaði eftir að fá endurgreidda á grundvelli tvísköttunarsamnings við Lúxemborg, þar sem stefnandi er skráður. Með fylgdi skattframtal stefnanda 2014 fyrir árið 2013 og staðfesting á skráningu í Lúxemborg. Með úrskurði Ríkisskattstjóra, 14. júní 2017, var beiðni stefnanda hafnað. Var ákvörðunin rökstudd með því að arðsúthlutunin hefði alfarið byggt á hlutdeild einkahlutafélagsins ISI í afkomu dótturfélaga þess. Samkvæmt 74. gr. laga um einkahlutafélög nr. 138/1994 væri ekki heimilt að úthluta arði á grundvelli hagnaðar er væri tilkominn vegna beitingar hlutdeildaraðferðar í reikningsskilum. Að mati Ríkisskattstjóra teldust greiðslur sem byggðar væru á hlutdeildarhagnaði ekki vera lögmæt úthlutun af fjármunum félags, sbr. 73. og 74. gr. laga um einkahlutafélög nr. 138/1994 og féllu þær því ekki undir frádráttarheimild 9. töluliðar 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Í máli þessu telur stefnandi framangreinda niðurstöðu í úrskurði Ríkisskattstjóra frá 14. júní 2017 vera efnislega ranga og þar sem slíkur úrskurður sé ekki kæranlegur til yfirskattanefndar þá eigi stefnandi ekki annarra kosta völ en að höfða mál þetta til ógildingar á úrskurðinum og endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar er haldið hafi verið eftir í staðgreiðslu af framangreindri arðgreiðslu til stefnanda frá ISI og skilað til ríkissjóðs. Stefndi telji þá hins vegar einboðið að taka hér til varna þar sem hann telji að lög standi því í vegi að heimilt sé að endurgreiða stefnanda hina afdregnu staðgreiðslu.   Málsástæður og lagarök af hálfu stefnanda Stefnandi krefjist þess að úrskurður Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní 2017, verði felldur úr gildi og stefnda gert að greiða sér 12.275.278 krónur, með vöxtum og dráttarvöxtum, eins og greini í dómkröfum. Krafan sé reist á því að arðgreiðslan sem um ræðir hafi verið lögmæt í skilningi XII. kafla laga um einkahlutafélög nr. 138/1994 og því verið frádráttarbær að fullu í skattskilum stefnanda samkvæmt 9. tölulið 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Því hafi Ríkisskattstjóra verið skylt að verða við beiðni stefnanda um endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar sem dregin hafi verið frá arðgreiðslunni í staðgreiðslu og skilað til ríkissjóðs. Enda hafi komið í ljós í kjölfar þess að stefnandi skilaði skattframtali vegna ársins 2013 að stefnandi hefði með þessu ofgreitt skatta sem honum hafi borið að fá endurgreidda, sbr. 2. mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003 og ákvæði laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Ágreiningur málsins snúist í meginatriðum um túlkun á þeim reglum laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög sem varði útgreiðslu fjármuna til hluthafa. Stefnandi mótmæli túlkun skattyfirvalda á þeim reglum sem rangri, en það leiði til þess að skortur sé á fullnægjandi lagastoð fyrir niðurstöðu hins umdeilda úrskurðar. Hvað varði álagningu skatts á lögaðila með takmarkaða skattskyldu, þá byggi stefnandi á því að hann hafi ofgreitt skatta sem ríkissjóði hafi borið að endurgreiða í kjölfar þess að stefnandi skilaði inn skattframtali vegna ársins 2013. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, þá sé staðgreiðsla opinberra gjalda samkvæmt lögunum bráðabirgðagreiðsla tekjuskatts og útsvars launamanna á tekjuári og tryggingagjalds launagreiðenda á því ári, nema annað sé tekið fram. Samkvæmt 4. gr. sömu laga þá séu aðilar sem beri takmarkaða skattskyldu hér á landi og njóti tekna, þar á meðal arðstekna, samkvæmt 7. tölulið 1. mgr. 3. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, hér á landi skilgreindir sem launamenn samkvæmt lögunum. Í samræmi við 4. mgr. 9. gr. laga nr. 45/1987 þá skuli innheimtuhlutfall í staðgreiðslu hjá þeim launamönnum sem skattskyldir séu samkvæmt. 6., 7., 8. og 10. tölulið 1. mgr. og 2. mgr. 3. gr. laga nr. 90/2003 vera tekjuskattshlutfall eins og það sé ákvarðað í 70. gr. þeirra laga og skuli réttilega ákvörðuð og innborguð staðgreiðsla tekjuskatts þeirra aðila vera fullnaðargreiðsla án þess að fram þurfi að fara frekari ákvörðun eða álagning nema um sé að ræða aðila er einnig sé skattskyldur samkvæmt 4. tölulið 3. gr. laga nr. 90/2003. Um heimildarákvæði sé að ræða sem komi ekki í veg fyrir að umræddir aðilar skili inn skattframtali og nýti sér frádráttarreglur laga nr. 90/2003 á móti tekjum, eftir því sem við eigi, kjósi þeir svo. Raunar sé almenna reglan sú að öllum þeim sem beri takmarkaða og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi beri að skila skattframtali á grundvelli 90. gr. laga nr. 90/2003. Samkvæmt 33. gr. laga nr. 45/1987 annist Ríkisskattstjóri álagningu tekjuskatts og útsvars og samkvæmt 34. gr. sömu laga skuli embættið útbúa álagningarskrá þegar ákvörðun um álagningu tekjuskatts og útsvars sé lokið og bera hana saman við skrá um staðgreiðslu á staðgreiðsluárinu til að ákveða greiðslustöðu hvers aðila. Teljist skattur greiddur í staðgreiðslu þannig vera bráðabirgðagreiðsla skatta sem gangi upp í álagða skatta samkvæmt ákvörðun Ríkisskattstjóra, er tekin sé á grundvelli innsendra skattframtala. Fari svo að skattaðili sem sé lögaðili njóti einungis arðstekna á tekjuári, sem séu að fullu frádráttarbærar á grundvelli 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003, leiði það til þess að endanleg álagning skatta á viðkomandi aðila sé engin. Hafi viðkomandi sætt afdrætti í staðgreiðslu af umræddum tekjum, þá sé ljóst að hann hafi greitt meira en endanlega álögðum sköttum nemi og skuli þá endurgreiða honum það sem ofgreitt hafi verið í samræmi við 2. mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003 og lög nr. 29/1995. Hvað varði arðsúthlutunarheimildir laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, þá byggi stefnandi á því að sú arðsúthlutun sem um ræðir í þessu máli hafi verið heimil að lögum, enda í samræmi við XII. kafla laganna. Um heimildir til arðsúthlutunar úr einkahlutafélögum sé fjallað í XII. kafla laga nr. 138/1994. Þar segi í 73. gr. að óheimilt sé að úthluta af fjármunum félags til hluthafa nema það fari fram eftir reglum um úthlutun arðs, sem endurgreiðsla vegna lækkunar hlutafjár eða varasjóðs eða vegna félagsslita. Í 74. gr. sömu laga sé nánar fjallað um fyrirkomulag arðsúthlutunar. Samkvæmt því ákvæði sé heimilt að úthluta sem arði hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hafi verið frá tap sem ekki hafi verið jafnað og það fé sem samkvæmt lögum eða félagssamþykktum skuli lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. Sérstaklega sé getið um það í 2. mgr. 74. gr. laganna að í móðurfélagi sé óheimilt að úthluta það miklum arði að andstætt sé góðum rekstrarvenjum með tilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnar, enda þótt arðsúthlutun sé annars heimil. Í 2. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 sé ekki að finna bann við úthlutun arðs á grundvelli hlutdeildarhagnaðar, heldur komi þvert á móti skýrt fram að arðgreiðslur til hluthafa einkahlutafélaga úr frjálsum sjóðum félagsins samkvæmt samþykktum ársreikningi séu ávallt heimilar, óháð því hver sé uppruni fjármuna sem í sjóðunum séu, að því gefnu að formskilyrði XII. kafla laganna fyrir útgreiðslu arðs séu uppfyllt. Hvers lags takmarkanir á ráðstöfun frjálsra sjóða félags með arðgreiðslum til hluthafa, sem ekki fái beina stoð í ákvæðum laganna eða öðrum lögum fái því ekki staðist. Í þessu sambandi sé að mati stefnanda einnig nauðsyn að líta til laga nr. 3/2006, um ársreikninga. Samkvæmt 40. gr. þeirra skuli móðurfélag færa eignarhlut sinn í dótturfélagi til eignar samkvæmt hlutdeildaraðferð, í samræmi við hlutdeild sína í eigin fé dótturfélagsins. Þá segi í 41. gr. sömu laga að þegar hlutdeildaraðferð sé beitt þá skuli taka tillit til rekstrarárangurs og annarra breytinga á eigin fé dóttur- eða hlutdeildarfélagsins. Hlutdeild þess í rekstrarárangri skuli færa til tekna eða gjalda sem áhrif dóttur- og hlutdeildarfélaga í rekstrarreikningi. Af þessu leiði að móðurfélagi sé gert skylt að lögum að færa hlutdeildarafkomu á óráðstafað eigið fé. Þá skuli þess getið að samkvæmt f-lið 12. gr. reglugerðar nr. 696/1996 um framsetningu ársreikninga og samstæðureikninga, þá skuli sýna áhrif dóttur- eða hlutdeildarfélaga í rekstrarreikningi. Þá segi í 30. gr. sömu reglugerðar að hlutdeild í rekstrarárangri dóttur- og hlutdeildarfélaga skuli færa til tekna í rekstrarreikningi sem áhrif dóttur- og hlutdeildarfélaga. Samkvæmt framansögðu þá verði áhrif dóttur- og hlutdeildarfélaga óumflýjanlega hluti af hagnaði eða tapi viðkomandi reikningsárs hjá móðurfélaginu. Á þeim tíma sem umrædd arðgreiðsla hafi átt sér stað hafi hvergi verið að finna heimild til handa skattyfirvöldum til þess að líta fram hjá áhrifum dóttur- eða hlutdeildarfélaga á rekstrarafkomu félaga eins og gert sé í hinum umþrætta úrskurði Ríkisskattstjóra. Hvað varði frádráttarbærni arðgreiðslna á grundvelli 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, þá sé lögaðilum samkvæmt því heimilt að draga frá tekjum fjárhæð sem viðkomandi félag hafi fengið greidda í arð af hlutum og hlutabréfum félaga sem rekin séu í tilteknu rekstrarformi, meðal annars í formi einkahlutafélaga, sbr. XII. kafla laga nr. 138/1994. Hið sama gildi um fjárhæð sem félög heimilisföst í öðru aðildarríki á Evrópska efnahagssvæðinu hafi fengið greidda í arð. Tilgangur þeirrar frádráttarheimildar sem kveðið er á um í 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 sé sá að koma í veg fyrir margsköttun við arðgreiðslur á milli hlutafélaga. Sá arður sem úthlutað hafi verið af ISI hafi verið lögmæt arðsúthlutun í skilningi XII. kafla laga nr. 138/1994. Um sé að ræða greiðslu sem stefnandi hafi móttekið sem arð og því beri að heimila fullan frádrátt þeirrar greiðslu í skattskilum stefnanda, enda sé stefnandi heimilisfastur í aðildarríki á Evrópska efnahagssvæðinu. Stefnda beri að endurgreiða stefnanda umrædda fjárhæð afdreginnar staðgreiðslu, enda sé um ofgreidda skatta að ræða er stefnda beri samkvæmt lögum að endurgreiða að eigin frumkvæði. Sú arðgreiðsla sem mál þetta snúist um hafi byggt á samþykktum ársreikningi ISI. Stjórn ISI hafi tekið lögmæta ákvörðun um það að leggja til að hluta af frjálsum sjóðum ISI skyldi ráðstafað til hluthafa félagsins með arðgreiðslu og hafi sú ákvörðun síðar verið samþykkt á hluthafafundi ISI eins og lög geri ráð fyrir. Hafi því öllum formkröfum XII. kafla laga nr. 138/1994, sbr. einkum 73., 74. og 76. gr. þeirra, verið fullnægt og þar af leiðandi sé um að ræða lögmæta arðgreiðslu í skilningi laganna sem falli undir frádráttarheimild 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003. Sú niðurstaða Ríkisskattstjóra að greiðsla arðs á grundvelli hlutdeildarhagnaðar sé óheimil hafi enga stoð í lögum. Arðsúthlutun á grundvelli hlutdeildarreikningsskila sé að öllu leyti í samræmi við 74. gr. laga nr. 138/1994 og í reynd gefi 2. mgr. 74. gr. skýrt til kynna að arðgreiðslur byggðar á slíku uppgjöri séu heimilar, að því gefnu að skilyrði 1. mgr. 74. gr. séu uppfyllt. Þá sé jafnframt löng hefð fyrir því að greiddur sé út arður til hluthafa í móðurfélögum samkvæmt hlutdeild í hagnaði dótturfélaga, sem færður sé í reikningsskil móðurfélags á grundvelli hlutdeildaraðferðar, enda séu þá öll formskilyrði arðgreiðslu samkvæmt XII. kafla laga nr. 138/1994 uppfyllt. Verði niðurstaða Ríkisskattstjóra látin standa óbreytt muni íþyngjandi áhrif hennar hafa bein áhrif á skattskil fjölmargra fyrirtækja. Túlkun skattyfirfalda feli einnig í sér verulega íþyngjandi niðurstöðu fyrir hluthafa móðurfélaga þegar um samstæður sé að ræða. Staðfesting á slíkri túlkun myndi leiða til þess að heimildir móðurfélaga til arðgreiðslna vegna afkomu dótturfélaga myndi frestast um a.m.k. eitt ár frá því að hagnaður myndaðist, það er ef nauðsynlegt væri að arðgreiðslur færu fyrst frá dótturfélagi til móðurfélags og þaðan til hluthafa árið eftir, samkvæmt afkomu móðurfélagsins á því ári sem það móttók arðinn. Áhrif á skattlagningu arðgreiðslunnar yrðu hins vegar engin vegna frádráttarheimilda 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003. Umrædd túlkun stefnda hafi aðeins í för með sér íþyngjandi kvaðir á hluthafa móðurfélaga án tilgangs. Ótækt sé að skattskil einstakra fyrirtækja eins og stefnanda séu meðhöndluð með öðrum hætti en almennt gerist og þvert á fyrirmæli settra laga. Sú aðferð er stefndi beiti til að komast að niðurstöðu í úrskurði, að rekja afkomu ISI og dótturfélaga aftur til ársins 2004, fái ekki staðist. Óráðstafað eigið fé félagsins í árslok 2011 hafi verið talsvert meira en nemi fjárhæð arðgreiðslunnar sem hér sé til umfjöllunar og það eitt staðfesti að fullnægjandi heimild hafi verið til að taka lögmæta ákvörðun um arðgreiðsluna á grundvelli XII. kafla laga nr. 138/1994. Feli þau ákvæði ekki í sér bann við úthlutun arðs á grundvelli hlutdeildarhagnaðar, en í greinargerð með frumvarpi til laga um hlutafélög segi í athugasemd við 105. gr. (nú 99. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög er sé samhljóða 74. gr. laga nr. 138/1994) um 2. mgr.: „Með ákvæðum 2. mgr. greinar þessarar er ætlunin að stuðla að því að gætt verði fyllstu varúðar við arðsúthlutanir í móðurfélögum þannig, að tekið sé tillit til fjárhagsstöðu samstæðunnar í heild við ákvörðun um arðgreiðslu í móðurfélagi, enda þótt arðsúthlutun sé að öðru leyti heimil. Rök fyrir þessu eru einkum þau, að í ýmsu tilliti verður að líta á samstæður hlutafélaga sem eina heild, bæði réttar- og fjárhagslega.“ Ákvæði 2. mgr. 74. gr. laganna væri tilgangslaust ef túlkun stefnda á arðgreiðslu- heimildum þeirra og samhljóða heimildum laga nr. 2/1995 um hlutafélög væri rétt. Hins vegar hafi löggjafinn ákveðið að líta svo á að samstæður hlutafélaga séu ein heild, í lagalegu og fjárhagslegu tilliti, sem leiði til þess að arðgreiðslur til hluthafa móðurfélags byggðar á hlutdeild þess í hagnaði dótturfélaga séu í samræmi við lög. Í úrskurði Ríkisskattstjóra sé byggt á því að með breytingum er gerðar hafi verið á lögum nr. 3/2006 með 27. gr. laga nr. 73/2016, hafi verið „enn frekar fest í sessi sú regla […] að óheimilt sé að úthluta arði byggðum á hlutdeildarhagnaði“. Því sé vísað á bug að slík regla hafi gilt í íslenskum rétti árið 2013. Byggir stefnandi einnig á því að ljóst sé að bann við afturvirkni laga komi í veg fyrir að lagabreyting sú er tekið hafi gildi á árinu 2016 hafi þýðingu við mat á hinni umþrættu arðgreiðslu. Sú arðgreiðsla hafi átt sér stað löngu áður, á árinu 2013, á grundvelli ákvörðunar sem tekin hafi verið í lok árs 2012, úr frjálsum sjóðum félags samkvæmt samþykktum ársreikningi ársins 2011. Umrædd lagabreyting fjalli annars ekki um heimildir til útgreiðslu arðs úr félögum, heldur hvernig beri að setja upp eiginfjárreikning félaga er noti hlutdeildar- aðferð við reikningsskil, eftir að teknar hafi verið ákvarðanir um arðgreiðslur. Heimildum til skattlagningar séu skorður settar í 40. og 77. gr. stjórnarskrár. Þar sé skýrt kveðið á um að skattamálum skuli skipað með lögum og að ekki megi fela stjórnvöldum ákvörðun um það hvort leggja skuli á skatt, breyta honum eða afnema hann. Þá sé lagt bann við afturvirkni skattalaga. Löggjafinn hafi ákveðið að arðstekjur tiltekinna lögaðila skuli vera að fullu frádráttarbærar frá tekjum, sbr. 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003. Þrátt fyrir orðalag ákvæðisins í kjölfar breytinga er gerðar hafi verið á því á árinu 2007, þá sé ljóst að skattyfirvöldum sé ekki í sjálfsvald sett að leggja mat á það hvað teljist vera löglega úthlutaður arður í skilningi laga nr. 138/1994 og laga nr. 2/1995. Aðeins sé heimilt að horfa til skilyrða er sett séu í umræddum lögum og óheimilt sé að ganga lengra eða setja frekari skorður við útgreiðslu arðs, hvort heldur almennt eða við mat á frádráttarbærni arðs í skilningi 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 en leiði beinlínis af settum lögum. Hafi arðsúthlutunin sem hér um ræðir verið í samræmi við heimildir laga nr. 138/1994 og því heimil að lögum. Takmarkanir sem frádrætti arðstekna séu settar í 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 taki aðeins til dulinna arðsúthlutana. Með matskenndri ákvörðun á túlkun ákvæða XII. kafla laga nr. 138/1994 hafi Ríkisskattstjóri komist í úrskurði sínum að niðurstöðu sem hafi skattaleg áhrif í för með sér fyrir stefnanda. Með úrskurðinum sé í reynd neitað að skila 12.275.278 krónum er haldið hafi verið eftir í staðgreiðslu af stefnanda þótt stefnandi hafi, eins og honum sé heimilt að lögum, skilað skattframtali og farið fram á frádrátt þessara tekna í skattskilum. Skattyfirvöld geti ekki með úrskurðum, er byggi á matskenndum lögskýringum í andstöðu við skýran texta settra laga, tekið ákvarðanir sem hafi bein skattaleg áhrif fyrir gjaldendur. Slíkt samrýmist ekki kröfum er gerðar séu til skýrleika skattlagningarheimilda og þeirri afdráttarlausu reglu að skattamálum skuli skipað með lögum. Niðurstaða hins umþrætta úrskurðar fái hvorki stoð í lögum nr. 138/1994 né heldur í lögum nr. 90/2003 og styðjist ekki við fullnægjandi skattlagningarheimild og sé því í andstöðu við ákvæði stjórnarskrár. Sú arðgreiðsla sem stefnandi hafi móttekið í febrúar 2013 hafi verið í samræmi við lög og því fallið undir 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003. Stefnandi hafi engar aðrar tekjur haft á Íslandi á árinu 2013 en þá arðgreiðslu. Með tilliti til frádráttar á grundvelli 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laganna hafi félaginu því ekki borið að greiða tekjuskatt hér á landi vegna ársins 2013. Stefnandi hafi því ofgreitt skatt í staðgreiðslu. Með vísan til 2. mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003 og laga nr. 29/1995, einkum 1. mgr. 1. gr. og 2. gr. þeirra, þá beri stefnda því að endurgreiða stefnanda fjárhæð þeirrar staðgreiðslu sem dregin hafi verið af arðgreiðslunni og stefnandi skilaði í ríkissjóð. Um lagarök vísist til laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, einkum 73. gr. og 74. gr., til laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, einkum 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr., 90. gr. og 2. mgr. 114. gr., til laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, einkum 1. gr., 4. gr., 5. gr., 4. mgr. 9. gr., 33. gr. og 34. gr., til laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, Stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum 40. gr. og 77. gr., og laga nr. 3/2006, um ársreikninga. Krafa um vexti byggi á 2. mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003 og 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. 1. mgr. 8. gr., og krafa um dráttarvexti byggi á 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, en um varnarþing sé vísað til 3. mgr. 33. gr. þeirra sömu laga.   Málsástæður og lagarök af hálfu stefnda Sýknukrafa sé á því byggð að úrskurður Ríkisskattstjóra, er reyni á í málinu, hafi í einu og öllu verið að lögum. Engum efnisannmörkum sé til að dreifa í úrskurðinum sem leitt geti til þess að hann verði felldur úr gildi. Í félagarétti gildi sú meginregla að eignir félags séu að vissu marki óháðar ráðstöfunarrétti hluthafa og þannig bundnar í félaginu. Meginreglan sé sú að greiðsla til hluthafa af fjármunum félagsins geti aðeins farið fram samkvæmt reglum um úthlutun arðs, sbr. 73. gr. laga nr. 138/1994. Sú meginregla gildi einnig um greiðslu fjármuna dótturfélags til móðurfélags. Hagnaðarhlutdeild Iceland Seafood International ehf. (hér eftir ISI) í dótturfélögum þess sem færð sé í ársreikninga félagsins sé einungis reikningsleg stærð. Engin færsla fjármuna frá dótturfélögum í sjóði ISI hafi átt sér stað rekstrarárin 2004 til og með árinu 2011, er geti staðið undir umþrættri arðgreiðslu til stefnanda. Því fái ekki staðist það sjónarmið stefnanda að bókhaldsleg færsla hagnaðarhlutdeildar dótturfélaga ISI geti orðið lögmætur grundvöllur arðgreiðslu úr félaginu í skilningi 73. gr. og 74. gr. laga nr. 138/1994. Ákvæðin í 40. og 41. gr. laga um ársreikninga nr. 3/2006, sem lúti að hlutdeildarreikningsskilum tengdra félaga, breyti engu varðandi skilyrði 74. gr. laga nr. 138/1994 fyrir arðsúthlutun. Öndverðum málsástæðum stefnanda sé mótmælt sem röngum og stefndi taki hér undir afstöðu og röksemdir Ríkisskattstjóra í málinu. Í 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 sé að finna heimild til þess að draga frá tekjum lögaðila þá fjárhæð sem hlutafélög, sbr. 1. tölulið 1. mgr. 2. gr., og félög og samlög sem falla undir 2. tölulið 1. mgr. 2. gr. hafi fengið greidda í arð samkvæmt 4. tölulið C-liðar 7. gr. af hlutum og hlutabréfum í félögum sem greini í 1. tölulið 1. mgr. 2. gr., sbr. XII. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög og laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Sama gildi um fjárhæð sem félög í sömu félagaformum sem skattskyld séu samkvæmt 7. tölulið 3. gr. og eru heimilisföst í öðru aðildarríki á Evrópska efnahagssvæðinu, aðildarríki stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu eða í Færeyjum hafa fengið greidda í arð. Ákvæði 1. málsliðar skuli einnig taka til arðs frá hlutafélögum sem skráð séu erlendis ef það félag sem arðinn fær sýnir fram á að hagnaður hins erlenda félags hafi verið skattlagður með sambærilegum hætti og gert sé hér á landi. Frádráttur samkvæmt 3. málslið sé bundinn því skilyrði að það skatthlutfall sem lagt sé á hagnað hins erlenda félags sé eigi lægra en almennt skatthlutfall í einhverju aðildarríkja Efnahags- og framfarastofnunarinnar (OECD), Evrópska efnahagssvæðisins eða stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu eða í Færeyjum. Ráðherra skuli setja nánari reglur um framkvæmd þessa ákvæðis. Ákvæði 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 hafi verið lögfest með 4. gr. laga nr. 95/1998, um breyting á lögum nr. 75/1981 um tekjuskatt. Í upphaflega ákvæðinu hafi engar takmarkanir verið tilgreindar á því hvaða arðgreiðslna tilvitnuð frádráttarheimild tæki til og verið vísað til 4. töluliðar C-liðar 7. gr. laganna í því sambandi. Þá hafi ákvæðið í upphafi einungis tekið til tilgreindra innlendra félaga sem hefðu fengið greiddan arð frá innlendum hlutafélögum og hlutafélögum skráðum erlendis ef sýnt væri fram á að hagnaður hins erlenda félags hefði verið skattlagður með sambærilegum hætti og gert sé hér á landi. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem orðið hafi að lögum nr. 95/1998 komi fram að tilgangurinn hafi verið að setja á einfalt kerfi til að koma í veg fyrir margsköttun við arðgreiðslur á milli hlutafélaga. Þannig hafi verið byggt á því að hagnaður hlutafélags yrði skattlagður í því hlutafélagi sem hann myndaðist upphaflega í og síðan sem fjármagnstekjur þegar hagnaðurinn yrði greiddur út í formi arðs til endanlegs móttakanda, það er hluthafa sem sé einstaklingur, sameignarfélag eða starfi í öðru félaga- eða rekstrarformi þar sem úttekt úr félaginu sé skattfrjáls í hendi móttakanda. Eftir skattlagningu hagnaðar hjá hlutafélaginu geti arður þannig gengið á milli hlutafélaga án þess að mynda skattstofn. Þá komi þar einnig fram að rökin fyrir því að gera arð frádráttarbæran hjá hluthafa sem sé einkahlutafélag eða hlutafélag séu þau að arðurinn sé greiddur af hagnaði ársins eða uppsöfnuðum hagnaði frá fyrri árum. Af athugasemdum verði þannig ráðið að ákvæðið hafi verið sett með venjulegan arð í huga. Með 4. gr. laga nr. 76/2007 um breytingu á lögum nr. 90/2003 og lögum nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur með síðari breytingum hafi verið gerð breyting á 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 þannig að frádráttarheimildin tæki einnig til fjárhæða sem félög í sömu félagaformum og töluliðurinn tiltaki, sem skattskyld séu samkvæmt 7. tölulið 3. gr. og séu heimilisföst í öðru aðildarríki á Evrópska efnahagssvæðinu, hefðu fengið greidda í arð. Í athugasemdum með frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 76/2007 segi að lagt sé til að lögaðilum sem beri takmarkaða skattskyldu samkvæmt 7. tölulið 3. gr. laga nr. 90/2003 og séu heimilisfastir í einhverju aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðsisins verði heimill frádráttur sem nemi skattskyldum arðstekjum með sama hætti og innlendum félögum. Breytingin hafi það í för með sér að lögaðilar með takmarkaða skattskyldu á Íslandi verði skattlagðir með sambærilegum hætti og innlendir lögaðilar í sama félagaformi. Með 4. gr. laga nr. 166/2007 um breytingu á lögum nr. 90/2003 hafi verið gerð breyting á 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 á þann veg að frádráttarheimildin hafi verið takmörkuð við arð samkvæmt XII. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög og laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Í athugasemdum með frumvarpi því sem hafi orðið að lögum nr. 166/2007 segi að með breytingunni sé ætlað að hnykkja á því að frádráttarheimildin sé einvörðungu bundin við löglega úthlutaðan arð, samkvæmt tilgreindum köflum laga um hlutafélög og einkahlutafélög, en taki ekki til dulinna arðsúttekta. Í engu sé vikið að arði í rýmri merkingu hugtaksins, það er venjulegum arði sem og öðrum úthlutunum til hluthafa samkvæmt 11. gr. laga nr. 90/2003, að öðru leyti en því að tiltaka að ákvæðið taki ekki til dulinna arðsúttekta. Sú breyting sem gerð hafi verið á ákvæði 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 á árinu 2007 með lögum nr. 166/2007 þrengi því gildissvið ákvæðisins verulega þar sem frádráttar- heimildin sé samkvæmt orðalagi þess nú bundin við löglega úthlutaðan arð samkvæmt XII. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög eða laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Samkvæmt 73. gr. laga nr. 138/1994 sé óheimilt að úthluta fjármunum einkahlutafélags til hluthafa nema það fari fram eftir reglum um úthlutun arðs, sem endurgreiðsla vegna lækkunar hlutafjár eða varasjóðs eða vegna félagsslita. Í lögunum séu sérstakar reglur um þessi efni, sbr. VII., XII. og XIII. kafla þeirra, sbr. einnig sambærilega kafla í lögum nr. 2/1995. Í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 sé meðal annars mælt svo fyrir að einungis sé heimilt að úthluta sem arði hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hafi verið frá tap sem ekki hafi verið jafnað og það fé er samkvæmt lögum eða félagssamþykktum skuli lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. Fyrir liggi að dótturfélag stefnanda, ISI, hafi frá og með reikningsárinu 2004 haft heimild ársreikningaskrár til að færa bókhald og semja ársreikning í erlendum gjaldmiðli, nánar tiltekið í evrum. Í ársreikningi ISI fyrir árið 2004 komi fram að óráðstafað eigið fé félagsins í upphafi árs 2004 hafi verið 149.289 evrur og þá hafi félagið greitt eiganda sínum arð að fjárhæð 142.427 evrur á árinu 2004. Í ársreikningi félagsins fyrir árið 2005 komi fram að hlutafé félagsins hafi verið lækkað um 5.565.767 evrur og fjárhæðinni varið til hækkunar á óráðstöfuðu eigin fé félagsins. Þrátt fyrir þessa hækkun hafi óráðstafað eigið fé félagsins verið neikvætt sem nemi 3.367.481 evru í árslok 2005. Í ársreikningum ISI fyrir árin 2004–2011, komi fram að hlutdeild ISI í afkomu dótturfélaga hafi numið alls 7.850.133 evrum á tímabilinu 2004–2011. Uppsöfnuð afkoma félagsins á sama tímabili hafi hins vegar verið neikvæð sem nemi samtals 185.825 evrum. Á tímabilinu 2006–2011 hafi hlutdeild ISI í afkomu dótturfélaga numið samtals 11.095.781 evru og þá hafi afkoma félagsins á sama tímabili verið jákvæð sem nemi samtals 8.719.668 evrum. Sé einungis horft til afkomu ISI án hlutdeildar þess í afkomu dótturfélaga hafi afkoman verið neikvæð sem nemi 8.035.958 evrum tímabilið 2004–2011 og neikvæð sem nemi 2.376.113 evrum tímabilið 2006–2011, sbr. frekari útlistun á framangreindu í úrskurði frá 14. júní 2017. Í ársreikningi ISI fyrir árið 2011 komi síðan fram að óráðstafað eigið fé félagsins í árslok 2011 hafi numið 3.774.898 evrum. Þá komi fram í ársreikningi félagsins fyrir árið 2013 að félagið hafi greitt stefnanda 1.487.000 evrur í arð á árinu 2013. Við blasi að arðgreiðslan sem ISI hafi úthlutað til stefnanda af óráðstöfuðu eigin fé ársins 2011 eigi hvorki rót sína að rekja til hagnaðar af reglulegri starfsemi félagsins, né heldur í yfirfærðum hagnaði af reglulegri starfsemi félagsins frá fyrri árum, heldur hafi hún alfarið byggst á hlutdeild félagsins í afkomu dótturfélaga. Stefndi telji að arðgreiðslan hafi ekki verið lögmæt úthlutun af fjármunum félagsins, sbr. 73. gr. laga nr. 138/1994. Í dómaframkvæmd hafi skattyfirvöldum verið talið heimilt að leiðrétta skattskil hluthafa sem hafi fengið úthlutað fjármunum úr félagi án þess að skilyrði XII. kafla laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög eða samsvarandi ákvæði hlutafélagalaga hafi verið fyrir hendi, en svo hátti einmitt til í þessu máli. Tekið sé fram í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 að einungis sé heimilt að úthluta sem arði hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hafi verið frá tap sem ekki hafi verið jafnað og það fé sem samkvæmt lögum eða félagssamþykktum skuli lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. Í lögum nr. 138/1994 sé enga heimild að finna fyrir frekari úthlutun arðs en leiði af framangreindu, hvorki almennt né sérstaklega í tilviki móðurfélaga sem beiti hlutdeildaraðferð í reikningsskilum sínum á grundvelli laga nr. 3/2006. Hafi lög nr. 138/1994 raunar engar sérreglur að geyma um arðsúthlutanir úr móðurfélögum að undanskildu ákvæði 2. mgr. 74. gr. laganna þar sem fram komi það viðbótarskilyrði fyrir arðsúthlutun í tilviki móðurfélaga að slíkum félögum sé óheimilt að úthluta það miklum arði að andstætt sé góðum rekstrarvenjum með tilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnar, enda þótt arðsúthlutun væri annars heimil. Ákvæði laga nr. 3/2006 lúti að reikningsskilum þeirra félaga sem lögin taki til en fjalli ekkert um úthlutanir af fjármunum þeirra. Öndverðum málsástæðum sé mótmælt sem röngum. Að því er snerti ákvæði um hlutdeildarreikningsskil tengdra félaga í 40. og 41. gr. þeirra laga, þá sé og ástæða til að benda á það að þau standi í nánum tengslum við ákvæði VII. kafla sömu laga um samstæðureikninga, en eins og fram komi í athugasemdum með 25. gr. í frumvarpi að lögum nr. 56/2003 um breytingu á lögum nr. 144/1994 um ársreikninga, þá sé tilgangur með gerð slíkra reikninga fyrst og fremst sá að veita notendum reikningsskila móðurfélaga upplýsingar um samstæðuna í heild sinni og um fjárhagsstöðu hennar án innbyrðis viðskipta félaganna. Sá arður, að fjárhæð 1.487.000 evrur, eða 245.505.555 krónur, sem ISI úthlutaði til stefnanda af óráðstöfuðu eigin fé samkvæmt ársreikningi fyrir 2011 hafi alfarið verið byggður á hlutdeild umrædds félags í afkomu dótturfélaga þess. Stefndi telji að þessi greiðsla sé ekki lögmæt úthlutun af fjármunum félagsins og falli ekki undir XII. kafla laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Samkvæmt skýru orðalagi 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 þá takmarkist frádráttarheimild ákvæðisins við löglega úthlutaðan arð samkvæmt XII. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög og XII. kafla laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Arðgreiðslan sem stefnandi hafi fengið frá ISI á árinu 2013 falli þar með ekki heldur undir framangreinda frádráttarheimild laganna. Af 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrár leiði að skattamálum skuli skipað með lögum.    Í dómaframkvæmd hafi löggjafanum verið játað víðtækt vald til þess að ákveða hvaða atriði skuli ráða skattskyldu. Í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 90/2003 sé mælt fyrir um það að skattskyldar tekjur teljist, með þeim undantekningum og takmörkunum sem sérstaklega séu tilteknar, hvers konar gæði, arður, laun og hagnaður sem skattaðila hlotnist og metin verði til peningaverðs og skipti ekki máli hvaðan slíkt stafi eða í hvaða formi það sé. Skilyrði 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 sem heimili frádrátt tilgreindra arðstekna og þar með endurgreiðslu afdreginnar staðgreiðslu séu ekki fyrir hendi. Því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Löggjafarviljinn sé skýr varðandi þetta og öndverðum málsástæðum stefnanda mótmælt sem röngum. Í stefnu komi fram að umrædd arðsúthlutun ISI hafi verið samþykkt á hlutahafafundi félagsins 28. desember 2012 og arðurinn greiddur út 28. febrúar 2013. Því hafi félaginu borið samkvæmt reikningsskilareglum að færa hina samþykktu arðsúthlutun til lækkunar á óráðstöfuðu eigin fé félagsins á árinu 2012. Síðan hafi átt að færa hana til skuldar í árslok 2012 og skila afdreginni staðgreiðslu í samræmi við það. Það hafi hins vegar ekki verið gert, sbr. skattframtal ISI fyrir 2012. Í ársreikningi félagsins fyrir árið 2012 sé engin grein gerð fyrir umræddri arðsúthlutun. Í skýrslu stjórnar í ársreikningi 2012, dags. 19. september 2013, sé þar að auki tekið fram að stjórnin leggi til að enginn arður verði greiddur til hluthafa á árinu 2013. Þessi skýrsla stjórnar sé dagsett rúmum sex mánuðum eftir að arðurinn hafi verið greiddur stefnanda og átta mánuðum frá því að stjórn félagsins hafi komið saman og ákveðið arðsúthlutunina, sbr. fyrirliggjandi fundargerðir varðandi þetta. Í upphaflegu erindi stefnanda, dags. 2. nóvember 2016, hafi því verið haldið fram að arðinum hafi verið úthlutað á árinu 2013 og sé það í samræmi við ársreikning ISI fyrir árið 2013, en þar sé tekið fram að enginn arður hafi verið greiddur árið 2012. Stefndi árétti þó að þetta misræmi breyti því ekki að úthlutaður arður byggi á hlutdeildarhagnaði dótturfélaga og teljist arðgreiðslan því ekki vera lögmæt úthlutun af fjármunum félagsins. Vaxtakröfu stefnanda sé mótmælt. Álagning opinberra gjalda lögaðila 2014 hafi farið fram 31. október 2014. Þá fyrst hafi stefnandi getað átt rétt á að fá staðgreiðsluna endurgreidda ef lög stæðu til þess. Stefnandi hafi fengið greiddan arð í hendur 28. febrúar 2013. Samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr. 90/2003 hafi stefnanda borið að skila skattframtali vegna tekna 2013 á árinu 2014. Óumdeilt sé að skattframtali ársins 2014 hafi ekki verið skilað fyrr en í lok árs 2016. Stefnandi beri einn ábyrgð á þeim drætti. Verði talið að stefnandi eigi rétt til vaxta þá telji stefndi að krafa hans beri fyrst vexti frá stefnubirtingardegi, 18. desember 2017, sbr. 4. mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003. Að lokum vilji stefndi halda því til haga að niðurstaða Ríkisskattstjóra í máli stefnanda sé ekki byggð á breytingum sem gerðar hafi verið á lögum um ársreikninga, eins og glöggt megi sjá í úrskurðinum sjálfum. Niðurstaða Ríkisskattstjóra sé á því byggð að heimildin til úthlutunar arðs yrði einungis byggð á lögum um hlutafélög og einkahlutafélög og að í lögum um ársreikninga sé ekki að finna slíkar heimildir. Öndverðum málsástæðum sem og málsástæðum er lúti að afturvirkni laga nr. 73/2016 sé mótmælt sem röngum. Stefndi vísi til framangreindra laga og réttarheimilda sem varði sýknukröfu hans, en krafa um málskostnað styðjist við 130. gr. laga nr. 91/1991.   Niðurstaða Málavextir liggja fyrir, auk þess sem ágreiningur málsaðila er hér vel afmarkaður, eins og hefur skýrst enn frekar undir rekstri málsins. Stefnandi fer hér fram á það að felldur verði úr gildi úrskurður Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní 2017, þar sem hafnað var beiðni af hans hálfu um það að fá endurgreidda afdregna staðgreiðslu tekjuskatts að fjárhæð 12.275.278 krónur, sem haldið var eftir af arðgreiðslu sem stefnandi fékk greidda frá dótturfélagi sínu, Iceland Seafood International ehf., á árinu 2013. Enn fremur fer stefnandi fram á það að fá framangreinda afdregna fjárhæð endurgreidda. Fyrir liggur að stefnandi, sem er erlendur lögaðili með takmarkaða skattskyldu hérlendis, hafi réttilega sætt því að upphaflega var dreginn 5% afdráttarskattur af framangreindri arðgreiðslu til hans frá dótturfélagi hans, sem stefnandi hafi síðan talið að hann ætti að fá endurgreiddan að fullu á grundvelli 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, eftir að skattframtali fyrir árið 2013 var skilað, en slíkar arðstekjur teljast óumdeilt að fullu frádráttarbærar uppfylli þær til þess lagaskilyrði. Þessu erindi stefnanda var synjað í framangreindum úrskurði Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní 2017, á þeim grundvelli að um ólögmæta arðgreiðslu hafi hér verið að ræða, en óumdeilt er í málinu að slík endurgreiðsla sem stefnandi krefst á grundvelli laga nr. 90/2003 er alfarið háð því að hún teljist byggja á lögmætri arðgreiðslu. Ekki er hér ágreiningur um það að framangreint dótturfélag stefnanda stóð með formlega réttum hætti að því að samþykkja umrædda arðgreiðslu, svo sem lýst er nægilega hér að framansögðu. Afmarkast ágreiningur aðila í málinu því í reynd alfarið við skýringu á því hvort hér hafi verið um að ræða efnislega lögmæta arðgreiðslu í skilningi XII. kafla laga nr. 138/1994, sbr. 73. og 74. gr., þeirra, sem óumdeilt er að fjalli með tæmandi hætti um slíkar heimildir einkahlutafélags. Þá liggur ljóst fyrir í málinu að þau skilyrði sem lúta beinlínis að mati á lögmæti arðgreiðslna í þessu samhengi er að sama skapi ekki að finna í öðrum lögum, t.d. í lögum nr. 3/2006, um ársreikninga. Umrædd ákvæði í 73. og 74. gr. laga nr. 138/1994 er hér reynir á eru eftirfarandi: „73. gr. Óheimilt er að úthluta af fjármunum félagsins til hluthafa nema það fari fram eftir reglum um úthlutun arðs sem endurgreiðsla vegna lækkunar hlutafjár eða varasjóðs eða vegna félagsslita.        74. gr.        Einungis er heimilt að úthluta sem arði hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hefur verið frá tap sem ekki hefur verið jafnað og það fé sem samkvæmt lögum eða félagssamþykktum skal lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. … Í móðurfélagi er óheimilt að úthluta það miklum arði að andstætt sé góðum rekstrarvenjum með tilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnar enda þótt arðsúthlutun sé annars heimil.“ Óumdeilt er í málinu að hér reynir aðeins á heimildir dótturfélags stefnanda til úthlutunar arðs til hluthafa, sbr. 73. gr. laganna, en ekki aðrar heimildir þess ákvæðis. Um skilyrði til úthlutunar arðs fjallar síðan í 74. gr. laganna, en þar kemur meðal annars fram að heimilt sé að úthluta sem arði hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs og frjálsum sjóðum, en stefnandi telur arðgreiðsluna til sín uppfylla þau skilyrði um þetta sem ákvæðið tilgreinir. Byggir stefnandi hér á því að ákvæðið heimili formlega réttilega ákvarðaðar arðgreiðslur úr frjálsum sjóðum einkahlutafélags, samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs, sem hér hafi verið ársreikningur fyrir 2011, óháð því hver sé uppruni hins óráðstafaða eigin fjár sem liggi frjálsum sjóði til grundvallar. Að mati stefnda er hins vegar litið svo á, sbr. og úrskurð Ríkisskattstjóra frá 14. júní 2017, að umrædd arðgreiðsla til stefnanda uppfylli ekki hér framangreind skilyrði í 1. mgr. 74. gr. laganna þar sem dótturfélag stefnanda hafi í umrætt sinn í reynd ekki úthlutað arði sem byggi á eiginlegum sjóðum félagsins, heldur sem byggi aðeins á bókfærðum hlutdeildarhagnaði í dótturfélögum.   Af hálfu stefnda er einkum vísað til þess að sé einungis litið til afkomu Iceland Seafood International ehf., án hlutdeildar í afkomu dótturfélaga þess, þá hafi afkoman verið neikvæð sem nemi 8.035.958 evrum fyrir tímabilið 2004-2011 og neikvæð um sem nemi 2.376.113 evrum fyrir tímabilið 2006-2011. Frekari töluleg útlistun liggur fyrir í í úrskurði Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní 2017, en þar kemur meðal annars fram að hlutdeild Iceland Seafood International ehf. í afkomu dótturfélaga þess hafi numið samtals 6.036.779 evrum á tímabilinu 2004-2012, en uppsöfnuð afkoma félagsins á sama tímabili hafi hins vegar verið neikvæð um sem nemi samtals 1.895.152 evrum.  Á tímabilinu 2006-2012 hafi hlutdeild Iceland Seafood International ehf. í afkomu dótturfélaga numið samtals 9.282.427 evrum og þá hafi afkoma félagsins á sama tímabili verið jákvæð um sem nemi samtals 7.010.341 evru. Sé einungis litið til afkomu Iceland Seafood International ehf., án hlutdeildar í afkomu dótturfélaga, þá hafi afkoman verið neikvæð um sem nemi 7.931.931 evru fyrir tímabilið 2004-2012 og neikvæð um sem nemi 2.272.086 evrum tímabilið 2006-2012, eins og þar er útskýrt.  Hefur framangreind töluleg útlistun í úrskurði Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní 2017,  ekki á nokkurn hátt verið véfengd eða hrakin af stefnanda í máli þessu. Er því ljóst að mati dómsins að umrædd arðgreiðsla af óráðstöfuðu eigin fé ársins 2011 eigi hvorki rót sína að rekja til hagnaðar af reglulegri starfsemi félagsins, né af slíkum yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum, heldur alfarið byggst á hlutdeild þess í afkomu dótturfélaga.    Að mati dómsins verður að fallast á það með stefnda að fyrirliggjandi framkvæmd og lögskýringargögn gefi það ótvírætt til kynna að skattyfirvöldum sé nú við mat á framkvæmd frádráttarheimildar í 9. tölulið 1. mgr. laga nr. 90/2003 ætlað að kanna hvort um löglega úthlutaðan arð sé að ræða í viðkomandi tilviki, sbr. hér áskilnað XII. kafla laga nr. 138/1994, sem ákvæðið vísar beinlínis til. Sjá einnig dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 607/2013 frá 13. febrúar 2014 og dóm Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. 1427/2016 frá 28. apríl 2017, sem einnig virðast endurspegla réttmæti slíkrar framkvæmdar við mat á hvort arðgreiðslu félags teljist hafa verið réttilega úthlutað. Hvað varðar þá mat á því hvort umrædd arðgreiðsla dótturfélags stefnanda geti talist uppfylla skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 um hagnað eða frjálsa sjóði í félaginu, þá verður að mati dómsins að líta hér til þess að í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 607/2013 frá 13. febrúar 2014, er því lýst, að með frjálsum sjóði í skilningi ákvæðisins sé átt við raunverulegan sjóð sem orðið hafi til í rekstri félagsins. Jafnframt er síðan áréttað í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. 1427/2016, frá 28. apríl 2017, að sú aðferð að styðjast við hlutdeildarreikningsskil leiði ekki til rýmri heimilda til arðsúthlutunar en mælt sé fyrir um í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Virðist því framangreind dómaframkvæmd styðja þann skýringarkost að ekki geti talist vera tækt að einungis bókhaldsleg færsla á hagnaðarhlutdeild félags, sem sé sjálfstæður lögaðili, geti myndað sjóði hjá öðru slíku félagi, sem sé móðurfélag þess, án þess að slík hagnaðarhlutdeild sé í reynd greidd út á milli félagana í formi arðs. Sú er óumdeilt staðan í því máli sem hér um ræðir að engar slíkar greiðslur hafi í reynd átt sér stað, sbr. fyrirliggjandi ársreikninga og úrskurð Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní 2017. Er það því mat dómsins að þegar af þessum ástæðum verði að líta svo á að umrædd arðgreiðsla geti ekki talist uppfylla áskilin skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 um hagnað eða frjálsa sjóði, en ákvæði 2. mgr. 74. gr., sem felur í sér enn frekari skilyrði um samstæður félaga, hefur þá heldur ekki sérstaka þýðingu hér. Að framangreindu virtu getur umrædd arðgreiðsla því ekki talist vera lögmæt úthlutun arðs úr einkahlutafélagi til hluthafa þess, sbr. 73., og 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994, en það leiðir aftur til þess að þá eru brostin öll skilyrði fyrir frádrætti frá tekjuskatti, sem gerir slíkt lögmæti arðgreiðslu að skilyrði, sbr. 9. tölulið 1. mgr. laga nr. 90/2003. Að öllu framangreindu virtu fær dómurinn því ekki séð að nein lagaskilyrði standi til þess að fallast beri á kröfu stefnanda um það að fella beri úr gildi úrskurð Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní 2017, með yfirskriftinni „Úrskurður vegna skatterindis skv. 5. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, sbr. heimild í 2. mgr. 101. gr. laganna“, né heldur að fallast beri á kröfu stefnanda í málinu um endurgreiðslu afdreginnar staðgreiðslu tekjuskatts af umræddri arðgreiðslu að fjárhæð 12.275.278 krónur ásamt vöxtum, eins og frekar greinir í framangreindum dómkröfum stefnanda.  Að öllu framangreindu virtu þá verður heldur ekki séð að aðrar málsástæður sem aðilar hafa haft uppi í máli þessu geti haft þýðingu eða þarfnist þá frekari úrlausnar. Verður það því niðurstaðan að sýkna beri stefnda af dómkröfum stefnanda í málinu. Með hliðsjón af eðli málsins þykir þó vera rétt, eins og hér stendur á, að málskostnaður á milli aðila verði látinn niður falla.   Málið fluttu Guðrún Lilja Sigurðardóttir lögmaður, fyrir hönd Guðmundar Ingva Sigurðssonar lögmanns, af hálfu stefnanda en Soffía Jónsdóttir lögmaður fyrir stefnda.  Pétur Dam Leifsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómarinn tók við málinu 10. janúar 2018, en hafði fram til þess tíma engin afskipti haft af meðferð þess.   D ó m s o r ð: Stefndi, íslenska ríkið, skal vera sýkn af dómkröfum stefnanda, International Seafood Holdings S.A.R.L., í máli þessu. Málskostnaður fellur niður. 

Mál nr. 3/2020

Stjórnarskrá Fjárlög Almannatryggingar Sveitarfélög Samningur

G höfðaði mál og krafði Í um greiðslu sem nam uppsöfnuðu tapi af rekstri hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á árunum 2013 til 2015. Var málatilbúnaður G reistur á því að framlög til heimilisins frá Í með daggjöldum hefði ekki nægt fyrir rekstrarkostnaði. Aðilar höfðu gert samning í maí 2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyrir aldraða í Garðabæ. Í þeim samningi var meðal annars tekið fram að aðilar myndu gera samning um rekstur hjúkrunarheimilisins en slíkur samningur var aldrei gerður. Með vísan til þess var í dómi Hæstaréttar talið að Í hefði ekki skuldbundið sig til greiðslu alls kostnaðar við rekstur hjúkrunarheimilisins og að greiðsluskylda Í yrði ekki reist á vanefnd samningsskuldbindingar gagnvart G. Þá taldi rétturinn að Í hefði axlað skyldur sínar að lögum gagnvart G með því að tryggja sveitarfélaginu fjárveitingar á fjárlögum á umræddum árum. Var Í því sýknað af kröfum G.

    Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. janúar 2020. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 319.254.632 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 1. janúar 2014 til 19. nóvember 2015 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda á öllum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Áfrýjandi rak hjúkrunarheimilið Ísafold í Garðabæ á tímabilinu frá apríl 2013 til 31. janúar 2017. Í málinu krefur hann stefnda um uppsafnað tap vegna rekstrarins fyrir árin 2013 til 2015 og er málatilbúnaðurinn reistur á því að framlög til heimilisins frá stefnda með daggjöldum hafi ekki nægt fyrir rekstrarkostnaði. Með héraðsdómi var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda og staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að úrslit málsins gætu haft almennt gildi. II Aðilar gerðu samning 14. maí 2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyrir aldraða í Garðabæ. Samkvæmt samningnum tók áfrýjandi að sér að hanna og byggja slíkt heimili í sveitarfélaginu með 60 rýmum á lóð sem hann lagði til að kostnaðarlausu fyrir stefnda. Samningurinn var byggður á heimild Íbúðalánasjóðs til að veita sveitarfélögum lán vegna bygginga eða kaupa á hjúkrunarheimilum fyrir aldraða. Þá gekkst stefndi með samningnum undir að greiða hlutdeild í leigu fyrir húsnæðið. Jafnframt var tekið fram í samningnum að aðilar myndu gera samning um rekstur hjúkrunarheimilisins. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi var slíkur samningur ekki gerður. Í bréfi áfrýjanda til stefnda 19. október 2015 var því haldið fram að stefndi hefði vanefnt umræddan samning um byggingu hjúkrunarheimilisins Ísafoldar og þess krafist að hann endurgreiddi með vöxtum það fé sem áfrýjandi hafði látið renna til heimilisins frá því það tók til starfa á árinu 2013 til 1. október 2015. Þeirri kröfu hafnaði stefndi með bréfi 2. desember 2015. Í kjölfarið fór áfrýjandi þess á leit með tölvubréfi 30. sama mánaðar að stefndi yfirtæki reksturinn og sendi honum drög að samningi þess efnis. Því erindi svaraði stefndi með bréfi 15. apríl 2016 þar sem tekið var fram að hvorki væru fyrir hendi fjárheimildir til að yfirtaka reksturinn né hækka daggjöld til heimilisins. Stefndi hefur lagt fyrir Hæstarétt yfirlit fjárheimilda og útgjalda hans til áfrýjanda vegna hjúkrunarheimilisins árin 2014 og 2015. Samkvæmt því námu fjárveitingar á fjárlögum og fjáraukalögum á árinu 2014 samtals 519,7 milljónum króna, en við bættust 3 milljónir króna vegna launaendurmats eftir kjarasamningi og framlags af tilteknum safnlið að fjárhæð 3,8 milljónir króna. Samtals námu því fjárheimildir 526,5 milljónum króna. Útgjöld stefnda til heimilisins á því ári námu tæpum 528 milljónum króna og voru því tæplega 1,5 milljón króna umfram heimildir. Samkvæmt yfirlitinu námu fjárveitingar til heimilisins á árinu 2015 á fjárlögum 557,4 milljónum króna en við bættust 13,8 milljónir króna vegna launaendurmats samkvæmt kjarasamningi. Alls námu því fjárheimildir 571,2 milljónum króna. Útgjöld stefnda til heimilisins á því ári námu rúmum 595 milljónum króna og voru því tæpum 24 milljónum króna umfram heimildir. Fjárkrafa áfrýjanda svaraði upphaflega til uppsafnaðs rekstrartaps án tillits til afskrifta og fjármagnsliða eftir ársreikningum hjúkrunarheimilisins Ísafoldar en hann lækkaði fjárhæðina síðan til samræmis við matsgerð dómkvadds manns sem hann aflaði undir rekstri málsins í héraði. Matsgerðinni er nánar lýst í héraðsdómi og hinum áfrýjaða dómi. Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi gerði áfrýjandi samning 6. janúar 2017 við Sjómannadagsráð um yfirtöku á rekstri hjúkrunarheimilisins frá 1. febrúar það ár. III Svo sem hér hefur verið rakið var ekki gerður samningur milli aðila um rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar eins og gert var ráð fyrir í samningi þeirra 14. maí 2010 um heimilið. Af því leiðir að stefndi hefur ekki með samningi skuldbundið sig til greiðslu alls kostnaðar við rekstur þess. Verður greiðsluskylda stefnda því ekki byggð á vanefnd samningsskuldbindingar gagnvart áfrýjanda. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á þá niðurstöðu að stefndi hafi axlað skyldur sínar að lögum gagnvart áfrýjanda með því að tryggja honum fjárveitingar á fjárlögum á árunum 2013 til 2015, að því gættu þó að ekki verður talið að áfrýjandi hafi sýnt af sér tómlæti við að halda fram ætluðum rétti sínum svo áhrif geti haft fyrir niðurstöðu málsins. Samkvæmt þessu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Eftir úrslitum málsins verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði.    Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Garðabær, greiði stefnda, íslenska ríkinu, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.       Dómur Landsréttar 22. nóvember 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon og Eggert Óskarsson, settur landsréttardómari.   Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 5. desember 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 15. nóvember 2018 í málinu nr. E-3410/2016. 2. Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og að fallist verði á kröfur hans fyrir héraðsdómi um að stefnda verði gert að greiða sér skaðabætur að fjárhæð 319.254.632 krónur, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 71.912.000 krónum frá 1. janúar 2014 til 1. janúar 2015, en af 183.133.632 krónum frá þeim degi til 19. nóvember sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirri fjárhæð frá þeim degi til 1. janúar 2016, en af 319.254.632 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla 4. Málsaðilar gerðu með sér samning 14. maí 2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyrir aldraða í Garðabæ. Samkvæmt grein 2.1 í samningnum tók áfrýjandi að sér hönnun og byggingu 60 rýma hjúkrunarheimilis í sveitarfélaginu og lagði til lóð fyrir það án kostnaðar fyrir ríkissjóð. Framkvæmdin var samkvæmt grein 3.1 fjármögnuð af Íbúðalánasjóði. Í grein 3.2 sagði orðrétt: „Félags- og tryggingamálaráðuneytið og Garðabær munu gera samning um rekstur hjúkrunarheimilisins. Garðabær getur falið þriðja aðila að reka hjúkrunarheimilið, enda staðfesti félags- og tryggingamálaráðuneytið þann samning, en ábyrgð á samningsskyldum við ráðuneytið verður ekki framseld.“ Samkvæmt fylgiskjali 2 við samninginn skyldi félags- og tryggingamálaráðuneytið greiða sveitarfélögum 85% af leigufjárhæðum eins og þær voru skilgreindar í fylgiskjalinu. 5. Hjúkrunarheimilið Ísafold tók til starfa í apríl 2013. Ekki kom til þess að gerður væri samningur á milli áfrýjanda og stefnda um reksturinn í samræmi við grein 3.2 í framangreindum samningi þar sem áfrýjanda þóttu samningsdrög stefnda óásættanleg. Í framlögðum ársreikningum Ísafoldar fyrir árin 2013, 2014 og 2015 kemur fram að Ísafold sé rekið af áfrýjanda og er óumdeilt að svo hafi verið í raun. Öll þessi ár lagði áfrýjandi hjúkrunarheimilinu til fjármuni til að mæta tapi á rekstri þess þar sem daggjöld frá stefnda dugðu ekki fyrir rekstrarkostnaði. 6. Í bréfi lögmanns áfrýjanda 19. október 2015 til heilbrigðisráðherra var því haldið fram að ráðuneytið hefði vanefnt samning um byggingu hjúkrunarheimilisins Ísafoldar og gerð krafa um að stefndi greiddi til baka það fé sem áfrýjandi hefði lánað til þess fram til 1. október 2015, ásamt vöxtum. Með bréfi velferðarráðuneytisins 2. desember sama ár var kröfunni hafnað. Í framhaldi var þess óskað af hálfu áfrýjanda að ráðuneytið yfirtæki rekstur hjúkrunarheimilisins og drög að slíkum samningi sent með tölvubréfi lögmanns áfrýjanda 30. desember 2015. Í bréfi velferðarráðuneytisins til áfrýjanda 15. apríl 2016 kom fram að það hefði hvorki fjárheimildir til að hækka daggjöld hjúkrunarheimilisins né heimildir til að taka yfir rekstur þess. 7. Ákvæði IV. kafla laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar um heimild til að gera samninga við sveitarfélög og aðra er reka hjúkrunarheimili komu til framkvæmda 1. janúar 2015, sbr. 2. mgr. 56. gr. laganna og 2. gr. laga nr. 131/2012 um breytingu á þeim lögum. Á grundvelli þessarar heimildar undirrituðu Sjúkratryggingar Íslands, velferðarráðuneytið, fjármála- og efnahagsráðuneytið, Samtök fyrirtækja í velferðarþjónustu og Samband íslenskra sveitarfélaga samkomulag 6. september 2016 um gerð rammasamnings milli Sjúkratrygginga Íslands og hjúkrunarheimila vegna þjónustu í hjúkrunar- og dvalarrýmum hjúkrunarheimila. Í samkomulaginu fólst meðal annars að fjárframlög til hjúkrunarheimila skyldu hækkuð um allt að 1,5 milljarð króna. Rammasamningurinn er dagsettur 21. október 2016. Bæjarráð Garðabæjar samþykkti á fundi sínum 11. sama mánaðar að bæjarstjóri undirritaði rammasamninginn fyrir hönd Ísafoldar hjúkrunarheimilis og var sú ákvörðun tilkynnt Sjúkratryggingum Íslands með bréfi 10. nóvember sama ár. 8. Með samningi áfrýjanda við Sjómannadagsráð 6. janúar 2017 tók Hrafnista við rekstri hjúkrunarheimilisins Ísafoldar frá 1. febrúar sama ár. Í 4. gr. samningsins sagði meðal annars: „Verulegur taprekstur varð af starfsemi Ísafoldar á árunum 2013-2016. Helsta ástæða þess er ónóg daggjöld sem ákvörðuð eru einhliða af stjórnvöldum án tillits til raunkostnaðar við rekstur hjúkrunarheimila sem ætlað er að starfa samkvæmt kröfulýsingu velferðarráðuneytis og fullnægja viðmiðum embættis landlæknis um mönnun á hjúkrunarheimilum, gæði o.fl. Samningsaðilar telja að með reynslu Hrafnistu og aukinni hagkvæmni vegna samlegðaráhrifa stærri rekstraraðila eigi að vera unnt að reka hjúkrunarheimilið án taps og án skerðingar á gæðum þjónustu. […] Í ársbyrjun 2020 munu aðilar láta fara fram útreikning á launamun starfsmanna Ísafoldar sem voru við störf í upphafi árs 2017 og starfsmanna heimilisins sem taka laun samkvæmt kjarasamningum Samtaka fyrirtækja í velferðarþjónustu. Garðabær skuldbindur sig til, enda heimilið enn rekið með tapi, að leggja heimilinu til framlag til tveggja ára samkvæmt viðauka við samning þennan til að koma til móts við rekstrartap vegna launamunar sbr. ákvæði um framlag í 7. mgr.“ 9. Upphafleg dómkrafa áfrýjanda samsvaraði rekstrartapi hjúkrunarheimilisins Ísafoldar samkvæmt endurskoðuðum ársuppgjörum fyrir hjúkrunarheimilið án áhrifa fjármagnstekna og fjármagnsgjalda, eins og það var staðreynt af endurskoðanda áfrýjanda. Tapið var þannig sundurliðað að það hefði verið 71.911.000 krónur á árinu 2013, 113.578.000 krónur á árinu 2014 og 136.121.000 krónur á árinu 2015 eða samtals 321.610.000 krónur. 10. Ríkisendurskoðun skilaði skýrslu til Alþingis í nóvember 2014 um rekstrarafkomu og fjárhagsstöðu hjúkrunarheimila á árinu 2013. 11. Embætti landlæknis gerði í apríl 2015 úttekt á gæðum þjónustu hjúkrunarheimilisins Ísafoldar. Helstu niðurstöður hennar voru að mönnun hjúkrunarfræðinga og fagfólks við umönnun væri í lágmarki og næði ekki lágmarksviðmiðum sem miðað væri við í „Viðmiðum um mönnun á hjúkrunarheimilum frá 2014“. Hvatt var til þess að fagleg umönnun á heimilinu yrði aukin. Önnur atriði sem voru skoðuð voru talin í góðu lagi eða fengu jákvæða umsögn. 12. Áfrýjandi aflaði matsgerðar dómkvadds matsmanns undir rekstri málsins í héraði. Í matsgerð Einars Guðbjartssonar viðskiptafræðings 4. desember 2017 svaraði hann þremur matsspurningum áfrýjanda. 13. Í fyrstu matsspurningu var þess óskað að matsmaður gæfi álit sitt á því hvort staðfestingarbréf endurskoðanda áfrýjanda gæfi rétta mynd af því hver hefði verið uppsafnaður rekstrarhalli hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á árunum 2013, 2014 og 2015. Ef svo væri ekki var þess óskað að matsmaður tilgreindi hver hann teldi að hefði verið uppsafnaður rekstrarhalli á tímabilinu. Niðurstaða matsmanns var að rétt mynd af uppsöfnuðum rekstrarhalla þessara ára væri 319.254.632 krónur. Áfrýjandi lækkaði dómkröfur sínar til samræmis við þessa niðurstöðu. 14. Í annarri matsspurningu var þess óskað að matsmaður gæfi álit sitt á því hvort matsbeiðandi hefði varið fjármunum til reksturs hjúkrunarheimilisins á umræddum þremur árum umfram kröfur sem gerðar væru í kröfulýsingu velferðarráðuneytisins fyrir öldrunarþjónustu, útgáfu II, janúar 2013, að teknu tilliti til úttektarskýrslu embættis landlæknis í apríl 2015. Niðurstaða matsmanns var sú að fjármunum hefði ekki verið varið umfram þessar kröfur, enda hefði umönnunarþáttur verið undir lágmarksviðmiðum embættis landlæknis. 15. Í þriðju matsspurningu var þess óskað að matsmaður gæfi sjálfstætt álit á því hver eðlilegur og venjulegur rekstrarkostnaður hjúkrunarheimilisins hefði orðið á umræddum árum ef ýtrasta aðhalds hefði verið gætt og þjónusta við vistmenn lágmörkuð án þess að ásættanlegu öryggi þeirra hefði verið raskað. Niðurstaða matsmanns var sú að launakostnaður vegna daglegs reksturs hefði þurft að aukast um 6.683.000 krónur umrædd ár til að halda í við lágmarksviðmið embættis landlæknis. Lækkun á daglegum rekstrarkostnaði væri því vandséð að teknu tilliti til ásættanlegs öryggis íbúa.  Niðurstaða 16. Ágreiningur málsaðila snýst um það hvor þeirra eigi að bera endanlega ábyrgð á því að kostnaður við rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar í Garðabæ var á árunum 2013, 2014 og 2015 meiri en tekjur sem hjúkrunarheimilið hafði af daggjöldum frá stefnda og greiðslum frá heimilismönnum en fyrir liggur að áfrýjandi stóð straum af hallarekstri hjúkrunarheimilisins á þessum árum. Áfrýjandi gerir í málinu fjárkröfu á hendur stefnda sem nemur uppsöfnuðu tapi af rekstri hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á árunum 2013 til 2015 og vísar bæði til samnings- og lagaskyldna stefnda. 17. Í þeim samningi sem áfrýjandi og félags- og tryggingamálaráðuneytið gerðu 14. maí 2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyrir aldraða í Garðabæ er ekki að finna ákvæði sem skuldbindur áfrýjanda til að reka hjúkrunarheimilið eða stefnda til að bera allan kostnað af rekstri þess. Í grein 3.2 felst hins vegar fyrirheit um að samningsaðilar muni gera annan samning um rekstur hjúkrunarheimilisins. Af gögnum málsins verður ráðið að þessi samningur hafi verið hluti af nýrri leið þáverandi félags- og tryggingamálaráherra til að fjármagna uppbyggingu hjúkrunarrýma í samvinnu við áfrýjanda og önnur stór sveitarfélög. 18. Sem fyrr segir komu málsaðilar sér ekki saman um gerð samnings um rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar. Þrátt fyrir það verður af gögnum málsins ráðið að áfrýjandi hafi í reynd tekið að sér rekstur þess án sérstaks samnings við stefnda. Þannig kemur fram í ársreikningum hjúkrunarheimilisins fyrir árin 2013, 2014 og 2015 að það sé rekið af áfrýjanda og í fjölmörgum öðrum gögnum málsins er áfrýjandi tilgreindur sem rekstraraðili þess. Í málinu liggur ekki fyrir að sérstök stjórn hafi verið yfir hjúkrunarheimilinu eða hvernig yfirstjórn þess var að öðru leyti háttað. Bæjarstjóri Garðabæjar undirritaði ársreikninga Ísafoldar fyrir umrædd rekstrarár og kom þannig fram sem æðsti stjórnandi þess. Í ársreikningunum kom fram rekstrartap og skuld við áfrýjanda var færð í efnahagsreikning. 19. Ekki verður ráðið af umræddri grein 3.2 í samningi málsaðila frá 14. maí 2010 að stefndi hafi með ákvæðinu skuldbundið sig til að ábyrgjast greiðslu alls kostnaðar við rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar. Þá verður heldur ekki gagnályktað frá fyrrnefndum ákvæðum fylgiskjals 2 við samninginn, þar sem fjallað er um húsnæðisgjald og leigugreiðslur að stefndi hafi skuldbundið sig til að greiða rekstrarkostnað hjúkrunarheimilisins. Önnur ákvæði samningsins eða fylgiskjala með honum verða ekki túlkuð með þeim hætti að stefndi hafi tekið á sig slíka skuldbindingu. 20. Starfsemi á vegum framkvæmdavaldsins er með lögum skipt á milli ríkisins sjálfs og staðbundinna sveitarfélaga. Sveitarfélög starfa eftir sveitarstjórnarlögum nr. 138/2011 en í 1. mgr. 1. gr. þeirra segir að þau ráði málefnum sínum sjálf á eigin ábyrgð. Um skyldur sveitarfélaga segir meðal annars í 7. gr. laganna að þau annist verkefni sem þeim eru falin í lögum, að þau skuli vinna að sameiginlegum velferðarmálum íbúanna eftir því sem fært þyki á hverjum tíma en jafnframt að þau geti tekið að sér hvert það verkefni sem varði íbúa þeirra, enda sé það ekki falið öðrum til úrlausnar að lögum. Skipting verkefna milli ríkisins sjálfs og sveitarfélaga ræðst þannig einkum af lögum en getur þó einnig byggst á samningum. 21. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga eru þeim markaðir sjálfstæðir tekjustofnar en þau geta auk þess haft aðrar tekjur, sbr. 2. gr. laganna. 22. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 125/1999 um málefni aldraðra, eins og þau voru á árunum 2013 til 2015, fór ráðherra með yfirstjórn öldrunarmála og með yfirstjórn heilbrigðisþjónustu við aldraða. 23. Óumdeilt er að á þessum árum lagði stefndi hjúkrunarheimilinu Ísafold til fjármuni til reksturs í formi daggjalda. Eins og fram kemur í fyrrnefndri skýrslu ríkisendurskoðanda frá nóvember 2014, greiddi Tryggingastofnun ríkisins á árinu 2013 daggjöld til hjúkrunarheimila fyrir fram en þau höfðu það hlutverk að innheimta hjá heimilismönnum dvalarframlag þeirra, sbr. 2. mgr. 22. gr. og 23. gr., sbr. 2. tölulið 1. mgr. 14. gr. laga nr. 125/1999, og skila til stofnunarinnar. Þannig tryggði stefndi hjúkrunarheimilunum fjárframlag sem nam daggjöldum þótt stefndi þyrfti aðeins að standa straum af mismun á daggjöldunum og lögbundnu framlagi heimilismanna. 24. Fyrir setningu laga nr. 112/2008 var í 2. mgr. 44. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar, sem var í þeim kafla laganna sem þá tók til sjúkratrygginga, kveðið á um að ráðherra skyldi með reglugerð ákveða daggjöld dvalarheimila fyrir aldraða, hjúkrunarrýma á öldrunarstofnunum og hjúkrunarheimila sem ekki væru á föstum fjárlögum.  Ráðherra skyldi áður en daggjöld væru ákveðin óska eftir tillögum viðkomandi stofnana. Daggjöld hjúkrunarheimila og daggjöld vegna hjúkrunarrýma skyldu ákveðin með hliðsjón af mati á hjúkrunarþyngd. Samanlagðar tekjur stofnunar skyldu standa undir eðlilegum rekstrarkostnaði á hverjum tíma miðað við þá þjónustu sem kveðið væri á um í lögum um málefni aldraðra og reglugerðum með stoð í þeim lögum. Í reglugerð skyldi kveða nánar á um framkvæmd mats á hjúkrunarþyngd. Í 47. gr. laganna sagði að kostnaður við sjúkratryggingu, sbr. 3. mgr. 37. gr., greiddist úr ríkissjóði, að því marki sem ákveðið væri samkvæmt lögunum eða sérlögum og reglugerðum settum með stoð í þeim. Árleg heildarútgjöld sjúkratrygginga skyldu vera í samræmi við ákvörðun Alþingis samkvæmt fjárlögum og fjáraukalögum hvers árs. 25. Þegar lög nr. 112/2008 voru sett var gert ráð fyrir því að Sjúkratryggingar Íslands tækju yfir það hlutverk sem Tryggingastofnun ríkisins hafði áður haft hvað varðar hjúkrunarheimili. Þannig var í 24. gr. laganna kveðið á um að sjúkratrygging tæki til heilbrigðisþjónustu sem veitt væri í hjúkrunarrýmum sjúkrahúsa, öldrunarstofnana og hjúkrunarheimila samkvæmt samningum, sbr. IV. kafla laganna. Þá var ráðherra heimilt að setja reglugerð um nánari framkvæmd greinarinnar. Gildistöku umrædds IV. kafla var þó frestað ítrekað að því er varðaði samninga við sveitarfélög og aðra er reka hjúkrunarheimili og tók hann ekki gildi að því leyti fyrr en 1. janúar 2015, sbr. 2. málslið 2. mgr. 56. gr., sbr. 2. gr. laga nr. 131/2012. Í ákvæði IV til bráðabirgða, eftir breytingu sem gerð var á því með 3. gr. laga nr. 131/2012, var kveðið á um að fram til 1. janúar 2015, sbr. 2. málslið 2. mgr. 56. gr., væri ráðherra heimilt að ákveða með reglugerð daggjöld vegna heilbrigðisþjónustu sem veitt væri í hjúkrunarrýmum sjúkrahúsa, öldrunarstofnana og hjúkrunarheimila. Daggjöldin skyldu ákveðin með hliðsjón af mati á hjúkrunarþyngd, sbr. 4. mgr. 43. gr. laganna. 26. Í 54. gr. laga nr. 112/2008 var, eins og í 47. gr. laga nr. 100/2007 áður, kveðið á um að kostnaður við sjúkratryggingar greiddist úr ríkissjóði, að því marki sem ákveðið væri samkvæmt lögunum eða sérlögum og reglugerðum settum með stoð í þeim. Árleg heildarútgjöld sjúkratrygginga skyldu vera í samræmi við ákvörðun Alþingis samkvæmt fjárlögum og fjáraukalögum hvers árs. 27. Fjárveitingar stefnda til hjúkrunarheimila eru ákveðnar á fjárlögum, eða eftir atvikum í fjáraukalögum hvers árs. Þannig var 462,6 milljónum króna veitt sérstaklega, á fjárlögum fyrir árið 2013, nr. 162/2012, til hjúkrunarheimilisins Holtsbúðar í Garðabæ, sbr. lið nr. 08-443, og að auki gert ráð fyrir 37,2 milljóna króna sértekjum. Holtsbúð var lokað þegar hjúkrunarheimilið Ísafold tók til starfa í apríl 2013 og runnu fjárframlög stefnda til Ísafoldar eftir það. Fjárveiting til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar samkvæmt fjárlögum fyrir árið 2014, nr. 149/2013, sbr. lið 08-448, var 505,4 milljónir króna en að auki voru fjárveitingar samkvæmt fjáraukalögum og af almennum fjárlagalið 30,3 milljónir króna og framlög úr ríkissjóði því samtals 535,7 milljónir króna á árinu. Fjárveiting til Ísafoldar samkvæmt fjárlögum fyrir árið 2015, nr. 143/2014, sbr. lið 08-448, var 557,4 milljónir króna. Frá og með árinu 2016 voru fjárveitingar til hvers hjúkrunarheimilis ekki sundurgreindar í fjárlögum heldur var kveðið á um heildarfjárveitingu til þeirra allra. 28. Á grundvelli framangreindrar reglugerðarheimildar í bráðabirgðaákvæði IV í lögum nr. 112/2008 setti velferðarráðuneytið reglugerð nr. 1217/2012 um daggjöld fyrir hjúkrunar-, dvalar- og dagdvalarrými sem ekki væru á föstum fjárlögum, fyrir árið 2013, og reglugerð nr. 99/2014, með saman heiti, fyrir árið 2014. Í 1. gr. beggja þessara reglugerða sagði að daggjöldum á stofnunum sem ekki væru á föstum fjárlögum væri ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði, án húsnæðisgjalds. Í fyrri reglugerðinni, undir lið 443 í 1. gr., var kveðið á um að daggjald fyrir hjúkrunarheimili, „Vífilstaði, Sjáland“ í Garðabæ skyldi vera 22.623 krónur en óumdeilt er í málinu að Hjúkrunarheimilið Ísafold naut þessara daggjalda frá því að það tók til starfa á árinu 2013. Í síðari reglugerðinni var undir lið 448 í 1. gr. kveðið á um að daggjald fyrir hjúkrunarheimilið Ísafold í Garðabæ skyldi vera 22.847 krónur. 29. Lagagrundvöllur daggjaldanna breyttist nokkuð þegar fyrrnefnt bráðabirgðaákvæði í lögum nr. 112/2008 rann sitt skeið í árslok 2014 og lögin komu að fullu til framkvæmda. Daggjöld til hjúkrunarheimila voru á árinu 2015 greidd á grundvelli gjaldskrár Sjúkratrygginga Íslands sem hafði stoð í 1. mgr. 38. gr. laga nr. 112/2008 og reglugerð nr. 1184/2014, um greiðslu kostnaðar vegna heilbrigðisþjónustu í hjúkrunarrýmum öldrunarstofnana sem eru án samnings við Sjúkratryggingar Íslands, sem sett var á grundvelli heimildar í 2. mgr. sömu greinar. Heimildin gilti frá 1. janúar 2015 til og með 31. maí það ár. Þessi gjaldskrá var gefin út 13. janúar 2015 og samkvæmt 3. gr. hennar skyldi „hjúkrunardaggjald“ fyrir Ísafold í Garðabæ vera 13.547 krónur frá 1. janúar það ár. Í 5. gr. síðastnefndrar reglugerðar sagði jafnframt að greiðsla sjúkratrygginga fyrir heilbrigðisþjónustu í hjúkrunarrýmum öldrunarstofnana kæmi til viðbótar daggjaldi samkvæmt reglugerð um daggjöld fyrir dvalarrými, dag­dvalar­rými og hjúkrunarrými sem ekki voru á föstum fjárlögum árið 2015 og greiddist hlut­aðeig­andi stofnunum með sama hætti og daggjaldið. Sá hluti daggjaldsins var samkvæmt 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1185/2014 ákveðinn 11.668 krónur frá 1. janúar 2015. Gildistími reglugerðar nr. 1184/2014 var framlengdur til 31. desember 2015 með reglugerð nr. 475/2015 og gildistími gjaldskrárinnar til samræmis við það. Heildarfjárhæð þess daggjalds sem Ísafold naut frá íslenska ríkinu á árinu 2015 var því 25.215 krónur. 30. Í fyrrnefndri skýrslu ríkisendurskoðunar frá nóvember 2014 kemur fram að heildarframlag ríkisins til hjúkrunarheimila sé ákveðið í fjárlögum hvers árs og ráðist almennt af fjárlögum ársins á undan að teknu tilliti til verðlagsbreytinga og markmiða stjórnvalda í ríkisfjármálum á hverjum tíma. Framlögin hafi þannig verið lækkuð til að mæta aðhaldsmarkmiðum stjórnvalda í kjölfar efnahagssamdráttarins árið 2008. Fram til þess tíma hafi tíðkast í nokkrum mæli að veita hjúkrunarheimilum aukafjárveitingar til að rétta af halla sem myndast hefði. Þar segir enn fremur að hlutdeild einstakra heimila í heildarfjárveitingu hvers árs sé ákveðin með reiknilíkani sem byggi á nokkrum þáttum, það er fjölda samþykktra rýma, umönnunarþörf eins og hún er mæld samkvæmt RAI-stuðli og stærð heimilis. Framlag til að mæta húsnæðiskostnaði væri ákveðið sérstaklega. RAI-stuðullinn sé látinn hafa áhrif á 63,6% af framlaginu en hafi ekki áhrif á þau 36,4% sem eftir standi. Þá segir orðrétt í skýrslunni „Rétt er að hafa í huga að daggjaldalíkanið er dreifingarlíkan sem notað er til að skipta þeim fjármunum sem stjórnvöld ráðstafa hverju sinni til málaflokksins. Líkaninu er þannig ekki ætlað að ákvarða hversu mikla fjármuni þurfi til að reka heimili af ákveðinni stærð og hjúkrunarþyngd, heldur einungis að reyna að tryggja að fjármunum sé skipt á milli heimila með gagnsæjum og málefnalegum hætti.“ 31. Velferðarráðuneytið gaf í janúar 2013 út ítarlega kröfulýsingu fyrir öldrunarþjónustu. Í grein 1.3 í kröfulýsingunni segir að hlutverk hennar sé að vera kröfuskjal með lágmarkskröfum sem velferðarráðuneytið geri til þess aðila sem taki að sér rekstur þjónustunnar og um þá þjónustu sem veita skuli. Þá segir í grein 2.1.3 að verksali skuli tryggja að starfsemin sé ætíð mönnuð nægilega mörgum faglærðum og ófaglærðum starfsmönnum svo hægt sé að veita þá þjónustu sem skilgreind sé í kröfulýsingunni. Í kröfulýsingunni er sérstakur kafli um hjúkrunarheimili og hjúkrunarrými á öldrunarstofnunum og er þar fjallað meðal annars um hjúkrun og aðhlynningu, læknisþjónustu, þjálfun og endurhæfingu, lyfjamál, félagsstarf og sálgæslu, fæði og mötuneyti, lín, fatnað og hreinlætisvörur svo og öryggi og eftirlit. 32. Af framangreindum réttarheimildum og öðrum framlögðum gögnum verður ráðið að hjúkrunarheimili hafi ekki á árunum 2013 til 2015 fengið úthlutað fjármunum úr ríkissjóði í samræmi við þær fjárveitingar sem tilgreint var í fjárlögum að skyldu renna til hvers hjúkrunarheimilis fyrir sig. Áfrýjandi hefur réttilega bent á að þetta eigi við um hjúkrunarheimilið Ísafold. Af hálfu áfrýjanda hefur hins vegar ekki verið byggt á því í málinu að hjúkrunarheimilið Ísafold hafi átt skýlausan rétt til þeirra fjárveitinga sem hjúkrunarheimilinu voru úthlutaðar samkvæmt fjárlögum og hefur hann ekki grundvallað kröfugerð sína á mismun fjárveitinga til hjúkrunarheimilisins samkvæmt fjárlögum og raunverulegum framlögum. 33. Áfrýjandi hefur aftur á móti byggt á því að fjárveitingar til hjúkrunarheimila samkvæmt fjárlögum séu áætlunarákvæði en ekki beinar fjárveitingar til tiltekins málefnis eða stofnunar í skilningi stjórnskipunarréttar og geti því sætt breytingum til hækkunar eða lækkunar á grundvelli annarra forsendna sem verði mætt með fjáraukalögum. Í því sambandi hefur áfrýjandi vísað til þess að fjárframlög stefnda til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar hafi ekki dugað til þess að standa straum af þeim raunverulega og eðlilega rekstrarkostnaði sem honum bar að greiða. 34. Með vísan til þess að fjárframlög til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar grundvölluðust í raun ekki með beinum hætti á ákvæðum fjárlaga verður stefndi ekki sýknaður í málinu þegar af þeirri ástæðu að það sé ekki á valdi dómstóla að skera úr ágreiningi aðila í máli þessu. 35. Samkvæmt framansögðu réðust framlög ríkisins til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á umræddum þremur árum alfarið af þeim daggjöldum sem kveðið var á um í þeim reglugerðum og gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands sem að framan er lýst en þau voru reiknuð út á grundvelli framangreinds dreifilíkans. Daggjöldin voru fjármögnuð með heildarfjárhæð fjárveitinga til hjúkrunarheimila og greiðsluþátttöku heimilismanna hjúkrunarheimilanna. Ekki verður séð að fjárveitingar til hvers hjúkrunarheimilis samkvæmt fjárlögum eða heildarfjárveiting til málaflokksins hafi beinlínis tekið mið af kröfulýsingu velferðarráðuneytisins fyrir öldrunarþjónustu þótt til hennar kunni að hafa verið horft. Vegna beinna tengsla fjárhæðar daggjaldanna og heildarfjárveitingar til hjúkrunarheimila á fjárlögum verður, þrátt fyrir ummæli í 1. gr. fyrrnefndra reglugerða nr. 1217/2012 og 99/2014, um að daggjöldunum væri ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði án húsnæðisgjalds, ekki séð að við ákvörðun daggjaldanna hafi verið tekið tillit til framangreindrar kröfulýsingar velferðarráðuneytisins eða byggt á sérstakri rannsókn á því hver væri eðlilegur rekstrarkostnaður hvers hjúkrunarheimilis fyrir sig. Greiðsla daggjalda til Ísafoldar tók þannig fyrst og fremst mið af því hvernig dreifilíkanið skipti á milli þeirri heildarfjárveitingu sem hjúkrunarheimilunum var úthlutað samkvæmt fjárlögum og framlagi heimilismanna lögum samkvæmt. 36. Samkvæmt skýrslu ríkisendurskoðunar frá nóvember 2014 um rekstrarafkomu og fjárhagsstöðu hjúkrunarheimila á árinu 2013 var meirihluti hjúkrunarheimila á landinu þá rekinn af sveitarfélögum en um fjórðungur af sjálfseignarstofnunum. Eitt hjúkrunarheimili var árið 2013 rekið beint af ríkinu. Samkvæmt gögnum málsins yfirtók stefndi rekstur eins hjúkrunarheimilis á árinu 2014 og fól einkahlutafélagi í sinni eigu rekstur þess. Það einkahlutafélag tók að sér að annast rekstur annars hjúkrunarheimilis á þessu ári. 37. Samkvæmt framangreindri skýrslu ríkisendurskoðunar voru hjúkrunarheimili á landinu rekin með samtals 761 milljónar króna halla á árinu 2013, sem nam 3,31% af rekstrartekjum. Heimili með jákvæða afkomu voru 13 en afkoma 32 heimila var neikvæð. Í skýrslunni segir enn fremur: „Við mat á afkomu heimilanna er eðlilegt að horfa fram hjá framlögum rekstraraðila enda ekki gert ráð fyrir að þeir leggi fjármuni til reksturs þeirra. Þess ber einnig að gæta að framlögum ríkisins er ekki ætlað að standa undir húsaleigu eða fyrningu húsnæðis. Ef afkoma heimilanna er leiðrétt með því að sleppa slíkum tekjum og gjöldum verður niðurstaðan sú að hjúkrunarheimilin voru á heildina litið rekin með 1.025 milljóna króna halla á árinu 2013 sem svarar til 4,66% af rekstrartekjum.“ Þá kemur fram í skýrslunni að bein framlög sveitarfélaga og annarra til heimilanna hafi numið 949 milljónum króna á árinu 2013 eða 4,1% af rekstrartekjum. 38. Samkvæmt framansögðu verður ráðið af lögum nr. 125/1999 og 112/2008 að málefni hjúkrunarheimila hafi verið á forræði stefnda en ekki sveitarfélaga á árunum 2013 til 2015. Hins vegar er ljóst að þorri hjúkrunarheimila var á umræddu tímabili rekinn af öðrum en stefnda, ýmist á grundvelli samninga við stefnda eða án sérstaks samnings. Þótt hjúkrunarheimilum hafi verið markaðar fjárveitingar í fjárlögum og fjáraukalögum og Tryggingastofnun ríkisins og síðar Sjúkratryggingum Íslands hafi verið falið það hlutverk að tryggja þeim rekstrarfé í formi daggjalda á grundvelli laga nr. 100/2007 og 112/2008, svo og reglugerða á grundvelli þeirra og gjaldskrár Sjúkratrygginga Íslands, verður ekki ráðið af framangreindum réttarheimildum að í þeim felist skuldbinding stefnda til þess að tryggja rekstraraðilum hjúkrunarheimilanna algert skaðleysi af rekstrinum.  39. Fyrrnefnd skýrsla ríkisendurskoðunar sýnir að á árinu 2013 tókst rekstraraðilum 13 hjúkrunarheimila af 45 að reka þau hallalaust fyrir daggjöld sem stefndi lagði þeim til. Í framburði Einars Guðbjartssonar, dómkvadds matsmanns fyrir héraðsdómi, kom meðal annars fram að hann hefði ekki gert úttekt á undirliggjandi forsendum um mönnun og launasetningu hjúkrunarheimilisins Ísafoldar heldur lagt til grundvallar þær tölur sem lágu fyrir í dómskjölum. Fyrir liggur að launakostnaður er stærsti hluti rekstrarkostnaðar hjúkrunarheimila og ljóst er að hann ræðst ekki aðeins af fjölda og samsetningu starfsmanna heldur einnig af því hvernig launakjörum þeirra er háttað. Með hliðsjón af því og mismunandi rekstrarafkomu hjúkrunarheimila í landinu má draga þá ályktun að rekstrarafkoma þeirra ráðist ekki einungis af því hversu vel þau standist kröfulýsingu velferðarráðuneytisins og lágmarksviðmið embættis landlæknis um mönnun, heldur af ýmsum öðrum kostnaðarþáttum sem rekstrarlegar ákvarðanir geta haft áhrif á, svo sem launakjörum starfsmanna. Fyrrnefnd ákvæði samnings áfrýjanda við Sjómannadagsráð um rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar styðja þessa ályktun. Með vísan til framangreinds veita niðurstöður matsgerðar dómkvadds matsmanns dómkröfum áfrýjanda ekki næga stoð. 40. Fyrir liggur að fjárveitingar til hjúkrunarheimila samkvæmt fjárlögum voru ekki ákveðnar á grundvelli kröfulýsingar velferðarráðuneytisins fyrir öldrunarþjónustu á umræddu tímabili, sem hjúkrunarheimilunum var þó ætlað að miða þjónustu sína við, og heldur ekki með öðrum beinum hætti á útreiknaðri fjárþörf hvers hjúkrunarheimilis eða þeirra í heild. Með fjárlögum frá Alþingi er þeim fjármunum sem ríkið hefur til ráðstöfunar, eða telur sér fært að ráðstafa, hverju sinni skipt á milli málaflokka og verkefna á þann hátt sem Alþingi telur þjóna samfélaginu best með tilliti til lagaskyldna ríkisins og annarra sjónarmiða. Enda þótt fjárframlög til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á árunum 2013, 2014 og 2015 hafi samkvæmt framansögðu ekki með beinum hætti grundvallast á ákvæðum fjárlaga voru þau hluti af heildarframlagi til hjúkrunarheimila samkvæmt fjárlögum. Reglugerðum nr. 1217/2012, 99/2014 og 1185/2014 svo og gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands, sem sett var á grundvelli reglugerðar nr. 1184/2014, var aðeins ætlað að skipta heildarfjárveitingum til hjúkrunarheimila samkvæmt fjárlögum á milli þeirra í samræmi við fyrrnefnt dreifilíkan. Fjárframlög til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar byggðust þannig samkvæmt framansögðu á fyrirsjáanlegu reiknilíkani sem hafði skýra lagastoð. 41. Samkvæmt framansögðu var ekkert augljóst samhengi á milli fyrrnefndrar kröfulýsingar velferðarráðuneytisins, hugtaksins eðlilegur rekstrarkostnaður í 1. gr. reglugerða nr. 1217/2012 og 99/2014 og fjárhæðar daggjaldanna sem áfrýjandi tryggði stefnda til reksturs hjúkrunarheimilisins Ísafoldar samkvæmt áðurnefndum reglugerðum og gjaldskrá. Með vísan til þess geta ákvæði 1. gr. umræddra reglugerða nr. 1217/2012 og 99/2014 um að daggjöldum fyrir hjúkrunarrými sé ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði ekki haft þá sjálfstæðu þýðingu að baka stefnda greiðsluskyldu gagnvart áfrýjanda umfram þá fjárhæð daggjalda sem ákveðin var í þessum reglugerðum. 42. Áfrýjandi byggir einnig á því að hann hafi veitt stefnda þjónustu á sviði sem sé stjórnarskrárbundið skylduverkefni stefnda að kosta samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt því ákvæði skal öllum, sem þess þurfa, tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Ákvæði þetta lýtur að réttindum einstaklinga og getur áfrýjandi, sem er sveitarfélag, ekki byggt rétt á því í máli þessu. 43. Þá er til þess að líta að þótt rekstur hjúkrunarheimila sé ekki meðal skilgreindra verkefna sveitarfélaga verður ráðið af 1. og 7. gr. sveitarstjórnarlaga að þau geti tekið að sér slíkan rekstur og varið tekjustofnum sínum samkvæmt lögum nr. 4/1995 til að standa straum af útgjöldum vegna slíks reksturs.  44. Samkvæmt framansögðu tók áfrýjandi að sér rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar og annaðist hann á árunum 2013 til 2015. Áfrýjandi bar sem rekstraraðili ábyrgð á rekstrinum og þeim ákvörðunum sem með ýmsu móti gátu haft áhrif á rekstrarkostnað. Stefndi tryggði áfrýjanda fjármagn til rekstursins í formi daggjalda svo sem áður er rakið. Áfrýjandi hafði, þegar hann tók við rekstri hjúkrunarheimilisins Ísafoldar, áður rekið hjúkrunarheimili í Garðabæ á grundvelli sama daggjaldafyrirkomulags og gat því gengið út frá því, ef ekki næðust samningar við stefnda um annað, að hann þyrfti að standa straum af þeim rekstrarkostnaði sem daggjöldin dygðu ekki fyrir. Áfrýjandi gerði ekki alvarlegar athugasemdir við framangreint rekstrarfyrirkomulag og greiðslur frá stefnda fyrr en með fyrrnefndu bréfi lögmanns síns 19. október 2015 þótt í því sé látið að því liggja að áfrýjandi hafi árangurslaust leitað eftir leiðréttingu á fjárhæð daggjalda. Það var síðan fyrst með bréfi sama lögmanns 30. desember 2015, eða í lok þess tímabils sem krafa áfrýjanda tekur til, sem leitað var eftir því af hálfu áfrýjanda að stefndi yfirtæki rekstur hjúkrunarheimilisins. 45. Með vísan til alls framangreinds og þar sem áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á annað en að stefndi hafi axlað skyldur sínar lögum samkvæmt gagnvart hjúkrunarheimilinu Ísafold með því að tryggja hjúkrunarheimilum fjárveitingar á fjárlögum fyrir árin 2013, 2014 og 2015 og leggja hjúkrunarheimilinu Ísafold, sem áfrýjandi rak án sérstaks samnings við stefnda, til daggjöld samkvæmt reiknilíkani um skiptingu fjárveitinga frá Alþingi til hjúkrunarheimila, í samræmi við fyrrnefndar reglugerðir og gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands, verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. 46. Eftir atvikum er rétt að málskostnaður fyrir Landsrétti falli niður. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.       Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 15. nóvember 2018   Mál þetta, sem var dómtekið 7. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Sveitarfélaginu Garðabæ, Garðatorgi 7, Garðabæ, á hendur íslenska ríkinu, með stefnu birtri 8. nóvember 2016. Stefnandi krefst þess, að stefnda verði gert að greiða sér skaðabætur að fjárhæð 319.254.632 kr. ásamt skaðabótavöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, af 71.912.000 kr. frá 1. janúar 2014 til 1. janúar 2015, en með sömu vöxtum af 183.133.632 kr. frá þeim degi til 19. nóvember 2015, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirri fjárhæð frá þeim degi til 1. janúar 2016, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laganna af 319.254.632 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar.                 Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi. I Hinn 14. maí 2010 gerðu stefnandi og félags- og tryggingamálaráðuneytið með sér samning um byggingu hjúkrunarheimilis í Garðabæ á grundvelli svokallaðrar „leiguleiðar“, í samræmi við stefnumörkun ráðherra í heilbrigðismálum og málefnum aldraðra, skv. 2. gr. laga um heilbrigðisþjónustu nr. 40/2007, 3. gr. laga um málefni aldraðra nr. 125/1999 og 2. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar. Hjúkrunarheimilið var byggt í samræmi við ákvæði samningsins og fylgiskjala með honum. Fékk hjúkrunarheimilið nafnið Ísafold og tók til starfa hinn 1. apríl 2013. Ísafold er stofnun á vegum stefnanda og rekin með ótakmarkaðri ábyrgð hans.  Samkvæmt grein 3.2 skyldu samningsaðilar síðar gera með sér samning um rekstur Ísafoldar. Samningar náðust ekki. Þrátt fyrir það hefur Ísafold notið daggjalda á rekstrartímanum eins og önnur hjúkrunarheimili, á árinu 2013 á grundvelli reglugerðar nr. 1217/2013, 2014 á grundvelli reglugerðar nr. 99/2014, 2015 á grundvelli reglugerðar nr. 1185/2014 og 3. gr. gjaldskrár Sjúkratrygginga Íslands fyrir hjúkrunarþjónustu öldrunarstofnana sem ekki eru á föstum fjárlögum árið 2015 og eru án samnings um verð við Sjúkratryggingar Íslands nr. 13/2015. Stefnandi telur að daggjöldin hafi ekki dugað til þess að standa undir rekstrarkostnaði Ísafoldar og hafi stefnandi þurft að leggja fjármuni með rekstrinum. Það staðfestir KPMG í skýrslu frá maí 2015. Hinn 19. október 2015 krafðist stefnandi þess að stefndi greiddi honum uppsafnað rekstrartap hjúkrunarheimilisins. Stefndi hafnaði greiðsluskyldu með bréfi, frá 2. desember 2015. Í framhaldinu fóru fram viðræður um yfirtöku stefnda á rekstrinum. Hinn 30. desember 2015 sendi stefnandi drög að samningi um yfirtökuna. Í bréfi stefnda dags. 15. apríl 2016 kemur fram að hvorki séu til fjárheimildir til að hækka daggjöld Ísafoldar né heimildir til að taka yfir reksturinn. Þá kemur fram að hinn 18. mars 2016 hafi ríkisstjórnin falið heilbrigðisráðherra og fjármála- og efnahagsráðherra að vinna að því að finna leiðir til að styrkja fjárhag hjúkrunarheimila. Þar sem þeirri vinnu væri ekki lokið væri eðlilegt að bíða með frekari viðræður þar til niðurstaðan lægi fyrir. Á fundi bæjarráðs stefnanda 11. október 2016 var samþykkt að bæjarstjóri myndi undirrita rammasamning milli Sjúkratrygginga Íslands og hjúkrunarheimila um þjónustu hjúkrunarheimila. Hinn 11. nóvember 2016 sendi stefnandi tilkynningu til Sjúkratrygginga Íslands þar sem fram kom að bæjarráð hefði samþykkt aðild stefnanda að þessum samningi. Í 8. gr. rammasamningsins kemur fram hvert sé heildarverð umsaminnar þjónustu. Hinn 1. febrúar 2017 samdi stefnandi við eiganda Hrafnistu um að taka við rekstri Ísafoldar frá þeim tíma. II Stefnandi krefst þess að stefndi bæti honum það tap sem varð á rekstri Ísafoldar á árunum 2013, 2014 og 2015 en daggjöldin stóðu ekki undir raunverulegum kostnaði við reksturinn. Helstu málsástæður stefnanda eru eftirfarandi: Krafan er reist á því, að stefndi sé skuldbundinn til að greiða honum efndabætur eða ætlað endurgjald, á grundvelli samnings aðila frá 14. maí 2010, þannig að stefnandi verði eins settur fjárhagslega og hann hefði orðið ef stefndi hefði greitt raunkostnað til reksturs hjúkrunarheimilisins Ísafoldar og stefnandi hefði því ekki þurft að leggja umkrafða fjármuni með rekstrinum. Samhliða fyrrgreindri málsástæðu, og sjálfstætt, krefst stefnandi skaðabóta úr hendi stefnda, að sömu fjárhæð, þar sem sú lagaskylda hafi hvílt á stefnda að greiða allan raunverulegan rekstrarkostnað til hjúkrunarheimilisins og þar með að bæta stefnanda þann mismun sem í raun varð á því að einhliða ákvörðuð daggjöld dygðu fyrir kostnaðinum. Ákvörðun daggjalda hverju sinni hafi reynst vera ólögmæt að því marki sem þau hafa ekki dugað til og er þá enn fremur byggt á því að stefndi beri að þessu leyti skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda á grundvelli sakarreglunnar eða á hlutlægum grunni. Þá sé krafist bóta á grundvelli reglna um húsbóndaábyrgð vegna vanrækslu ráðherra á að afla fjárheimilda í fjáraukalögum. Þá reisir stefnandi kröfur sínar á þeirri meginreglu í íslenskum rétti að samninga skuli efna. Samningur aðila frá 14. maí 2010 hafi verið undirritaður af hálfu þáverandi félags- og tryggingamálaráðherra án nokkurs fyrirvara um að einhverjar takmarkanir væru á því að stefndi myndi annast um greiðslu alls rekstrarkostnaðar hjúkrunarheimilisins. Auk þess áritaði þáverandi fjármálaráðherra samninginn til staðfestingar hans, skv. 30. gr. þágildandi laga um fjárreiður ríkisins nr. 88/1997. Telur stefnandi því að komist hafi á bindandi samningur milli aðila og að ráðherrarnir hafi við samningsgerðina haft fullkomið umboð til að skuldbinda stefnda. Samkvæmt gr. 3.2 í samningnum bar aðilum að gera sérstakan samning um rekstur þess. Slíkur samningur hafi ekki verið gerður þrátt fyrir að frestur til þess hafi liðið, en í 1. mgr. 38. gr. i.f. laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 er kveðið á um að ef samningar um þjónustu í rýmum fyrir aldraða eru ekki fyrir hendi, sé í sérstökum tilfellum heimilt að greiða stofnunum kostnað vegna þjónustu tímabundið á grundvelli gjaldskrár sem sjúkratryggingastofnun gefur út. Stefnandi hafi treyst því að stefndi greiddi raunverulegan rekstrarkostnað Ísafoldar og telur að texti samningsins, tilurð hans og lagaskyldur stefnda eigi að leiða til þess að kröfur hans verði teknar til greina. Stefnandi byggir á því að við samningsgerðina hafi stefndi í reynd lofað honum að greiða á hverjum tíma eðlilegan rekstrarkostnað og því eigi hann, á grundvelli meginreglna samningaréttar um að samninga skuli efna, rétt á dómkröfunni úr hendi stefnda. Verði talið að samningurinn frá 14. maí 2010 hafi falið í sér, að stefndi skyldi greiða til rekstrarins daggjöld, í því formi sem raun varð á, þá eigi að taka kröfu hans til greina sem vangildisbætur, vegna þess að stefnandi hefði fengið þannig samningsákvæði ógilt á grundvelli 33. gr. og 1. og 2. mgr. 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, sbr. 3. og 6. gr. laga nr. 11/1986. Álítur stefnandi að það verði að telja óheiðarlegt af stefnda að bera samninginn fyrir sig og ósanngjarnt gagnvart stefnanda. Stefnandi byggir á því að hann hafi veitt stefnda þjónustu á sviði sem sé stjórnarskrárbundið skylduverkefni stefnda að kosta skv. 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. 14. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995 og mótmælir stefnandi að stefndi geti einhliða ákveðið endurgjaldið. Þá vísar stefnandi til þess að skylda hans til að greiða rekstrarkostnað Ísafoldar verði ekki leidd af hlutverki hans sem sveitarfélags skv. I. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 og ákvæðum 78. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Ekki sé heldur að finna lagaákvæði þess efnis að sveitarstjórnum sé skylt að annast rekstur hjúkrunarheimila eða ákvæði um að þeim sé heimilt að gera það. Verði því að telja, að það sé andstætt meginreglunni um sjálfstæði sveitarfélaga gagnvart ríkisvaldinu, ef stefnandi fær ekki útlagðan kostnað við reksturinn endurgreiddan frá stefnda. Byggt sé á því, að sannað sé með skýrslunum frá KPMG, og að sínu leyti einnig með skýrslu ríkisendurskoðunar til Alþingis, að teknu tilliti til úttektarskýrslu Landlæknisembættisins að ákvörðun ráðherra um fjárhæð daggjalda hafi á hverjum tíma ekki verið tekin með hliðsjón af ætluðum eða raunverulegum rekstrarkostnaði og geti því ekki markað fullnaðaruppgjör af hálfu stefnda til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar. Ákvörðun stefnda um fjárhæð daggjalda hverju sinni hefur því ekki byggst á lögmæltum grunni og hefur heldur ekki byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Stefnandi byggir á því að ákvæði 41. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 standi því ekki í vegi að hann geti sótt stefnda um þær skaðabætur sem hann krefst í máli þessu. Stefnandi á að lögum kröfu til þess að stefndi greiði honum það sem upp á vantar að stefndi standi honum skil á þeim kostnaði sem hann hefur haft af dvöl vistmanna á Ísafold. Þá sé vísað til þágildandi 1. mgr. 44. gr. laga nr. 88/1997 um fjárreiður ríkisins, nú 1. mgr. 26. gr. laga nr. laga um opinber fjármál nr. 123/2015, en þar sé beinlíns gert ráð fyrir að ef ófyrirséð atvik valda því að grípa þarf til sérstakra fjárráðstafana sem ekki var gert ráð fyrir í fjárlögum ársins skuli leitað heimilda fyrir þeim í frumvarpi til fjáraukalaga. Telur stefnandi að ætla verði að stjórnarskrárgjafinn hafi enn fremur ætlast til, að leyst yrði úr slíkum ófyrirséðum útgjöldum, með því að þau yrðu heimiluð eftir á með fjáraukalögum, og því orðað texta 41. gr. með tilvísun til setningu slíkra laga. Þá sé vísað til þess að krafa stefnanda er vegna rekstrarkostnaðar fyrir hjúkrunarheimilið á tímabili sem verður að teljast vera samningslaust tímabil, hvort sem litið verður á skyldu aðila til samningsgerðar samkvæmt samningi þeirra frá 14. maí 2010, eða samningsskyldu sem leidd verður af IV. kafla laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 með síðari breytingum. Á slíku samningslausu tímabili geta stofnanir eðli málsins samkvæmt ekki lagt niður starfsemi, sbr. ummæli með 12. gr. í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 130/2015. Sé því rökrétt og eðlilegt að stefnda verði með dómi gert að bera raunverulegan rekstrarkostnað frekar en stefnanda og að stefnanda verði þannig bættur sá skaði sem hann þegar hefur orðið fyrir á því tímabili.  Stefnukrafa málsins er rekstrartap Ísafoldar árin 2013, 2014 og 2015 skv. endurskoðuðu ársuppgjöri án áhrifa fjármagnstekna og fjármagnsgjalda og sem nánar er reifað í stefnu. III                 Í upphafi tekur stefndi fram, að fjármögnunarkerfi hjúkrunarheimila byggist á því að Alþingi veiti ákveðinni fjárhæð til hjúkrunarheimila í fjárlögum hvers árs og sé fjárveitingunni skipt á milli þeirra að teknu tilliti til nokkurra atriða í rekstri þeirra. Því sé það mat stefnda að daggjald til handa rekstraraðilum hjúkrunarheimila eins og það er ákveðið á hverjum tíma sé fullnaðargreiðsla af hálfu ríkissjóðs fyrir þjónustuna, líkt og greiðslur ríkisins samkvæmt þjónustusamningum, enda frekari fjárveitingar óheimilar nema fyrir liggi samþykki Alþingis. Hjúkrunarheimili landsins séu rekin að langstærstum hluta fyrir daggjöld og húsnæðisgjöld sem ríkið leggi til. Hlutdeild einstakra heimila í heildarfjárveitingu hvers árs sé ákveðin á grundvelli sérstaks daggjaldarlíkans sem byggist á nokkrum þáttum, þ.e. fjölda samþykktra rýma, umönnunarþörf (hjúkrunarþyngd), eins og hún er mæld samkvæmt RAI- stuðli, og stærð heimilis. Daggjöldum sé ætlað að standa undir kostnaði af varanlegri búsetu heimilismanna og þjónustu við þá. Stjórnendum hjúkrunarheimila sé eftirlátið að uppfylla sem best opinberar kröfur til starfseminnar með þeim fjármunum sem þeir fá til ráðstöfunar hverju sinni. Ásamt daggjöldum hefur stefnandi fengið greidda húsaleigu samkvæmt grein 1.3 í samningi frá 14. maí 2010 sem og viðbótarfjárveitingu að fjárhæð 16 m.kr. vegna ársins 2014, vegna þeirra erfiðleika sem hjúkrunarheimilið Ísafold þurfti að takast á við í upphafi rekstrar vegna flutninga og fjölgunar heimilismanna. Ríkissjóður fjármagnar rekstur dvalar- og hjúkrunarrýma með ofangreindum hætti. Aðrar mögulegar tekjur öldrunarstofnana séu svo framlög sveitarfélaga og annarra eignaraðila. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 skulu sveitarfélög ráða málefnum sínum sjálf eftir því sem lög ákveða. Í sveitarstjórnarlögum nr. 138/2011 segir í 1. gr. að landið skiptist í sveitarfélög sem ráða sjálf málefnum sínum á eigin ábyrgð. Stefnandi sé sveitarfélag sem beri ábyrgð á rekstri Ísafoldar. Stefnandi tekur ákvörðun, sem sjálfstætt sveitarfélag, um að leggja fé til rekstrarins. Stefnandi gerir það á eigin ábyrgð. Þá sé ekkert einsdæmi að stefnandi hafi lagt fé til hjúkrunarheimilis, önnur sveitarfélög hafi einnig gert það. Stefndi tekur fram að eftirfarandi atriði hafi gilt um fjárhagsleg og fagleg samskipti ríkisins og rekstraraðila hjúkrunarheimila: -               Allir rekstraraðilar hjúkrunarheimila taka að sér rekstur að eigin frumkvæði. Við það undirgangast þeir þær reglur og aðferðir sem gilda um fjármögnun hjúkrunarheimila. Ávallt hafi verið ljóst að rekstraraðilar beri fulla ábyrgð á rekstri og starfsemi hjúkrunarheimila og að fjárframlög feli í sér fullnaðargreiðslu. -               Stjórnunarábyrgð rekstraraðila heimilar þeim að ákveða þjónustustig umfram það sem fjárframlög ríkisins leyfa, þ.e. hvort þeir leggja meira fé til rekstursins t.d. vegna aukinnar mönnunar. Rekstrarniðurstaða einstaka hjúkrunarheimila veiti engar vísbendingar um það hvort fjárframlög ríkisins dugi til að mæta lágmarkskröfum. -               Það gildi um alla þjónustu sem fjármögnuð sé af fjárlögum, að rekstraraðilar beri ábyrgð á því að sníða umfang og útgjöld að þeim fjárveitingum sem ákvarðaðar séu hverju sinni. Rekstrarafkoma hjúkrunarheimila sé mismunandi, allt frá því að vera í jafnvægi yfir í hallarekstur. Rekstrarafkoma einstaka hjúkrunarheimila geti ekki verið grundvöllur kröfugerðar á hendur ríkinu, enda myndi það fela í sér mismunun milli rekstraraðila að fjárframlag yrði ákvarðað á grundvelli útgjalda þeirra. -              Þau sjónarmið sem embætti landlæknis hafi sett fram við úttektir ber ekki að túlka sem lágmarkskröfur, enda hafi embættið bæði það hlutverk að hafa eftirlit með heilbrigðisþjónustu og að vinna að gæðaþróun þjónustunnar. Uppfylli einstaka hjúkrunarheimili ekki lágmarkskröfur ber landlækni að grípa til formlegra aðgerða gagnvart rekstraraðila, sbr. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 41/2007 um landlækni og lýðheilsu. Stefnda sé ekki kunnugt um að gripið hafi verið til slíkra aðgerða, hvorki gagnvart Ísafold, né gagnvart þeim hjúkrunarheimilum sem rekin séu án halla. Byggt sé á því að hvorki lög né aðrar réttarreglur leiði til þeirrar niðurstöðu að stefnda beri að greiða stefnanda umkrafða fjárhæð eða aðra lægri. Stefndi byggir á lögum um sjúkratryggingar nr. 112/2008. Þar var sjúkratryggingarstofnun m.a. falið að annast framkvæmd sjúkratrygginga, semja um heilbrigðisþjónustu og að greiða endurgjald fyrir heilbrigðisþjónustu sem veita ber samkvæmt lögum um heilbrigðisþjónustu eða samið hefur verið um. Með bráðabirgðaákvæði IV í lögunum er ráðherra heimilt að ákveða daggjöld vegna heilbrigðisþjónustu sem veitt eru í hjúkrunarrýmum sjúkrahúsa og hjúkrunarrýmum öldrunarstofnana og hjúkrunarheimila. Þá vísar stefndi til reglugerðar nr. 510/2010 um samninga um heilbrigðisþjónustu sem veitt sé utan heilbrigðisstofnana sem ríkið rekur og sett er á grundvelli sjúkratryggingalaga. Þar komi t.d. fram í c-lið 7. gr. að samningsfjárhæðir og skuldbindingar séu gerðar með fyrirvara um ákvörðun Alþingis um fjárveitingu í fjárlögum. Stefndi hafnar öllum kröfum og málsástæðum stefnanda. Stefndi telur málsgrundvöllinn óljósan. Það sé byggt á skaðabótasjónarmiðum. Einnig sé nefnt að stefndi sé skuldbundinn til greiðslu efndabóta. Þá sé einnig byggt á því að greiða eigi vangildisbætur. Stefndi telur að hann eigi ekki að bera hallann af því að samningur, samanber gr. 3.2 í samningum frá 14. maí 2010 hafi ekki verið gerður. Þá sé því hafnað að stefnandi geti byggt eitthvert traust á því að í samningi um rekstrargreiðslur stefnda til Ísafoldar yrði kveðið á um greiðslur til að standa undir nauðsynlegum kostnaði við rekstur þess og að inntak samnings hefði lotið að því. Stefndi tekur fram að hann sé bundinn af fjárheimildum í lögum hverju sinni og óeðlileg niðurstaða ef stefndi þyrfti að greiða hvern þann rekstrarkostnað sem rekstraraðilar hjúkrunarheimila leggja í á hverjum tíma. Þá hafnar stefndi tilvísun til 33. gr. og 1. og 2. mgr. 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, sbr. 3. og 6. gr. laga nr. 11/1986. Stefndi byggir á því að skv. 41. gr. stjórnarskrárinnar megi ekkert gjald greiða af hendi nema heimild sé til þess í fjárlögum eða fjáraukalögum. Heimild til að greiða stefnanda umfram daggjöld hafi ekki verið til staðar í fjárlögum né fjáraukalögum og geti stefnandi ekki byggt rétt sinn á því að stefnda sé skylt að lögum að standa straum af öldrunar- og hjúkrunarþjónustu óháð fjárlögum hverju sinni. Hér sé ekki um ófyrirséð tilvik að ræða heldur hafi stefnandi tekið ákvörðun um byggingu hjúkrunarheimilis í gegnum svonefnda leiguleið. Mátti stefnanda vera ljóst með hvaða hætti stefndi fjármagnar slíkan rekstur. Sé það á ábyrgð stefnanda að reksturinn kosti það mikið að greiðslur stefnda í formi daggjalda dugi ekki fyrir kostnaðinum.                 Stefndi hafnar því að fjárheimildir fjárlaga séu áætlaðar fjárhæðir, heldur séu þær lögfestar og stefndi bundinn af þeim samkvæmt 41. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi gat ekki verið í góðri trú um að fjármunir sem hann lagði til Ísafoldar yrðu endurgreiddir, enda engar forsendur fyrir slíkri ályktun stefnanda. Þá hafi stefndi ekki gefið fyrirheit um slíkt. Að lokum vitnar stefndi í skýrslu ríkisendurskoðunar um að daggjaldið sé það endurgjald sem hjúkrunarheimili fá til rekstursins og rekstraraðilar hjúkrunarheimila verða að reka heimilin innan þeirra marka. Ef rekstraraðilar kjósi að fara umfram þau gjöld í rekstri sínum þýði það neikvæðan mismun sem þeir verði að standa undir. IV Stefnandi aflaði matsgerðar dómkvadds matsmanns og lagði fyrir hann eftirtaldar spurningar. Þess er óskað að matsmaður meti og gefi álit sitt á því hvort staðfestingarbréf Magnúsar Jónssonar, löggilts endurskoðanda, dags. 19. ágúst 2016, sbr. dskj. 11, gefi rétta mynd af því hver hafi verið uppsafnaður rekstarhalli hjúkrunarheimilisins á árunum 2013, 2014 og 2015. Ef svo er ekki, þá er þess óskað, að matsmaður tilgreini hver hann telur að verið hafi uppsafnaður rekstarhalli  þess á tímabilinu. Þess er óskað að matsmaður meti og gefi álit sitt á því hvort matsbeiðandi hafi varið fjármunum til reksturs hjúkrunarheimilisins á árunum 2013, 2014 og 2015 umfram þær kröfur sem gerðar eru í kröfulýsingu velferðarráðuneytisins fyrir öldrunarþjónustu, útgáfu II, janúar 2013, sbr. dómskjal 16, að teknu tilliti til úttektarskýrslu embættis landlæknis, dags. í apríl 2015, sbr. dómskjal 18. Ef svo er, þá er þess óskað, að matsmaður tilgreini hver hann telur að verið hefði rekstarniðurstaða á þessu tímabili ef einungis hefði verið varið til rekstrarins fjármunum til að uppfylla þær kröfur. Þess er óskað að matsmaður gefi sjálfstætt álit sitt á því hver hann telur að eðlilegur og venjulegur rekstrarkostnaður hjúkrunarheimilisins hefði orðið á árunum 2013, 2014 og 2015 ef ýtrasta aðhalds hefði verið gætt og þjónusta við vistmenn lágmörkuð án þess að ásættanlegu öryggi þeirra hefði verið raskað. Dómkvaddur var Einar Guðbjartsson dósent og skilaði hann ítarlegri matsgerð 4. desember 2017. Í niðurstöðu sinni við 1. matsspurningu taldi matsmaður að rétt mynd af uppsöfnuðum rekstrarhalla áranna 2013-2015 hafi verið 319.254.632 kr. og var stefnukrafan lækkuð í þá fjárhæð við upphaf aðalmeðferðar. Varðandi matsspurningu 2 telur matsmaður meðal annars að kostnaður vegna umönnunar á Ísafold hafi verið í algjöru lágmarki. Það þyrfti að breyta samsetningu vinnuafls í umönnun. Matsmaður telur að ekki sé hægt að sjá að fjármunir til rekstrar Ísafoldar hafi verið varið umfram það sem getur í kröfulýsingunni. Ef lágmarkskröfum landlæknis hefði verið náð þá hefði rekstrartapið orðið 6.7 m.kr. meira vegna áranna 2013-2015. Ef Ísafold hefði uppfyllt kröfuna um æskilegt viðmið landlæknis hefði rekstrartapið aukist um 38 m.kr. þessi þrjú ár. Rekstrartap Ísafoldar er metið á bilinu 328.294 þús.kr. til 359.616 þús.kr. á tímabilinu 2013-2015. Varðandi matsspurningu 3 tekur matsmaður fram að Ísafold hefði þurft að breyta innbyrðis samsetningu starfsfólks í umönnun bæði hvað varðar faglært og ófaglært starfsfólk. Hefði það haft í för með sér að launakostnaður faglærðs starfsfólks hefði aukist en ófaglærðs starfsfólks hefði minnkað. Áhrifin hefðu orðið þau að launakostnaður hefði aukist um 6,7 m.kr. og rekstrarhalli áranna 2013-2015 um sömu fjárhæð. Þá telur matsmaður að ekki hefði verið hægt að hagræða þjónustu við íbúa þar sem lágmarksviðmiði landlæknis sé ekki náð hvað varðar stöðugildi og innbyrðis skiptingu starfsfólks í umönnun. Lyfjakostnaður hafi verið í lágmarki og ætíð valið ódýrara lyfið ef kostur var. Þá sé ekki hægt að sjá nein veruleg frávik í hlutfallslegri skiptingu á heildarkostnaði Ísafoldar og annarra hjúkrunarheimila. V                 Markmið laga um málefni aldraða nr. 125/1999 er að aldraðir eigi völ á þeirri heilbrigðis- og félagslegu þjónustu sem þeir þurfa á að halda og að hún sé veitt á því þjónustustigi sem sé eðlilegast miðað við þörf og ástand hins aldraða. Í 2. mgr. 14. gr. laganna segir að hjúkrunarheimili séu ætluð öldruðum einstaklingum sem séu of lasburða til að dveljast á dvalarheimilum, sambýlum eða í sérhönnuðum íbúðum. Þar skuli veitt hjúkrunar- og læknisþjónusta og vera endurhæfing. Sérstök aðstaða skuli vera fyrir aldraða með heilabilunareinkenni. Þá skuli þjónustan byggð á einstaklingsbundnu mati á heilsufarslegum og félagslegum þörfum hins aldraða. Alþingi ákveður fjárveitingar til reksturs hjúkrunarheimila í fjárlögum hvers árs. Um heildarfjárveitingu er að ræða, en ekki áætlun. Hlutdeild einstaka hjúkrunarheimila í heildarfjárveitingunni er ákveðin með reiknilíkani eða svokölluðu daggjaldalíkani. Það er einhvers konar dreifilíkan sem notað er til að skipta fjármunum sem ráðstafað er til málaflokksins. Það byggir á nokkrum þáttum, það er fjölda samþykktra rýma, umönnunarþörf, eins og hún er mæld samkvæmt svokölluðum RAI-stuðli, og stærð heimilisins. Heimili sem eru með færri en 21 rými fá 6% álag, heimili með færri en 41 rými fá 4% álag og heimili sem eru með færri en 61 rými fá 2% álag. Heimili með fleiri en 61 rými fá ekki álag. Tilgangur líkansins er ekki að ákvarða hve mikla fjármuni þurfi til að reka hjúkrunarheimili af ákveðinni stærð eða hjúkrunarþyngd, heldur er verið að skipta fjármunum milli heimilanna á málefnalegan og gegnsæjan hátt, þar sem jafnræðis sé gætt milli hjúkrunarheimila. Í fjárlögum er síðan tekið fram hve mikið hvert og eitt hjúkrunarheimili fær í sinn hlut af fjárveitingunum. Síðan er það stjórnar hjúkrunarheimilanna að nýta fjármagnið með sem hægkvæmustum hætti og í samræmi við kröfulýsingu fyrir öldrunarþjónustu og gæðakröfur landlæknisembættisins. Það liggur fyrir að afkoma hjúkrunarheimila er mismunandi og mismunandi hvort daggjöldin (og aðrar tekjur) nægja til greiðslu kostnaðarins við reksturinn. Í skýrslu Ríkisendurskoðunar til Alþingis, um rekstrarafkomu og fjárhagsstöðu hjúkrunarheimila á árinu 2013 (útg. í nóv. 2014), kemur fram, að hjúkrunarheimilin hafi verið rekin með 761 m.kr. halla á árinu 2013. Hallinn sem hlutfall af rekstrartekjum heimilanna var 3.31%. Heimili með jákvæða afkomu voru 13 og 32 heimili voru með neikvæða afkomu, þar á meðal Ísafold. Á þrettándanum 2017 gerði stefnandi og Sjómannadagsráð með sér samning um rekstur hjúkrunarrýma á Ísafold. Í 4. gr. þess samnings kemur fram að með reynslu Hrafnistu og aukinni hagkvæmni vegna samlegðaráhrifa stærri rekstraraðila eigi að vera unnt að reka Ísafold án taps og án skerðingar á gæðum þjónustunnar. Í sömu skýrslu Ríkisendurskoðunar kemur fram að 2,4% af rekstrartekjum hjúkrunarheimila árið 2013 kom frá sveitarfélögum. Þá segir að í nokkrum tilvikum veiti sveitarfélög umtalsverð framlög sem nýtast til að rétta af (eða fyrirbyggja) rekstrarhalla. Samkvæmt skýrslunni er því ekkert einsdæmi að stefnandi hafi lagt fé til hjúkrunarheimilisins. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 ráða sveitarfélög sjálf málefnum sínum og á eigin ábyrgð. Þá hafa sveitarfélög skyldur gagnvart öldruðum en samkvæmt 38. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga nr. 40/1991 ber sveitarstjórn að tryggja öldruðum nauðsynlega stofnanaþjónustu þegar hennar er þörf. Í skýrslu ríkisendurskoðunar kemur fram að aðstöðumunur hjúkrunarheimilanna sé talsverður varðandi greiðslur frá sveitarfélögum. Krafa málsins tekur til rekstraráranna 2013, 2014 og 2015. Á þeim tíma var lagaheimild fyrir greiðslu daggjalda að finna í lögum nr. 112/2008 um sjúkratryggingar, lögum nr. 100/2007 um almannatryggingar og lögum nr. 125/1999 um málefni aldraðra. Á grundvelli þessara laga voru settar reglugerðir, nr. 1217/2012 vegna rekstrarársins 2013, nr. 99/2014 vegna rekstrarársins 2014 og nr. 1185/2014 vegna rekstrarársins 2015. Í 1. gr. reglugerðanna, sem er samhljóma, segir að daggjöldunum sé ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði án húsnæðisgjalds. Málatilbúnaður stefnanda byggist á því að daggjöldin nægi ekki til að standa straum af rekstri Ísafoldar. Stefnandi hafi þurft að greiða með rekstrinum á þriggja ára tímabili sem svarar stefnukröfu málsins. Stefnandi byggir ekki á því að aðferðafræðin við skiptingu fjárveitinga sé röng, heldur að fjárveitingin, þ.e. daggjöldin, séu of lág. Skilja verður málatilbúnað stefnanda þannig að miða eigi við raunkostnaðinn við reksturinn, samanber dómkröfur hans, en ekki eðlilegan rekstarkostnað svo sem tilgreint er í 1. gr. nefndra reglugerða. Eins og að framan greinir ber að miða við eðlilegan rekstrarkostnað. Samkvæmt gögnum málsins er hins vegar ekki til nákvæm skilgreining á því hvað sé eðlilegur rekstrarkostnaður fyrir þetta tímabil. Hins vegar er, eins og áður greinir, fjárveitingin ákveðin af Alþingi. Kjarninn í málatilbúnaði stefnanda er að hann telur fjárveitingar Alþingis til reksturs hjúkrunarheimila, það er daggjöldin, ekki nægja fyrir þeim kostnaði sem hann hafði af rekstrinum og því eigi stefndi að greiða uppsafnað rekstrartap. Ekki er fallist á að í slíkum tilvikum sé um ófyrirséð tilvik að ræða, sem stefnda beri að standa straum af. Það er Alþingi sem ákvarðar fjárveitingarnar. Það er ekki á valdi dómstóla að mæla fyrir um þær, sbr. 2., 41. og 42. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í málinu nr. 464/2017. Þegar af þessari ástæðu ber að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. DÓMSORÐ Stefndi, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnanda, Sveitarfélagsins Garðabæjar. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 57/2019

Hlutafélag Málsforræði Kröfugerð Ómerking dóms Landsréttar

S og G ehf. og S höfðuðu mál gegn S hf. og kröfðust þess að ógilt yrði ákvörðun hluthafafundar S hf. þar sem samþykkt var að selja Fox ehf. lóðarréttindi að Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli. Töldu þeir að ákvörðunin hefði verið til þess fallin að afla öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað hluthafa og félagsins. Héraðsdómur hafði fallist á kröfu S og G ehf. og S og ógilti ákvörðun hluthafafundarins um sölu beggja lóðanna en með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar var krafa þeirra tekin til greina að hluta og ákvörðunin ógilt hvaða varðaði Austurveg 12. Hæstiréttur vísaði til 4. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög þar sem fram kemur að verði úrslit dómsmáls þau að ákvörðun hluthafafundar teljist ógild skuli ómerkja ákvörðunina eða breyta henni. Breytingu á ákvörðun hluthafafundar sé þó einungis hægt að gera sé hennar krafist og á færi dómsins sé að ákveða hver efnisákvörðunin hefði réttilega átt að vera. S og G ehf. og S hefðu lagt í öndverðu þann grundvöll að málatilbúnaði sínum á hendur S hf. að krefjast ógildingar á ákvörðuninni í heild og S hf. hafi frá upphafi krafist sýknu af þeirri kröfu. Hvorugir aðila hefði við meðferð málsins krafist breytinga á henni.Var því talið að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um ógildingu ákvörðunar hluthafafundarins varðandi einungis aðra lóðina hefði verið í andstöðu við 4. mgr. 96. gr. auk þess sem hún hefði farið í bága við 1. mgr. 111. gr., sbr. 1. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málið hefði því verið dæmt á röngum grundvelli og var hinn áfrýjaði dómur ómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. desember 2019. Hann krefst sýknu af kröfu gagnáfrýjenda og málskostnaðar úr hendi þeirra í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Gagnáfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 17. desember 2019. Þeir krefjast þess að ógilt verði ákvörðun hlutahafafundar aðaláfrýjanda 9. maí 2016 þar sem samþykkt var að selja Fox ehf. lóðarréttindi að Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli, auk stofnkostnaðar og annarra réttinda tengdum þeim, samkvæmt drögum að kaupsamningi í maí 2016. Þá krefjast þeir málskostnaðar úr hendi aðaláfrýjanda á öllum dómstigum. I Í málinu greinir aðila á um hvort fullnægt sé skilyrðum 95. og 96. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög til að ógilda þá ákvörðun hluthafafundar í aðaláfrýjanda 9. maí 2016 að selja Fox ehf. lóðarréttindi félagsins að Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli og önnur réttindi tengd þeim í samræmi við drög að kaupsamningi sem lögð voru fyrir fundinn. Af hálfu gagnáfrýjenda er á því byggt að ákvörðunina beri að ógilda þar sem hún hafi verið til þess fallin að afla öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað hluthafa og félagsins en því er andmælt af hálfu aðaláfrýjanda. Gagnáfrýjandinn Sigmar var á þeim tíma sem ákvörðunin var tekin stjórnarmaður í aðaláfrýjanda og gagnáfrýjandinn Sjarmur og Garmur ehf. einn þriggja hluthafa í félaginu. Aðal- og gagnáfrýjendur óskuðu báðir leyfis Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar og var áfrýjunarleyfi veitt á þeim grundvelli að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um skýringu á 95. og 96. gr. laga nr. 2/1995. II Atvikum málsins er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar er nánar rakið voru aðaláfrýjandi og gagnáfrýjandinn Sjarmur og Garmur ehf. stofnaðir í apríl 2014 til að hrinda í framkvæmd viðskiptahugmynd Skúla Gunnars Sigfússonar og gagnáfrýjandans Sigmars Vilhjálmssonar um eldfjallasetur sem unnið hafði verið að frá árinu 2013. Er í hinum áfrýjaða dómi gerð nánari grein fyrir eignarhaldi í fyrrgreindum tveimur félögum og samkvæmt því sem þar kemur fram fór umræddur Skúli Gunnar með ráðandi hlut í aðaláfrýjanda í gegnum eignarhald sitt í einkahlutafélögunum Leiti og Gufupressunni. Samkvæmt viðskiptaáætlun fyrir eldfjallaverkefnið frá september 2014 laut það í senn að uppbyggingu og rekstri sýningar og byggingu fasteignar fyrir hana og var því á þeim tíma litið á fasteigna- og sýningarhluta verkefnisins sem eina heild. Þegar leið á árið 2015 magnaðist samkvæmt gögnum málsins ágreiningur gagnáfrýjandans Sigmars og Skúla Gunnars um það hvernig staðið skyldi að fasteignahluta verkefnisins. Er svo að sjá sem Skúli Gunnar hafi snemma ársins ákveðið að taka að sér fasteignahlutann í samstarfi við Pálma Harðarson eiganda Þingvangs ehf. sem eftir það var með í ráðum um þann þáttinn og lagði til hans fé. Settar voru fram hugmyndir um að gagnáfrýjandinn Sigmar yrði keyptur út úr fasteignahlutanum en það gekk ekki eftir. Aðaláfrýjanda barst í september 2015 tilboð frá Þingvangi ehf. í allar „eignir Stemmu hf. ... er varða fasteignahluta ... verkefnisins“ en tilboðið sem var bundið tímafrestum rann út án þess að afstaða væri tekin til þess á stjórnarfundi í aðaláfrýjanda 25. september 2015. Aðaláfrýjandi stofnaði einkahlutafélagið Butru ehf. í október 2015 en heiti þess var síðar breytt í Lava-Eldfjalla- og jarðskjálftamiðstöð Íslands ehf. (Lava). Í tengslum við fyrirhugaða hlutafjáraukningu í Butru ehf. gerðu væntanlegir hluthafar í félaginu með sér samkomulag 5. nóvember 2015 sem jafnframt fól í sér áskriftarloforð. Í því sagði að stofnandi Butru ehf. og eini eigandi við gerð samkomulagsins væri aðaláfrýjandi. Félagið væri stofnað í þeim tilgangi að skapa umgjörð fyrir aðkomu þeirra sem væru aðilar að samkomulaginu um uppsetningu og rekstur á sýningu á Hvolsvelli með áherslu á jarðfræði Suðurlands, einkum eldfjöll og eldvirkni. Með verkefninu væri hvorki átt við fasteign sem „sýningin/eldfjallamiðstöðin verður staðsett í né heldur veitingarekstur eða annan rekstur sem kann að tengjast sýningunni/eldfjallamiðstöðinni. Aðilar eru þó sammála um að ITF megi hafa aðkomu í minjagripaverslun sem rekin verður í tengslum við eldfjallamiðstöðina ... Stjórn Félagsins mun semja um leigugjald vegna afnota af fasteign sem reist verður fyrir sýninguna/eldfjallamiðstöðina og mun jafnframt hafa ákvörðunarvald um það við hvern aðila er samið um byggingu, eignarhald og rekstur fasteignarinnar. Ákvörðun stjórnar Félagsins skal byggja á málefnalegum ástæðum ... Eitt af markmiðum samkomulagsins er að tryggja tiltekna minnihlutavernd og leggja þannig grunn að farsælu samstarfi hluthafa um meðferð og stjórn á Félaginu.“ Hluthafasamkomulagið var lagt fyrir stjórnarfund í aðaláfrýjanda 12. nóvember 2015 og heimild stjórnarformanns til undirritunar þess þar samþykkt. Í bókun frá fundinum kemur fram að gagnáfrýjandinn Sigmar hafi lýst ánægju með gerð þess. Á fundinum var einnig, eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi, lagt fram tilboð Hótel Vatnajökuls ehf. frá 5. nóvember 2015 í „fasteignahluta LAVA verkefnisins“ en fjárhæð þess nam 50.000.000 króna og taldi gagnáfrýjandinn Sigmar á fundinum rétt að samþykkja tilboðið en því hafnaði meiri hluti stjórnar. Hlutafjáraukningin í Butru ehf., síðar Lava, gekk eftir og í kjölfar hennar  voru hluthafar í félaginu Landsbréf-Icelandic Tourism Fund (ITF) með 54,73% hlut, Eimskipafélag Íslands hf. með 6,84%, Kynnisferðir ehf. með 4,56%, Þingvangur ehf. með 3,99%, Norðurflug ehf. með 2,85% og aðaláfrýjandi með 27,02% hlut.   Deiliskipulag vegna eldfjallaseturs og hótels á lóðunum nr. 12 og 14 við Austurveg á Hvolsvelli var samþykkt á fundi sveitarstjórnar Rangárþings eystra 16. apríl 2015. Umsókn aðaláfrýjanda til sveitarstjórnarinnar um leigu lóðanna tveggja var samþykkt 3. september 2015 og í ágúst árið 2016 gerði aðaláfrýjandi tvo samninga við sveitarstjórnina um leigu umræddra lóða til 75 ára. Var lóðin nr. 12 leigð undir hótel en lóðin nr. 14 til byggingar eldfjallaseturs. Samkvæmt framburði þáverandi sveitarstjóra fyrir dómi var ekkert greitt fyrir lóðirnar í upphafi og 50% afsláttur gefinn af gatnagerðargjöldum en árleg lóðarleiga ákveðin 1% af fasteignamati hvorrar lóðar fyrir sig. Leigutaka var samkvæmt leigusamningunum heimilt að selja og veðsetja leigurétt sinn yfir lóðunum ásamt húsum og mannvirkjum. Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi var haldinn hluthafafundur í aðaláfrýjanda 9. maí 2016. Eina dagskrármálið var ósk Gufupressunnar ehf. og Leitis ehf. um „að hluthafafundur taki ákvörðun um samkomulag um sölu á lóð og kostnaði tengdum henni til Fox ehf., til samræmis við drög að kaupsamningi sem lagður er fyrir fundinn.“ Í drögunum kom fram að hið selda væru fasteignirnar Austurvegur 12 og 14 á Hvolsvelli, nánar tiltekið „lóðir við Austurveg 12 og 14 ... byggingarleyfisumsóknir og öll réttindi og leyfi sem fylgja umræddum lóðum. Lóðirnar eru ætlaðar undir byggingu fyrir annars vegar sýningu/eldfjallasetur ... og hins vegar hótelbyggingu ... Kaupverðið fyrir hið selda eru kr. 40.000.000 ... sem skiptist þannig að greiddar eru kr. [25.000.000 (tuttugu og fimm milljónir króna)] fyrir eldfjallaseturslóðina og kr. [15.000.000 (fimmtán milljónir króna)] fyrir hótellóðina.“ Kaupverðið skyldi greitt inn á tilgreindan reikning í eigu seljanda þannig að 25.000.000 króna skyldu að uppfylltu tilteknu skilyrði greiðast 25. júní 2016 og 15.000.000 króna eigi síðar en tveimur virkum dögum eftir að byggingarleyfi hefði fengist fyrir byggingu á hótellóðinni. Samkvæmt fundargerð hluthafafundarins var samningurinn borinn undir atkvæði og samþykktur með 63,64% atkvæða Gufupressunnar ehf. og Leitis ehf. gegn 36,26% atkvæða gagnáfrýjandans Sjarms og Garms ehf. Í málinu liggur fyrir kaupsamningur aðaláfrýjanda og Fox ehf. 12. maí 2016 um lóðina nr. 14 við Austurveg og var efni hans um hið selda og kaupverðið í samræmi við samningsdrögin sem lögð voru fyrir hluthafafundinn 9. maí 2016. Aðaláfrýjandi afsalaði 5. september 2016 þeirri lóð til Fox ehf. og kom þar fram að kaupverðið hefði verið greitt. Meðal gagna málsins er kaupsamningur 14. október 2016 milli aðaláfrýjanda og Fox ehf. um lóðina nr. 12 við Austurveg. Í honum sagði um kaupverðið að kaupandi lofaði að greiða fyrir þau réttindi sem fælust í hinu selda 25.000.000 króna með peningum inn á bankareikning sem seljandi tilgreindi eigi síðar en tveimur virkum dögum eftir að byggingarleyfi hefði fengist fyrir byggingu á lóðinni. Að öðru leyti var í kaupsamningnum vísað til þess að um réttindi og skyldur kaupanda og seljanda vegna hins selda færi eftir kaupsamningi aðila 12. maí 2016 og viðauka sem gerður hefði verið við hann. Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi var Fox ehf. á árunum 2014 og 2015 í eigu Harðar Jónssonar. Samkvæmt ársreikningi félagsins fyrir árið 2016 var Pálmar Harðarson orðinn stjórnarmaður félagsins og framkvæmdastjóri þess. Eigandi Fox ehf. var á hinn bóginn Marnes ehf. og Pálmar Harðarson stjórnarformaður þess félags. Þess er og getið í hinum áfrýjaða dómi að af hálfu gagnáfrýjandans Sigmars sé því haldið fram að Pálmar Harðarson sé viðskiptafélagi og fjölskylduvinur Skúla Gunnars Sigfússonar. Með bréfi 2. október 2019 tilkynnti skipulags- og byggingarfulltrúi Rangárþings eystra aðaláfrýjanda um fyrirhugaða afturköllun úthlutunar lóðarinnar að Austurvegi 12. Var vísað til þess að samkvæmt 10. gr. reglugerðar um úthlutanir lóða í Rangárþingi eystra væri frestur lóðarhafa til að hefja framkvæmdir á lóðinni tólf mánuðir frá úthlutun og að hún félli úr gildi ef fresturinn rynni út án þess að lóðarhafi hæfi byggingarframkvæmdir eða setti fram rökstudda beiðni um lengri frest. Var aðaláfrýjanda veittur frestur til 18. október 2019 til að koma á framfæri athugasemdum við fyrirhugaða ákvörðun. Engar athugasemdir bárust frá aðaláfrýjanda og var lóðarúthlutunin afturkölluð 24. október 2019 og lóðarleigusamningi aflýst. III Gagnáfrýjendur höfðuðu mál þetta á hendur aðaláfrýjanda 8. ágúst 2016 og að þeirra beiðni var undir rekstri málsins í héraði aflað matsgerðar tveggja dómkvaddra manna um virði lóðarréttindanna að Austurvegi 12 og 14 og annarra tengdra réttinda í maí 2016. Var í matinu óskað sundurliðunar fyrir hvora lóð og jafnframt báðar lóðirnar og réttindi þeim tengd saman. Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir aðferð matsmanna og forsendum þeirra. Niðurstaða þeirra var sú að verðmæti lóðarinnar að Austurvegi 14, byggt á svokallaðri sjóðstreymisaðferð, væri á bilinu 100 til 110 milljónir króna. Matsmenn töldu ekki unnt að beita sjóðstreymisaðferð við verðmat á Austurvegi 12 en töldu mesta virði þeirrar lóðar felast í hugsanlegum samlegðaráhrifum í rekstri og fjárfestingu við starfsemina að Austurvegi 14. Að teknu tilliti til samlegðaráhrifa væri verðmæti lóðarinnar að Austurvegi 12 á bilinu 50.000.000 til 80.000.000 króna en án þeirra 25.000.000 króna. Fyrir Landsrétti var fallist á beiðni aðaláfrýjanda um dómkvaðningu þriggja yfirmatsmanna til að leggja mat á sömu atriði og undirmatsmenn höfðu gert. Yfirmatsmenn beittu í aðalatriðum sömu matsaðferð og undirmatsmenn varðandi Austurveg 14 (sjóðstreymisaðferð) og töldu virði lóðarinnar hafa verið 16.200.000 krónur. Við mat á virði lóðarinnar að Austurvegi 12 beittu yfirmatsmenn samanburðaraðferð svo sem nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi og töldu virði lóðarinnar hafa verið 30.000.000 króna ef litið væri til samlegðaráhrifa svo sem vegna samnýtingar bílastæða. Samandregin niðurstaða yfirmatsins var að virði lóðanna saman hefði verið 46.200.000 krónur en hvorrar lóðar fyrir sig á bilinu 33.700.000 króna til 41.200.000 krónur. Þar af hafi virði Austurvegar 14 verið 16.200.000 krónur en Austurvegar 12 á bilinu 17.500.000 krónur til 25.000.000 króna. Í hinum áfrýjaða dómi er þess getið að helsti munur yfirmats og undirmats skýrist einkum af mismunandi ávöxtunarkröfum sem notaðar voru við útreikninginn en matsaðferðin sé afar næm fyrir tiltölulega lítilli breytingu á henni. Ekki verði séð að undir- og yfirmatsmenn hafi byggt mat sitt í þeim efnum á röngum forsendum en með hliðsjón af því að matsgerð þriggja yfirmatsmanna hafi almennt meira sönnunargildi en matsgerð tveggja undirmatsmanna sé rétt að byggja á yfirmatsgerðinni að þessu leyti. Verði undirmatsgerðin því ekki lögð til grundvallar í málinu hvað varði verðmæti lóðarréttindanna að Austurvegi 14. Hvað yfirmatsgerðina varðar er í hinum áfrýjaða dómi í fyrsta lagi talið að yfirmatsmenn hafi ekki fært að því sannfærandi rök að miða miðpunkt tekjuflæðis við 1. október ár hvert í stað þess að miða við mitt ár. Í öðru lagi að ekki hafi í yfirmatinu verið skýrðar með fullnægjandi hætti mismunandi forsendur við val á dagsetningu til viðmiðunar um núvirðingu byggingarkostnaðar. Í þriðja lagi að ekki hafi í yfirmatinu verið færð fullnægjandi rök fyrir því að gera hafi mátt ráð fyrir því að fasteignamat Austurvegar 14 yrði svo miklu hærra en það varð í raun. Í fjórða lagi að sú forsenda yfirmatsgerðar að draga allan byggingarkostnaðinn að meðtöldum kostnaði við öflun lóðarréttinda frá núvirtu verðmæti fasteignarinnar væri ekki í samræmi við fyrirliggjandi upplýsingar í málinu og óútskýrð af hálfu yfirmatsmanna. Í fimmta lagi að niðurstaða samanburðarmats yfirmatsmanna væri ekki til þess fallin að byggt yrði á niðurstöðu yfirmatsins enda forsendur matsins óljósar.   Samkvæmt framangreindu yrði hvorug matsgerðin lögð til grundvallar fullum fetum um verðmæti lóðarréttindanna að Austurvegi 14. Þrátt fyrir þá annmarka sem væru á yfirmatsgerðinni þættu gagnáfrýjendur hafa sýnt fram á að verðmæti lóðarréttindanna hefði verið nokkru meira en það 25.000.000 króna endurgjald sem fyrir þau kom. Gagnáfrýjendum hefði þó ekki tekist að sýna fram á að réttindin hefðu verið seld á svo verulegu undirverði að það eitt og sér gæti leitt til þess að ákvörðun hluthafafundarins um sölu lóðarréttindanna að Austurvegi 14 teldist hafa verið til þess fallin að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað félagsins. Þá segir að þar sem aðrar málsástæður gagnáfrýjenda til stuðnings kröfu um ógildingu ákvörðunar hluthafafundarins þyki ekki á rökum reistar verði áfrýjandi sýknaður af kröfu um ógildingu ákvörðunarinnar hvað varðar sölu lóðarréttindanna að Austurvegi 14. Um Austurveg 12 segir í dómi Landsréttar að verðmæti þeirra lóðarréttinda hafi í undirmatsgerð verið talið 25.000.000 króna en 50.000.000 til 80.000.000 króna að teknu tilliti til samlegðaráhrifa. Í yfirmatsgerð hafi þessi sömu lóðarréttindi verið metin á 17.500.000 til 25.000.000 króna en 30.000.000 króna að teknu tilliti til samlegðaráhrifa og séu þau að stórum hluta talin vera vegna sameiginlegrar nýtingar bílastæða og því ekki alfarið bundin við að sami aðili reki fasteignir á báðum lóðunum. Þá er þess og getið að í samningsdrögunum sem lögð voru fyrir hluthafafundinn 9. maí 2016, sem síðar hafi raungerst í endanlegum kaupsamningi um lóðina, hafi engin tímamörk verið sett um hvenær kaupandinn Fox ehf. skyldi í síðasta lagi sækja um byggingarleyfi fyrir hótel á lóðinni og ekki heldur mælt fyrir um úrræði ef kaupandi léti hjá líða að sækja um slíkt leyfi. Kaupandanum hafi þannig verið í sjálfsvald sett hvenær hann tæki ákvörðun um að sækja um byggingarleyfi og þar með greiða kaupverðið. Þá segir að þegar raunverulegt endurgjald sem fékkst fyrir lóðarréttindi aðaláfrýjanda að Austurvegi 12 samkvæmt samningnum við Fox ehf. sé borið saman við niðurstöður bæði undir- og yfirmats um hvert hafi verið verðmæti  réttindanna þegar ákvörðun var tekin um sölu þeirra sé ljóst að verulegur munur hafi verið á verðmætinu og því endurgjaldi sem fyrir þau kom.   Enn segir í hinum áfrýjaða dómi að vegna hins óvenjulega ákvæðis um greiðslu kaupverðsins verði ekki séð að í samningi um sölu þeirra hafi falist raunveruleg verðmæti fyrir félagið. Með vísan til þess og niðurstöðu bæði undir- og yfirmats um verðmæti réttindanna þyki gagnáfrýjendur hafa sýnt nægilega fram á að þau hafi verið seld á veruleg undirverði. Ákvörðun hluthafafundarins hafi ekki verið til þess fallin að hámarka hagnað aðaláfrýjanda og verði ekki réttlætt með vísan til þeirra sjónarmiða sem hann hafi teflt fram um svigrúm hluthafafundar til að taka viðskiptalegar ákvarðanir sem samrýmist best hagsmunum félagsins. Þættu gagnáfrýjendur því hafa sýnt nægilega fram á að ákvörðun hluthafafundarins um að selja lóðarréttindin að Austurvegi 12 hafi verið fallin til þess að afla Fox ehf. og mögulega ákveðnum hluthöfum í aðaláfrýjanda ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa og félagsins. Ákvörðunin hafi því verið í andstöðu við 95. gr. laga nr. 2/1995 sem ætlað sé að veita minnihluta hluthafa og félaginu sjálfu vernd gegn ákvörðunum meirihlutans og væri því fallist á kröfu gagnáfrýjenda um ógildingu. IV Eins og áður er rakið greinir aðila á um hvort fullnægt sé skilyrðum 95. og 96. gr. laga nr. 2/1995 til að ógilda þá ákvörðun hluthafafundar í aðaláfrýjanda 9. maí 2016 að selja Fox ehf. lóðarréttindin að Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli og önnur réttindi tengd þeim í samræmi við drög að kaupsamningi sem lögð voru fyrir fundinn. Héraðsdómur féllst á kröfu gagnáfrýjenda og ógilti ákvörðun hluthafafundarins um sölu beggja lóðanna en með dómi Landsréttar var krafa gagnáfrýjenda tekin til greina að hluta og ákvörðunin ógilt hvað varðar Austurveg 12.     Í 95. gr. laga nr. 2/1995 segir að hluthafafundur megi ekki taka ákvörðun sem sé til þess fallin að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins. Ákvæði þetta felur í sér meginreglu um minnihlutavernd sem fyrst og fremst hefur sjálfstætt gildi þegar ekki er sérregla í lögunum um þá tegund ákvörðunar hluthafafundar sem um ræðir. Við setningu laga um hlutafélög nr. 32/1978 var miðað við að ákvörðun hluthafafundar væri bersýnilega fallin til ívilnunar en með lögum nr. 68/2010 var orðið „bersýnilega“ fellt brott úr ákvæðinu í þeim tilgangi að styrkja minnihlutaverndina þannig að einstökum hluthöfum yrði gert auðveldara að byggja rétt sinn á ákvæðum lagagreinarinnar. Málatilbúnaðar gagnáfrýjenda er hvað efni máls varðar á því reistur að lóðarréttindin sem um ræðir hafi aðaláfrýjandi selt Fox ehf. á undirverði en kaupandinn sé aðili tengdur Skúla Gunnari Sigfússyni, eiganda meirihluta hlutafjár í aðaláfrýjanda. Ákvörðun hluthafafundarins hafi verið til þess fallin að afla kaupandanum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað hluthafa í aðaláfrýjanda og félagsins sjálfs. Fyrir Hæstarétti byggja gagnáfrýjendur á öllum sömu málsástæðum og lagarökum og þeir gerðu í héraði og fyrir Landsrétti. Að auki telja þeir dóm Landsréttar bersýnilega rangan að efni til og formi þar sem þeir hafi krafist ógildingar á ákvörðun hluthafafundarins í heild en ekki að henni yrði breytt með þeim hætti sem Landsréttur gerði með því að ógilda ákvörðunina einungis að hluta. Þetta hafi falið í sér breytingu á ákvörðuninni sem sé í andstöðu við 4. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 þar sem slíkrar breytingar hafi ekki verið krafist af hálfu gagnáfrýjenda og þar með hafi skilyrðum greinarinnar ekki verið fullnægt.   Aðaláfrýjandi reisir efnisvarnir sínar á því að ákvörðun hluthafafundarins 9. maí 2016 hafi hvorki verið til þess fallin að afla ákveðnum hluthöfum né öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað hluthafa eða félagsins þannig að ógildingu varði samkvæmt 95. og 96. gr. laga nr. 2/1995. Þá sé það annmarki á hinum áfrýjaða dómi að skipta ákvörðun hluthafafundarins upp og fallast einungis á sölu lóðarréttindanna að Austurvegi 14 en ekki að Austurvegi 12. Um hafi verið að ræða eina ákvörðun viðskiptalegs eðlis sem lotið hafi að því að selja báðar lóðirnar í einu lagi sama aðilanum. Ekkert liggi fyrir um að einhver hafi ætlað að kaupa lóðina að Austurvegi 12 eina og sér og hvorki hafi aðaláfrýjandi né gagnáfrýjendur gert kröfu um að ákvörðun hluthafafundarins yrði breytt og hún brotin upp með þeim hætti sem gert hafi verið í hinum áfrýjaða dómi. Með dómi Landsréttar hafi því ekki einungis verið endurmetið hvað hafi verið rétt viðskiptaleg ákvörðun hluthafafundar í aðaláfrýjanda heldur hafi dómurinn einnig tekið ákvörðun sem aldrei hafi staðið til af hálfu aðaláfrýjanda að taka.   Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 getur hluthafi, stjórnarmaður eða framkvæmdastjóri félags höfðað mál vegna ákvörðunar hluthafafundar sem tekin hefur verið með ólögmætum hætti eða brýtur í bága við lögin eða samþykktir félagsins. Báðir gagnáfrýjendur geta á þessum grundvelli höfðað mál þetta og haft uppi dómkröfu til ógildingar á ákvörðun hluthafafundarins 9. maí 2016. Í 4. mgr. 96. gr. laganna kemur fram að verði úrslit dómsmáls þau að ákvörðun hluthafafundar teljist ógild skuli ómerkja ákvörðunina eða breyta henni. Breytingu á ákvörðun hluthafafundar sé þó einungis hægt að gera að hennar sé krafist og á færi dómsins sé að ákveða hvers efnis ákvörðunin hefði réttilega átt að vera. Samkvæmt þessu setur 4. mgr. 96. gr. tvö skilyrði fyrir breytingu á ákvörðun hluthafafundar og þarf þeim báðum að vera fullnægt. Að baki þeim áskilnaði búa þau lagarök að dómstólum sé með breytingu á ákvörðun hluthafafundar fengin í hendur vandmeðfarin heimild þar sem þeim sé ekki ætlað það hlutverk að stjórna þeim málefnum hlutafélags sem háð séu frjálsu mati þess eins og að velja milli tveggja kosta sem í boði séu varðandi tiltekna viðskiptalega ákvörðun. Kröfugerð í einkamálum er í meginatriðum háð vilja aðila og ráðstafa þeir með henni sakarefni máls. Ráða aðilarnir samkvæmt þessu því hvort mál verður höfðað, úr hvaða kröfum verður leyst og á hvaða röksemdum, sönnunargögnum og staðreyndum úrslit máls velta. Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála má dómari almennt ekki fara út fyrir kröfur aðila í dómi nema með samþykki þeirra en aðilarnir geta einhliða fallið frá kröfum sínum eða dregið úr þeim. Í 1. mgr. 163. gr. laganna kemur fram að dómar Landsréttar skulu byggðir á því sem hefur komið fram í máli og er sannað eða viðurkennt og gilda ákvæði 1. mgr. 111. gr. laganna einnig um dóma Landsréttar. Á umræddum hluthafafundi í aðaláfrýjanda var með atkvæðum meirihluta eigenda hlutafjár í félaginu tekin sú ákvörðun að selja Fox ehf. í einu lagi báðar lóðirnar að Austurvegi á Hvolsvelli. Að sama skapi fólst í þeirri niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að ógilda einungis sölu annarrar lóðarinnar breyting á ákvörðun hluthafafundarins í skilningi 4. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995. Til sanns vegar má færa að á grundvelli sérþekkingar og matsgerða geti dómstóll eftir atvikum tekið afstöðu til þess hver hefði átt að vera rétt ákvörðun hluthafafundar um tiltekið viðskiptalegt málefni félags. Forsenda þess að dómstóll geti breytt ákvörðun hluthafafundar er þó sú samkvæmt skýru orðalagi 4. mgr. 96. gr. að breytingar sé krafist. Gagnáfrýjendur lögðu í öndverðu þann grundvöll að málatilbúnaði sínum á hendur aðaláfrýjanda að krefjast ógildingar á ákvörðun hluthafafundarins um sölu beggja lóðanna að Austurvegi og þar með á ákvörðun fundarins í heild og aðaláfrýjandi hefur frá upphafi krafist sýknu af þeirri kröfu. Hvorugur aðila hefur á nokkru stigi meðferðar málsins krafist breytingar á ákvörðun hluthafafundarins með þeim hætti sem gert var í hinum áfrýjaða dómi og stóðu því samkvæmt framansögðu ekki skilyrði til slíks að lögum. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms um ógildingu ákvörðunar hluthafafundarins varðandi einungis aðra lóðina var því  í andstöðu við 4. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 auk þess sem hún fór í bága við 1. mgr. 111. gr., sbr. 1. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991. Málið var því dæmt á röngum grundvelli og verður því að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.   Rétt er að hver aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti.    Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.                                                                                        Dómur Landsréttar 25. október 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson og Sigurður Tómas Magnússon og Hrefna Sigríður Briem viðskiptafræðingur. Málsmeðferð og dómkröfur aðila Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Landsréttar 19. júlí 2018. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 5. september sama ár og áfrýjaði hann öðru sinni 27. sama mánaðar samkvæmt heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 21. júní 2018 í málinu nr. E-2470/2016. Áfrýjandi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að kröfum stefnda, Sigmars Vilhjálmssonar, verði vísað frá dómi og áfrýjandi verði sýknaður af kröfum stefnda Sjarms og Garms ehf. Að því frágengnu krefst hann sýknu af öllum kröfum stefndu. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik Í hinum áfrýjaða dómi er rakið hvernig Skúli Gunnar Sigfússon og stefndi Sigmar unnu frá árinu 2013 að því að hrinda í framkvæmd hugmynd um eldfjallasetur. Fyrir liggur að Skúli Gunnar og félög hans lögðu fram stærstan hluta þeirra fjármuna sem þurfti til að koma verkefninu af stað en stefndi Sigmar lagði fram tiltölulega litla fjármuni en mikla vinnu. Áfrýjandi og hið stefnda félag, Sjarmur og Garmur ehf., voru stofnuð í apríl 2014 til að hrinda hugmyndinni í framkvæmd. Fyrir liggur að stefndi, Sjarmur og Garmur ehf., er að jöfnu í eigu einkahlutafélaganna Immis, sem er í eigu stefnda Sigmars, og Leitis, sem er í eigu Skúla Gunnars. Sjarmur og Garmur ehf. er eigandi 36,36% hlutafjár í áfrýjanda. Leiti ehf. á auk þess 18,18% hlut í áfrýjanda. Annað einkahlutafélag Skúla, Gufupressan, á 45,45% hlut í áfrýjanda. Sjarmur og Garmur ehf. og Leiti ehf. voru eigendur alls hlutafjár í áfrýjanda, að nafnverði 9.000.000 króna, eftir hlutafjárhækkun 30. apríl 2014 en félagið var þá einkahlutafélag. Áfrýjanda var breytt í hlutafélag 5. ágúst 2014 og við hækkun hlutafjár að því tilefni skráði Gufupressan ehf. sig fyrir 7.500.000 króna hlut í áfrýjanda fyrir 50.000.000 króna eða á genginu 6,67. Samkvæmt því hafði Skúli Gunnar tögl og hagldir í áfrýjanda. Í fyrirliggjandi drögum að ítarlegri viðskiptaáætlun vegna framangreinds verkefnis, sem þá gekk undir nafninu „Lava, eldfjalla- og jarðskjálftamiðstöð Íslands“, frá september 2014 kemur skýrlega fram að verkefnið laut að uppbyggingu og rekstri sýningar og byggingu fasteignar undir hana. Af framburði Skúla Gunnars og stefnda Sigmars fyrir héraðsdómi verður ráðið að framangreind drög að viðskiptaáætlun, sem þeir könnuðust báðir við, endurspegli ráðagerðir þeirra og að þeir hafi á þessum tíma litið á fasteigna- og sýningarhluta verkefnisins sem eina heild. Stefndi Sigmar lýsti því í skýrslu fyrir héraðsdómi að á fundi sem þeir Ásbjörn Björgvinsson, verkefnastjóri verkefnisins, hafi átt með Landsbréfum-Icelandic Tourism Fund 1 slhf. (ITF) í september 2014, um þá hugmynd að sjóðurinn kæmi sem fjárfestir að verkefninu, hefði komið skýrt fram að sjóðurinn gæti ekki fjárfest í fasteign og að óskað hefði verið eftir því af hálfu sjóðsins að lögð yrði fram tvískipt viðskiptaáætlun, annars vegar fyrir fasteignina og hins vegar fyrir sýninguna. Í kjölfarið hafi Skúli Gunnar sagt berum orðum að hann skyldi taka að sér fasteignaverkefnið. Í framburði Skúla Gunnars fyrir héraðsdómi kom fram að þótt þetta hefði verið heildarverkefni í byrjun hefði aldrei komið til greina af hans hálfu að leggja út í afmarkað fasteignaverkefni með stefnda Sigmari. Eins og tölvupóstur Helga Júlíussonar, starfsmanns ITF, 12. febrúar 2015 ber með sér féllst sjóðurinn á að koma að sýningarhluta verkefnisins með 240.000.000 króna hlutafé. Forsenda sjóðsins var að hann fjárfesti aðeins í sýningarhlutanum og mögulega minjagripaverslun en hvorki í fasteignahlutanum né veitingarekstri. Gögn málsins sýna að ágreiningur Skúla Gunnars og stefnda Sigmars, um hvernig staðið yrði að fasteignahluta verkefnisins, magnaðist á árinu 2015.  Svo virðist sem Skúli Gunnar hafi snemma ársins tekið ákvörðun um að hann tæki að sér þann hluta verkefnisins í samstarfi við Pálmar Harðarson, eiganda Þingvangs ehf., og að hann og félög hans hafi eftir það verið með í ráðum um þann þátt og lagt fjármuni til verkefnisins. Tölvupóstsamskipti Skúla Gunnars, Pálmars og stefnda Sigmars, 31. mars og 8. apríl 2015, sýna að þá voru uppi hugmyndir um að Sigmar yrði keyptur út úr fasteignahlutanum og fengi greiddar 20 milljónir króna. Virðist Skúli Gunnar hafa lagt til að sú fjárhæð yrði greidd af félagi sem myndi annast fasteignahlutann, með fyrirvara um samþykki Pálmars. Pálmar hafnaði hugmyndinni í tölvupósti 8. apríl 2015. Tölvupóstsamskipi Skúla Gunnars og Sigmars, sem bera með sér að hafa átt sér stað 17. apríl 2015, sýna að Skúli Gunnar hafði þá með öllu útilokað að þeir Sigmar ynnu saman að fasteignahluta verkefnisins. Fjölmörg gögn sýna megna óánægju stefnda Sigmars með að áfrýjandi léti frá sér fasteignahluta verkefnisins. Áfrýjandi stofnaði upphaflega einkahlutafélagið Butru með 9.000.000 króna hlutafé. Eftir aukningu hlutafjár í Butru ehf., sem áfrýjandi tók þátt í með kaupum á hlutafé að nafnvirði 6.800.000 krónur, á áfrýjandi samtals 27,02% hlut í félaginu og heitir það nú Lava – Eldfjalla- og jarðskjálftamiðstöð Íslands ehf. (Lava) Nýtt hlutafé í félaginu var selt á genginu 7,5. Nýir hluthafar í Lava voru Landsbréf-Icelandic Tourism Fund 1 slhf. (ITF) með 54,73% hlut, Eimskipafélag Íslands hf. með 6,84% hlut, Kynnisferðir ehf. með 4,56% hlut, Þingvangur ehf. með 3,99% hlut og Norðurflug ehf. með 2,85% hlut. Umsókn áfrýjanda til sveitarstjórnar Rangárþings eystra um leigu á lóðunum Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli var samþykkt á fundi sveitarstjórnar 3. september 2015. Lóðaleigusamningar voru undirritaðir 31. ágúst 2016 og voru þeir til 75 ára. Lóðin nr. 12 var leigð undir hótel en lóðin nr. 14 til byggingar eldfjallaseturs. Ekkert var greitt fyrir lóðirnar í upphafi en samkvæmt framburði Ísólfs Gylfa Pálmasonar, þáverandi sveitarstjóra, fyrir Landsrétti var gefinn 50% afsláttur af gatnagerðargjöldum. Árleg leiga var ákveðin 1% af fasteignamati hvorrar lóðar um sig. Leigutaka var heimilt að selja og veðsetja leigurétt sinn á lóðunum ásamt húsum og mannvirkjum á þeim. Áfrýjanda barst 24. september 2015 tilboð frá Þingvangi ehf. „Í allar eignir Stemmu hf. […] er varða sk. fasteignahluta „LAVA verkefnisins“ sem er verkefni sem undirbúið hefur verið af tilboðshafa og varðar uppbyggingu eldfjallaseturs á Suðurlandi sem ætlað er að verði fjármagnað í samstarfi við ITF1 sjóð Landsbréfa hf., ásamt öðrum fjárfestum.“ Í tilboðinu kom fram að það tæki til allra teikninga, heimilda og leyfa, þar með talið byggingarleyfisumsókna, sem tilboðshafi hefði kostað við undirbúning fasteignahluta verkefnisins og þar með til alls þess kostnaðar sem tilboðshafi hefði lagt í vegna undirbúnings fasteignahlutans, samtals um 25.000.000 króna. Tilboðið var sett fram með fyrirvara um að fyrir lægi samkomulag um leigusamning á milli rekstarfélags og fasteignafélags sem stofnuð yrðu um „LAVA verkefnið“ sem tilboðshafi og tilboðsgjafi sættu sig við. Tilboðið gilti til 28. september 2015. Frá og með stjórnarfundi í áfrýjanda 25. september 2015 urðu þeir Guðmundur Hjaltason og Bjarki Diego stjórnarmenn í félaginu sem fulltrúar félaga í eigu Skúla Gunnars og varð Guðmundur formaður stjórnarinnar. Stefndi Sigmar sat með þeim í stjórninni en á fundinum var prókúra hans afturkölluð. Á stjórnarfundinum var fyrrnefnt tilboð Þingvangs ehf. tekið til umfjöllunar og ákveðið að fresta ákvörðun um samþykki þess. Frestur til að samþykkja tilboðið rann því út án þess að tekin væri afstaða til þess af hálfu áfrýjanda. Á sama stjórnarfundi var upplýst að áfrýjanda hefði borist reikningur frá Vimmis slf., vegna vinnu stefnda Sigmars í þágu áfrýjanda á árinu 2014 og að tímaskýrslur fyrir árin 2014 og 2015 hafi fylgt. Ákveðið var að fresta því að taka afstöðu til reikningsins. Stefndi Sigmar benti á að áfrýjandi hefði áður greitt reikninga frá tveimur félögum sem væru í eigu eða systurfélög stærsta hluthafa áfrýjanda vegna vinnu fyrir þann hluthafa. Í málinu liggur fyrir tölvupóstur 28. september 2015 frá Skúla Gunnari til stefnda Sigmars og fleiri þar sem hann lýsir yfir andstöðu við að áfrýjandi greiði fyrir vinnu stefnda Sigmars. Þar segir: „Ég hef boðið honum að ræða við Pálmar um að Pálmar greiði þóknun fyrir verkefnið, en Sigmar hefur ekki þegið það.“ Einnig segir þar: „Ég vil fara fram á að nýja fyrirtækið, sem stofnað verður um Lava verkefni, gangist í ábyrgð fyrir reikningi frá Vimmis slf. að fjárhæð 5.751.900 krónur auk hugsanlegs málskostnaðar ef Sigmar reynir að innheimta reikninginn með málaferlum. Ástæða þessarar beiðni er augljós, þar sem Vimmis slf. er að rukka fyrir vinnu og fundarsetu tengt Lava verkefninu.“ Í tengslum við framangreinda hlutafjáraukningu í Lava (þá Butru ehf.) gerðu væntanlegir hluthafar í félaginu með sér hluthafasamkomulag 5. nóvember 2015, sem jafnframt fól í sér áskriftarloforð nýrra hluthafa. Í því kom meðal annars fram eftirfarandi yfirlýsing: „Með verkefninu er hvorki átt við fasteign sem sýningin/eldfjallamiðstöðin verður staðsett í né heldur veitingarekstur eða annan rekstur sem kann að tengjast sýningunni/eldfjallamiðstöðinni. […]  Þá er gert ráð fyrir að kostnaður við byggingu fasteignar undir reksturinn verði í samræmi við kostnaðaráætlun sem fylgir samkomulagi þessu og að leigugjald vegna afnota af fasteign sem reist verður miðist við þá kostnaðaráætlun með sanngjörnum hætti. Stjórn félagsins mun semja um leigugjald vegna afnota af fasteign sem reist verður fyrir sýninguna/eldfjallamiðstöðina og mun jafnframt hafa ákvörðunarvald um það við hvern aðila er samið um byggingu, eignarhald og rekstur fasteignarinnar. Ákvörðun stjórnarinnar skal byggja á málefnalegum ástæðum.“ Hluthafasamkomulagið var lagt fyrir stjórnarfund áfrýjanda 12. nóvember 2015 og heimild stjórnarformanns til undirritunar þess samþykkt. Bókað var í fundargerð að stefndi Sigmar lýsti yfir ánægju með að hluthafasamkomulagið lægi fyrir. Á stjórnarfundinum var einnig lagt fyrir tilboð Hótels Vatnajökuls ehf. frá 5. nóvember 2015 í „fasteignahluta LAVA verkefnisins“. Í tilboðinu kom fram að um væri að ræða fasteignahluta verkefnisins sem eftir yrði í eigu áfrýjanda eftir að gengið hefði verið frá aðkomu ITF og fjárfesta að sýningarhluta verkefnisins og sérstaklega tilgreint að um væri að ræða tvær lóðir á Hvolsvelli sem nánar var lýst. Í tilboðinu var gerður fyrirvari í 4. gr. um að fyrir lægi ásættanlegt samkomulag um helstu skilmála leigusamnings á milli tilboðsgjafa og rekstraraðila sýningarhluta verkefnisins vegna þess hluta fasteignarinnar sem myndi hýsa þann hluta þess. Tilboðsfjárhæðin var 50.000.000 króna og skyldi greiða fjárhæðina í reiðufé innan fimm daga frá því að fyrrgreindum fyrirvara hefði verið aflétt. Stefndi Sigmar taldi rétt að ganga að tilboðinu en meirihluti stjórnarinnar ákvað að samþykkja það ekki. Formaður stjórnar vísaði til þess að það væri hlutverk nýrrar stjórnar Butru ehf. að semja um leigugjald vegna afnota af fasteign sem reist yrði og hefði hún jafnframt ákvörðunarvald um það við hvern yrði samið um byggingu, eignarhald og rekstur fasteignarinnar. Meðal gagna málsins er leigusamningur milli Fox ehf. og „LAVA – Eldfjalla og jarðskjálftamiðstöðvar Íslands ehf.“, dagsettur 3. mars 2016. Samkvæmt samningnum var hið leigða „húsnæði/aðstaða að Austurvegi 14, Hvolsvelli fyrir LAVA – Eldfjalla og jarðskjálftamiðstöð sem leigutaki hyggist koma á fót ásamt tilheyrandi hlutdeild í sameign og lóðarréttindum eignarinnar“. Húsnæðið var leigt til 20 ára. Leiga á mánuði skyldi miðast við 0,81% af byggingarkostnaði auk virðisaukaskatts. Við útreikning á raunverulegum framkvæmdakostnaði skyldi notast við raunkostnað verktaka auk 10% álags á allt aðkeypt efni og kostnað vegna undirverktaka en þó skyldi fjármagnskostnaður og kostnaður vegna starfsmanna verktakans vera reiknaður án álags. Leigukjör skyldu taka breytingum til hækkunar eða lækkunar í samræmi við breytingar á byggingarkostnaði hússins þar sem gengið væri út frá meðfylgjandi kostnaðaráætlun. Leigugjaldið skyldi breytast á þann hátt að þegar beinar tekjur leigutaka færu yfir 300 milljónir króna á ári skyldi leigusali fá 5% hlutdeild af tekjum umfram þá fjárhæð. Enginn fyrirvari var gerður um rétt Fox ehf. yfir lóðinni. Á stjórnarfundi í áfrýjanda 10. mars 2016 kynnti formaður stjórnar félagsins „helstu efnisatriði leigusamnings sem samið hefur verið um milli stjórnar Lava og Þingvangs. Í kynningunni kom fram að stjórn Lava teldi að um hagfelld leigukjör væri að ræða fyrir félagið og hluthafa þess og tæki stjórnarformaðurinn undir það. Stefndi Sigmar mótmælti því að samið yrði við Þingvang ehf. og lét bóka mótmælin í fundargerð. Taldi hann meðal annars að það hefði verið röng ákvörðun að fela stjórn Lava að semja um leigugjald vegna afnota af fasteign sem reist yrði fyrir eldfjallamiðstöðina og hafa ákvörðunarvald um það við hvern yrði samið um byggingu, eignarhald og rekstur. Hann taldi stjórn áfrýjanda ekki geta framselt öðrum aðila þetta verkefni. Á sama stjórnarfundi kynnti stjórnarformaður áfrýjanda drög að kaupsamningi milli félagsins og Þingvangs ehf., þar sem gert væri ráð fyrir því að Þingvangur ehf. keypti af áfrýjanda umræddar tvær lóðir, byggingarleyfisumsóknir, hönnunarkostnað, ýmsan útlagðan kostnað og öll réttindi og leyfi sem fylgdu umræddum lóðum sem ætlaðar væru undir byggingu annars vegar sýningar/eldfjallaseturs og hins vegar hótelbyggingu. Gert væri ráð fyrir því að kaupverðið yrði samtals 40 milljónir króna sem skiptist þannig að greiddar yrðu 25 milljónir króna fyrir lóð undir eldfjallasetur og 15 milljónir króna fyrir lóð undir hótel. Greiða skyldi kaupverðið með peningum, 25 milljónir króna, þegar skilyrði kaupsamningsins yrðu uppfyllt og 15 milljónir króna þegar byggingarleyfi fengist fyrir byggingu á hótellóðinni. Var lögð fram tillaga um að formanni stjórnarinnar yrði falið að ganga frá endanlegum kaupsamningi á þeim grunni sem fram kæmi í kaupsamningsdrögunum. Stefndi Sigmar lýsti sig mótfallinn og lagði fram bókun með rökstuðningi gegn ákvörðuninni en þar kom meðal annars fram að söluverð eignarinnar væri of lágt og að þörf væri á að stjórnin aflaði verðmats óháðs þriðja aðila. Auk þess vísaði hann til fyrri tilboða og að rétt væri að gefa fleiri aðilum kost á að gera tilboð í verkefnið. Jafnframt vísaði hann til þess að Þingvangur ehf. væri tengdur Butru ehf. sem hluthafi og einnig tengdur stærsta hluthafa áfrýjanda. Af hálfu formanns stjórnar var vísað til fyrrnefnds hluthafasamkomulags hluthafa Butru ehf. og áréttað að því hærra verð sem greitt yrði fyrir lóðina þeim mun hærri yrði byggingarkostaður og þar með leigugjald fasteignarinnar, sem jafnvel gæti stefnt verkefninu í heild í hættu. Þá benti hann á að aðkoma Hótels Vatnajökuls, félags í eigu sömu aðila og Íslandshótels, sem væri aðallega að horfa til hótelbyggingar á svæðinu, gæti haft áhrif á afstöðu annarra hluthafa í Lava og jafnvel sett verkefnið í uppnám. Tillagan um að ganga til samninga við Þingvang ehf. var samþykkt af tveimur stjórnarmönnum. Fox ehf. gerði 28. apríl 2016 leigusamning við Steinafjall ehf. um leigu á húsnæði undir veitingaaðstöðu að Austurvegi 14 til 20 ára. Sama dag gerði Fox ehf. leigusamning við Sjóklæðagerðina ehf. um húsnæði undir starfsemi verslunar í húsnæðinu. Í báðum samningunum var samið um að mánaðarleiga miðaðist við 0,965% af sannanlegum byggingarkostnaði eða 10% af veltu hvort sem væri hærra. Í hvorugum þeirra var gerður fyrirvari um að Fox ehf. hefði ekki aflað sér lóðarréttinda. Hluthafafundur var haldinn í áfrýjanda 9. maí 2016. Í fundargerð kemur fram að eitt mál hafi verið á dagskrá en það var ósk Gufupressunnar ehf. og Leitis eignarhaldsfélags ehf. um að „hluthafafundur taki ákvörðun um samkomulag um sölu á lóð og kostnaði tengdum henni til Fox ehf., til samræmis við drög að kaupsamningi sem lagður er fyrir fundinn“. Stefndi Sigmar mótmælti tillögunni og lagði fram ítarlega bókun þar sem mótmæli hans voru rökstudd. Röksemdum hans var svarað af hálfu Skúla Gunnars og formanns stjórnar með ítarlegum rökstuðningi. Af þeirra hálfu var þá upplýst að Lava hefði gert leigusamning við Fox ehf. í samræmi við þau meginatriði sem lýst væri í kaupsamningi um lóðina. Leigusamningurinn væri af stjórn Lava talinn hagstæður Lava og þar með einnig fyrir hluthafa áfrýjanda. Samningurinn við Fox ehf. var borinn undir atkvæði og samþykktur með öðrum atkvæðum en Sjarms og Garms ehf. Um kaupverðið sagði að 25 milljónir króna skyldu greiddar í peningum 25. júní 2015 en þó ekki fyrr en 7. gr. samningsins væri uppfyllt en 15 milljónir króna yrðu greiddar eigi síðar en tveimur virkum dögum eftir að byggingarleyfi fengist fyrir byggingu á hótellóðinni. Í málinu liggur fyrir kaupsamningur áfrýjanda og Fox ehf. 12. maí 2016 og var efni hans um hið selda og kaupverð í samræmi við þau samningsdrög sem lögð voru fram á hluthafafundinum. Á hluthafafundi í áfrýjanda 2. ágúst 2016 voru kosnir tveir nýir menn í stjórn í stað stefnda Sigmars og Bjarka Diego en aðila greinir á um hvort löglega hafi verið staðið að boðun fundarins, kosningu stjórnar og ritun fundargerðar. Í málinu liggur fyrir afsal áfrýjanda til Fox ehf. 5. september 2016 á fasteigninni Austurvegi 14, Rangárþingi eystra, ásamt meðal annars „hlutdeild í leigulóðarréttindum og réttindum til lóðar“ samkvæmt lóðarleigusamningi 31. ágúst 2016. Fram kom að kaupverðið hefði verið greitt. Lagður var fram fyrir Landsrétti kaupsamningur áfrýjanda og Fox ehf. 14. október 2016 um fasteignina Austurveg 12 í Rangárþingi eystra. Um kaupverðið sagði svo í kaupsamningnum: „Kaupandi lofar að greiða fyrir þau réttindi sem felast í hinu selda kr. 25.000.000, með peningum, inn á bankareikning sem seljandi tilgreinir, eigi síðar en tveimur (2) virkum dögum eftir að byggingarleyfi fæst fyrir byggingu á lóðinni, …“ Í kaupsamningnum var vísað til þess að um réttindi og skyldur kaupanda og seljanda vegna hins selda færi að öðru leyti eftir kaupsamningi aðila frá 12. maí 2016 og viðauka sem gerður hefði verið við samninginn. Fyrir liggur að Fox ehf. var á árunum 2014 og 2015 alfarið í eigu Harðar Jónssonar og framkvæmdastjóri auk hans var Kristján Sveinlaugsson. Engin starfsemi var í félaginu á árunum 2014 og 2015. Samkvæmt ársreikningi félagsins fyrir árið 2016 var Pálmar Harðarson, sem er sonur Harðar Jónssonar, orðinn stjórnarmaður þess og framkvæmdastjóri en Marnes ehf. eigandi. Pálmar er stjórnarformaður síðastnefnda félagsins. Þingvangur ehf. var á sama tíma alfarið í eigu Eignasamsteypunnar ehf. en eini eigandi síðarnefnda félagsins var Pálmar Harðarson. Þingvangur ehf. var einn hluthafa í Butru ehf., síðar Lava, Þingvangur ehf. var einnig eigandi fjórðungs hluta í Heilsuboganum ehf. en Gufupressan ehf., einkahlutafélag í eigu Skúla Gunnars og eitt hluthafa í áfrýjanda, var eigandi annars fjórðungs hlutafjár. Heilsuboginn ehf. var á árinu 2015 meðal annars eigandi fasteigna sem metnar voru í efnahagsreikningi á tæpar 800 milljónir króna. Guðmundur Hjaltason formaður stjórnar áfrýjanda var jafnframt framkvæmdastjóri Heilsubogans ehf. Af hálfu stefnda Sigmars hefur því verið haldið fram að Pálmar Harðarson sé viðskiptafélagi og fjölskylduvinur Skúla Gunnars og hefur því ekki verið mótmælt af hálfu áfrýjanda. Í þinghaldi í málinu nr. E-2470/2016 fyrir héraðsdómi 9. febrúar 2017 var af hálfu stefnda Sigmars lögð fram matsbeiðni. Þar sem matsbeiðendur og matsþolar voru fleiri en aðilar málsins ákvað dómarinn að sérstakt matsmál yrði rekið um beiðnina. Þeir Dan Valgarð Wiium, hdl. og löggiltur fasteignasali, og Gunnar Jóhannesson, verkfræðingur og löggiltur verðbréfamiðlari, voru dómkvaddir 26. júní 2017 til að meta hvert hafi verið virði lóðarréttinda að Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli og annarra tengdra réttinda, sem tilgreind voru sem hið selda í kaupsamningi milli áfrýjanda og Fox ehf. í maí 2016. Óskað var eftir því að matið yrði sundurliðað fyrir hvora lóð og jafnframt báðar lóðirnar og réttindi þeim tengd saman. Samkvæmt matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna 22. nóvember 2017 var við mat á verðmæti lóðarinnar Austurvegar 14 notuð sjóðstreymisaðferð byggð á væntu sjóðstreymi miðað við fyrirliggjandi leigusamninga um fasteign á lóðinni og mat á væntum rekstrar- og viðhaldskostnaði. Verðmæti lóðarinnar er reiknað sem mismunur á reiknuðu markaðsverði fasteignarinnar miðað við 9. maí 2016 og byggingarkostnaði án lóðar. Í matsgerðinni kemur fram að við útreikning á sjóðsstreymisverðmæti hefði ávöxtunarkrafa (WACC) verið byggð á markaðsforsendum á þeim tíma sem ákvörðun var tekin um sölu. Tekið var mið af ársuppgjörum skráðra fasteignafélaga fyrir árið 2015 þar sem veginn fjármagnskostnaður við núvirðisútreikninga hefði verið á bilinu 5,7 til 8,5%. Að teknu tilliti til styrkleika og starfsemi leigutaka, staðsetningar lóðar, eðlis fasteignar og væntinga um lánskjör leigusala hefði verið mat matsmanna að verðmat byggt á sjóðstreymi skyldi reiknað með 7,5% ávöxtunarkröfu. Matsmenn töldu verðmæti fasteignarinnar að Austurvegi 14, byggt á sjóðstreymisverðmæti miðað við framangreindar forsendur, 968 milljónir króna. Matsmenn miðuðu við þann byggingarkostnað að frátöldu lóðarverði sem gengið var út frá í forsendum leigusamnings, það er að segja 885 milljónir króna að frádregnum 25 milljónum króna eða 860 milljónir króna. Samkvæmt því mátu matsmennirnir verðmæti lóðarinnar á bilinu 100 til 110 milljónir króna miðað við hvort sem væri 9. eða 12. maí 2016. Matsmennirnir töldu ekki unnt að byggja mat á verðmæti lóðarinnar Austurvegar 12 á sjóðstreymismati. Þeir töldu lóð miðsvæðis á Hvolsvelli meira virði en aðrar lóðir sem stæðu til boða undir ný hótel á Suðurlandi. Þá töldu þeir „mestu verðmæti lóðarinnar“ felast í mögulegum samlegðaráhrifum í rekstri og fjárfestingu við starfsemina að Austurvegi 14 en fyrir ótengdan aðila væri verðbótarverðmæti lóðarinnar takmarkað. Niðurstaða matsmanna var að verðmæti lóðarinnar fyrir utan samlegðaráhrif væri 25 milljónir króna en með tilliti til samlegðaráhrifa á bilinu 50 til 80 milljónir króna. Fyrir Landsrétti var fallist á beiðni áfrýjanda um dómkvaðningu þriggja matsmanna til að leggja yfirmat á sömu matsspurningu og matsmenn höfðu áður lagt mat á. Yfirmatsmennirnir, Friðjón Sigurðsson byggingarverkfræðingur, Magnús Leopoldsson, löggiltur fasteignasali, og Magnús Árni Skúlason hagfræðingur, voru dómkvaddir 30. nóvember 2018. Að auki var fallist á dómkvaðningu tveggja matsmanna til að svara einni viðbótarspurningu og voru þeir Magnús Leopoldsson og Magnús Árni Skúlason dómkvaddir í því skyni sama dag. Í ódagsettri yfirmatsgerð, sem lögð var fyrir Landsrétt á síðasta degi sameiginlegs gagnaöflunarfrests 16. janúar 2019, kemur fram að við mat á virði lóðar nr. 14 við Austurveg þætti við þær aðstæður sem um ræddi tilhlýðilegt að beita svokallaðri afgangsaðferð sem gengi út á að meta virði fullbúinnar tekjuberandi fasteignar og draga frá áætlaðan byggingarkostnað. Við mat á virði fullbúinnar tekjuberandi fasteignar væri beitt svokallaðri sjóðstreymisaðferð eða tekjuvirðingu en þá væru væntar leigutekjur af frádregnum rekstrarkostnaði yfir tiltekið tímabil núvirtar til þess dags sem verðmat skyldi miða við, að teknu tilliti til tiltekinnar ávöxtunarkröfu. Að lokum væri verðmatsniðurstaða samkvæmt afgangsaðferð borin saman við aðra nálgun með samanburðaraðferð. Í yfirmatsgerðinni voru leigutekjur áætlaðar á grundvelli þriggja fyrirliggjandi leigusamninga. Þá miðuðu matsmenn við eigin áætlun á væntu fasteignamati fullbúinnar eignar en ekki því fasteignamati sem fyrir lá þegar yfirmatið var framkvæmt. Í yfirmatsgerðinni kom fram að ávöxtunarkrafa til núvirðingar fjárflæðis af eigninni væri ein aðalstýribreytan við mat á virði samkvæmt sjóðstreymisaðferð. Yfirmatsmenn töldu hæfilegt að miða við raunávöxtunarkröfuna 7,95% við núvirðingu fjárflæðis þar sem hún endurspeglaði bæði vaxtastig og fyrirliggjandi áhættu sem falist hefði í fjárfestingunni þegar stofnað hefði verið til hennar. Niðurstaða þeirra var að virði fasteignarinnar, byggingar og lóðar, 9. og 12. maí 2016 hefði verið 901,5 milljónir króna og ef stofnkostnaðurinn, 885,3 milljónir króna, væri dreginn frá fengist sú niðurstaða að virði lóðar og tengdra réttinda hefði verið 16,2 milljónir króna. Þeir töldu engar vísbendingar eða forsendur fyrir því að virði fasteignar eða lóðar hefði verið annað við ákvörðun hluthafafundar 9. maí 2016. Matsmenn töldu að verðmat með samanburðaraðferð styddi niðurstöðu verðmats með afgangsaðferð. Í matsgerðinni kom fram að matsmenn hefðu aflað sér upplýsinga um viðskipti með sambærilegar lóðir og lóðarréttindi í tengslum við önnur ferðaþjónustutengd verkefni og væri meðal annars horft til Ormsvalla á Hvolsvelli, uppbyggingar hótels við Mývatn og á Hnappavöllum í Öræfum og tekið mið af fyrirliggjandi tilboði frá Vatnajökli hf. í hið selda. Yfirmatsmenn beittu samanburðaraðferð við mat á verðmæti lóðarinnar nr. 12 við Austurveg en töldu ekki forsendur til að beita tekjuvirðingu eða afgangsaðferð. Niðurstaða þeirra var að virði lóðarinnar Austurvegar 12 hefði verið 30 milljónir króna ef litið væri til samlegðaráhrifa, svo sem vegna samnýtingar bílastæða á lóðunum nr. 12 og 14 sem gert væri ráð fyrir í deiliskipulagi. Samandregin niðurstaða yfirmatsmanna var að virði lóðanna saman hefði verið 46,2 milljónir króna. Virði lóðanna hvorrar í sínu lagi hefði verið 33,7 til 41,2 milljónir króna, þar af hafi virði Austurvegar 14 verið 16,2 milljónir króna en Austurvegar 12 á bilinu 17,5 til 25 milljónir króna. Lögð var fyrir tvo matsmenn ný matsspurning sem miðaði að því að meta verðmæti beggja lóðanna miðað við að enginn leigusamningur hefði verið til staðar um fasteign á lóðinni nr. 14. Niðurstaða matsmannanna var að virði lóðanna hefði við þær aðstæður verið samtals 21 milljón króna miðað við 9. og 12. maí 2016. Niðurstaða Stefndu, Sjarmur og Garmur ehf. og Sigmar, höfðuðu málið upphaflega saman gegn áfrýjanda með stefnu sem þingfest var í Héraðsdómi Reykjavíkur 6. september 2016 og hlaut málið númerið E-2470/2016. Stefnan var birt 8. ágúst 2016 og málið því höfðað innan þriggja mánaða frá hluthafafundi í áfrýjanda 9. maí 2016. Málið var fellt niður hvað varðaði Sjarm og Garm ehf. með ákvörðun dómara í þinghaldi 27. september 2016, að kröfu lögmanns sem mætti í þinghaldið og lagði fram gögn frá Skúla Gunnari Sigfússyni því til stuðnings að lögmaðurinn færi með málflutningsumboð fyrir það félag. Ákvörðunin var kærð til Hæstaréttar sem vísaði málinu frá réttinum með dómi 27. október 2016 í máli nr. 695/2016, með þeim rökum að aðeins úrskurðir gætu sætt kæru til Hæstaréttar samkvæmt 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 en ekki ákvarðanir. Þar sem mótmæli komu fram gegn niðurfellingu málsins af hálfu lögmanns sem rekið hafði málið fram að því fyrir báða upphaflega stefnendur og hann krafðist úrskurðar um ágreininginn, bar héraðsdómara að kveða upp úrskurð um ágreiningsefnið, sbr. niðurlag 3. mgr. 105. gr. laga nr. 91/1991. Í ljósi þess að áfrýjandi Sjarmur og Garmur ehf. er aftur orðinn aðili málsins hefur þessi annmarki á meðferð málsins á fyrri stigum þess ekki áhrif á lögmæti málsmeðferðarinnar í heild. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 1. desember 2016 var kröfu áfrýjanda um frávísun málsins hafnað. Stefndi, Sjarmur og Garmur ehf., höfðaði að nýju mál gegn áfrýjanda sem þingfest var í Héraðsdómi Reykjavíkur 10. janúar 2017 og gerði sömu kröfur og í hinu fyrra máli. Málið hlaut númerið E-5/2017. Stefndi krafðist þess jafnframt að málin yrðu sameinuð með vísan til c-liðar 30. gr. laga nr. 91/1991. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 26. apríl 2017 var kröfu áfrýjanda um frávísun síðara málsins hafnað en hún var byggð á því að málið hefði ekki verið höfðað innan þess þriggja mánaða frests sem mælt væri fyrir um í 2. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Í þinghaldi 12. júní 2017 var mál nr. E-5/2017 sameinað máli nr. E-2470/2016, að kröfu stefnda Sjarms og Garms ehf. og án athugasemda af hálfu áfrýjanda. Áfrýjandi hefur ekki, samhliða áfrýjun málsins, leitað endurskoðunar á framangreindum tveimur úrskurðum sem gengu undir rekstri málsins í héraði, sbr. síðari málslið 1. mgr. 151. gr. laga nr. 91/1991. Af þeim frávísunarástæðum sem byggt var á í héraði koma einungis til álita fyrir Landsrétti þær ástæður sem geta leitt til frávísunar málsins að sjálfsdáðum. Af hálfu áfrýjanda er krafa um frávísun málsins í heild byggð á því að stefnur í máli þessu og málatilbúnaður stefndu að öðru leyti standist ekki kröfur e-, f- og g-liða 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Að sönnu hefði málatilbúnaður stefndu í upphafi mátt vera markvissari og framlagning gagna betur afmörkuð. Ekki verður þó fallist á með áfrýjanda að málatilbúnaði stefndu hafi verið svo áfátt að farið hafi í bága við fyrirmæli framangreindra ákvæða laga nr. 91/1991 enda verður ekki séð að þeir annmarkar sem eru á málatilbúnaði stefndu hafi bitnað á vörnum áfrýjanda í málinu. Þá eru ekki þeir ágallar á meðferð málsins fyrir héraðsdómi að varðað geti ómerkingu héraðsdóms. Áfrýjandi telur að þar sem stefndi Sigmar hafi ekki verið stjórnarmaður í áfrýjanda á þeim tíma sem ákvörðun um málsóknina var tekin njóti hann ekki heimildar 1. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 til að höfða mál þetta til ógildingar á ákvörðun sem tekin hafi verið á umræddum hluthafafundi áfrýjanda. Af hálfu áfrýjanda er krafa um frávísun af kröfum stefnda Sigmars byggð á því að skortur á heimild til málshöfðunar eigi að leiða til frávísunar. Þá eigi skortur á lögvörðum hagsmunum hans af framangreindri ákvörðun, sem tekin hafi verið af hluthöfum félagsins en ekki stjórn þess, einnig að leiða til frávísunar, enda sé ábyrgð hans sem stjórnarmanns í áfrýjanda á ákvörðun sem tekin var af hluthöfum á hluthafafundi engin. Af hálfu áfrýjanda er krafa um sýknu af kröfum stefnda Sigmars byggð á aðildarskorti hans þar sem hann hafi ekki, sem fyrrverandi stjórnarmaður á þeim tíma sem ákvörðun um málsóknina var tekin, haft heimild til höfðunar málsins á grundvelli 1. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995.  Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á að stefndi Sigmar hafi á grundvelli 1. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995, haft heimild  til að höfða mál vegna þeirrar ákvörðunar hluthafafundar í áfrýjanda sem málsókn hans beinist að þar sem hann var stjórnarmaður í áfrýjanda á þeim tíma sem ákvörðunin var tekin. Eins og háttað er málatilbúnaði stefnda Sigmars, sem er eigandi annars tveggja hluthafa í Sjarmi og Garmi ehf., sem er hluthafi í áfrýjanda, leikur ekki vafi á því að hann hafi sem stjórnarmaður í áfrýjanda á þeim tíma sem hin umdeilda ákvörðun hluthafafundar var tekin, haft lögvarða hagsmuni af höfðun málsins. Verður því hvorki fallist á með áfrýjanda að vísa beri málinu frá héraðsdómi hvað varðar stefnda Sigmar né að sýkna beri áfrýjanda af kröfum hans vegna aðildarskorts. Dómkrafa stefnda í máli þessu lýtur að því að fá ógilta með dómi ákvörðun hluthafafundar áfrýjanda 9. maí 2016. Með ákvörðuninni var samþykkt var að selja Fox ehf. lóðarréttindi að Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli, auk stofnkostnaðar og annarra réttinda þeim tengdum, til samræmis við drög að kaupsamningi, dagsettum í maí sem lögð voru fram á hluthafafundinum. Málatilbúnaður stefndu er aðallega reistur á því að ógilda beri ákvörðun hluthafafundar áfrýjanda þar sem hún hafi verið tekin með ólögmætum hætti og brjóti í bága við 95. gr. laga nr. 2/1995, þar sem segi að hluthafafundur megi  ekki taka ákvörðun sem sé fallin til að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins. Ákvæði þetta hefur að markmiði vernd minnihluta í hlutafélögum, sem og hagsmuni félagsins sjálfs. Þá er ákvæðinu ætlað að sporna við því að ótilhlýðilegir hagsmunir falli öðrum félagsmönnum eða þriðja manni í skaut. Í ákvæðinu var upphaflega kveðið á um að ákvörðun yrði að vera bersýnilega fallin til að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna, en orðið „bersýnilega“ var fellt brott með 12. gr. laga nr. 68/2010. Við skýringu ákvæðisins ber að líta til athugasemda við 12. gr. í greinargerð með frumvarpi að umræddum breytingalögum. Þar kemur fram að breytingin sé til þess fallin að styrkja minnihlutavernd með því að auðvelda einstökum hluthöfum að byggja rétt á 95. gr. laganna. Við mat á því hvort ákvörðun hluthafafundarins um sölu á lóðarréttindum og öðru sem lóðunum tengdust hafi verið andstæð ákvæði 95. gr. laga nr. 2/1995 skiptir máli hver tengsl þeirra aðila sem tóku ákvörðunina, og fóru með meirihlutavald í áfrýjanda, voru við viðsemjandann Fox ehf., sem fékk í sinn hlut þá hagsmuni sem um ræðir. Af hálfu stefnda Sigmars er því haldið fram að Pálmar Harðarson sé viðskiptafélagi og fjölskylduvinur Skúla Gunnars og hefur því ekki verið mótmælt af hálfu áfrýjanda. Tengsl Pálmars, Fox ehf. og Þingvangs ehf. við áfrýjanda og Skúla Gunnar, sem er eigandi þeirra félaga sem fóru með meirihluta í áfrýjanda á hluthafafundi 9. maí 2019, eru rakin í málsgrein 39 hér að framan og ljóst er að þau eru margvísleg og mikil. Þessi tengsl gera að verkum að enn ríkari skylda en ella hvíldi á þeim sem tóku ákvörðunina á hluthafafundinum að gæta hagsmuna félagsins og þar með minnihluta hluthafa við ákvörðun um viðskiptin.  Í málsgreinum 30 og 31 hér að framan er því lýst að leigusamningur milli Lava og Fox ehf. um fasteign á lóðinni nr. 14 við Austurveg hafi verið undirritaður 3. mars 2016, áður en drög að leigusamningi milli Lava og Þingvangs ehf. voru kynnt fyrir stjórn áfrýjanda og samþykkt var að ganga til samninga við Þingvang ehf. um sölu á lóðarréttindunum. Á hluthafafundinum 9. maí 2016 var hins vegar lagt til að Fox ehf., yrði kaupandi lóðarréttindanna. Sú staðreynd að að Fox ehf. hafði þegar samið við Lava um leigu á fasteign á lóð áfrýjanda, án fyrirvara um að félagið hefði ekki aflað sér lóðarleiguréttinda, svo og misvísandi upplýsingar sem veittar voru í aðdraganda að undirbúningi ákvörðunar hluthafafundarins, eru atriði sem skipta máli þegar metið er hvort ákvörðun hluthafafundarins hafi verið ótilhlýðileg. Af hálfu stefndu er byggt á því að eignir áfrýjanda, lóðarréttindi vegna lóðanna nr. 12 og 14 við Austurveg, og réttindi þeim tengd, hafi verið seldar Fox ehf. á undirverði og því sé augljós munur á framlagi áfrýjanda og þeim greiðslum sem fyrir hið selda kom. Ákvörðunin hafi því ekki verið í samræmi við það grundvallarmarkmið hlutafélags að hámarka fjárhagslega hagsmuni þess og þar með hluthafanna. Í málinu liggja fyrir tvær undirmatsgerðir og yfirmatsgerð. Af hálfu áfrýjanda er byggt á því að leggja verði yfirmatsgerðina til grundvallar og að með henni hafi niðurstöðu undirmatsgerðar og þar með mikilvægri forsendu hins áfrýjaða dóms verið hnekkt. Af hálfu stefndu er því haldið fram að forsendur yfirmatsmanna hafi í ýmsum atriðum verið rangar. Í fyrsta lagi hafi yfirmatsmenn, þrátt fyrir að byggja mat á núvirðingu greiðsluflæðis frá fasteigninni á fyrirliggjandi leigusamningum, ákveðið að núvirða greiðsluflæðið miðað við 1. október ár hvert, en venjan sé að miða miðpunktinn við mitt ár. Rétt hefði verið að miða við 15. ágúst vegna ársins 2017 en eftir það við 1. júlí ár hvert. Í öðru lagi hafi matsmenn ákveðið að miða við að öll fjárfestingin hefði átt sér stað í upphafi byggingartímabilsins og núvirðing byggingarkostnaðar verið miðuð við þann tímapunkt. Ekki hafi verið samræmi í forsendum þeirra um núvirðingu greiðsluflæðis og byggingarkostnaðar. Ef yfirmatsmenn hefðu gætt samræmis hefðu þeir átt að miða núvirðingu byggingarkostnaðar við miðpunkt 10 mánaða byggingartímabils. Í þriðja lagi hafi yfirmatsmenn ranglega miðað greiðslu fasteignagjalda við eigin áætlun á fasteignamati húss á lóðinni Austurvegi 14, eða 472,7 milljónir króna, sem hafi verið of hátt ef litið væri til hlutfalls fasteignamats af brunabótamati sambærilegra eigna á Hellu og Hvolsvelli á árinu 2016 og raunverulegs fasteignamats hússins. Þessar þrjár röngu forsendur yfirmatsmanna hafi orðið til þess að niðurstaða mats þeirra á verðmæti fasteignarinnar hafi verið 82,5 milljónum króna lægri en ella hefði verið. Til stuðnings umræddri gagnrýni á forsendur yfirmatsgerðarinnar vísa stefndu til framlagðs álits tveggja endurskoðenda hjá Deloitte 6. febrúar 2019. Álitið sem nefnt er „yfirferð á matsgerð“ barst Landsrétti 7. febrúar 2019 í kjölfar framlagningar yfirmatsgerðar 16. janúar 2019, á síðasta degi sameiginlegs gagnaöflunarfrests málsaðila. Með ákvörðun Landsréttar 28. febrúar 2019 var fallist á framlagningu álitsins með vísan til jafnræðissjónarmiða og þar sem stefndu gafst ekki tilefni til að afla þess fyrr en gagnaöflunarfrestur fyrir Landsrétti var liðinn, sbr. 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991. Ekki verður byggt á þessu áliti fyrir Landsrétti á sama hátt og matsgerð dómkvaddra matsmanna en mótbárur stefndu, sem byggðar eru á álitinu, gegn forsendum yfirmatsins þykja ekki of seint fram komnar og komast að í málinu. Yfirmatsmenn komu fyrir Landsrétt og skýrðu matsgerðina og forsendur hennar. Yfirmatsmaðurinn Magnús Árni skýrði þá ákvörðun að miða við 1. október sem miðpunkt greiðsluflæðis ár hvert þannig að reynslan sýndi að ferðaþjónustan skili almennt meiri tekjum á síðari hluta árs en þeim fyrri og þrátt fyrir að leiga samkvæmt fyrirliggjandi leigusamningum félli í gjalddaga 1. hvers mánaðar mætti vænta þess að greiðslur drægjust. Þá taldi hann að þegar lóðin var seld hefði verið rétt að miða fasteignamat við hærri fjárhæð en núverandi fasteignamat enda taldi hann að það myndi hækka. Í matsgerð sem aflað var fyrir héraðsdómi og yfirmatsgerð voru niðurstöður í meginatriðum byggðar á sömu matsaðferð þótt í yfirmatsgerðinni hefði einnig verið beitt samanburðaraðferð varðandi Austurveg 14. Í báðum tilvikum var mat á núvirtu tekjuflæði frá fasteigninni byggt á fyrirliggjandi leigusamningum. Með hliðsjón af því að umræddir leigusamningar milli Fox ehf. og Lava lágu fyrir þegar hluthafafundur samþykkti að ganga til samninga við Fox ehf. var rétt að byggja niðurstöður matsins á tilvist þeirra. Þegar af þeirri ástæðu verður ekki byggt á niðurstöðu matsgerðar tveggja matsmanna sem aflað var fyrir Landsrétti við úrlausn málsins. Þegar matsgerð sem aflað var fyrir héraðsdómi og yfirmatsgerð eru bornar saman og tillit tekið til framburðar matsmanna fyrir héraðsdómi og Landsrétti virðist munur á niðurstöðum þeirra einkum skýrast af því að yfirmatsmenn reikna með ávöxtunarkröfunni 7,95% en undirmatsmenn með 7,5%. Eins og fram kom í yfirmatsgerð er matsaðferðin afar næm fyrir tiltölulega lítilli breytingu á ávöxtunarkröfu. Um er að ræða matsatriði sem ræðst af mati á fleiri undirliggjandi breytum og næmi þeirra. Ekki verður séð að undir- eða yfirmatsmenn hafi byggt mat sitt á þessum þætti á röngum forsendum. Með hliðsjón af því og þar sem matsgerð þriggja yfirmatsmanna hefur almennt meira sönnunargildi en matsgerð tveggja undirmatsmanna er rétt að byggja á niðurstöðu yfirmatsgerðar fremur en undirmatsgerðar að þessu leyti. Verða niðurstöður undirmatsgerðarinnar því ekki lagðar til grundvallar í máli þessu við úrlausn þess hvert hafi verið verðmæti hinna seldu lóðarréttinda að Austurvegi 14. Dómurinn telur að yfirmatsmenn hafi ekki fært sannfærandi rök fyrir þeim forsendum sínum að miða miðpunkt tekjuflæðis við 1. október ár hvert enda gerðu allir leigusamningarnir ráð fyrir jöfnum mánaðarlegum leigugreiðslum allt árið. Skýrt kom fram í framburði þeirra fyrir Landsrétti að þeir hefðu ekki tekið mið af afkomutengingu leigugreiðslna við mat sitt. Þótt rök yfirmatsmanna geti réttlætt að færa þessa viðmiðunardagsetningu eitthvað aftur fyrir mitt ár fellst dómurinn ekki á að það hafi verið rétt forsenda hjá þeim, í ljósi þess leigusamnings sem þeir byggðu matið á, að færa þessa viðmiðunardagsetningu aftur á síðasta ársfjórðung. Sú forsenda sem yfirmatsmenn gáfu sér leiðir til lægra mats á virði fasteignarinnar og þar með lóðarréttindanna en ef miðað hefði verið við dagsetningu nær miðju ári. Þá hafa yfirmatsmenn ekki skýrt með fullnægjandi hætti mismunandi forsendur við val á dagsetningu sem núvirðing byggingarkostnaðar var annars vegar miðuð við og núvirðing tekjuflæðis hins vegar. Loks hafa yfirmatsmenn ekki að mati dómsins fært fullnægjandi rök fyrir því að gera hefði mátt ráð fyrir því 9. maí 2016 að fasteignamat fasteignarinnar yrði svo miklu hærra en það í raun varð. Í því sambandi er rétt að geta þess að þegar þessi verðmatsaðferð er notuð hefur sú ákvörðun að styðjast við hærra fasteignamatsverð þau áhrif að fasteignagjöld hækka sem hefur þau áhrif að reiknað sjóðstreymi frá fasteigninni lækkar og þar með mat á verðmæti hennar og lóðarréttindanna. Þótt ekki verði byggt á framlagðri „yfirferð á matsgerð“ tveggja endurskoðenda hjá Deloitte um töluleg áhrif þessara forsendna yfirmatsmanna á niðurstöður yfirmatsgerðarinnar þykja stefndu hafa sýnt nægilega fram á að umræddar forsendur yfirmatsmanna, sem dómurinn getur ekki fallist á, hafi leitt til talsvert lægri niðurstöðu, á grundvelli afgangsaðferðar, um verðmæti hinna seldu lóðarréttinda að Austurvegi 14 en ella hefði verið. Í forsendum matsgerðar sem aflað var í héraði og yfirmatsgerðar kemur fram að byggingarkostnaður fasteignarinnar er í báðum tilvikum miðaður við 885 milljónir króna sem er sá kostnaður sem gengið var út frá í kostnaðarmati því sem fylgdi leigusamningunum. Óumdeilt er að í því mati á byggingarkostnaði var gert ráð fyrir 25 milljóna króna kostnaði vegna öflunar lóðarréttinda og tengdum kostnaði. Í undirmatsgerð eru þessar 25 milljónir dregnar frá byggingarkostnaði áður en sá kostnaður er dreginn frá núvirtu verðmæti fasteignarinnar. Í yfirmatsgerð er hins vegar allur byggingarkostnaðurinn, að meðtöldum kostnaði við öflun lóðarréttinda, dreginn frá núvirtu verðmæti fasteignarinnar. Dómurinn fær ekki betur séð en að þessi forsenda sé ekki í samræmi við fyrirliggjandi upplýsingar í málinu og óútskýrð af hálfu yfirmatsmanna.   Niðurstaða samanburðarmats yfirmatsmanna þykir ekki til þess fallin að byggt verði á niðurstöðu yfirmatsins enda forsendur samanburðarmatsins fremur óljósar og byggjast samkvæmt framburði yfirmatsmanna fyrir Landsrétti að hluta til á upplýsingum sem einn yfirmatsmanna bjó yfir vegna starfa sinna, en þær eru hvorki aðgengilegar málsaðilum né dómendum og verða ekki staðreyndar. Samkvæmt framansögðu verður hvorug matsgerðanna lögð til grundvallar fullum fetum um hvert hafi verið verðmæti hinna seldu lóðarréttinda og annars sem tengdist lóðinni Austurvegi 14. Með vísan til alls framangreinds og þeirra annmarka sem dómurinn telur á forsendum yfirmatsgerðarinnar þykja stefndu hafa sýnt fram á að verðmæti lóðarleiguréttinda og annars þess sem fylgdi með vegna lóðarinnar Austurvegar 14 hafi verið nokkru meira en það 25 milljóna króna endurgjald sem fyrir réttindin kom. Stefndu hefur þó ekki tekist að sýna fram á að þessi réttindi hafi verið seld á svo verulegu undirverði að það geti eitt og sér leitt til þess að ákvörðun hluthafafundar um sölu á réttindum vegna lóðarinnar Austurvegar 14 teljist hafa verið til þess fallin að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins, sbr. 95. gr. laga nr. 2/1995. Af hálfu stefndu er því haldið fram að með ákvörðun hluthafafundar 9. maí 2016 um sölu á lóðarréttindum vegna lóðanna nr. 12 og 14 við Austurveg hafi Fox ehf. verið gefinn valréttur um kaup á lóðinni Austurvegi 12 án endurgjalds og þannig komið í veg fyrir að áfrýjandi gæti notið þeirra verðmæta sem í lóðarréttindunum fólust. Af hálfu áfrýjanda er þessu hafnað. Samkvæmt matsgerð sem aflað var í héraði var verðmæti lóðarréttinda að Austurvegi 12 talið 25 milljónir króna en 50 til 80 milljónir króna að teknu tilliti til samlegðaráhrifa. Í yfirmatsgerð voru þessi sömu lóðarréttindi metin á 17,5 til 25 milljónir en 30 milljónir króna ef litið væri til samlegðaráhrifa. Ljóst er af matsgerðum að samlegðaráhrifin eru að stórum hluta vegna sameiginlegrar nýtingar bílastæða og því ekki alfarið bundin við að sami aðili reki fasteignir á báðum lóðunum. Samkvæmt drögum að samningi áfrýjanda við Fox ehf. sem lögð voru fyrir hluthafafund 9. maí 2016 og þeim samningi sem gerður var 12. sama mánar, var gert ráð fyrir því að Fox ehf. greiddi samtals 40 milljónir króna vegna lóðarréttinda að Austurvegi 12 og 14 og annars sem þeim tengdist. Í endanlegum kaupsamningi 14. október 2016 milli áfrýjanda og Fox ehf. hefur kaupverð lóðarréttinda vegna Austurvegar 12 verið hækkað í 25 milljónir króna. Eins og áður er fram komið var svofellt ákvæði um greiðslu kaupverðs í þeim samningi: „Kaupandi lofar að greiða fyrir þau réttindi sem felast í hinu selda kr. 25.000.000, með peningum, inn á bankareikning sem seljandi tilgreinir, eigi síðar en tveimur (2) virkum dögum eftir að byggingarleyfi fæst fyrir byggingu á lóðinni, …“ Samsvarandi ákvæði var í fyrrnefndum samningsdrögum og samningi 12. maí 2016 að því frátöldu að þar var kaupverð fyrir umrædd lóðarréttindi tilgreint 15 milljónir króna. Í þeim drögum að samningi við Fox ehf. sem hluthafafundur áfrýjanda samþykkti og síðar raungerðist í endanlegum kaupsamningi um lóðarréttindi vegna Austurvegar 12, sem að framan er lýst, voru engin tímamörk sett um hvenær Fox ehf. skyldi í síðasta lagi sækja um byggingarleyfi fyrir hótel á lóðinni og samningurinn mælti ekki fyrir um nein úrræði fyrir áfrýjanda ef kaupandi léti hjá líða að sækja um það. Kaupandanum Fox ehf. var þannig í sjálfsvald sett hvenær hann tæki ákvörðun um að sækja um byggingarleyfið og þar með að greiða kaupverð hennar. Samkvæmt framburði Ísólfs Gylfa Pálmasonar, fyrrverandi sveitarstjóra Rangárþings eystra, fyrir Landsrétti getur sveitarfélagið afturkallað úthlutun lóðar að sex mánuðum liðnum ef þá hefur ekki verið ráðist í byggingu á henni. Ákvæði þess efnis er þó ekki að finna í lóðarleigusamningi um lóðina. Ekki liggur fyrir að sótt hafi verið um slíkt byggingarleyfi þremur árum eftir úthlutun lóðarinnar. Samkvæmt framansögðu hefur þessi samningur því ekki skapað áfrýjanda nein verðmæti og með öllu er ófyrirséð hvenær eða hvort endurgjaldið verði greitt. Þegar raunverulegt endurgjald, sem fékkst fyrir lóðarréttindi áfrýjanda að Austurvegi 12 samkvæmt samningnum við Fox ehf., er borið saman við niðurstöður bæði undirmats og yfirmats um hvert hafi verið verðmæti þessara réttinda þegar ákvörðun var tekin um sölu þeirra 9. maí 2016, er ljóst að verulegur mismunur var á verðmæti réttindanna og því endurgjaldi sem fyrir þau kom.  Af hálfu áfrýjanda er því haldið fram að þrátt fyrir að dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að lóðarréttindin hafi verið seld á undirverði verði að líta til hagsmuna áfrýjanda í heild af viðskiptunum og þar verði sérstaklega að líta til hluthafasamkomulags hluthafa Lava. Af hálfu áfrýjanda er lögð áhersla á áhrif hluthafasamkomulags hluthafa Lava og vísað til greinar 1.3 þar sem fram komi að Lava muni ekki koma að rekstri né byggingu fasteignarinnar og jafnframt að kostnaður við byggingu hennar verði í samræmi við kostnaðaráætlun og leigugjald taki mið af því. Stjórn Lava hafi með samkomulaginu verið fengið ákvörðunarvald um við hvern yrði samið um byggingu, eignarhald og rekstur fasteignarinnar. Áfrýjandi hafi því við undirritun þess gengist undir verulegar takmarkanir á umráðarétti sínum yfir þeim eignum sem ákvörðun hluthafafundarins hafi tekið til. Ákvörðun um undirritun hluthafasamkomulagsins hafi verið tekin með heildarhagsmuni áfrýjanda að leiðarljósi. Nauðsynlegt hafi verið fyrir áfrýjanda að koma sýningarhlutanum í rekstur enda hefði hann að öðrum kosti eingöngu setið eftir með kostnað og lóðir á Hvolsvelli sem hefðu verið lítils eða einskis virði. Hagsmuni sína hafi áfrýjandi tryggt gagnvart öðrum hluthöfum Lava með þeim hætti að félagið hafi eignast 27,2% hlut í Lava en virði þess hlutar sé langt umfram kostnað sem tengst hafi sýningarhluta verkefnisins. Þá hafi eingöngu staðið eftir að fá kostnað við fasteignahlutann endurgreiddan og það hafi tekist með kaupsamningnum við Fox ehf. Áfrýjandi hafi ekki getað vænst þess að hagnast á þátttöku í sýningarhluta verkefnisins með aðkomu að Lava á góðum kjörum og jafnframt að hagnast verulega á fasteignahlutanum með sölu lóðanna á margföldum stofnkostnaði þvert á hagsmuni Lava. Af hálfu áfrýjanda er enn fremur byggt á því að hluthöfum beri, hverjum og einum, að byggja ákvarðanir sínar á hluthafafundum á því sem þeir telji líklegast til að hámarka arðsemi félags og þar með allra hluthafa. Ýmsar ákvarðanir sem hluthafafundur geti tekið séu þess eðlis að ekki sé augljóst með hvaða hætti arðsemin verði hámörkuð. Hluthöfum verði því að veita svigrúm til að taka viðskiptaákvarðanir og ef ákvörðun þeirra rúmast innan þess svigrúms verði hún ekki endurskoðuð af dómstólum. Við mat á því hvort skilyrðum 95. gr. laga nr. 2/1995 sé fullnægt sé aðalatriðið að kannað sé hvort viðkomandi ákvörðun hafi verið byggð á réttlætanlegum sjónarmiðum og hvort hún hafi verið tekin í góðri trú um að með henni væri stuðlað að hagsæld félagsins. Varlega verði að fara í að endurmeta viðskiptalegar ákvarðanir og mikilvægt að við það mat sé aðeins litið til þeirra forsendna sem sannarlega lágu fyrir þegar ákvörðunin var tekin. Af hálfu áfrýjanda er því haldið fram að hagsmunir félagsins af því að sýningarhluti verkefnisins myndi ganga eftir hafi verið forsenda alls annars. Áhættan af því að ganga gegn ákvörðun Lava um að semja við Fox ehf. eða gera tilraun til að selja eignirnar fyrir margfaldan stofnkostnað með tilheyrandi hækkun byggingarkostnaðar og þar með leigukostnaðar Lava hafi verið sú að áfrýjandi fengi ekki endurgreiddan þann kostnað sem félagið hafði lagt út. Áhættan hafi jafnframt falist í því að ekkert yrði af rekstri Lava en áfrýjandi hafi haft verulegra hagsmuna að gæta í því félagi sem annar stærsti hluthafinn. Ákvörðun hluthafafundar hafi því verið tekin í því skyni að hámarka líkur á því að sýningin yrði að veruleika. Stefndu byggja aftur á móti á því að með gerð hluthafasamkomulagsins hafi áfrýjandi ekki framselt ráðstöfunarrétt sinn yfir lóðunum. Í hluthafasamkomulaginu hafi verið vísað til þess að gert væri ráð fyrir því að kostnaður við bygginguna yrði í samræmi við kostnaðaráætlun sem fylgdi samkomulaginu og leigugjald vegna afnota af fasteigninni skyldi miðast við þá kostnaðaráætlun með sanngjörnum hætti. Þá hafi komið þar fram að stjórn Lava myndi semja um leigugjald vegna afnota af fasteign sem reist yrði og hafa ákvörðunarvald um við hvern yrði samið. Ákvörðun þar um  skyldi byggja á málefnalegum ástæðum. Stefndu telja að hluthafasamkomulagið hafi eingöngu fjallað um uppsetningu og rekstur eldfjallamiðstöðvar á Hvolsvelli á lóðinni Austurvegi 14 og ákvæði þess um ákvörðunarvald stjórnar Lava lúti eingöngu að byggingu og rekstri fasteignar undir þá starfsemi. Hluthafasamkomulagið hafi því á engan hátt varðað ráðstöfun lóðarinnar nr. 12 við Austurveg. Þá hafi hluthafasamkomulagið gefið áfrýjanda talsvert svigrúm til samninga um sanngjarnt verð fyrir lóðarréttindi og önnur verðmæti sem tengdust lóðinni Austurvegi 14. Með ákvörðun hluthafafundar hafi áfrýjandi verið sviptur þeirri hagnaðarvon sem fólst í fasteignahluta verkefnisins sem félagið hefði getað annast sjálft. Sú hagnaðarvon hafi verið færð eignalausu félagi sem Skúli Gunnar hafi haft mikil tengsl við. Fyrir liggur að hagsmunir áfrýjanda og þar með hluthafa þess, Sjarms og Garms ehf., fólust annars vegar í að starfsemi Lava, sem áfrýjandi átti rúmlega fjórðungshlut í, myndi dafna. Um var að ræða mikilsverða langtímahagsmuni fyrir áfrýjanda og verður ekki dregið í efa að Skúli Gunnar, eigandi félaga sem stóðu að hinni umdeildu ákvörðun hluthafafundarins, hafi sett þessa hagsmuni í öndvegi þótt ekki verði litið fram hjá tengslum hans við Fox ehf. og Þingvang ehf., en þau félög höfðu mikla hagsmuni af fasteignahluta verkefnisins. Hins vegar höfðu áfrýjandi og hluthafar félagsins einnig hagsmuni af því að fá sem hæst verð fyrir þau lóðarréttindi sem félagið hafði aflað sér og þá undirbúnings-, markaðs-, og þróunarvinnu sem stefndi Sigmar og fleiri höfðu lagt að mörkum til áfrýjanda auk kostnaðar við aðkeypta þjónustu. Í þessu sambandi er verður ekki framhjá því litið að í gögnum málsins liggur fyrir að félög í eigu Skúla Gunnars höfðu fengið greitt fyrir vinnu í þágu áfrýjanda en stefnda Sigmari hafði verið neitað um að félög í hans eigu fengju greidda reikninga vegna vinnu hans. Við mat á því hvort ákvörðun um að selja Fox ehf. lóðarréttindi og annað tengt lóðinni Austurvegi 14 hafi verið ótilhlýðileg verður að líta til þess markmiðs áfrýjanda og hluthafa hans að koma á fót sýningu um eldfjöll og jarðskjálfta og þeirra hagsmuna sem áfrýjandi hafði vegna 27,2% eignarhlutar sem félagið átti í Lava. Einnig verður að taka mið af þeim hömlum sem samkomulag hluthafa Lava, sem áfrýjandi stóð meðal annars að og stefndi Sigmar lagði blessun sína yfir, lagði á áfrýjanda um ráðstöfun réttindanna. Þar á meðal eru ákvæði samkomulagsins um ákvörðunarvald Lava um hver yrði viðsemjandi félagsins um byggingu og rekstur fasteignarinnar og um leigugjald en það skyldi taka mið af kostnaðaráætlun meðal annars um lóðarleigu. Vegna þessa hluthafasamkomulags verður ekki gerð jafn rík krafa og ella hefði verið um að áfrýjandi aflaði mats á verðmæti lóðarréttindanna áður en ákvörðun um sölu þeirra var tekin. Við framangreint mat verður jafnframt að taka tillit til þess að þegar hluthafafundur áfrýjanda tók ákvörðun um að selja Fox ehf. lóðarréttindin lá sem fyrr segir fyrir að Lava hafði samið við Fox ehf. um leigu á fasteign sem Fox ehf. hugðist reisa og reka á lóðinni Austurvegi 14. Þótt Fox ehf. hafi dregið úr áhættu sinni af kaupum á lóðarréttindunum með því að semja um leigu á fyrirhugaðri fasteign á lóðinni fyrir fram var fasteignaverkefnið ekki án áhættu. Á sama hátt hefði það ekki verið áhættulaust fyrir áfrýjanda að annast sjálfur fasteignahluta verkefnisins. Við þetta mat verður heldur ekki fram hjá því litið að hluthafafundurinn hafði réttmæta ástæðu til að ætla að mun hærra söluverð eignarinnar væri til þess fallið að hafa áhrif til hækkunar á leigugjaldi og gæti þar með stefnt sýningarverkefni Lava í hættu og skaðað hagsmuni áfrýjanda, sem hluthafa í Lava, meira en sem nam mögulegum hagnaði af hærra söluverði réttinda yfir lóð undir byggingu fyrir sýninguna. Fallist er á með áfrýjanda að játa verði hluthafafundi félagsins nokkurt svigrúm til að meta og bera saman alla framangreinda hagsmuni og áhættuþætti og taka þá ákvörðun sem þeir teldu samrýmast best hagsmunum félagsins. Þegar allt framangreint er virt verður ekki talið að stefndu hafi sýnt fram á að ákvörðun hluthafafundar,  um að selja Fox ehf. lóðarréttindi og annað sem tengdist lóðinni nr. 14 við Austurveg fyrir 25 milljónir króna, hafi verið til þess fallin að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins. Þar sem aðrar málsástæður stefndu til stuðnings kröfu um ógildingu ákvörðunar hluthafafundar hvað varðar lóðarréttindi að Austurvegi 14 þykja ekki á rökum reistar verður ekki fallist á þann hluta kröfu þeirra. Verður áfrýjandi því sýknaður af kröfu um ógildingu ákvörðunarinnar hvað varðar sölu á lóðarréttindum að Austurvegi 14. Ákvæði um greiðslu kaupverðs fyrir lóðarréttindi og annað sem tengdist lóðinni nr. 12 við Austurveg fólu sem fyrr segir í sér að það var algerlega undir Fox ehf. komið hvenær eða hvort til þess kæmi að sótt yrði um byggingarleyfi fyrir hótel á lóðinni og hvenær eða hvort endurgjald fyrir lóðina yrði þar með greitt. Það kaupverð sem ákveðið var fyrir þessi lóðarréttindi í þeim samningsdrögum sem hluthafafundur samþykkti fól þannig ekki í sér eiginlegt endurgjald fyrir lóðina. Sú hækkun á tilgreindu kaupverði fyrir lóðarréttindin í endanlegum kaupsamningi hafði þar af leiðandi enga sérstaka þýðingu og virðist fyrst og fremst hafa verið ætlað að réttlæta heildarverð hinna seldu réttinda vegna lóðanna Austurvegar 12 og 14 í ljósi 50 milljóna króna tilboðs sem áður hefði borist í lóðarréttindin. Vegna þessara óvenjulegu samningsákvæða um greiðslu kaupverðs fyrir lóðarréttindi vegna lóðarinnar Austurvegar 12 verður ekki séð að í samningi um sölu þeirra réttinda hafi falist raunveruleg verðmæti fyrir félagið. Með vísan til þess og niðurstöðu bæði undirmats og yfirmats um verðmæti þessara lóðarréttinda þykja stefndu hafa sýnt nægilega fram á að þau hafi verið seld á verulegu undirverði. Ákvörðun hluthafafundar um að láta lóðarréttindi vegna Austurvegar 12 fylgja með í sölunni til Fox ehf. á framangreindum kjörum fær engan stuðning í hluthafasamkomulagi hluthafa Lava enda snýr það ekki að neinu leyti að þeirri lóð. Ákvörðunin var ekki til þess fallin að hafa áhrif á byggingarkostnað þeirrar fasteignar sem Fox ehf. hafði tekið að sér að reisa fyrir starfsemi Lava og þar með leiguverð. Ákvörðunin gat heldur ekki miðað að því að tryggja að sýningarhluta verkefnisins væri ekki stefnt í hættu. Hluthafafundurinn hafði þar af leiðandi ekki réttmæta ástæðu til þess að ætla að sala á lóðarréttindum vegna þessarar lóðar til Fox ehf. stuðlaði að því að vernda fjárhagslega hagsmuni áfrýjanda af sýningarhluta verkefnisins. Með ákvörðuninni voru möguleikar áfrýjanda á að fénýta lóðarréttindin skertir verulega en Fox ehf. var, án nokkurs endurgjalds eða áhættu, veittur réttur til á ákveða hvenær eða hvort endurgjald kæmi fyrir fyrir réttindin. Ákvörðunin var því ekki til þess fallin að hámarka hagnað áfrýjanda og verður ekki réttlætt með vísan til þeirra sjónarmiða sem áfrýjandi hefur teflt fram um svigrúm hluthafafundar til að taka viðskiptalegar ákvarðanir sem þeir telja samrýmast best hagsmunum félagsins. Við mat á því hvort ákvörðun hluthafafundar um sölu á réttindum yfir lóðinni Austurvegi 12, telst hafa brotið í bága við 95. gr. laga nr. 2/1995 verður jafnframt að líta til framangreindra tengsla eigenda þeirra félaga sem stóðu að ákvörðuninni við eigendur og stjórnendur Fox ehf. og Þingvangs ehf. og hvernig staðið var að undirbúningi ákvörðunarinnar. Að öllu framangreindu virtu þykja stefndu hafa sýnt nægilega fram á að ákvörðun hluthafafundar áfrýjanda um að selja lóðarréttindi að Austurvegi 12 á Hvolsvelli, auk annarra réttinda tengdra þeim, hafi verið fallin til þess að afla Fox ehf. og mögulega ákveðnum hluthöfum áfrýjanda ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa og félagsins. Ákvörðun hluthafafundar áfrýjanda var því í andstöðu við 95. gr. laga nr. 2/1995 sem ætlað er að veita minnihluta hluthafa og félaginu sjálfu vernd gegn ákvörðunum meirihluta hluthafa og er því fallist á kröfu stefndu um að hún verði ógilt. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur að því leyti sem í dómsorði greinir. Eftir úrslitum málsins þykir rétt að áfrýjandi greiði stefndu hluta málskostnaðar þeirra í héraði og fyrir Landsrétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Ógilt er ákvörðun hluthafafundar áfrýjanda, Stemmu hf., 9. maí 2016, að því er varðar samþykki fyrir því að selja Fox ehf. lóðarréttindi að Austurvegi 12 á Hvolsvelli, og önnur réttindi tengd þeim, samkvæmt drögum að kaupsamningi, dagsettum í maí 2016, sem lögð voru fram á hluthafafundinum. Áfrýjandi, Stemma hf., greiði stefndu, Sjarmi og Garmi ehf. og Sigmari Vilhjálmssyni, samtals 5.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. júní 2018.                 Mál þetta er höfðað með birtingu stefnu þann 8. ágúst 2016 og dómtekið 24. maí 2018. Stefnendur eru Sjarmur og Garmur ehf., kt. 550414-2280, Suðurlandsbraut 46, Reykjavík, og Sigmar Vilhjálmsson, kt. 030177-5339, Þrastarhöfða 26, Mosfellsbæ. Stefndi er Stemma hf., kt. 700414-0270, Suðurlandsbraut 46, Reykjavík.                 Stefnendur krefjast þess hvor um sig að ógilt verði ákvörðun hluthafafundar stefnda 9. maí 2016 þar sem samþykkt var að selja lóðarréttindi að Austurvegi 12 og 14, Hvolsvelli, auk stofnkostnaðar og annarra réttinda tengdra þeim, til Fox ehf., kt. 410908-1740, Gnitaheiði 3, Kópavogi, til samræmis við drög að kaupsamningi, dagsettum í maí 2016, sem lögð voru fram á hluthafafundinum. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krafðist frávísunar málsins og krefst þess að hann verði sýknaður af kröfum stefnenda og stefnendur verði dæmdir til greiðslu málskostnaðar að mati réttarins.                 Málavextir og helstu ágreiningsefni:                 Mál þetta er höfðað til ógildingar á ákvörðun hluthafafundar stefnda sem haldinn var 9. maí 2016 þar sem samþykkt var að selja Fox ehf. lóðir að Austurvegi 12 og 14, Hvolsvelli, og önnur réttindi.                  Hið stefnda félag, Stemma hf., var stofnað utan um þróunarverkefni Skúla Gunnars Sigfússonar og stefnanda Sigmars, sem varð til haustið 2013. Í stefnu segir að upphaflega hugmyndin hafi verið sú að opna sýningu um Eyjafjallajökul í litlu húsnæði eða skemmu. Hugmyndin hafi þróast þannig að til hafi staðið að reisa stóra fasteign á Hvolsvelli, sem gæti gegnt hlutverki þjónustumiðstöðvar fyrir ferða­þjónustu á Suðurlandi. Þar yrði að finna afþreyingu, verslanir, veitingastaði og hótel. Þessar hugmyndir voru kynntar sveitarstjórn Rangárþings eystra um svipað leyti, svo og ýmsum aðilum í ferðaþjónustu. Frá 1. febrúar 2014 var ráðinn sérstakur framkvæmdastjóri verkefnisins og áfram unnið að því að fá fjármögnun, ljúka skipulagsmálum og semja við leigutaka í smásölu- og veitingaþjónustu. Í september 2014 voru útbúin drög að viðskiptaáætlun fyrir Eldfjalla- og jarðskjálftamiðstöð Íslands. Þar var gerð grein fyrir viðskiptahugmyndinni og ýmiss konar þjónustu í tengslum við hana, auk þess sem gert var ráð fyrir því að hótelbygging gæti risið síðar meir á reitnum við hliðina. Fagfjárfestasjóðurinn Landsbréf Icelandic Tourism Fund I slhf., í umsjá Landsbréfa hf., undirritaði þann 19. febrúar 2015 viljayfirlýsingu um hlutafjárloforð varðandi sýningarhluta verkefnisins, en hvorki um veitinga- né fasteignahlutann. Þá lýstu nokkrir aðilar áhuga á vormánuðum 2014 á því að taka á leigu verslunar- og veitingarými fasteignarinnar. Deiliskipulag vegna eldfjallaseturs og hótels á lóðunum að Austurvegi 12–14 var samþykkt á fundi sveitarstjórnar Rangárþings eystra 16. apríl 2015 og var lóðarumsókn til stefnda samþykkt 3. september 2015.                  Hið stefnda félag, Stemma hf., var stofnað þann 5. ágúst 2014. Samkvæmt hlutaskrá félagsins þann 23. september 2015 voru þrír hluthafar skráðir eigendur að 16.500.000 króna hlutafé í stefnda. Þessir hluthafar voru Gufupressan ehf. sem átti 45,45% hlut, Sjarmur og Garmur ehf. sem átti 36,36% hlut og Leiti eignarhaldsfélag ehf. sem átti 18,18% hlut. Stefnandi Sigmar Vilhjálmsson á hlut í Sjarmi og Garmi ehf.                  Á stjórnarfundi stefnda þann 25. september 2015 lýsti stefnandi Sigmar Vilhjálmsson sig ekki tilbúinn til þess að undirrita skýrslu stjórnar og ársreikning félagsins fyrir árið 2014. Á fundinum lagði stjórnarformaður stefnda fram kauptilboð Þingvangs ehf. í allar eignir stefnda er vörðuðu fasteignahluta verkefnisins, að fjárhæð 25.000.000 króna, en endanleg fjárhæð skyldi ákvörðuð sameiginlega af tilboðsgjafa og tilboðshafa og miðast við raunverulegan kostnað sem tilboðshafi hafði lagt til verkefnisins. Af hálfu stefnanda Sigmars var óskað eftir því að fengið yrði hlutlaust álit til að leggja mat á verðmæti fasteignahlutans. Meirihluti stjórnarmanna stefnda samþykkti að fresta því að taka afstöðu til tilboðsins að svo stöddu. Þá var prókúruumboð stefnanda Sigmars afturkallað á fundinum. Stefnandi Sigmar gerði athugasemdir við skýrsluna og fundargerðina og lagði fram eigin fundargerð. Í framhaldinu kannaði hann áhuga annarra aðila á fasteignahluta verkefnisins og barst tilboð frá Íslandshótelum í nóvember 2015.                 Þann 28. september 2015 tilkynnti Skúli Gunnar Sigfússon stefnanda Sigmari að hann hefði ekki áhuga á að fara inn í fasteignahlutann, hvorki sjálfur né í félagi með honum. Í kjölfarið áttu fulltrúar Þingvangs ehf. fundi með arkitektum stefnda, fjármögnunaraðilum og áhugasömum leigutökum. Stefnandi Sigmar mótmælti þessu með vísan til þess að stjórn stefnda hefði ekki tekið afstöðu um sölu lóðarréttindanna eða samið við þriðja aðila um byggingu fasteigna á lóðunum                 Þann 8. október 2015 stofnaði stefndi félagið Butru ehf., sem síðar fékk nafnið Lava – Eldfjalla- og jarðskjálftamiðstöð Íslands ehf. Stofnfé félagsins, 9.000.000 króna, var greitt með framlögðum reikningi við undirbúning verkefnisins og lá fyrir sérfræðiskýrsla endurskoðanda því til staðfestingar. Stofnfjárframlagið var metið á genginu 1,0. Hlutaféð var jafnframt hækkað í ríflega 6,8 milljónir króna á genginu 7,5 og greiddi stefnandi 51.000.000 króna fyrir þann hlut, og er óumdeilt að greiðslan var fjármögnuð af félögum í eigu Skúla Gunnars Sveinssonar. Hlutafé Butru ehf. var aftur hækkað með sölu hlutafjár til Icelandic Tourism Fund (ITF), Kynnisferða ehf., Þingvangs ehf., og Eimskipa hf. Eftir hækkunina var ITF-sjóður Landsbréfa langstærsti hluthafinn, en hann greiddi 240 milljónir fyrir 32.000.000 króna hlut sem svarar til 54,73% af heildarhlutafé félagsins.                 Þann 5. nóvember 2015 var undirritað hluthafasamkomulag á milli stefnda, Landsbréfa hf., vegna Icelandic Tourism Fund I slhf., Kynnisferða ehf., Þingvangs ehf., og Eimskipa hf. um eignarhald, meðferð hluta og stjórn á Butru ehf. og áskriftir að nýju hlutafé í félaginu.                  Þann 10. mars 2016 var samþykktur kaupsamningur við Fox ehf. á stjórnarfundi stefnda 10. mars 2016 um sölu á fasteignum félagsins. Var hann síðan lagður fyrir hluthafafund 9. maí 2016. Fulltrúar Gufu­pressunnar ehf. og Leitis eignarhaldsfélags ehf. samþykktu samninginn, en stefnandi Sigmar, sem var mættur fyrir Sjarm og Garm ehf., greiddi atkvæði á móti.                   Stefndi krafðist upphaflega frávísunar og skilaði sérstakri greinargerð vegna þess. Kröfu um frávísun var hafnað með úrskurði 1. desember 2016. Stefnandi Sigmar krafðist þess jafnframt að honum yrði heimilað að þinglýsa stefnu málsins á fasteignirnar Austurveg 12 og 14 á Hvolsvelli. Þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 11. janúar 2017. Þá var skráð sérstakt matsmál nr. M-22/2017 vegna matsbeiðni stefnenda. Matsgerð í málinu var lögð fram 5. desember 2017. Mál nr. E-5/2017 var sameinað máli þessu, en beiðni um sameiningu málanna var lögð fram 23. janúar 2017. Áður hafði kröfu um frávísun þess máls verið hafnað með úrskurði 26. apríl 2017.                 Ágreiningur aðila varðar það hvort ákvörðun hluthafafundar um sölu umræddra lóða hafi verið ótilhlýðileg og andstæð 95. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995, hvort hún hafi verið samþykkt með tilskildum atkvæðafjölda, hvort stefnda hafi verið heimilt að ráðstafa eignunum, hvort stjórn stefnda hafi þurft að samþykkja umræddan kaupsamning áður en hann var lagður fyrir hluthafafund, hvort stefnandi Sigmar geti átt aðild að málinu, hvort ákvörðun um málshöfðun stefnanda Sjarms og Garms ehf. hafi verið tekin með lögmætum hætti og hvort vísa beri málinu frá dómi ex officio.                                                                            Við aðalmeðferð gáfu eftirtaldir skýrslu fyrir dómi: Sigmar Vilhjálmsson, Skúli Gunnar Sveinsson, Guðmundur Hjaltason, Pálmar Harðarson og matsmennirnir Dan Wium og Gunnar Jóhannesson.   Helstu málsástæður stefnenda:                 Í upphafi byggðu stefnendur á því að hlutafjáreign í félaginu hefði verið ranglega skráð, m.a. að atkvæðisréttur hefði verið ranglega skráður og því hefði salan ekki hlotið tilskilinn fjölda atkvæða. Í þinghaldi 2. febrúar 2018 féllu stefnendur frá þessum málsástæðum.                 Stefnendur höfða málið á grundvelli 96. gr. laga nr. 2/1995 um hluta­félög, sem vísar til þess að hluthafar, stjórnarmenn eða framkvæmdastjórar geti höfðað mál vegna ákvarðana hluthafafunda sem teknar hafi verið með ólögmætum hætti eða brjóti í bága við lög eða samþykktir félagsins.                  Stefnendur vísa til þess að sala lóðarinnar hafi verið andstæð 95. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Með sölunni hafi kaupandanum verið aflað ótilhlýðilegra hags­muna í skilningi 95. gr. hlutafélagalaga, þar sem kaupverðið hafi verið mun lægra en raun­verulegt verðmæti hins selda. Þá vísa stefnendur til þess að stjórn félagsins hafi vanrækt upplýsingaskyldu sína samkvæmt 91. gr. hlutafélagalaga með því að afla ekki verðmats frá þriðja aðila eða leita tilboða frá fleiri aðilum. Hvorki hluthafar né stjórnarmenn voru sérfróðir um viðskipti af þessum toga og því mikilvægt að slíkra upplýsinga væri aflað til að hægt væri að leggja mat á viðskiptalegar forsendur samningsins. Stefnandi Sigmar hafi margítrekað mikilvægi þessa og sjálfur lagt fram upplýsingar frá stjórnendum fasteignafélaga sem bentu til þess að kaupverðið væri langt undir markaðsvirði. Þá hafi lóðin verið metin mun hærra í upphaflegum viðskiptaáætlunum.                 Stefnendur vísa til þess að meirihluti stjórnar félagsins hafi hafnað tilboði sem stefnandi Sigmar hafi aflað frá öflugum aðila úr ferðaþjónustu eða að ganga til frekari samninga við hann, þó að fyrirliggjandi tilboð hafi verið 10 milljónum króna hærra en það sem samþykkt var frá Fox ehf. Kauptilboð Fox ehf. hafi verið hagstæðara fyrir rekstraraðila sýningarinnar og ekki háð skilyrði um að byggingarleyfi fengist vegna hótels. Fjárhagslega staða Fox ehf. hafi verið óviss, enda enginn rekstur í félaginu og eigið fé þess nánast ekkert.                 Stefnendur byggja á því að við mat á ótilhlýðileika verði að horfa til tengsla Pálmars Harðarsonar og Harðar Jónssonar annars vegar og Skúla Gunnars Sigfússonar, hins vegar, eiganda Gufupressunnar og Leitis eignarhaldsfélags og félaga sem tengjast þeim. Þá verði einnig við matið að horfa til þess að Þingvangur ehf., félag Pálmars Harðarsonar, sonar Harðar Jónssonar, eiganda Fox ehf., er meðal hluthafa í Lava ehf. Loks verði að líta til tengsla Guðmundar Hjaltasonar við fyrrgreinda aðila.                 Stefnendur vísa til þess að við mat á ótilhlýðileika verði að horfa til þess að stefnanda Sigmari hafi verið meinaður aðgangur að gögnum, þ.m.t. leigusamningi milli Lava ehf. og Þingvangs ehf. eða Lava ehf. og Fox ehf. og kostnaðaráætlunum vegna framkvæmdanna, en stefnendur telja að kauptilboð Fox ehf. geri ráð fyrir ofáætluðum byggingarkostnaði. Liður í því hafi verið að afturkalla prókúruumboð stefnanda Sigmars.                 Stefnendur hafna sjónarmiðum stjórnarmanna stefndu um að ákvörðun um söluna hafi verið nauðsynleg vegna hagsmuna stefnda að því er varðar sýningarhluta verkefnisins. Stefnandi Sigmar hafi um langt skeið kallað eftir því að leitað yrði tilboða frá fleiri aðilum í því skyni að tryggja sem hæst verð fyrir eignir stefnda. Þessum ábendingum hafi ekki verið sinnt. Jafnframt er hafnað þeim sjónarmiðum að stefndi hafi ekki átt annan kost en að ganga til samninga við Fox ehf. á grundvelli hluthafasamkomulags eigenda Lava ehf. Sú skýring sé ekki í samræmi við þá staðreynd að lóðarréttindin voru seld til Þingvangs ehf. sem var ekki aðili að samningnum. Þá telja stefnendur að stjórn stefnda hafi ekki getað framselt ákvörðun um það við hvaða aðila yrði samið um byggingu, eignarhald og rekstur fasteignar um verkefnið, með vísan til 68. gr. laga nr. 2/1995. Jafnvel þótt fallist yrði á ofangreind sjónarmið hafi engin nauðsyn verið að selja lóðina sem ætluð var til hótelreksturs, sbr. meðal annars bókun Bjarka Diego stjórnarmanns á stjórnarfundi.                 Þá byggja stefnendur á því að ákvörðun hlutahafafundar hafi tekið til hagsmuna sem stefndi var ekki þinglýstur eigandi að, eins og fasteigna að Austurvegi 12 og 14, Hvolsvelli. Stefndi hafi því ekki haft heimild til að ráðstafa þeim hagsmunum sem tilgreindir eru í kaupsamningnum.                 Loks vísa stefnendur til þess að ákvörðun hluthafafundar hafi tekið til ráðstöfunar á hagsmunum félagsins án þess að samþykki stjórnar hafi legið fyrir, en það sé ólögmætt, sbr. meðal annars 68. gr. laga nr. 2/1995.                 Stefnendur vísa til 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einka­mála varðandi aðild beggja að málinu og 96. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Stefnandi Sjarmur og Garmur ehf. er hluthafi í stefnda. Þá sat stefnandi Sigmar í stjórn stefnda þegar hin umdeilda ákvörðun var tekin. Það að hann hafi ekki verið endurkjörinn í stjórnina breyti engu um heimild hans til málshöfðunar. Aðalfundur þessi hafi verið ólögmætur í heild sinni. Boðað hafi verið til hans með ólögmætum hætti og ekki hafi verið heimilt að taka ákvörðun um staðfestingu ársreiknings þar sem árs­reikningur hafi ekki legið fyrir. Þá hafi stefnanda verið meinað að greiða atkvæði á fundinum sem fyrirsvarsmanni Sjarms og Garms.                  Jafnvel þótt aðalfundurinn teldist hafa verið lögmætur byggir stefnandi á því að samkvæmt 1. mgr. 96. gr. hafi þeir sem sátu í stjórn þegar hin umdeilda ákvörðun var tekin heimild til málshöfðunar. Að öðrum kosti gæti meirihlutaeigandi félags komið í veg fyrir málshöfðun með því að kjósa aðra menn í stjórn.                  Þá vísar stefnandi til þess að ákvörðun um málshöfðun stefnanda Sjarms og Garms ehf. var tekin á stjórnarfundi félagsins 8. ágúst 2016. Stjórnarformanni hafi ítrekað verið send boðun um fundinn og boðið að taka þátt í honum gegnum fundarsíma en hann hafi ekki þáð það. Stjórnarformaðurinn hafi auk þess verið vanhæfur til meðferðar málsins, sbr. 48. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög.                   Helstu málsástæður stefnda.                 Í greinargerð stefnda eru ýmsar athugasemdir varðandi upphaflegar málsástæður stefnanda um hlutafjáreign og atkvæðavægi hluthafa. Þar sem stefnandi hefur fallið frá þessum málsástæðum þykir ekki ástæða til að reifa þær sérstaklega.                  Við aðalmeðferð málsins kom fram hjá stefnda að vísa ætti málinu frá ex officio þar sem dómkrafa stefnanda feli í sér bindandi niðurstöðu fyrir aðila sem ekki er stefnt í málinu og eigi því ekki kost á að taka til varna. Krafa stefnanda byggi á matsgerð þar sem einungis einum matsþola af níu er stefnt. Verði fallist á kröfu stefnanda sé dómurinn bindandi og hafi fullt sönnunargildi um það hvort ákvörðunin hafi verið ótilhlýðileg. Það feli í sér að hvorki kaupandi, stjórnarmaður, endurskoðandi né aðrir, sem stefnandi hefur lýst yfir, m.a. í matsbeiðni, að hann kunni að beina að bótakröfu, geti tekið til varna um það hvort háttsemi þeirra hafi verið saknæm og ólögmæt.                 Stefndi byggir á því að stefnandi Sigmar Vilhjálmsson geti ekki átt aðild að málinu og því beri að sýkna stefnda á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Stefnandi Sigmar byggi aðild sína á 96. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995. Á aðalfundi stefnda þann 3. ágúst 2016 hafi verið kosin ný stjórn í félaginu og hafi stefnandi Sigmar ekki verið kosinn. Stefnandi Sigmar hafi mætt á fundinn og gert athugasemdir við lögmæti hans. Fundarstjóri hafi lýst fundinn lögmætan og hafi ekki verið krafist ógildingar á þeirri ákvörðun fyrir dómi. Ríkisskattstjóri hafi ekki gert athugasemdir við tilkynningu um stjórn stefnda í kjölfar hluthafafundarins frá 3. ágúst 2016 og hafi hafnað kröfu lögmanns stefnenda um óbreytta skráningu stjórnar eins og hún var fyrir aðalfundinn. Stefndi vísar til þess að ef stefnandi telur sig eiga að vera í stjórn stefnanda þurfi hann að bera þann ágreining undir dómstóla í sérstöku máli, sbr. 5. mgr. 150. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995.                 Stefndi hafnar því að regla 1. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög taki til fyrrverandi stjórnarmanna. Ákvæðið sem kveði á um sérstakan málssóknarrétt hluthafa, stjórnarmanna og framkvæmdastjóra verði að skýra þröngt og í samræmi við orðanna hljóðan. Fyrrverandi stjórnarmenn hlutafélags geti ekki tekið að sér hagsmunagæslu fyrir félagið eða hluthafa þess. Ef þeir telja á sér brotið geti þeir sjálfir höfðað skaðabótamál takist þeim að sanna bótaskylda háttsemi af hálfu hluthafa.                 Verði stefndi ekki sýknaður vegna aðildarskorts er á því byggt að ákvörðun hluthafafundar stefnda þann 9. maí 2016 um sölu lóða og annarra réttinda sé gild. Í fundargerð kemur fram að fulltrúar allra hluthafa félagsins sóttu fundinn, þar á meðal stefnandi Sigmar Vilhjálmsson sem framkvæmdastjóri stefnanda Sjarms og Garms ehf., eigandi 36,36% hlutafjár. Á dagskrá fundarins hafi einungis verið eitt mál sem var sala á lóðum að Austurvegi 12 og 14 samkvæmt drögum að kaupsamningi sem hafi legið fyrir fundinum.                 Stefndi vísar til þess að fundarstjóri hafi úrskurðað að Skúli Gunnar Sigfússon gæti greitt atkvæði á hluthafafundinum þar sem hann hefði ekki tengsl við kaupanda lóðanna, Fox ehf., sem gerðu hann vanhæfan í skilningi 1. mgr. 76. gr. eða 95. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995. Önnur niðurstaða hefði leitt til þess að minnihluti hluthafa hefði getað tekið ákvörðun sem ekki samrýmdist hagsmunum eigenda meirihluta hlutafjárins. Forsenda þess að hægt sé að svipta hluthafa atkvæðisrétti sé sú að hagsmunir hans og félagsins séu augljóslega andstæðir. Sú hafi ekki verið raunin í þessu tilviki.                 Stefndi vísar til þess að ákvörðun hluthafafundarins hafi varðað hagsmuni allra hluthafa félagsins. Tilgangur félagsins sé almenn ferðaþjónusta og tengd starfsemi, rekstur eignarhaldsfélags, kaup, sala og rekstur fasteigna og annar skyldur rekstur. Ákvörðun hluthafafundarins hafi varðað sölu á fasteignaréttindum og kostnað sem stofnað hafi verið til vegna þessara réttinda sérstaklega. Stefnandi Sigmar hafi ekki lagt neitt fé til þessa verkefnis heldur hafi allt fé til rekstrar- og uppbyggingar stefnda komið frá Skúla Gunnari Sigfússyni og félögum í hans eigu. Eftir að Sigmar var rekinn sem markaðsstjóri Stjörnunnar ehf. hafi hann hafið atlögu að stefnda og Skúla Gunnari Sigfússyni og sé málssókn þessi hluti af því.                 Stefndi vísar til 27,02% eignarhlutar stefnda í Lava – Eldafjalla- og jarðskjálftamiðstöð Íslands ehf. sem sérstaklega var stofnað utan um sýningarþátt verkefnisins, með fjármögnun Skúla Gunnars Sigfússonar. Eins og fram komi í stefnu hafi stefnandi Sigmar talið þá fjármögnun nauðsynlega til að auka tiltrú annarra fjárfesta. Það hafi hins vegar ekki gengið eftir. Stefndi bendir á að sérstakt hluthafasamkomulag og áskriftarloforð gildi á milli hluthafa þess félags. Í því samkomulagi er tekið fram að með verkefninu sé hvorki átt við fasteignina né veitingarekstur eða annan rekstur sem kunni að tengjast sýningunni. Jafnframt kemur fram að kostnaður við byggingu fasteignar undir reksturinn verði í samræmi við kostnaðaráætlun og leigugjald taki mið af því. Stjórn félagsins hafi ákvörðunarvald um það við hvern verði samið um byggingu, eignarhald og rekstur fasteignarinnar. Stefndi vísar til þess að með þessu samkomulagi hafi stefndi í raun afsalað sér yfirráðum yfir þeim lóðarréttindum sem hann hafði tryggt sér á Hvolsvelli með samningi við sveitarstjórn og bundið leigugjaldið við ákveðið hlutfall af áætluðum byggingarkostnaði. Þessar forsendur hafi legið til grundvallar ákvörðun hluthafa, sem fóru með 63,64% hlut í stefnda og áttu auk þess 18,18% óbeint í stefnda, um að selja öll lóðarréttindi stefnda á Hvolsvelli til aðila sem gæti byggt sýningarhús á því verði sem kostnaðaráætlunin gerði ráð fyrir og eftir atvikum aðrar byggingar sem hugmyndir voru um en engar ákvarðanir höfðu verið teknar um að reisa.                 Stefndi vísar til þess að einungis hafi munað 10 milljónum króna á tilboði hans og tilboði Hótels Vatnajökuls sem stefnandi lagði fram og hafi verið háð fjölda fyrirvara. Endanlegt tilboð Fox ehf. hafi síðan verið hækkað um 10 milljónir króna. Með vísan til alls þess sem hér hefur verið rakið sé ósannað að umrædd ákvörðun hafi verið til þess fallin að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra.                 Stefndi vísar því á bug að ákvörðun hluthafafundar sé bundin því að stjórn félagsins hafi áður samþykkt ákvörðunina. Slík skilyrði sé ekki að finna í 68. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995.                 Loks byggir stefndi á því að hlutkesti geti ekki ráðið úrslitum um ákvörðun um málshöfðun þegar atkvæði eru jöfn. Tillagan hafi fallið á jöfnum atkvæðum aðila, sem eigi jafnan hlut í stefnanda, Sjarmi og Garmi ehf.   Niðurstaða I.                 Samkvæmt 96. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995 er varnaraðili í ógildingarmáli félagið sjálft. Ákvæðið felur í sér sérstaka heimild til málssóknar þar sem fram kemur að hún beinist gegn félaginu og varðar gildi ákvörðunar hluthafafundar. Á það er ekki fallist að eins og kröfugerð stefnenda er háttað hafi verið nauðsynlegt að stefna öðrum aðilum en félaginu sjálfu. Einungis er verið að krefjast ógildingar á ákvörðun hluthafafundar á grundvelli framangreindrar heimildar í hlutafélagalögum nr. 2/1995, en ekki á síðari lögskiptum eða kaupsamningum sem gerðir voru við þriðja aðila á grundvelli ákvörðunarinnar. Það eitt að ákvörðun hluthafafundar um að selja lóðarréttindi verði ógilt með dómi leiðir ekki sjálfkrafa til þess að fella beri kaupsamning og afsal úr gildi. Hin umdeilda ákvörðun var tekin af hluthöfum félagsins en ekki af kaupanda fasteignar, endurskoðanda eða stjórnarmanni þess. Ekki er þörf á að stefna þessum aðilum saman á grundvelli reglna um samaðild. Samkvæmt meginreglum einkamálaréttarfars geta þeir einir talist aðilar að einkamáli sem gera dómkröfur eða sem kröfum er beint að. Dómur er einungis bindandi fyrir aðila máls en ekki aðra, sbr. 1. mgr. 116. gr. einkamálalaga nr. 91/1991. Frá þessari meginreglu er undantekning í 4. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 um að dómur um ógildingu samkvæmt 96. gr. bindi einnig þá hluthafa sem hafi ekki staðið að málssókninni. Í þessu máli verður einungis dæmt um kröfu stefnanda varðandi ógildingu ákvörðunar hluthafafundar um sölu lóðarréttinda. Verði fallist á kröfuna verður ekki dæmt um það hvernig leyst verður úr lögskiptum félagsins við þá sem ekki eru aðilar að þessu máli. Málinu verður því ekki vísað frá dómi ex officio.   II.                 Samkvæmt 96. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995 geta hluthafar, stjórnarmaður og framkvæmdastjóri höfðað mál vegna ákvörðunar hluthafafundar sem hefur verið tekin með ólögmætum hætti. Með stjórnarmanni og framkvæmdastjóra er átt við einstaklinga sem hlotið hafa skráningu sem slíkir í hlutafélagaskrá Ríkisskattstjóra. Stefnandi Sigmar Vilhjálmsson var ekki skráður í hlutafélagaskrá eftir aðalfund stefnda þann 3. ágúst 2016. Hins vegar er óumdeilt að hann var skráður stjórnarmaður í félaginu á þeim tíma sem ákvörðunin um að selja lóðarréttindin var tekin og kaupsamningur undirritaður. Orðalag ákvæðisins sker ekki úr um það hvort með stjórnarmönnum sé átt við þá sem eru stjórnarmenn á þeim tíma sem ákvörðun um málshöfðun er tekin eða hvort það taki til þeirra sem eru stjórnarmenn á þeim tíma sem hin umþrætta ákvörðun er tekin.                 Í athugasemdum með frumvarpi, þegar ákvæði 96. gr. laga nr. 2/1995 var upphaflega lögfest, kom fram að ákvæðið fæli í sér rýmkun frá ákvæðum þágildandi laga, en þau bundu málshöfðunarréttinn við hluthafa. Með ákvæðinu var þannig verið að styrkja aðhaldshlutverk stjórnarmanna. Stjórnarmenn bera ábyrgð samkvæmt XV. kafla hlutafélagalaga nr. 2/1995 vegna tjóns sem þeir valda hlutafélaginu í störfum sínum. Ábyrgðin miðast við þær ákvarðanir sem voru teknar á þeim tíma sem þeir voru stjórnarmenn og fellur ekki niður við það eitt að þeir hætti stjórnarstörfum. Í dómaframkvæmd hefur verið fallist á þá niðurstöðu að málssóknarréttur hluthafa sé miðaður við þann tíma þegar þær ráðstafanir sem krafist er ógildingar á voru gerðar, sbr. Hrd. nr. 554/2017 og Hrd. nr. 215/2015. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið er fallist á þau sjónarmið stefnanda að skýra verði ákvæðið á þá leið að það taki til stjórnarmanna á þeim tíma sem ákvörðun var tekin, enda hafi þeir lögvarða hagsmuni af ákvörðuninni. Önnur skýring myndi leiða til þess að meirihluti gæti boðað til hluthafafundar gagngert í þeim tilgangi að kjósa nýja stjórn til þess að losna undan yfirvofandi málshöfðun. Slík niðurstaða er í andstöðu við þá minnihlutavernd og aðhaldshlutverk stjórnarmanna sem lögunum er ætlað að tryggja. Samkvæmt framansögðu verður fallist á að stefnandi Sigmar Vilhjálmsson geti átt aðild að þessu máli, enda eru fyrir hendi lögvarðir hagsmunir.                 Ákvörðun um málshöfðun stefnanda Sjarms og Garms ehf. var staðfest á hluthafafundi 23. desember 2016 eftir hlutkesti. Þeirri ákvörðun hefur ekki verið hnekkt með því að krefjast ógildingar hennar fyrir dómi. Í samþykktum félagsins er ekki kveðið á um hvernig með skuli fara ef atkvæði falla jöfn. Verður því fallist á að ákvörðun um málshöfðun stefnanda Sjarms og Garms ehf. hafi verið tekin með lögmætum hætti.   III.                 Samkvæmt samþykktum stefnda er tilgangur félagsins almenn ferðaþjónustustarfsemi og tengd starfsemi, rekstur eignarhaldsfélags, kaup, sala og rekstur fasteigna, lánastarfsemi og annar skyldur rekstur. Verður ekki fallist á að sala á fasteign feli í sér breytingar á tilgangi félagsins, enda eitt af því sem sérstaklega er talið upp í samþykktum. Þá verður ekki fallist á að um vanheimild hafi verið að ræða. Stefndi átti réttindi í umræddri fasteign sem hann gat afsalað til þriðja aðila. Loks verður ekki fallist á að stjórn stefnanda hafi þurft að samþykkja kaupsamninginn áður en hann var lagður fyrir hluthafafund. Hluthafafundur er æðsta vald í málefnum hlutafélags, sbr. 80. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Í lögunum er ekki gert ráð fyrir því að ákvörðun hluthafafundar um sölu á fasteign sé bundin því að stjórn félagsins hafi áður samþykkt kaupsamninginn fyrir sitt leyti.   IV.                 Samkvæmt 95. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995 má hluthafafundur ekki taka ákvörðun sem er fallin til þess að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins. Ákvörðun hluthafafundar varðaði sölu á lóðarréttindum að Austurvegi 12 og 14 til Fox ehf. fyrir 40 milljónir króna, en forsvarsmenn stefnda segja að jafnframt hafi verið samið við kaupanda um 10 milljóna króna hækkun á kaupverðinu. Umrætt kaupverð er talsvert lægra en niðurstaða fyrirliggjandi matsgerðar, en þar er virði lóðanna þann 9. maí 2015 metið á bilinu 125–135 milljónir króna fyrir utan samlegðaráhrif sem geti numið allt að 25–55 milljónum króna.                 Í málinu liggur fyrir að þáttur stefnanda Sjarms og Garms ehf. var ólíkur þætti annarra hluthafa. Stefnandi Sjarmur og Garmur ehf. lagði takmarkað fjármagn inn í stefnda, en það voru fyrst og fremst félög í eigu Skúla Gunnars Sigfússonar sem fjármögnuðu rekstur félagsins. Slíkt fjármagn var að mati stefnanda Sigmars nauðsynleg forsenda þess að fá aðra fjárfesta og leigutaka að verkefninu. Í ljósi þessa verður að játa hluthöfum stefnda nokkurt svigrúm til þess að gera ráðstafanir sem miða að því að draga úr fjárhagslegri áhættu þeirra, einfalda rekstur félagsins og tryggja nauðsynlega fjármögnun frá þriðja aðila.                 Þá liggur fyrir að aðkoma fjárfestingasjóðs á vegum Landsbréfa var háð því skilyrði að stofnað yrði sérstakt félag um ferðaþjónustuhluta verkefnisins sem fólst í uppsetningu eldfjalla- og jarðskjálftamiðstöðvar. Sjóðurinn lagði 240 milljónir króna inn í félagið og eignaðist 54,73% hlutafjár. Samhliða þessum viðskiptum var gerður hluthafasamningur þar sem fjárfestingasjóðurinn tryggði sér viss ítök í minjagripaverslun sem rekin yrði í fasteigninni og að leiguverð fyrir fyrirhugaða eldfjallamiðstöð tæki mið af fyrirliggjandi kostnaðaráætlun sem fylgdi hluthafasamkomulaginu. Þessar ráðstafanir höfðu vissulega áhrif á verðmæti lóðarréttindanna. Hins vegar verður ekki fallist á að með þessu samkomulagi hafi stefndi afsalað sér yfirráðum yfir umræddum lóðarréttindum.                 Í skýrslu Skúla Gunnars Sigfússonar fyrir dómi kom fram að hann hefði fengið stefnanda Sigmar Vilhjálmsson í þetta verkefni til þess að koma ferðaþjónustuþættinum á laggirnar. Aldrei hefði staðið til að þeir færu saman í fasteignaverkefni, enda hefði hvorki hann og enn síður Sigmar einhverja þekkingu á slíku. Engar hugmyndir hafi verið uppi um að stefndi myndi reisa þessar byggingar, hvorki í stjórn stefnda né á hluthafafundum. Hvað sem þessu líður, þá liggur það fyrir að stofnað var hlutafélag sem eignaðist umrædd lóðarréttindi. Með því undirgengust hluthafar ákveðnar leikreglur sem þeir verða að hlíta, enda er ekki að finna neitt samkomulag milli hluthafanna þar sem aðrar forsendur eru tilteknar og hvaða afleiðingar það eigi að hafa. Þá eru samþykktir stefnda hefðbundnar samþykktir einkahlutafélags þar sem sérstaklega er tekið fram að kaup og sala fasteigna og fasteignarekstur sé hluti af tilgangi félagsins.                 Niðurstaða matsgerðarinnar er sú að virði lóðarréttindanna hafi verið umtalsvert meira en það verð sem stefndi seldi þau á. Í matsgerðinni er ekki sérstaklega vikið að hugsanlegum áhrifum hluthafasamkomulags hluthafa Butru ehf., sem stefnandi Sjarmur og Garmur ehf. var aðili að, á virði lóðarréttindanna. Aðspurðir fyrir dómi sögðu matsmenn að hluthafasamkomulagið hefði verið meðal þeirra gagna sem þeir byggðu mat sitt á en að mat þeirra væri að það hefði ekki haft veruleg áhrif á virði réttindanna. Stefndi hefur mótmælt niðurstöðu matsgerðarinnar og bent á að legið hafi fyrir tilboð í lóðirnar að fjárhæð 50 milljónir króna, sem stefnandi Sigmar hafi aflað frá þriðja aðila. Einungis hafi munað 10 milljónum króna á tilboðunum, auk þess sem síðar hafi verið samið um að tilboðið hækkaði um 10 milljónir króna. Þó að umrætt tilboð hafi gefið einhverja vísbendingu um verð lóðanna gaf það að mati dómsins engu að síður ástæðu til að fara betur ofan í verðforsendur lóðarréttindanna sem voru umdeildar meðal hluthafa.                 Þó að verðmat á umræddum lóðarréttindum sé erfiðleikum bundið og játa verði hluthöfum nokkurt svigrúm til þess að draga úr áhættu vegna fjármögnunar er slíkt svigrúm ekki án takmarkana. Ágreiningur um virði lóðarréttindanna og sala til aðila sem tengdist tilteknum hluthöfum stefnda gaf fullt tilefni til þess að afla verðmats eða setja af stað söluferli svo að auðveldara yrði að leggja mat á verðmæti lóðanna. Stefndi verður að bera hallann af því að það var ekki gert. Með umræddri ákvörðun var eign stefnda ráðstafað til aðila sem tengdist ákveðnum hluthafahópi félagsins á verði sem var umtalsvert lægra en virði hennar samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð. Sú ákvörðun var tekin án þess aflað væri frekari upplýsinga um grundvöll þeirrar verðlagningar. Niðurstaða matsgerðarinnar er afgerandi, jafnvel þó horft sé til hluthafasamkomulagsins, og henni hefur ekki verið hnekkt með yfirmati. Með vísan til framangreinds er það mat dómsins að ákvörðunin hafi verið til þess fallin að afla öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað hluthafa eða félagsins. Því verður fallist á kröfu stefnenda um að ógilt verði ákvörðun hluthafafundar stefnda 9. maí 2016 þar sem samþykkt var að selja lóðarréttindi að Austurvegi 12 og 14 til Fox ehf. með vísan til 95. gr. og 96. gr. laga nr. 2/1995.                 Við ákvörðun málskostnaðar verður horft til niðurstöðu málsins og þess að frávísunarkröfum stefnda var hafnað, auk kostnaðar vegna matsmáls. Jafnframt verður að horfa til þess að stefnendur féllu frá málsástæðum sem stefndi hafði undirbúið varnir fyrir, auk þess sem kröfu um þinglýsingu var hafnað. Með vísan til framangreinds þykir málskostnaður hæfilega ákveðinn 4.000.000 króna.                 Af hálfu stefnenda flutti málið Daði Bjarnason lögmaður.                 Af hálfu stefnda flutti málið Sigurður G. Guðjónsson lögmaður.                 Helgi Sigurðsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Sigríði Elsu Kjartansdóttur héraðsdómara og Hersi Sigurgeirssyni dósent.   DÓMSORÐ:                 Ógilt er ákvörðun hluthafafundar stefnda Stemmu hf. 9. maí 2016 þar sem samþykkt var að selja lóðarréttindi að Austurvegi 12 og 14, Hvolsvelli, auk stofnkostnaðar og annarra réttinda tengdra þeim, til Fox ehf., kt. 410908-1740, Gnitaheiði 3, Kópavogi, samkvæmt drögum að kaupsamningi, dags. í maí 2016, sem lögð voru fram á hluthafafundinum.                 Stefndi greiði stefnendum 4.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 56/2019

Samningur Loforð Þriðjamannslöggerningur Aðild Samaðild Varnarþing Lögvarðir hagsmunir Ómerkingarkröfu hafnað Frávísunarkröfu hafnað Dráttarvextir

S og E gerðu með sér samning árið 2011 um kaup þess fyrrnefnda á 51% hlutafjár í S hf. Tóku M og 66N síðar hvort um sig yfir réttindi og skyldur kaupanda og seljanda samkvæmt samningnum. Í honum var meðal annars kveðið á um að seljandi ábyrgðist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra S hf. væri fallinn úr gildi og að forstjórinn ætti ekki kröfur á hendur félaginu. Með dómi Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014 var staðfest að kaupréttur fyrrum forstjóra S hf. hefði ekki verið fallinn úr gildi og félaginu gert að greiða honum tiltekna fjárhæð. S hf. greiddi kröfuna og höfðaði í kjölfarið dómsmál gegn M til endurgreiðslu á fjárhæðinni. Með dómi Hæstaréttar 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 var málinu vísað frá dómi þar sem S hf. hefði ekki verið aðili að fyrrnefndum samningi þótt hann hafi varðað hagsmuni félagsins. Í kjölfar dómsins höfðaði 66N mál þetta til heimtu þess kostnaðar sem féll á S hf. vegna framangreinds dóms Hæstaréttar í máli nr. 84/2014. Í dómi Hæstaréttar kom fram að skuldbindingin samkvæmt samningnum hefði falið í sér eiginlegan þriðjamannslöggerning sem stofnað var til í lögskiptum aðilanna og til hagsbóta fyrir S hf. 66N hefði því verið bær til þess að sækja þá ætluðu hagsmuni sem fælust í samningnum á hendur M en til hagsbóta fyrir S hf. Auk þess hefði málatilbúnaður 66N verið nægilega skýr um þennan grundvöll. Þá taldi Hæstiréttur að 66N hefði átt lögvarða hagmuni af niðurstöðunni enda væri óumdeilt að hann hefði með umræddum samningi keypt 51% hlut í S hf. Í ljósi þess að samningurinn hefði falið í sér eiginlega þriðjamannslöggerning og að fyrir hendi væru lögvarðir hagsmunir 66N var hann með réttu talinn eiga aðild að málinu. Þá var kröfum M um að málið hefði verið höfðað á röngu varnarþingi og að nauðsyn hefði verið til samaðildar 66N og S hf. til sóknar í málinu hafnað. Taldi Hæstiréttur að krafa á grundvelli samningsins hefði stofnast sem M bæri að greiða S hf. með nánar tilgreindum dráttarvöxtum.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. desember 2019. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og að málinu verði vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefst aðaláfrýjandi þess að öllum kröfum stefnda verði vísað frá héraðsdómi.  Til þrautavara krefst hann sýknu af öllum kröfum stefnda, en að öðrum kosti að kröfur stefnda verði lækkaðar verulega. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu fyrir sitt leyti 25. febrúar 2020. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en dráttarvexti og að dráttarvextir samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu verði dæmdir af 105.985.575 krónum frá 1. janúar 2015 til 19. október 2017 en af 171.976.408 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst gagnáfrýjandi staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Í máli þessu hefur gagnáfrýjandi uppi fjárkröfu á hendur aðaláfrýjanda í þágu þriðja manns, Sjóklæðagerðarinnar hf., á grundvelli 3. mgr. 4. greinar kaupsamnings 9. ágúst 2011, vegna kaupa á 51% hlutafjár í því félagi. Í tilgreindu ákvæði kaupsamningsins var kveðið á um að seljandinn ábyrgðist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins væri fallinn úr gildi og að nefndur forstjóri ætti ekki kröfur á hendur félaginu. Með dómi Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014 var komist að þeirri niðurstöðu að kauprétturinn hefði ekki verið fallinn úr gildi og Sjóklæðagerðinni hf. gert að greiða í samræmi við það. Í þessu máli deila aðilar um skyldu aðaláfrýjanda til þess að endurgreiða Sjóklæðagerðinni hf. þá fjárhæð. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að líta yrði svo á að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um þau atriði sem leyfisbeiðni var reist á. II Ágreiningur málsins á rætur að rekja til kaupsamnings sem gerður var 9. ágúst 2011 á milli SF II slhf. og Egus Inc. um kaup þess fyrrnefnda á 51% hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf. Með samruna, sem tók gildi 29. desember 2015, varð SF II slhf. að BH Holding ehf., þar sem hið síðarnefnda félag var yfirtökufélagið og fyrrnefnda félaginu var slitið án skuldaskila. Gagnáfrýjandi hefur tekið yfir réttindi og skyldur kaupanda samkvæmt samningnum og aðaláfrýjanda hefur verið nafnbreytt. Er gagnáfrýjandi nú eigandi alls hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf. Í 1. mgr. 4. greinar kaupsamningsins kemur fram að kaupverð hinna seldu hluta sé 765.000.000 krónur. Þá er í 3. mgr. 4. greinar kaupsamningsins mælt fyrir um að seljandi „ábyrgist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins sé fallinn úr gildi og að forstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu. Komi til kostnaðar vegna starfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings við hann, bætir seljandi félaginu þann kostnað að fullu. Kæmi til málaferla af hálfu fyrrum forstjóra skal seljandi eiga rétt til þess að halda uppi vörnum fyrir félagsins hönd í slíku máli.“ Í 1. mgr. 11. greinar kaupsamningsins er kveðið á um að samningurinn og túlkun hans lúti íslenskum lögum og réttarframkvæmd. Segir jafnframt í sömu grein að komi upp ágreiningur í tengslum við samninginn beri aðilum skylda til að reyna að leysa hann í góðri trú en lánist það ekki skuli reka mál vegna slíks ágreinings fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Með dómi Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014 var staðfest að kaupréttur fyrrum forstjóra Sjóklæðagerðarinnar hf. hefði ekki verið fallinn úr gildi á því tímamarki þegar hann sendi félaginu tilkynningu um innlausn hluta. Var Sjóklæðagerðinni hf. gert að greiða honum 109.577.514 krónur á grundvelli samnings um kaup- og sölurétt hans á hlutum í félaginu, auk dráttarvaxta og málskostnaðar. Sjóklæðagerðin hf. greiddi kröfu fyrrum forstjóra félagsins að fullu og höfðaði í kjölfarið dómsmál á hendur aðaláfrýjanda um endurgreiðslu á grundvelli tilvitnaðs ákvæðis í kaupsamningi hinna upphaflegu aðila málsins. Með dómi Hæstaréttar 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 var málinu vísað frá dómi. Í dóminum var tekið fram að Sjóklæðagerðin hf. hefði ekki verið aðili að fyrrnefndum kaupsamningi þótt samningurinn hafi varðað hagsmuni félagsins. Hefði aðaláfrýjandi ekki fyrir sitt leyti gengist undir að mál á hendur sér vegna umræddra hagsmuna yrði rekið gegn honum fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Í kjölfar dóms Hæstaréttar höfðaði gagnáfrýjandi mál þetta til heimtu þess kostnaðar sem féll á Sjóklæðagerðina hf. vegna framangreinds dóms Hæstaréttar 25. september 2014. Héraðsdómur féllst á greiðsluskyldu aðaláfrýjanda gagnvart gagnáfrýjanda. Landsréttur staðfesti þá niðurstöðu með hinum áfrýjaða dómi en taldi þó ekki unnt að fallast á dráttarvaxtakröfu gagnáfrýjanda af hluta höfuðstólsins frá 1. janúar 2015.   III Um aðalkröfu sína í aðalsök um ómerkingu hins áfrýjaða dóms og héraðsdóms vísar aðaláfrýjandi til 2. mgr. 111. gr., sbr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þar sem gagnáfrýjandi hafi ekki byggt á málsástæðu um þriðjamannslöggerning í málatilbúnaði sínum í stefnu málsins. Varakröfu sína um frávísun styður aðaláfrýjandi í fyrsta lagi þeim rökum að málið sé vanreifað af hálfu gagnáfrýjanda; í öðru lagi að gagnáfrýjandi eigi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn þess, sbr. og 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991; í þriðja lagi að málið hafi af hálfu gagnáfrýjanda verið höfðað á röngu varnarþingi; í fjórða lagi falli málsókn gagnáfrýjanda ekki að þeim áskilnaði einkamálaréttarfars að þeir einir geti verið aðilar máls sem geri dómkröfur eða dómkröfum sé beint að og dómkröfur bindi, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 og í fimmta lagi að nauðsyn hafi borið til samaðildar gagnáfrýjanda og Sjóklæðagerðarinnar hf. til sóknar í málinu, sbr. 18. gr. laga nr. 91/1991. Þrautavarakröfu um sýknu styður aðaláfrýjandi í fyrsta lagi við aðildarskort gagnáfrýjanda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 og í öðru lagi þá málsástæðu að engin krafa hafi stofnast á grundvelli 3. mgr. 4. greinar kaupsamnings 9. ágúst 2011. Í aðalsök mótmælir gagnáfrýjandi ómerkingarkröfu aðaláfrýjanda þar sem hugtakanotkun geti engu máli skipt þegar grundvöllur kröfu sé að öðru leyti skýr. Málatilbúnaður aðaláfrýjanda um vanreifun málsins fái ekki staðist og enginn vafi geti á því leikið að gagnáfrýjandi, sem er eigandi alls hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf., eigi lögvarinna hagsmuna að gæta í málinu. Þá hafi aðaláfrýjandi samið sig undir lögsögu íslenskra dómstóla, sbr. 11. grein í kaupsamningi aðila 9. ágúst 2011. Gagnáfrýjandi mótmælir málatilbúnaði aðaláfrýjanda um aðildarskort og bendir í því sambandi á að dómur geti haft áhrif á hagsmuni fleiri en þeirra sem aðild eigi að máli. Þá hafi ekki verið þörf á aðild Sjóklæðagerðarinnar hf. að málinu enda lúti það að samningsskuldbindingu milli aðila þessa máls en í þágu Sjóklæðagerðarinnar hf. Þrautavarakröfu aðaláfrýjanda er andmælt enda sé áskilnaður laga um aðild gagnáfrýjanda fyrir hendi og tilvist fjárkröfu þeirrar sem höfð sé uppi í málinu styðjist við rétta skýringu á 3. mgr. 4. greinar kaupsamningsins 9. ágúst 2011. Í hinum áfrýjaða dómi var ekki fallist á að hluti dómkröfu gagnáfrýjanda, 105.985.575 krónur, bæri dráttarvexti frá 1. janúar 2015 en dráttarvextir dæmdir á alla stefnufjárhæðina frá stefnubirtingardegi 19. október 2017 til greiðsludags. Hefur gagnáfrýjandi af því tilefni uppi gagnsök fyrir Hæstarétti þar sem hann krefst þess að fallist verði á ítrustu kröfur hans hvað álagningu og upphafstíma dráttarvaxta varðar. IV 1 Málatilbúnaði aðaláfrýjanda er hagað með þeim hætti að málsástæður fyrir form- og efniskröfum hans eru um sumt þær sömu. Þetta á í fyrsta lagi við um kröfu um ómerkingu sem reist er á sömu málsástæðu um ágalla á grundvelli málsins og málsástæða um vanreifun sem aðaláfrýjandi styður frávísunarkröfu sína meðal annars við. Í öðru lagi búa sömu sjónarmið að baki málsástæðum um frávísun málsins vegna skorts á lögvörðum hagsmunum og aðildarskorti Sjóklæðagerðarinnar hf. annars vegar og sýknukröfu vegna þess sama aðildarskorts hins vegar. Verður leyst úr málsástæðum aðaláfrýjanda í þeirri röð sem hann setur þær fram en með hliðsjón af þessu samspili þeirra. 2             Hvað ómerkingarkröfu aðaláfrýjanda varðar er fyrst til þess að líta að í 3. mgr. 4. greinar fyrrgreinds kaupsamnings 9. ágúst 2011 var sem fyrr segir tekið fram um skuldbindingar þær sem á aðilum máls þessa hvíldu að seljandi ábyrgðist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins væri fallinn úr gildi og að forstjórinn ætti ekki kröfu á hendur félaginu vegna hans. Kæmi til kostnaðar vegna starfsloka forstjórans, „umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings við hann“ skyldi seljandi bæta félaginu þann kostnað „að fullu“.  Á sama stað er jafnframt tekið fram að komi til málaferla af hálfu fyrrum forstjóra skuli aðaláfrýjandi eiga rétt á því að halda uppi vörnum af hálfu Sjóklæðagerðarinnar hf. Gekk það og eftir svo sem fyrr greinir. Eiginlegur þriðjamannslöggerningur er á sviði fjármunaréttar löggerningur sem vísar til hagsmuna þriðja manns, sem ekki á aðild að löggerningnum, en veitir hvort sem er honum eða loforðsmóttakanda beinan og fyrirvaralausan rétt til þess að krefjast efnda og að þær efndir, feli í sér endanlegt uppgjör kröfunnar. Í tilviki óeiginlegs þriðjamannslöggernings öðlast þriðji maður hins vegar ekki sjálfstæðan rétt til þess að krefjast efnda. Engum vafa getur valdið að ætluð skuldbinding samkvæmt 3. mgr. 4. greinar kaupsamningsins felur í sér eiginlegan þriðjamannslöggerning í fyrrgreindum skilningi og að til hennar var stofnað í lögskiptum málsaðila og til hagsbóta fyrir Sjóklæðagerðina hf. Þá ber umrædd skuldbinding ekki með sér neina fyrirvara um rétt hvors um sig, gagnáfrýjanda sem loforðsmóttakanda og Sjóklæðagerðarinnar hf. sem þriðja manns, til þess að krefjast efnda. Gagnáfrýjandi er því bær til þess að sækja þá ætluðu hagsmuni sem samningsákvæðið ráðgerir á hendur aðaláfrýjanda en til hagsbóta fyrir Sjóklæðagerðina hf. Er málatilbúnaður gagnáfrýjanda nægilega skýr um þennan grundvöll, sbr. e. liður 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 og getur engu máli skipt í því sambandi hvort tekin var upp af hans hálfu tilvísun í einstök lögfræðileg hugtök eða skilgreiningar um samninga þessa eðlis. Af því leiðir jafnframt að í dómi héraðsdóms var ekki farið út fyrir þær málsástæður sem gagnáfrýjandi byggði málsókn sína á, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991. Hafnað er því kröfu aðaláfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms og dóms Landsréttar sem og kröfu hans um frávísun málsins frá héraðsdómi af þeirri ástæðu að það sé vanreifað. 3             Enn fremur byggir aðaláfrýjandi varakröfu sína um frávísun málsins á því að þar sem gagnáfrýjandi sé ekki eigandi þeirra hagsmuna sem um ræðir heldur Sjóklæðagerðin hf. eigi hann hvorki þá lögvörðu hagsmuni sem um ræðir né geti átt aðild að máli til sóknar vegna þeirra. Ætlaðan aðildarskort telur hann raunar jafnframt eiga að leiða til sýknu, sbr. varakrafa hans. Ágreiningur er um efnislegt inntak kröfu á grundvelli þess þriðjamannslöggernings sem hér að framan er komist að niðurstöðu um að stofnað hafi verið til á grundvelli 3. mgr. 4. greinar kaupsamningsins 9. ágúst 2011. Hvað sem því líður er ljóst að gagnáfrýjandi á lögvarða hagsmuni af niðurstöðu þeirrar dómkröfu enda óumdeilt að með nefndum kaupsamningi keypti hann 51% hlut í Sjóklæðagerðinni hf. Aðaláfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að sú fjárhæð sem gagnáfrýjandi hefur uppi kröfu um í málinu geti ekki hafa haft áhrif á verðmæti Sjóklæðagerðarinnar hf. og þar af leiðandi það kaupverð sem greitt var fyrir hlutaféð á grundvelli kaupsamningsins. Er nægilegt í því sambandi að líta til fjárhæðar dómkröfunnar samanborið við ætlað verðmæti félagsins samkvæmt 1. mgr. 4. greinar sama samnings.                    Þar sem að varnir byggðar á aðildarskorti leiða til sýknu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, kemur frávísun málsins á slíkum grundvelli ekki til álita en á hinn bóginn varakrafa aðaláfrýjanda um sýknu á þeim grundvelli. Að þeirri niðurstöðu fenginni að skuldbindingin samkvæmt 3. mgr. 4. greinar samningsins hafi falið í sér eiginlegan þriðjamannslöggerning og að fyrir hendi séu lögvarðir hagsmunir gagnáfrýjanda af því að hann verði efndur, er þeim málatilbúnaði aðaláfrýjanda hafnað að gagnáfrýjandi geti ekki átt aðild að máli um slíka kröfu. Hvað sem líður áskilnaði 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 að dómur bindi aðeins aðila máls leiðir af reglum um þriðjamannslöggerninga að efni aðaláfrýjandi ætlaða kröfu gagnáfrýjanda í máli þessu fellur sú sama krafa á hendur honum niður af hálfu Sjóklæðagerðarinnar hf. sem eignast hina umþrættu hagsmuni. Samkvæmt þessu er því hafnað að skortur á lögvörðum hagsmunum eða fullnægjandi grein fyrir aðild gagnáfrýjanda eigi að leiða til frávísunar málsins ellegar sýknu af þrautavarakröfu aðaláfrýjanda vegna aðildarskorts.    4             Standa þá eftir af þeim málatilbúnaði sem aðaláfrýjandi byggir frávísunarkröfu sína á þær málsástæður annars vegar að málið hafi verið höfðað á röngu varnarþingi og hins vegar að nauðsyn hafi borið til samaðildar gagnáfrýjanda og Sjóklæðagerðarinnar hf. til sóknar í málinu.                Hvað varðar þann málatilbúnað aðaláfrýjanda að vísa beri málinu frá héraðsdómi þar sem það sé höfðað á röngu varnarþingi er til þess að líta að í 1. mgr. 11. greinar kaupsamningsins frá 9. ágúst 2011 kemur fram að hann skuli lúta íslenskum lögum og réttarframkvæmd. Komi upp ágreiningur í tengslum við samninginn beri aðilum skylda til að leitast við „að setja slíkan ágreining niður“ en lánist þeim það ekki „skal reka mál vegna slíks ágreinings fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur“. Aðaláfrýjandi hefur engin haldbær rök fært fyrir að umrætt ákvæði eigi ekki við um ágreining samningsaðilanna um túlkun 3. mgr. 4. greinar samningsins. Tilvísun hans til dóms Hæstaréttar 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 er án þýðingar í þessu sambandi. Af dóminum verður það eitt ráðið að þar sem Sjóklæðagerðin hf. var ekki aðili að samningnum „þótt samningurinn hafi varðað hagsmuni hans“ og aðaláfrýjandi ekki undirgengist gagnvart því félagi samkomulag um varnarþing fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur yrði honum ekki gert að sæta því að málið yrði rekið þar. Öndverð staða er uppi í þessu máli þar sem aðaláfrýjandi, annar samningsaðila, nýtir sér það hagræði sem aðilar sömdu sérstaklega um samkvæmt 1. mgr. 11. greinar samningsins. Er þessari málsástæðu aðaláfrýjanda því hafnað. Loks ber að taka afstöðu til þeirrar málsástæðu aðaláfrýjanda að nauðsyn hafi borið til samaðildar gagnáfrýjanda og Sjóklæðagerðarinnar hf., sbr. áskilnað 18. gr. laga nr. 91/1991 um óskipta aðild þeirra sem sækja vilja óskipt réttindi. Af því sem þegar hefur verið rakið hér að framan um inntak þess eiginlega þriðjamannslöggernings sem fólst í skuldbindingu 3. mgr. 4. greinar kaupsamnings 9. ágúst 2011 má ljóst vera að þau ætluðu réttindi sem sótt eru í málinu eru ekki óskipt í skilningi tilvitnaðrar lagareglu. Þau tilheyra Sjóklæðagerðinni hf. einni, hvað sem líður rétti gagnáfrýjanda til að sækja þau sem aðili að umræddum samningi og hafandi hagsmuni af þeim sem eigandi félagsins. 5 Því hefur þegar verið hafnað að þrautavarakrafa aðaláfrýjanda um sýknu verði reist á aðildarskorti hans. Stendur þá eftir sú málsástæða hans að engin krafa hafi stofnast á grundvelli 3. mgr. 4. greinar kaupsamningsins 9. ágúst 2011. Ákvæðið kveði einungis á um að bæta skuli Sjóklæðagerðinni  hf.  kostnað  „umfram  það  sem  leiðir  af  uppgjöri ráðningarsamnings“.  Heldur aðaláfrýjandi því fram að umræddur kaupréttur fyrrum forstjóra hafi verið hluti af starfskjörum hans hjá Sjóklæðagerðinni hf. og því teljist kostnaður við uppgjör hans vera hluti af uppgjöri ráðningarsamningsins í skilningi ákvæðisins. Á þennan skilning aðaláfrýjanda er ekki unnt að fallast enda fæli hann í sér að yfirlýsing seljanda samkvæmt upphafsmálslið 3. mgr. 4. greinar samningsins þess efnis að „Seljandi ábyrgist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins sé fallinn úr gildi og að forstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu“ væri án nokkurrar þýðingar og samhengis við samningsákvæðið að öðru leyti. Aðaláfrýjandi hefur engar líkur leitt að því hver gæti hafa verið tilætlunin með slíkri yfirlýsingu seljanda hafi ekki leikið vafi á tilvist umrædds kaupréttar og samningsaðilar því talið nauðsynlegt að gera fyrir því grein hvernig með skyldi fara reyndist hann vera fyrir hendi. Að þessu gættu verður staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að hafna þessari málsástæðu aðaláfrýjanda.   6 Í hinum áfrýjaða dómi var ekki fallist á að hluti dómkröfunnar, 105.985.575 krónur, bæri vexti frá 1. janúar 2015. Var þess í stað dæmt að krafan í heild skyldi bera dráttarvexti frá og með málshöfðun 19. október 2017. Sjóklæðagerðin hf. sendi aðaláfrýjanda kröfubréf 1. desember 2014 þar sem hann var krafinn um greiðslu kröfu þeirrar sem stofnast hafði til á hendur félaginu, sbr. fyrrnefndur dómur Hæstaréttar 25. september 2014. Í stefnu útlistaði gagnáfrýjandi eftir dagsetningum þær fjárhæðir sem Sjóklæðagerðin hf. hafði innt af hendi til forstjórans fyrrverandi á grundvelli dómsins í árslok 2014 en þær námu þá samtals 105.985.575 krónum. Sú krafa sætti ekki tölulegum mótmælum af hálfu aðaláfrýjanda í greinargerðum hans í héraði og til Landsréttar heldur var upphafstíma og fjárhæð dráttarvaxta mótmælt með vísan til þess að aðaláfrýjandi gæti ekki þurft að bera hallann af því að Sjóklæðagerðin hf. hefði ekki greitt kröfufjárhæðina í einu lagi heldur á sex mánaða tímabili. Fyrir Hæstarétti hefur gagnáfrýjandi síðan lagt fram frekari gögn til stuðnings útlistun dráttarvaxtakröfu sinni. Er með hliðsjón af framangreindu fallist á kröfu hans um grundvöll og álagningu dráttarvaxta, enda felur krafan ekki í sér að aðaláfrýjandi þurfi að tvígreiða dráttarvexti. Að því virtu sem nú hefur verið rakið verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur að niðurstöðu til um annað en upphafstíma dráttarvaxta. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.       Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Molden Enterprises Ltd., greiði Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 105.985.575 krónum frá 1. janúar 2015 til 19. október 2017, en af stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað skulu óröskuð. Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda, 66North Holding Lux S.Á.R.L., 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.       Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon og Eggert Óskarsson, settur landsréttardómari. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 20. desember 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 30. nóvember 2018 í málinu nr. E-51/2018. 2        Áfrýjandi krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar, til vara að öllum kröfum stefnda verði vísað frá dómi, að því frágengnu að áfrýjandi verði sýknaður af öllum kröfum stefnda en að öðrum kosti að dómkröfur stefnda verði lækkaðar verulega. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3        Stefndi krefst þess að öllum kröfum áfrýjanda verði hafnað og að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla 4        Í máli þessu krafðist stefnandi í héraði, BH Holding ehf., þess að áfrýjanda yrði gert að greiða Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Byggði félagið kröfu sína á 3. mgr. 4. gr., sbr. 11. gr. kaupsamnings 9. ágúst 2011 um kaup á 51% útistandandi hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf. Ágreiningslaust er að stefndi hefur tekið yfir réttindi og skyldur kaupanda og áfrýjandi réttindi og skyldur seljanda samkvæmt framangreindum ákvæðum kaupsamningsins, líkt og nánar er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Stefndi er nú eigandi alls hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf. 5        Í 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins er svohljóðandi ákvæði: „Seljandi ábyrgist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins sé fallinn úr gildi og að forstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu. Komi til kostnaðar vegna starfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings við hann, bætir seljandi félaginu þann kostnað að fullu. Kæmi til málaferla af hálfu fyrrum forstjóra skal seljandi eiga rétt til þess að halda uppi vörnum fyrir félagsins hönd í slíku máli.“ Ágreiningslaust er að með vísan til „félagsins“ í framangreindu samningsákvæði sé átt við Sjóklæðagerðina hf. 6        Ákvæði 1. mgr. 11. gr. kaupsamningsins hljóðar svo: „Kaupsamningur þessi og túlkun hans skal lúta íslenskum lögum og réttarframkvæmd. Komi upp ágreiningur milli aðila í tengslum við kaupsamning þennan ber þeim skylda til að leitast við í góðri trú að setja slíkan ágreining niður. Lánist þeim það ekki skal reka mál vegna slíks ágreinings fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.“ 7        Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi var með dómi Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014 staðfest að kaupréttur fyrrum forstjóra Sjóklæðagerðarinnar hf. hefði ekki verið fallinn úr gildi og var félaginu gert að greiða forstjóranum 109.577.514 krónur með nánar tilgreindum vöxtum auk málskostnaðar. Sjóklæðagerðin hf. gerði upp kröfuna og höfðaði í kjölfarið dómsmál á hendur áfrýjanda til heimtu þess kostnaðar. Með dómi Hæstaréttar 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 var því máli vísað frá héraðsdómi þar sem Sjóklæðagerðin hf. væri ekki aðili að framangreindum kaupsamningi og gæti þess vegna ekki höfðað mál í skjóli varnarþingsákvæðis hans. Í því máli nýtti áfrýjandi rétt sinn samkvæmt niðurlagi 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins til þess að halda uppi vörnum fyrir Sjóklæðagerðina hf. Í tölvubréfi 15. mars 2012 áréttaði þáverandi lögmaður áfrýjanda að áfrýjandi vildi halda á málinu í samræmi við ákvæði kaupsamningsins enda væri áhættan hans en ekki stefnda. 8        Í kjölfar síðastnefnds dóms Hæstaréttar höfðaði stefndi mál þetta til heimtu þess kostnaðar sem á Sjóklæðagerðina hf. féll vegna framangreinds dóms Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014. Við meðferð málsins í héraði gerði áfrýjandi kröfu um frávísun þess frá dómi á þeim grundvelli að stefndi ætti ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn þess, að það væri vanreifað af hálfu stefnda og að stefndi og Sjóklæðagerðin hf. ættu samaðild til sóknar í því. Frávísunarkröfunni var hafnað með úrskurði 17. maí 2018. 9        Við málflutning í Landsrétti var því lýst yfir af hálfu áfrýjanda að ekki væri gerður ágreiningur um fjárhæð kröfu stefnda. Niðurstaða 10       Áfrýjandi byggir ómerkingarkröfu sína á því að í úrskurði héraðsdóms 17. maí 2018, þar sem frávísunarkröfu áfrýjanda var hafnað, hafi verið byggt á því að ákvæði 3. mgr. 4. gr. framangreinds kaupsamnings sé eiginlegt þriðjamannsloforð. Stefndi hefði hvergi vísað til þeirrar málsástæðu í skriflegum málatilbúnaði sínum og því hafi dómari ekki mátt byggja á henni, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 11       Af héraðsdómsstefnu er ljóst að stefndi, sem nú hefur tekið yfir réttindi og skyldur kaupanda samkvæmt 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins, krefst greiðslu til handa þriðja aðila, Sjóklæðagerðarinnar hf., á grundvelli þess samningsákvæðis. Ljóst er að málsóknin var frá upphafi byggð á þeim málsástæðum að samningsákvæðið fæli í sér réttindi til handa þriðja manni sem þó var ekki aðili að samningnum, að samninginn bæri að efna sem slíkan og að stefndi gæti krafist samningsefnda í þágu Sjóklæðagerðarinnar hf. Breytir engu í því sambandi þótt fræðilegra hugtaka á borð við þriðjamannsloforð eða þriðjamannslöggerning hafi ekki verið getið berum orðum í stefnu. Er því ekki fallist á það með áfrýjanda að héraðsdómur hafi farið út fyrir heimildir sínar samkvæmt 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 með því að vísa til þess að um þriðjamannsloforð hafi verið að ræða. 12       Frávísunarkrafa áfrýjanda er í fyrsta lagi á því byggð að málið sé vanreifað af hálfu stefnda þar sem hvergi sé vísað til þriðjamannslöggernings í stefnu. Hvorki hafi verið gerð nægilega skýr grein fyrir því á hvaða grundvelli stefndi höfðaði málið í sínu nafni til hagsbóta fyrir Sjóklæðagerðina hf., sbr. e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991, né fyrir því til hvaða lagaákvæða og réttarreglna stefnandi vísi um málatilbúnað sinn, sbr. f-lið sama ákvæðis. 13       Af sömu ástæðum og greinir í efnisgrein 11 hér að framan verður ekki fallist á það með áfrýjanda að stefna í málinu uppfylli ekki kröfur 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Verður málinu því ekki vísað frá héraðsdómi af þeim sökum. 14       Áfrýjandi byggir frávísunarkröfu sína einnig á því að stefndi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins þar sem hann sé ekki réttur eigandi þeirra hagsmuna sem málið varði. Af sömu ástæðu telur áfrýjandi einnig að fallast beri á kröfu sína um sýknu vegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Frávísunarkrafa áfrýjanda er enn fremur á því byggð að málið sé höfðað á röngu varnarþingi, en heimilisvarnarþing áfrýjanda sé á Möltu. Þar sem einungis Sjóklæðagerðin hf. geti krafist efnda samkvæmt 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins geti stefndi ekki neytt réttarfarshagræðis 11. gr. samningsins vegna þeirrar kröfu. Hæstiréttur hafi 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 dæmt að Sjóklæðagerðin hf. geti ekki höfðað mál um kröfuna fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur og stefndi geti ekki öðlast betri rétt að þessu leyti. Þá sé andstætt meginreglum réttarfars að í dómsmáli milli tveggja aðila sé dæmt um kröfur þriðja aðila, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, nema samið hafi verið um slíkt sérstaklega, auk þess sem nauðsynlegt hefði verið að gefa Sjóklæðagerðinni hf. færi á að gæta hagsmuna sinna í málinu. Loks hefði verið nauðsyn samaðildar til sóknar í málinu, sbr. 18. gr. laga nr. 91/1991. 15       Að lögum er ekkert sem kemur í veg fyrir að tveir aðilar geri samning sín á milli í því skyni að veita þriðja aðila, sem ekki er aðili að samningnum, tiltekin réttindi. Þá leiðir af meginreglu samningaréttar um skuldbindingargildi samninga að samningsaðili getur að öðru jöfnu krafist efnda viðkomandi samnings. Gildir einu í því sambandi hvort þriðja aðila, sem ekki er aðili að samningnum, hafi verið veitt sjálfstæð heimild til að krefjast efnda eða ekki. 16       Stefndi hefur sem fyrr segir tekið yfir réttindi og skyldur kaupanda samkvæmt ákvæðum 3. mgr. 4. gr., sbr. 11. gr. kaupsamnings um 51% hlut í Sjóklæðagerðinni hf. Í fyrrnefnda samningsákvæðinu felst að bæta skuli þriðja aðila, Sjóklæðagerðinni hf., að fullu þann kostnað sem á félagið fellur vegna „kostnaðar vegna starfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings við hann“ og í því síðarnefnda felst að reka skuli ágreiningsmál vegna samningsins fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. 17       Stefndi hefur samkvæmt framangreindu augljósa lögvarða hagsmuni af því að láta reyna á efndir 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins fyrir dómi. Verður því hvorki fallist á með áfrýjanda að stefnda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn sakarefnisins né að hann eigi ekki með réttu aðild að dómsmáli um kröfu sína. 18       Af framangreindu leiðir einnig að stefndi getur höfðað mál um hagsmuni Sjóklæðagerðarinnar hf. á grundvelli varnarþingsákvæðis 11. gr. kaupsamningsins frá 9. ágúst 2011. Þá er engin lagastoð fyrir þeirri málsástæðu áfrýjanda að nauðsynlegt hefði verið að gefa Sjóklæðagerðinni hf. kost á að gæta hagsmuna sinna í málinu. Loks er ekki um að ræða óskipt réttindi stefnda og Sjóklæðagerðarinnar hf. þótt stefndi geti á grundvelli 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins, til hagsbóta fyrir Sjóklæðagerðina hf. sem þriðja aðila, haft uppi kröfu sína í máli þessu. 19       Með vísan til alls hins framangreinda verður kröfum áfrýjanda um frávísun málsins frá héraðsdómi og sýknu vegna aðildarskorts hafnað.  20       Áfrýjandi byggir sýknukröfu sína einnig á því að engin krafa hafi stofnast á grundvelli 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins. Ákvæðið kveði einungis á um að bæta skuli Sjóklæðagerðinni hf. kostnað „umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings“. Þar sem kaupréttur fyrrum forstjóra hafi verið hluti af starfskjörum hans hjá Sjóklæðagerðinni hf. hafi kostnaður við uppgjör kaupréttarins verið hluti af uppgjöri ráðningarsamningsins. 21       Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á það með héraðsdómi að túlka verði orðalag 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins þannig að ákvæðið lúti í heild sinni að því að tryggja kaupanda skaðleysi vegna deilna Sjóklæðagerðarinnar hf. við fyrrum forstjóra félagsins vegna kaupréttar hans. Er í því sambandi einnig til þess að líta að önnur gögn málsins bera með sér að sá hafi verið sameiginlegur skilningur samningsaðila. Samkvæmt því og þar sem ekki er tölulegur ágreiningur um kröfu stefnda í málinu verður áfrýjandi dæmdur til greiðslu hennar. 22       Áfrýjandi mótmælir upphafstíma dráttarvaxta og vísar til þess að stefndi hafi ekki lagt fram gögn um hvenær greiðslur voru inntar af hendi frá Sjóklæðagerðinni hf. til fyrrum forstjóra félagsins. Eina skjalið sem styður upphafstíma dráttarvaxtakröfu stefnda er óundirritað skjal með útreikningum. Þar kemur fram að krafan hafi verið gerð upp í hlutum á ótilgreindum dögum á árunum 2014 til 2016 en jafnframt að vextir til 28. febrúar 2015 séu hluti af höfuðstól kröfu stefnda í máli þessu. Er því ekki unnt að fallast á dráttarvaxtakröfu stefnda af hluta höfuðstólsins frá 1. janúar 2015 eins og krafist er í stefnu. Stefndi krefst aftur á móti dráttarvaxta af allri stefnufjárhæðinni frá birtingu stefnu til greiðsludags og með vísan til 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu verður fallist á þá kröfu. 23       Eftir þessum úrslitum verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti, sem ákveðst í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Áfrýjandi, Molden Enterprises Ltd., greiði Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19. október 2017 til greiðsludags. Áfrýjandi greiði stefnda, 66North Holding LUX S.Á.R.L., samtals 2.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.       Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur föstudaginn 30. nóvember 2018 1.       Mál þetta, sem var dómtekið 23. október sl., var höfðað með birtingu stefnu þann 19. október 2017. Stefnandi var BH Holding ehf., Miðhrauni 11 í Garðabæ, og stefndi er Molden Enterprises Limited, Ground Floor, Palace Court, Church Street, St. Julians STJ á Möltu. 2.       Stefnandi gerir þá dómkröfu að stefndi verði dæmdur til að greiða Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur. Stefnandi krefst dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, aðallega af 105.985.575 krónum, frá 1. janúar 2015 til greiðsludags, en af allri stefnufjárhæðinni frá deginum þegar stefna þessi var birt til greiðsludags, en til vara af allri stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Að auki krefst stefnandi greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnda. 3.       Stefndi krefst aðallega frávísunar málsins frá dómi, til vara sýknu af öllum kröfum stefnanda en til þrautavara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Í öllum tilvikum krefst hann greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnanda. 4.       Með úrskurði dómsins, kveðnum upp 17. maí sl., var frávísunarkröfu stefnda hafnað. Í þinghaldi 23. október sl. lagði stefnandi, BH Holding ehf., fram samning þar sem fram kemur að það félag hafi framselt til 66North Holding LUX S.Á.R.L og tekið við hvers konar réttindum og kröfum BH Holding ehf. sem mál þetta lýtur að á hendur stefnda. 66North Holding LUX tók þar með við aðild stefnanda í máli þessu, sbr. 1. mgr. 22. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Hefur heiti málsins af þessum sökum verið breytt. I. 5.    Ágreiningur máls þessa á rætur að rekja til samnings sem gerður var 9. ágúst 2011 á milli SF II slhf. og Egusar Inc. um kaup þess fyrrnefnda á 51% hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf. SF II varð að BH Holding ehf. með samruna þessara félaga, samkvæmt samrunaætlun sem tók gildi 29. desember 2015, þar sem hið síðarnefnda var yfirtökufélagið og fyrrnefnda félaginu var slitið án skuldaskila. Egus Inc. heitir nú Molden Enerprises Ltd. Ágreiningslaust er í málinu að BH Holding ehf. og stefndi hafi hvor um sig tekið yfir réttindi og skyldur kaupanda og seljanda samkvæmt nefndum kaupsamningi. 6.       Kaupverð hinna seldu hluta var samkvæmt 1. mgr. 4. gr. kaupsamningsins 765.000.000 króna. Í 3. mgr. 4. gr. er að finna svofellt ákvæði: Seljandi ábyrgist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins sé fallinn úr gildi og að forstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu. Komi til kostnaðar vegna starfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings við hann, bætir seljandi félaginu þann kostnað að fullu. Kæmi til málaferla af hálfu fyrrum forstjóra skal seljandi eiga rétt til þess að halda uppi vörnum fyrir félagsins hönd í slíku máli. 7.       Þá er í 11. gr. samnings aðila ákvæði þess efnis að samningurinn og túlkun hans lúti íslenskum lögum og réttarframkvæmd. Segir jafnframt í sömu grein að komi upp ágreiningur í tengslum við samninginn beri aðilum skylda til að reyna að leysa hann í góðri trú en lánist það ekki skuli reka mál vegna slíks ágreinings fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. 8.       Með dómi Hæstaréttar 25. september 2014, í máli nr. 84/2014, komst dómurinn að þeirri niðurstöðu að kaupréttur fyrrum forstjóra Sjóklæðagerðarinnar hf. hefði ekki verið fallinn úr gildi þegar hann sendi félaginu tilkynningu um innlausn hluta. Var Sjóklæðagerðinni hf. gert að greiða fyrrum forstjóra félagsins 109.577.514 krónur á grundvelli þess kaupréttarsamnings, auk dráttarvaxta og málskostnaðar. 9.       Sjóklæðagerðin hf. hefur greitt kröfu forstjórans samkvæmt dómi Hæstaréttar og krafið stefnda um endurgreiðslu á grundvelli tilvitnaðs ákvæðis í kaupsamningi hinna upphaflegu aðila þessa máls. Stefndi hafnaði greiðsluskyldu og höfðaði Sjóklæðagerðin hf. mál á hendur stefnda fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til heimtu þeirrar kröfu. Með dómi Hæstaréttar 23. mars 2017, í máli nr. 464/2016, var málinu vísað frá dómi að kröfu stefnda þar sem dómurinn taldi málið vera höfðað á röngu varnarþingi, en stefndi á heimilisvarnarþing á Möltu. Vísaði rétturinn til þess að Sjóklæðagerðin hf. reisti kröfu sína á hendur áfrýjanda, þ.e. stefnda þessa máls, á ákvæði 3. mgr. 4. gr. áðurnefnds kaupsamnings frá 9. ágúst 2011 og ákvæði þess samnings um varnarþing, sbr. 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991. Segir í niðurstöðu dómsins að Sjóklæðagerðin hf. sé ekki aðili að þeim kaupsamningi þótt samningurinn varði hagsmuni félagsins og verði áfrýjanda ekki gert að sæta því að Sjóklæðagerðin hf. reki mál á hendur honum fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur í skjóli varnarþingsákvæðis samningsins. 10.    Dómkrafa stefnanda í þessu máli lýtur að því að stefnda verði gert að greiða þriðja aðila, þ.e. Sjóklæðagerðinni hf., dæmda fjárhæð ásamt nánar greindum kostnaðarliðum og dráttarvöxtum. Byggir stefnandi kröfu sína á ákvæði 3. mgr. 4. gr. í samningi aðila og hvað varnarþing varðar vísar hann til 11. gr. samningsins. Samkvæmt upplýsingum úr hlutafélagaskrá, sóttum 4. júlí 2017, er BH Holding ehf. eigandi alls hlutfjár í Sjóklæðagerðinni. Ekki er ágreiningur í málinu um að með „félaginu“ í nefndri grein samnings aðila sé átt við Sjóklæðagerðina hf. II. 11.    Stefnandi byggir kröfu sína á því að stefndi hafi ábyrgst gagnvart BH Holding ehf. að kaupréttur fyrrum forstjóra Sjóklæðagerðarinnar væri fallinn úr gildi og að forstjórinn ætti ekki kröfur á hendur félaginu. Annað hafi komið á daginn. Þá hafi stefndi lofað að kæmi til kostnaðar vegna starfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiddi af uppgjöri ráðningarsamnings við hann, eins og raunin varð, myndi stefndi bæta Sjóklæðagerðinni þann kostnað að fullu. Við það hafi stefndi ekki staðið. Ábyrgðaryfirlýsing stefnda og loforð hans gagnvart kaupanda hlutafjárins séu skuldbindandi og stefnandi eigi því kröfu á hendur stefnda um efndir. 12.    Þá byggir stefnandi á því að BH Holding ehf. hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn þess sakarefnis sem ágreiningur stendur um í máli þessu. Samkvæmt kaupsamningi aðila frá 9. ágúst 2011 hafi það félag sem síðar hafi orðið að BH Holding ehf. verið kaupandi og stefndi seljandi hlutafjár í Sjóklæðagerðinni. Samkvæmt fyrsta málslið 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins ábyrgist stefndi gagnvart kaupanda „að kaupréttur fyrrum forstjóra [Sjóklæðagerðarinnar] sé fallinn úr gildi og að forstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu“. Ákvæðið sé hluti þeirrar greinar sem fjalli um kaupverð hinna seldu hluta. Við blasi því að réttarstaða Sjóklæðagerðarinnar gagnvart fyrrum forstjóra hafi verið forsenda fyrir kaupverðinu; ábyrgð stefnda á skaðleysi kaupanda, kæmi til frekari kostnaðar félagsins vegna uppgjörs við hann, hafi því haft bein áhrif á fjárhæð kaupverðsins. Kröfugerð stefnanda miði efnislega að því að gera kaupanda eins settan og hefði umrædd forsenda hans við kaupsamningsgerðina gengið eftir. 13.    BH Holding ehf. sé í dag eigandi alls hlutafjár í Sjóklæðagerðinni. Verðmæti þess hlutafjár ráðist meðal annars af fjárhagslegri stöðu Sjóklæðagerðarinnar. Nái krafa stefnanda fram að ganga aukist verðmæti þess hlutafjár sem BH Holding ehf. á í Sjóklæðagerðinni og hafi hann því beina hagsmuni af úrlausn málsins. 14.    Varðandi greiðsluskyldu stefnda byggir stefnandi á því að með dómi Hæstaréttar í máli nr. 84/2014 hafi Sjóklæðagerðin verið dæmd til að greiða fyrrum forstjóra félagsins 109.577.514 krónur með nánar greindum dráttarvöxtum auk málskostnaðar. Sjóklæðagerðin hafi staðið skil á greiðslu þessarar kröfu með því að greiða forstjóranum fyrrverandi 23.500.000 krónur þann 21. október 2014, 58.985.576 krónur þann 17. nóvember 2014, 23.500.000 krónur þann 29. desember 2014, 23.500.000 krónur þann 3. febrúar 2015, 25.650.995 krónur þann 2. mars 2015, 15.359.442 krónur þann 16. janúar 2016 og 1.480.396 krónur þann 6. desember 2016. Stefnandi byggir á því að stefnda beri, í samræmi við ábyrgð og gefið loforð, að bæta Sjóklæðagerðinni allan þennan kostnað og vísar í því efni einkum til orðalags 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins og réttrar túlkunar hans, m.a. í ljósi atvika fyrir, við og eftir samningsgerðina. 15.    Greiðsluskyldu stefnda leiði í fyrsta lagi af skýru og ótvíræðu orðalagi 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins. Fyrsti málsliður þeirrar greinar feli beinlínis í sér yfirlýsingu af hálfu stefnda þess efnis að kaupréttur fyrrum forstjóra Sjóklæðagerðarinnar hafi verið úr gildi fallinn. Svo hafi ekki verið, eins og rakið hafi verið. Yfirlýsingu stefnda um þetta atriði verði vitaskuld að ljá efnislega þýðingu í réttarsambandi aðila. Í öðrum málslið 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins sé síðan mælt fyrir um hvernig hlutur kaupanda skuli réttur við það að viðbótarkostnaður vegna starfsloka forstjórans falli á Sjóklæðagerðina með tilheyrandi verðmætarýrnun fyrir kaupanda félagsins. Það skuli gert með því að stefndi bæti félaginu þann kostnað að fullu. Af orðanna hljóðan, svo og innra samhengi fyrsta og annars málsliðar 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins, orki ekki tvímælis að uppgjör kaupréttar forstjórans skuli teljast til kostnaðar vegna starfsloka hans í þessum skilningi. 16.    Til stuðnings túlkun sinni á 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins vísar stefnandi í öðru lagi til atvika fyrir samningsgerðina. Við gerð kaupsamningsins hafði uppgjör vegna ráðningarsamnings fyrrum forstjóra félagsins, Halldórs Gunnars Eyjólfssonar, nýlega farið fram en eftir hafi hins vegar staðið ágreiningur um kaupréttinn. Atvik fyrir samningsgerðina gefi því sterklega til kynna að 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins hafi einmitt verið ætlað að taka til kostnaðar Sjóklæðagerðarinnar, sem leitt gæti af þeirri stöðu að kaup- og söluréttur fyrrum forstjóra félagsins væri ekki fallinn niður, líkt og gengið var út frá við samningsgerðina. Ákvörðun fyrrum forstjóra félagsins um að segja starfi sínu lausu 8. nóvember 2010 hafi hann tekið í beinu framhaldi af því að honum var tilkynnt, með bréfum 19. október og 2. nóvember s.á., að stjórnin liti svo á að kaupréttur hans væri fallinn niður. Málsaðilum hafi verið fyllilega ljós ágreiningur um þetta atriði enda hafi forstjórinn fyrrverandi sent tilkynningu um nýtingu kaup- og söluréttarins til stjórnar Sjóklæðagerðarinnar 12. febrúar 2011 og ítrekað kröfu sína með bréfi dagsettu 12. apríl sem stjórnin hafi hafnað mánuði síðar, eða 12. maí 2011. Við samningsgerðina, bæði í júní 2011 og í ágúst sama ár, hafi því legið fyrir að forstjórinn fyrrverandi teldi rétt sinn ekki fallinn niður, öfugt við afstöðu Sjóklæðagerðarinnar. Loks beri orðalag 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins skýr merki þess að málsaðilum hafi ekki aðeins verið kunnugt um ágreining fyrrum forstjórans og Sjóklæðagerðarinnar og að líkur væru á að dómsmál yrði rekið um hann, heldur einnig að þeir hafi beinlínis af þeim sökum gert ráðstafanir til að tryggja að áhættan sem af hlytist hvíldi áfram á stefnda að kaupunum frágengnum. 17.    Í þriðja lagi þá verði af háttsemi stefnda eftir samningsgerðina ótvírætt ráðið að hann hafi ávallt litið svo á að kostnaður vegna kaup- og söluréttar fyrrum forstjóra Sjóklæðagerðarinnar teldist til kostnaðar vegna starfsloka forstjórans sem hann bæri ábyrgð á. Í þriðja málslið 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins er kveðið á um rétt stefnda til að halda uppi vörnum í málaferlum. Ekki orki tvímælis að með ákvæðinu hafi stefndi leitast við að tryggja að hann þyrfti ekki að sæta ábyrgð á grundvelli fyrsta og annars málsliðar sömu málsgreinar nema að hafa áður sjálfur átt þess kost að halda til haga öllum vörnum í viðkomandi dómsmáli. Á grundvelli tilvitnaðrar heimildar í samningnum hafi stefndi haldið uppi og staðið straum af kostnaði við varnir, bæði í héraði og fyrir Hæstarétti, í málinu sem var til lykta leitt með dómi Hæstaréttar í máli nr. 84/2014. Stefndi hafi því sjálfur litið svo á að honum bæri að standa Sjóklæðagerðinni skil á kostnaði af kröfu fyrrum forstjórans vegna kaup- og söluréttar ef til þess kæmi að hún fengist dæmd. Stefnda hafi einnig mátt vera ljóst að sú væri afstaða Sjóklæðagerðarinnar enda hefði það félag að öðrum kosti ekki haft neina ástæðu til að láta málsvarnir í hendur stefnda líkt og gert var. Loks beri yfirlýsingar stefnda, sem birtist í skriflegum samskiptum hans í tengslum við málaferlin gegn fyrrum forstjóranum, óyggjandi vitni um framangreindan skilning á ákvæði samningsins. Vísar stefnandi í þessu efni til tölvuskeyta lögmanns stefnda, Gunnars Jónssonar, til stjórnar Sjóklæðagerðarinnar 19. ágúst 2011, þar sem segi m.a. að „[í] kaupsamningi ábyrgist Egus skaðleysi félagsins af þessu …. enda í raun Egus sem þetta beinist að“. Í stefnu er vitnað til fleiri tölvuskeyta sama lögmanns þar sem þeim skilningi er lýst að áhættan af málarekstrinum og kostnaður af mögulegri kröfu fyrrum forstjórans hvíli á stefnda. Stefndi byggir á því að Gunnar Jónsson lögmaður hafi ávallt komið fram sem fulltrúi stefnda, setið í stjórn Sjóklæðagerðarinnar fyrir hans hönd, undirritað kaupsamninginn fyrir hönd stefnda samkvæmt umboði, verið tilgreindur sem viðtakandi tilkynninga fyrir hönd stefnda samkvæmt kaupsamningnum, haft milligöngu í samskiptum málsaðila fyrir, við og eftir kaupsamningsgerðina og loks tekið við greiðslu kaupverðsins úr hendi stefnanda. Enn fremur hafi lögmaðurinn séð um málsvarnir fyrir stefnda. Verði því að ætla að stefnda hafi fyllilega verið kunnugt um framangreind samskipti og yfirlýsingar lögmannsins og hafi stefndi hvorki gert athugasemdir né sett fyrirvara við þær. Af hálfu stefnanda er á því byggt að framangreind samskipti séu ekki aðeins óyggjandi um rétta túlkun og sameiginlegan skilning málsaðila á 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins heldur feli þau einnig í sér skuldbindandi viðurkenningu stefnda á ábyrgð hans í málinu. 18.    Krafa stefnanda er sundurliðuð með eftirfarandi hætti: Dæmd krafa fyrrverandi forstjóra                                         109.577.514   kr. Málskostnaður í héraði og í Hæstarétti                                    6.523.131   kr. Vextir greiddir á laun                                                                30.718.992   kr. Lífeyrissjóðsiðgjöld                                                                  15.359.442   kr. Tryggingagjald                                                                             8.316.993   kr. Lokauppgjör                                                                                  1.480.396   kr. Heildarhöfuðstóll                                                                    171.976.408   kr. 19.   Dómkrafan samsvari þeim kostnaði sem Sjóklæðagerðin hafi orðið fyrir vegna þess að kaup- og söluréttur fyrrum forstjóra félagsins hafi ekki verið niður fallinn. Dráttarvextir hafi verið reiknaðir af höfuðstól tildæmdrar kröfu frá 20. apríl 2011, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 84/2014, af málskostnaði í héraði frá 25. janúar 2014 (dómsuppkvaðning í héraði) og af málskostnaði í Hæstarétti frá 10. október 2014 (dómsuppkvaðning í Hæstarétti). Greitt hafi verið inn á kröfuna á dögum sem að framan sé lýst, lífeyrissjóðsiðgjald hafi verið greitt 6. desember 2016 og og tryggingagjald 17. nóvember 2014. Stefnandi krefjist dráttarvaxta, skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af 105.985.575 krónur, sem er sú fjárhæð sem þegar hafði verið greidd fyrrum forstjóra þegar Sjóklæðagerðin skoraði á stefnda að greiða með kröfubréfi dags. 1. desember 2014, beri dráttarvexti frá 1. janúar 2015, sbr. 3. mgr. 5. gr. sömu laga, en af allrif fjárhæðinni frá stefnubirtingardegi til greiðsludags, sbr. 4. mgr. sömu greinar. Til vara sé þess krafist að öll fjárhæðin beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá stefnubirtingardegi til greiðsludags, sbr. 4. mgr. 5. gr. sömu laga. III. 20.    Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á aðildarskorti. Stefnandi sé bersýnilega ekki eigandi hinnar ætluðu kröfu á grundvelli 3. mgr. 4. gr. samningsins frá 9. ágúst 2011. Í nefndu ákvæði sé því lýst hvernig með skuli fara ef svo færi að kaupréttur forstjóra Sjóklæðagerðarinnar hf. væri ekki niður fallinn og til kostnaðar kæmi af þeim sökum. Þar komi skýrt fram að bæta skuli „félaginu“ þann kostnað að fullu, ekki kaupanda heldur félaginu. Með „félaginu“ sé átt við Sjóklæðagerðina hf. Hugsanleg greiðsluskylda stefnda á grundvelli skaðleysisákvæðisins sé því eingöngu gagnvart Sjóklæðagerðinni hf. en ekki stefnanda. Beri því að sýkna stefnda af dómkröfum stefnanda með vísan til hinnar ólögfestu reglu um aðildarskort, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. 21.    Verði ekki fallist á framangreint byggi stefndi á því að samkvæmt skýrum orðum 3. mgr. 4. gr. samnings aðila beri stefnda aðeins að bæta kostnað umfram það sem leiði af uppgjöri ráðningarsamnings við fyrrum forstjóra. Kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins hafi verið hluti af starfskjörum hans hjá Sjóklæðagerðinni hf. og kostnaður við uppgjör hans sé hluti af uppgjöri ráðningarsamnings við hann. Samkvæmt ótvíræðu orðalagi tilvitnaðs samningsákvæðis beri stefnda einvörðungu að bæta kostnað „umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings“ og því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. 22.    Til frekari rökstuðnings vísar stefndi til þess að Sjóklæðagerðin hf. hafi gert ráðningarsamning við fyrrum forstjóra félagsins 1. júlí 2006 með gagnkvæmum sex mánaða uppsagnarfresti. Sama dag hafi verið undirritaður sérstakur samningur, kallaður viðauki við ráðningarsamning, um rétt fyrrum forstjórans til kaupa á hlutum í Sjóklæðagerðinni hf. sem þar hafi verið kölluð 66. Augljóst sé af þessu að kaupréttur fyrrum forstjórans hafi verið hluti af ráðningarsamningi hans enda grundvallist réttur hans á sérstökum viðauka sem gerður hafi verið við upphaflegan ráðningarsamning. Þá sé í aðfaraorðum viðaukans vísað til þess að kveðið sé á um kjör fyrrum forstjórans í ráðningarsamningnum en til viðbótar því sem þar komi fram hafi aðilar komist að samkomulagi um kauprétt forstjórans að hlutum í félaginu. 23.    Í dómi Hæstaréttar 25. september 2014, í máli nr. 84/2014, hafi verið leyst úr ágreiningi Sjóklæðagerðarinnar hf. og forstjórans fyrrverandi um kauprétt samkvæmt framangreindum viðauka. Í héraðsdóminum, sem Hæstiréttur staðfesti með vísan til forsendna, komi m.a. fram að fyrirsvarsmenn Sjóklæðagerðarinnar hf. hafi litið á kauprétt forstjórans fyrrverandi sem hluta af launakjörum hans. Af málatilbúnaði forstjórans fyrrverandi megi enn fremur ráða að hans skilningur hafi verið sá sami, enda segi orðrétt í héraðsdóminum að það hafi „ávallt verið skilningur stefnanda að umræddur 10% kaup- og söluréttur væri hluti samningsbundinna launakjara hans hjá stefnda“. Samkvæmt framansögðu hafi báðir aðilar viðaukans við ráðningarsamninginn litið svo á að kaupréttur forstjórans væri hluti af launakjörum hans. 24.    Hið umdeilda ákvæði kaupsamningsins frá 9. ágúst 2011 sé skýrt um að stefnda beri einungis að bæta kostnað umfram það sem leiði af uppgjöri ráðningarsamnings við forstjórann fyrrverandi. 25.    Samkvæmt framangreindu byggir stefndi á því að kostnað vegna uppgjörs kaupréttarins þurfi Sjóklæðagerðin/stefnandi sjálf að bera enda hluti af launakjörum forstjórans fyrrverandi og því sérstaklega undanskilinn samkvæmt 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins. Ekki sé unnt að gefa ákvæðinu aðra og víðtækari merkingu en leiði af hefðbundinni orðskýringu. 26.    Til vara krefst stefndi þess að dómkrafa stefnanda verði lækkuð stórlega. Ósannað sé að lagaskylda hafi staðið til greiðslu tryggingagjalds, auk þess sem fjárhæð og útreikningum gjaldsins sé mótmælt. Þá sé upphafstíma dráttarvaxta og fjárhæð þeirra mótmælt. Stefndi eigi ekki að þurfa að bera hallann af því að Sjóklæðagerðin hf. hafi greitt kröfufjárhæðina á um sex mánaða tímabili, í stað þess að gera hana upp í einu lagi í kjölfar dóms Hæstaréttar.  IV. 27.    Í máli þessu er deilt um greiðsluskyldu stefnda á grundvelli samnings frá 9. ágúst 2011 um sölu hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf. Ágreiningslaust er í málinu að BH Holding ehf. og Molden Enterprises Ltd. hafi hvor um sig tekið yfir réttindi og skyldur kaupanda og seljanda samkvæmt nefndum kaupsamningi sem í öndverðu var gerður af  SF II og Egus Inc. 28.    Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að BH Holding ehf. sé ekki réttur aðili að málinu og beri því að sýkna stefnda á grundvelli 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Í því efni vísar stefndi til þess að í umdeildum samningi sé í 3. mgr. 4. gr. fjallað um mögulega skyldu stefnda til að bæta „félaginu“ tiltekið tjón ef til þess kemur. Með „félaginu“ sé átt við Sjóklæðagerðina hf. en ekki stefnanda. Frávísunarkrafa stefnda, sem dómurinn hafnaði með úrskurði þann 17. maí 2018, var byggð á sömu forsendu og jafnframt á þeirri málsástæðu að stefnandi hefði ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn um ágreining um greiðsluskyldu stefnda gagnvart Sjóklæðagerðinni hf. 29.    BH Holding ehf. höfðaði þetta mál til að knýja stefnda til efnda á skuldbindingu samkvæmt 3. mgr. 4. gr. í samningi aðila. Efni þess ákvæðis er rakið í atvikalýsingu dómsins. Svo sem úrlausn dómsins um frávísunarkröfuna byggir á, þá er það niðurstaða dómsins að umrætt samningsákvæði feli í sér eiginlegt þriðja manns loforð. Verði fallist á greiðsluskyldu á grundvelli þriðja manns loforðs, felst í því að bæði samningsaðli og þriðji aðili getur hvor um sig með sjálfstæðum hætti krafist efnda, þ.e. greiðslu til þriðja manns. Jafnframt er réttarstaðan sú að krafa beggja, þ.e. samningsaðila og þriðja manns, fellur niður, efni aðili loforð sitt með greiðslu til þriðja manns. Þá er í áðurnefndum frávísunarúrskurði fallist á það með stefnanda að málið sé réttilega höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur á grundvelli 11. gr. samnings aðila. 30.    Ekki er ágreiningur í málinu um að tilvísun til „félagsins“ í 3. mgr. 4. gr. samnings aðila vísar til Sjóklæðagerðarinnar. Með vísan til þess sem rakið er í málsgreininni að framan er sú málsástæða stefnda þýðingarlaus fyrir úrlausn málsins að greiðsluskylda stefnda sé gagnvart því félagi en ekki stefnanda. Stefnandi hefur að mati dómsins, svo sem að framan er rakið, heimild til að knýja á um efndir samnings milli aðila, og það þótt efndir samningsins felist í greiðslu til þriðja aðila. Er því vafalaust að stefnandi hefur lögvarða hagsmuni af efnislegri úrlausn þess hvort greiðsluskylda stefnda hafi stofnast á grundvelli samnings aðila og hver fjárhæð þeirrar kröfu er. Er því hafnað kröfu stefnda um sýknu á grundvelli aðildarskorts stefnanda. 31.    Stefndi byggir sýknukröfu sína jafnframt á því að túlka beri 3. mgr. 4. gr. samnings aðila á þann veg að í því felist ekki skylda til að bæta Sjóklæðagerðinni tjón sem hlaust af greiðslu þess til fyrrverandi forstjóra félagsins vegna kaupréttar hans. Ákvæðið vísi einvörðungu til mögulegs kostnaðar sem sé umfram það sem leiði af uppgjöri ráðningarsamnings forstjórans. Umræddur kaupréttur forstjórans hafi verið hluti af ráðningarsamningi hans og kostnaður sem af honum hlaust sé því ekki meðal þess sem stefndi hafi ábyrgst að greiða samkvæmt nefndu ákvæði. 32.    Dómurinn felst ekki á framangreinda málsástæðu. Orðalag 3. mgr. 4. gr. er skýrt og hefst á yfirlýsingu um að seljandi ábyrgist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra Sjóklæðagerðarinnar sé fallinn niður. Sú yfirlýsing verður merkingarlaus verði sá skilningur sem stefndi byggir sýknukröfu sína á lagður til grundvallar skýringu ákvæðisins. Auk þess verður þá með öllu óskiljanlegt ákvæðið um að stefnda sé heimilt að halda uppi vörnum í máli forstjórans gagnvart Sjóklæðagerðinni, sbr. lokamálslið greinarinnar. Þá benda atvik máls, bæði fyrir, við og eftir samningsgerðina eindregið til þess að sameiginlegur skilningur aðila hafi verið sá að málsgreinin í heild lyti að skaðleysisábyrgð stefnda vegna deilna við fyrrum forstjórann um kauprétt hans. Er í því efni vísað til þess sem rakið er um það efni í II. kafla dómsins. Loks hefur stefndi ekki lagt fram neina haldbæra skýringu á því hvert hafi verið tilefni eða efnislegt inntak framangreinds ákvæðis, hafi það átt að vera annað en það sem stefnandi byggir á. 33.    Með framangreindum rökstuðningi verður krafa stefnanda tekin til greina. Ekki er hald í þeirri málsástæðu stefnda að lækka beri kröfuna sem nemi greiðslu tryggingagjalds þar sem ósönnuð sé greiðsluskylda og fjárhæð gjaldsins. Stefndi byggir ekki á því að greiðsla gjaldsins hafi ekki verið innt af hendi og hefur heldur ekki fært fram lagarök fyrir því að greiðsluskylda sé ekki fyrir hendi. Meginreglan samkvæmt lögum um tekjuskatt nr. 90/2003 er sú að hagnaður af nýtingu kaupréttar sem forstjóranum fyrrverandi var dæmdur er tekjur í skilningi 1. töluliðar A-liðar 7. gr. laganna, sbr. 9. gr. sömu laga, og myndar stofn til tryggingagjalds skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990 um tryggingagjald. Fjárhæð gjaldsins nam 7,59%, sbr. 2. gr. sömu laga og tilkynningu frá Ríkisskattstjóra um skatthlutföll og fjárhæðir fyrir árið 2014. Er því hafnað varakröfu stefnanda um lækkun dómkröfu stefnanda. Þá verður fallist á aðalkröfu stefnanda um upphafstíma dráttarvaxta af 105.985.575 kr. frá 1. janúar 2015, en þá var mánuður liðinn frá því að stefndi var krafinn um greiðslu, og stefnufjárhæðinni í heild frá stefnubirtingardegi, sem var 19. október 2017, með vísan til 3. og 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2011. 34.    Með hliðsjón af úrslitum málsins verður stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Með tilliti til umfangs málsins og þeirra hagsmuna sem um er teflt er málskostnaður hæfilega ákveðinn 2.100.000. krónur. 35.    Dóminn kvað upp Ingibjörg Þorsteinsdóttir héraðsdómari. Óttar Pálsson lögmaður flutti málið fyrir stefnanda og Einar Hugi Bjarnason lögmaður fyrir stefnda. Gætt var ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Dómsorð: Stefndi, Molden Enterprises Ltd., greiði Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 105.985.575 krónum frá 1. janúar 2015 til 19. október 2017, en af stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Þá skal stefndi greiða stefnanda, 66North Holding LUX S.Á.R.L, 2.100.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 55/2019

Skaðabætur Munatjón Húftrygging Endurkrafa Gáleysi Vinnuveitendaábyrgð Málsástæða

S hf. höfðaði mál gegn V hf., H hf. og R til endurkröfu vátryggingabóta sem S hf. hafði greitt úr húftryggingu L ehf. vegna tjóns sem varð á kranabifreið í umráðum L ehf. Málavextir voru þeir að L ehf. leitaði eftir því við H hf. að fá R tímabundið til starfa við að stjórna tiltekinni kranabifreið í útseldri tímavinnu. Þegar tjónið varð var R að hífa svokölluð andvægi á kranann sem var hluti af búnaði hans og nauðsynlegt fyrir notkun hans en við það valt hann á hliðina. Hefðu andvægin virst tvískipt en voru í raun þrískipt og voru því til viðbótar 3,85 tonn á króknum. Í dómi Hæstaréttar var fallist á það með Landsrétti að R hefði sýnt af sér gáleysi með því að ganga ekki úr skugga um hver væri þyngd andvægjanna sem hann hefði verið að hífa og að þar sem hann hefði ekki til frekara öryggis dregið út stoðfætur kranans. Við sakarmatið gagnvart R var litið til þess sem fram kom í skoðunarskýrslu fulltrúa vinnueftirlitsins um að andvægin virtust vera tvískipt og að R hefði ekki áttað sig á því hvað hefði orsakað óhappið fyrr en honum hefði verið bent á að þau væru í þremur hlutum en ekki tveimur. Að þessu gættu var talið ósannað að R hefði í umrætt sinn sýnt af sér stórkostlegt gáleysi. Þá var með vísan til heildstæðs mats á atvikum talið að R í skilningi reglunnar um vinnuveitandaábyrgð hefði verið starfsmaður L ehf. þegar tjónið varð þótt hann hefði starfað við verkið í útseldri vinnu frá H hf. og fengið greidd laun frá því félagi.Voru því H ehf. og V hf. sýknuð af kröfum S hf. Þá var talið ósanngjarnt í skilningi 3. mgr. 23. gr. skaðabótalaga að R yrði krafinn um bætur vegna tjónsins

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. desember 2019. Hann krefst þess að stefndu verði óskipt gert að greiða sér 38.955.203 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. apríl 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndu, Hýsi-Merkúr hf. og Ragnar Kjaran Elísson, krefjast aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefjast stefndu málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Mál þetta lýtur að ágreiningi um bótaábyrgð stefndu vegna tjóns sem varð þegar kranabifreið er stefndi Ragnar stjórnaði valt á hliðina á Hellisheiði. Áfrýjandi bætti tjónið úr húftryggingu bifreiðarinnar og beinir endurkröfu sinni að stefndu. Með héraðsdómi voru stefndu sýknaðir af kröfu áfrýjanda og var sú niðurstaða staðfest með hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um vinnuveitendaábyrgð. II Málavextir eru þeir að fyrirtækið LNS Saga ehf. tók að sér verk við lagningu gufulagnar frá Hverahlíðarvirkjun að Hellisheiðarvirkjun og sinnti því á fyrri hluta árs 2015. Við verkið var notuð bifreiðin GS H74 en á henni er krani með skráningarnúmerið BS 0269. Kranabifreiðin er af gerðinni Liebherr LTM 1090-4.1 og var hún í eigu Ergo fjármögnunarleigu Íslandsbanka hf., en í umráðum LNS Sögu ehf. Húftrygging bifreiðarinnar var hjá áfrýjanda. Stefndi Hýsi-Merkúr hf. er með umboð og þjónustu fyrir Liebherr krana og vinnuvélar á Íslandi. Hann mun hins vegar ekki hafa flutt til landsins fyrrgreinda kranabifreið heldur var hún keypt beint af seljanda erlendis. Stefndi Hýsi-Merkúr hf. var með frjálsa ábyrgðartryggingu hjá stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. Stefndi Ragnar hóf störf hjá stefnda Hýsi-Merkúr hf. 2. febrúar 2015, en hann er rafvirki að mennt. Þar mun hann aðallega hafa annast viðhald á rafmagnskerfum í byggingarkrönum og unnið við að setja þá upp og taka niður. Hjá LNS Sögu ehf. var starfsmaður með réttindi til að stjórna bifreiðinni og krana hennar en hann var á leið í orlof vorið 2015. Nokkur vandkvæði munu hafa verið á því að fá afleysingarmann í hans stað og stóð til að fenginn yrði kranamaður frá Noregi. Hann komst hins vegar ekki tímanlega og var því brugðið á það ráð að leita eftir því við stefnda Hýsi-Merkúr hf. að fá stefnda Ragnar til að hlaupa í skarðið, en hann var með tilskilin réttindi til að stjórna bifreiðinni og krana hennar. Þetta mun hafa komið þannig til að stefndi Ragnar og tilteknir starfsmenn LNS Sögu ehf. höfðu starfað saman hjá öðru verktakafyrirtæki og var þeim kunnugt um að hann hefði þessi réttindi. Að samkomulagi varð milli LNS Sögu ehf. og stefnda Hýsi-Merkúr hf. að stefndi Ragnar yrði fenginn tímabundið til starfa við að stjórna bifreiðinni og krana hennar í útseldri tímavinnu. Fyrir þessa þjónustu gerði stefndi Hýsi-Merkúr hf. tvo reikninga 1. júní 2015, annars vegar að fjárhæð 69.341 króna og hins vegar að fjárhæð 335.693 krónur eða samtals 405.034 krónur að teknu tilliti til 20% afsláttar og að meðtöldum virðisaukaskatti. Á reikningunum kom fram að þeir væru vegna „umsjónar og hífivinnu“ dagana 26. til 29. maí 2015 í samtals 37 klukkustundir auk 300 kílómetra aksturs utan Reykjavíkur. Lögreglunni á Suðurlandi barst tilkynning 1. júní 2015 klukkan 15.21 um vinnuslys á Hellisheiði sunnan við Suðurlandsveg. Þegar lögreglumenn komu á vettvang lá kranabifreiðin á hliðinni með bómuna í uppréttri stöðu, en endi hennar var tengdur við „ballest“ sem lá til hliðar við bifreiðina. Stefndi Ragnar hafði verið að færa kranabifreiðina milli vinnusvæða og var að koma henni fyrir þegar hún valt. Á vettvang kom einnig fulltrúi frá Vinnueftirlitinu. Í skoðunarskýrslu hans kom fram að setja þurfi andvægi á kranann fyrir notkun, en þau hefðu verið flutt á vagni með dráttarbíl. Stefndi Ragnar hefði í umrætt sinn verið að hífa andvægin af vagninum. Hann hefði lesið þyngdina af hliðum andvægjanna, sem hefðu virst tvískipt, en efra andvægið var merkt 2,6 tonn að þyngd og það neðra 3,85 tonn eða samtals 6,45 tonn. Þegar kraninn hefði verið kominn með andvægin í stöðu út á hlið aftur fyrir milli 180 og 270 gráður hefði hann farið á hliðina undan þunganum. Einnig kom fram í skýrslunni að stefndi Ragnar hefði sagt að hann hefði kynnt sér getu kranans til að hífa og talið hann geta lyft þessu án stoðfóta. Hann hefði þó til frekara öryggis sett fæturna niður án þess þó að draga þá út. Þá sagði í skýrslunni að fulltrúi Vinnueftirlitsins hefði bent stefnda Ragnari á að samsettu andvægin væru í þremur hlutum en ekki tveimur eins og virtist við fyrstu sýn. Þannig hefði neðra andvægið verið tvískipt og hvor hluti 3,85 tonn. Því hefði til viðbótar á króknum verið 3,85 tonn og þyngdin alls 10,3 tonn, en það væri of mikið fyrir kranann í þessari uppstillingu. Áfrýjandi bætti tjónið sem varð á kranabifreiðinni úr húftryggingu hennar og svara bæturnar til fjárhæðar dómkröfu hans. Með bréfi 10. september 2015 áskildi áfrýjandi sér allan rétt á hendur stefnda Hýsi-Merkúr hf. til að endurkrefja félagið um það tjón sem varð þegar kraninn valt á hliðina. Um hefði verið að ræða mistök stefnda Ragnars þegar hann stjórnaði krananum, en hann hefði verið starfsmaður félagsins. Áfrýjandi ritaði jafnframt stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. bréf 10. mars 2016 og krafðist þess að fá tjónið greitt úr ábyrgðartryggingu stefnda Hýsi-Merkúr hf. hjá tryggingafélaginu. Þeirri kröfu synjaði stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. með bréfi 18. apríl sama ár. III 1 Krafa áfrýjanda á hendur stefndu er reist á 1. mgr. 22. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, en þar segir að vátryggingafélag öðlist rétt tjónþola á hendur hinum skaðabótaskylda, að svo miklu leyti sem það hefur greitt bætur, ef skaðabótaábyrgð stofnast vegna tjóns. Að því er varðar stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. er vísað til 1. mgr. 44. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga um heimild til að beina kröfu beint að félaginu á grundvelli ábyrgðartryggingar. 2 Í stefnu til héraðsdóms var krafa áfrýjanda á hendur stefnda Ragnari reist á almennu sakarreglunni með vísan til þess að tjónið á kranabifreiðinni yrði rakið til mistaka hans. Einnig var tekið fram að sök hans væri þess eðlis að um væri að ræða stórkostlegt gáleysi. Þá sagði að leiðbeiningarblað frá framleiðanda kranabifreiðarinnar væri tiltækt í henni eða í öllu falli á skrifstofu stefnda Hýsi-Merkúr hf., en þar kæmi greinilega fram að andvægin væru tvískipt og bæri að taka mið af því þegar þau væru hífð á kranabifreiðina. Enn fremur var bent á að stefndi Ragnar hefði ekki dregið út stuðningsfætur og sett niður en þannig hefði mátt koma í veg fyrir tjónið. Í greinargerð áfrýjanda til Landsréttar kom fram að undir rekstri málsins þar yrðu lögð fram gögn um stjórnborð kranans, sem sýndu á hverjum tíma þá þyngd sem verið væri að hífa. Það hefði því ekki getað farið framhjá stefnda Ragnari hvaða þyngd hann var að hífa í umrætt sinn. Í krananum væri viðvörunarbúnaður, en ætla yrði að stefndi hefði ekki fylgst með honum eða kynnt sér hvernig stjórntafla kranans virkar eða hreinlega gleymt að fylgjast með henni. Stjórntafla í bifreiðakrönum af þessu tagi væru allar af svipaðri gerð og sýndu, eftir því sem næst yrði komist, þá þyngd sem verið væri að hífa, en ekki væri unnt að slökkva á þessum búnaði. Jafnframt yrði að líta til þess að stefndi Ragnar hefði starfað á krananum í nokkra daga þegar slysið varð og því verið fullkunnugt um allt sem viðkom krananum. Enn fremur hefði hann unnið á krönum með sambærilegan stjórnbúnað til margra ára, eins og fram kom í aðilaskýrslu hans fyrir héraðsdómi. Eins og áfrýjandi boðaði í greinargerðinni lagði hann síðar fram í Landsrétti gögn um stjórnborð kranans, en að réttu lagi bar honum að leggja þessi gögn fram við þingfestingu málsins þar fyrir rétti, enda voru þau tiltæk þá, sbr. 1. mgr. 156. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í greinargerð áfrýjanda til Hæstaréttar var áréttaður sá málatilbúnaður að fram kæmi á stjórnborði kranans sú þyngd sem verið væri að hífa. Því hefði stefnda Ragnari ekki getað dulist þyngdin ef hann hefði fylgst með stjórnborðinu. Til að leiða þetta í ljós fór áfrýjandi þess á leit undir áfrýjun málsins til Hæstaréttar að dómkvaddur yrði matsmaður til að skila álitsgerð um hvernig stjórntafla kranans virkaði. Jafnframt var óskað eftir því að matsmaður kannaði hve langan tíma tæki að draga út stuðningsfætur kranabifreiðarinnar. Með úrskurði héraðsdóms 22. janúar 2020 var matsbeiðninni hafnað. Í stað þess að kæra þann úrskurð til Landsréttar aflaði áfrýjandi einhliða álitsgerðar 4. febrúar sama ár frá núverandi eiganda bifreiðarkranans um sömu atriði og matsbeiðni hans tók til. Svo sem hér hefur verið rakið var því hvergi hreyft í málatilbúnaði áfrýjanda fyrir héraðsdómi að við sakarmatið gagnvart stefnda Ragnari hefðu áhrif þær upplýsingar sem fram kæmu á stjórnborði kranans. Í þessu fólst því ný málsástæða sem hvorki gat komist að fyrir Landsrétti né nú hér fyrir dómi, enda standa ekki til þess lagaskilyrði 2. mgr. 163. gr. og 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991 þar sem áfrýjanda var í lófa lagið að reisa málatilbúnað sinn á þessari málsástæðu í öndverðu. Er jafnframt til þess að líta að nauðsynlegt hefði verið að kalla til sérfróðan meðdómsmann í héraði og eftir atvikum Landsrétti með sérkunnáttu á þessu sviði ef byggt hefði verið á þessu, en til þess voru ekki efni eins og málatilbúnaðurinn var í héraði. 3 Fallist verður á það með Landsrétti að stefndi Ragnar hafi sýnt af sér gáleysi með því að ganga ekki úr skugga um hver var þyngd þeirra andvægja sem hann var að hífa þegar kranabifreiðin valt í umrætt sinn, en þyngdartala þeirra var greypt í þau. Verður jafnframt að virða honum til gáleysis að hafa ekki til frekara öryggis dregið út stoðfætur kranans, en ráða má af myndum af vettvangi að því mátti koma við og hefði það hugsanlega komið í veg fyrir tjónið. Samkvæmt þessu verður tjónið á kranabifreiðinni rakið til saknæmrar vanrækslu stefnda Ragnars. Við sakarmatið gagnvart stefnda Ragnari er þess að gæta að fram kemur í skoðunarskýrslu fulltrúa Vinnueftirlitsins að andvægin „virtust“ vera tvískipt. Þar segir einnig að stefndi Ragnar hafi ekki áttað sig á því hvað hefði orsakað óhappið fyrr en honum var bent á að samsettu andvægin voru í þremur hlutum en ekki tveimur eins og virtist „við fyrstu sýn“. Að þessu gættu er ósannað, eins og málið liggur fyrir eftir málatilbúnaði áfrýjanda, að stefndi hafi í umrætt sinn sýnt af sér stórkostlegt gáleysi, en það hefur áhrif fyrir niðurstöðu málsins, eins og síðar verður rakið. 4 Af hálfu stefndu Hýsi-Merkúr hf. og Vátryggingafélags Íslands hf. er því andmælt að kröfu verði beint að þeim samkvæmt reglu skaðabótaréttar um vinnuveitendaábyrgð, en í henni felst að vinnuveitandi ber ábyrgð á tjóni sem rakið verður til sakar starfsmanns hans. Er ágreiningur með þessum stefndu og áfrýjanda um hvort stefndi Ragnar hafi í umrætt sinn þegar kraninn valt vegna mistaka hans verið starfsmaður stefnda Hýsi-Merkúr hf. eða LNS Sögu ehf. Eins og rakið hefur verið starfaði stefndi Ragnar tímabundið hjá LNS Sögu ehf. í útseldri tímavinnu frá stefnda Hýsi-Merkúr hf. Ábyrgð vinnuveitanda eftir umræddri reglu skaðabótaréttar tekur til starfsmanna hans en nær ekki til sjálfstæðra verktaka sem tekið hafa að sér verk í hans þágu. Að sama skapi ber sjálfstæður verktaki sjálfur vinnuveitendaábyrgð á sínum eigin starfsmönnum vegna tjóns sem rakið verður til sakar þeirra. Á það bæði við um tjón sem þeir valda verkkaupa og öðrum. Almennt verður lagt til grundvallar að ráðningarsamningur og greiðsla launa eftir honum ráði því hver verður talinn vinnuveitandi og beri ábyrgð á starfsmanni eftir reglunni um vinnuveitendaábyrgð. Það er þó ekki einhlítt heldur ræðst þetta af heildarmati á öllum aðstæðum og óháð því hvort hefðbundið ráðningarsamband sé á milli aðila. Þannig getur verið álitamál hvort verktaki eða verkkaupi verður talinn vinnuveitandi starfsmanns sem ber skaðabótaábyrgð á tjóni, er rakið verður til sakar hans, og hafa þá ýmis atriði áhrif þegar úr því er skorið. Verður nú vikið að þeim atriðum í ljósi atvika málsins. LNS Saga ehf. hafði umráð kranabifreiðarinnar og nýtti hana við það verk sem félagið tók að sér á Hellisheiði. Jafnframt var krana bifreiðarinnar stjórnað af starfsmanni þess. Þannig var notkun kranans á bifreiðinni þáttur í starfsemi félagsins og á ábyrgð þess, en félagið hafði gætt hagsmuna sinna með því að húftryggja bifreiðina. Í aðdraganda þess að kranamaðurinn, sem starfaði hjá félaginu, fór í orlof var ákveðið að leita eftir því að stefndi Ragnar leysti hann af hólmi til skamms tíma. Þessi ráðstöfun var bundin persónu stefnda Ragnars, enda var leitað sérstaklega eftir þjónustu hans þar sem starfsmenn LNS Sögu ehf. vissu að hann hefði tilskilin réttindi til að stjórna bifreiðinni og krana hennar. Þannig var ástæðan ekki að hann starfaði hjá stefnda Hýsi-Merkúr hf. og getur engu skipt í þessu samhengi þótt það félag væri með umboð og þjónustu fyrir Liebherr krana hér á landi. Er þess einnig að gæta að fyrir liggur í málinu að stefndi Hýsi-Merkúr hf. bauð ekki upp á þá þjónustu í starfsemi sinni að leigja út kranamenn í útseldri vinnu. Þannig var hér um að ræða einstakt tilvik að frumkvæði LNS Sögu ehf., sem átti sér fyrrgreinda skýringu er bundin var við persónu stefnda Ragnars. Við mat á því hjá hverjum stefndi Ragnar verður talin hafa starfað þegar tjónið varð er þess einnig að gæta að LNS Saga ehf. stýrði framkvæmdunum og hafði verkstjóri félagsins boðvald yfir stefnda Ragnari með tilliti til þess hvaða verkefnum hann sinnti og í hvaða röð. Jafnframt bar félagið ábyrgð á öllum vinnuaðstæðum við verkið. Þá gekk stefndi Ragnar til verksins eftir vinnuskipulagi LNS Sögu ehf. eins og starfsmenn félagsins og hafði hann sjálfur ekki forræði á því hvernig hann sinnti störfum sínum ef frá er talin sjálf stjórnun kranans á bifreiðinni. Á hinn bóginn liggur fyrir að stefndi Hýsi-Merkúr hf. hafði engin afskipti af störfum stefnda Ragnars hjá LNS Sögu ehf., enda var ekki gert ráð fyrir að það félag kæmi að verkinu með öðru móti en að ráðstafa stefnda Ragnari til verksins að beiðni LNS Sögu ehf. Að öllu því virtu sem hér hefur verið rakið verður stefndi Ragnar í skilningi reglunnar um vinnuveitandaábyrgð talinn hafa verið starfsmaður LNS Sögu ehf. þegar tjónið varð, þótt hann hafi starfað við verkið í útseldri vinnu frá stefnda Hýsi-Merkúr hf. og fengið greidd laun frá því félagi. Af þeim sökum gat ekki stofnast til skaðabótaábyrgðar þess félags á grundvelli vinnuveitendaábyrgðar og að sama skapi ekki heldur gagnvart stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. vegna ábyrgðartryggingar sem tók til bótakröfu á þeim grunni gegn stefnda Hýsi-Merkúr hf. Af þessu leiðir að staðfesta verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu stefndu Hýsi-Merkúr hf. og Vátryggingafélags Íslands hf. 5 Svo sem greinir í hinum áfrýjaða dómi hefur stefndi Ragnar ekki reist sýknukröfu sína á þeim atriðum sem greinir í 3. mgr. 19. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, en af því ákvæði leiðir að starfsmaður verður ekki skaðabótaskyldur ef ábyrgðartrygging vinnuveitanda tekur til tjónsins nema það megi rekja til ásetnings eða stórfellds gáleysis. Aftur á móti hefur hann borið fyrir sig ákvæði 23. og 24. gr. sömu laga. Af 3. mgr. 23. gr. laganna leiðir að vinnuveitandi getur aðeins krafið starfsmann um bætur vegna tjóns sem hann veldur vinnuveitandanum í starfi sínu að því marki sem telja má sanngjarnt þegar litið er til sakar, stöðu starfsmannsins og atvika að öðru leyti. Í 24. gr. er síðan almenn lækkunarregla laganna. Við mat á því hvort stefnda Ragnari verði gert að bæta tjónið á kranabifreiðinni ber fyrst að líta til sakarstigsins og fyrrgreindrar niðurstöðu um að ósannað sé að hann hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi. Í annan stað er þess að gæta að tjónið var verulegt og fullvíst er að skaðabótaskylda myndi reynast honum afar erfið. Loks verður að hafa í huga að kranabifreiðin var húftryggð og er stefndi Ragnar endurkrafinn af áfrýjanda sem greiddi vátryggingarbætur úr slíkri tryggingu. Að öllu þessu virtu verður talið ósanngjarnt í skilningi 3. mgr. 23. gr. skaðabótalaga að stefndi Ragnar verði krafinn um bætur vegna tjónsins, en sú regla á við vegna starfa hans í þágu LNS Sögu ehf. í umrætt sinn. Samkvæmt því verður einnig staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu stefnda Ragnars. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur og tekur það einnig til ákvæða hans um málskostnað. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf., greiði stefndu, Vátryggingafélagi Íslands hf., Hýsi-Merkúr hf. og Ragnari Kjaran Elíssyni, hverjum fyrir sig, 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.       Dómur Landsréttar 18. október 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Sigurður Tómas Magnússon og Þorgeir Ingi Njálsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðila      Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 21. desember 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 5. desember 2018 í málinu nr. E-405/2018.      Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og að stefndu verði sameiginlega gert að greiða áfrýjanda 38.955.203 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. apríl 2016 til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.      Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti.      Stefndi, Hýsir-Merkúr hf., krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og hann sýknaður af kröfum áfrýjanda en til vara að þær verði lækkaðar verulega. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti en til vara að málskostnaður falli niður á báðum dómstigum.      Stefndi, Ragnar Kjaran Elísson, krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og hann sýknaður af kröfum áfrýjanda en til vara að þær verði lækkaðar verulega. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða      Óumdeilt er að altjón varð á kranabifreið, af gerðinni Liebherr LTM 1090-4.1 með skráningarnúmerið GS-H74 og krana sem var áfastur henni, þegar hún valt á hliðina 1. júní 2015 skammt frá Hellisheiðarvirkjun. Kranabifreiðin var í eigu Ergo fjármögnunarþjónustu Íslandsbanka hf. en í umráðum verktakafyrirtækisins LNS Sögu ehf., sem húftryggði hana hjá áfrýjanda.      Áfrýjandi greiddi á grundvelli húftryggingarinnar 38.955.203 krónur í bætur vegna þessa tjóns og endurkrefur í máli þessu stefndu um þá fjárhæð. Endurkrafan er reist á 22. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og 44. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga. Krafan á hendur stefnda Ragnari er byggð á því að hann hafi valdið tjóninu með saknæmum hætti. Krafan á hendur stefnda Hýsi-Merkúr hf. er reist á því að stefndi Ragnar hafi verið starfsmaður félagsins og beri það, á grundvelli vinnuveitandaábyrgðar, ábyrgð á því tjóni sem hann hafi valdið. Kröfu á hendur stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. reisir áfrýjandi á því að stefndi Hýsir-Merkúr hf. hafi haft frjálsa ábyrgðartryggingu hjá því sem tekið hafi til þess tjóns sem starfsmaður Hýsis-Merkúrs hf. hafi valdið.      Stefndi Ragnar stjórnaði kranabifreiðinni í umrætt sinn en hann hafði bæði réttindi til að stjórna kranabifreið af umræddri tegund og vinna með kranann sem var áfastur henni. Í skýrslu Vinnueftirlits ríkisins 9. júní 2015 er aðdraganda þess að kranabifreiðin féll á hliðina lýst með eftirfarandi hætti:  „Til stóð að setja kranann upp á nærliggjandi vinnusvæði en setja þurfti viðeigandi andvægi á kranann fyrir notkun. Andvægin voru flutt á flutningavagni með dráttarbíl og er gert ráð fyrir að kraninn hífi sjálfur á sig andvægin. Ragnar var að hífa samsett andvægi af palli flutningavagnsins og sneri krananum til þess að koma þeim fyrir á sínum stað á krananum. Ragnar las þyngdina af hliðum andvægjanna sem virtust vera tvískipt og var efra andvægið merkt 2,5 T en það neðra 3,85 T eða 6,35 tonn samanlagt. Þegar kraninn var kominn með andvægin í stöðu út á hlið afturfyrir (milli 180 og 270 gráður) fór hann á hliðina undan þunganum. Ragnar hafði kynnt sér hífitöflu kranans og áleit að hún leyfði þessa þyngd án stoðfóta. Ragnar hafði þó sett stoðfæturna niður, án þess að draga þá út, til frekara öryggis. Ragnar áttaði sig ekki á hvað hefði orsakað óhappið fyrr en eftirlitsmaður benti honum á að samsettu andvægin voru í þremur hlutum en ekki tveimur eins og virtist við fyrstu sýn. Var neðra andvægið tvískipt, hvor hluti 3,85 T og því auka 3,85 tonn í króknum sem gerðu alls 10,2 tonn. Var það of mikið fyrir kranann í þessari uppstillingu.“ Í athugasemd um öryggi segir í skýrslunni: „Kraninn valt á hliðina vegna ónógrar þekkingar á búnaði og varð af því mikil hætta.“ Í skýrslu Vinnueftirlitsins voru þau fyrirmæli gefin að farið skyldi yfir leiðbeiningar kranans með tilliti til óhappsins, sérstaklega hvernig framleiðandi lýsti búnaðinum og aðferðum við áhleðslu andvægja.      Óumdeilt er að stefndi Ragnar hóf störf í þágu LNS Sögu ehf. á fyrrnefndri kranabifreið 26. maí 2015 og var 1. júní fimmti vinnudagur hans á krananum. Fyrir héraðsdómi kvaðst hann hafa verið viðloðandi stjórn kranabifreiða í 50 ár og hefði „stjórnað öllum þessum tækjum hvaða nafni það nefnist“. Hann kvaðst hafa starfað í fimm ár á bílkrönum hjá Ístaki en þeir hefðu ekki verið af tegundinni Liebherr. Hann kvaðst ekki hafa stjórnað nákvæmlega svona kranabifreið áður og ekki hafa fengið neina fræðslu um hana af hálfu LNS Sögu. Athygli hans hefði ekki verið vakin á því að andvægin á þessum krana væru frábrugðin því sem væri á öðrum krönum. Þá bar hann að í „99% tilfella þegar maður er að taka svona ballest, eða svona andvægi á, þá er maður kominn með kranann á þann stað sem hann á að vinna á og þá er það fyrsta sem er gert“ að stoðfæturnir eru keyrðir út og niður og síðan ballestin hífð á. Þá bar hann að í þessu tilviki hefði þurft að setja andvægin á kranabifreiðina á öðrum stað en til stóð að vinna með hana og koma henni eftir það á síðarnefnda staðinn. Verkstjóri LNS Sögu ehf. hefði sagt honum að hann þyrfti að drífa sig því þeir væru orðnir of seinir. Hann kvaðst ekki hafa dregið „glussafætur“ kranabifreiðarinnar út en áætlaði að það hefði átt að taka átta til tíu mínútur. Hann var spurður að því fyrir héraðsdómi hvort það hefði verið ástæða óhappsins og svaraði hann á þá leið að erfitt væri að fullyrða það því hann héldi að staðurinn sem kranabifreiðin hefði verið á hefði ekki verið undirbyggður og ekki getað borið fullan þunga.      Samkvæmt framansögðu urðu samverkandi atvik til þess að kranabifreiðin féll á hliðina, annars vegar að stefndi Ragnar setti stoðfæturna ekki út og hins vegar að hann miðaði aðgerðir sínar við það að hann væri að lyfta 3,85 tonnum léttara andvægi en raunin var.      Fyrir liggur að stefndi Ragnar hafði réttindi til að stjórna umræddri kranabifreið og hafði unnið við að hífa með henni í rúma fjóra daga þegar hún valt á hliðina. Af fyrirliggjandi ljósmyndum að dæma hefði einföld athugun á andvæginu sem hann hugðist lyfta í umrætt sinn og þyngd þess leitt í ljós að samanlögð þyngd þeirra tveggja stykkja sem mynduðu neðri hluta andvægisins var 7,7 tonn en ekki 3,85 tonn eins og greypt var í þann hluta andvægisins sem virðist hafa snúið að honum þegar hann byrjaði að hífa. Verður að meta honum til gáleysis að ganga ekki úr skugga um þyngd andvægisins. Í ljósi framburðar stefnda um að hann hefði nær undantekningarlaust notað stoðfætur kranabifreiðarinnar við hífingu og með hliðsjón af myndum af vettvangi, sem benda ekki til þess að hún hafi staðið á sérstaklega ótraustu undirlagi, verður jafnframt að meta stefnda það til gáleysis að hafa ekki notað stoðfæturna í umrætt sinn. Samkvæmt framansögðu þykir stefndi Ragnar hafa með saknæmri vanrækslu valdið því að kraninn féll á hliðina.      Óumdeilt er að stefndi Ragnar var áfram á launaskrá hjá stefnda Hýsi-Merkúr hf. eftir að hann hóf störf á kranabifreiðinni 26. maí 2015 og ekki stóð til að hann fengi greidd laun frá LNS Sögu ehf. Meðal gagna málsins eru tveir reikningar sem stefndi Hýsir-Merkúr hf. gaf út til LNS Sögu ehf. 1. júní 2015 vegna starfa stefnda Ragnars. Á fyrri reikningnum, sem er vegna starfa hans 26. maí 2015, er hinni seldu þjónustu lýst þannig: „Verk 2000-005-002 Umsjón og hífivinna á LTM 1090 krana, Ragnar Kjaran.“ Þá kemur þar fram að um sé að ræða Liebherr tækniþjónustu í sex klukkustundir og er krafa gerð um 9.900 krónur fyrir hverja klukkustund að frá dregnum 20% afslætti. Auk þess er gerð krafa um 8.400 króna greiðslu vegna 75 km aksturs. Virðisaukaskattur er reiknaður ofan á reikningsfjárhæðina. Síðari reikningurinn er vegna 31 klukkustundar vinnu stefnda Ragnars dagana 27., 28. og 29. maí 2015 og 225 km aksturs en efni hans er að öðru leyti sambærilegt þeim fyrri.      Ólafur Páll Sölvason, starfsmaður LNS Sögu ehf., bar fyrir héraðsdómi að hann hefði unnið með stefnda Ragnari hjá Ístaki og þegar kranamaður hafi forfallast hafi hann haft samband við Hýsi-Merkúr hf. og óskað eftir því að fá Ragnar til að stýra kranabifreiðinni.      Þröstur Lýðsson, fyrirsvarsmaður stefnda Hýsis-Merkúrs hf., bar fyrir héraðsdómi að stefndi Ragnar hefði verið lánaður til LNS Sögu ehf. í greiðaskyni. Í stað þess að LNS Saga ehf. fengi 10% afslátt af vinnu, eins og stærstu viðskiptavinir Hýsis-Merkúrs hf. nytu, hefði verið veittur 20% afsláttur þar sem félagið hefði lánað hann. Þröstur kvað fyrirsvarsmann LNS Sögu ehf. hafa gert sér ljóst að ekki væri ætlast til að Ragnar væri lánaður frítt. Hann bar jafnframt að Hýsir-Merkúr hf. seldi ekki út þá þjónustu að stjórna kranabifreiðum. Félagið hefði hins vegar selt út þá þjónustu að setja upp og taka niður byggingarkrana og hefði stefndi Ragnar meðal annars starfað við það.      Þorsteinn Marel Júlíusson, starfsmaður stefnda Hýsis-Merkúrs hf., bar fyrir héraðsdómi að hann hefði útbúið reikninga vegna starfa stefnda Ragnars í þágu LNS Sögu ehf. Hann var spurður að því hvort reikningarnir hefðu verið gefnir út í því skyni að Hýsir-Merkúr hf. fengi laun Ragnars endurgreidd og svaraði hann þannig „Já. Þetta er bara útseld vinna eins og við gerum alla jafna.“ Þá bar hann að beðið hefði verið um Ragnar í umrædda vinnu og félagið selt út vinnu hans eins og aðra vinnu.      Þótt í því kunni að hafa falist nokkur greiði af hálfu forsvarsmanna Hýsis-Merkúrs hf. við LNS Sögu ehf. að leggja síðarnefnda félaginu til starfskrafta stefnda Ragnars verður af fyrrgreindum reikningum og framburði framangreindra starfsmanna stefnda Hýsis-Merkúrs hf. ráðið að vinna hans hafi verið seld út til LNS Sögu ehf. Samkvæmt því verður að líta svo á að störf Ragnars við stjórn kranabifreiðarinnar hafi verið unnin í verktöku og að um útselda vinnu á vegum Hýsis-Merkúrs hf. hafi verið að ræða.      Við mat á því hver teljist vera vinnuveitandi starfsmanns sem veldur öðrum tjóni með saknæmum hætti er meginreglan sú að ef tjónið er afleiðing af störfum sem unnin eru í verktöku teljist sá sem greiðir viðkomandi starfsmanni laun bera vinnuveitandaábyrgð á tjóninu en ekki verkkaupi. Þessi meginregla er þó ekki undantekningarlaus heldur ræðst það af heildstæðu mati á öllum atvikum hvort verkkaupi eða verktaki teljist vinnuveitandi í þessum skilningi, svo sem því hvernig staða starfsmannsins horfir við tjónþola, eðli verksins og hvort sérþekkingu hafi þurft við framkvæmd þess, hver hafði boðvald yfir starfsmanninum við framkvæmd starfans og hvernig samningssambandi verkkaupa og verktaka var nánar háttað.      Samkvæmt framansögðu hlaust tjón á eignum LNS Sögu ehf. af störfum stefnda Ragnars. Þar sem vitneskja var fyrir hendi hjá LNS Sögu ehf. um stöðu Ragnars gagnvart félaginu og Hýsi-Merkúr hf. getur huglæg afstaða tjónþola til hennar ekki skipt máli í þessu tilviki við mat á því hvort þessara félaga eigi að bera ábyrgð á vanrækslu hans á grundvelli vinnuveitandaábyrgðar.      Fyrir liggur að tjónið hlaust af mistökum stefnda Ragnars við störf sem hann hafði réttindi og þekkingu til að framkvæma. Óumdeilt er að aðrir starfsmenn Hýsis-Merkúrs hf. og LNS Sögu ehf. höfðu ekki réttindi til að stjórna slíkri kranabifreið og gat stefndi Ragnar því ekki sótt leiðsögn eða fyrirmæli til þeirra um þau atriði við stjórn hennar sem mistök hans lutu að.      Hýsir-Merkúr hf. hafði áður selt þjónustu stefnda Ragnars við að setja upp og taka niður byggingarkrana en ekki við að stjórna kranabifreiðum. Þótt Hýsir-Merkúr hf. hafi selt út þjónustu hans með þeim hætti sem að framan er rakið verður ekki séð að félagið hafi haft boðvald gagnvart honum við framkvæmd þeirra starfa sem hann sinnti í þágu LNS Sögu ehf. og tjónið hlaust af.      Kranabifreiðin sem stefndi Ragnar stjórnaði í umrætt sinn var í umráðum LNS Sögu ehf. sem hafði húftryggt hana. Stjórn kranabifreiðarinnar hafði áður verið í höndum launþega hjá LNS Sögu ehf. sem farinn var í fæðingarorlof og var stefnda Ragnari ætlað að brúa bilið þar til annar kranamaður fengist. Vinna með kranabifreiðinni var þáttur í umfangsmiklu verki sem LNS Saga ehf. hafði með höndum við Hellisheiðarvirkjun. Félagið bar áhættu af verkinu og naut eftir atvikum hagnaðar af því. Samkvæmt framburði Björgvins Bjarnasonar, verkstjóra yfir pípudeild hjá LNS Sögu ehf., hafði hann á hendi verkstjórn og boðvald gagnvart stefnda Ragnari. Vitnið kvað stefnda Ragnar hafa verið fenginn í afleysingar. Hann hefði fylgt öðrum starfsmönnum og unnið sama vinnutíma og þeir. Af framburði stefnda Ragnars, sem fær stoð í framburði vitnisins Björgvins, verður ráðið að LNS Saga ehf. hafi alfarið stýrt því við hvaða verkefni hann starfaði hverju sinni og í hvaða röð þau voru unnin svo og við hvaða aðstæður hann vann að verkefnunum. LNS Saga ehf. hafði því boðvald gagnvart stefnda Ragnari að öðru leyti en hvað varðar sjálfa stjórn kranabifreiðarinnar.      Við mat á því hvort félaganna, Hýsir-Merkúr hf. eða LNS Saga ehf., verði talið bera vinnuveitandaábyrgð á störfum stefnda Ragnars í umrætt sinn verður enn fremur að líta til þess að óumdeilt er að LNS Saga ehf. sóttist eftir starfskröftum hans sérstaklega vegna vitneskju starfsmanns félagsins um réttindi hans til að stjórna umræddri kranabifreið og reynslu af slíkum störfum. LNS Saga ehf. leitaði til Hýsis-Merkúrs hf. í því skyni að fá stefnda Ragnar til þess að stjórna kranabifreiðinni enda þótt síðarnefnda félagið seldi að jafnaði ekki út slíka þjónustu og hefði ekki sérþekkingu á því sviði. Atvik í aðdraganda þess að vinna stefnda Ragnars var seld út til LNS Sögu ehf. voru að því leyti frábrugðin því sem gerist almennt um verktöku.      Að virtu öllu því sem að framan er rakið og á grundvelli heildstæðs mats á atvikum telst LNS Saga ehf. fremur en Hýsir-Merkúr hf. hafa haft stöðu vinnuveitanda gagnvart stefnda Ragnari er honum urðu á mistök við stjórn kranabifreiðarinnar sem  orsökuðu það að hún valt á hliðina. Áfrýjandi á því ekki endurkröfu á hendur stefnda Hýsi-Merkúr hf. og þar af leiðandi ekki á stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. Verður því staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að sýkna þessa stefndu af kröfum áfrýjanda.      Samkvæmt framansögðu sýndi stefndi Ragnar af sér gáleysi við stjórn kranabifreiðarinnar sem leiddi til þess tjóns sem áfrýjandi bætti á grundvelli húftryggingar hennar. Svo sem fram er komið hefur stefndi Ragnar ekki byggt sýknukröfu sína í málinu á þeim reglum sem felast í 19. gr. skaðabótalaga. Hann hefur hins vegar byggt varnir sínar á 23. gr. þeirra laga sem miðar, á sama hátt og 19. gr., að því að takmarka ábyrgð starfsmanna á því tjóni sem þeir hafa valdið í starfi sínu.      Þar sem komist hefur verið að þeirri niðurstöðu að LNS Saga ehf. hafi haft stöðu vinnuveitanda gagnvart stefnda Ragnari er honum urðu á mistök við stjórn kranabifreiðarinnar telst hann jafnframt hafa haft stöðu starfsmanns LNS Sögu ehf. í skilningi 23. gr. skaðabótalaga. Í 1. mgr. greinarinnar segir að bætur, sem vinnuveitandi hafi greitt vegna saknæmrar hegðunar starfsmanns, sé aðeins unnt að krefja starfsmanninn um að því marki sem telja megi sanngjarnt þegar litið sé til sakar og stöðu starfsmannsins og atvika að öðru leyti. Þá segir í 3. mgr. sömu greinar að ákvæði 1. mgr. eigi einnig við um kröfu vinnuveitanda á hendur starfsmanni vegna tjóns sem starfsmaðurinn valdi vinnuveitanda í starfi sínu.      Áfrýjandi hefur sem fyrr segir öðlast rétt LNS Sögu ehf. til að krefja stefnda Ragnar um skaðabætur. Með hliðsjón af því sem fram er komið í málinu þykir áfrýjandi ekki hafa sýnt fram á að tjónið hafi orsakast af stórfelldu gáleysi hans. Þegar litið er til framangreinds mats á sök stefnda, stöðu hans gagnvart LNS Sögu ehf., sem hafði húftryggt kranabifreiðina, og allra atvika málsins getur ekki talist sanngjarnt að hann verði krafinn um skaðabætur vegna tjónsins. Samkvæmt því verður með vísan til 23. gr. skaðabótalaga staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að stefndi Ragnar skuli vera sýkn af kröfu áfrýjanda.      Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað í héraði er staðfest.      Eftir úrslitum málsins er rétt að áfrýjandi greiði hverjum stefnda um sig 800.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf., greiði stefndu, Vátryggingafélagi Íslands hf., Hýsi-Merkúr hf. og Ragnari Kjaran Elíssyni, hverjum um sig, 800.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 5. desember 2018. Mál þetta, sem var dómtekið 26. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Sjóvá-Almennum tryggingum hf., Kringlunni 5, Reykjavík, á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík, Hýsi-Merkúr hf., Lambhagavegi 6, Reykjavík og Ragnari Kjaran Elíssyni, Suðurgötu 17, Akranesi, með stefnu birtri 2. og 5. febrúar 2018. Stefnandi krefst þess að stefndu verði dæmdir, sameiginlega, til að greiða stefnanda 38.955.203 kr. ásamt dráttarvöxtum frá 10. apríl 2016 samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi. Stefndi, Hýsi-Merkúr hf., krefst aðallega sýknu af dómkröfum stefnanda. Til vara er krafist verulegrar lækkunar þeirra. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi, Ragnar Kjaran Elísson, krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Til vara er krafist verulegrar lækkunar þeirra. Þá er krafist málskostnaðar. I                 Málið varðar kranabifreið af gerðinni Liebherr LTM 1090-4.1 með skráningarnúmerið GS-H74. Á bifreiðinni er krani sem ber skráningarnúmerið BS-0269 hjá Vinnueftirliti ríkisins. Kranabifreiðin var húftryggð hjá stefnanda, þ.e. bæði undirvagn og krani. LNS Saga hafði tekið að sér verkefni við lagningu gufulagna frá Hverahlíðarvirkjun að Hellisheiðarvirkjun. Fyrrnefndur krani var notaður til verksins, en LNS Saga mun hafa keypt hann og flutt til landsins. Stefndi, Hýsir-Merkúr hf., er hins vegar umboðs- og þjónustuaðili fyrir Liebherr bílkrana hér á landi. Tvenns konar réttindi þarf til að stjórna kranabifreiðinni. Annars vegar réttindi til að aka bifreiðinni sjálfri en til þess þarf meirapróf og getur því hver sem hefur þannig próf ekið kranabifreiðinni á milli staða. Hins vegar þarf sérstök réttindi til að vinna á krananum sjálfum við hífingar. Hjá LNS Sögu var starfandi kranamaður sem hafði bæði þessi réttindi og vann sá á kranabifreiðinni. Sumarið 2015 var kranamaður LNS Sögu á leið í fæðingarorlof. Af þeim sökum þurfti LNS Saga að útvega sér afleysingarmann með viðeigandi réttindi. Mun LNS Saga hafa verið búið að tryggja sér einn slíkan frá Noregi, en sá komst ekki til starfa tímanlega, áður en kranamaður LNS Sögu hæfi töku fæðingarorlofs. Til að brúa bilið leitaði LNS Saga til stefnda, Hýsi-Merkúr, til að kanna hvort mögulegt væri að fá starfsmann þess félags, stefnda Ragnar Kjaran Elísson, lánaðan til að ganga í þau störf sem kranamaður LNS Sögu sinnti. Ástæða þess var sú að margir starfsmenn LNS Sögu höfðu unnið með Ragnari Kjaran hjá Ístaki hf. þar á meðal verkstjóri LNS Sögu, Björgvin Bjarnason, og vissu því að Ragnar Kjaran væri með þau réttindi sem þurfti. Stefndi, Hýsi-Merkúr, féllst á að lána Ragnar Kjaran, til LNS Sögu þennan tíma, gegn umsömdu endurgjaldi. Um fyrirkomulag vinnunnar og vinnuaðstæður var rætt beint við Ragnar Kjaran. Þá mun ekki hafa legið fyrir hversu lengi Ragnar Kjaran þyrfti að leysa af hjá LNS Sögu þar sem ekki var vitað hvenær afleysingamaðurinn frá Noregi gæti komið. Hinn 27. maí 2015 hóf Ragnar Kjaran störf hjá LNS Sögu. Verkstjóri á staðnum var Björgvin Bjarnason og fékk Ragnar Kjaran fyrirmæli frá honum um það sem gera skyldi hverju sinni. Óhappið átti sér stað síðla mánudagsins 1. júní 2015. Lögreglan og Vinnueftirlitið voru kölluð til. Í skýrslu Vinnueftirlitsins kemur fram að Ragnar Kjaran hafi verið að hífa samsett andvægi á kranann fyrir notkun. Hann hafi lesið þyngdina af hliðum andvægjanna sem hafi virst tvískipt og hún samtals 6,35 tonn. Kemur fram að Ragnar Kjaran hafi kynnt sér hífitölu kranans og talið hana leyfa þessa þyngd án stoðfóta en hann þó sett þá niður til öryggis. Þá kemur fram að Ragnar Kjaran hafi ekki áttað sig á því að þau samsettu andvægi sem hann hífði voru í þremur hlutum en ekki tveimur eins og virst hafði. Eitt þeirra væri tvískipt og því auka 3,85 tonn sem voru samhliða á kranann en það var of mikið fyrir hann í þessari uppstillingu og hafi kraninn oltið. Stefnandi greiddi tjónið sem varð á umræddri kranabifreið úr húftryggingu bifreiðarinnar og gerði í framhaldi af því endurkröfu á Hýsi-Merkúr hf. og stefnda, VÍS. Stefndu höfnuðu kröfum stefnanda og höfðar hann því mál þetta og stefnir jafnframt Ragnari Kjaran og gerir þá kröfu að stefndu greiði honum sameiginlega dómkröfu málsins. II 1.            Helstu málsástæður stefnanda gagnvart Vátryggingafélagi Íslands hf. eru eftirfarandi: Krafa stefnanda byggist á 22. gr. laga nr. 50/1993, 44. grein laga nr. 30/2004 og samskiptum málsaðila. Stefnandi hafi þegar greitt úr húftryggingu 38.955.203 kr. og endurkrefji því um þá upphæð. Stefnandi telji engan vafa leika á því að Hýsi-Merkúr beri ábyrgð á tjóninu, sbr. bréf stefnanda frá 10. september 2015 til Hýsi-Merkúr og tölvupóst Þrastar Lýðssonar, forstjóra frá 10. júní 2015 til VÍS. Af samskiptum stefnanda við Hýsi-Merkúr megi ráða að félagið taldi sig vátryggt hjá VÍS fyrir tjónum af þessum toga. Var því endurkröfu beint að VÍS í framhaldinu. Svarbréf VÍS sé frá 18. apríl 2016 og var endurkröfu stefnanda hafnað á tveimur forsendum: Að um væri að ræða samningskröfu, vanefnd á samningi (grein 4.2 í skilmálum) annars vegar og hins vegar með tilvísun til greinar 4.3.2 í skilmálum (vörsluundanþága). Stefnandi telji það ekki fá staðist að hafna endurkröfu á þessum forsendum. Ljóst sé af bréfi VÍS frá 18. apríl 2016 að Hýsis-Merkúrs sé með frjálsa ábyrgðartryggingu hjá VÍS sem taki til reksturs félagsins og að um greiðsluskyldu VÍS varðandi tjón sem Hýsi-Merkúr valdi fari eftir skilmálum AA20. 2.            Helstu málsástæður stefnanda gagnvart stefnda, Hýsi-Merkúr hf. og Ragnari Kjaran Elíssyni, eru eftirfarandi: Stefnandi telur engan vafa leika á um sök stefnda, Ragnars Kjarans, og vísar til almennu skaðabótareglunnar. Hvað varðar ábyrgð Hýsis-Merkúrs sé vísað til húsbóndaábyrgðar vinnuveitanda á skaðaverkum starfsmanna og almennu skaðabótareglunnar. Stefnandi telur að LNS Saga hafi hvorki haft tök á né búið yfir þekkingu til að grípa inn í þegar stefndi, Ragnar Kjaran, var að koma krananum fyrir og hífa á hann andvægin. Sú vinna að koma krananum fyrir og gera hann kláran fyrir hífingarvinnu hafi alfarið verið verk stefnda, Ragnars Kjarans, og vinnuveitanda hans, Hýsis-Merkúrs. Enginn á vegum LNS Sögu hafi komið að því verki eða gat komið að því verki. Stefnandi telur augljóst að Hýsi-Merkúr, sem vinnuveitanda, Ragnars Kjarans, hafi borið að fylgjast með því þegar verið var að koma krananum fyrir á vinnusvæðinu. Hýsi-Merkúr sé umboðsaðili krana af þessari gerð og honum hafi verið fullkunnugt um hvernig átti að koma krananum fyrir á vinnusvæði, hvað bar að varast þegar andvægum væri komið fyrir og hvaða varúðarráðstafanir bæri að gera. Að áliti stefnanda sé ekki eingöngu um að ræða ábyrgð Hýsis-Merkúrs á grundvelli húsbóndaábyrgðar heldur sé hér einnig sakarábyrgð þar sem verulega hafi skort á eftirlit og eftirfylgni við veitingu sérfræðiþjónustu. Mistök stjórnanda kranabifreiðarinnar séu þess eðlis að ekki komi til álita að beita lækkunarheimildum 23. og 24. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Um stórkostlegt gáleysi hafi verið að ræða hjá stjórnanda kranabifreiðarinnar. III Sýknukrafa stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf., byggist m.a. á eftirfarandi málsástæðum. Stefndi telur að umrætt tjónsatvik falli ekki undir þá ábyrgðartryggingu atvinnurekstrar sem Hýsi-Merkúr var með hjá stefnda á þessum tíma. Í fyrsta lagi, þar sem sá sem vann á kranabifreiðinni og hífði andvægin á kranann sem undirbúning fyrir notkun hans, Ragnar Kjaran Elísson, var ekki starfsmaður Hýsis-Merkúrs á þeim tíma þegar umstefnt atvik átti sér stað. Í öðru lagi, ef Ragnar Kjaran Elísson telst hafa verið starfsmaður Hýsis-Merkúrs þegar hann vann á kranabifreiðinni og hífði andvægin á kranann, eigi ákvæði skilmálanna, um atriði sem tryggingin bætir ekki, við um umstefnt atvik, auk þess sem saknæm háttsemi sé ósönnuð. Sýknukrafa stefnda sé í fyrsta lagi byggð á því, að umstefnt atvik falli ekki undir ábyrgðartryggingu Hýsis-Merkúrs hjá stefnda, þar sem Ragnar Kjaran hafi ekki verið starfsmaður fyrirtækisins á þeim tíma þegar umstefnt atvik átti sér stað. Af þeim sökum komi ekki til álita að bótaréttur sé til staðar úr ábyrgðartryggingunni sem Hýsi-Merkúr var með hjá stefnda á þessum tíma. Um sé að ræða hefðbundna ábyrgðartryggingu atvinnurekstrar sem nái m.a. yfir skaðabótaábyrgð sem fellur á Hýsi-Merkúr á grundvelli reglna um vinnuveitandaábyrgð. Til að svo geti verið þarf það skilyrði að vera uppfyllt að tjóni hafi verið valdið af starfsmanni Hýsis-Merkúrs og í starfi fyrir það félag. Ragnar Kjaran var ekki starfsmaður Hýsis-Merkúrs og hann var ekki að vinna fyrir það félag þegar óhappið varð. Stefndi telur að Ragnar Kjaran hafi verið starfsmaður LNS Sögu og að störfum fyrir það félag þegar óhappið varð og þar með undir vinnuveitandaábyrgð þess félags. Kranabifreiðin hafi verið í umráðum LNS Sögu. Það félag stóð að þeim framkvæmdum á Hellisheiði sem nota átti kranabifreiðina til og hafði keypt hana og flutt til landsins. Hýsi-Merkúr átti þar engan hlut að máli og kom þannig á engan hátt að eða bar nokkur skylda til að veita LNS Sögu einhvers konar þjónustu tengda kranabifreiðinni, hvort sem var til notkunar hennar, við uppsetningu kranans eða með öðrum hætti. Eina ástæða þess, að Hýsi-Merkúr hafi blandast inn í málið, sé að LNS Saga fékk starfsmann Hýsis-Merkúrs, Ragnar Kjaran, til að ganga tímabundið í störf kranamanns LNS Sögu. Frumkvæðið kom frá LNS Sögu. Verkefni LNS Sögu á Hellisheiði var sinnt af starfsmönnum þess félags og/eða undirverktökum á þess vegum. LNS Saga hafði að öllu leyti yfirstjórnina og verkstjórnarvaldið yfir þeirri vinnu sem sneri að kranabifreiðinni og krananum, af hvaða toga sem var, og gaf Ragnari Kjaran fyrirmæli um þau verk sem hann skyldi vinna. Hýsi-Merkúr hafði ekki boðvald sem vinnuveitandi yfir Ragnari Kjaran þegar hann vann á kranabifreiðinni hjá LNS Sögu. Að mati stefnda sé því ekki nokkur vafi á því að vinnuveitandaábyrgð á Ragnari Kjaran, þegar hann leysti kranastjórnanda LNS Sögu af, var alfarið hjá LNS Sögu. Stefndi telur engu breyta hvort Ragnar Kjaran hafi talist leigður eða lánaðar starfsmaður í þetta sinn eða hvernig hann hafi fengið greitt á meðan hann vann verkið. Það eina sem skiptir máli sé að um var að ræða verk sem LNS Saga réð hvernig var unnið, hvar og hvenær. LNS Saga hafði allt verkstjórnarvald sem vinnuveitandi yfir þeim starfsmönnum sem unnu við það verk, þar á meðal Ragnari Kjaran. Þá byggist sýknukrafan á því að atvikið falli utan skilmála tryggingarinnar sem krafan snýr að. Einkum sé vísað til gr. 4.3.2, gr. 4.3.3 og gr. 4.5 í skilmálum þeim sem gilda um trygginguna. Því beri einnig að sýkna stenda VÍS. Einnig byggist sýknukrafan á því að Ragnar Kjaran hafi ekki sýnt af sér saknæma háttsemi. Um óhappatilvik hafi verið að ræða og þá allt eins eigin sök starfsmanna LNS Sögu. Stefndi byggir á því að eingöngu hafi verið við LNS Sögu að sakast hvernig fór fyrir krananum. Það félag réð því hvar unnið var með kranabifreiðina og hafði allt verkstjórnarvald á því sem var gert, hvar og hvernig. Ekki sé við kranamanninn, Ragnar Kjaran, að sakast um hvernig fór enda hann fenginn til að vinna þetta verk fyrir LNS Sögu sem bar að sjá til að allar nauðsynlegar leiðbeiningar væru til staðar fyrir hann, í tengslum við kranabifreiðina og kranann, til að vinna eftir, eins og nánar er mælt fyrir um í lögum nr. 46/1980. Ósannað sé að svo hafi verið eða að hann hafi fengið alla þá aðstoð sem þurfti. Hafi það verið sérstaklega mikilvægt þegar litið sé til þess hvernig það kom til að Ragnar Kjaran tók þetta verk að sér, auk þess sem hann sé ekki vanur stjórn kranabifreiða eins og þeirrar sem um ræðir, enda er það ekki hans starf.  Þá bendir stefndi á að samkvæmt skýrslu Vinnueftirlitsins hafi ekki verið hægt að sjá með skýrum hætti, að um þrjú andvægi væri að ræða en ekki tvö. Sé ekki við Ragnar Kjaran að sakast um það heldur frekar LNS Sögu enda kraninn í umráðum þess félags. Að mati stefnda hafi því ekki verið um að ræða neina saknæma háttsemi af hálfu Ragnars Kjarans, heldur hafi þetta allt eins verið hreint og klárt óhapp sem engum verði kennt um, nema þá tjónþola sjálfum, og enginn ber því skaðabótaábyrgð á. Leiðir af því að ábyrgð á tjóni á krananum verður ekki lögð á annan, heldur verður tjónþoli, eigandi/umráðamaður kranans, að bera það að fullu sjálfur og byggir það á dómvenju. IV Helstu málsástæður stefnda, Hýsis-Merkúrs, eru eftirfarandi: Stefndi mótmælir að skapast hafi skilyrði til endurkröfu stefnanda gagnvart honum skv. 22. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 eða öðrum réttarheimildum. Ekkert í lögum, reglugerðum, munnlegum eða skriflegum samningum aðila eða vátryggingaskilmálum gerir það að verkum að stefnandi eigi endurkröfurétt á stefnda Hýsi-Merkúr vegna tjóns á bílkrananum. Þá hafnar stefndi skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda vegna óhappatilviksins 1. júní 2015. Engar forsendur séu til bóta byggðum á almennu sakarreglunni. Ósannað sé að stefndi, Hýsi-Merkúr, hafi vanrækt lögboðnar skyldur eða samningsskyldur, gerst sekur um háttsemi sem varðar við lög eða bakað sér á annan hátt skaðabótaskyldu með athöfn eða athafnaleysi. Stefndi byggir á því, að samkomulag það sem Þröstur Lýðsson og Ólafur Páll Sölvason komust að f.h. félaganna, hafi verið takmarkað við að lána LNS Sögu nafngreindan starfsmann, til að starfa þar við þau verk sem verkstjórar teldu þörf á hverju sinni. Ekki var ábyrgst um réttindi hans eða kunnáttu sem kranamanns, þar sem hann starfaði við viðgerð á krönum hjá stefnda, Hýsi-Merkúr. Þaðan af síður var hann kynntur sem sérfræðingur í Liebherr LTM 1090-4 bílkrönum. Aðkoma stefnda, Hýsis-Merkúrs, að verki LNS Sögu á Hellisheiði í maí og júní 2015 var einungis sú að gefa stefnda, Ragnari Kjaran, þau fyrirmæli að mæta til vinnu hjá LNS Sögu á lánstímabilinu og fylgja fyrirmælum yfirmanna þar. Stefndi, Hýsi-Merkúr, byggir á því sem málsástæðu, að venjubundin framkvæmd við skammtímalán á starfsmönnum milli fyrirtækja á þessu sviði sé að húsbóndaábyrgð á starfsmanni beri sá sem hafi boðvald yfir honum á hverjum tíma og sé í aðstöðu til að stjórna aðstæðum á vinnusvæði. Þá skiptir engu þótt stefndi, Hýsi-Merkúr hf., hafi greitt laun stefnda, Ragnars Kjarans, í þá daga sem hann var í láni. Stafaði það af hagræði fyrir stuttan lánstíma, en ekki þekkist innan byggingageirans að lán á starfsmanni í nokkra daga fari fram með því að hann sé settur á launaskrá hjá nýjum aðila. Fyrirkomulag launagreiðslna eða form reikninga hafði hins vegar ekki áhrif á fyrirkomulag vinnu eða þá staðreynd að uppfyllt voru öll skilyrði þess að telja stefnda, Ragnar Kjaran, starfsmann LNS Sögu á dögunum 26. maí til og með 1. júní 2015. Þá tekur stefndi, Hýsi-Merkúr, undir málsástæður annarra stefndu um að um óhappatilvik hafi verið að ræða og að ósönnuð sé saknæm háttsemi sem geti orðið grundvöllur skaðabótaábyrgðar. Ef talið yrði að um skaðabótaábyrgð væri að ræða, þá beri LNS Saga þá ábyrgð að hluta eða heild, þar sem skorti á skipulag, verkstjórn, aðstoð og undirbúning sem LNS Saga var ábyrgt fyrir. V                 Helstu málsástæður stefnda, Ragnars Kjarans Elíssonar. Stefndi, Ragnar Kjaran, hafnar því að stefnandi eigi endurkröfurétt gagnvart honum eða að hann beri skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda. Ósönnuð sé saknæm háttsemi af hálfu stefnda. Málsástæða stefnda sé að um óhappatilvik hafi verið að ræða og að hann beri ekki skaðabótaábyrgð á tjóninu. Ef stefndi væri talinn bera einhverja ábyrgð á tjóninu væri um að ræða afsakanlega vanþekkingu á búnaði sem stefndi hefur ekki unnið með áður eða í versta falli einfalt gáleysi. Ákvæði 23. og 24. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 ættu óhjákvæmilega við, ef um einhverja sök væri að ræða. Vinnuveitendaábyrgð LNS Sögu sé skýr í málinu og húftrygging hjá stefnanda hefur bætt allt tjónið. Ekkert í vátryggingaskilmálum gerir það að verkum að stefnandi eigi endurkröfurétt á stefnda. Það sé málsástæða stefnda að allt mögulegt tjón sem gæti hafa hlotist af þeim verkum sem stefndi vann sé á ábyrgð LNS Sögu og vátryggingaraðila þeirra. Hafi aðstæður á vinnustað stuðlað að óhappinu á einhvern hátt var verkstjórn og undirbúningur að öllu leyti í höndum LNS Sögu. Ábyrgð á því að kenna stefnda á tækið og kynna honum á hvaða hátt það væri frábrugðið krönum, sem hann hafði áður stjórnað, var í höndum LNS Sögu og ábyrgð á verkstjórn var það einnig. LNS Sögu bar að sjá til þess að allar nauðsynlegar leiðbeiningar væru til staðar fyrir bílkranann, sbr. ákvæði í lögum nr. 46/1980. Fram kemur í stefnu að „gera megi ráð fyrir“ að slíkar leiðbeiningar hafi verið fyrir hendi. Málsástæða stefnda sé að með þessu sé viðurkennt af hálfu stefnanda að ósannað sé að LNS Saga hafi uppfyllt skyldu sína sem vinnuveitandi að þessu leyti. Sönnur um slíkt standa stefnanda næstar. Stefndi hafi verið lánaður LNS Sögu þar sem hann hafði réttindi til að stjórna bílkrana, en stefndi gaf sig aldrei út fyrir að vera sérfræðingur í Liebherr LTM 1090-4.1 bílkrönum, enda hafði hann aldrei stjórnað slíkum krana áður. Þá tók stefndi ekki að sér verkstjórn eða veitingu sérfræðiþjónustu, aðeins að aka og stjórna bílkrana sem LNS Saga útvegaði, eftir fyrirmælum verkstjóra LNS Sögu. Það var samkvæmt fyrirmælum verkstjóra hjá LNS Sögu að stefndi fór að þeim stað sem óhappið átti sér stað án aðstoðarmanns og fyrirmæli verkstjóra um að flýta sér að gera bílkranann tilbúinn að hífa olli því að ekki var unnt að bíða eftir aðstoðarmanni. Svæðið þar sem andvægin voru hífð á var sömuleiðis valið af verkstjóra LNS Sögu. Hafi saknæm vanræksla átt sér stað sé það málsástæða stefnda, að sú vanræksla hafi verið við verkstjórn LNS Sögu, undirbúning verksins og ónógri fræðslu um hvernig vinnutæki væru frábrugðin þeim sem stefndi væri vanur. Sá flýtir sem stefnda var skipað að hafa á og það að hann hafi ekki fengið aðstoðarmann við verkið voru óhjákvæmilega þættir sem stuðluðu að því óhappi sem varð. Það sé einnig málsástæða stefnda, að það geti aldrei verið stórkostlegt gáleysi að hafa ekki séð að annað andvægið var tvískipt og þannig þörf að telja þyngd þess tvisvar. Án aðstoðarmanns var stefnda ómögulegt að sjá það úr sæti sínu og það tók Hannes Snorrason frá Vinnueftirliti nokkurn tíma að finna út úr því þegar hann rannsakaði kranann eftir óhappið. Aðferð sú sem stefndi beitti við að hífa á andvægi var eðlileg og örugg, ef þyngd andvægjanna hefði verið sú, sem stefndi las af þeim. Stefndi var fjarri öðrum starfsmönnum og var engum stefnt í hættu. Vegna fyrirmæla um að hafa hraðann á gat stefndi ekki fengið aðstoð og var það ákvörðun verkstjóra að senda engan með honum. Hafi stefndi við þær aðstæður gert mistök, með að sjá ekki að þörf væri að leggja saman þyngdir á báðum hliðum annars andvægisins, voru það afsakanleg mistök. Ekki væri sanngjarnt, sbr. 23. og 24. gr. skaðabótalaga, að fella ábyrgð á stefnda í stað vinnuveitanda og vátryggingaraðila. Þá væri það stefnda mjög þungbært að bera einhvern hluta tjónsins, sbr. 24. gr. skaðabótalaga. VI                 Meginágreiningsefni málsins lýtur að því hvort stefndi, Ragnar Kjaran Elísson, hafi hinn 1. júní 2015 verið starfsmaður stefnda, Hýsis-Merkúrs eða LNS Sögu. Fyrir dómi gáfu hann og Þröstur Lýðsson, forstjóri Hýsis-Merkúrs aðilaskýrslur. Vitnaskýrslur gáfu Þorsteinn Marel Júlíusson, þjónustustjóri Hýsis-Merkúrs, og þáverandi starfsmenn LNS Sögu, þeir Ólafur Páll Sölvason, Héðinn Ingi Þorkelsson og Björgvin Bjarnason. Í meginatriðum voru framburðir þeirra samhljóða um ráðningu stefnda, Ragnars Kjarans, til LNS Sögu og hvernig vinnu hans hefði verið háttað þar.                 Fyrir dómi kom fram að tildrög þess að stefndi, Ragnar Kjaran, var lánaður LNS Sögu voru þau að kranamaður þess fyrirtækis fór í fæðingarorlof. Fram kom að búið var að leita að kranamanni hér á landi en enginn með tilskilin réttindi hafi fundist og beðið var eftir afleysingarmanni frá Noregi. Starfsmenn LNS Sögu þekktu til stefnda, Ragnars Kjarans, þar sem hann hafði unnið með einhverjum þeirra áður. Jafnframt vissu þeir að hann hafði tilskilin réttindi á kranann. Ólafur Páll Sölvason hitti Þröst Lýðsson og falaðist eftir því að fá Ragnar Kjaran lánaðan. Það var auðsótt mál af hendi Þrastar og kvað Þröstur fyrir dómi, LNS Sögu vera einn helsta viðskiptavin stefnda, Hýsis-Merkúrs. Þröstur kvaðst hafa gert þetta af greiðasemi og vísað á Þorstein Marel um framhald málsins. Úr varð að Ragnar Kjaran var lánaður til verksins. Af framburðum fyrir dómi verður ekki annað ráðið en að stefndi, Ragnar Kjaran, hafi verið lánaður LNS Sögu af greiðasemi þar sem hann var sá eini sem vitað var um að hefði tilskilin réttindi á kranann. Þar af leiðandi er því hafnað að stefndi, Hýsi-Merkúr, hafi verið að lána sérfræðing með þeirri ábyrgð sem því fylgir eða að selja út sérfræðiþjónustu. Ragnar Kjaran starfaði á vinnusvæði LNS Sögu ásamt öðrum starfsmönnum þess fyrirtækis. LNS Saga ákvað vinnutilhögun Ragnars Kjarans, það er hvað hann ætti að gera, hvernig og hvar. Þá var hann með sama vinnutíma og aðrir starfsmenn LNS Sögu og notaði sama mötuneyti og þeir. Ragnar Kjaran laut boðvaldi verkstjóra LNS Sögu og ágreiningslaust er að verkið var unnið í þágu LNS Sögu. Samkvæmt framburðum fyrir dómi hafði Hýsi-Merkúr engin afskipti af störfum Ragnars Kjarans á því tímabili er hann var lánaður LSN Sögu og starf hans tengdist ekki neinu verki hjá Hýsi-Merkúr. Stefnandi byggir á því að stefndi, Hýsi-Merkúr, hafi greitt laun stefnda, Ragnars Kjarans. Til að takmarka tjón sitt sendi stefndi, Hýsi-Merkúr, reikning á LNS Sögu sem mun hafa dekkað laun Ragnars Kjarans. Með hliðsjón af dómi Hæstaréttar frá 1976 á bls. 167 skiptir ekki máli hver greiðir laun þegar starfsmaður er lánaður í tiltekið verk. Þegar litið er heildstætt á atvik málsins er það niðurstaða dómsins að LNS Saga hafi borið vinnuveitendaábyrgð vegna starfa Ragnars Kjarans er óhappið átti sér stað. Krafa stefnanda byggist á 22. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 en þar segir að stofnist skaðabótaábyrgð vegna tjóns sem skaðatrygging taki til öðlist vátryggingarfélagið rétt tjónþola á hendur hinum skaðabótaskylda að svo miklu leyti sem það hefur greitt bætur. Með vísan til þess sem að framan greinir hvílir vinnuveitendaábyrgðin á LNS Sögu en ekki Hýsi-Merkúr og ber því að sýkna stefndu af kröfum stefnanda.                 Stefnandi krefst þess að stefndi, Ragnar Kjaran, verði dæmdur til að bæta stefnanda tjóns sitt og vísar til almennu skaðabótareglunnar. Stefnandi heldur því fram að LNS Saga hafi hvorki haft tök á né búið yfir þekkingu til að grípa inn í það þegar stefndi, Ragnar Kjaran, var að koma krananum fyrir og hífa á hann andvægin. Það hafi verið verk stefnda Ragnars Kjarans, og vinnuveitanda hans, Hýsis-Merkúrs. Enginn frá LNS Sögu hafi komið að því verki. Þá telur stefnandi augljóst að Hýsi- Merkúr, sem vinnuveitanda Ragnars, hafi borið að fylgjast með þegar verið var að koma krananum fyrir á vinnustæðinu. Þá byggir stefnandi á því að einnig sé um sakarábyrgð að ræða hjá Hýsi-Merkúr þar sem verulega hafi skort á eftirlit og eftirfylgni við veitingu sérfræðiþjónustu. Að lokum telur stefnandi að um stórkostlegt gáleysi sé að ræða hjá stefnda, Ragnari Kjaran.                 Stefndi, Ragnar Kjaran, hafnar því að stefnandi eigi endurkröfurétt á hendur honum og að hann beri skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda. Telur stefndi, Ragnar Kjaran, að um óhappatilvik hafi verið að ræða. Hann sé hvorki sjálfstæður verktaki né hafi hann veitt sérfræðiþjónustu á vegum stefnda, Hýsis-Merkúrs. Hann telur að allt mögulegt tjón sem gæti hafa hlotist af þeim verkum sem hann sinnti sé á ábyrgð LNS Sögu og vátryggingaraðila þeirra.                 Hér er til þess að líta að stefndi, Ragnar Kjaran, var lánaður LNS Sögu af greiðasemi. Hann hafði aldrei unnið á sambærilegan krana og LNS Saga notaði, og þekkti hann ekki sérstaklega, enda sennilega eini kraninn þessarar tegundar hér á landi. Stefndi hafði þó réttindi til að stjórna honum. Hér að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að LNS Saga hafi borið vinnuveitendaábyrgð á stefnda, Ragnari Kjaran. Telja verður að LNS Saga hafi ekki sinnt þeirri skyldu sem á því félagi hvíldi er Ragnar Kjaran kom til starfa hjá félaginu. Honum var sagt að lyklarnir að krananum væru ofan á vinstra framhjóli. Hvorki voru nauðsynlegar leiðbeiningar veittar af hálfu LNS Sögu né heldur var honum látin í té aðstoð, sem hefði verið til bóta að hans mati.                 Í skýrslu Vinnueftirlitsins kemur fram að stefndi, Ragnar Kjaran, hafi kynnt sér hífitölur kranans og álitið að hún leyfði þessa þyngd án stoðfóta. Ragnar hafði þó sett stoðfætur niður, án þess að draga þá út, til frekara öryggis. Í skýrslunni kemur fram að Ragnar hafi ekki áttað sig á hvað hefði orsakað óhappið fyrr en eftirlitsmaður benti honum á að samsettu andvægin væru í þremur hlutum en ekki tveimur eins og virtist við fyrstu sýn. Þegar þetta er metið er það niðurstaða dómsins að ekki hafi verið um saknæma háttsemi að ræða hjá stefnda, Ragnari Kjaran, heldur sé hér um óhappatilvik að ræða, sem engum er um að kenna og er stefndi, Ragnar Kjaran, því sýknaður af kröfum stefnanda.                 Niðurstaða málsins er sú að stefnandi hafi ekki sýnt fram á stefndu beri ábyrgð á tjóni því sem varð 1. júní 2015 og verða stefndu því sýknaðir af öllum kröfum stefnanda.                 Með vísan til 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða stefndu málskostnað svo sem greinir í dómsorði. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndu, Vátryggingafélag Íslands hf., Hýsir-Merkúr hf. og Ragnar Kjaran Elísson, eru sýknaðir af öllum kröfum stefnanda. Stefnandi, Sjóvá Almennar tryggingar hf., greiði stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., 1.240.000 kr., Hýsi-Merkúr hf. 1.240.000 kr. og Ragnari Kjaran Elíssyni 1.500.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 39/2019

Samningur Eignarréttur Kvöð Frávísun gagnsakar

Í málinu krafðist N hf. viðurkenningar á því að samkvæmt stofnskjali fyrir lóðina Hagasmára 3, sem var skipt úr lóðinni Hagasmára 1, hvíldu kvaðir á lóðunum um samnýtingu bílastæða. Í dómi Hæstaréttar kom fram að til kvaðar yfir fasteign geti meðal annars stofnast með gagnkvæmum samningi milli eiganda eignarinnar og þess sem fær réttindi samkvæmt kvöðinni. Hvort kvöð stofnist á þeim grunni réðist af því hvort réttindin, sem samningurinn kvæði á um, gætu í eðli sínu talist hlutbundinn réttur og ef svo væri hvort ætlun samningsaðila hefði verið að stofna til slíkra hlutbundinna réttinda. Hæstiréttur taldi að virtum gögnum málsins að skipting lóðarinnar hefði ekki aðeins falið í sér landfræðilega afmörkun á útskiptri lóð, heldur hefði beinlínis verið gert ráð fyrir því að lóðarleiguhafarnir hefðu tilteknar gagnkvæmar heimildir á lóð hvors annars. Að mati Hæstaréttar var því talið ljóst að vilji aðila hefði staðið til þess að kvöðin hvíldi á lóðunum og að stofnað hefði verið til réttinda sem eftir eðli sínu fólu í sér hlutbundinn réttindi yfir eignunum. Var því lagt til grundvallar að stofnast hefði á einkaréttarlegum grundvelli kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðunum.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Helgi I. Jónsson fyrrverandi hæstaréttardómari. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 13. ágúst 2019. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda Norðurturnsins hf. og málskostnaðar á öllum dómstigum úr hendi hans. Gagnáfrýjandi skaut málinu fyrir sitt leyti til Hæstaréttar 23. október 2019. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum úr hendi hans. Til vara krefst hann þess að krafa aðaláfrýjanda nái fram að ganga.             Stefndi krefst þess að áfrýjun gagnáfrýjanda í gagnsök verði vísað frá dómi. Jafnframt krefst hann þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Loks krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti úr hendi aðaláfrýjanda og gagnáfrýjanda. I Aðaláfrýjandi er rétthafi eftir lóðarleigusamningum um Hagasmára 1 í Kópavogi, en þar stendur verslunarmiðstöðin Smáralind, sem er í hans eigu. Aðliggjandi lóð er Hagasmári 3, en stefndi er rétthafi samkvæmt lóðarleigusamningi um hana. Á þeirri lóð stendur svonefndur Norðurturn, sem er í eigu stefnda. Báðar lóðirnar eru úr landi í eigu gagnáfrýjanda. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort leigulóð stefnda fylgi kvöð á leigulóð aðaláfrýjanda um afnot af bílastæðum á lóðinni. Með héraðsdómi voru aðaláfrýjandi og gagnáfrýjandi sýknaðir af kröfu stefnda um viðurkenningu á kvöðinni, en Landsréttur tók kröfuna til greina með hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að dómur í málinu myndi hafa almennt gildi um stofnunarhætti kvaða. II 1 Með fjórum samningum 4. október 1996 leigði gagnáfrýjandi lóðir úr landi sínu til Byggingarfélags Gylfa og Gunnars ehf. Um var að ræða lóðirnar Hagasmára 1, 5, 11 og 13, en flatarmál þeirra var samtals 80.024 fermetrar og þar af 17.660 fermetra sameiginleg lóð fyrir aðkomu að húsum og bílastæði. Samkvæmt samningunum var kvöð á sameiginlegu lóðinni um gegnumakstur og graftrarrétt vegna lagna. Einnig voru kvaðir á sérlóðunum um bílastæði, gegnumakstur, lagnir og graftrarrétt. Samningum þessum var þinglýst 30. október 1996. Byggingarfélag Gylfa og Gunnars ehf. afsalaði lóðunum við Hagasmára 1, 5, 11 og 13 til aðaláfrýjanda 22. desember 1997. Tekið var fram í afsalinu að um kvaðir, sem hvíldu á lóðunum, væri vísað til lóðarleigusamninga. Með yfirlýsingu 1. júlí 1999 voru lóðirnar Hagasmári 1, 5, 11 og 13 sameinaðar í lóðina Hagasmára 1 í samræmi við ákvörðun byggingarnefndar gagnáfrýjanda 12. maí sama ár. Yfirlýsingunni var þinglýst 26. júlí sama ár. Hinn 27. ágúst 2007 gerðu aðaláfrýjandi og Fasteignafélag Íslands ehf. með sér kaupsamning um hluta lóðar við verslunarmiðstöðina Smáralind. Aðaláfrýjandi var dótturfélag viðsemjandans og var gert ráð fyrir að hann myndi ráðstafa norðvestur hluta lóðarinnar Hagasmára 1 til móðurfélagsins svo það gæti látið lóðina af hendi til annars dótturfélags síns, Norðurturnsins ehf. Fram kom að fyrirhugað væri á vegum þess dótturfélags að reisa turn á lóðinni sem yrði tengdur við verslunarmiðstöðina og önnur mannvirki, þar með talið bílastæðahús. Þessi bygging hefur síðan gengið undir nafninu Norðurturninn. Samkvæmt samningnum var kaupverðið einn milljarður króna og átti að greiða það með skuldajöfnuði við víkjandi lán móðurfélagsins. Einnig sagði í samningnum að aðilar hefðu orðið sammála um að hluti af endurgjaldi fyrir lóðina skyldi vera að gerður yrði samstarfs- og afnotasamningur milli aðaláfrýjanda og Norðurturnsins ehf. þar sem meðal annars yrði kveðið á um afnotaréttindi aðaláfrýjanda af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins. Jafnframt kom fram að sala lóðarinnar væri háð því skilyrði að samþykkt yrði af stjórnvöldum að skilja lóðina frá Hagasmára 1 og að gerður yrði samstarfs- og afnotasamningur milli aðaláfrýjanda og Norðurturnsins ehf. um samstarf félaganna í tengslum við rekstur verslunarmiðstöðvarinnar og Norðurturnsins og gagnkvæm afnotaréttindi í tengslum við slíkt samstarf, einkum afnotaréttindi aðaláfrýjanda á bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins.  Með lóðarleigusamningi 18. apríl 2008 tók Norðurturninn ehf. á leigu lóðina Hagasmára 3 af gagnáfrýjanda. Flatarmál lóðarinnar var 12.008 fermetrar og var tekið fram í samningnum að lóðin hefði orðið til með skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1 sem samþykkt var af bæjarráði gagnáfrýjanda 28. desember 2007. Í meginmáli samningsins sagði að hann væri gerður með samþykki aðaláfrýjanda sem leigutaka þeirrar lóðar. Einnig var tekið fram í texta við nafnáritanir á samningnum að með undirritun sinni lýsti aðaláfrýjandi því yfir að hann gerði ekki „athugasemdir við skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1“. Um kvaðir sagði í samningnum að þær væru samkvæmt uppdrætti, en hann væri hluti samningsins. Uppdrátturinn er frá 27. mars 2008, en þar kom eftirfarandi fram: „Kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um samnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um gagnkvæman umferðarrétt.“ Lóðarleigusamningi þessum var þinglýst 2. maí 2008. Hinn 21. apríl 2008 gaf gagnáfrýjandi út stofnskjal vegna breytinga sem gerðar höfðu verið á lóðinni Hagasmára 1, en henni hafði verið skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og Hagasmára 3, auk þess sem Hagasmára 5 hafði verið breytt og mismun bætt við óútvísað land gagnáfrýjanda. Tekið var fram að flatarmál Hagasmára 1 eftir breytinguna væri 77.827 fermetrar en Hagasmára 3 væri 12.008 fermetrar. Um afmörkun lóða var vísað til mæliblaðs og tekið fram að það væri hluti stofnskjalsins. Þar var um að ræða fyrrgreindan uppdrátt 27. mars 2008, sem fylgdi lóðarleigusamningnum 18. apríl sama ár um Hagasmára 3, með kvöðum um samnýtingu bílastæða og fráveitulagna og kvöð um gagnkvæman umferðarrétt. Stofnskjali þessu var þinglýst 2. maí það ár, bæði á Hagasmára 1 og Hagasmára 3. 2 Vegna efnahagshrunsins haustið 2008 varð um nokkra hríð ekki af því að Norðurturninn yrði reistur á lóðinni Hagasmára 3 og fór svo að bú Norðurturnsins ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 2. september 2010. Aðaláfrýjandi og þeir sem höfðu hagsmuna að gæta vegna Norðurturnsins vegna óstofnaðs hlutafélags gerðu með sér samning 27. júní 2013 um bílastæði á lóðunum Hagasmára 1 og 3. Í upphafi samningsins var vísað til þess að lóðinni hefði verið skipt upp með stofnskjalinu 21. apríl 2008 og nýr lóðarleigusamningur gerður 18. sama mánaðar um Hagasmára 3. Einnig var vísað til þess að í honum kæmi fram að kvaðir færu eftir uppdrætti og var tekið upp í samningnum eftirfarandi ákvæði úr uppdrættinum: „Kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um gagnkvæman umferðarrétt.“ Í samningnum sagði síðan að fyrirhugað væri að hefja að nýju framkvæmdir við Hagasmára 3 og væru aðilar samningsins sammála um að stefna að því markmiði í beggja þágu að hámarka nýtingu bílastæða á lóðunum og að leitast yrði við að lágmarka viðhalds- og rekstrarkostnað. Tilgangurinn væri að styrkja starfsemi í vesturenda Smáralindar enn frekar með tengingu við Norðurturninn, sem jafnframt stuðlaði að því að í honum yrði öflug og fjölbreytt atvinnustarfsemi. Í samningnum voru síðan nánari ákvæði um innkeyrslu og nýtingu bílastæða í lokuðum kjallara Norðurturnsins, en síðan sagði svo: „Aðilar eru sammála um að skipta með sér kostnaði af rekstri og viðhaldi bílastæðanna að Hagasmára 1 og 3 með sanngjörnum hætti sem eðli máls taki fyrst og fremst mið af framtíðarnýtingu bílastæðanna á vegum hvors aðila.“ Stefndi mun hafa verið það óstofnaða hlutafélag sem vísað var til í samningnum 27. júní 2013 við aðaláfrýjanda. Stefndi fékk í upphafi nafnið Nýi Norðurturninn en því var síðar breytt í það heiti sem félagið ber nú. Með afsali 4. október 2013 ráðstafaði þrotabú Norðurturnsins ehf. fasteigninni að Hagasmára 3 til stefnda. Afsalinu var þinglýst 10. sama mánaðar. 3 Með bréfi 29. maí 2015 gerði stefndi athugasemdir við svonefnda hverfisáætlun gagnáfrýjanda fyrir Smárahverfi í Kópavogi. Vísaði stefndi til þess að í hverfisáætluninni væri gert ráð fyrir breyttu skipulagi með því að þétta byggðina, en þetta raskaði mjög því skipulagi sem var í gildi þegar hafist var handa um að reisa Norðurturninn á lóðinni Hagasmára 3. Tók stefndi fram að hann ætti tiltekin eignarréttindi á lóðinni Hagasmára 1 og því yrði hún ekki deiliskipulögð án samráðs við sig. Við slíkt skipulag yrði að sýna fram á að bílastæðum yrði ekki fækkað og að næg bílastæði yrðu vegna þeirra bygginga sem reistar yrðu. Í tilefni af erindi stefnda tók bæjarlögmaður Kópavogsbæjar saman minnisblað 22. júní 2015 þar sem því var haldið fram að kvöð um bílastæði vegna lóðarinnar Hagasmára 3 hvíldi ekki á lóðinni Hagasmára 1 sökum þess að það kæmi ekki fram í lóðarleigusamningi um síðargreindu lóðina. Af þeim sökum væri þessi kvöð ekki gagnkvæm heldur hvíldi hún aðeins á lóðinni Hagasmára 3. Hinn 10. ágúst 2015 auglýsti gagnáfrýjandi í Lögbirtingablaði tillögu að breyttu deiliskipulagi fyrir Smárann vestan Reykjanesbrautar. Stefndi gerði athugasemdir við tillöguna með bréfi 21. september sama ár vegna fækkunar bílastæða á lóðinni Hagasmára 1 samhliða því að fjölga byggingum á svæðinu með þörf fyrir frekari bílastæði. Þetta hefði einnig þau áhrif að viðskiptavinir verslunarmiðstöðvar aðaláfrýjanda myndu í auknum mæli nýta sér bílastæði á lóð stefnda. Ekki var tekið tillit til athugasemda stefnda og var tillaga að breyttu deiliskipulagi samþykkt í bæjarstjórn gagnáfrýjanda 24. nóvember 2015. Skipulagið var birt 9. júní 2016 með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda nr. 509/2016. Gagnáfrýjandi samþykkti aftur 25. október 2016 breytingu á deiliskipulagi fyrir Smáralind vestan Reykjanesbrautar, sem fól í sér fjölgun íbúða á svæðinu sunnan Smáralindar úr 500 í 620. Skipulagið var birt 25. nóvember 2016 með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda nr. 1021/2016. Þegar stefndi höfðaði mál þetta gerði hann þá kröfu, samhliða kröfu um viðurkenningu á kvöð um afnot af bílastæðum á lóðinni Hagasmára 1, að felldar yrðu úr gildi breytingar á deiliskipulagi sem samþykktar voru í bæjarstjórn gagnáfrýjanda 24. nóvember 2015 og 25. október 2016. Með héraðsdómi var þeim kröfum vísað frá dómi og var sú niðurstaða ekki kærð til Landsréttar. Af þeirri ástæðu hélt stefndi ekki til streitu fyrir Landsrétti kröfum sem lutu að skipulaginu. 4 Gagnáfrýjandi gerði nýjan lóðarleigusamning 18. október 2018 við aðaláfrýjanda um Hagasmára 1. Tekið var fram í samningnum að með honum væru felldir úr gildi eldri samningar um sömu lóð. Einnig sagði í samningnum að á lóðinni væru kvaðir samkvæmt viðfestum uppdrætti, en þar sagði svo: „Kvöð um samnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1. og 3. Kvöð um gagnkvæman umferðarrétt.“ Samningi þessum var þinglýst 30. sama mánaðar. Með bréfi 14. janúar 2019 krafðist stefndi þess að þinglýsingarstjóri á grundvelli 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 leiðrétti þinglýsingu lóðarleigusamningsins með því að rita athugasemd um kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðunum Hagasmára 1 og 3 eða afmá samninginn úr þinglýsingabókum. Þessari kröfu hafnaði þinglýsingarstjóri með bréfi 22. mars 2019. Stefndi hefur borið þá úrlausn undir héraðsdóm eftir heimild í 3. gr. sömu laga og mun það mál vera þar til meðferðar þegar þessi dómur gengur. III Eins og áður greinir höfðaði stefndi mál þetta á hendur aðaláfrýjanda og gagnáfrýjanda og með hinum áfrýjaða dómi var tekin til greina krafa hans á hendur þeim um viðurkenningu kvaðar um afnot af bílastæðum á lóðinni Hagasmára 1. Hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp 7. júní 2019 og var honum sem fyrr segir áfrýjað 13. ágúst sama ár af hálfu aðaláfrýjanda að fengnu áfrýjunarleyfi 12. þess mánaðar. Gagnáfrýjandi skaut málinu fyrir sitt leyti til Hæstaréttar 23. október 2016 á grundvelli 3. mgr. 177. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Heimild í því ákvæði til málskots án tillits til áfrýjunarleyfis, sem sækja ber um innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dóms, er bundin við gagnáfrýjun gagnvart þeim aðila sem hefur þegar áfrýjað dómi sem aðaláfrýjandi. Henni verður á hinn bóginn ekki beitt gagnvart öðrum, sem átt hefur aðild að máli fyrir Landsrétti, en hefur ekki áfrýjað dómi, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 12. október 2017 í máli nr. 505/2016. Við útgáfu gagnáfrýjunarstefnu hafði gagnáfrýjandi ekki fengið leyfi til áfrýjunar eftir 177. gr. laga nr. 91/1991 gagnvart stefnda, sem hafði ekki áfrýjað dómi Landsréttar fyrir sitt leyti. Verður því tekin til greina krafa stefnda um að vísa málinu frá Hæstarétti að því er varðar gagnáfrýjun dómsins sem snýr að honum. IV 1 Stefndi heldur því fram að stofnast hafi kvöð um samnýtingu bílastæða milli fasteignanna Hagasmára 1 og Hagasmára 3 í Kópavogi. Telur hann fækkun bílastæða við fyrrgreindu eignina fara í bága við þessa kvöð, auk þess sem þétting byggðar á þessu svæði hafi þau áhrif að í meira mæli sé leitað í bílastæði á lóð hans. Af þessum ástæðum hefur hann leitað eftir því að fá kvöðina viðurkennda með dómi. 2 Kvöð yfir fasteign felur í sér hlutbundin réttindi yfir eigninni, sem telst til óbeinna eignarréttinda. Með því er rétthafa eftir kvöðinni veitt hlutdeild í eignarheimildum þess sem á hverjum tíma er handhafi beins eignarréttar yfir viðkomandi verðmæti. Af því leiðir að sá sem fer með beina eignarréttinn verður að virða þær takmarkanir sem felast í kvöðinni meðan hún heldur gildi sínu, enda hafi verið gætt að því að afla kvöðinni réttarverndar samkvæmt þinglýsingareglum eða síðari framsalshöfum verið um hana kunnugt þótt réttarverndar hafi ekki verið aflað, sbr. 29. gr. þinglýsingalaga. Um þetta vísast jafnframt til dóms Hæstaréttar 30. október 2019 í máli nr. 18/2019.  Til kvaðar yfir fasteign getur í fyrsta lagi stofnast með gagnkvæmum samningi milli eiganda eignarinnar og þess sem fær réttindi samkvæmt kvöðinni. Hvort kvöð stofnist á þeim grunni ræðst af því hvort réttindin, sem samningurinn kveður á um, geti í eðli sínu talist hlutbundinn réttur og ef svo er hvort ætlun samningsaðila hafi verið að stofna til slíkra hlutbundinna réttinda, sbr. fyrrgreindan dóm réttarins í máli nr. 18/2019. Í öðru lagi getur stofnast til kvaðar yfir fasteign með annars konar löggerningi. Í þeim efnum má nefna fyrirmæli í erfðaskrá eða einhliða yfirlýsingu eiganda um að kvöð hvíli á eign hans, sbr. dóm réttarins 9. október 2019 í máli nr. 32/2019, en þar hafði eigandi fasteignar lagt hömlur við því hvaða starfsemi mætti vera í húsnæði hans. Í þriðja lagi getur kvöð stofnast á grundvelli laga eða eftir ákvörðun stjórnvalds samkvæmt heimild í lögum. Um það síðarnefnda má nefna skipulagskvaðir, sem lagðar eru á einstakar lóðir eða landsvæði í deiliskipulagi, svo sem um umferðarrétt og legu lagna, sbr. skipulagsreglugerð nr. 90/2013, sem sett var samkvæmt heimild í 45. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. 3 Tildrög þess að Norðurturninn var reistur að Hagasmára 3 má rekja til kaupsamnings 27. ágúst 2007, þar sem aðaláfrýjandi lét af hendi hluta af lóð sinni að Hagasmára 1 til móðurfélags síns, Fasteignafélags Íslands hf., svo það félag gæti ráðstafað þeirri lóð áfram til annars dótturfélags síns með sama heiti og stefndi. Í þeim samningi var gert ráð fyrir því að hluti af endurgjaldi fyrir lóðina yrði að gerður yrði samstarfs- og afnotasamningur milli aðaláfrýjanda og viðtakanda lóðarinnar, þar sem meðal annars yrði kveðið á um afnotaréttindi aðaláfrýjanda af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins. Einnig sagði þar að sala lóðarinnar væri háð því skilyrði að þessi samningur yrði gerður um samstarf í tengslum við rekstur verslunarmiðstöðvarinnar Smáralindar og Norðurturnsins og um gagnkvæm afnotaréttindi í tengslum við slíkt samstarf, einkum afnotaréttindi aðaláfrýjanda á bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins. Í framhaldi af því að aðaláfrýjandi ráðstafaði hluta lóðarinnar var gerður lóðarleigusamningur 18. apríl 2008 milli gagnáfrýjanda og fyrrgreinds dótturfélags um lóðina Hagasmára 3, sem var skipt úr lóð aðaláfrýjanda að Hagasmára 1, eins og gert var ráð fyrir í kaupsamningnum um lóðina. Var tekið fram í lóðarleigusamningnum að lóðin hefði orðið til við skiptingu lóðar aðaláfrýjanda og að samningurinn væri gerður með samþykki hans. Jafnframt var tekið fram að aðaláfrýjandi gerði ekki athugasemdir við skiptingu lóðarinnar. Í samningnum sagði einnig að á lóðinni væru kvaðir samkvæmt viðfestum uppdrætti og var tekið fram að uppdrátturinn væri hluti samningsins. Þar komu síðan fram kvaðir og meðal þeirra var kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðunum Hagasmára 1 og 3. Þegar þetta er virt er þess að gæta að skipting lóðarinnar fól ekki aðeins í sér landfræðilega afmörkun á útskiptri lóð, heldur var beinlínis gert ráð fyrir því að lóðarleiguhafarnir hefðu tilteknar gagnkvæmar heimildir á lóð hvors annars. Þessa skiptingu samþykkti aðaláfrýjandi fyrir sitt leyti með því að undirrita samninginn og taka fram að hann gerði ekki athugasemdir við hana. Þetta áréttaði aðaláfrýjandi síðan í samningi 27. júní 2013, sem gerður var fyrir hönd óstofnaðs hlutafélags, er síðar varð stefndi, en þar var tilgreind kvöðin um samnýtingu bílastæða á lóðunum Hagasmára 1 og 3 og tekið fram að aðilar myndu skipta með sér kostnaði af rekstri og viðhaldi bílastæðanna. Samkvæmt þessu er öldungis ljóst að vilji aðaláfrýjanda stóð til að þessi kvöð hvíldi á lóðunum. Jafnframt leikur ekki vafi á að stofnað var til réttinda sem eftir eðli sínu fólu í sér hlutbundinn réttindi yfir eignunum. Verður því eins og hér hagar til lagt til grundvallar að stofnast hafi með gagnkvæmum samningi á einkaréttarlegum grundvelli kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðunum. Í stofnskjali gagnáfrýjanda 21. apríl 2008 vegna breytinga á lóðunum í Hagasmára var tekið fram að fyrrgreindur uppdráttur með kvöðum á lóðunum væri hluti stofnskjalsins. Því skjali var þinglýst 2. maí sama ár á lóðina Hagasmára 1, sem skjalið tók meðal annars til, og þar með var kvöðinni um sameiginleg afnot bílastæða á þeirri lóð og lóðinni Hagasmára 3 aflað réttarverndar gagnvart síðari viðsemjendum aðaláfrýjanda. Með hliðsjón af þessu verður það ekki talinn annmarki á málatilbúnaði stefnda, eins og aðaláfrýjandi heldur fram, þótt í kröfugerð stefnda sé vísað til stofnskjalsins, þar sem kvöðin kemur fram og var þinglýst á lóð aðaláfrýjanda. Skiptir þannig engu í þessu tilliti þótt kvöðin hafi orðið bindandi fyrir aðaláfrýjanda með lóðarleigusamningnum um Hagasmára 3, sem hann samþykkti fyrir sitt leyti og var gerður nokkrum dögum áður eða 18. apríl 2008. Þegar mál þetta var undir áfrýjun til Landsréttar gerði gagnáfrýjandi nýjan lóðarleigusamning 18. október 2018 við aðaláfrýjanda um lóðina Hagasmára 1, þar sem kvaðarinnar um sameiginleg afnot bílastæða á lóðunum var ekki getið. Þessi samningur getur ekki haft nokkur áhrif fyrir það sakarefni sem hér er til úrlausnar, enda gátu gagnáfrýjandi og aðaláfrýjandi ekki sín á milli samið um að kvöð, sem veitir stefnda tiltekin hlutbundin réttindi yfir lóðinni, félli niður. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Aðaláfrýjanda og gagnáfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Málinu er vísað frá Hæstarétti að því er varðar áfrýjun gagnáfrýjanda, Kópavogsbæjar, gagnvart stefnda, Norðurturninum hf. Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Aðaláfrýjandi, Eignarhaldsfélag Smáralindar ehf., og gagnáfrýjandi greiði óskipt stefnda 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.       Dómur Landsréttar 7. júní 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 7. ágúst 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 13. júlí 2018 í málinu nr. E-120/2017. 2        Áfrýjandi féll frá þeim kröfum sínum sem lutu að deiliskipulagi Smárans vestan Reykjanesbrautar og fram komu í áfrýjunarstefnu. Enn fremur féll hann frá kröfu, um að felldur yrði úr gildi lóðarleigusamningur 18. október 2018, sem fram kom í bréfi hans til Landsréttar 31. október 2018. 3        Endanlegar dómkröfur áfrýjanda eru þær að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að viðurkennt verði með dómi að samkvæmt stofnskjali fyrir lóðirnar Hagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5 frá 21. apríl 2008 hvíli kvaðir á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 um samnýtingu bílastæða, um samnýtingu fráveitulagna og gagnkvæman umferðarrétt og sú kvöð veiti áfrýjanda, sem eiganda Hagasmára 3, rétt til nýtingar á bílastæðum á lóðinni við Hagasmára 1. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar úr hendi stefndu fyrir héraðsdómi og Landsrétti. 4        Stefndi, Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf., krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms auk málskostnaðar fyrir Landsrétti. 5        Stefndi, Kópavogsbær, krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms, auk málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla 6        Hinn 1. október 1996 gerði stefndi, Kópavogsbær, lóðarleigusamninga við Byggingafélag Gylfa og Gunnars ehf. um lóðirnar Hagasmára 1, Hagasmára 5, Hagasmára 11 og Hagasmára 13. Í 19. gr. samninganna kom fram að húsin nr. 1, 5, 11 og 13 hefðu 17.660 fermetra sameiginlega lóð fyrir aðkomu að húsunum og bílastæði. Á sameiginlegri lóð væri kvöð um gegnumakstur og graftrarrétt vegna lagna. Byggingafélag Gylfa og Gunnars ehf. afsalaði lóðunum nr. 1, 5, 11 og 13 til Smáralindar ehf., 22. desember 1997. Í yfirlýsingu byggingarfulltrúa stefnda, Kópavogsbæjar, 1. júlí 1999 kom fram að á fundi byggingarnefndar 12. maí 1999 hafi verið gerð sú götunafna- og númerabreyting að Hagasmári 1, 5, 11 og 13 yrði Hagasmári 1.  7        Með kaupsamningi 27. ágúst 2007 seldi Smáralind ehf., sem þá var að fullu í eigu Fasteignafélags Íslands hf. því félagi hluta lóðar sinnar. Í samningnum sagði að forsendur hans væru þær að Smáralind ehf., ætti og ræki verslunarmiðstöðina Smáralind í Kópavogi og þá lóð sem verslunarmiðstöðin stæði á, Hagasmára 1. Kaupandi, Fasteignafélag Íslands hf., hygðist á vegum dótturfélags síns, Norðurturnsins ehf., reisa turn við norðvesturhluta verslunarmiðstöðvarinnar. Í grein 1.3 í samningnum sagði að lóðin þar sem turninn risi væri nú hluti af lóðinni við Hagasmára 1. Þá sagði í grein 1.4 í samningnum að aðilar hefðu orðið sammála um að leita eftir því að lóðin yrði skilin frá lóðinni við Hagasmára 1, sem sérstök skráningareining með sitt eigið heiti, og að stefndi myndi þannig selja lóðina Fasteignafélagi Íslands hf., sem myndi afhenda hana Norðurturninum ehf. í fyrrgreindum tilgangi. Í grein 1.6 í samningnum sagði einnig að aðilar hefðu orðið sammála um að sem hluta af endurgjaldi Smáralindar ehf., fyrir lóðina skyldi gerður samstarfs- og afnotasamningur milli stefnda og Norðurturnsins ehf., þar sem meðal annars yrði kveðið á um afnotaréttindi stefnda af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins ehf. Skilyrði sölunnar var samkvæmt grein 3.1.1 að stefndi, Kópavogsbær, samþykkti að lóðin yrði skilin frá lóðinni að Hagasmára 1 og að hún yrði skráð sem sérstök eining með sitt eigið heiti í þinglýsingabækur og hjá Fasteignamati ríkisins. Enn fremur sagði um skjalagerð og þinglýsingu samkvæmt grein 4.1 að um leið og skilyrði samkvæmt grein 3.1 hefðu gengið eftir skyldi Smáralind ehf., gefa út sérstakt afsal á lóðinni til Fasteignafélags Íslands hf. og skyldu aðilar vinna saman að skráningu og þinglýsingu lóðarinnar í samræmi við grein 3.1.1. 8        Í framhaldi af fyrrgreindum kaupsamningi gerði stefndi, Kópavogsbær, lóðarleigusamning við Norðurturninn ehf. um lóðina Hagasmára 3, 18. apríl 2008. Í 1. gr. lóðarleigusamningsins sagði að lögun lóðarinnar væri sýnd á meðfylgjandi mæliblaði og/eða afstöðumynd sem væri hluti samningsins. Á lóðinni væru kvaðir samkvæmt viðfestum uppdrætti. Á uppdrættinum kom fram að kvaðir væru um samnýtingu bílastæða og fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3 og um gagnkvæman umferðarrétt. 9        Samkvæmt samningnum var lóðin leigð til 50 ára frá 1. apríl 2008. Í 17. grein lóðarleigusamningsins sagði að leigulóð þessi hefði orðið til við skiptingu á lóðinni Hagasmára 1 sem samþykkt hefði verið af bæjarráði 28. desember 2007. Leigutaki að lóðinni að Hagasmára 1 væri Smáralind ehf. og væri samningurinn gerður með þeirra samþykki. Sömu aðilar rituðu undir fyrir hönd leigutaka og stefnda og sagði í samningnum að með undirritun sinni lýsti Smáralind ehf., því yfir að félagið gerði ekki athugasemdir við skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1 við útgáfu samningsins. 10       Í breyttu stofnskjali stefnda, Kópavogsbæjar, 21. apríl 2008 kom fram að breytingar hefðu verið gerðar á lóðum við Hagasmára, þannig að lóðinni Hagasmára 1 hefði verið skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og 3, stærð Hagasmára 5 verið breytt og mismun bætt við óútvísað land Kópavogsbæjar. Afmörkun lóðarinnar kæmi fram á meðfylgjandi mæliblaði útgefnu af stefnda, Kópavogsbæ, 27. mars 2008 og væri það hluti stofnskjalsins. Undir stofnskjalið ritaði byggingarfulltrúi Kópavogsbæjar. Á mæliblaðinu kom fram að kvaðir væru um samnýtingu bílastæða og fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3 og um gagnkvæman umferðarrétt. Stofnskjalinu svo breyttu var þinglýst á lóðirnar að Hagasmára 1 og Hagasmára 3. 11       Ekkert varð af byggingu turnsins að Hagasmára 3 um nokkurt skeið vegna hruns í íslensku efnahagslífi, en stefndi, Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf., og þáverandi eigendur Hagasmára 3, fyrir hönd óstofnaðs félags, gerðu með sér samning 27. júní 2013 um nýtingu og rekstur bílastæðanna á lóðunum að Hagasmára 1 og 3, í tilefni þess að fyrirhugað væri að hefja að nýju framkvæmdir við Hagasmára 3. Í 1. gr. samningsins sagði að með stofnskjali útgefnu af Kópavogsbæ 21. apríl 2008 hefði lóðinni að Hagasmára verið skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og 3, og jafnframt hafi verið gerður af hálfu stefnda, Kópavogsbæjar, lóðarleigusamningur um lóðina Hagasmára 3, 18. apríl 2008, sem þáverandi lóðarhafar beggja lóða hafi undirritað. Í 1. gr. lóðarleigusamningsins kemur fram að kvaðir séu á lóðinni samkvæmt viðfestum uppdrætti. Á uppdrættinum séu meðal annars eftirgreindar áritanir: ,,Kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um gagnkvæman umferðarrétt“. Í 3. gr. fyrrgreinds samnings 27. júní 2013 sagði meðal annars að aðilar væru sammála um að bílastæði í lokuðum bílakjallara Norðurturnsins yrðu fyrst og fremst nýtt í þágu þeirrar starfsemi sem kæmi til með að verða í Norðurturninum. Í desember ár hvert yrði þó gert ráð fyrir að viðskiptavinir Smáralindar gætu nýtt bílastæðin þar samkvæmt nánara samkomulagi hverju sinni. Aðilar væru sammála um að skipta með sér kostnaði af rekstri og viðhaldi bílastæðanna að Hagasmára 1 og 3 með sanngjörnum hætti sem tæki fyrst og fremst mið af framtíðarhagnýtingu bílastæðanna á vegum hvors aðila. Undir samninginn ritaði fyrir hönd stefnda, Helgi S. Gunnarsson, auk fyrirsvarsmanna hins óstofnaða félags. 12       Breytt deiliskipulagstillaga Smárans vestan Reykjanesbrautar var samþykkt í bæjarstjórn stefnda, 25. október 2016 og auglýst í B-deild Stjórnartíðinda 25. nóvember sama ár. Í hinu breytta deiliskipulagi var gert ráð fyrir að byggt yrði á hluta bílastæða Hagasmára 1. Í gögnum málsins liggur fyrir sú afstaða stefnda, Kópavogsbæjar, til þess álitaefnis sem uppi er í máli þessu, að kvöð um umferðarrétt og samnýtingu bílastæða sé ekki gagnkvæm með Hagasmára 1 og Hagasmára 3, heldur sé um einhliða rétt Hagasmára 1 að ræða til nýtingar á bílastæðum á lóð Hagasmára 3. 13       Eigendur Hagasmára 3 munu hafa flutt öll réttindi sín yfir í nýtt félag, Nýjan Norðurturn ehf., en nafni félagsins var breytt í Norðurturninn hf., árið 2016. Er það félag áfrýjandi málsins. Niðurstaða 14       Fyrir Landsrétti hefur áfrýjandi fallið frá kröfum sem hann gerði í héraði um að fellt yrði úr gildi deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar, enda var kröfum þessum vísað frá héraðsdómi og sú niðurstaða ekki kærð til Landsréttar innan tímafrests samkvæmt 144. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þrátt fyrir að áfrýjandi hafi fallið frá þessum kröfum hefur stefndi, Kópavogsbær, enn hagsmuni af úrslitum málsins, enda stóð hann að gerð breytts stofnskjals 21. apríl 2008 og er eigandi lóða þeirra sem ágreiningur málsins snýst um. Bar samkvæmt framangreindu nauðsyn til að hann ætti aðild að málinu fyrir Landsrétti. Þá hefur áfrýjandi enn lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr um tilvist þeirra kvaða sem hann telur hvíla á tilgreindum lóðum, enda felast í þeim kvöðum óbein eignarréttindi. 15       Eins og rakið hefur verið gerði Smáralind ehf., sem nú heitir Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf., og hefur sömu kennitölu, samning við Fasteignafélag Íslands hf. 27. ágúst 2007 um sölu á hluta lóðar sinnar að Hagasmára 1, til þess að þar mætti rísa turn á vegum dótturfélags Fasteignafélags Íslands hf., Norðurturnsins ehf. Skilyrði sölunnar samkvæmt samningnum var að stefndi, Kópavogsbær, samþykkti að lóðin yrði skilin frá lóðinni að Hagasmára 1 og að hún yrði skráð sem sérstök eining. Skiptingin var samþykkt í bæjarráði stefnda 28. desember 2007 og gerði stefndi, Kópavogsbær, í kjölfarið, eða 18. apríl 2008, lóðarleigusamning við Norðurturninn ehf. um lóðina Hagasmára 3. Í samningnum kom fram að kvaðir væru um samnýtingu bílastæða á lóðum við Hagasmára 1 og Hagasmára 3, auk samsvarandi kvaðar um fráveitulagnir og gagnkvæman umferðarrétt. Í lóðarleigusamningnum var ákvæði þess efnis að stefndi, Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf., sem væri leigutaki lóðarinnar að Hagasmára 1, væri samþykkur gerð samningsins. Þá var ákvæði þess efnis að stefndi gerði ekki athugasemdir við skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1. 16       Í kjölfarið gaf stefndi, Kópavogsbær, út breytt stofnskjal 21. apríl 2008. Þar kom fram að breytingar hefðu verið gerðar á lóðum við Hagasmára og Hagasmára 1 hefði verið skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og Hagasmára 3. Þá var lóðin afmörkuð á mæliblaði sem útgefið hafði verið af stefnda, Kópavogsbæ, 27. mars 2008 og var það hluti stofnskjalsins. Á mæliblaðinu kom fram að kvöð væri um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3, kvöð væri um samnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3 og kvöð væri um gagnkvæman umferðarrétt. Stofnskjalinu var þinglýst á Hagasmára 1 og Hagasmára 3. 17       Samkvæmt framangreindu var sala á hluta lóðar Smáralindar ehf. 27. ágúst 2007 að Hagasmára 1 til Fasteignafélags Íslands hf. háð þeirri forsendu að stefndi, Kópavogsbær, samþykkti að lóðin yrði skilin frá lóðinni að Hagasmára 1 og hún yrði skráð sem sérstök eign. Það gerði stefndi, Kópavogsbær, með útgáfu breytts stofnskjals 21. apríl 2008, eftir að sú breyting hafði verið samþykkt í bæjarráði. Eins og rakið hefur verið var stofnskjalinu þinglýst á Hagasmára 1, eign stefnda, Eignarhaldsfélagsins Smáralindar ehf. og tilgreint þar að meðfylgjandi mæliblað væri hluti stofnskjals. Á mæliblaðinu koma fram þær kvaðir sem dómkrafa áfrýjanda lýtur að. 18       Samkvæmt framangreindu var það hluti þess breytta stofnskjals sem stefndi Kópavogsbær gaf út vegna lóðanna að Hagasmára 1, 3 og 5 að kvaðir væru lagðar á lóðirnar um samnýtingu bílastæða og fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3 og um gagnkvæman umferðarrétt. Þá báru þinglýsingabækur með sér að framangreindar kvaðir hvíldu á Hagasmára 1 og 3. Enn fremur gat stefndi, Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf., ekki verið grandlaus um þessar kvaðir, þar sem hann stóð að gerð samnings 27. júní 2013 við þáverandi eigendur Hagasmára 3, þar sem sérstaklega var kveðið á um að samkvæmt 1. gr. lóðarleigusamnings um lóðina Hagasmára 3 væru kvaðir um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3 við Hagasmára svo og kvöð um gagnkvæman umferðarrétt. Þá kom fram í 3. gr. þess samnings að aðilar væru sammála um að skipta með sér kostnaði af rekstri og viðhaldi bílastæðanna að Hagasmára 1 og 3 með sanngjörnum hætti. Enga nauðsyn bar til þess að kveða á um slíkt í samningi aðila, ef ekki var ætlun þeirra að kvöðin um samnýtingu bílastæða væri gagnkvæm. 19       Allt framangreint rennir stoðum undir að samkvæmt stofnskjali fyrir lóðirnar Hagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5 frá 21. apríl 2008 hvíli kvaðir á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 um samnýtingu bílastæða og fráveitulagna og um gagnkvæman umferðarrétt og að þær kvaðir veiti áfrýjanda, sem eiganda Hagasmára 3, rétt til nýtingar á bílastæðum á lóðinni við Hagasmára 1. Verður því fallist á kröfur áfrýjanda eins og nánar greinir í dómsorði. 20       Eftir þessum úrslitum verða stefndu, Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf. og Kópavogsbær, dæmdir til að greiða áfrýjanda óskipt málskostnað á báðum dómstigum, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Viðurkennt er að samkvæmt stofnskjali fyrir lóðirnar Hagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5, 21. apríl 2008, hvíli kvaðir á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 um samnýtingu bílastæða og fráveitulagna og um gagnkvæman umferðarrétt og að þær kvaðir veiti áfrýjanda, Norðurturninum hf., sem eiganda Hagasmára 3, rétt til nýtingar á bílastæðum á lóðinni við Hagasmára 1. Stefndu, Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf. og Kópavogsbær, greiði áfrýjanda óskipt samtals 4.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.     Dómur Héraðsdóms Reykjaness 13. júlí 2018. Mál þetta, sem þingfest var 1. febrúar  2018, var höfðað með stefnu, birtri þann 24. janúar sl. Stefnandi er Norðurturninn hf., kt. 490913-0330, Borgartúni 26, Reykjavík. Stefndu eru Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf., kt. 550496-2329, Hagasmára 1, 201 Kópavogi, og Kópavogsbær, kt. 700169-3759, Fannborg 2, 200 Kópavogi.                 Dómkröfur stefnanda eru að viðurkennt verði með dómi að samkvæmt stofnskjali fyrir lóðirnar Hagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5 frá 21.4.2008 hvíli kvaðir á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 um samnýtingu bílastæða, um samnýtingu fráveitulagna og gagnkvæman umferðarrétt og sú kvöð veiti stefnanda, sem eiganda Hagasmára 3, rétt til nýtingar á bílastæðum á lóðinni við Hagasmára 1. Stefnandi krefst þess einnig að fellt verði úr gildi deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar sem samþykkt var í bæjarstjórn Kópavogsbæjar 25. október 2016 og auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 25. nóvember 2016. Einnig er þess krafist að fellt verði úr gildi deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar sem samþykkt var í bæjarstjórn Kópavogsbæjar 24. nóvember 2015 og auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 9. júní 2016. Að lokum er þess krafist að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi eða samkvæmt mati dómsins. Stefndi Eignarhaldsfélag Smáralindar ehf. krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda auk málskostnaðar. Stefndi Kópavogsbær krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda auk málskostnaðar. Aðalmeðferð málsins fór fram þann 19. júní sl. og var málið dómtekið að málflutningi loknum. Málavextir. Samkvæmt gögnum málsins var gerður lóðarleigusamningur um byggingarlóð í Kópavogi milli Kópavogsbæjar og Byggingarfélags Gylfa og Gunnars ehf. um lóðina Hagasmára 1 í Kópavogi. Segir í skjalinu að lóðin sé sérlóð, 13.241 fermetri að stærð, auk hluta í sameiginlegri lóð húsanna nr. 1, 5, 11 og 13, 12,50% af 17.660 fermetrum. Leigutíminn var fimmtíu ár frá 1. janúar 1996. Í öðrum skilmálum skjalsins segir að húsin nr. 1, 5, 11 og 13 við Hagasmára hafi 17.660 fermetra sameiginlega lóð fyrir aðkomu að húsunum og bílastæði. Á sameiginlegri lóð er kvöðum um gegnumakstur svo og graftarrétt vegna lagna. Á sérlóðinni skuli koma fyrir bílastæðum, sbr. afstöðumynd. Þá er kvöð um gegnumakstur.                 Lóðarleigusamningur milli sömu aðila liggur fyrir um lóðina Hagasmára 5, 19.294 fermetrar. Lóðin er sérlóð, 14.327 fermetrar, auk hluta í sameiginlegri lóð húsanna nr. 1, 5, 11 og 13 við Hagasmára, 28,13% af 17.660 fermetrum. Um aðra skilmála segir að húsin nr. 1, 5, 11 og 13 við Hagasmára hafi 17.660 fermetra sameiginlega lóð fyrir aðkomu að húsunum og bílastæði. Á sameiginlegri lóð er kvöð um gegnumakstur svo og graftarrétt vegna lagna. Á sérlóðinni skal koma fyrir bílastæðum, sbr. afstöðumynd. Kvöð er um að gegnumakstur sé á lóðinni, sbr. afstöðumynd, og kvöð um afnotarétt Heilsugæslustöðvar af bílastæðum inni á lóðinni.                 Lóðarleigusamningur milli sömu aðila frá 1. janúar 1996 er um lóðina nr. 11 við Hagasmára, 11.935 fermetrar. Lóðin reiknast 9.176 fermetrar ásamt hluta í sameiginlegri lóð húsanna nr. 1, 5, 11 og 13 við Hagasmára, 15,63% af 17.660 fermetrum. Undir öðrum skilmálum segir að húsin nr. 1, 5, 11 og 13 við Hagasmára hafi 17.660 fermetra sameiginlega lóð fyrir aðkomu að húsunum og bílastæði. Á sameiginlegri lóð sé kvöð um gegnumakstur svo og graftarrétt vegna lagna. Á sérlóðinni skuli koma fyrir bílastæðum, sbr. afstöðumynd. Kvöð er um lagnir og graftarrétt vegna þeirra við austurlóðarmörk, sbr. afstöðumynd.                 Lóðarleigusamningur milli sömu aðila á sama tíma liggur fyrir um Hagasmára 13, 41.346 fermetrar. Segir að lóðin reiknist 33.620 fermetrar auk hluta í sameiginlegri lóð húsanna nr. 1, 5, 11 og 13 við Hagasmára, 43,75% af 17.660 fermetrum. Sama klásúla er um aðra skilmála og í fyrri leigusamningum um sameiginlega lóð fyrir aðkomu að húsunum og bílastæði.                 Þann 1. júlí 1999 undirritaði Kópavogsbær yfirlýsingu þar sem fram kemur að Smárinn 10 verði Hagasmári 5. Hagasmári 1, 5, 11 og 13 verði Hagasmári 1.                 Með afsali þann 22. desember 1997 afsalaði Byggingarfélag Gylfa og Gunnars Smáralind ehf. lóðunum 1, 5, 11 og 13 við Hagasmára.                 Þann 27. ágúst 2007 undirrituðu Smáralind ehf., Hagasmára 1 í Kópavogi, og Fasteignafélag Íslands hf. kaupsamning þar sem SL seldi FFÍ hluta úr lóðinni Hagasmára 1. Hugðist FFÍ á vegum dótturfélags síns, Norðurturnsins ehf., reisa turn við norðurvesturhorn verslunarmiðstöðvarinnar, sem verði tengdur við verslunarmiðstöðina og önnur tengd mannvirki, m.a. bílastæðahús (Norðurturninn). Í grein 1.3 í samningnum segir að það sé vilji aðila að NT reisi, eigi og reki Norðurturninn og þá lóð sem hann muni standa á, en lóðin sé nú hluti af lóðinni við Hagasmára 1. Í grein 1.6 segir að aðilar hafi orðið sammála um að sem hluti af endurgjaldi SL fyrir lóðina skuli gerður samstarfs- og afnotasamningur milli SL og NT þar sem m.a. verði kveðið á um afnotaréttindi SL af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins. Í grein 2.2 er tíundað hvernig kaupverðið skuli greitt. Í grein 3.1.3 segir að gerður verði samstarfs- og afnotasamningur milli SL og NT um samstarf félaganna í tengslum við rekstur verslunarmiðstöðvarinnar og Norðurturnsins og gagnkvæm afnotaréttindi í tengslum við slíkt samstarf, einkum afnotaréttindi SL á bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins.                 Kópavogsbær gaf út stofnskjal/breytingu fyrir lóðir í samræmi við 14. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna þann 21. apríl 2008. Segir í skjalinu að breytingar hafi verið gerðar á lóðunum við Hagasmára í Kópavogi. Hagasmára 1 hafi verið skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og 3, og stærð Hagasmára 5 verið breytt og mismun bætt við útvísað land Kópavogsbæjar.                 Þann 18. apríl 2008 undirrituðu Kópavogsbær og Norðurturninn ehf. lóðarleigusamning um lóðina Hagasmára 3 í Kópavogi. Segir að á lóðinni séu kvaðir samkvæmt viðfestum uppdrætti. Á viðfestum uppdrætti segir m.a. að kvöð sé um samnýtingu á bílastæðum á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð sé um samnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð sé um gagnkvæman umferðarrétt.                 Þann 27. júní 2013 undirrituðu Eignarhaldsfélag Smáralindar ehf. o.fl. samning um lóðina að Hagasmára 1 og 3. Segir í 1. gr. að ESML sé eigandi að verslunarmiðstöðinni Smáralind að Hagasmára 1 og Turninn verði eigandi að fasteigninni að Hagasmára 3 í Kópavogi. Er vísað í stofnskjal útgefið af Kópavogsbæ 21. apríl 2008 þar sem lóðinni að Hagasmára 1 er skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og 3. Þá segir að jafnframt hafi verið gerður af hálfu Kópavogsbæjar lóðarleigusamningur um lóðina Hagasmára 3, dagsettur 18. apríl 2008. Segir að samkvæmt 1. gr. lóðarleigusamningsins séu kvaðir á lóðinni samkvæmt viðfestum uppdrætti, m.a. „Kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um gagnkvæman umferðarrétt“. Í 2. gr. samningsins segir að í tilefni þess að fyrirhugað sé að hefja að nýju framkvæmdir við Hagasmára 3, sem hafi stöðvast í efnahagshruninu haustið 2008, séu aðilar samnings þessa sammála um að stefna að því markmiði í beggja þágu að hámarka nýtingu á þeim bílastæðum sem séu á lóðinni Hagasmára 1 og 3 og auk þess sem leitast verði við að lágmarka viðhalds- og rekstrarkostnað. Tilgangurinn sé sá að styrkja starfsemi í vesturenda Smáralindar enn frekar með tengingu við Norðurturninn, sem jafnframt stuðli að því að í Norðurturninum verði öflug og fjölbreytt atvinnustarfsemi. Í 3. gr. samningsins segir að í því skyni að markmiðinu verði náð séu aðilar sammála um að gera innkeyrslu að bílastæðunum að Hagasmára 3 eftir föngum aðgengilega og áberandi. Kostnað vegna þessa séu aðilar sammála um að skipta með sanngjörnum hætti, einkum að teknu tilliti til ætlaðs ávinnings aðila. Þá séu aðilar og sammála um að bílastæði í lokuðum bílakjallara Norðurturnsins verði fyrst og fremst nýtt í þágu þeirrar starfsemi sem komi til með að verða í Norðurturninum. Í desember ár hvert verði þó gert ráð fyrir að viðskiptavinir Smáralindar geti nýtt bílastæðin þar samkvæmt nánara samkomulagi hverju sinni. Aðilar séu sammála um að skipta með sér kostnaði af rekstri og viðhaldi bílastæðanna að Hagasmára 1 og 3 með sanngjörnum hætti sem eðli máls taki fyrst og fremst mið af framtíðarnýtingu bílastæðanna á vegum hvors aðila. Í gildi er Aðalskipulag Kópavogs fyrir tímabilið 2012 til 2014. Áform um fyrirhugaða breytingu á skipulagi byggðar í Smáranum var fyrst kynnt á almennum fundi í Smáraskóla 13. nóvember 2014 í tengslum við hverfisáætlun Smárans. Var skipulagslýsing verkefnisins, sbr. 1. mgr. 30. gr. skipulagslaga nr. 123/201, samþykkt í skipulagsnefnd 18. febrúar 2016 og í bæjarstjórn 8. mars 2016. Voru breytingar á aðalskipulaginu kynntar stofnunum og með erindi Skipulagsstofnunar 14. júlí 2016 var ekki gerð athugasemd við að skipulagstillagan yrði auglýst skv. 31. gr. skipulagslaga. Voru tillögurnar auglýstar í Fréttablaðinu 27. júlí 2016, í Lögbirtingablaðinu 28. júlí 2016 og á heimasíðu Kópavogsbæjar og í afgreiðslu skipulags- og byggingadeildar. Var tillagan jafnframt send til umsagnar Vegagerðarinnar og fleiri hagsmunaaðila sem óþarft er að tilgreina hér. Norðurturninn ehf. gerði athugasemd við auglýsta tillögu að breytingu á aðalskipulagi Kópavogsbæjar og deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar með erindi þann 13. september 2016. Var tillagan að breyttu aðalskipulagi Smárans vestan Reykjanesbrautar, að lokinni kynningu, að nýju lögð fram í skipulagsnefnd þann 17. október 2016 ásamt framkomnum athugasemdum Norðurturnsins. Minnisblað bæjarlögmanns Kópavogsbæjar, dagsett 14. október s.á vegna ofangreindra athugasemda ásamt fleiri sjónarmiðum, var einnig lagt fram á fundinum. Skipulagsnefnd samþykkti framlagða tillögu ásamt ofangreindu minnisblaði bæjarlögmanns og vísaði tillögunni í samræmi við 32. gr. skipulagslaga til bæjarráðs og bæjarstjórnar. Á fundi bæjarstjórnar 25. október 2016 var ofangreind afgreiðsla skipulagsnefndar staðfest. Var aðalskipulagsbreyting þessi samþykkt af skipulagsstjóra, bæjarstjórn og að lokum Skipulagsstofnun þann 15. nóvember 2016. Í aðalskipulaginu segir að Smárinn vestan Reykjanesbrautar sé skilgreindur sem miðsvæði og þróunarsvæði í gildandi Aðalskipulagi Kópavogs 2012-2024. Með hugtakinu þróunarsvæði felist ekki kvaðir um tafarlausar breytingar á landnotkun eða landnýtingu. Æskilegt sé að byggðin mótist í takt við þróun húsnæðismarkaðarins og breyttar áherslur í þjóðfélaginu, m.a. um þéttingu byggðar. Fleiri tækifæri skapist fyrir fjölbreyttari notkun. Áætlun um framkvæmdir á þróunarsvæðinu geti því falið í sér nýtt húsnæði eða breytta notkun þess húsnæðis sem fyrir sé. Í kafla 4.1 segir að meginmarkmið breytingarinnar sé að nýta svigrúm til að fjölga íbúðum á ákveðnum svæðum eins og við Smáralind sem sé í anda þess sem svæðisskipulagið segi til um, þ.e. að leitast verið við að minnst 66% íbúða á höfuðborgarsvæðinu verði í kjörnum eða samgöngumiðuðum þróunarsvæðum. Um Smárann segir að umrædd breyting geri ráð fyrir að íbúðum á svæðinu sunnan Smáralindar fjölgi um 120 og verði 620 í stað 500 eins og fram komi í greinargerð aðalskipulagsins um svæðið. Með bréfi þann 29. maí 2015 gerði Nýr Norðurturn hf. athugasemdir við hverfisáætlun Smárahverfis. Telur NNT að af hverfisáætluninni verði ráðið að mögulega standi til að fjarlægja heilsugæslustöð og bensínafgreiðslustöð við Reykjanesbraut. Kveðst NNT eiga tiltekin eignarréttindi á lóðinni Hagasmára 1 og sú lóð verði ekki deiliskipulögð án samráðs við NNT. Segir í bréfinu að á lóðinni verði ekki reistar frekari byggingar nema fyrir liggi samþykki NNT. Þá segir að áður en NNT taki afstöðu til deiliskipulagstillagna verði að sýna fram á að þær byggingar sem nú séu á lóðunum Hagasmára 1 og 3 haldi þeim fjölda bílastæða sem nú séu fyrirliggjandi á lóðunum. Byggir NNT á því að þinglýstar kvaðir séu á lóðunum Hagasmára 1 og 3 um samnýtingu bílastæða og gagnkvæman umferðarrétt. Feli kvöðin í sér tiltekin eignarréttindi. Með bréfi stefnanda til Skipulags- og byggingardeildar Umhverfissviðs Kópavogsbæjar mótmælti stefnandi tillögunni um breytt skipulag á Smáranum vestan Reykjanesbrautar. Gerði NNT þá kröfu að fallið yrði frá skipulagsbreytingum á reitum sem merktir eru C, D og E á núgildandi skipulagi, þ.e. allar breytingar innan lóðar Hagasmára 1. Kveður NNT að kröfur hans séu til komnar vegna skerðingar á eignarréttindum NNT á lóðinni við Hagasmára 3 og óbeinum eignarréttindum yfir bílastæðum á lóðinni við Hagasmára 1. Að mati NNT feli deiliskipulagið í sér skerðingu á þessum beinu og óbeinu eignarréttindum og raski einnig aðgengi að lóðinni við Hagasmára 3. Rekur NNT rök sín og forsendur fyrir mótmælum sínum í bréfinu. Með bréfi til Skiplagsstofnunar þann 7. desember 2015 gerði NNT athugasemdir vegna samþykktar bæjarstjórnar Kópavogsbæjar frá 24. nóvember sl. á breyttu deiliskipulagi Smárans vestan Reykjanesbrautar. Taldi NNT formgalla hafa verið á afgreiðslu bæjarstjórnar við samþykkt breytts skipulags þar sem bæjarstjórn hafi ekki fjallað efnislega um athugasemdir NNT í umsögn sinni í samræmi við áskilnað skipulagslaga. Var því þess krafist að Skipulagsstofnun heimilaði ekki auglýsingu breytts deiliskipulags fyrr en bæjarstjórn hefði fjallað efnislega um athugasemdirnar og breytt deiliskipulagstillögunni til samræmis við athugasemdir NNT. Með bréfi Skipulagsstofnunar dagsettu 5. janúar 2016 til Kópavogsbæjar kveðst Skipulagsstofnun ekki geta tekið afstöðu til deiliskipulagsbreytinganna þar sem í umsögn Kópavogsbæjar um framkomnar athugasemdir sé ekki nægilega skýr rökstuðningur með svörum við athugasemdum sem varði bílastæðamál Hagasmára 1 og 3, nánar tiltekið kvöð um samnýtingu bílastæða og áhrif breytingarinnar á aðgengi NNT, lóðarhafa Hagasmára 3 að bílastæðum. Segir í bréfinu að Kópavogsbær þurfi að rökstyðja nánar þá afstöðu sína í umsögninni að kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum Hagasmára nr. 1 og 3 sé ekki gagnkvæm. Þá þurfi jafnframt að rökstyðja betur svör við athugasemdum varðandi áhrif deiliskipulagsbreytingar á aðgang að bílastæðum á lóð Hagasmára 3 og aðgengi NNT að bílastæðum. Með bréfi Kópavogsbæjar þann 15. janúar 2016 til Skipulagsstofnunar svaraði Kópavogsbær bréfi Skipulagsstofnunar frá 5. janúar. Vísar Kópavogsbær til lóðarsamnings frá 18. apríl 2008 um lóðirnar Hagasmára 1 og 3 og kveður að eigendur að Hagasmára 1 hafi lýst því yfir að félagið gerði ekki athugasemdir við skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1 við útgáfu samningsins. Segir svo í bréfinu að leigutaki Hagasmára 3 hafi gengist undir kvöð um samnýtingu bílastæða með samþykki sínu á lóðarleigusamningnum. Kvöðin feli í sér að leigutakar Hagasmára 3 verði að þola að leigutakar Hagasmára 1 nýti sér bílastæði á lóðinni nr. 3, án frekari skilgreiningar. Um einhliða kvöð sé að ræða þar sem hennar sé aðeins getið á því mæliblaði sem hafi fylgt lóðarleigusamningi Hagasmára 3. Fyrir lóðina Hagasmára 1 séu í gildi lóðarleigusamningar frá 1996 og hafi ekki verið gerðar breytingar á þeim samningum og gildi því upphaflegu samningarnir fyrir þá lóð. Í þeim samningum sé hvergi getið um heimild fyrir leigutaka lóðarinnar Hagasmára 3 til samnýtingar bílastæða. Hafi ætlunin verið að umrædd kvöð skyldi vera gagnkvæm hefði verið eðlilegt að geta hennar einnig í lóðarleigusamningi fyrir Hagasmára 1. Hafi samþykki leigutaka þurft að liggja fyrir ef ætlunin hafi verið að setja sambærilega kvöð á lóðina enda hefði Kópavogsbær sem leigusali ekki sett slíka kvöð á lóðina einhliða. Stefnandi kærði samþykkt stefnda Kópavogsbæjar til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála með bréfi, dags. 14. mars 2016.  Kærunefndin hafnaði sjónarmiðum stefnanda með úrskurði uppkveðnum 15. júní 2016. Stefnanda þótti úrskurðarnefndin ekki rökstyðja niðurstöðu sína á fullnægjandi hátt og óskaði endurupptöku úrskurðarins með bréfi, dags. 19. október sl. Kröfu um endurupptöku var hafnað af hálfu úrskurðarnefndarinnar með þeim rökstuðningi að ágreiningur um eignarréttindi eða túlkun samninga eða hvort bótaréttur sé fyrir hendi væri ekki á valdsviði úrskurðarnefndarinnar. Slíkan ágreining yrðu hlutaðeigandi að bera undir dómstóla. Var breytt deiliskipulag auglýst í B-deild Stjórnartíðinda 9. júní 2016 og 25. nóvember 2016. Málsástæður og lagarök stefnanda. Í máli þessu krefst stefnandi annars vegar viðurkenningar á lögvörðum hagsmunum stefnanda og hins vegar ógildingar tveggja stjórnvaldsákvarðana. Viðurkenningarkrafan er sett fram til að tryggja réttindi stefnanda gagnvart stefnda Eignarhaldsfélagi Smáralindar ehf. um samnýtingu bílastæða og samnýtingu frárennslislagna og um gagnkvæman umferðarrétt á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3, þar sem stefndu hafa hafnað tilvist slíkra réttinda. Viðurkenningarkrafan er byggð á 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafan um ógildingu stjórnvaldsákvarðana er byggð á því að stefnda Kópavogsbæ hafi verið óheimilt að samþykkja deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar og ganga með því gegn stjórnarskrárvörðum eignarréttindum stefnanda, sem m.a. hafa verið tryggð með þinglýstum og skjalfestum heimildum stefnanda til samnýtingar og umferðar um hluta þess svæðis sem deiliskipulagið taki til. Varðandi viðurkenningarkröfuna byggir stefnandi á því að leigusali lóðanna Hagasmára 1 og Hagasmára 3, stefndi Kópavogsbær, hafi ákveðið að leigjendur lóðanna Hagasmára 1 og Hagasmára 3 skuli samnýta bílastæði lóðanna, að lóðarhafarnir skuli samnýta frárennslislagnir og að um lóðirnar sé gagnkvæmur umferðarréttur. Komi þetta fram í lóðarleigusamningi um Hagasmára 3, og stofnskjali Hagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5. Hér sé um ótvíræðar stjórnvaldsákvarðanir að ræða sem stefndi Kópavogsbær sé bundinn af. Þar sem stefndu hafi hafnað því að stefnandi eigi, á grundvelli fyrirliggjandi kvaðar, rétt til bílastæða á lóðinni að Hagasmára 1 sé stefnandi knúinn til að krefjast viðurkenningar á rétti sínum samkvæmt stofnskjali lóðanna og fyrirliggjandi lóðarleigusamningi. Stofnskjali lóðarinnar að Hagasmára 3 sé sérstaklega þinglýst á Hagasmára 1 svo að réttur eigenda Hagasmára 3 sé tryggður gagnvart eigendum Hagasmára 1. Á grundvelli  lóðarleigusamningsins og stofnskjalsins hafi eigendur Hagasmára 1 og Hagasmára 3 gert með sér nokkra samninga sem taki af öll tvímæli um gagnkvæman rétt til samnýtingar bílastæða og um gagnkvæman umferðarrétt. Um réttindi sín byggir stefnandi m.a. á eftirfarandi:    Í fyrsta lagi sé byggt á lóðarleigusamningi um Hagasmára 3 frá 18. apríl 2008. Lóðarleigusamningurinn sé undirritaður af þáverandi stjórnarmönnum stefnanda og þáverandi stjórnarmönnum stefnda Eignarhaldsfélagsins Smáralind ehf. (áður Smáralind ehf.).  Efni lóðarleigusamningsins sé bindandi fyrir eigendur beggja lóðanna og Kópavogsbæ. Samkvæmt 1. gr. lóðarleigusamningsins séu kvaðir á lóðinni samkvæmt viðfestum uppdrætti. Á uppdrættinum séu síðan eftirgreindar áritanir: „Kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um samnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um gagnkvæman umferðarrétt.“ Þessar gagnkvæmu kvaðir sem samningsaðilar hafi undirgengist séu mjög mikilvægar fyrir stefnanda, sem og aðgengi að lóðinni og umferðarskipulag lóðanna nr. 1 og 3 og næsta nágrennis. Kvaðirnar feli í sér tiltekin eignarréttindi stefnanda á lóðinni Hagasmára 1 og verða þau eignarréttindi ekki skert nema að fengnu samþykki stefnanda eða með eignarnámi. Í öðru lagi sé byggt á stofnskjali fyrir Hagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5, útgefnu af Kópavogsbæ 21.4.2008. Stofnskjali þessu hafi verið þinglýst á lóðirnar. Í stofnskjalinu segi: „Afmörkun lóðar kemur fram á meðfylgjandi mæliblaði útgefnu af Kópavogsbæ 27.3.2008 og er það hluti stofnskjals þessa.“  Á mæliblaðinu segi: „Kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um samnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um gagnkvæman umferðarrétt.“ Stefndi Kópavogsbær hafi því ákveðið að á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 skuli bílastæði samnýtt og að umferðarréttur um lóðirnar skuli vera gagnkvæmur. Af hálfu stefnda Kópavogsbæjar hafi því verið haldið fram að ekki sé um gagnkvæma kvöð til samnýtingar bílastæða eða gagnkvæma umferðarkvöð að ræða þar sem slíkar kvaðir komi ekki fram í lóðarleigusamningi Hagasmára 1. Þessi röksemd sé með öllu haldlaus í ljósi þess að eftir gerð lóðarleigusamningsins hafi stofnskjali lóðanna verið breytt af stefnda Kópavogsbæ og verið þinglýst á lóðirnar Hagasmára 1 og Hagasmára 3. Þær gagnkvæmu kvaðir sem stofnskjalið feli í sér verði ekki niður felldar nema með samþykki stefnanda. Nauðsynlegt reyndist því að breyta stofnskjali lóðanna því að samkvæmt upphaflegum lóðarleigusamningum, dags. 1. október 1996, skyldu húsin nr. 1, 5, 11 og 13 hafa sameiginlega lóð fyrir aðkomu og bílastæði. Sú sameiginlega lóð hafi verið felld niður með stofnskjalinu og kvaðirnar komið í hennar stað. Í þriðja lagi sé byggt á kaupsamningi, dags. 27. ágúst 2007, en með honum hafi Smáralind ehf. (SL) selt hluta lóðar sinnar til Fast­eignafélags Íslands hf. til að byggja á í gegnum dótturfélag sitt, Norðurturninn ehf. (NT). Í kaupsamningnum segi að NT muni „reisa turn við norðvestur horn [Smáralindarinnar], sem verður tengdur við verslunarmiðstöðina, og önnur tengd mannvirki, m.a. bílastæðahús.“ Í grein 1.6 í samningnum segi: „Þá hafa aðilar orðið sammála að sem hluti af endurgjaldi SL fyrir lóðina skuli gerður sam­starfs- og afnotasamningur milli SL og NT þar sem m.a. verður kveðið á um afnotaréttindi SL af bíla­stæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins.“ Einnig er sett það skilyrði fyrir sölunni í grein 3.1.3 „að gerður verði samstarfs- og afnotasamn­ingur á milli SL og NT um samstarf félaganna í tengslum við rekstur verslunarmiðstöðvar­innar og Norðurturnsins og gagnkvæm afnotaréttindi, ... einkum afnota­réttindi SL á bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins.“ Í fjórða lagi sé byggt á samningi um nýtingu og kostnaðarskiptingu sem eigendur Hagasmára 1 og Hagasmára 3 hafi gert með sér  27. júní 2013. Í 1. gr. samningsins segi m.a.: „Með stofnskjali útgefnu af Kópavogsbæ 21.4.2008 var lóðinni að Hagasmára skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og 3, og jafnframt var gerður af hálfu Kópavogskaupstaðar lóðarleigusamningur um lóðina Hagasmára 3, dags. 18. apríl 2008, sbr. skjal með þinglýsingarnr. A-1935/08, sem þáverandi lóðarhafar beggja lóðanna undirrituðu. Samkvæmt 1. gr. lóðarsamningsins eru kvaðir á lóðinni samkvæmt viðfestum uppdrætti. Á uppdrættinum eru síðan m.a. eftirgreindar áritanir: „Kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um gagnkvæman umferðarrétt.““ Í 2. gr. samningsins segi: „Í tilefni þess að fyrirhugað er að hefja að nýju framkvæmdir við Hagasmára 3, sem stöðvuðust í efnahagshruninu haustið 2008, eru aðilar samnings þessa sammála um að stefna að því markmiði í beggja þágu að hámarka nýtingu á þeim bílastæðum sem eru á lóðinni Hagasmára 1 og 3 jafnframt sem leitast verði við að lágmarka viðhalds- og rekstrarkostnað. Tilgangurinn er sá að styrkja starfsemi í vesturenda Smáralindar enn frekar með tengingu við Norðurturninn, sem jafnframt stuðlar að því að í Norðurturninum verði öflug og fjölbreytt atvinnustarfsemi.“ Í 3. gr. samningsins segi: „Í því skyni að markmiðinu verði náð eru aðilar sammála um að gera innkeyrslu að bílastæðun­um að Hagasmára 3 eftir föngum aðgengilega og áberandi. Kostnað vegna þessa eru aðilar sam­mála um að skipta með sanngjörnum hætti einkum að teknu tilliti til ætlaðs ávinnings aðila. Þá eru aðilar og sammála um að bílastæði í lokuðum bílakjallara Norðurturnsins verði fyrst og fremst nýtt í þágu þeirrar starfsemi sem kemur til með að verða í Norðurturninum. Í desember ár hvert verði þó gert ráð fyrir að viðskiptavinir Smáralindar geti nýtt bílastæðin þar samkvæmt nánara samkomulagi hverju sinni. Aðilar eru sammála um að skipta með sér kostnaði af rekstri og við­haldi bílastæðanna að Hagasmára 1 og 3 með sanngjörnum hætti sem eðli máls taki fyrst og fremst mið af framtíðar­nýtingu bílastæðanna á vegum hvors aðila.“ Samkvæmt samkomulagi þessu sé í gildi kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 og feli samkomulagið í sér staðfestingu eigenda beggja eignanna um að kvöðin sé til staðar. Stefnandi eigi því óbein eignarréttindi yfir bílastæðum Hagasmára 1 í samræmi við kvöðina. Hvers konar breytingar á bílastæðunum varða því lögvarða hagsmuni stefnanda. Í fimmta lagi byggir stefnandi á undirrituðum yfirlýsingum fjögurra fyrrverandi forsvarsmanna félaga, sem hafi komið að skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1 í lóðirnar Hagasmára 1 og Hagasmára 3 og/eða skrifuðu undir lóðarsamninginn um Hagasmára 3 á árinu 2008: Yfirlýsing Einars Arnar Jónssonar, sem hafi verið stjórnarformaður Norðurturnsins ehf. og Smáralindar ehf. á árinu 2008. Yfirlýsing Gunnars Þorlákssonar, sem hafi átt sæti í stjórn Norðurturnsins ehf. og Smáralindar ehf. á árinu 2008. Yfirlýsing Pálma Kristinssonar, sem hafi verið framkvæmdastjóri Norðurturnsins ehf. og Fasteignafélags Íslands hf. á árinu 2008. Fasteignafélag Íslands hf. hafi verið móðurfélag Smáralindar ehf. og Norðurturnsins ehf. Yfirlýsing Helga Marínós Magnússonar, sem hafi verið framkvæmdastjóri Smáralindar á árinu 2008. Byggir stefnandi á því að yfirlýsingarnar staðfesti að tilgangur með undirritun stjórnarmanna Norðurturnsins ehf. og Smáralindar ehf. á lóðarleigusamning um Hagasmára 3 hafi verið að tryggja að þær kvaðir sem fram komi á mæliblaði Hagasmára 3 og sé hluti lóðarleigusamnings um þá lóð hafi hvílt jafnt á Hagasmára 3 sem Hagasmára 1. Fari því ekki milli mála að gagnkvæm kvöð sé á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 um m.a. samnýtingu bílastæða og gagnkvæman umferðarrétt. Stefnandi telur nauðsynlegt að fá viðurkenningardóm um að á lóðunum Hagasmára 1 og  Hagasmára 3 hvíli kvöð um samnýtingu bílastæða, um samnýtingu fráveitulagna og gagnkvæman umferðarrétt. Með slíkum dómi verður komið í veg fyrir að stefndu gangi í framtíðinni á lögvarinn rétt stefnanda. Ógilding deiliskipulags. Stefnandi byggir kröfu sína um ógildingu stjórnvaldsákvarðana á því að stefnda Kópavogsbæ hafi verið óheimilt að samþykkja deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar og ganga með því gegn stjórnarskrárvörðum eignarréttindum stefnanda, sem m.a. hafa verið tryggð með þinglýstum og skjalfestum heimildum stefnanda til samnýtingar og umferðar um hluta þess svæðis sem deiliskipulagið taki til. Í umfjöllun um viðurkenningarkröfu stefnanda hafi verið fjallað um réttindi stefnanda yfir lóðinni að Hagasmára 1 á grundvelli kvaðar um samnýtingu bílastæða, samnýtingu fráveitulagna og gagnkvæman umferðarrétt. Byggt sé á fyrri umfjöllun, að breyttu breytanda, til stuðnings kröfu um ógildingu á samþykkt deiliskipulags. Samkvæmt c-lið 1. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 beri sveitarstjórn að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulagsmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borinn þótt hagur heildarinnar sé hafður að leiðarljósi. Kvöð sem hvíli á lóðunum að Hagasmára 1 og Hagasmára 3 feli í sér óbein eignarréttindi stefnanda yfir hluta af því svæði sem nýtt deiliskipulag nái til, nánar tiltekið svæði A04, A05, A06 og bílastæði á reit C í núgildandi skipulagi, og telur stefnandi að samþykkt deiliskipulag feli í sér ólögmæta skerðingu á þessum eignarréttindum. Stefnandi telur að stefndi Kópavogsbær hafi við gerð og afgreiðslu deiliskipulagstillagnanna ekki gætt lögvarinna réttinda stefnanda. Áðurgildandi deiliskipulag hafi ekki gert ráð fyrir neinum byggingum á reitum sem merktir séu C, D og E. Þar eigi að vera bílastæði sem skulu samnýtt af Hagasmára 1 og Hagasmára 3. Samkvæmt samþykktu deiliskipulagi sé nú gert ráð fyrir að þessi svæði sem merkt séu svæði A04, A05 og A06 verði nýtt fyrir íbúðabyggð og atvinnustarfsemi. Þar með sé felldur niður fjöldi bílastæða sem stefnandi og viðskiptavinir hans eigi rétt á að nýta. Með því að fækka bílastæðum á lóðinni Hagasmára 1 sé ekki aðeins verið að gera aðgengi að Smáralindinni erfiðara heldur sé beinlínis verið að vísa viðskiptavinum verslunarmiðstöðvarinnar og væntanlega einnig íbúum og starfsmönnum í nýbyggingum á bílastæði Hagasmára 3. Þannig feli samþykkt deiliskipulag ekki aðeins í sér skerðingu á eignarréttindum stefnanda samkvæmt fyrirliggjandi kvöð um bílastæði við Hagasmára 1 heldur einnig beinlínis hagsmunum stefnanda af bílastæðum á sinni eigin lóð að Hagasmára 3. Þetta sé með öllu óásættanlegt fyrir stefnanda sem krefst þess að samþykkt deiliskipulag verði fellt úr gildi, sbr. dómkröfur, og að áfram gildi það deiliskipulag sem hafi verið forsenda stjórnvaldsákvarðana stefnda Kópavogsbæjar, stofnunar lóðar stefnanda og þeirra samninga sem eigendur Hagasmára 1 og Hagasmára 3 hafi gert með sér. Deiliskipulagið skerði verulega réttindi stefnanda til bílastæða, bæði vegna fækkunar bílastæða á lóðinni Hagasmára 1 og aukinnar bílastæðaþarfar vegna nýrra bygginga á svæðinu sem leiði bæði til þess að kvöð um samnýtingu bílastæða veiti stefnanda aðgang að færri bílastæðum en áður auk þess sem ágangur tengdur verslunarmiðstöðinni Smáralind á bílastæði stefnanda muni aukast til muna. Þegar stefnandi hafi keypt lóðina Hagasmára 3 af stefnda hafi verið í gildi deiliskipulag upphaflega frá árinu 1993. Á grundvelli þess deiliskipulags hafi eigendur Hagasmára 1 og Hagasmára 3 gert með sér samninga sem báðir séu bundnir af. Þá hafi stefndi Kópavogsbær breytt stofnskjali Hagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5 og tiltekið að kvaðir hvíli á Hagasmára 1 og 3 um samnýtingu bílastæða og gagnkvæman umferðarrétt. Stjórnvaldsákvörðun stefnda Kópavogsbæjar sem stofnskjalið kveður á um sé bindandi fyrir stefnda Kópavogsbæ. Stefndi Kópavogsbær hafi með ólögmætum hætti samþykkt deiliskipulag sem skerði verulega réttindi stefnanda. Þær ólögmætu stjórnvaldsákvarðanir sem stefndi Kópavogsbær hafi tekið beri að fella úr gildi. Samþykkt stefnda Kópavogsbæjar á deiliskipulagi 25. október 2016 og 24. nóvember 2015 brjóti gegn stjórnarskrárvörðum eignarréttindum stefnanda sem felist í aðgangi að bílastæðum á grundvelli fyrirliggjandi kvaðar og vegna aukins átroðnings á lóð stefnanda að Hagasmára 3 samkvæmt framangreindu. Samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar sé eignarrétturinn friðhelgur. Engan megi skylda til að láta af hendi eign sína nema almenningsþörf krefji. Þurfi til þess lagafyrirmæli og komi fullt verð fyrir. Í 50. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 sé mælt fyrir um heimildir til eignarnáms vegna breytinga á skipulagi. Þá sé í lokamálsgrein greinarinnar vísað til þess að um framkvæmd eignarnáms og ákvörðun um bætur fari eftir lögum nr. 11/1973 um framkvæmd eignarnáms. Sú aðgerð að skerða rétt stefnanda til afnota af bílastæðum sem fólst í samþykkt deiliskipulagsins fól í sér skerðingu á eignarréttindum stefnanda. Við gerð deiliskipulagsins hafi þess hvorki verið freistað að afla samþykkis stefnanda við að láta eign sína af hendi eða heimila breytingar á bílastæðum né gripið til þeirra úrræða um eignarnám sem lög mæli fyrir um. Af þessum sökum sé deiliskipulagið að mati stefnda ógilt og að vettugi virðandi, sbr. einnig dóm Hæstaréttar í máli nr. 118/2009. Þá byggir stefnandi á sjónarmiðum um réttmætar væntingar. Stefnandi hafi mátt vænta þess að breytingar á deiliskipulagi yrðu ávallt í samræmi við stofnskjal og gildandi lóðarleigusamninga og þinglýstar kvaðir sem væru hluti þeirra eignarréttinda sem byggðust á slíkum skjölum. Stefnandi hafi því mátt vænta þess að stefndi Kópavogsbær myndi ekki gera breytingar á deiliskipulagi sem hrófluðu við réttindum sem stefnandi hafði öðlast með samningum við stefnda Kópavogsbæ. Enn fremur byggir stefnandi á því að með breytingu á deiliskipulagi sé brotið gegn lögvörðum hagsmunum stefnanda á grundvelli grenndarréttar. Þar sem breytingar á deiliskipulaginu skerði ekki einungis með beinum hætti rétt stefnanda yfir bílastæðum sem séu fjarlægð samkvæmt deiliskipulaginu heldur auki einnig ágang á þau bílastæði sem eftir standi skaðar breyting á deiliskipulaginu hagsmuni stefnanda sem varðir séu af grenndarrétti. Stefnandi telur nauðsynlegt að fella úr gildi bæði samþykkt deiliskipulags 24. nóvember 2015 og 25. október 2016. Ekki sé nóg að fella úr gildi nýjasta deiliskipulagið frá  25. október 2016 því að þá stæði eftir deiliskipulagið sem samþykkt var 24. nóvember 2015 sem einnig skerði hagsmuni og réttindi stefnanda. Stefnandi telur að hann hafi með málsástæðum sínum og lagarökum sýnt fram á að fallast eigi á kröfur hans og fella eigi bæði deiliskipulagið  frá 24. nóvember 2015 og frá 25. október 2016 úr gildi. Stefnandi vísar einkum til skipulagslaga nr. 123/2010, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Enn fremur er vísað til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, og til laga um framkvæmd eignarnáms nr. 11/1973. Málsástæður og lagarök stefnda Eignarhaldsfélagsins Smáralindar ehf. Stefndi Smáralind ehf. krefst sýknu af öllum kröfum stefanda. Auk þess krefst hann málskostnaðar.                               Stefndi byggir dómkröfur sínar á því að þær kvaðir sem hvíldu á lóðunum Hagasmára 1, 5, 11 og 13 og færðust á eina lóð við sameiningu lóðanna, Hagasmára 1, séu enn til staðar. Á hinn bóginn hafnar stefndi því að þær feli í sér kvöð um rétt stefnanda til afnota af bílastæðum að Hagasmára 1. Réttur stefnda til lóðanna 1, 5, 11 og 13 við Hagasmára eigi rætur að rekja til kaupa stefnda á lóðunum 22. desember 1997. Tekin hafi verið ákvörðun af hálfu meðstefnda Kópavogsbæjar um að sameina framangreindar lóðir í eina lóð, Hagasmára 1, árið 1997 en þá hafi framangreindir lóðarleigusamningar verið færðir undir þá lóð í kjölfarið. Í 19. gr. lóðarleigusamninganna um Hagasmára 1, 5, 11 og 13 hafi verið kveðið á um að á sameiginlegri lóð væri kvöð um gegnumakstur og graftarrétt vegna lagna. Einvörðungu hafi í lóðarleigusamningi vegna Hagasmára 5 verið kveðið á um einhliða afnotarétt Heilsugæslustöðvar að Smáranum 10, nú Hagasmára 5, landnr. 178274, af bílastæðum á lóðinni Hagasmára 5, nú Hagasmára 1, landnr. 114528. Sé óumdeilt að framangreindar kvaðir hafi færst  á Hagasmára 1 við sameiningu lóðanna. Stefndi hafnar því í fyrsta lagi að réttur stefnanda til nýtingar bílastæða á lóðinni við Hagasmára 1 leiði af kaupsamningi stefnda og Fasteignafélags Íslands frá 27. ágúst 2007. Stefndi hafi selt Norðurturninum ehf. 11.808,7 m2 lóð úr Hagasmára 1, þ.e. Hagasmára 3, árið 2007 sem stefnandi eignaðist síðar. Í samningnum sé kveðið á um heimild til að reisa á lóðinni turn við norðvesturhorn verslunarmiðstöðvarinnar. Í grein 1 í kaupsamningnum sé fjallað um forsendur samningsins en þar sé í grein 1.6 sérstaklega kveðið á um að sem hluti af endurgjaldi stefnda fyrir lóðina skuli gerður samstarfs- og afnotasamningur milli stefnda og Norðurturnsins um m.a. afnotaréttindi stefnda af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins. Þá segi í grein 3.1.3 í kaupsamningnum að eitt af skilyrðum sölunnar sé að gerður verði slíkur samningur „einkum [um] afnotaréttindi [stefnda] á bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins.“ Augljóst sé af framangreindum ákvæðum kaupsamningsins að ætlun aðila hafi verið sú að tryggja afnotarétt stefnda af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins, en ekki öfugt. Ef kvöðin hefði átt að vera gagnkvæm sé vandséð hvaða hagsmuni seljandi lóðarinnar hefði haft af því að bílastæðaafnotin væru hluti af endurgjaldi fyrir lóðina. Í öðru lagi hafnar stefndi því að réttur stefnanda til nýtingar bílastæða á lóðinni við Hagasmára 1 leiði af lóðarleigusamningi um Hagasmára 3. Vegna sölu lóðarinnar Hagasmára 3 hafi meðstefndi Kópavogsbær og Norðurturninn ehf. gert lóðarleigusamning 18. apríl 2008 um leigu á lóðinni að Hagasmára 3. Í viðfestum uppdrætti eða mæliblaði sem sé tilgreint sem hluti lóðarleigusamningsins komi fram að á lóðinni hvíli kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3, kvöð um samnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3 og kvöð um gagnkvæman umferðarrétt. Undirritað sé undir lóðarleigusamninginn fyrir hönd stefnda en áritunin sé bundin við „að félagið geri ekki athugasemdir við skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1.“ Af þessu megi leiða að stefndi afsalaði engum réttindum til stefnanda með undirritun á lóðarleigusamninginn. Þá hafi meðstefndi Kópavogsbær ekki getað afsalað réttindum einhliða án samþykkis rétthafa lóðarinnar og án breytinga á lóðarleigusamningi fyrir Hagasmára 1. Af þessu megi ráða að það hafi aldrei verið sett nein kvöð á lóðina nr. 1 um að lóðarhafi lóðar nr. 3 eigi þar rétt til bílastæða. Á hinn bóginn verði að telja að með undirritun stefnanda undir lóðarleigusamninginn hafi leigutaki, stefnandi, undirgengist kvöð um rétt stefnda til nýtingar bílastæða að Hagasmára 3, enda hafi forsenda þess verið að hann fengi lóðina og hluti kaupverðs að sú kvöð væri fyrir hendi. Í þessu samhengi megi benda á að hvergi segi í viðfestum uppdrætti að kvöð um samnýtingu bílastæða sé gagnkvæm líkt og gert sé í tilviki umferðarréttar. Í þriðja lagi hafnar stefndi því að réttur stefnanda til nýtingar bílastæða á lóðinni við Hagasmára 1 sé leiddur af stofnskjali frá 21. apríl 2008. Meðstefndi Kópavogsbær hafi gert breytingu á stofnskjölum Hagasmára 1 og Hagasmára 5 í kjölfarið af gerð lóðarleigusamningsins vegna Hagasmára 3. Í breytingarskjalinu segi að breytingar hafi verið gerðar á lóðum við Hagasmára í Kópavogi, Hagasmára 1 hafi verið skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og 3, og stærð Hagasmára 5 breytt og mismun bætt við óútvísað land Kópavogsbæjar. Þá segi um Hagasmára 3 að afmörkun lóðar komi fram á meðfylgjandi mæliblaði útgefnu af Kópavogsbæ þann 27.3.2008 og að það sé hluti stofnskjalsins. Sé þar um að ræða framangreint mæliblað sem hafi fylgt með lóðarleigusamningi vegna Hagasmára 3. Einvörðungu byggingarfulltrúi meðstefnda Kópavogsbæjar hafi áritað stofnskjalið. Stefndi hafnar því að umrætt skjal stofni nokkurn rétt til handa stefnanda um heimild til að nota bílastæði að Hagasmára 1 í ljósi þess að stefndi átti enga aðkomu að gerð þessa skjals og einvörðungu sé vísað til framangreinds uppdráttar varðandi afmörkun lóðar. Mæliblaðið hafi ekki annað hlutverk að lögum en að sýna afmörkun útskiptra fasteigna, sbr. c-lið 1. mgr. 14. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna, sbr. og það sem fram komi á stofnskjalinu sjálfu. Breytir þar engu þó svo að stofnskjalinu hafi verið þinglýst á Hagasmára 1 enda feli skjalið einvörðungu í sér breytingu á stærð lóðarinnar. Í fjórða lagi hafnar stefndi því að réttur stefnanda til nýtingar bílastæða á lóðinni við Hagasmára 1 sé leiddur af samningi um nýtingu og kostnaðarskiptingu milli stefnda og stefnanda. Þar sé einvörðungu vísað til 1. gr. lóðarleigusamningsins um Hagasmára 3 og þeirra kvaða sem komi fram á viðfestum uppdrætti með samningnum án þess að nokkur afstaða sé tekin til þeirra. Í 2. gr. samningsins sé einvörðungu fjallað um markmið. Þá sé í 3. gr. markmiðið nánar útfært og sérstaklega fjallað um bílastæði í lokuðum bílakjallara Norðurturnsins, en þar sé einungis hluti af þeim bílastæðum sem séu við Norðurturninn. Eina réttinn sem megi leiða af því ákvæði sé að í desember ár hvert verði gert ráð fyrir að viðskiptavinir Smáralindar geti nýtt þau bílastæði einnig en það sé gert að skilyrði að gert verði nánara samkomulag um það „hverju sinni“. Af ákvæðum samningsins verði ekki annað ráðið en að um ræði viljayfirlýsingu af hálfu aðila um að viðskiptavinir Smáralindar nýti bílastæði Norðurturnsins. Í fimmta lagi hafnar stefndi því að yfirlýsingar fyrrverandi forsvarsmanna stefnda og Norðurturnsins ehf. sem stefnandi hafi aflað hafi þýðingu í þessu máli. Þeir löggerningar sem séu til staðar marki réttarsamband milli stefnanda og stefnda en ekki skýringar forsvarsmanna framangreindra félaga á lögskiptunum löngu, eftir að þau hafi átt sér stað, um meinta ætlun samningsaðila sem eigi sér enga stoð í orðalagi löggerninganna. Þá bendir stefndi einnig á í þessu samhengi að meðstefndi Kópavogsbær hafi hafnað því að umrædd kvöð sé til staðar. Kveður stefndi að af öllu framangreindu megi ljóst vera að engir samningar, stjórnvaldsákvarðanir eða þinglýstar kvaðir standi til þess að lóðarhafi Hagasmára 3 eigi rétt til bílastæða við Hagasmára 1. Grundvallaratriðið í því efni sé hvernig til lóðarinnar nr. 3 hafi verið stofnað í upphafi auk þess sem engin kvöð hafi verið sett á lóðina nr. 1 um þetta efni. Varðandi kröfu stefnanda um ógildingu á deiliskipulagi krefst stefnandi þess að öllum þeim kröfum verði hafnað.  Í fyrsta lagi byggir stefndi á því að umrædd kvöð um samnýtingu bílastæða sé ekki til staðar. Í öðru lagi byggir stefndi á því, verði ekki fallist á ofangreint, að ekki sé um skerðingu á rétti stefnanda að ræða þar sem kvöð um samnýtingu bílastæða geti ekki leitt til þess að um ókomna tíð sé óheimilt af hálfu skipulagsyfirvalda að breyta deiliskipulagi á svæðinu og lóðarhafa að viðhafa breytingar á lóðinni til samræmis við skipulag. Óháð breytingum á lóðinni að Hagasmára 1 er kvöðin um samnýtingu bílastæða til staðar eftir sem áður og tekur hún einvörðungu mið af þeim bílastæðum sem eru til staðar hverju sinni. Hún tryggir nánar tiltekið ekki stefnanda tiltekinn rétt til tiltekins magns bílastæða. Í þriðja lagi feli samþykkt umrædds deiliskipulags í öllu falli ekki í sér skerðingu á eignarrétti stefnanda þar sem tryggt hafi verið með rannsókn, sem var framkvæmd í skipulagsferlinu, að um fullnægjandi magn bílastæða til þess að mæta bílastæðaþörf á hinu deiliskipulagða svæði væri til staðar og meira til og hefur stefndi ekki lagt fram nein gögn til að hnekkja því mati. Í málatilbúnaði stefnanda í stefnu komi fram að á áður gildandi deiliskipulagi hafi ekki verið gert ráð fyrir neinum byggingum á reitum merktum C, D og E. Þar hafi einvörðungu átt að vera bílastæði sem skyldu samnýtt af lóðarhöfum Hagasmára 1 og 3. Á hinn bóginn samkvæmt samþykktu deiliskipulagi sé nú gert ráð fyrir, á svæðum sem auðkennd eru A04, A05 og A06 á deiliskipulagsuppdrætti, íbúðabyggð og atvinnustarfsemi. Stefndi vill benda á að þessi fullyrðing stefnanda sé ekki rétt. Við mat á bílastæðaþörf á hinu deiliskipulagða svæði hafi ekki verið gert ráð fyrir samnýtingu bílastæða milli íbúðarhúsnæðis og atvinnuhúsnæðis. Þá hafi á svæði sem var merkt C á eldra deiliskipulagi ekki verið horfið frá fjölda bílastæða. Gert sé ráð fyrir 300 stæðum á landi og 260 stæðum á palli samkvæmt hinu nýja deiliskipulagi. Deiliskipulag sem krafist sé ógildingar á sé í samræmi við aðalskipulag Kópavogs 2012-2024 sem samþykkt hafi verið í bæjarstjórn 26. nóvember 2013 og staðfest 24. febrúar s.á., sbr. 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og 3. mgr. 37. gr. sömu laga. Stefnumörkun eins og hún birtist í aðalskipulaginu byggist á því að almannahagsmunir feli í sér skynsamlega nýtingu og uppbyggingu á landi, þ.e. með þéttingu byggðar. Í aðalskipulaginu sé hið deiliskipulagða svæði skilgreint sem miðsvæði M-3 Smáralind Miðhverfi og M-4 Smáralind suðursvæði. Þar komi fram að svæðin taki til verslunarmiðstöðvarinnar Smáralindar en jafnframt sé gert ráð fyrir 15 hæða skrifstofu- og verslunarbyggingu. Þá séu umrædd miðsvæði hluti af þróunarsvæði ÞR-5 Glaðheimar og Smárinn. Í umfjöllun um svæðið í greinargerð með aðalskipulaginu sé m.a. tekið fram að sunnan Smáralindar sé óbyggt svæði í einkaeigu þar sem gert sé ráð fyrir íbúðum og að verslunar- og þjónustusvæði verði skilgreint sem miðsvæði. Segir svo að miðað sé við að ráðist verði í heildarendurskoðun á deiliskipulagi á miðhverfinu umhverfis Reykjanesbraut, þ.e. í Glaðheimum og Smáranum, og að í þeirri vinnu verði landnotkun og landnýting endurskoðuð svo og samgöngur á svæðinu. Af framangreindu megi leiða að málefnalegar ástæður bjuggu að baki þeim deiliskipulagsbreytingum sem krafist sé ógildingar á. Samkvæmt skilmálum deiliskipulagsins sé gert ráð fyrir að lágmarki 1,0-1,2 bílastæðum á íbúð og 1,0 á hverja 35 fermetra af atvinnuhúsnæði. Í eldra deiliskipulagi á svæðinu hafi sama lágmarkskrafa verið gerð um fjölda bílastæða vegna atvinnuhúsnæðis sem hafi leitt af þágildandi byggingarreglugerð. Í gildandi lögum og stjórnvaldsfyrirmælum séu ekki gerðar tilteknar kröfur um fjölda bílastæða að undanskildum kröfum byggingarreglugerðar nr. 112/2012 þar sem gerð sé krafa um tiltekinn fjölda bílastæða fyrir hreyfihamlaða, sem hafi verið mætt. Af því leiði að ákvörðun um fjölda bílastæða verði að byggja á málefnalegum sjónarmiðum. Við gerð tillögu að deiliskipulagi á hinu deiliskipulagða svæði hafi verið litið til fjölbreyttra lausna til að mæta þörfinni í samræmi við skipulagslýsingu verkefnisins. Litið hafi verið á deiliskipulagssvæðið sem eina heild hvað varðar skipulag, stærð, fjölda og staðsetningu bílastæða. Deiliskipulagið geri m.a. ráð fyrir bílgeymslum, yfirborðsstæðum og samnýtingu stæða. VSÓ ráðgjöf ehf. hafi framkvæmt talningu á notkun bílastæða í aðdraganda að gerð deiliskipulagsins, sem samþykkt hafi verið á árinu 2015, og áætlað bílastæðaþörf á svæðinu. Mat á bílastæðaþörf á svæðinu hafi tekið mið af 100% notkun á bílastæðum og ofangreindum sjónarmiðum. Ekki var gert ráð fyrir samnýtingu á milli bílastæða vegna íbúðabyggðar og atvinnuhúsnæðis svo sem áður greini og ekki hafi verið tekið tillit til þess að breyttar ferðavenjur og bættar almenningssamgöngur kunni að draga úr bílastæðaþörf svæðisins til framtíðar. Miðað við greiningu á bílastæðaþörfinni hafi niðurstaðan verið sú að þörf verði á 2.582 stæðum fyrir hið deiliskipulagða svæði í heild þegar svæðið verði fullbyggt. Samkvæmt deiliskipulagi frá 2015, sem stefnandi krefst ógildingar á, sé ráðgert að heildarfjöldi stæða verði um 2.690 og séu því 108 bílastæði umfram þörf. Þá megi sjá af greiningu á bílastæðaþörf á svæðinu að um ræðir fjölgun bílastæða vegna atvinnuhúsnæðis frá því sem hafi verið samkvæmt eldra deiliskipulagi. Fjöldi bílastæða hafi verið aukinn til samræmis við þörf með gildistöku deiliskipulagsins 2016, sem stefnandi krefjist einnig ógildingar á, að því er varði íbúðabyggð sunnan Smáralindar, en líkt og áður greini sé ekki gert ráð fyrir samnýtingu bílastæða milli íbúabyggðar og atvinnuhúsnæðis við mat á bílastæðaþörf á svæðinu. Þá vill stefndi einnig benda á að hann hafi verulega hagsmuni af því að nægjanlegur fjöldi bílstæða sé á hinu deiliskipulagða svæði vegna rekstrar síns. Hefði hann því hreyft mótmælum við meðferð deiliskipulagstillagna hefði hann talið að bílastæðaþörf þar væri ekki mætt með fullnægjandi hætti. Engin gögn hafi verið lögð fram af hálfu stefnanda sem hnekki þeirri rannsókn sem fór fram í aðdraganda að gerð deiliskipulagsins um að fjöldi bílastæða væri fullnægjandi til að mæta bílastæðaþörf á svæðinu og meira til. Sönnunarbyrði hvíli á stefnanda að sýna fram á að slík skerðing hafi átt sér stað með gildistöku deiliskipulagsins. Þar sem hann hafi ekki axlað hana beri þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af kröfum um ógildingu deiliskipulags. Í fjórða lagi vill stefndi benda á að ekki séu til staðar skilyrði til þess að ógilda umrætt deiliskipulag enda hafi meðstefndi Kópavogsbær gætt að öllum málsmeðferðarreglum við undirbúning og samþykkt skipulagsins. Sé því ekki til staðar skilyrði til að ógilda ákvarðanir um að samþykkja umrætt skipulag. Það eina sem stefnandi hafi borið við að megi finna að málsmeðferð meðstefnda Kópavogsbæjar við gerð og samþykkt umrædds deiliskipulags sé að ekki hafi verið gætt að lögvörðum réttindum stefnanda. Stefndi hafni þessu. Samkvæmt skipulagslögum nr. 123/2010 sé vald til að skipuleggja land innan marka sveitarfélags í höndum sveitarstjórna sem annist þær og beri ábyrgð á gerð deiliskipulags, sbr. 3. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 38. gr. laganna. Í skipulagsáætlunum sé sett fram stefna skipulagsyfirvalda um þróun byggðar og landnotkun og teknar ákvarðanir um samgöngur og mannvirki sem þeim tengist. Við beitingu skipulagsvalds beri að fylgja markmiðum skipulagslaga, sem tíunduð séu í 1. gr. þeirra. Við töku skipulagsákvarðana séu sveitarstjórnir enn fremur bundnar af lögmætis- og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, er feli m.a. í sér að með ákvörðun sé stefnt að lögmætum markmiðum og að ekki sé gengið lengra en nauðsynlegt sé til að ná þeim markmiðum. Að gættum þessum grundvallarreglum og markmiðum hafi sveitarstjórnir mat um það hvernig deiliskipulagi skuli háttað og sé það mat rúmt. Með vísan til ofangreinds hafi mat á bílastæðaþörf verið byggt á málefnalegum sjónarmiðum með vísan til 1. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, sbr. einnig 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Deiliskipulagið sé í samræmi við aðalskipulag. Þá hafi, við undirbúning og kynningu skipulagstillagna, verið farið að ákvæðum laga og gætt að andmælarétti hagsmunaaðila. Þannig hafi verið gætt að réttaröryggi stefnanda við undirbúning og gerð deiliskipulagsins, sbr. 1. gr. skipulagslaga. Í skipulagslögum nr. 123/2010 sé gert ráð fyrir að sveitarfélög hafi heimild til að breyta gildandi skipulagsáætlunum. Eigendur fasteigna geti því ávallt vænst þess að breytingar verði gerðar á skipulagi sem geti haft í för með sér einhverja skerðingu eða breytingu á hagsmunum þeirra. Gildistaka skipulagsáætlana geti í einhverjum tilvikum haft í för með sér röskun á einstökum fasteignarréttindum og kveða skipulagslög nr. 123/2010 á um rétt til bóta að uppfylltum tilteknum skilyrðum, sbr. 51. gr. laganna. Ekki leiði það til þess að skilyrði séu til að ógilda ákvörðun um að samþykkja umrætt skipulag. Í fimmta lagi hafnar stefndi því að stefnandi geti byggt rétt sinn á réttmætum væntingum. Stefndi hafnar því að stefnandi hafi öðlast rétt með samningum sem hann vísar til í málatilbúnaði sínum og vísast um það til framangreinds og einnig að skerðing hafi orðið á þeim rétti verði hann talinn til staðar. Þar að auki byggir stefndi á því að stefnandi geti ekki byggt réttmætar væntingar á deiliskipulagi á þann veg að hann gæti treyst því að því yrði ekki breytt enda skipulagsvald í höndum sveitarfélaga. Í þessu samhengi megi einnig vísa til hliðsjónar til ofangreindrar umfjöllunar um aðalskipulag Kópavogs og að tíðar breytingar hafi verið gerðar á deiliskipulagi á svæðinu. Stefnandi byggi á því að óheimilt hafi verið að samþykkja framangreint deiliskipulag af hálfu stefnda Kópavogsbæjar þar sem ágangur tengdur verslunarmiðstöðinni Smáralind á bílastæði stefnanda að Hagasmára 3 muni aukast til muna. Stefndi vísar til framangreinds um að bílastæðaþörf á svæðinu sé mætt og að stefnandi hafi ekki lagt fram nein gögn sem sýni fram á að skortur verði á bílastæðum á hinu deiliskipulagða svæði. Þá bendir stefndi á að í öllu falli leiði sú staðreynd, verði hún talin sönnuð, að meiri ágangur verði á bílastæði stefnanda, ekki til ógildingar umrædds deiliskipulags og um það vísast til framangreindrar umfjöllunar. Auk þess sem að framan sé fram komið byggir stefndi sýknukröfu sína á aðildarskorti, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Skipulagsvald sé í höndum sveitarfélaga. Sveitarstjórn beri ábyrgð á og annist gerð deiliskipulags, sbr. 1. mgr. 38. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Stefndi hvorki samþykkti umrætt deiliskipulag né hefur vald til að fella það niður. Um lagarök vísar stefndi einkum til 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar, meginreglna eignaréttar, meginreglu samningaréttar um skuldbindingargildi samninga, skipulagslaga nr. 123/2010 og stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda Kópavogsbæjar. Stefndi hafnar öllum málsástæðum stefnanda sem röngum og ósönnuðum og krefst sýknu af öllum kröfum. Eftirfarandi eru málsástæður stefnda til stuðnings sýknukröfu: Hvað varðar kröfu stefnanda um viðurkenningu tiltekinna gagnkvæmra réttinda gagnvart meðstefnda byggir stefndi sýknukröfu sína aðallega á því að stefndi eigi ekki aðild að dómkröfunni, enda eigi stefndi ekki einstaklegra og lögákveðinna hagsmuna að gæta hvað þennan hlut málsins varði. Sérstaklega sé bent á að í málatilbúnaði stefnanda segi að viðurkenningarkrafan sé sett fram „til að tryggja réttindi stefnanda gagnvart stefnda, Eignarhaldsfélagi Smáralindar ehf., um samnýtingu bílastæða og samnýtingu frárennslislagna og um gagnkvæman umferðarrétt á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3, þar sem stefndu hafi hafnað tilvist slíkra réttinda.“ Samkvæmt þessu sé meðstefndi réttur aðili að þessari kröfu, en ekki stefndi, og á aðildarskortur þessi að leiða til sýknu stefnda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Til vara er eftir því sem við á byggt á þeim málsástæðum sem færðar séu fram til stuðnings kröfu um sýknu af kröfum stefnanda um ógildingu deiliskipulagsáætlana, að breyttu breytanda. Jafnframt áskilur stefndi sér rétt til að taka undir málatilbúnað meðstefnda hvað þessa og aðrar dómkröfur varðar. Stefndi kveður ógildingarkröfur stefnanda vera reistar á þeirri málsástæðu að stefnda hafi verið óheimilt að samþykkja deiliskipulag frá 24. nóvember 2015 og deiliskipulag frá 25. október 2016 fyrir Smárann vestan Reykjanesbrautar, og ganga með því gegn stjórnarskrárvörðum eignarréttindum stefnanda til samnýtingar og umferðar um hluta þess svæðis sem deiliskipulagið tekur til. Nánar tiltekið telji stefnandi að meint gagnkvæm kvöð sem hvíli á lóðunum að Hagasmára 1 og Hagasmára 3 feli í sér óbein eignarréttindi stefnanda yfir hluta af því svæði sem nýtt deiliskipulag nái til, nánar tiltekið svæði A04, A05, A06 og bílastæði á reit C í núgildandi skipulagi. Jafnframt telji stefnandi að ágangur tengdur verslunarmiðstöðinni Smáralind á bílastæði stefnanda muni aukast til muna. Telur stefnandi að samþykkt deiliskipulagsáætlananna feli í sér ólögmæta skerðingu á þessum meintu eignarréttindum sínum. Stefndi hafnar málatilbúnaði stefnanda alfarið og krefst sýknu af kröfum hans með vísan til eftirfarandi rökstuðnings: Stefndi byggir á því að um sjálfstæði sveitarfélaga sé kveðið á um í 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Segi þar að sveitarfélög skuli ráða málefnum sínum sjálf eftir því sem lög ákveði. Sjálfstæði sveitarfélaga sé enn fremur áréttað í 1. og 2. mgr. 1. gr. sveitarstjórnarlaga og 3. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Einn af hornsteinum sjálfstjórnarréttar sveitarfélaganna sé skipulagsvaldið. Til marks um það sé í 3. mgr. 3. gr. skipulagslaga kveðið á um skipulagsvald sveitarstjórna til að annast gerð svæðis-, aðal- og deiliskipulagsáætlana. Í 38. gr. laganna sé svo áréttað að sveitarstjórn beri ábyrgð á og annist gerð deiliskipulags. Í því felist tæki sveitarstjórnar til að hafa áhrif á og þróa byggð og umhverfi með bindandi hætti með hagsmuni sveitarfélagsins að leiðarljósi. Af markmiðsákvæðum skipulagslaga og sérstökum markmiðsákvæðum fyrir deiliskipulagsgerð samkvæmt skipulagsreglugerð megi ráða að sveitarstjórn beri að hafa hagsmuni almennings að leiðarljósi við skipulagsákvarðanir, þó að þess skuli jafnframt gætt að réttaröryggi einstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borið. Þá verði skipulagsákvarðanir að byggjast á málefnalegum og rökstuddum sjónarmiðum þar sem í skyldu sveitarstjórnar til skipulagningar felist alla jafna skerðing á beinum og/eða óbeinum eignarréttindum fasteignareigenda. Við töku skipulagsákvarðana séu sveitarstjórnir enn fremur bundnar af lögmætis- og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sem feli m.a. í sér að með ákvörðun skuli stefnt að lögmætum markmiðum og að ekki sé gengið lengra en nauðsynlegt sé til að ná þeim markmiðum. Að gættum þessum grundvallarsjónarmiðum sé sveitarstjórnum játað víðtækt vald til ákvarðana um skipulag innan marka sveitarfélags, sbr. jafnframt dóm Hæstaréttar frá 7. febrúar 2013 í máli nr. 439/2012. Kveður stefndi að á því svæði sem hér um ræðir hafi stefndi kosið að nýta sér lögbundið skipulagsvald sitt til að breyta skipulagi Smárans, vestan Reykjanesbrautar. Stefnda hafi verið heimilt að gera breytingar á deiliskipulaginu og hafi ákvörðun þar um verið reist á málefnalegum sjónarmiðum og gildum skipulagsrökum. Efnislegar ákvarðanir sveitarstjórna sæti ekki endurskoðun dómstóla svo framarlega sem réttum málsmeðferðarreglum hafi verið fylgt. Fyrir liggi í máli þessu að farið var að ákvæðum laga um undirbúning og kynningu skipulagstillagna og andmælaréttar hagsmunaðila gætt. Liggi því ekki annað fyrir en að málsmeðferð hinna umstefndu deiliskipulagsbreytinga hafi verið lögum samkvæmt. Hafi dómstólar því ekki vald til að endurskoða þá ákvörðun stefnda að samþykkja umræddar deiliskipulagsbreytingar. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að samþykkt hinna umdeildu deiliskipulagsáætlana hafi verið lögmætar. Við meðferð málanna hafi verið gætt allra þeirra skilyrða og sjónarmiða sem lög kveði á um. Vandað hafi verið til allrar málsmeðferðar og leitað sjónarmiða og umsagna allra hagsmunaaðila, þ.m.t. stefnanda. Andmælaréttar hafi verið gætt og málin upplýst og rannsökuð til hlítar. Athugasemdir og andmæli stefnanda hafi verið tekin til sérstakrar skoðunar og hafi sjónarmiðum hans verið svarað með rökstuddum hætti. Rétt sé að leggja áherslu á að hvergi í málatilbúnaði stefnanda sé byggt á því með beinum hætti að undirbúningur, ferill og samþykkt hinna umþrættu deiliskipulagsáætlana hafi ekki verið í samræmi við ákvæði skipulagslaga og stjórnsýslulaga. Beri því samkvæmt framansögðu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Nánar tiltekið er sýknukrafa stefnda reist á eftirfarandi málsástæðum: Í fyrsta lagi byggir stefndi á því að meint kvöð um samnýtingu bílastæða sé ekki til staðar. Lóðarleigusamningur um lóðina Hagasmára 3 hafi verið undirritaður 18. apríl 2008. Í 1. gr. hans segi að á lóðinni séu kvaðir sem tilteknar séu á meðfylgjandi mæliblaði fyrir lóðina. Á umræddu mæliblaði komi m.a. fram að kvöð sé „um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3.“ Hvergi segi á mæliblaðinu að kvöð um samnýtingu bílastæða sé gagnkvæm, en slíkt sé t.a.m. sérstaklega tiltekið í tilviki umferðarréttar. Hið sama eigi við um mæliblað sem fylgdi stofnskjali lóðanna enda um sama mæliblað að ræða. Um lóð nr. 1 við Hagasmára séu í gildi lóðarleigusamningar frá 1996 þar sem hvergi sé getið um kvöð til samnýtingar bílastæða. Að mati stefnda sé ljóst að ef ætlunin hafi verið að gera umrædda kvöð gagnkvæma hefði jafnframt verið nauðsynlegt að gera breytingar á mæliblaði Hagasmára 1 samhliða uppskiptingu lóðanna, sbr. gr. 1.3 í skipulagsreglugerð, auk þess sem afla hefði þurft samþykkis lóðarhafa, enda verði slík kvöð ekki sett án hans samþykkis. Lóðarhafi Hagasmára 1 hafi hins vegar ekki verið aðili að lóðarleigusamningi um Hagasmára 3 og sé efni hans því ekki bindandi fyrir hann. Undirritun hans á lóðarleigusamninginn sé við yfirlýsingu þess efnis að félagið geri „ekki athugasemdir við skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1.“ Af því leiði að lóðarhafi Hagasmára 1 undirgekkst ekki kvöð um gagnkvæma samnýtingu bílastæða með undirritun sinni á lóðarleigusamninginn. Öllum málatilbúnaði stefnanda um að stefndi hafi tekið stjórnvaldsákvörðun um að leigjendur lóðanna Hagasmára 1 og 3 skuli samnýta bílastæði lóðanna sé alfarið hafnað. Stefndi hafi enga heimild til þess að afsala réttindum einhliða án samþykkis rétthafa lóðarinnar og án breytinga á lóðarleigusamningi fyrir Hagasmára 1. Hin umþrætta kvöð hvíli því einvörðungu á lóð nr. 3 við Hagasmára í þágu lóðar nr. 1. Að sama skapi hafnar stefndi því að rétt stefnanda til nýtingar bílastæða við Hagasmára 1 megi leiða af mæliblaði sem fylgdi stofnskjali Hagasmára 1, 3 og 5 frá 21. apríl 2008. Um sé að ræða sama mæliblað og fylgdi fyrrnefndum lóðarleigusamningi vegna Hagasmára 3. Mæliblaðið hafi ekki annað hlutverk að lögum en að sýna afmörkun útskiptra fasteigna, sbr. c-lið 1. mgr. 14. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna, sbr. og það sem fram komi á stofnskjalinu sjálfu. Einkaréttarlegir samningar sem lóðarhafar nefndra lóða kunni síðar að hafa gert sín á milli um samnýtingu bílastæða takmarki ekki skipulagsvald sveitarfélagsins, sbr. 3. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 38. gr. skipulagslaga. Engu að síður telur stefndi rétt að taka fram að hann fái með engu móti séð að rétt stefnanda til samnýtingar bílastæða á lóð Hagasmára 1 megi leiða af kaupsamningi Smáralindar ehf. og Fasteignafélags Íslands frá 27. ágúst 2007 um Hagasmára 3. Í samningnum sé kveðið á um heimild til að reisa á lóðinni turn við norðvesturhorn verslunarmiðstöðvarinnar. Í gr. 1.6 í kaupsamningnum segi að sem hluti af endurgjaldi Smáralindar ehf. fyrir lóðina skuli gerður samstarfs- og afnotasamningur milli Smáralindar ehf. og Norðurturnsins um „m.a. afnotaréttindi Smáralindar ehf. af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins.“ Þá segi í gr. 3.1.3 í kaupsamningnum að salan sé háð því skilyrði að gerður verði samstarfs- og afnotasamningur um samstarf félaganna í tengslum við rekstur verslunarmiðstöðvarinnar og Norðurturnsins og gagnkvæm afnotaréttindi í tengslum við slíkt samstarf, „einkum afnotaréttindi SL [Smáralindar ehf.] á bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins.“ Samkvæmt framangreindu megi ljóst vera að samkomulag aðila tók til þess að tryggja afnotarétt Smáralindar ehf. að bílastæðum í bílastæði Norðurturnsins, en ekki öfugt. Að sama skapi hafnar stefndi því að kvöð um gagnkvæma samnýtingu bílastæða megi leiða af samningi um nýtingu og kostnaðarskiptingu milli stefnanda og meðstefnda. Í samningnum sé vísað til 1. gr. lóðarleigusamnings um Hagasmára 3 og þeirra kvaða sem getið sé um í viðfestu mæliblaði. Feli samningurinn því ekki í sér sjálfstætt samkomulag um gagnkvæma nýtingu bílastæða sem stefndi geti leitt meintan rétt sinn af. Í öðru lagi telur stefndi ljóst að hin meinta kvöð feli, í öllu falli, eingöngu í sér kvöð um samnýtingu bílastæða eins og þau séu á hverjum tíma. Með öðrum orðum sé hin meinta kvöð ekki bundin við tiltekinn fjölda bílastæða og því feli breyting á fjölda bílastæða ekki í sér skerðingu á rétti stefnanda. Hafi stefnanda frá upphafi mátt vera ljóst með hliðsjón af skipulagsvaldi stefnda og ráðstöfunarrétti meðstefnda yfir eigin bílastæðum að fjöldi bílastæða væri ekki fastbundinn til framtíðar litið. Í þriðja lagi byggir stefndi á því að óháð tilvist meintrar kvaðar muni deiliskipulagsbreytingarnar ekki koma til með að skerða eignarréttindi stefnanda eða auka ágang á bílastæði hans. Í gildandi lögum og stjórnvaldsfyrirmælum sé ekki að finna tilteknar kröfur um fjölda almennra bílastæða, að undanskildum kröfum byggingarreglugerðar nr. 112/2012 um lágmarksfjölda bílastæða fyrir hreyfihamlaða. Þrátt fyrir að engar slíkar kröfur séu gerðar lögum samkvæmt sé í hinum umþrættu deiliskipulagsáætlunum gerðar lágmarkskröfur um að hverri íbúð fylgi 1,0 – 1,2 bílastæði og 1 bílastæði á hverja 35 fermetra af atvinnuhúsnæði. Samanlagt sé gert ráð fyrir 2.690 stæðum fyrir atvinnustarfsemi Smáralindar og Norðurturns, eða 1 stæði á hverja 32,7 m2. Í dag séu á svæðinu um 2.560 bílastæði, sem sé um 1 stæði á hverja 30,2 m2 atvinnuhúsnæðis. Tryggt hafi verið með ítarlegri rannsókn, sem var framkvæmd í skipulagsferlinu, að fullnægjandi magn bílastæða til þess að mæta bílastæðaþörf á hinu deiliskipulagða svæði sé til staðar og meira til. Niðurstaða greiningar hafi leitt í ljós að starfsemi og fyrirhuguð íbúðabyggð á svæðinu bjóði upp á góð tækifæri til að samnýta bílastæði, þar sem ásókn og nýting bílastæða sé breytileg eftir starfsemi og tíma dags. Þannig skapist forsendur til að draga úr fjölda bílastæða og nýta land á hagkvæmari máta en gert hafi verið til þessa. Minnt sé á í þessu samhengi að eitt af markmiðum skipulagslaga sé að stuðla að skynsamlegri og hagkvæmri nýtingu lands og landgæða, sbr. b-lið 1. mgr. 1. gr. laganna. Eitt af þeim gögnum sem deiliskipulagsáætlanirnar styðjast við sé niðurstaða úttektar á nýtingu 970 bílastæða á hinu deiliskipulagða svæði miðað við núverandi forsendur. Sýndi úttektin að á háannatíma, þ.e. seinni partinn á virkum dögum og um helgar, var nýting bílastæða 30% á suðvesturhorni Smáralindar, 55% á miðsvæðinu sunnar Smáralindar, 70% á suðausturhorni hennar og 15-35% í bílastæðahúsi við Norðurturn (Hagasmára 3). Samanlagt hafi því verið um 480 stæði af 930 stæðum í notkun á háannatíma, sem gefi tilefni til að bæta nýtingu svæðisins verulega. Með hliðsjón af fenginni reynslu og hérlendum og erlendum viðmiðum hafi niðurstaða greiningar verið sú að bílastæðaþörf á svæðinu sé 2.582 stæði. Taki útreikningarnir mið af fjölbreyttum lausnum í bílastæðamálum sem ráðgerðar séu á hinu deiliskipulagða svæði til að mæta þeirri uppbyggingu sem fyrirhuguð sé, s.s. bílgeymslum, yfirborðsstæðum og samnýtingu stæða. Engin gögn hafa verið lögð fram af hálfu stefnanda sem hnekki þeirri rannsókn sem hafi átt sér stað við skipulagsgerðina. Sönnunarbyrði hvíli á stefnanda að sýna fram á að skerðing á hagsmunum hans hafi orðið með gildistöku deiliskipulagsáætlananna. Þá sönnunarbyrði hafi stefnandi ekki axlað. Stefndi telur samkvæmt framansögðu ljóst að mat á bílastæðaþörf hafi verið byggt á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum og að í hinum umþrættu deiliskipulagsáætlunum sé komið fyllilega til móts við ýtrustu kröfur um bílastæðaþörf. Áfram megi því gera ráð fyrir að á svæðinu verði gott aðgengi að bílastæðum og sé engin ástæða til að ætla að deiliskipulagsáætlanirnar muni hafa áhrif á meinta kvöð um gagnkvæma nýtingu bílastæða eða leiða til aukins ágangs á bílastæði Hagasmára 3. Í fjórða lagi byggir stefndi á því, að jafnvel þótt litið verði svo á að samþykkt deiliskipulagsáætlananna hafi falið í sér skerðingu á óbeinum eignarrétti stefnanda, sé skerðingin ekki þess eðlis að varðað geti ógildingu þeirra. Vísað sé til áðurgreindra heimilda skipulagslaga um forræði og ábyrgð sveitarstjórna á gerð skipulagsáætlana. Byggist það á þeirri meginreglu að sveitarfélög fari með skipulagsvald innan sinna marka, óháð eignarrétti til landsins í heild eða til einstakra hluta þess. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafna kröfu stefnanda um ógildingu deiliskipulagsins. Þá séu deiliskipulagsáætlanirnar í samræmi við aðalskipulag Kópavogs 2012 - 2024, en stefnumörkun eins og hún birtist í aðalskipulaginu byggist á því að almannahagsmunir feli í sér skynsamlega nýtingu og uppbyggingu á landi, þ.e. með þéttingu byggðar. Svæðið sem um ræðir sé í aðalskipulaginu skilgreint sem Miðsvæði M-3 Smáralind Miðhverfi og M-4 Smáralind Suðursvæði. Þar segi að svæðin taki til verslunarmiðstöðvarinnar Smáralindar en jafnframt sé gert ráð fyrir 15 hæða skrifstofu- og verslunarbyggingu. Þá séu umrædd svæði hluti af Þróunarsvæði ÞR-5 Glaðheimar og Smárinn. Í umfjöllun um svæðið í greinargerð með aðalskipulaginu sé m.a. tekið fram að sunnan Smáralindar sé óbyggt svæði í einkaeigu þar sem gert sé ráð fyrir 500 íbúðum og að verslunar- og þjónustusvæði verði skilgreint sem miðsvæði. Segir svo að miðað sé við að „ráðist verði í heildarendurskoðun á deiliskipulagi á miðhverfinu umhverfis Reykjanesbraut, þ.e. í Glaðheimum og Smáranum.“ Í þeirri vinnu verði „landnotkun og landnýting endurskoðuð svo og samgöngur á svæðinu.“ Með hinum umþrættu ákvörðunum hafi því stefndi fyrst og fremst verið að framfylgja breyttri stefnu svæðis- og aðalskipulags um þéttingu byggðar og bætta nýtingu svæðisins, svo sem honum sé skylt, sbr. 3. mgr. 37. gr. skipulagslaga, og áskilnað 7. mgr. 12. gr. laganna um innbyrðis samræmi gildandi skipulagsáætlana. Veigamiklar og málefnalegar ástæður hafi því búið að baki deiliskipulagsbreytingunum. Meint lögvarin réttindi stefnanda hafi samkvæmt framansögðu ekki verið skert umfram það sem almennt hefði mátt búast við að hlytist af eðlilegri og réttmætri hagnýtingu og þróun lóða að teknu tilliti til gildandi skipulagsáætlana. Þá geri skipulagslög beinlínis ráð fyrir því að skipulag eða breyting á skipulagi geti leitt til verulegrar skerðingar á verðmæti fasteignar, umfram það sem eigi við um eignir í næsta nágrenni, án þess að ógildingu varði, sbr. 1. mgr. 51. gr. skipulagslaga. Mæli tilvitnað ákvæði fyrir um að í slíkum tilvikum eigi sá er geti sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum frá viðkomandi sveitarfélagi. Sérstaklega sé tekið fram í 1. mgr. 51. gr. a í skipulagslögum að við ákvörðun bóta og bótakrafna skuli m.a. miða við hvaða áhrif viðkomandi skipulagsáætlun hafi á „bifreiðastæði“. Geri skipulagslög því beinlínis ráð fyrir því að fasteignareigandi geti þurft að þola skerðingu á bifreiðastæðum vegna skipulagsáætlana, þótt hann geti hugsanlega átt rétt til bóta vegna slíkrar skerðingar. Af framangreindu sé ljóst að telji stefnandi sig hafa orðið fyrir tjóni vegna hinna umþrættu skipulagsáætlana sé honum að uppfylltum tilteknum skilyrðum tryggður réttur til bóta samkvæmt 51. gr. skipulagslaga. Slíkar aðstæður takmarki þó á engan hátt rétt stefnda til að samþykkja breytingar á deiliskipulagi innan marka sveitarfélagsins. Rétt sé þó að taka fram að stefndi lítur svo á að gildistaka deiliskipulagsáætlananna hafi ekki haft í för með sér skaðabótaskylt tjón fyrir stefnanda. Hafi einhver skerðing orðið á óbeinum eignarréttindum stefnanda sé ljóst að um sé að ræða skerðingu sem stefnandi þurfi að þola bótalaust. Stefndi telur tilvísun stefnanda til dóms Hæstaréttar í máli nr. 118/2009 enga þýðingu hafa í máli þessu, enda séu málin á engan hátt sambærileg. Í því máli hafi verið um að ræða kvöð um umferð ökutækja sem var lögð á með samþykkt deiliskipulags. Þá hlaut deiliskipulagið sem um var deilt í málinu meðferð í samræmi við ákvæði eldri skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 Í fimmta lagi hafnar stefndi því að stefnandi geti byggt rétt sinn á sjónarmiðum um réttmætar væntingar. Það liggi í hlutarins eðli að skipulagsáætlanir taki breytingum í takt við þróun byggðar og samfélags á hverjum tíma. Skipulagsyfirvöldum sé enda nauðsynlegt að geta brugðist við þróun og stjórnað áherslum innan tiltekinna svæða með breytingum á skipulagi. Stefnandi mátti því ekki búast við því að deiliskipulag svæðisins stæði óbreytt um ókomna tíð. Fari svo ólíklega að fallist verði á kröfur stefnanda um ógildingu hinna umþrættu deiliskipulagsáætlana, leggur stefndi áherslu á að í sýknukröfu sinni felist jafnframt krafa um sýknu að hluta. Bent sé á að af málatilbúnaði stefnanda megi ráða að meintir hagsmunir hans varði einvörðungu þau svæði sem skilgreind séu sem svæði A04, A05 og A06 í núgildandi deiliskipulagi og því engar forsendur til að fallast á ógildingu deiliskipulagsáætlananna í heild sinni. Mæla meðalhófssjónarmið með því að ógilding taki aðeins til þess hluta sem varði ágreiningsefni þessa máls, þ.e. svæða A04, A05 og A06. Sjá í þessu sambandi til dæmis úrskurð úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála frá 18. nóvember 2009 í máli nr. 52/2009. Um lagarök vísar stefndi Kópavogsbær einkum  til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum 1. mgr. 78. gr. og 1. mgr. 72. gr., meginreglna eignarréttar, skipulagslaga nr. 123/2010, skipulagsreglugerðar nr. 90/2013, byggingarreglugerðar nr. 112/2012, sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011, laga um skráningu og mat fasteigna nr. 6/2001, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafan um málskostnað styðst við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991. Forsendur og niðurstaða. Í stefnu eru dómkröfur stefnanda þannig að krafist er viðurkenningar á að kvaðir hvíli á lóðunum Hagasmára 1, 3 og 5 í Kópavogi, samkvæmt stofnskjali frá 21. apríl 2008, um samnýtingu bílastæða, um samnýtingu fráveitulagna og gagnkvæman umferðarrétt og að sú kvöð veiti stefnanda, sem eiganda Hagasmára 3, rétt til nýtingar á bílastæðum á lóðinni við Hagasmára 1. Eins og rakið er að framan er í gildi lóðarleigusamningur frá 1. október 1996 milli þáverandi leigulóðarhafa, Byggingarfélags Gylfa og Gunnars ehf., nú Eignarhaldsfélags Smáralindar ehf., og Kópavogsbæjar um atvinnuhúsalóðina Hagasmára 1 í Kópavogi. Undir liðnum „Aðrir skilmálar“ er tilgreind kvöð sem hvílir á sameiginlegum hluta lóðarinnar, lóðanna 1, 5, 11 og 13 við Hagasmára, 17.660 fm, fyrir aðkomu að húsunum og bílastæði. Segir að á sameiginlegri lóð sé kvöð um gegnumakstur svo og grafarrétt vegna lagna og á sérlóðinni skuli koma fyrir bílastæðum, sbr. afstöðumynd. Þá sé kvöð um gegnumakstur, sbr. afstöðumynd. Í lóðarleigusamningi milli sömu aðila um Hagasmára 5 í Kópavogi eru sömu kvaðir tilgreindar auk þess sem kvöð er á lóðinni um afnotarétt Heilsugæslustöðvar af bílastæðum inni á lóðinni. Í lóðarleigusamningi milli sömu aðla um Hagasmára 11 eru sömu kvaðir og eru á Hagasmára 1. Í lóðarleigusamningi milli sömu aðila um Hagasmára 13 er getið um sömu kvaðir og í samningum um Hagasmára 1 og 3. Með afsali þinglýstu í desember 1998 eignaðist Smáralind ehf. lóðirnar Hagasmára 1, 5, 11 og 13. Með yfirlýsingu Kópavogsbæjar 1. júlí 1999, sem þinglýst var í sama mánuði, voru lóðirnar Hagasmári 1, 5, 11 og 13 sameinaðar í eina lóð, Hagasmára 1 í Kópavogi.                 Með kaupsamningi, undirrituðum 27. ágúst 2007, seldi Smáralind ehf. Fasteignafélagi Íslands hf. hluta úr lóðinni Hagasmára 1 en dótturfélag Fasteignafélags Íslands hf., Norðurturninn, hugðist reisa turn á lóð sem átti að skilja frá Hagasmára 1. Aðilar voru sammála um að sem hluti af endurgjaldi fyrir lóðina yrði gerður samstarfs- og afnotasamningur þar sem kveðið yrði á um afnotarétt Smáralindar ehf. af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins. Var söluverðið einn milljarður króna sem m.a. greiddist með yfirtöku lána. Þá var skilyrði sölunnar að lánveitendur Smáralindar ehf. og þeir sem ættu veðréttindi og eða kvaðir á lóðinni við Hagasmára 1, samþykktu þær aðgerðir sem lýst sé í lið 3.1.1 í samningnum og jafnframt að lóðin yrði veðbanda- og kvaðalaus af þeirra hálfu. Þá var skilyrði um að gerður yrði samstarfs- og/eða afnotasamningur milli Smáralindar ehf. og Norðurturnsins ehf., um samstarf félaganna í tengslum við rekstur verslunarmiðstöðvarinnar og Norðurturnsins og gagnkvæm afnotaréttindi í tengslum við slíkt samstarf, einkum afnotaréttindi Smáralindar ehf. á bílastæðum í bílastæði Norðurturnsins ehf. Með stofnskjali gerðu 21. apríl 2008 var Hagasmára 1 skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og 3. Var gerður sérstakur lóðarleigusamningur af hálfu Kópavogsbæjar við Norðurturninn ehf. um lóðina Hagasmára 3. Ekki var gerður nýr lóðarleigusamningur um Hagasmára 1 og er því í gildi lóðarleigusamningur um þá lóð frá árinu 1996. Í stofnskjali og breytingu á lóðinni Hagasmára 1 og 5 eru stærðir lóðanna Hagasmára 1 og 5 fyrir og eftir breytingu tilgreindar. Þá er stærð lóðarinnar Hagasmára 3 tilgreind. Kemur fram á mæliblaði með stofnskjalinu að kvöð sé um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3, kvöð um samnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3 og kvöð um gagnkvæman umferðarrétt. Sömu kvaðir eru tilgreindar með lóðarleigusamningi milli Kópavogsbæjar og Norðurturnsins ehf. um Hagasmára 3. Á lóðarleigusamninginn undirritaði stjórn Smáralindar eftirfarandi: „Með undirritun sinni lýsir Smáralind ehf. því yfir að félagið geri ekki athugasemdir við skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1 við útgáfu þessa samnings.“                 Með samningi milli Smáralindar ehf. og félaga fyrir hönd óstofnaðs hlutafélags, Turnsins, er ákvæði um að aðilar séu sammála um að skipta kostnaði vegna innkeyrslu að bílastæðum að Hagasmára 3 með sanngjörnum hætti. Þá voru aðilar sammála um að bílastæði í lokuðum bílakjallara Norðurturnsins yrðu fyrst og fremst nýtt í þágu þeirrar starfsemi sem kæmi til með að verða í Norðurturninum. Í desember ár hvert yrði þó gert ráð fyrir að viðskiptavinir Smáralindar gætu nýtt bílastæðin þar samkvæmt nánara samkomulagi hverju sinni.                 Eins og ítarlega hefur verið rakið er ekkert í gögnum málsins sem styður þá fullyrðingu stefnanda, sem hann byggir kröfugerð sína á, að samið hafi verið um að stefnandi og Smáralind ehf. hafi samið um gagnkvæma samnýtingu bílastæða á lóðunum 1 og 3. Þvert á móti var hluti söluverðs lóðarinnar Hagasmára 3, og eitt af skilyrðum fyrir sölunni, að gerður yrði samningur þar sem m.a. kæmi fram að hluti af söluverðinu væri afnotaréttindi Smáralindar af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins.                 Þann 5., 6. og 7. júlí 2016 undirrituðu þáverandi stjórnarmenn Smáralindar ehf. yfirlýsingu um að settar hefðu verið gagnkvæmar kvaðir við gerð lóðarleigusamnings um Hagasmára 3 á lóðirnar Hagasmára 1 og 3. Hafi tilgangurinn, með undirrituð stjórnar beggja félaganna, Smáralindar og Norðurturnsins, verið að tryggja að kvaðirnar hvíldu jafnt á Hagasmára 3 sem Hagasmára 1 og að tryggja til langs tíma eðlilegt aðgengi almennings að þeim mannvirkjum og þeirri viðamiklu þjónustu sem þar væri, óháð eignarhaldi á félögunum á hverjum tíma. Eru þessar yfirlýsingar síðar til komnar og samrýmast ekki þinglýstum skjölum né kaupsamningi milli aðila um lóðina Hagasmára 3. Þá var þeirri kvöð ekki þinglýst á lóðina Hagasmára 1, sem hefði þurft að gera til að tryggja slík óbein eignarréttindi þriðja aðila. Hafa þessar yfirlýsingar því ekkert gildi í máli þessu.                 Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða dómsins að stefnanda, Norðurturninum hf., hafi ekki tekist að sýna fram á að samningar aðila hafi snúist um gagnkvæma samnýtingu bílastæða á lóðunum 1 og 3 við Hagasmára í Kópavogi. Er stefndi Smáralind ehf. því sýkn í máli þessu af kröfum stefnanda, Norðurturnsins hf.                 Stefnandi krefst þess að fellt verði úr gildi deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar sem samþykkt var í bæjarstjórn Kópavogsbæjar 25. október 2016 og auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 25. nóvember 2016. Þá krefst hann þess einnig að fellt verði úr gildi deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar sem samþykkt var í bæjarstjórn Kópavogsbæjar 24. nóvember 2015 og auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 9. júní 2016. Í málatilbúnaði stefnanda er krafa þessi byggð á því að Kópavogsbæ hafi verið óheimilt að samþykkja deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar, og ganga með því gegn stjórnarskrárvörðum eignarréttindum stefnanda, sem m.a. hafi verið tryggð með þinglýstum og skjalfestum heimildum stefnanda til samnýtingar og umferðar um hluta þess svæðis sem deiliskipulagið taki til.                 Stefnandi byggir þessar kröfur sínar á sömu gögnum og viðurkenningarkrafa hans er byggð á um gagnkvæma samnýtingu bílastæða. Þeirri kröfu hefur nú þegar verið hafnað. Að þeirri niðurstöðu fenginni hefur stefnandi ekki lögvarða hagsmuni af því að síðari kröfur hans um ógildingu deiliskipulags verði tekin til greina. Verður, þegar af þeirri ástæðu, þeim kröfur stefnanda vísað sjálfkrafa frá dómi, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Að þessum niðurstöðum fengnum verður stefnanda gert að greiða báðum stefndu málskostnað eins og segir í dómsorði.                 Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð. Stefndu, Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf. og Kópavogsbær, eru sýkn af kröfum stefnanda um að viðurkennt verði með dómi að samkvæmt stofnskjali fyrir lóðirnar Hagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5 frá 21. apríl 2008 hvíli kvaðir á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 um samnýtingu bílastæða, um samnýtingu fráveitulagna og gagnkvæman umferðarrétt og sú kvöð veiti stefnanda, sem eiganda Hagasmára 3, rétt til nýtingar á bílastæðum á lóðinni við Hagasmára 1 í Kópavogi.                 Kröfu stefnanda um að deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar, sem samþykkt var í bæjarstjórn Kópavogsbæjar 25. október 2016 og auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 25. nóvember 2016, verði fellt úr gildi er vísað frá dómi. Kröfu stefnanda um að deiliskipulag Smárans,vestan Reykjanesbrautar, sem samþykkt var í bæjarstjórn Kópavogsbæjar 24. nóvember 2015 og auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 9. júní 2016, verði fellt úr gildi er vísað frá dómi.                 Stefnandi greiði stefndu hvorum um sig 3.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 53/2019

Sjálfskuldarábyrgð Lánssamningur Ógilding samnings Trúnaðarskylda

L hf. krafði S um greiðslu tiltekinnar fjárhæðar á grundvelli sjálfskuldarábyrgðar S á láni til S ehf. vegna kaupa á nánar tilgreindri fasteign. S ehf. ráðstafaði fasteigninni síðar til S40 ehf. sem hafði tekið að sér að reisa nýtt hús á lóðinni. S byggði sýknukröfu sína meðal annars á því að þar sem lánið hefði verið tryggt með 3. veðrétti í fasteigninni hefði L hf. brotið gegn trúnaðarskyldum gagnvart sér með því að leyfa greiðslu óveðtryggðra skulda áður en söluverði fasteignarinnar var ráðstafað inn á lánið. Í dómi Hæstaréttar var talið að með samkomulagi á milli S ehf. og S40 ehf. hefði síðarnefnda félagið fengið forræði á sölu eignanna og ráðstöfun söluandvirðis í samráði við L hf. Í samkomulaginu hafi falist að S40 ehf. hafði heimild til að ráðstafa söluandvirðinu með þeim hætti að kröfur á hendur félaginu vegna byggingarinnar sem ekki voru veðtryggðar myndu greiðast áður en aðrar kröfur yrðu efndar. L hf. hafi því verið rétt að samþykkja að söluandvirði yrði ráðstafað til greiðslu krafna á hendur félaginu samkvæmt reikningum vegna framkvæmdanna áður en veðkrafa á 3. veðrétti yrði greidd. Var S gert að greiða L hf. umkrafða fjárhæð.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. nóvember 2019. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda en til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda á öllum dómstigum. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur með þeirri breytingu að áfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 18.543.941 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. nóvember 2014 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi áfrýjanda fyrir Hæstarétti. I Mál þetta lýtur að kröfu stefnda um að áfrýjanda og Sveini Þór Þórhallssyni verði gert að greiða sér óskipt 18.543.941 krónu auk dráttarvaxta vegna sjálfskuldarábyrgðar þeirra að fjárhæð 30.000.000 króna. Með lánssamningi 20. nóvember 2009 lánaði stefndi, sem þá hét NBI hf., Samtímalist ehf. 110.790.380 krónur vegna kaupa á fasteign að Skólavörðustíg 40 í Reykjavík og samhliða gekkst áfrýjandi undir fyrrnefnda sjálfskuldarábyrgð. Var greiðsla lánsins enn fremur tryggð með tryggingarbréfi nr. 525222 að fjárhæð 110.000.000 króna á 1. veðrétti fasteignarinnar. Sama dag og fyrrnefnt lán var veitt gaf Samtímalist ehf. einnig út veðskuldabréf til stefnda að fjárhæð 5.050.505 krónur sem tryggt var með 2. veðrétti fasteignarinnar. Á árinu 2012 ráðstafaði Samtímalist ehf. fasteigninni til S40 ehf. sem tók að sér að reisa nýtt hús á lóðinni. Til þess fékk hið síðarnefnda félag lán frá stefnda sem var fært á 1. veðrétt fasteignarinnar auk þess sem félagið fékk lán frá eigendum sínum sem fært var á 2. veðrétt. Með þessu færðist tryggingarbréf nr. 525222 á 3. veðrétt og veðskuldabréf að fjárhæð 5.050.505 krónur á 4. veðrétt. Stefndi sem hafði leyst fasteignina úr veðböndum við sölu hennar ráðstafaði söluandvirðinu á árinu 2014 í samráði við S40 ehf. inn á lán sem hvíldu á 1., 2. og 4. veðrétti. Jafnframt samþykkti hann greiðslu reikninga S40 ehf. vegna framkvæmdanna að fjárhæð 24.835.116 krónur áður en greitt var inn á lánið sem tryggt var með 3. veðrétti og áfrýjandi var í ábyrgð fyrir. Fékkst sú skuld ekki greidd að fullu. Telur áfrýjandi að stefndi hafi brotið gegn trúnaðarskyldum gagnvart sér með því að leyfa S40 ehf. að verja rúmum 24 milljónum af söluverði eignanna til greiðslu á óveðtryggðum skuldum og að ráðstafa þeim greiðslum sem hann fékk vegna sölu eignarinnar til greiðslu veðskuldabréfs sem hvíldi á 4. veðrétti áður en lánið á 3. veðrétti væri að fullu greitt. Þá telur hann að stefndi hafi vanrækt þær skyldur að nýta þá tryggingu sem fólst í lausafjárveði í eignum Samtímalistar ehf. Enn fremur telur áfrýjandi ábyrgðina fallna niður með vísan til 36. gr.  laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga svo og reglna um brostnar forsendur. Með héraðsdómi voru áfrýjandi og meðábyrgðarmaður hans, sem ekki lét málið til sín taka, dæmdir til greiðslu kröfunnar. Var sú niðurstaða staðfest í hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að dómur í máli þessu gæti haft fordæmisgildi og þá sérstaklega varðandi heimild lánardrottins gagnvart ábyrgðarmanni til að ráðstafa fjármunum inn á lán óháð veðröð þeirra. Fyrir Hæstarétti hefur stefndi breytt dómkröfu sinni og lækkað hana um 9.179.275 krónur sem nemur þeirri greiðslu sem hann ráðstafaði á sínum tíma upp í veðskuld þá sem hvíldi á 4. veðrétti að höfuðstól 5.050.505 krónur. Við munnlegan flutning málsins gaf hann þá skýringu að fundist hefði samkomulag það sem vitnað er til milli Samtímalistar ehf. og S40 ehf. um uppgjör skulda vegna sölu fasteignarinnar að Skólavörðustíg 40 og með hliðsjón af því væri þessi breyting gerð áfrýjanda til hagsbóta. II Samkvæmt tryggingarbréfi 7. nóvember 2008 nr. 525222 veðsetti Samtímalist ehf. stefnda á 1. veðrétti fasteign sína að Skólavörðustíg 40 í Reykjavík til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu á öllum skuldum og fjárskuldbindingum sínum við stefnda allt að fjárhæð 110.000.000 króna. Áfrýjandi var hluthafi í Samtímalist ehf. Með lánssamningi 20. nóvember 2009 tók Samtímalist ehf. lán hjá stefnda að fjárhæð 110.790.380 krónur vegna kaupa á fasteigninni að Skólavörðustíg 40. Í 10. grein samningsins þar sem fjallað er um tryggingar segir í grein 10.1 að til tryggingar á lánum þeim sem veitt kunna að verða samkvæmt ákvæðum þessa samnings verða núverandi allsherjarveð tryggð með veði í ýmsum eignum lántaka. Þá segir í grein 10.2 að til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu allra lánshluta samningsins takist „Sindri Sindrason ... og Sveinn Þór Þórhallsson ... á hendur sjálfskuldarábyrgð in solidum að fjárhæð kr. 30.000.000.- Sjálfskuldarábyrgðin tekur til greiðslu höfuðstóls allra lánshluta, auk vaxta, dráttarvaxta og vaxtavaxta, svo og alls kostnaðar, sem af vanskilum kann að leiða. Ábyrgðin gildir jafnt þótt greiðslufrestur verði veittur á skuldbindingum skv. samningi þessum einu sinni eða oftar, uns skuldin er að fullu greidd.“ Eðli málsins samkvæmt stóð tryggingarbréf nr. 525222 meðal annars til tryggingar framangreindu láni. Með sérstökum viðauka 17. ágúst 2011 við tryggingarbréfið heimilaði stefndi að umrætt tryggingarbréf stæði framvegis einvörðungu til tryggingar því láni og var áritað um viðaukann á bréfið. Samhliða fyrrgreindri lánveitingu 20. nóvember 2009 gaf Samtímalist ehf. út veðskuldabréf til stefnda að fjárhæð 5.050.505 krónur með 2. veðrétti í fasteigninni.   Samtímalist ehf. gaf út tryggingarbréf 17. ágúst 2011 til stefnda að fjárhæð 25.000.000 króna þar sem heildarvörubirgðir félagsins voru settar að veði til tryggingar framangreindum lánum. Á árinu 2012 gerði Samtímalist ehf. samkomulag við Þorstein Pálsson og Kristján Magnason, sem síðar stofnuðu félagið S40 ehf., um uppbyggingu á lóðinni við Skólavörðustíg 40. Samkvæmt samkomulaginu mun S40 ehf. hafa tekið að sér að reisa nýbyggingu á lóðinni og skyldu félögin skipta með sér hagnaði sem eftir stæði þegar framkvæmdum lyki og eignin hefði verið seld. Veitti stefndi S40 ehf. framkvæmdalán af þessu tilefni og var tryggingarbréfi að fjárhæð 173.500.000 krónur því til tryggingar þinglýst á 1. veðrétt fasteignarinnar.  Þá veittu eigendur S40 ehf. félaginu lán samtals að fjárhæð 20.000.000 króna sem færð voru á 2. veðrétt fasteignarinnar. Við þetta færðist tryggingarbréf nr. 525222 að fjárhæð 110.000.000 króna á 3. veðrétt og veðskuldabréf að fjárhæð 5.050.505 krónur á 4. veðrétt, hvort tveggja með samþykki stefnda. Sérstakt samkomulag var gert milli Samtímalistar ehf. og eigenda S40 ehf. um ráðstöfun væntanlegs söluandvirðis en þar mun hafa komið fram samkvæmt minnisblaði lánafulltrúa stefnda að til stæði að „byggja húsið, selja húsnæðið og greiða upp / inn á áhvílandi skuldir, semsagt framkvæmdalánið sem þarf að veita, framlag húsbyggjandans og loks núverandi lóðalán“ en það vísaði til þess láns sem áfrýjandi var í ábyrgð fyrir. Þá gerði samkomulagið ráð fyrir því að eigendur S40 ehf. myndu stýra framkvæmdum og færu með fullt ákvörðunarvald varðandi félagið og fasteignina. Fasteignin að Skólavörðustíg 40 var síðar seld í nokkrum hlutum á tímabilinu júní til nóvember 2014 og við sölu hvers eignarhluta samþykkti stefndi að aflétta veðböndum af þeim. Söluandvirði fasteignarinnar samtals að fjárhæð 330.800.000 krónur var ráðstafað upp í skuldir á 1. og 2. veðrétti. Þá voru skuldir S40 ehf. vegna reikninga og framkvæmda greiddar og stefndi fékk það sem eftir stóð til ráðstöfunar upp í skuldir Samtímalistar ehf. sem tryggðar voru á 3. og 4. veðrétti fasteignarinnar. Ráðstafaði stefndi fénu þannig að krafa á 4. veðrétti greiddist en krafa samkvæmt lánssamningi þeim sem áfrýjandi var í ábyrgð fyrir og var tryggður með tryggingarbréfi á 3. veðrétti greiddist ekki að fullu. Bú Samtímalistar ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 24. febrúar 2016 og við það tímamark stóð krafa stefnda vegna lánssamningsins í 36.164.946 krónum og var þeirri kröfu lýst í þrotabúið sem veðkröfu á grundvelli fyrrgreinds tryggingarbréfs 17. ágúst 2011 að fjárhæð 25.000.000 króna þar sem heildarvörubirgðir félagsins voru veðsettar. Lauk skiptum 17. nóvember 2016 án þess að greiðsla fengist upp í lýstar kröfur, þeirra á meðal kröfu stefnda, en umræddar veðsettu vörubirgðir fundust ekki í búinu. III Svo sem áður greinir mun Samtímalist ehf. á árinu 2012 hafa gert samkomulag við eigendur S40 ehf. um að sá síðarnefndi byggði hús á lóðinni í samræmi við samþykktar teikningar. Markmiðið var að byggja húsið, selja það síðan og greiða upp eða inn á áhvílandi skuldir. Samkvæmt gögnum málsins mun tilgangurinn með því að færa fasteignina inn í S40 ehf. hafa verið sá að tryggja eigendum félagsins yfirráð á söluverði og allri ákvarðanatöku. Skilja verður samkomulag þetta þannig að S40 ehf. hefði forræði á sölu eignanna og ráðstöfun söluandvirðis í samráði við stefnda. Í því fólst jafnframt að S40 ehf. hafði heimild til að ráðstafa söluandvirðinu með þeim hætti að kröfur á hendur félaginu vegna byggingarinnar sem ekki voru veðtryggðar greiddust áður en aðrar kröfur yrðu efndar. Var stefnda því rétt að samþykkja að söluandvirði yrði ráðstafað til greiðslu krafna á hendur S40 ehf. samkvæmt reikningum vegna framkvæmdanna áður en veðkröfur á 3. og 4. veðrétti yrðu greiddar. Er þess jafnframt að gæta að þegar áfrýjandi gekkst í ábyrgð sína 20. nóvember 2009 var það ekki háð því að stefndi hefði veðtryggingu í fasteigninni að Skólavörðustíg 40 sem bundin var sérstaklega við lánið sem ábyrgðin laut að. Slík trygging sem síðar var veitt með viðauka 17. ágúst 2011 takmarkaði ekki ábyrgð áfrýjanda gagnvart stefnda.  Að því gættu sem hér hefur verið rakið en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur eins og í dómsorði greinir Rétt er að aðilar beri hvor sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Áfrýjandi, Sindri Sindrason, greiði stefnda, Landsbankanum hf., 18.543.941 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. nóvember 2014 til greiðsludags. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað skulu óröskuð. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.     Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen og Oddný Mjöll Arnardóttir og Arngrímur Ísberg, settur landsréttardómari.    Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 2. nóvember 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 10. október 2018 í málinu nr. E-2604/2017. 2        Áfrýjandi krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda en til vara að krafan verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3        Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla 4        Í ódagsettri greinargerð Sverris Hermanns Pálmarssonar, þáverandi starfsmanns stefnda, sem samin var í tilefni af lánafyrirgreiðslu vegna byggingarframkvæmda að Skólavörðustíg 40, kemur fram að í kringum 1. júní 2012 hafi Samtímalist ehf. sótt um framkvæmdalán hjá stefnda, að fjárhæð 144.700.000 krónur, í formi reikningslánalínu til óstofnaðs félags í eigu Þorsteins Pálssonar og Kristjáns Magnasonar. Samtímalist ehf. hafi gert samning við hið óstofnaða félag, sem síðar var stofnað undir heitinu S40 ehf., um að byggja fasteign á lóðinni í samræmi við samþykktar teikningar. Þorsteinn og Kristján myndu hvor um sig leggja fram 20.000.000 króna í verkefnið og taka að sér að stýra framkvæmdum en eignin yrði færð inn í óstofnaða félagið „til að tryggja yfirráð Þorsteins og Kristjáns á söluverði og allri ákvarðanatöku í þessu máli“. Markmiðið væri að „byggja húsið, selja húsnæðið og greiða upp / inn á áhvílandi skuldir, semsagt framkvæmdalánið sem þarf að veita, framlag húsbyggjandans og loks núverandi lóðalán“. Forsaga málsins væri sú að Samtímalist ehf. hafi keypt lóðina í nóvember 2007 fyrir 107.000.000 króna með lánafyrirgreiðslu frá stefnda og hefðu áfrýjandi og Sveinn Þ. Þórhallsson gengist í 30.000.000 króna sjálfskuldarábyrgð í því sambandi. Aldrei hefði verið greitt af lánum félagsins, sem hafi í júní 2012 staðið í 103.000.000 króna, þrátt fyrir að upprunalega lánið hafi 20. janúar 2010 verið fært niður úr 130.000.000 króna í 82.000.000 króna. Í greinargerðinni kemur jafnframt fram að í tengslum við þetta yrði lán vegna lóðarkaupanna fært á 3. veðrétt, en nýja framkvæmdalánið og framlag Þorsteins og Kristjáns færi á 1. og 2. veðrétt í eigninni. Loks greinir að þegar sala íbúða hæfist „myndi söluandvirðið fara fyrst inná framkvæmdalánið þar til það væri uppgreitt, svo færi söluandvirðið inná 20 milljónirnar frá Þorsteini og Kristjáni og restin færi svo inná núverandi lóðalán“. 5        Í greinargerðinni kemur jafnframt fram að vegna verktafa, fjármagnskostnaðar og gatnagerðargjalda hafi verið sótt um aukna lánafyrirgreiðslu, fyrst að fjárhæð 166.702.500 krónur en síðan að fjárhæð 185.000.000 króna, en ekki kemur fram hvenær það var gert. Þá segir í greinargerðinni að við afgreiðslu síðustu beiðninnar hafi verið gert ráð fyrir því að verkefnið skilaði hagnaði en áður hefði bankinn ekki verið bjartsýnn á að það yrði raunin. 6        Framangreindur Sverrir Hermann gaf skýrslu fyrir héraðsdómi og kvaðst hafa útbúið skjal um uppgjör fjármögnunarinnar í samræmi við framangreint. Kvað hann skjalið hafa verið útbúið eftir sölu allra eignarhluta í fasteigninni en áður en allar greiðslur hefðu borist. Á skjalinu væri söluandvirðið tilgreint ásamt því hvernig ætti að ráðstafa því inn á áhvílandi skuldir. Þar kemur fram að stefndi hafi greitt út 166.400.000 krónur auk þess sem „ógreiddir reikningar og framkv“ næmu 24.835.116 krónum. Kvað vitnið að síðarnefnda fjárhæðin hefði verið skuld félagsins S40 ehf. vegna þess sem „stóð út af í framkvæmdafjármögnuninni“. Samkvæmt uppgjörsskjalinu greiddust 102.002.884 krónur inn á lán Samtímalistar ehf. vegna lóðarkaupanna. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi var þar um tvö lán að ræða, annars vegar lán það sem mál þetta varðar, 20. nóvember 2009, upphaflega að fjárhæð 110.790.380 krónur, sem tryggt var með 3. veðrétti í fasteigninni að Skólavörðustíg 40 samkvæmt tryggingarbréfi 2. nóvember 2008 að fjárhæð 110.000.000 króna, en hins vegar veðskuldabréf 20. nóvember 2009, að fjárhæð 5.050.505 krónur, sem hvíldi á 4. veðrétti. 7        Áfrýjandi gaf skýrslu fyrir héraðsdómi og kvaðst hafa verið hluthafi í félaginu Samtímalist ehf. Gerður hefði verið samstarfssamningur við byggingaraðila þar sem kveðið hefði verið á um hvernig ætti að ráðstafa tekjum af sölu fasteignarinnar að Skólavörðustíg 40 og hagnaði við uppgjör. Hefði stefndi í raun komið að þessu samkomulagi. Kvað hann það sem fram kemur í efnisgrein 4 hér að framan, um ráðstöfun kaupverðs fasteignarinnar inn á áhvílandi skuldir, hafa verið í samræmi við samkomulagið. 8        Fyrir Landsrétti lagði stefndi fram upplýsingar með ársreikningi Samtímalistar ehf. fyrir reikningsárið 2011 þar sem fram kemur að áfrýjandi hafi þá verið í stjórn félagsins. Þar kemur jafnframt fram að áfrýjandi og Kristbjörg Sigurðardóttir, sem mun vera eiginkona hans, áttu hvort um sig 25% hlut í félaginu. 9        Bú Samtímalistar ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 24. febrúar 2016. 10       Að öðru leyti en að framan greinir vísast um atvik máls til hins áfrýjaða dóms. Niðurstaða 11       Áfrýjandi byggir á því að ábyrgðarskuldbinding sín vegna láns til Samtímalistar ehf. 20. nóvember 2009, upphaflega að fjárhæð 110.790.380 krónur, sem tryggt var með 3. veðrétti í fasteigninni að Skólavörðustíg 40, sé fallin brott þar sem stefndi hafi brotið gegn trúnaðarskyldum gagnvart sér með því að heimila greiðslu skulda sem stóðu aftar í veðröð og óveðtryggðra skulda áður en kaupverði allra eignarhluta í fasteigninni var ráðstafað inn á lánið. Fyrir Landsrétti hefur hann í þessu sambandi meðal annars vísað til þess að af forgangsrétti veðhafa leiði að fullnusta verði kröfur sem standa framar í veðröð áður en kröfur sem aftar standa og óveðtryggðar kröfur séu fullnustaðar, sbr. meginreglu 1. og 13. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. 12       Fallist er á það með héraðsdómi að leggja verði til grundvallar að áfrýjanda hafi verið kunnugt um efni samkomulags Samtímalistar ehf. og S40 ehf. um byggingarframkvæmdir að Skólavörðustíg 40 og um hlutverk stefnda við fjármögnun þeirra. Verður samkomulaginu ekki jafnað til fullnustugerðar og ber stefnda ekki á þeim grundvelli skylda til að ráðstafa eftir veðröð þeim greiðslum sem bárust inn á áhvílandi skuldir. Samkvæmt því og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður því hafnað að stefndi hafi við móttöku söluandvirðis fasteignarinnar og ráðstöfun þeirra fjármuna brotið gegn trúnaðarskyldum sínum gagnvart áfrýjanda. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er því jafnframt hafnað að stefndi hafi brotið gegn slíkum trúnaðarskyldum með því að heimila eða láta óátalda sölu vörubirgða Samtímalistar ehf., sem veðsettar voru stefnda með tryggingarbréfi 17. ágúst 2011 að fjárhæð 25.000.000 króna. 13       Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er einnig staðfest sú niðurstaða hans að sjálfskuldarábyrgð áfrýjanda verði ekki vikið til hliðar í heild eða að hluta á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og að ekki séu efni til að víkja henni til hliðar á grundvelli reglna um brostnar forsendur. 14       Áfrýjandi byggir einnig á því að sé ábyrgðarskuldbinding greidd feli það í sér innlausn ábyrgðarmanns á upphaflegu kröfunni. Stefndi hafi gefið eftir tryggingarréttindin sem fylgdu kröfunni þótt hún hafi aðeins verið greidd að hluta. Áfrýjandi þurfi ekki að sæta því og sé því laus undan ábyrgð sinni í sama mæli og tryggingarréttindi voru gefin eftir. 15       Til að ábyrgð áfrýjanda geti takmarkast af þeim sökum að veðréttindin sem stóðu kröfunni til tryggingar voru felld niður ber að meta hvað telst sanngjarnt og eðlilegt í ljósi þess samkomulags sem gert var um framkvæmdir við Skólavörðustíg 40 og hlutverk stefnda við fjármögnun þeirra. Eins og að framan greinir verður á því byggt að áfrýjanda hafi verið kunnugt um það samkomulag. Þegar metið er hvort áfrýjandi sé bundinn af ábyrgðinni er rétt að líta til þess að þær skuldir Samtímalistar ehf. vegna lóðarkaupa sem áfrýjandi gekkst í ábyrgð fyrir voru í vanskilum og höfðu verið færðar töluvert niður af hálfu stefnda þegar hann féllst á að fjármagna framkvæmdir á lóðinni. Þá var sú fjármögnun háð þeirri forsendu að söluandvirði fasteignarinnar rynni til greiðslu framkvæmdakostnaðar áður en greitt yrði inn á lánið. Ljóst er samkvæmt framansögðu að nauðsynlegt var að aflétta láninu af seldum eignarhlutum í fasteigninni í því skyni að koma þeim í verð þannig að nýta mætti söluandvirðið til að greiða lánið að hluta eða að fullu. Þá hefur áfrýjandi, líkt og greinir í hinum áfrýjaða dómi, ekki sýnt fram á að eignarhlutarnir hafi verið seldir undir markaðsverði. Það var því ekki fyrir sakir vanrækslu stefnda að tryggingarréttindi fyrir láninu voru felld niður eftir því sem sölu eignarhlutanna vatt fram. Þegar allt framangreint er virt verður talið að við þær aðstæður sem skapast höfðu vegna vanskila lánsins hafi samkomulagið í raun falið í sér takmörkun á þeirri áhættu sem áfrýjandi bar af ábyrgðinni sem hann hafði tekist á hendur vegna lóðarkaupanna en ekki aukningu hennar. Verður áfrýjandi því ekki leystur undan ábyrgðarskuldbindingu sinni. 16       Með vísan til alls hins framangreinda verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. 17       Eftir þessum úrslitum greiði áfrýjandi stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er staðfestur. Áfrýjandi, Sindri Sindrason, greiði stefnda, Landsbankanum hf., 550.000 krónur í málskostnað.         Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn 10. október 2018 Mál þetta, sem höfðað var með birtingu stefnu 16. og 24. ágúst 2017 var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 24. september sl. Stefnandi er Landsbankinn hf., Austurstræti 11, Reykjavík. Stefndu eru Sindri Sindrason, Bæjarlind 7, Kópavogi og Sveinn Þórhallsson, Skólavörðustíg 40, Reykjavík.             Endanleg krafa stefnanda er að stefndu greiði honum óskipt 27.723.216 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. nóvember 2014 til greiðsludags. Hann krefst einnig málskostnaðar.             Stefndi Sindri krefst sýknu auk málskostnaðar.             Af hálfu stefnda Sveins féll þingsókn niður við fyrirtöku málsins 22. febrúar sl. og heldur hann ekki uppi vörnum í málinu.   Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvika Krafa stefnanda er reist á sjálfskuldarábyrgð stefndu að fjárhæð 30.000.000 króna samkvæmt samningi stefnanda og Samtímalistar ehf. 20. nóvember 2009 um lán til fimm ára að fjárhæð 110.790.380 krónur. Samtímalist ehf. var tekin til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms 24. febrúar 2016 og lauk skiptum félagsins án þess að greiðsla fengist upp í lýstar kröfur, þ.á m. kröfu stefnanda að fjárhæð 36.172.386 krónur vegna fyrrgreinds láns. Af hálfu stefnda Sindra er kröfu stefnanda einkum mótmælt með vísan til þess að stefnandi hafi, sem kröfuhafi, brotið gegn trúnaðarskyldu sinni með ráðstöfun greiðslna sem fengust fyrir sölu nýbyggingar að Skólavörðustíg 40 í Reykjavík sem byggð var í samstarfi Samtímalistar ehf. og S40 ehf. svo og aflýsingu veðtryggðs tryggingarbréfs í fasteigninni í framhaldi af sölu íbúða. Einnig er vísað til þess að stefnandi hafi vanrækt að gæta réttar síns sem handhafi veðréttar í vörubirgðum Samtímalistar ehf. sem stóð til tryggingar skuldinni. Þá telur téður stefndi ábyrgðina niður fallna með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga svo og reglna um brostnar forsendur. Ekki er tölulegur ágreiningur um fjárhæð kröfu stefnanda að öðru leyti en því að stefndi Sindri hefur mótmælt því að stefnanda hafi verið heimilt að ráðstafa inneign hans hjá bankanum til lækkunar kröfunnar en upphafleg stefnukrafa nam 30.000.000 króna. Fyrrgreint lán, sem var verðtryggt og bar svokallaða kjörvexti, skyldi endurgreiða með mánaðarlegum afborgunum. Í grein 10.1 í samningnum sagði að til tryggingar „lánum þeim sem veitt kunna að verða samkvæmt ákvæðum þessa samnings, verða núverandi allsherjarveð tryggð með veði í ýmsum eignum lántaka“. Í grein 10.2 í samningnum kom fram að til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu allra lánshluta samningsins tækjust stefndu á hendur sjálfskuldarábyrgð in solidum að fjárhæð 30.000.000 króna og tæki ábyrgðin til greiðslu höfuðstóls allra lánshluta, auk vaxta, dráttarvaxta og vaxtavaxta, svo og alls kostnaðar sem af vanskilum leiddi. Einnig kom fram að ábyrgðin gilti þótt greiðslufrestur yrði veittur á skuldbindingum samkvæmt samningnum, einu sinni eða oftar, uns skuldin væri að fullu greidd. Samkvæmt aðilaskýrslu stefnda Sindra var hann meðal hluthafa í Samtímalist ehf. Sama dag og lánssamningur var undirritaður, þ.e. 20. nóvember 2009, gaf Samtímalist ehf. einnig út veðskuldabréf til stefnanda að fjárhæð 5.050.505 krónur, til fimm ára. Af gögnum málsins, svo og munnlegum skýrslum fyrir dómi, verður ráðið að tilgangur framangreindra gerninga hafi einkum verið sá að skuldbreyta yfirdráttarláni Samtímalistar ehf. hjá stefnanda sem aflað hafði verið vegna kaupa á fasteigninni við Skólavörðustíg 40 árið 2007. Í málinu liggur fyrir afrit tryggingarbréfs að fjárhæð 110.000.000 króna, útgefið af Samtímalist ehf. til stefnanda 7. nóvember 2008 með veði í fasteigninni að Skólavörðustíg 40. Er ekki um það deilt að umrætt bréf stóð meðal annars til tryggingar fyrrgreindu láni að fjárhæð 110.790.380 krónur. Með áritun á bréfið heimilaði stefnandi síðar að bréfið yrði eingöngu til tryggingar láninu en dagsetning þeirrar áritunar liggur ekki fyrir. Meðal skjala málsins er einnig tryggingarbréf í vörubirgðum Samtímalistar ehf., útgefið 17. ágúst 2011, að fjárhæð 25.000.000 króna, vegna tveggja framangreindra lána. Við skýrslutökur fyrir dómi kom fram að aldrei hefði verið gengið að þessu veði og við töku félagsins til gjaldþrotaskipta hefði engu lausafé verið til að dreifa í búi þess. Árið 2012 gerði Samtímalist ehf. samkomulag við Þorstein Pálsson og Kristján Magnason, sem síðar stofnuðu félagið S40 ehf., um uppbyggingu á lóðinni við Skólavörðustíg 40. Samkvæmt samkomulaginu, sem ekki hefur verið lagt fram í málinu, mun S40 ehf. hafa tekið að sér að reisa nýbyggingu á lóðinni og skyldu félögin skipta með sér þeim hagnaði sem eftir stæði þegar framkvæmdum lyki og eignin hefði í heild sinni verið seld. Með samkomulaginu var fasteigninni afsalað til S40 ehf. sem samdi um fjármögnun framkvæmdanna við stefnanda auk þess sem félög á vegum eigenda þess lánuðu félaginu 10.000.000 króna hvort. Í málinu liggur fyrir ódagsett greinargerð Sverris Hermanns Pálssonar, þáverandi starfsmanns stefnanda, um beiðni S40 ehf. um lán að fjárhæð 166,7 milljónir króna. Er þar gert ráð fyrir því að skuld félagsins vegna framkvæmdanna að Skólavörðustíg 40 muni nema 185 milljónum króna en söluverð eigna verði 310.225.000 krónur. Að teknu tilliti til skuldar Samtímalistar ehf., sem í greinargerðinni er talin nema 115.000.000 króna, er gert ráð fyrir 10.225.000 króna hagnaði af framkvæmdinni sem skiptist jafnt á milli Samtímalistar ehf. og S40 ehf. Samkvæmt skýrslum við aðalmeðferð málsins gekk þessi áætlun ekki eftir, einkum sökum þess að framkvæmdin tók lengri tíma en ætlað var, með þeim afleiðingum að vaxtakostnaður vegna lána varð meiri en gert hafði verið ráð fyrir. Við framsal téðrar fasteignar til S40 ehf. flutti stefnandi fyrrgreint tryggingarbréf sitt vegna skulda Samtímalistar ehf., svo og veðskuldabréf að nafnvirði 5.050.505 krónur, á þriðja og fjórða veðrétt. Framkvæmdalán stefnanda til S40 ehf. var tryggt með tryggingarbréfi að fjárhæð 173.500.000 krónur á fyrsta veðrétti og lán félaga á vegum eigenda S40 ehf. að heildarfjárhæð 20.000.000 króna voru tryggð með tryggingarbréfum á öðrum veðrétti. Samkvæmt því sem fram kemur í greinargerð stefnda Sindra voru eignarhlutar í hinni nýju byggingu að Skólavörðustíg 40 seldir á tímabilinu júní til nóvember 2014. Fyrir dómi staðfesti fyrrnefndur Sverrir Hermann að stefnandi hefði yfirfarið fyrirhugaða kaupsamninga í því skyni að staðreyna að söluverð eignarhluta væri eðlilegt. Af hálfu stefnda Sindra er hins vegar vísað til þess að tveir eignarhlutar hafi verið seldir til nafngreinds systurfélags S40 ehf. og einum eignarhluta hafi verið afsalað til bróður meðstefnda Sveins. Telur stefndi Sindri ljóst að með þessu hafi verið brotið gegn 70. gr. a í lögum nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Samhliða gerð kaupsamninga og útgáfu afsala vegna einstakra eignarhluta mun stefnandi hafa gefið úr veðbandslausn vegna þeirra. Með sölu og útgáfu afsala vegna allra hluta fasteignarinnar hafði því öllum framangreindum veðbréfum verið aflýst af eigninni, þ.á m. því tryggingarbréfi sem stóð til tryggingar láninu sem stefndu báru sjálfskuldarábyrgð á, og þá án þess að skuld Samtímalistar ehf. hefði að fullu fengist greidd af söluandvirðinu. Ekki er um það deilt að ekkert samráð var haft við stefndu um þessar ráðstafanir. Í stefnu er greint frá skilmálabreytingum umrædds láns á árinu 2011 og 2013. Einnig er þar gerð grein fyrir yfirlitum sem stefnandi sendi stefndu vegna ábyrgðar þeirra svo og tilkynningu um gjaldþrot Samtímalistar ehf. Með hliðsjón af vörnum stefnda Sindra og úrlausn málsins er ekki ástæða til að gera sérstaka grein fyrir atvikum sem tengjast þessum gögnum. Við aðalmeðferð málsins gaf stefndi Sindri aðilaskýrslu. Þá komu fyrir dóminn sem vitni Betsý Ósk Hilmarsdóttir, skiptastjóri í þrotabúi Samtímalistar ehf., og Sverrir Hermann Pálsson, fyrrverandi starfsmaður stefnanda.   Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir kröfu sína á fyrrgreindum lánssamningi stefnda við Landsbanka Íslands hf., eins og honum var síðar skilmálabreytt, og áðurgreindri sjálfskuldarábyrgð stefndu samkvæmt honum. Við aðalmeðferð málsins lækkaði stefnandi kröfu sína með vísan til skuldajöfnuðar við inneign stefnda Sindra hjá bankanum, svo sem áður greinir. Stefnandi mótmælir því að hann hafi með nokkrum hætti brotið gegn trúnaðarskyldu sinni gagnvart stefndu. Þvert á móti hafi allar ákvarðanir hans verið eðlilegar í ljósi þess samkomulags sem gert var á árinu 2012 um uppbyggingu á lóðinni að Skólavörðustíg 40 og fjármögnun stefnanda á þeirri framkvæmd. Stefnandi geti ekki borið ábyrgð á því að væntingar aðila um hagnað hafi ekki gengið eftir og ekki hafi reynst unnt að greiða skuld Samtímalistar ehf. upp að fullu. Stefndu hafi mátt vera ljóst frá upphafi að reyna kynni á sjálfskuldarábyrgð þeirra, einnig eftir að fasteigninni að Skólavörðustíg 40 var afsalað til S40 ehf. á árinu 2012. Það sé ekki á ábyrgð stefnanda að ekkert lausafé var fyrir hendi í búi Samtímalistar ehf. og trygging í vörubirgðum félagsins reyndist gagnslaus. Það hafi leitt af fyrrgreindu samkomulagi að stefnandi hlyti að leysa eignarhluta úr veðböndum eftir því sem þeir voru seldir á markaði. Er því mótmælt að óeðlilegt hafi verið að aflýsa umræddu tryggingarbréfi að fjárhæð 110.000.000 króna við þessar aðstæður. Stefnandi vísar til þess að samkomulag aðila hafi staðið til þess að kostnaður vegna byggingarframkvæmda á vegum S40 ehf. yrði greiddur áður en kæmi að greiðslu skulda Samtímalistar ehf. Ekkert hafi því verið óeðlilegt við að söluandvirði eigna væri meðal annars ráðstafað til greiðslu útistandandi reikninga og gjalda S40 ehf., sem sum hver hafi verið tryggð með lögveði. Þá hafi stefnanda verið heimilt að ráðstafa söluandvirði fyrst til greiðslu veðskuldabréfs að fjárhæð 5.050.505 krónur án tillits til þess hvort það stæði lægra í veðröð en það lán sem stefndu báru sjálfskuldarábyrgð á. Málsástæðum stefnda Sindra varðandi 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, svo og brostnar forsendur, er mótmælt með vísan til atvika við samningsgerðina og stöðu stefnda sem sérfróðs manns á sviði viðskipta. Ekkert við síðari atvik málsins geri það að verkum að ógildi ábyrgðarinnar komi til álita á þessum grundvelli.   Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi Sindri byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að stefnandi hafi misfarið með hagsmuni hans og brotið gegn trúnaðarskyldum sínum þegar fasteignin að Skólavörðustíg 40 var leyst úr veðböndum og því sé ekki unnt að krefjast efnda á ábyrgðinni. Stefndi hafi með réttu mátt ætla að þær tryggingar í eignum aðalskuldara sem veittar voru, og til stóð að veita, þegar stefndi gekkst í ábyrgð fyrir lánveitingunni yrðu nýttar til fullnustu kröfunnar. Ábyrgð hans takmarkist að því marki sem stefnandi hafi sjálfur kosið að gefa eftir tryggingarréttindi sín samkvæmt tryggingarbréfi með veði í fasteignunum að Skólavörðustíg 40 og tryggingarbréfi með veði í heildarvörubirgðum eða hafi ekki gripið til þeirra ráðstafana sem stefndi með réttu hafi mátt ætlast til af honum til að vernda þessi réttindi. Nánar tiltekið byggir stefndi á því að kröfuábyrgð stefnda eigi að lækka sem nemi þeirri fjárhæð eða tryggingu sem stefnandi gaf eftir þegar hann tók ákvörðun um að aflétta veði af fasteigninni að Skólavörðustíg 40. Uppreiknað virði tryggingarbréfsins hafi í janúar 2014 verið 145.283.677 krónur sem hafi verið verulega umfram skuld samkvæmt lánssamningnum. Þar sem hann hafi ekki kosið að nýta þessa tryggingu að fullu sé kröfuábyrgð stefnda fallin á brott. Stefndi vísar einnig til þess að stefnandi hafi ekkert samráð haft við stefnda um eftirgjöf tryggingarréttindanna og beri því allan halla af því að hafa ekki fengið upp í kröfuna meira en raun ber vitni og hann beri sönnunarbyrðina fyrir því að verðmæti trygginganna hafi ekki verið meira. Þessu til frekari stuðnings bendir stefndi á að samkvæmt kröfuskrá þrotabús Samtímalistar ehf. virðist kröfu vegna veðskuldabréfs, upphaflega að fjárhæð 5.050.505 krónur, sem tryggt var með fjórða veðrétti í fasteigninni að Skólavörðustíg 40 ekki hafa verið lýst við skipti á þrotabúinu. Svo virðist því sem stefnandi hafi kosið að ráðstafa greiðslum, sem fengust fyrir fasteignina eða með öðrum hætti, inn á skuldir sem tryggðar voru með lakari hætti en tryggingarbréf sem tryggði skuld samkvæmt hinum stefnda lánssamningi. Stefndi vísar einnig til þess að sé kröfuábyrgð greidd eigi ábyrgðarmaður að eignast upphaflega kröfu aðalskuldara með þeim tryggingarréttindum sem henni fylgi. Með því að stefnandi hafi gefið eftir tryggingarréttindi sín eða vanrækt þau geti hann ekki afhent stefnda þau kröfu- og tryggingarréttindi sem hann átti. Stefndi byggir á því að af þessum sökum geti stefnandi ekki krafist greiðslu kröfuábyrgðar á hendur sér. Stefndi bendir á að stefnandi hafi starfsleyfi sem fjármálafyrirtæki í samræmi við lög nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Stefndi vísar til þeirrar ábyrgðar og skyldu sem í stöðu stefnanda felist en þessi ábyrgð endurspeglist meðal annars í þeirri meginreglu sem fram komi í 5. gr. laga nr. 108/2007. Stefndi telur að í máli þessu hafi stefnandi ekki gætt að þessum skyldum sínum gagnvart stefnda og því beri að fella ábyrgðina niður. Verði talið að kröfuréttur hafi ekki fallið niður af framangreindum ástæðum þá byggir stefndi á því, meðal annars með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum og atvikum, að ábyrgðarskuldbinding hans sé ógild með vísan til 36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936. Í þessu sambandi bendir stefndi á að efni lánssamningsins hafi verið skýrt um að taka hafi átt veð í ýmsum öðrum eignum Samtímalistar ehf. auk þess sem fyrir hafi legið veð í fasteigninni að Skólavörðustíg 40 og stefnandi hafi því mátt gera ráð fyrir að þessi veðréttindi yrðu nýtt. Um stöðu samningsaðila er vísað til þess sem að framan greinir um stöðu stefnanda sem fjármálafyrirtækis og að stefnandi hafi haft yfirburðastöðu gagnvart stefnda. Um atvik sem síðar hafi komið til vísi stefndi til þeirrar meðferðar stefnanda á veðréttindum sínum, sem áður greinir. Því beri að ógilda ábyrgð stefnda samkvæmt lánssamningnum. Stefndi byggir einnig á því, með hliðsjón af þeim atvikum sem rakin hafa verið, að forsendur fyrir ábyrgð stefnda á lánssamningi stefnanda við Samtímalist ehf. hafi brostið. Stefndi hafi mátt gera ráð fyrir því að stefnandi myndi bæði tryggja veðréttindi sín með fullnægjandi hætti og leita fullnustu krafna sinna í þeim réttindum og vernda þannig rétt stefnda. Það hafi stefnandi ekki gert og því séu forsendur fyrir ábyrgð hans brostnar.   Niðurstaða Svo sem áður greinir gerði Samtímalist ehf. á árinu 2012 samkomulag við Þorstein Pálsson og Kristján Magnússon á þá leið að félag á þeirra vegum, sem síðar var stofnað undir heitinu S40 ehf., tæki að sér að reisa fjögurra hæða nýbyggingu á lóðinni við Skólavörðustíg 40 undir þjónustu- og íbúðarhúsnæði. Umrætt samkomulag hefur ekki verið lagt fram í málinu en ekki er um það deilt að það var reist á þeirri forsendu að framkvæmdin yrði að verulegu leyti fjármögnuð með láni frá stefnanda og að nokkru með fé frá framkvæmdaaðilanum. Í ódagsettri greinargerð Sverris Hermanns Pálssonar, þáverandi starfsmanns stefnanda, vegna umsóknar um framkvæmdalán hjá stefnanda að fjárhæð 166.702.500 krónur er samkomulaginu nánar lýst á þá leið að Þorsteinn og Kristján leggi fram 20 milljónir króna í peningum og taki að sér að stýra framkvæmdum ásamt því að halda utan um fjármál hennar. Fasteignin verði færð inn í félag Þorsteins og Kristjáns til að tryggja forræði þeirra á söluverði og allri ákvarðanatöku í málinu. Þá segir að núverandi lóðalán verði fært á þriðja veðrétt, framkvæmdalán stefnanda til hins fyrirhugaða félags verði á fyrsta veðrétti en 20 milljóna króna lán Þorsteins og Kristjáns verði tryggt með öðrum veðrétti. Einnig segir að þegar sala íbúða fari af stað muni söluandvirði fara fyrst inn á framkvæmdalánið, því næst inn á téð 20 milljóna króna lán Þorsteins og Kristjáns, en afgangurinn fari inn á núverandi lóðalán. Er ekki um það deilt að með téðu „lóðaláni“ er meðal annars vísað til þess láns Samtímalistar ehf. við stefnanda sem stefndu gengust í sjálfskuldarábyrgð fyrir og áður greinir. Í málinu liggja engin gögn fyrir um fjármögnunarsamning S40 ehf. við stefnanda en í skýrslu sinni fyrir dómi staðfesti áðurnefndur Sverrir Hermann að bankinn hefði fylgst með sölu eignarhluta á vegum S40 ehf. og staðreynt hvort endurgjald væri eðlilegt með tilliti til markaðsverðs. Þá er einnig fram komið að umsókn um framkvæmdalán var síðar hækkuð úr fyrrgreindri fjárhæð í 185.000.000 krónur þar sem við upphaflega umsókn hafði láðst að taka tillit til fyrirsjáanlegs vaxtakostnaðar vegna lántökunnar. Í málinu liggur fyrir að umrædd lánsumsókn var samþykkt og tók S40 ehf., sem stofnað var í framangreindum tilgangi af téðum Þorsteini og Kristjáni, lán hjá stefnanda til fjármögnunar framkvæmdanna og gaf út veðtryggt tryggingarbréf að fjárhæð 173.500.000 krónur sem þinglýst var á fyrsta veðrétt auk þess sem tveimur tryggingarbréfum, hvoru um sig að fjárhæð 10.000.000 króna, var þinglýst á annan veðrétt vegna lána félaga í eigu Þorsteins og Kristjáns. Var þetta gert á grundvelli leyfis stefnanda sem handhafa veðtryggðs tryggingarbréfs að fjárhæð 110.000 milljónir króna og veðskuldabréfs að fjárhæð 5.050.505 krónur, báðum útgefnum af Samtímalist ehf. Að loknum umræddum ráðstöfunum voru því áðurgreind bréf vegna skulda Samtímalistar ehf. á þriðja og fjórða veðrétti fasteignarinnar en á sama tíma stóð fyrir dyrum veruleg verðmætaaukning fasteignarinnar vegna fyrirhugaðra byggingarframkvæmda. Að virtum skýrslum við aðalmeðferð málsins verður að miða við að þessi ákvörðun stefnanda hafi verið í samræmi við téð samkomulag Samtímalistar ehf. og fyrirsvarsmanna S40 ehf. um uppbyggingu á lóðinni og jafnframt hafi hún verið gerð með vitund stefnda Sindra sem var einn af eigendum fyrrgreinda félagsins. Eins og áður segir mun umrætt samkomulag um uppbyggingu á lóðinni hafa gengið eftir að því leyti að stefnandi tók að verulegu leyti að sér fjármögnun byggingarframkvæmda á lóðinni að Skólavörðustíg 40. Kom fram við munnlegan flutning málsins af hálfu stefnda Sindra að ekki væri um það deilt að ráðstafa hefði átt söluandvirði nýbyggingarinnar að Skólavörðustíg 40 fyrst til greiðslu áhvílandi veðskulda S40 ehf. við stefnanda og því næst til greiðslu þess láns eigenda félagsins sem tryggt var með tryggingarbréfum á öðrum veðrétti fasteignarinnar. Hins vegar byggir þessi stefndi á því að stefnandi hafi brotið gegn sér með því að leyfa S40 ehf. að verja 24.835.116 krónum af söluverði eignanna til að greiða óverðtryggðar skuldir félagsins sem í gögnum málsins voru tilgreindar sem „ógreiddir reikningar og framkvæmdir“. Einnig hafi stefnanda verið óheimilt að ráðstafa þeim greiðslum sem hann fékk vegna sölu eignarinnar til greiðslu veðskuldabréfs Samtímalistar ehf., upphaflega að fjárhæð 5.050.505 krónur, sem hvíldi á fjórða veðrétti fasteignarinnar, í stað þess að láta féð fyrst renna til greiðslu þess láns sem stefndi Sindri bar sjálfskuldarábyrgð á og tryggt var með áðurgreindu tryggingarbréfi á þriðja veðrétti. Þá er á því byggt af hálfu stefnda Sindra að stefnandi hafi vanrækt að nýta þá tryggingu lánsins sem fólst í lausafjárveði að fjárhæð 25.000.000 króna í eignum Samtímalistar ehf. með þeim afleiðingum að ekki fékkst full greiðsla upp í lánið. Svo sem áður er lýst liggur fyrir að stefndi Sindri tókst í upphafi á hendur sjálfskuldarábyrgð á framangreindu láni Samtímalistar ehf. fyrir 30.000.000 króna. Þótt téður stefndi hafi á þeim tíma haft væntingar um að fasteign félagsins sem stóð til tryggingar láninu, svo og það lausafé sem sett var að veði, sbr. grein 10.2 í lánssamningnum, nægðu til þess að greiða allt lánið mátti hann eðli málsins samkvæmt búast við því að þetta gengi ekki eftir og reynt gæti á sjálfsskuldarábyrgð hans. Leggja verður til grundvallar að stefnda Sindra hafi verið kunnugt um umrætt samkomulag Samtímalistar ehf. og fyrirsvarsmanna S40 ehf. á árinu 2012 svo og hlutverk stefnanda við fjármögnum byggingarframkvæmdanna að Skólavörðustíg 40. Er því þannig ekki haldið fram í málinu að leyfi stefnanda þess efnis að umrætt tryggingarbréf að fjárhæð 110.000.000 króna væri flutt á þriðja veðrétt hafi verið andstætt hagsmunum stefnda Sindra þótt bréfið hafi þá verið sérgreint til tryggingar vegna þess láns sem hann bar ábyrgð á. Jafnframt hafa ekki verið færð að því rök að hagsmunir stefnda Sindra sem sjálfsskuldarábyrgðarmanns hafi verið fyrir borð bornir með umræddu samkomulagi Samtímalistar ehf. við S40 ehf. Þótt með áðurlýstum byggingarframkvæmdum á árinu 2012 væri stefnt að fullri uppgreiðslu skulda Samtímalistar ehf., sem og einhverjum hagnaði, mátti einnig vera ljóst á þeim tíma að í verkefninu fælist viðskiptaleg áhætta og ekki væri hægt að útiloka að söluandvirði íbúða myndi ekki nægja til þess að greiða áhvílandi lán Samtímalistar ehf. við stefnanda. Jafnframt mátti stefnda Sindra vera ljóst að umrætt samkomulag gerði ráð fyrir sölu allra eignarhluta fasteignarinnar og þar með aflýsingu allra veðbanda á eigninni við afsal til kaupenda, þ.á m. þess bréfs sem stóð til tryggingar því láni sem hann bar sjálfskuldarábyrgð á. Er ekkert komið fram í málinu um að samið hafi verið svo um að Samtímalist ehf. eða ábyrgðarmenn lána félagsins hefðu umsagnarrétt eða ákvörðunarvald yfir sölu eignarhluta, sem voru þinglýstar eignir S40 ehf., og aflýsingu veðbanda í kjölfar þess. Þvert á móti verður ráðið af gögnum málsins að samkomulag félaganna hafi falið það í sér að S40 ehf. hefði fullt forræði á sölu eignanna í samráði við stefnanda. Stefndi Sindri hefur vísað til þess að tilteknir eignarhlutar fasteignarinnar að Skólavörðustíg 40 hafi verið seldir aðilum tengdum S40 ehf. og Samtímalist ehf. Í málinu hefur þó ekki verið aflað neinna gagna sem benda til þess að söluverð þessara eignarhluta hafi verið undir markaðsverði þannig að hagsmuna Samtímalistar ehf. og stefndu sem ábyrgðarmanna á láni félagsins hafi ekki verið gætt að því leyti. Að mati dómsins hlaut að leiða af umræddu samkomulagi félaganna að S40 ehf. væri heimilt að greiða allan kostnað af byggingarframkvæmdum af söluverði eignanna án tillits til þess hvort slíkur kostnaður væri háður veðrétti eða ekki. Dómurinn getur því ekki fallist á að stefnanda, sem handhafa tryggingarbréfs fyrir því láni sem stefndi Sindri var ábyrgðarmaður fyrir, hafi borið að nýta stöðu sína sem lánardrottinn S40 ehf. til þess að knýja það félag til þess að láta útistandandi reikninga vegna framkvæmdarinnar ógreidda og hlutast til um að samsvarandi hluta söluverðs íbúða yrði ráðstafað til skuldar Samtímalistar ehf. Hefði sú niðurstaða falið í sér að S40 ehf. hefði staðið uppi með ógreiddar kröfur vegna framkvæmdarinnar, en það var bersýnilega í ósamræmi við það samkomulag um uppbyggingu á lóðinni sem áður greinir. Verður því ekki fallist á þá málsástæðu stefnda Sindra að með því að heimila S40 ehf. greiðslu umræddra reikninga, sem gera verður ráð fyrir að hafi tengst kostnaði við umræddar byggingarframkvæmdir, af söluverði eignarhlutanna hafi stefnandi brotið trúnaðarskyldu sína við stefnda Sindra eða vanrækt að gæta hagsmuna hans sem ábyrgðarmanns. Er þá tekið tillit til stöðu stefnanda og skyldna sem fjármálafyrirtækis, sbr. lög nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Ekki verður ráðið af gögnum málsins að stefnandi hafi á nokkrum tíma skuldbundið sig til að ráðstafa þeim greiðslum sem hann fengi frá S40 ehf. vegna sölu eignarhluta í fasteigninni að Skólavörðustíg 40 til lána Samtímalistar ehf. í ákveðinni forgangsröð. Að mati dómsins var stefnanda því heimilt að gæta hagsmuna sinna sem lánardrottins með því að ráðstafa þeim fjárhæðum sem eftir stóðu þegar útgjöld S40 ehf. vegna byggingarframkvæmdanna höfðu verið greidd fyrst inn á framangreint veðskuldabréf, upphaflega að fjárhæð 5.050.505 krónur, sem hvíldi á fjórða veðrétti fasteignarinnar, með þeim afleiðingum að það lán sem stefndu voru ábyrgðarmenn fyrir varð ekki að fullu greitt upp. Svo sem áður segir leiddi einnig af fyrrgreindu samkomulagi að stefnandi hlaut að lokinni sölu einstakra eignarhluta að hlutast til um aflýsingu áhvílandi veðskulda. Að virtum framangreindum atvikum telur dómurinn því að í aflýsingu þess tryggingarbréfs að fjárhæð 110.000.000 króna sem stóð til tryggingar láninu sem stefndi Sindri bar sjálfskuldarábyrgð á hafi stefnandi fylgt fyrirliggjandi samkomulagi sem fól í sér eðlileg jafnvægi hagsmuna beggja félaga svo og ábyrgðarmanna láns Samtímalistar ehf. Verður því ekki á það fallist að með þessari ráðstöfun hafi stefnandi brotið gegn trúnaðarskyldu sinni gagnvart stefnda Sindra sem ábyrgðarmanni. Í málinu liggur ekkert fyrir um afdrif þess lausafjár sem einnig stóð til tryggingar framangreindu láni Samtímalistar ehf. Að mati dómsins er ekkert fram komið í málinu um að stefnandi hafi með einhverjum hætti vanrækt skyldur sínar sem veðhafi við stefnda Sindra með því að heimila sölu muna úr búi Samtímalistar ehf. eða láta slíka sölu óátalda. Eins og atvik málsins liggja fyrir getur stefnandi ekki borið hallann af óvissu um afdrif þeirra muna sem hér um ræðir. Verður því ekki á það fallist að þessar ráðstafanir fyrirsvarsmanna Samtímalistar ehf. geti komið til lækkunar ábyrgðar stefnda Sindra. Sú sjálfskuldarábyrgð sem hér er um að tefla er tíðkanleg og mátti stefnda Sindra, sem er viðskiptafræðingur, vera vel ljós sú ábyrgð sem hann tókst á hendur með undirskrift sinni og sú áhætta sem í henni fólst. Þá er ekkert fram komið um að atvik við samningsgerðina hafi verið óeðlileg þannig að til greina komi að víkja sjálfskuldarábyrgð stefnda Sindra til hliðar, að hluta eða í heild, með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, með síðari breytingum. Gildir þá einu þótt horft sé til sérstakrar stöðu og skyldna stefnanda sem fjármálafyrirtækis. Fyrrgreint samkomulag Samtímalistar ehf. og fyrirsvarsmanna S40 ehf. á árinu 2012 fól í megindráttum í sér að síðarnefnda félagið tók að sér byggingarframkvæmdir á lóðinni með fjármögnun frá stefnanda, og að nokkru frá eigendum félagsins, með það fyrir augum að íbúðir og þjónustuhlutar yrðu seldir á almennum markaði. Andvirði eignarhluta nýbyggingarinnar skyldi ráðstafa til greiðslu skulda félaganna í þeirri röð sem áður greinir, en að þeim greiddum skyldi hagnaður, ef honum yrði að skipta, koma til jafnra skipta félaganna. Af atvikum málsins verður ekki annað ráðið en að hér hafi verið um að ræða samkomulag þar sem eðlilegt endurgjald kom fyrir hagsmuni hvors félags að teknu tilliti til fyrirhugaðrar verðmætaaukningar fasteignarinnar vegna framkvæmdanna og væntinga um tiltekið söluverð eignarhluta. Með sama hætti er ljóst að framkvæmdin fól í sér þá áhættu að ekki reyndist unnt að greiða að fullu upp skuldir Samtímalistar ehf. Líkt og áður greinir var hlutverk stefnanda takmarkað við lánveitingar og fólst endurgjald til hans því eingöngu í greiðslu lána með kjörum sem ekki liggur annað fyrir um en að hafi verið tíðkanleg. Svo sem áður greinir er það mat dómsins að aðgerðir stefnanda við aflýsingu áhvílandi veða af Skólavörðustíg 40 hafi verið eðlilegar og fyrirsjáanlegar í ljósi þess samkomulags sem lá til grundvallar samstarfi Samtímalistar ehf. og S40 ehf. og hlutverks bankans sem fjármögnunaraðila. Að öllu þessu virtu geta atvik eftir gerð umrædds lánssamnings því ekki leitt til þess að sjálfskuldarábyrgð stefnda Sindra verði vikið til hliðar að hluta eða í heild með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936. Af sömu ástæðum verður ekki fallist á að ábyrgð stefnda Sindra verði vikið til hliðar á grundvelli reglna um brostnar forsendur. Samkvæmt framangreindu er málsástæðum stefnda Sindra í málinu hafnað, en svo sem áður segir hefur stefndi Sveinn ekki haldið uppi vörnum í málinu. Við aðalmeðferð málsins lækkaði stefnandi kröfu sína með vísan til skuldajöfnuðar sem stefndi Sindri hefur mótmælt. Ágreiningur aðila um þessa lækkun dómkröfu stefnanda fellur utan sakarefnis málsins. Verður krafa stefnanda því tekin til greina eins og hún er fram sett, þ.m.t. um dráttarvexti, svo sem nánar greinir í dómsorði. Eftir úrslitum málsins verður stefndi Sindri dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 700.000 krónur að teknu tilliti til virðisaukaskatts, þar af greiði stefndi Sveinn, sem ekki hefur látið málið til sín taka, sameiginlega með téðum stefnda 100.000 krónur. Af hálfu stefnanda flutti málið Hannes J. Hafstein lögmaður. Af hálfu stefnda flutti málið Bjarni Aðalgeirsson lögmaður. Skúli Magnússon kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Stefndu, Sindri Sindrason og Sveinn Þórhallsson, greiði stefnanda, Landsbankanum hf., óskipt 27.723.216 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. nóvember 2014 til greiðsludags.             Stefndi Sindri greiði stefnanda 700.000 krónur í málskostnað, þar af greiði stefndi Sveinn sameiginlega með stefnda Sindra 100.000 krónur.

Mál nr. 52/2019

Stjórnarskrá Rannsókn Kyrrsetning Haldlagning Skaðabætur Miskabætur Framsal lagasetningarvalds Stjórnvaldsfyrirmæli Refsiheimild

A höfðaði mál á hendur Í og krafðist skaðabóta vegna ýmissa aðgerða lögreglu og ákæruvalds sem höfðu átt sér stað á tímabilinu frá 29. janúar 2010 til 18. febrúar 2016 í tengslum við rannsókn á ætluðum brotum á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál og reglum settum samkvæmt þeim. Þá krafðist A miskabóta vegna ummæla saksóknara á opinberum vettvangi, bæði við upphaf rannsóknar og eftir að henni lauk. Einnig krafðist hann skaðabóta vegna atvinnutjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna rannsóknar og meðferðar málsins. Sakamál hafði verið höfðað gegn A og þremur öðrum mönnum vegna hinna ætluðu brota í mars 2013 en fallið var frá hluta sakargifta undir rekstri málsins þar sem lögáskilið samþykki ráðherra hefði ekki legið fyrir við setningu reglna nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál og því talið að reglurnar gætu ekki talist viðhlítandi refsiheimild. Með dómi héraðsdóms í desember 2014 voru fjórmenningarnir svo sýknaðir af þeim sakargiftum sem eftir stóðu. Þeim dómi var áfrýjað til Hæstaréttar en ákæruvaldið féll frá áfrýjuninni í febrúar 2016. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að unnt væri að dæma sökuðum manni miskabætur vegna yfirlýsinga ákæruvalds á þeim grunni að hann hefði við rannsókn og meðferð máls orðið fyrir ólögmætri meingerð sem beinst hefði gegn frelsi, friði, æru eða persónu hans sbr. 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þá var vísað til þess að greinarmunur væri gerður á ummælum þar sem fullyrt væri að sakborningur væri sekur um ákveðinn verknað og ummælum þar sem lýst væri grunsemdum um að hann hefði framið verknaðinn. Ummæli af fyrrnefnda taginu hefðu verið talin fara í bága við meginreglu 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu en þau síðari ekki. Taldi rétturinn að umrædd ummæli saksóknara hefðu hvorki falið í sér fullyrðingu um sekt A né að þau væru að öðru leyti því marki brennd að skylda Í til greiðslu miskabóta hefði stofnast vegna þeirra. Varðandi kröfu A um bætur vegna rannsóknaraðgerða kom fram að þótt skilyrði hefðu verið til að grípa til þeirra aðgerða og tryggingarráðstafana bæri Í eigi að síður hlutlæga ábyrgð á þeim samkvæmt 1. og 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Var talið að innlánsvextir sem lagst hefðu á hið haldlagða og kyrrsetta fé hefði ekki veitt honum fulla bót og nægilega hefði verið leitt í ljós að hann hefði orðið fyrir frekara fjártjóni vegna þeirra aðgerða. Voru bætur ákveðnar að álitum eftir ólögfestum reglum skaðabótaréttar og að virtum ákvæðum 42. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. að fjárhæð 600.000 krónur. Þá var Í sýknað af kröfu A um bætur vegna atvinnutjóns þegar af þeirri ástæðu að ekki yrði annað ráðið en að lögregla og ákæruvald hefði ekki fengið upplýsingar um skort á samþykki ráðherra fyrir reglum nr. 1130/2008 fyrr en að liðnu því tímabili sem A miðaði kröfu sína við. Var Í því dæmt til að greiða A skaðabætur að fjárhæð 600.000 krónur

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Benedikt Bogason og Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og Ingibjörg Benediktsdóttir fyrrverandi hæstaréttardómarar. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. nóvember 2019. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 58.042.540 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 29. janúar 2010 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Í málinu krefur áfrýjandi stefnda um skaðabætur vegna ýmissa aðgerða lögreglu og ákæruvalds sem áttu sér stað á tímabilinu frá 29. janúar 2010 til 18. febrúar 2016 í tengslum við rannsókn á ætluðum brotum á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál og reglum settum samkvæmt þeim. Þá krefst hann miskabóta vegna ummæla saksóknara á opinberum vettvangi, bæði við upphaf rannsóknar og eftir að henni lauk. Einnig krefst hann skaðabóta vegna atvinnutjóns sem hann hafi orðið fyrir vegna rannsóknar og meðferðar málsins. Framangreind rannsókn hófst í lok árs 2009 og lauk með útgáfu ákæru 22. mars 2013 á hendur áfrýjanda og þremur öðrum mönnum fyrir að hafa í sameiningu á tímabilinu 25. mars til 2. nóvember 2009 haft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi án lögmætrar heimildar eða leyfis frá Seðlabanka Íslands. Þá var þeim jafnframt gefið að sök að hafa á sama tímabili staðið að ólögmætum gjaldeyrisviðskiptum vegna fjármagnshreyfinga milli landa með úttektum af reikningum í íslenskum krónum í fjármálafyrirtækjum hér á landi. Við meðferð málsins féll ákæruvaldið frá síðara ákæruatriðinu og með dómi héraðsdóms 18. desember 2014 voru áfrýjandi og meðákærðu sýknaðir af því ákæruatriði sem eftir stóð. Ákæruvaldið áfrýjaði dóminum 14. janúar 2015 til Hæstaréttar en féll frá áfrýjuninni 18. febrúar 2016. Héraðsdómur féllst á kröfu áfrýjanda um miskabætur vegna rannsóknaraðgerða lögreglu samkvæmt IX. til XIII. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og vegna tilgreindra ummæla saksóknara í fjölmiðlum við rannsókn málsins. Voru miskabætur vegna þessa ákveðnar að álitum samtals 1.400.000 krónur. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar var stefnda gert að greiða áfrýjanda miskabætur að álitum vegna rannsóknaraðgerða lögreglu og tafa við rannsókn málsins, samtals 2.500.000 krónur. Áfrýjandi undi dómi um miskabætur vegna framangreindra þvingunarúrræða og tafa við rannsókn málsins. Hann leitaði hins vegar eftir áfrýjunarleyfi 28. október 2019 hvað aðra þætti málsins varðaði og var leyfi veitt 19. nóvember sama ár á þeim grunni að úrslit málsins kynnu að hafa fordæmisgildi hvað varði mörk leyfilegrar opinberrar umfjöllunar lögreglu og ákæruvalds í sakamálum. Þá reyni í málinu á við hvaða aðstæður megi dæma bætur að álitum, annars vegar fyrir atvinnutjón og hins vegar vegna kyrrsetningar eða haldlagningar reiðufjár.  Kröfur sínar fyrir Hæstarétti sundurliðar áfrýjandi með svofelldum hætti: 1. Krafa um miskabætur 2.000.000 krónur vegna yfirlýsinga saksóknara um sekt hans 29. janúar og 2. febrúar 2010 og 500.000 krónur vegna yfirlýsingar saksóknara 23. febrúar 2016. 2. Bætur fyrir fjárhagslegt tjón vegna kyrrsettra og haldlagðra eigna, aðallega 3.388.773 krónur, en til vara 1.643.828 krónur og til þrautavara 1.089.885 krónur. 3. Bætur fyrir atvinnutjón 52.153.767 krónur. II 1 Í kjölfar hruns þriggja stærstu viðskiptabanka landsins í byrjun október 2008 var eitt brýnasta verkefni stjórnvalda að tryggja stöðugleika á gengi íslensku krónunnar. Af þeim sökum var talið nauðsynlegt að grípa til tímabundinna takmarkana á gjaldeyrisviðskiptum. Með lögum nr. 134/2008 um breytingu á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál með síðari breytingum og reglum nr. 1082/2008 um gjaldeyrismál, sem settar voru á grundvelli þeirra laga, voru slík höft sett á gjaldeyrisviðskipti. Í 8. gr. laga nr. 87/1992 er mælt fyrir um að öðrum en Seðlabanka Íslands sé óheimilt að hafa milligöngu um gjaldeyrisviðskipti og versla með erlendan gjaldeyri nema hafa til þess heimild í lögum eða samkvæmt ákvæðum í alþjóðlegum samningum sem Ísland er aðili að eða fengið til þess leyfi frá Seðlabanka Íslands. Samkvæmt ákvæði til bráðabirgða í fyrrnefndum breytingarlögum var Seðlabanka Íslands heimilt fram til 30. nóvember 2010, þrátt fyrir ákvæði 2. gr. laga nr. 87/1992 og 9. gr. laga nr. 34/1991 um fjárfestingu erlendra aðila í atvinnurekstri, að ákveða að gefa út reglur, að fengnu samþykki viðskiptaráðherra, sem takmörkuðu eða stöðvuðu tímabundið einhverja eða alla flokka fjármagnshreyfinga, sem gerð var grein fyrir í ákvæðinu, og gjaldeyrisviðskipti sem þeim tengdust, ef slíkar hreyfingar fjármagns til og frá landinu myndu að mati bankans valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Til fjármagnshreyfinga samkvæmt þessu töldust meðal annars innlegg á og úttektir af reikningum í lánastofnunum og inn- og útflutningur innlends og erlends gjaldeyris. Seðlabanki Íslands nýtti þessa heimild með útgáfu framangreindra reglna nr. 1082/2008, sem tóku gildi 28. nóvember 2008. Þær féllu úr gildi 16. desember sama ár við gildistöku reglna nr. 1130/2008 um sama efni. Samkvæmt 4. mgr. 1. gr. síðargreindu reglnanna voru óheimil gjaldeyrisviðskipti vegna fjármagnshreyfinga samkvæmt framangreindu bráðabirgðaákvæði á milli landa með úttektum af reikningum í íslenskum krónum í fjármálafyrirtækjum hér á landi eða Seðlabanka Íslands. Þá var í 13. gr. reglnanna mælt fyrir um viðurlög vegna brota á þeim. Þessar reglur féllu úr gildi 30. október 2009 með gildistöku nýrra reglna um sama efni nr. 880/2009. Í 2. og 3. gr. þeirra voru ákvæði sem takmörkuðu gjaldeyrisviðskipti og fjármagnshreyfingar í tengslum við þau. 2 Hinn 19. nóvember 2009 kærði Fjármálaeftirlitið til efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra ætluð brot á  lögum nr. 87/1992 og reglum settum á grundvelli þeirra. Tilefni kærunnar var tilkynning Seðlabanka Íslands 11. sama mánaðar í samræmi við þágildandi ákvæði 15. gr. a. laganna. Í tilkynningunni kom fram að grunur beindist að sænska fyrirtækinu B AB vegna meiriháttar brota á lögunum á tímabilinu 25. mars til 5. október 2009. Fælust ætluð brot í óheimilli milligöngu um gjaldeyrisviðskipti í atvinnuskyni af hálfu félagsins. Fjórir nafngreindir Íslendingar, þeirra á meðal áfrýjandi, væru einnig grunaðir um brot á lögunum vegna tengsla sinna við félagið, en þeir hefðu á tímabilinu fengið verulega fjármuni greidda frá félaginu inn á persónulega reikninga sína. Talið var að þessir aðilar hefðu haft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi án heimildar og þannig brotið gegn 8. gr. laga nr. 87/1992. Þá laut kæran að ætluðum brotum gegn 4. mgr. 1. gr. reglna nr. 1130/2008, sbr. 3. gr. laganna og 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis I í sömu lögum. Með úrskurði héraðsdóms 28. janúar 2010 var að kröfu efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra heimiluð húsleit í húsnæði að [...] í Kópavogi, sem talið var starfsaðstaða B AB og tengdra félaga, og á heimilum þeirra fjögurra manna er rannsókn beindist að, þar á meðal áfrýjanda. Sama dag var einnig með úrskurði héraðsdóms heimiluð haldlagning og rannsókn gagna í vörslum Símans hf. er vörðuðu sömu aðila. Með úrskurði héraðsdóms 29. sama mánaðar var enn fremur heimiluð leit í bifreiðum í eigu eða umráðum fjórmenninganna þar af í tveimur bifreiðum í umráðum áfrýjanda. Sama dag kyrrsetti sýslumaður að kröfu ríkislögreglustjóra eignarhlut áfrýjanda í þremur fasteignum og innstæðu á tveimur bankareikningum hans til tryggingar kröfu að fjárhæð 42.610.000 krónur. Þá lagði efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra hald á innstæðu á einum bankareikningi áfrýjanda til viðbótar sem sýslumaður hafði ákveðið að undanþiggja kyrrsetningu með vísan til 15. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., sbr. 41. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Áfrýjandi og tveir aðrir grunaðir voru jafnframt handteknir þennan dag og yfirheyrðir síðdegis eftir að leit hafði farið fram á grundvelli fyrrgreindra úrskurða. Ríkislögreglustjóri, í samstarfi við Fjármálaeftirlitið og gjaldeyriseftirlit Seðlabanka Íslands, boðaði til blaðamannafundar 29. janúar 2010. Fyrir hönd þessara stofnana voru á fundinum saksóknari efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra, forstjóri Fjármálaeftirlitsins og forstöðumaður gjaldeyriseftirlits Seðlabanka Íslands. Í máli saksóknara kom meðal annars fram að þau brot sem væru til rannsóknar vörðuðu fyrst og fremst ólögmæta miðlun á gjaldeyri. Það væri háð leyfi Seðlabanka Íslands að hafa milligöngu um miðlun gjaldeyris og viðskiptin sem um ræddi væru umfangsmikil og líkleg til að hafa haft neikvæð áhrif á tilraunir stjórnvalda og Seðlabanka Íslands til að vinna gegn veikingu krónunnar. Sagði saksóknari sterkar grunsemdir um að brotin væru með þessum hætti, en rannsókn málsins beindist að félaginu B AB sem skrásett væri í Svíþjóð og fjórum Íslendingum, sem saksóknari vildi ekki nafngreina. Væru þessir menn með skráð lögheimili erlendis og taldir raunverulegir eigendur félagsins með stjórn þess á hendi þótt tveir erlendir einstaklingar væru skráðir eigendur. Aðspurður í kjölfarið um hvort lögheimili sakborninga hefði áhrif á stöðu þeirra við rannsóknina svaraði saksóknari að hann teldi svo ekki vera. Rannsóknaraðilar teldu brotin hafa átt sér stað, en þó yrði að hafa þann fyrirvara að rannsókn stæði yfir og ekkert hefði enn verið sannað. Á fundinum kom einnig fram að fyrr sama dag hefði lögregla gert leit á heimilum fjórmenninganna og starfsstöð félagsins og að unnið hefði verið að því að tryggja upptöku ávinnings af ætluðum brotum með kyrrsetningum hérlendis og erlendis. Þrír væru í haldi og í yfirheyrslum en lögregla hefði mælt sér mót við þann fjórða sama dag. Hinn 2. febrúar 2010 veitti saksóknari viðtal við Morgunblaðið þar sem meðal annars kom fram það álit hans að sakborningar hefðu virst gera sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna en rannsóknaraðilar væru ekki á þeirri skoðun.   Með samkomulagi ríkislögreglustjóra og áfrýjanda var kyrrsetningargerð hjá áfrýjanda endurupptekin 18. maí 2011 og aflétt kyrrsetningu af tveimur þeirra fasteigna sem áður höfðu verið kyrrsettar. Þess í stað voru kyrrsettir fjármunir sem lagðir höfðu verið til viðbótar inn á annan áður kyrrsettan bankareikning jafnframt sem kyrrsettur var eignarhluti eiginkonu hans í tilgreindri fasteign en eignarhluti áfrýjanda í þeirri fasteign hafði áður verið kyrrsettur. Með dómi 25. janúar 2012 í máli nr. 682/2011 felldi Hæstiréttur kyrrsetninguna úr gildi með þeim rökum að dráttur á rannsókn málsins hefði verið í bága við 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 2. og 3. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008. 3 Embætti sérstaks saksóknara tók við rannsókn málsins 1. september 2011 við sameiningu efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra og embættis sérstaks saksóknara. Hinn 14. júní 2012 voru áfrýjandi og aðrir grunaðir yfirheyrðir í annað sinn við rannsókn málsins og á ný 29. nóvember 2012. Rannsókn lauk hjá embætti sérstaks saksóknara 22. janúar 2013. Hinn 22. mars 2013 var ákæra gefin út á hendur áfrýjanda og áðurnefndum þremur mönnum og þann sama dag var aftur kyrrsettur hlutur áfrýjanda í tilgreindri fasteign fyrir kröfu að fjárhæð allt að 164.000.000 króna. Með ákærunni var áfrýjanda og meðákærðu gefið að sök að hafa í sameiningu á tímabilinu 25. mars til 2. nóvember 2009 haft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi án lögmætrar heimildar eða leyfis frá Seðlabanka Íslands. Með því voru þeir taldir hafa brotið gegn 1. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1992, sbr. 186. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, að því er tók til tímabilsins 25. mars til 13. júlí 2009, en frá þeim tíma og til 2. nóvember sama ár var háttsemin sögð varða við 1. mgr. 8. gr., sbr. 3. tölulið 16. gr., laga nr. 87/1992, sbr. 3. gr. laga nr. 73/2009 um gjaldeyrismál. Jafnframt var þeim gefið að sök að hafa á sama tímabili staðið að ólögmætum gjaldeyrisviðskiptum vegna fjármagnshreyfinga á milli landa með úttektum af reikningum í íslenskum krónum í fjármálafyrirtækjum hér á landi. Var þessi háttsemi sögð varða við 4. mgr. 1. gr., sbr. 13. gr., reglna nr. 1130/2008, sbr. 1. mgr., sbr. 5. mgr., bráðabirgðaákvæðis I og 16. gr. áðurnefndra laga um gjaldeyrismál vegna tímabilsins 25. mars 2009 til og með 30. október sama ár, en vegna tímabilsins 31. október til 2. nóvember sama ár hafi þessi háttsemi varðað við 2. og 3. gr., sbr. 16. gr., reglna nr. 880/2009, sbr. sömu málsgrein bráðabirgðaákvæðis I í lögum nr. 87/1992. Samkvæmt úrskurði héraðsdóms 14. mars 2014 var sakamálinu vísað frá dómi með þeim rökum að ákæran væri of óskýr til að dómur yrði lagður á málið. Með dómi Hæstaréttar 4. apríl 2014 í máli nr. 206/2014 var frávísunarúrskurðurinn felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar með vísan til þess að ákæran uppfyllti skilyrði c. liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Við fyrirtöku málsins á ný í héraði 5. maí 2014 lagði ákæruvaldið fram bókun þar sem tekið var fram að lögáskilið samþykki ráðherra hefði ekki legið fyrir við setningu framangreindra reglna nr. 1130/2008. Vegna þessa annmarka gætu reglurnar ekki talist viðhlítandi refsiheimild og væri því fallið frá heimfærslu háttsemi ákærðu til þeirra. Þá var jafnframt bókuð sú yfirlýsing ákæruvalds að hið sama ætti við um reglur nr. 880/2009. Einskorðuðust sakargiftir í málinu því við brot gegn 1. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1992 og þá verknaðarlýsingu sem lá þeirri heimfærslu til grundvallar, þannig að framangreindum fjórum einstaklingum var gefið að sök að hafa í sameiningu á tímabilinu 25. mars 2009 til 2. nóvember 2009 haft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi „án lögmætrar heimildar eða leyfis frá Seðlabanka Íslands.“ Hinn 18. desember 2014 voru áfrýjandi og meðákærðu sýknaðir af því ákæruatriði sem eftir stóð. Í niðurstöðu dómsins kom fram að áfrýjandi og meðákærðu hefðu átt gjaldeyrisviðskipti með því að kaupa íslenskar krónur af erlendum fjármálafyrirtækjum fyrir erlendan gjaldeyri sem mótaðilar þeirra hefðu lagt inn á gjaldeyrisreikning í nafni B AB í Svíþjóð. Krónurnar hefðu síðan verið lagðar inn á bankareikning félagsins hér á landi og þaðan inn á bankareikning sem mótaðilinn hefði stofnað hér. Í því hefðu hin eiginlegu gjaldeyrisviðskipti falist og þau viðskipti ekki farið fram hér á landi. Því væri ekki fullnægt skilyrði refsiábyrgðar samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1992 að viðskiptin færu fram hér á landi. Ákæruvaldið áfrýjaði dóminum til Hæstaréttar, 14. janúar 2015 en féll frá áfrýjuninni 18. febrúar 2016 eins og áður segir. Hinn 23. þess mánaðar veitti vararíkissaksóknari viðtal í Ríkisútvarpinu þar sem kom fram að fallið hefði verið frá áfrýjun málsins því líklegt hefði þótt að sakir væru fyrndar. Hefði fjárskortur og mannekla rannsóknaraðila meðal annars orðið til þess að málið dróst á langinn. Einnig hefði mun vægari hluti sakargiftanna staðið eftir þegar sá hluti sem varðaði brot gegn gjaldeyrishöftum hefði fallið niður vegna mistaka Seðlabanka Íslands sem ekki hefði fengið lögboðið samþykki viðskiptaráðherra fyrir setningu reglna sinna um gjaldeyrishöft. III 1 Samkvæmt 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, skal hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð. Ákvæðið er efnislega samhljóða 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994, en vísað er til þessa ákvæðis í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995. Í 2. mgr. 18. gr. laga nr. 88/2008 er kveðið á um það hlutverk ákærenda að tryggja, í samvinnu við lögreglu, að þeir sem afbrot fremja verði beittir lögmæltum viðurlögum. Einnig segir að þeir taki ekki við fyrirmælum frá öðrum stjórnvöldum um meðferð ákæruvalds nema sérstaklega sé kveðið á um það í lögum. Þá er í 3. mgr. greinarinnar mælt fyrir um hlutlægnisskyldu ákærenda með þeim hætti að þeir skuli vinna að því að hið sanna og rétta komi í ljós og gæta jafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknu og sektar. Þeim ber jafnframt að hraða meðferð mála eftir því sem kostur er.  Loks segir í 4. mgr. greinarinnar að ákærendur séu bundnir þagnarskyldu samkvæmt X. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Tekur þetta til upplýsinga um einkahagi manna sem eðlilegt er að leynt fari, upplýsinga sem varða starfshætti ákæruvalds og lögreglu og fyrirhugaðar aðgerðir í þágu rannsóknar, og annarra upplýsinga sem leynt skulu fara samkvæmt lögum, stjórnvaldsfyrirmælum eða eðli máls. Þótt upplýsingalög nr. 140/2012 gildi ekki um rannsókn sakamáls eða saksókn, sbr. 1. mgr. 4. gr. þeirra, og réttur almennings til upplýsinga nái almennt ekki til slíkra upplýsinga sem að framan greinir verður með hliðsjón af rétti almennings til að taka við upplýsingum samkvæmt 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, að líta svo á að eðlilegur hluti starfs yfirmanna lögreglu og ákæruvalds sé að gera fjölmiðlum nokkra grein fyrir stöðu máls meðan á rannsókn þess stendur og þeim ákvörðunum sem teknar eru, sbr. til hliðsjónar dóm mannréttindadómstóls Evrópu 24. janúar 2017 í máli Paulikas gegn Litháen og þá dóma sem þar er vísað til. Fer það þó nokkuð eftir eðli mála hverju sinni og hversu mjög málefni telst eiga erindi við almenning, en gæta verður nauðsynlegs skýrleika og varfærni í yfirlýsingum svo ummæli teljist ekki andstæð framangreindri meginreglu 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt framansögðu er unnt að dæma sökuðum manni miskabætur vegna yfirlýsinga ákæruvalds á þeim grunni að hann hafi við rannsókn og meðferð máls orðið fyrir ólögmætri meingerð, sem beinst hefur gegn frelsi, friði, æru eða persónu hans, sbr. b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Verður í því tilliti að líta til efnis yfirlýsinga ákæruvalds með hliðsjón af aðstæðum hverju sinni, af hvaða tilefni þær eru settar fram og hvernig og í hvaða samhengi það er gert. Þannig er greinarmunur á ummælum þar sem fullyrt er að sakborningur sé sekur um ákveðinn verknað og ummælum þar sem lýst er grunsemdum um að hann hafi framið verknaðinn. Ummæli af fyrrnefnda taginu hafa verið talin fara í bága við meginreglu 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, en ummæli af síðarnefndum toga ekki. Eðli máls samkvæmt hvílir sérstaklega rík skylda á handhafa ákæruvalds að gæta orða sinna í þessum efnum, sbr. meðal annars dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 6. febrúar 2007 í máli Garycki gegn Póllandi. Ummæli saksóknara á blaðamannafundinum 29. janúar 2010, sem áfrýjandi vísar sérstaklega til, fólust í svari við spurningu blaðamanns um hvort lögheimili sakborninga hefði áhrif á stöðu þeirra við rannsóknina. Samkvæmt nýju og mikið leiðréttu endurriti, sem lagt hefur verið fyrir Hæstarétt, sagði saksóknari: „Ég sé það ekki að það geri það, það er ekki hefur ekki áhrif á hugsanlega refsiábyrgð og brot þessi teljast vera að okkar áliti alla vega, teljist þau sönnuð og ég vill nú hafa alltaf þennan fyrirvara og við erum að tala um mál sem er í rannsókn og það er ekki búið að sanna neitt og grunsemdir og annað slíkt. En þá eru þau talin vera fullframin á Íslandi. Með því að skila að sem sagt að viðskiptunum ljúki með því að íslenskum krónum sé skilað til Íslands til íslenskra aðila. Þar af leiðandi séu brot framin á Íslandi og sé þá í rauninni ekki atriði, skipti þá ekki máli hvort það eru íslenskir menn með lögheimili hér eða erlendis eða erlendir aðilar sem fremji brotin.“ Þótt nafn félagsins B AB hafi komið fram á blaðamannafundi sem haldinn var á sama degi og umfangsmiklar rannsóknaraðgerðir gegn áfrýjanda hófust viðhafði saksóknari afdráttarlaust þá fyrirvara er lög bjóða um ætlaða sekt ónafngreindra manna sem tengdust því félagi og tók fram að sök hefði ekki verið sönnuð. Að þessu gættu og í ljósi þess að rannsóknin varðaði þjóðfélagsmál sem átti brýnt erindi við almenning verður ekki talið að næg efni séu til að dæma áfrýjanda miskabætur vegna þessara ummæla. Þá voru ummæli sem Morgunblaðið hafði eftir saksóknara 2. febrúar 2010 svofelld: „Þeir virðast hafa gert sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna en við erum á þeirri skoðun að svo hafi ekki verið.“ Skilja verður ummælin svo að hér sé saksóknari að veita almenningi innsýn í rannsókn málsins eins og hún þá stóð og gengu ummælin ekki lengra en að fela það í sér að lýsa því viðhorfi að fyrir hendi væru grunsemdir lögreglu um brot, án þess að staðhæft væri að refsivert brot hefði verið framið. Í því ljósi verður ekki talið að ummælin séu þess eðlis að leiði til bótaskyldu stefnda. Loks koma til skoðunar eftirfarandi ummæli saksóknarans í viðtali við Ríkisútvarpið 23. febrúar 2016: „Auðvitað tók þessi rannsókn miklu lengri tíma en að var stefnt. Og í ljósi þess að þá teljum við að miklar líkur séu á því að Hæstiréttur myndi telja þetta vera fyrnt, þessar sakir. Og að það sé þá réttara í ljósi allrar meðferðar málsins að láta hér við sitja.“ Hér er þess að gæta að áfrýjun máls felur einatt í sér að dómi sé ekki unað. Jafnframt vísaði saksóknari til þess að mun vægari hluti sakargifta hefði staðið eftir sökum þess að ákæra vegna brota gegn gjaldeyrishöftum hefði fallið niður vegna mistaka Seðlabanka Íslands sem ekki hefði fengið lögboðið samþykki viðskiptaráðherra fyrir setningu reglna sinna um gjaldeyrishöft. Í þessu samhengi verður hvorki talið að fyrrgreind ummæli hafi falið í sér fullyrðingu um sekt áfrýjanda né að þau séu að öðru leyti því marki brennd að skylda stefnda til greiðslu miskabóta hafi stofnast vegna þeirra. 2 Svo sem áður greinir unir áfrýjandi niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um dæmdar miskabætur samkvæmt 246. gr. laga nr. 88/2008, vegna rannsóknaraðgerða sem áttu sér stað samkvæmt IX. til XIII. kafla laganna. Eftir stendur því krafa hans um skaðabætur fyrir fjártjón, vegna kyrrsetningar og haldlagningar reiðufjár á bankainnstæðum. Áfrýjandi byggir á því að honum beri bætur vegna haldlagningar og kyrrsetningar reiðufjár á hlutlægum grunni samkvæmt 246. gr. laga nr. 88/2008. Telur hann rétt að líta með tilgreindum hætti til laga nr. 38/2001 sem viðmiðs fyrir meðalhófsbætur vegna missis afnota reiðufjár, að virtri 1. mgr. 42. gr. laga nr. 31/1990 sem mælir fyrir um að bætur megi dæma að álitum vegna kyrrsetningar er fellur niður ef ljóst þykir að fjárhagslegt tjón hafi orðið, en ekki er unnt að sanna fjárhæð þess. Eins og áður greinir liggur fyrir að rannsókn sú sem fór fram á starfsemi áfrýjanda og samstarfsfélaga hans á vettvangi B AB laut að afar umfangsmikilli milligöngu um gjaldeyrisviðskipti án þess að aflað hefði verið heimildar Seðlabanka Íslands samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1992. Töldu stjórnvöld að starfsemi áfrýjanda og annarra sem að málinu komu græfi verulega undan því markmiði laganna að tryggja að skilaskyldur gjaldeyrir bærist til landsins. Þótt skilyrði hafi verið til að grípa til þeirra rannsóknaraðgerða og tryggingaráðstafana sem um ræðir, og komu í kjölfar úrskurða dómstóls, ber stefndi eigi að síður hlutlæga ábyrgð á þeim samkvæmt 1. og 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008. Þó má lækka bætur eða fella þær niður sýni stefndi fram á að áfrýjandi hafi valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfu sína á, sbr. síðari málslið 2. mgr. 246. gr. laganna. Á það verður ekki fallist með stefnda að áfrýjandi hafi valdið eða stuðlað að því að fjármunir hans voru kyrrsettir og haldlagðir þann tíma sem um ræðir. Eru því ekki efni til að fella niður eða lækka bætur til hans af þeim sökum. Eftir sem áður ber honum að sanna fjártjón sitt vegna þessara aðgerða.        Hjá áfrýjanda voru kyrrsettir tveir bankareikningar með innstæðu samtals að fjárhæð tæpar fjórar milljónir króna auk þess sem haldlagður var reikningur hans með rúmlega sex milljón krónum. Við endurupptöku kyrrsetningar 18. maí 2011 voru svo 10 milljón krónur til viðbótar lagðar inn á annan hinna kyrrsettu reikninga. Kyrrsetningargerðir þessar voru loks felldar úr gildi með framangreindum dómi Hæstaréttar 25. janúar 2012 í máli nr. 682/2011 og verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að haldlagningunni hafi verið aflétt á sama tíma. Fallist er á með áfrýjanda að þeir innlánsvextir sem lögðust á hið haldlagða og kyrrsetta fé þann tíma sem um ræðir hafi ekki veitt honum fulla bót og nægilega sé í ljós leitt að hann hafi orðið fyrir frekara fjártjóni vegna þessara aðgerða. Í lögum er ekki að finna ákvæði er kveða beinlínis á um hvernig reikna skuli fjárhæð bóta í tilviki sem þessu. Verða bætur því ákveðnar að álitum eftir ólögfestum reglum skaðabótaréttar og að virtum ákvæðum 42. gr. laga nr. 31/1990 um heimild til að ákveða bætur á þeim grunni. Þótt ákvæði laga nr. 38/2001 eigi samkvæmt efni sínu ekki við um kröfu sem þessa má við ákvörðun bóta líta til ákvæða 4. gr. laganna um almenna vexti á útlánum, að teknu tilliti til þeirra innlánsvaxta sem lögðust á innstæður þessar umrætt tímabil, en stefndi hefur ekki vefengt tölulega útreikninga áfrýjanda þar að lútandi. Að þessu virtu verða bætur ákveðnar 600.000 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. mars 2017 til greiðsludags, en nefndan dag var mánuður frá höfðun málsins. 3           Kröfu sína um bætur fyrir atvinnutjón reisir áfrýjandi á því að saknæm háttsemi lögreglu og ákæruvalds við rannsókn og meðferð sakamálsins hafi leitt til þess að sér hafi ekki verið unnt að fá atvinnu við hæfi. Hafi rannsókn verið haldið áfram þrátt fyrir vitneskju þessara aðila um að framangreindar reglur nr. 1130/2008 hefðu ekki getað orðið grundvöllur refsiábyrgðar. Annars vegar hafi falist í reglunum ólögmætt framsal lagasetningarvalds til handa Seðlabanka Íslands og hins vegar hafi skort á samþykki viðskiptaráðherra fyrir útgáfu þeirra. Að þessu fengnu hafi einungis staðið eftir ætlað brot hans gegn 8. gr. laga nr. 87/1992. Grunsemdir um það brot hefðu ekki átt að kalla á viðamikla rannsókn, enda ætíð legið fyrir að viðskiptin sem um ræðir hefðu átt sér stað erlendis og ekki verið háð samþykki Seðlabanka Íslands. Miðar áfrýjandi kröfu sína við tímabilið frá og með febrúar 2011 til og með apríl 2012 og takmarkar hana við aðgerðir lögreglu og ákæruvalds, en ekki annarra stjórnvalda.           Maður sem sakaður hefur verið um refsiverða háttsemi á ekki einvörðungu rétt á bótum á grundvelli hinnar hlutlægu bótareglu í 246. gr. laga nr. 88/2008, heldur getur hann einnig átt slíkan rétt eftir almennu sakarreglunni, sbr. til hliðsjónar meðal annars dóm Hæstaréttar 6. maí 2009 í máli nr. 445/2008. Skilyrði þess að slíkri ábyrgð verði komið fram eru þó að lögreglumenn eða handhafar ákæruvalds hafi valdið sökuðum manni tjóni sem rakið verður til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi sem stefndi ber ábyrgð á og fellur ekki undir gildissvið XXXIX. kafla laga nr. 88/2008 um bætur vegna sakamáls, sbr. dóm Hæstaréttar 6. mars 2019 í máli nr. 27/2018. Verður jafnframt að líta til þess að lögregla og handhafar ákæruvalds njóta að lögum verulegs sjálfstæðis við ákvörðun um rannsókn og höfðun refsimáls, sbr. III. og VII. kafla laga nr. 88/2008. Sætir mat þeirra um það ekki endurskoðun dómstóla, sbr. dóma Hæstaréttar 8. maí 2008 í máli nr. 207/2008 og 20. desember 2018 í máli nr. 30/2018.              Í málinu hefur komið fram að snemma árs 2011 var haldinn fundur í dómsmála- og mannréttindaráðuneytinu með ríkissaksóknara, ríkislögreglustjóra og fulltrúa frá Seðlabanka Íslands, meðal annars til undirbúnings sameiningar efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra og embættis sérstaks saksóknara 1. september það ár. Á fundinum mun meðal annars hafa verið rætt hvort reglur nr. 1130/2008 fælu í sér of víðtækt framsal lagasetningarvalds. Á hinn bóginn hefur ekkert komið fram um að þar hafi verið upplýst að ráðherra hefði ekki samþykkt reglur þessar. Þá er í gögnum málsins bréf sérstaks saksóknara 7. apríl 2014 til verjenda ákærðu í framangreindu sakamáli þar sem fram kemur að embættið hafi um haustið 2011 óskað eftir upplýsingum frá gjaldeyriseftirliti seðlabankans um lögáskilin samþykki ráðherra fyrir reglusetningu bankans um gjaldeyrismál. Hafi embættið fengið þau munnlegu svör frá bankanum að formlegar staðfestingar fyrir reglunum hefðu ætíð legið fyrir. Embættið hafi ekki séð ástæðu til að vefengja þau svör en vegna dómsmeðferðar í sakamálinu talið rétt að afla formlegra og skriflegra upplýsinga þar um. Í fyrstu hafi svör bankans gefið til kynna að samþykki ráðherra fyrir reglum um málefnið hafi legið fyrir, en samkvæmt síðasta svari bankans 27. janúar 2014 hafi ekki fundist formleg staðfesting ráðherra fyrir reglum nr. 1130/2008.           Samkvæmt þessu og öðrum gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að lögregla og ákæruvald hafi ekki fengið upplýsingar um skort á samþykki ráðherra fyrir reglum nr. 1130/2008 fyrr en eftir að áfrýjandi hóf störf á ný hjá fyrirtæki á fjármálamarkaði. Fékk lögregla og ákæruvald því ekki vitneskju um þetta fyrr en að liðnu framangreindu tímabili sem áfrýjandi miðar kröfu sína við. Ber honum þegar af þeim sökum ekki bætur á þeim grunni.           Ekki verður heldur fallist á með áfrýjanda að lögregla eða handhafar ákæruvalds hafi sýnt af sér skaðabótaskylt gáleysi við að ganga ekki harðar fram eftir réttum upplýsingum frá Seðlabanka Íslands eða viðskiptaráðherra um hvort framangreindar reglur sem birtar höfðu verið skorti lögboðið samþykki ráðherra. Enn síður verður talið að saknæm háttsemi lögreglu og ákæruvalds hefði getað falist í áframhaldandi rannsókn á brotum gegn reglunum enda um að ræða efnislegt atriði sem útkljáð yrði með dómi.           Samkvæmt því sem rakið hefur verið fer einnig fjarri að fallist verði á með áfrýjanda að rannsókn sú er laut að brotum gegn 8. gr. laga nr. 87/1992 og leiddi til ákæru geti hafa falið í sér skaðabótaskylda háttsemi gagnvart honum. Verður stefndi því sýknaður af kröfu áfrýjanda um bætur vegna atvinnutjóns. 4           Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest.           Stefndi verður dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:         Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, A, 600.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. mars 2017 til greiðsludags.           Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu óröskuð.           Stefndi greiði áfrýjanda 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.                         Dómur Landsréttar 11. október 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen og Oddný Mjöll Arnardóttir og Arngrímur Ísberg, settur landsréttardómari. Málsmeðferð og dómkröfur aðila Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 25. október 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 2. október 2018 í málinu nr. E-508/2017. Aðaláfrýjandi krefst sýknu af öllum kröfum stefnda. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Gagnáfrýjandi skaut málinu til Landsréttar fyrir sitt leyti 22. nóvember 2018. Hann krefst þess að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum 65.092.540 krónur auk nánar tilgreindra dráttarvaxta. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti líkt og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. Málsatvik og sönnunarfærsla Hinn 11. nóvember 2009 tilkynnti Seðlabanki Íslands Fjármálaeftirlitinu, í samræmi við þágildandi ákvæði laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, að grunur væri um að sænskt félag með heitinu B AB og fjórir nafngreindir menn, þar á meðal gagnáfrýjandi, hefðu brotið á nánar tilgreindan hátt gegn þeim lögum og reglum nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál, en þær hafi bankinn gefið út 15. desember 2008 og fengið birtar í B-deild Stjórnartíðinda. Á grundvelli þessarar tilkynningar sendi Fjármálaeftirlitið kæru 19. nóvember 2009 til þáverandi efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra sem tók málið til rannsóknar í janúar 2010. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2010 var að kröfu efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra heimiluð húsleit í húsnæði að [...], Kópavogi, sem sagt var vera starfsaðstaða B AB og tengdra félaga og á heimilum og í fasteignum þeirra fjögurra manna er rannsókn beindist að, þar á meðal gagnáfrýjanda. Sama dag var jafnframt heimiluð haldlagning og rannsókn gagna í vörslum Símans hf. er vörðuðu sömu aðila. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 29. sama mánaðar var enn fremur heimiluð leit í bifreiðum í eigu eða umráðum fjórmenninganna, þar af voru tvær bifreiðar í umráðum gagnáfrýjanda. Sama dag kyrrsetti sýslumaðurinn í Reykjavík að kröfu ríkislögreglustjóra eignarhlut gagnáfrýjanda í þremur fasteignum og innstæðu á tveimur bankareikningum hans til tryggingar kröfu að fjárhæð 42.610.000 krónur. Þá haldlagði efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra innstæðu á einum bankareikningi til viðbótar. Gagnáfrýjandi var handtekinn 29. janúar 2010 og þann dag fór fram húsleit á heimili hans á grundvelli áðurnefnds úrskurðar. Þennan sama dag boðaði efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra til blaðamannafundar í samstarfi við Fjármálaeftirlitið og gjaldeyriseftirlit Seðlabanka Íslands þar sem greint var frá þeim rannsóknaraðgerðum sem að framan greinir. Á fundinum kom fram að rannsóknin væri nýhafin og beindist að hinu sænska félagi, sem var nafngreint, og fjórum einstaklingum hér á landi sem væru taldir tengjast félaginu, ætluðum brotum þeirra var lýst og hugsanlegri refsiábyrgð sem og áhrifum brotanna á gjaldeyrisstöðugleika í landinu. Fram kom að sterkar grunsemdir væru fyrir hendi af hálfu lögregluyfirvalda um brot á áðurnefndum lögum og reglum um gjaldeyrismál. Sagði þáverandi yfirmaður efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra meðal annars að lögregluyfirvöld teldu brot þessara fjögurra einstaklinga „sönnuð en ég vil hafa alltaf þennan fyrirvara að við erum að tala um mál í rannsókn og grunsemdir og annað slíkt“. Í viðtali við Morgunblaðið 2. febrúar 2010 var haft eftir yfirmanninum að þessir fjórir einstaklingar „virðast hafa gert sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna en við erum á þeirri skoðun að svo hafi ekki verið“. Sama dag og framangreindar húsleitir og blaðamannafundur fóru fram var tekin skýrsla af gagnáfrýjanda. Með samkomulagi efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra og gagnáfrýjanda var framangreind kyrrsetningargerð endurupptekin 18. maí 2011 og aflétt kyrrsetningu af tveimur þeirra fasteigna sem áður höfðu verið kyrrsettar, en þess í stað kyrrsett öll innstæða á tilteknum bankareikningi gagnáfrýjanda og eignarhluti eiginkonu gagnáfrýjanda í þriðju fasteigninni. Í framhaldi af því að lög nr. 82/2011 um breytingu á lögum nr. 135/2008 um embætti sérstaks saksóknara öðluðust gildi 1. september 2011 tók það embætti við rannsókn málsins. Með dómi Hæstaréttar 25. janúar 2012 í máli nr. 682/2011 var fallist á kröfu gagnáfrýjanda um að ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 29. janúar 2010 og 18. maí 2011, um að kyrrsetja áðurgreindar eignir gagnáfrýjanda, yrði felld úr gildi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að tvö ár og rúmir tveir mánuður væru liðnir frá því að kæra Fjármálaeftirlitsins barst efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra. Gripið hefði verið til nokkuð umfangsmikilla rannsóknaraðgerða og tryggingarráðstafana í lok janúar 2010. Í framhaldi af því hefði verið tekin skýrsla af einu vitni en síðan hefði ekki verið aflað gagna í þágu rannsóknarinnar ef frá væru taldar skýrslur sem teknar voru af sjö mönnum snemma árs 2011. Hefði sérstakur saksóknari ekki gert það líklegt að ekki hefði mátt ljúka úrvinnslu rannsóknargagna á mun skemmri tíma en embættið hefði haft til þess. Taldi Hæstiréttur að þessi dráttur á rannsókn málsins væri með þeim hætti að færi í bága við 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.  Sérstakur saksóknari gaf út ákæru á hendur fjórmenningunum 22. mars 2013. Sama dag var að kröfu embættisins kyrrsettur á ný eignarhlutur gagnáfrýjanda í nánar tiltekinni fasteign til tryggingar kröfu að fjárhæð allt að 164.000.000 króna. Undir rekstri framangreinds sakamáls fyrir héraðsdómi leitaði embætti sérstaks saksóknara að gefnu tilefni upplýsinga Seðlabanka Íslands um hvernig aflað hefði verið þess samþykkis ráðherra fyrir setningu reglna nr. 1130/2008 sem áskilið var í ákvæði til bráðabirgða við lög nr. 87/1992, svo sem þeim hafði verið breytt með lögum nr. 134/2008. Samkvæmt svari bankans fannst engin formleg staðfesting ráðherra á reglum þessum. Í framhaldi af því féll ákæruvaldið frá sakargiftum sem vörðuðu brot gegn reglum Seðlabanka Íslands en hélt málinu að öðru leyti áfram í óbreyttu horfi. Með dómi héraðsdóms Reykjaness 18. desember 2014 var gagnáfrýjandi sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Ríkissaksóknari áfrýjaði dómnum 14. janúar 2015, en féll frá áfrýjuninni 18. febrúar 2016, einu ári og rúmum einum mánuði síðar. Málið var síðan fellt niður fyrir Hæstarétti 19. febrúar 2016. Í viðtali við Ríkisútvarpið 23. febrúar 2016 greindi vararíkissaksóknari frá því að ástæða þess að fallið var frá áfrýjun málsins væri sú að miklar líkur væru á því að sakir málsins yrðu taldar fyrndar. Við aðalmeðferð málsins í héraði gaf gagnáfrýjandi aðilaskýrslu og greindi frá því að málið hefði haft mikil og þungbær áhrif á sig. Þá komu eftirtalin vitni fyrir héraðsdóm: Hreiðar Eiríksson, fyrrverandi starfsmaður Seðlabanka Íslands, Valtýr Sigurðsson, fyrrverandi ríkissaksóknari, Finnur Þór Vilhjálmsson, saksóknari við embætti héraðssaksóknara, áður saksóknari við embætti sérstaks saksóknara og Helgi Magnús Gunnarsson, vararíkissaksóknari og fyrrverandi yfirmaður efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra. Hreiðar og Valtýr báru að á fundi sem haldinn var í dóms- og mannréttindaráðuneyti snemma árs 2011 hafi áhyggjur Seðlabanka Íslands af reglum nr. 1130/2008 sem refsiheimild komið til tals. Í vætti Finns kom fram að þegar mál B AB og fjórmenninganna kom frá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra í september 2011 hafi enn átt eftir að vinna mikið í því. Helgi Magnús bar að vegna manneklu hjá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra hefði rannsókn málsins farið að „haltra“. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti gaf Elvar Rúnarsson, starfsmaður Íslandsbanka hf., vitnaskýrslu og bar að hann hefði hvatt gagnáfrýjanda til að sækja um starf „forstöðumanns stýringa eigna VÍB“ en þar sem hann hefði haft réttarstöðu grunaðs manns hafi hann ekki komið til greina í starfið. Niðurstaða Í máli þessu krefst gagnáfrýjandi meðal annars skaðabóta á grundvelli þágildandi 228. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú 246. gr. sömu laga, vegna rannsóknaraðgerða sem hann sætti af hendi lögreglu og sérstaks saksóknara á tímabilinu 29. janúar 2010 til 18. febrúar 2016, þegar aflétt var síðari kyrrsetningu eigna gagnáfrýjanda. Fólust þessar aðgerðir í handtöku, leit á heimili, skrifstofu, í íbúð, bílskúr og tveimur bifreiðum í umráðum gagnáfrýjanda, haldlagningu og rannsókn gagna frá Símanum hf., kyrrsetningu á eignum í tvígang og haldlagningu innstæðu á bankareikningi. Samkvæmt 1. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 á maður, sem borinn hefur verið sökum í sakamáli, rétt til bóta úr hendi aðaláfrýjanda samkvæmt 2. mgr. ef mál hans hefur verið fellt niður eða hann verið sýknaður með endanlegum dómi án þess að það hafi verið gert vegna þess að hann var talinn ósakhæfur. Í 2. mgr. sömu greinar er tekið fram að dæma skuli bætur vegna aðgerða eftir IX. til XIV. kafla laganna ef skilyrði fyrstu málsgreinarinnar eru fyrir hendi. Þar er þó einnig tekið fram að fella megi niður bætur eða lækka þær ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum, sem krafa hans er reist á. Í málinu liggur fyrir að gagnáfrýjandi sætti framangreindum aðgerðum samkvæmt IX. til XIII. kafla laga nr. 88/2008 í þágu rannsóknar á sakamáli, þar sem hann var sýknaður með endanlegum dómi. Hann á því rétt til skaðabóta úr hendi aðaláfrýjanda nema því aðeins að telja megi hann sjálfan hafa valdið eða stuðlað að þeim. Aðaláfrýjandi hefur í málatilbúnaði sínum vísað til þess að rannsókn málsins hafi ekki verið tilhæfulaus. Málið hafi horft þannig við lögreglu að rökstuddur grunur hafi verið um að starfsemi B AB hafi verið andstæð lögum nr. 87/1992 og reglum Seðlabanka Íslands nr. 1130/2008. Starfsemi félagsins hafi verið umfangsmikil og til þess fallin að torvelda stjórnvöldum að ná markmiðum sínum í gjaldeyrismálum og tryggja að skilaskyldur gjaldeyrir skilaði sér til landsins. Gagnáfrýjandi hafi jafnframt ekki leitast við að upplýsa málið. Hann hafi í yfirheyrslu hjá lögreglu 29. janúar 2010 veitt litlar upplýsingar, neitað að tjá sig um sakarefnið og gefið ótrúverðugar skýringar á fjármagnsflutningum milli reikninga í sinni eigu og B AB. Í síðari tveimur yfirheyrslum hafi hann neitað að tjá sig. Hann hafi því sjálfur stuðlað að upphafsaðgerðum lögreglu gegn sér. Við meðferð máls ákæruvaldsins gegn gagnáfrýjanda fyrir Héraðsdómi Reykjaness komu tveir starfsmenn Seðlabanka Íslands fyrir dóm og báru að þeim hefði borist tilkynning frá Skandinaviska Enskilda Banken AB um að bankinn hefði tekið B AB í viðskipti og að þau snerust um aflandsviðskipti með íslenskar krónur. Var því engin leynd yfir þeim viðskiptum, sem gagnáfrýjandi taldi frá upphafi lögleg, líkt og síðar var staðfest, hvað varðaði þá ákæruliði sem þá hafði ekki verið fallið frá, með endanlegum sýknudómi Héraðsdóms Reykjaness 18. desember 2014. Verður því ekki fallist á það með aðaláfrýjanda að tildrög rannsóknarinnar hafi verið með þeim hætti að gagnáfrýjandi hafi með háttsemi sinni valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem gripið var til. Þá verður framburður gagnáfrýjanda hjá lögreglu ekki einn og sér talinn leiða til þess að hann teljist hafa valdið eða stuðlað að upphafsaðgerðum lögreglu í skilningi 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008. Er þá einnig horft til þess að gagnáfrýjandi var fyrst yfirheyrður síðla dags 29. janúar 2010 þegar upphafsaðgerðir lögreglu í rannsókn málsins í formi leitar, haldlagningar gagna og kyrrsetningar á fjármunum höfðu þegar farið fram. Aðaláfrýjanda verður því gert að greiða gagnáfrýjanda miskabætur vegna rannsóknaraðgerða lögreglu samkvæmt IX. til XIII. kafla laga nr. 88/2008. Gagnáfrýjandi krefst jafnframt skaðabóta fyrir fjárhagstjón sem hann hafi orðið fyrir vegna kyrrsettra og haldlagðra peningaeigna. Samkvæmt 5. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 skal bæta fjártjón og miska samkvæmt lagagreininni ef því er að skipta. Gagnáfrýjandi hefur ekki lagt fram nein gögn sem varpa ljósi á umfang fjárhagslegs tjóns síns en kveður kröfu sína byggjast á mismun þeirra vaxta sem þær eignir báru meðan á kyrrsetningunni og haldlagningunni stóð og dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sem séu lögákveðnar meðalhófsbætur fyrir missi afnota af peningum. Til vara byggir hann á vaxtamun raunvaxta og vaxta samkvæmt 4. eða 8. gr. sömu laga. Ákvæði II. til IV. kafla laga nr. 38/2001 eiga ekki samkvæmt efni sínu við um kröfu vegna missis afnota af kyrrsettu eða haldlögðu fé og verður framangreind krafa gagnáfrýjanda um greiðslu bóta fyrir fjártjón því ekki á þeim byggð. Þá er óumdeilt í málinu að umræddir fjármunir báru vexti á meðan þeir voru kyrrsettir eða haldlagðir og gagnáfrýjandi hefur ekki gert sennilegt að hann hefði getað ávaxtað þá betur hefðu þeir staðið honum til frjálsrar ráðstöfunar. Kemur því heldur ekki til greina að honum verði dæmdar bætur að álitum á grundvelli 42. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., sbr. 2. mgr. 88. gr. laga nr. 88/2008.  Gagnáfrýjandi hefur jafnframt byggt á því að hann hafi ekki aðeins beðið tjón vegna aðgerða sem falla undir 246. gr. laga nr. 88/2008. Þannig krefst hann skaðabóta annars vegar vegna yfirlýsinga yfirmanns efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra á blaðamannafundi 29. janúar 2010 og í viðtali við Morgunblaðið 2. febrúar sama ár og hins vegar vegna ummæla vararíkissaksóknara er fram komu í viðtali sem birtist á vefsíðu Ríkisútvarpsins 23. febrúar 2016. Þá krefst hann skaðabóta vegna óhæfilegs dráttar málsins og vegna atvinnutjóns. Maður sem sakaður hefur verið um refsiverða háttsemi á ekki aðeins rétt á bótum úr hendi aðaláfrýjanda á grundvelli hinnar hlutlægu bótareglu 246. gr. laga nr. 88/2008, heldur einnig samkvæmt almennu sakarreglunni og reglunni um vinnuveitandaábyrgð. Skilyrði þess að bótaábyrgð verði dæmd er þó að lögreglumenn, handhafar ákæruvalds eða aðrir ríkisstarfsmenn hafi með ólögmætum og saknæmum hætti valdið honum tjóni. Sökuðum manni verða jafnframt aðeins dæmdar miskabætur á þessum grunni ef hann hefur orðið fyrir líkamstjóni af ásetningi eða stórfelldu gáleysi þess sem varð valdur að því, sbr. a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, eða ólögmætri meingerð sem beinst hefur gegn frelsi, friði, æru eða persónu hans, sbr. b-lið sömu málsgreinar. Gagnáfrýjandi kveður nánar tiltekin ummæli yfirmanns efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra á blaðamannafundi 29. janúar 2010, í Morgunblaðinu 2. febrúar sama ár og í Ríkisútvarpinu 23. febrúar 2016 hafa verið ólögmæt og saknæm og andstæð rétti gagnáfrýjanda til að teljast saklaus uns sekt er sönnuð, sbr. 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Endurrit af fyrrnefndum blaðamannafundi liggur fyrir í gögnum málsins. Þar er eins og áður er komið fram haft eftir yfirmanninum: „…brot þessi teljast vera að okkar áliti allavega teljast þau sönnuð en ég vil hafa alltaf þennan fyrirvara að við erum að tala um mál í rannsókn og grunsemdir og annað slíkt.“ Í gögnum málsins er einnig að finna afrit af viðtali við þennan sama yfirmann sem birtist í Morgunblaðinu 2. febrúar 2010 þar sem eftirfarandi er haft eftir honum: „Þeir virðast hafa gert sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna en við erum á þeirri skoðun að svo hafi ekki verið.“ Enn fremur liggur fyrir endurrit fréttar sem birtist á vefsíðu Ríkisútvarpsins 23. febrúar 2016 þar sem eftirfarandi er haft eftir vararíkissaksóknara um ástæður þess að málið var fellt niður fyrir Hæstarétti: „Auðvitað tók þessi rannsókn miklu lengri tíma en að var stefnt. Og í ljósi þess að þá teljum við að miklar líkur séu á því að Hæstiréttur myndi telja að þetta væri fyrnt þessar sakir.“ Ákvæði 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu felur bæði í sér rétt til að veita og taka við upplýsingum. Af þeim sökum hefur lögreglu og opinberum starfsmönnum verið talið heimilt að upplýsa almenning um rannsókn sakamála enda sé gætt meginreglunnar í 2. mgr. 6. gr. sáttmálans um að hver sá sem borinn er sökum skuli talinn saklaus uns sekt hans er sönnuð að lögum. Greinarmun verður að gera á ummælum þar sem fullyrt er að sakborningur sé sekur um tiltekinn verknað og ummælum þar sem lýst er grunsemdum um að hann hafi framið verknaðinn. Ummæli sem falla undir fyrrnefnda flokkinn hafa verið talin fara í bága við meginreglu 2. mgr. 6. gr. en ekki ummæli sem falla í síðarnefnda flokkinn, sbr. meðal annars dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 6. febrúar 2007 í máli Garycki gegn Póllandi. Meta verður efni tilvitnaðra yfirlýsinga, ekki aðeins með hliðsjón af orðalagi þeirra, heldur einnig hvar og hvernig þær eru settar fram, af hvaða tilefni og í hvaða samhengi. Þótt yfirmaður efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra komist svo að orði í hinni tilvitnuðu yfirlýsingu frá blaðamannafundinum 29. janúar 2010 að „brot þessi teljast að okkar áliti allavega teljast þau sönnuð …“ bætir hann við í beinu framhaldi að um sé að ræða grunsemdir og mál í rannsókn. Skilja verður ummælin svo að þar sé yfirmaðurinn að greina frá því mati lögregluyfirvalda að í málinu liggi fyrir nægar sannanir svo að leitt geti til sakfellingar fyrir dómi. Að því virtu verða þau ekki talin brjóta í bága við 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 26. mars 2002 í máli Butkevicius gegn Litháen. Hið sama á við um ummælin frá 2. febrúar 2010 þar sem yfirmaður efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra greinir beinlínis frá því að þeir aðilar sem til rannsóknar voru, þar á meðal gagnáfrýjandi, hafi gert sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna. Þá fer því fjarri að skilja megi ummælin frá 23. febrúar 2016, þar sem vararíkissaksóknari greinir frá ástæðu þess að málið var fellt niður fyrir Hæstarétti, svo að þar sé kveðið á um sekt gagnáfrýjanda. Gagnáfrýjandi krefst eins og fyrr segir skaðabóta vegna óhæfilegs dráttar málsins. Við mat á því hvort meðferð máls hafi dregist svo mikið að bótaskyldu varði verður að líta til þess að markmið rannsóknar er að upplýsa mál svo að unnt sé að taka ákvörðun um saksókn á eins traustum grundvelli og kostur er. Fyrir liggur að mál þetta var umfangsmikið í rannsókn svo sem fram kom meðal annars í skýrslu Finns Þórs Vilhjálmssonar fyrir héraðsdómi og ekki verður heldur fallist á að rannsóknin hafi verið án tilefnis. Þrátt fyrir það er til þess að líta að svo virðist sem málið hafi lítið verið rannsakað þegar það barst í september 2011 frá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra til hins nýstofnaða embættis sérstaks saksóknara, tæpum tveimur árum eftir að Fjármálaeftirlitið kærði gagnáfrýjanda til efnahagsbrotadeildarinnar, svo sem ráðið verður af framburði Finns og Helga Magnúsar Gunnarssonar fyrir héraðsdómi. Líkt og greinir í efnisgrein átta hér að framan var einnig staðfest með dómi Hæstaréttar 25. janúar 2012 í máli nr. 682/2011 að sá dráttur á rannsókn málsins sem þá var orðinn hefði verið með þeim hætti að færi í bága við 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þá hefur aðaláfrýjandi ekki skýrt ástæður þess að rúmt ár leið frá því að ríkissaksóknari áfrýjaði héraðsdóminum til Hæstaréttar þar til fallið var frá áfrýjuninni og þá án þess að málið hefði verið þingfest fyrir Hæstarétti. Var þó sérstök ástæða til að hraða meðferð málsins í ljósi framangreinds dóms Hæstaréttar 25. janúar 2012. Verður því fallist á með gagnáfrýjanda að meðferð málsins hafi dregist svo úr hömlu að telja verður hana fara gegn 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 og að í ljósi málsatvika felist í því brot gegn friði gagnáfrýjanda og æru. Aðaláfrýjanda verður því gert að greiða gagnáfrýjanda miskabætur vegna framangreindra tafa á meðferð málsins. Miskabætur til áfrýjanda eru hæfilega ákveðnar 2.500.000 krónur. Við ákvörðun þeirra er litið til þess að ákærði var með stöðu grunaðs manns í rúm sex ár og að verulegir fjármunir og fasteignir gagnáfrýjanda voru kyrrsett og haldlögð í tæp tvö ár eða frá 29. janúar 2010 til 25. janúar 2012 er Hæstiréttur kvað upp dóm í máli 682/2011. Fasteign gagnáfrýjanda var jafnframt kyrrsett að nýju 22. mars 2013 og stóð sú kyrrsetning í tæp þrjú ár eða þar til ríkissaksóknari féll frá áfrýjun málsins til Hæstaréttar 18. febrúar 2016. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að gagnáfrýjandi hafi ekki sýnt fram á atvinnutjón eða að orsakatengsl séu milli aðgerða lögreglu og slíks ætlaðs tjóns. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda verða látin standa óröskuð. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður en um gjafsóknarkostnað hér fyrir dómi fer sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, íslenska ríkið, greiði gagnáfrýjanda, A, 2.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. febrúar 2017 til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda greiðist úr ríkissjóði þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Reimars Péturssonar, 1.000.000 króna.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. október 2018. Mál þetta, sem var dómtekið 4. september sl., er höfðað með stefnu birtri 30. janúar 2017. Stefnandi er A, [...] í Garðabæ. Stefndi er íslenska ríkið. Stefnandi gerir þær dómkröfur að stefndi verður dæmdur til að greiða honum 65.092.540 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 3.550.000 krónum frá 29. janúar 2010 til 31. desember 2010, en af 22.936.424 krónum frá þeim degi til 31. desember 2011, en af 47.511.932 krónum frá þeim degi til 25. janúar 2012, en af 50.900.705 krónum frá þeim degi til 30. apríl 2012, en af 59.092.540 krónum frá þeim degi til 22. mars 2013, en af 59.592.540 krónum frá þeim degi til 23. febrúar 2016 en af 65.092.540 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda.   Stefndi krefst aðallega sýknu af dómkröfum stefnanda og greiðslu málskostnaðar úr hendi hans en til vara að málskostnaður verði látinn niður falla. I. Á árunum 2009 til 2013 rannsökuðu lögregluyfirvöld ætluð brot stefnanda og þriggja annarra manna á lögum um gjaldeyrismál og reglum settum á grundvelli þeirra, vegna starfa þeirra fyrir félagið B AB, sem var með skráð lögheimili í Svíþjóð. Rannsókninni lauk 22. janúar 2013 og ákæra var gefin út á hendur þeim 22. mars s.á.           Í ákærunni var stefnda og meðákærðu gefið að sök að hafa í sameiningu á tímabilinu 25. mars til 2. nóvember 2009 haft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi án lögmætrar heimildar eða leyfis frá Seðlabanka Íslands. Með því voru þeir taldir hafa brotið gegn 1. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, sbr. 186. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, að því er tók til tímabilsins 25. mars til 13. júlí 2009 en frá þeim tíma til 2. nóvember s.á. var háttsemin sögð varða við 1. mgr. 8. gr., sbr. 3. tölul. 16. gr., laga nr. 87/1992. Þá var þeim jafnframt gefið að sök að hafa á sama tímabili staðið að ólögmætum gjaldeyrisviðskiptum vegna fjármagnshreyfinga á milli landa með úttektum af reikningum í íslenskum krónum í fjármálafyrirtækjum hér á landi. Var þessi háttsemi sögð varða við 4. mgr. 1. gr., sbr. 13. gr., reglna um gjaldeyrismál nr. 1130/2008, sbr. 1. mgr., sbr. 5. mgr., bráðabirgðaákvæðis I og 16. gr. áðurnefndra laga um gjaldeyrismál en vegna tímabilsins 31. október til 2. nóvember hafi þessi háttsemi varðað við 2. og 3. gr., sbr. 16. gr., reglna nr. 880/2009 um gjaldeyrismál, sbr. sömu málsgreinar bráðabirgðaákvæðis I í lögum nr. 87/1992.           Undir rekstri sakamálsins féll ákæruvaldið frá þeim hluta ákærunnar sem laut að gjaldeyrisviðskiptum vegna fjármagnshreyfinga á milli landa, þ.e. þeim hluta ákærunnar sem ákæruvaldið taldi varða við bann samkvæmt reglum Seðlabankans. Ástæðan var sú að í ljós hafði komið að reglur Seðlabankans nr. 1130/2009 höfðu ekki verið samþykktar af ráðherra, svo sem áskilið var í lögum, sbr. 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis I í lögum nr. 87/1992. Taldi ákæruvaldið því vafa leika á að viðhlítandi refsiheimild væri til staðar hvað þennan ákærulið varðaði. Þann 18. desember 2014 voru stefnandi og meðákærðu sýknaðir af þeim ákærulið sem eftir stóð og laut að broti gegn banni við milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi án viðeigandi heimildar. Í niðurstöðu héraðsdóms segir að stefnandi og meðákærðu hafi átt gjaldeyrisviðskipti með því að kaupa íslenskar krónur af erlendum fjármálafyrirtækum fyrir erlendan gjaldeyri sem mótaðilar þeirra hafi lagt inn á gjaldeyrisreikning í nafni B í Svíþjóð. Í því hafi hin eiginlegu gjaldeyrisviðskipti þeirra falist og þau viðskipti hafi ekki farið fram hér á landi.   Sýknudómi héraðsdóms var áfrýjað til Hæstaréttar en 18. febrúar 2016 ákvað ákæruvaldið að falla frá áfrýjuninni.           Rannsókn máls þessa hófst hjá lögreglunni með því að efnahagsbrotadeild Ríkislögreglustjóra barst kæra frá Fjármálaeftirlitinu 19. nóvember 2009 vegna gruns um meiri háttar brot gegn ákvæðum laga um gjaldeyrismál. Með kærunni fylgdi tilkynning Seðlabanka Íslands til Fjármálaeftirlitsins frá 11. sama mánaðar vegna gruns um brot B AB á lögum um gjaldeyrismál nr. 87/1992 og reglum settum samkvæmt þeim. Ætluðum brotum B og hlut stefnanda í þeim er lýst ítarlega í tilkynningu Seðlabankans. Þar kemur fram að grunur leiki á að fyrirtækið hafi haft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti í andstöðu við 8. gr. laga um gjaldeyrismál. Í nefndu lagaákvæði er kveðið er á um að öðrum en Seðlabanka Íslands sé óheimilt að hafa milligöngu um gjaldeyrisviðskipti og versla með erlendan gjaldeyri nema hafa til þess heimild í lögum eða samkvæmt ákvæðum í alþjóðlegum samningum sem Ísland er aðili að eða hafa fengið til þess leyfi frá Seðlabankanum. Um skilgreiningu á því hvað felist í milligöngu í gjaldeyrisviðskiptum var vísað til 1. gr. reglugerðar nr. 679/1994. Í tilkynningunni var einnig vísað til þess að starfsemin kynni að brjóta gegn 3. gr. og 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis I í lögunum. Í síðarnefnda ákvæðinu var mælt fyrir um að fram til 30. nóvember 2010 væri Seðlabanka Íslands heimilt að ákveða að gefa út reglur, að fengnu samþykki efnahags- og viðskiptaráðherra, sem takmörkuðu eða stöðvuðu tímabundið tiltekna flokka fjármagnshreyfinga og gjaldeyrisviðskipti sem tengdust þeim ef slíkar hreyfingar fjármagns til og frá landinu yllu að mati Seðlabankans alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Meðal fjármagnshreyfinga sem bankanum var heimilt að stöðva samkvæmt ákvæðinu voru innlegg á og úttektir af reikningum í lánastofnunum og inn- og útflutningur innlends og erlends gjaldeyris, sbr. 2. og 4. tölul. 1. mgr. ákvæðisins. Reglur nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál voru gefnar út og birtar 15. desember 2008, með stoð í þessu bráðabirgðaákvæði og með þeim felldar úr gildi eldri reglur um sama efni, nr. 1082/2008, sbr. 15. gr. þeirra. Samkvæmt 4. mgr. 1. gr. reglnanna voru óheimil gjaldeyrisviðskipti vegna fjármagnshreyfinga skv. 1. mgr. bráðabirgðaákvæðisins á milli landa með úttektum af reikningum í íslenskum krónum í fjármálafyrirtækjum hér á landi eða Seðlabankanum. Samhljóða ákvæði var að finna í eldri reglum nr. 1082/2008.           Í tilkynningu Seðlabankans kemur jafnframt fram að gögn málsins bendi til að umsvif B AB hafi numið verulega háum fjárhæðum. Á tímabilinu 25. mars 2008 til 5. október 2009 hafi inn- og útborganir á innlendum reikningum félagsins numið ríflega 13 milljörðum króna, mismunur inn- og útborgana hafa verið um 73 milljónir á sama tímabili. Sá mismunur, auk greiðslna sem stefnandi og samstarfsmenn hans hafi fengið greiddar inn á reikninga sína nemi tæplega 216 milljónum króna en grunur leiki á að ágóðinn sé að stærstum hluta geymdur á erlendum bankareikningum félagsins sem þörf sé á að kanna nánar. Þá er því lýst að heildarinnstreymi erlends gjaldeyris sem skipt hafi verið í íslenskar krónur á gjaldeyrismarkaði hér á landi á því tímabili sem var til rannsóknar hafi numið tæplega 193 milljörðum króna. Segir jafnframt að sé gert ráð fyrir að innborganir á reikninga B endurspegli þann erlenda gjaldeyri sem sé skilaskyldur hér á landi megi ætla að umfang starfsemi félagsins nemi um 6,82% af heildarveltu alls markaðarins.           Stefnandi, sem áður starfaði hjá [..], hóf störf í þágu B í mars 2009. Í stefnu segir að starfsemi félagsins hafi falist í því að hafa milligöngu um gjaldeyrisviðskipti í Svíþjóð milli erlendra aðila.           Svo sem að framan er rakið beindist rannsókn lögreglu að því hvort starfsemi félagsins bryti í bága við íslensk lög. Segir í áður tilvitnaðri skýrslu Seðlabankans frá 11. nóvember 2009 að þótt félagið sé skráð í Svíþjóð leiki vafi á því hvort raunveruleg framkvæmdastjórn þess sé hér á landi og félagið teljist af þeim sökum innlendur lögaðili í skilnngi laga um gjaldeyrismál nr. 87/1992, sbr. 2. tölul. 1. gr. laganna. Við rannsókn lögreglu á ætluðum brotum stefnanda neitaði hann ávallt sök og byggði m.a. á því að starfsemi B hefði ekki farið fram hér á landi og bryti þar af leiðandi ekki í bága við íslensk lög og reglur settar samkvæmt þeim. Þá voru varnir stefnanda einnig á því byggðar að Seðlabankinn hefði ekki staðið rétt að setningu reglna um bann við fjármagnshreyfingum til og frá landinu skv. 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis í lögum nr. 87/1992 þar sem reglur bankans nr. 1130/2008 hefðu ekki verið samþykktar af ráðherra, svo sem lögboðið var. Hefðu reglurnar af þeim sökum ekki öðlast gildi þrátt fyrir birtingu þeirra. Að auki hefði B gert ráðstafanir til að tryggja að farið væri að reglum nr. 1130/2008, hvað sem liði gildi þeirra.           Ekki er um það deilt að umræddar reglur skorti formlegt samþykki ráðherra en í greinargerð stefnda er á því byggt að sérstakur saksóknari hafi ekki verið upplýstur um það fyrr en í ársbyrjun 2014. Þá liggur fyrir að eftir setningu reglna Seðlabanka Íslands nr. 880/2009 um gjaldeyrismál, frá 31. október 2009, lagðist starfsemi B AB af en í 3. mgr. 2. gr. þeirra reglna var með nýjum hætti kveðið á um takmarkanir á fjármagnshreyfingum á milli landa í innlendum gjaldeyri, sbr. 3. mgr. 2. gr. þeirra.           Á meðan á rannsókn málsins stóð sætti stefnandi ýmiss konar þvingunarráðstöfunum af hálfu lögreglu í þágu rannsóknar málsins. Stefnandi var handtekinn að morgni 29. janúar 2010 og sleppt að kvöldi sama dags að yfirheyrslu lokinni. Stefnandi var síðan yfirheyrður tvívegis aftur á meðan á rannsókn málsins stóð, 14. júní og 29. nóvember 2012.             Sama dag og stefnandi var handtekinn var gerð húsleit á starfsstöð B hérlendis, á heimili stefnanda að [..] í Garðabæ, fasteign hans að [...] í Reykjavík og leitað í tveimur bifreiðum í hans umráðum, í því skyni að haldleggja skjöl og önnur sönnunargögn sem tengdust rannsókn málsins. Jafnframt voru haldlögð gögn í vörslum Símans hf. á tímabilinu 1. janúar 2009 til 28. janúar 2010 sem vörðuðu B AB, önnur félög tengd því félagi, sem og stefnanda sjálfan. Meðal þeirra muna sem haldlagðir voru á starfsstöð B AB samkvæmt úrskurði um haldlagningu voru sími, tölva og minnislykill í eigu stefnanda, harður diskur og ýmis önnur tæki og gögn. Við leit á heimili stefnanda var lagt hald á ýmis skjöl, tölvur, síma, minnislykil og fleiri gögn og tæki í hans eigu. Hald var lagt á eitt minniskort við leit í bifreiðum í umráðum stefnanda.           Sama dag, þ.e. 29. janúar, boðaði embætti ríkislögreglustjóra til blaðamannafundar í samstarfi við Fjármálaeftirlitið og gjaldeyriseftirlit Seðlabankans þar sem greint var frá fyrrnefndum rannsóknaraðgerðum. Á fundinum var ætluðum brotum stefnanda og fyrrum samstarfsmanna hans lýst, sem og hugsanlegri refsiábyrgð og áhrifum brotanna á gjaldeyrisstöðugleika. Þá kom fram að rannsóknin væri nýhafin en að sterkar grunsemdir væru fyrir hendi af hálfu lögregluyfirvalda um brot á áðurnefndum lögum og reglum um gjaldeyrismál. Sagði þáverandi yfirmaður efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra að þeir teldu brot stefnanda og samstarfsmanna hans vera sönnuð en hafði þó þann fyrirvara á að málið væri í rannsókn og um væri að ræða „grunsemdir og annað slíkt“. Í viðtali við Morgunblaðið 2. febrúar er haft eftir honum varðandi málið: „Þeir virðast hafa gert sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna en við erum á þeirri skoðun að svo hafi ekki verið.“           Ennfremur voru sama dag að kröfu ríkislögreglustjóra kyrrsettar eignir stefnanda til tryggingar kröfu að fjárhæð 42.610.000 krónur vegna greiðslu sakarkostnaðar, sekta og annarra krafna ákæruvaldsins á grundvelli 69. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 o.fl. reglna. Kyrrsetningin tók til eignarhluta stefnanda í fasteignunum [...] í Reykjavík, [...] í Garðabæ og [...] í Hrunamannahreppi. Að auki voru kyrrsettir fjármunir á tveimur bankareikningum stefnanda, annars vegar reikningur nr. [...] í Arion banka og hins vegar reikningur nr. [...] í Íslandsbanka. Sýslumaður hafnaði hins vegar kröfu um kyrrsetningu fjármuna á reikningi nr. [...] í Íslandsbanka en fjármunir á þeim reikningi námu 6.120.593 krónum. Taldi sýslumaður þá fjármuni nauðsynlega til framfærslu stefnanda og fjölskyldu hans. Lögregluyfirvöld lögðu aftur á móti hald á innstæðu þess reiknings með vísan til 1. mgr. 68. gr., sbr. 69. gr., laga nr. 88/2008.             Hinn 4. mars 2010 gerði lögregla jafnframt kröfu fyrir dómi um að tilteknum símafyrirtækjum yrði skylt að veita lögreglu upplýsingar um svokölluð símagögn, þ.e. notkun símanúmera í eigu og umráðum stefnanda, sem sýndu sundurliðuð símtöl í og úr viðkomandi númeri á tímabilinu 25. mars 2009 til 4. mars 2010. Fallist var á kröfuna með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 5. mars 2010.           Áðurnefnd kyrrsetning frá 29. janúar 2010 var endurupptekin 18. maí 2011, þegar felld var niður kyrrsetning í [...] og [...] en í þess stað kyrrsettur eignarhlutur eiginkonu stefnanda í [...] auk þess sem frekari fjármunir voru lagðir inn á áðurnefndan reikning stefnanda í Arion banka. Kyrrsetning á reikningi í Íslandsbanka hélst óbreytt.           Sumarið 2011 fór stefnandi þess á leit við embætti ríkislögreglustjóra að kyrrsetningu eigna yrði aflétt, en þeirri beiðni var hafnað af hálfu embættisins. Að endingu krafðist stefnandi þess fyrir dómi að kyrrsetningu eigna hans yrði aflétt og var fallist á kröfu hans með dómi Hæstaréttar 25. janúar 2012 í máli réttarins nr. 682/2011 með vísan til þess að dráttur á rannsókn málsins færi í bága við 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og hliðstætt ákvæði í 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008.           Rannsókn málsins var í upphafi á hendi efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra. Með lögum nr. 82/2011, sem tóku gildi 1. september 2011, voru verkefni deildarinnar flutt yfir til embættis sérstaks saksóknara sem hélt rannsókn málsins áfram á óbreyttum grundvelli.           Svo sem áður greinir var ákæra gefin út 22. mars 2013. Sama dag var að kröfu sérstaks saksóknara kyrrsettur á ný eignarhlutur stefnanda í fasteigninni [...], til tryggingar kröfu að fjárhæð allt að 164.000.000 króna, til greiðslu sakarkostnaðar, sekta og krafna ákæruvaldsins á grundvelli 2. mgr. 16. gr. a í lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, sbr. a-lið 3. gr. laga nr. 143/2008 og 69. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Hélst sú kyrrsetning þar til 18. febrúar 2016 þegar máli þessu að endingu lauk með því að ákæruvaldið féll frá áfrýjun á sýknudómi héraðsdóms.           Í viðtali við RÚV 23. febrúar 2016 greindi vararíkissaksóknari frá því að ástæða þess að ákveðið hefði verið að falla frá áfrýjun málsins væri sú að miklar líkur væru á að sakir máls yrðu taldar fyrndar. II. Stefnandi krefst bóta fyrir tjón sem hann kveðst hafa orðið fyrir vegna aðgerða lögreglu og ákæruvalds í tengslum við rannsókn ætlaðra brota hans gegn lögum og reglum um gjaldeyrismál.           Stefnandi byggir dómkröfur sínar á því að hann eigi hlutlægan rétt til skaðabóta vegna allra þeirra aðgerða sem hann hafi þurft að þola við rannsóknina, sbr. 1. mgr. 228. gr., nú 246. gr., laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Samhliða því og til vara byggir hann á því að hann eigi rétt til bóta á sakargrundvelli vegna allra þessara sömu aðgerða. Rannsóknin hafi verið tilhæfulaus og hefði lögreglu og ákæruvaldi átt að hafa orðið það ljóst við frumathugun máls, sem og dómurum sem hafi kveðið upp úrskurði í þágu rannsóknarinnar.           Frá upphafi hafi afstaða stefnanda til sakargifta verið sú að þau störf sem hann hafi unnið í þágu B AB hafi samrýmst lögum. Fyrirkomulagi viðskipta félagsins hafi verið háttað þannig að það hafi aldrei haft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi í skilningi 8. gr. laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, heldur hafi þau farið fram erlendis. Þá hafi starfsemi B AB falið í sér „innflæði“ fremur en „útflæði“ á krónum og reglur nr. 1130/2008 því ekki falið í sér nein fyrirmæli sem hamlað hafi starfseminni. Saksóknari hafi viðurkennt í viðtali við Morgunblaðið strax 2. febrúar 2010 að sakborningar hefðu „gert sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna“ þótt ekki hafi það orkað til að breyta fyrirfram þeim hugmyndum sem hann hafi tjáð á blaðamannafundinum. Saksóknarinn hafi sökum þess hnýtt við: „en við erum á þeirri skoðun að svo hafi ekki verið“.           Þegar árið 2010 hafi á opinberum vettvangi verið hafðar uppi efasemdir um að setning reglna nr. 1130/2008 hvíldi á lögmætum grunni. Þess sæist hvergi stað að ráðherra hefði samþykkt þær, eins og lög nr. 87/1992 þó áskildu. Afstaða stefnanda til sakargifta hafi í kjölfarið tekið mið af þessu. Þrátt fyrir þessa fyrirferð hafi rannsókn málsins lagst í langvarandi dvala þegar upphafsaðgerðum lauk. Stefnandi hafi því að endingu séð sig knúinn til að krefjast þess fyrir dómi þann 23. nóvember 2011 að kyrrsetning í eignum hans yrði felld úr gildi. Við það tilefni hafi hann gert ítarlega grein fyrir þeirri afstöðu sinni að viðskipti hans á vegum B AB hefðu ekki brotið í bága við lög og reglur og að enginn lögmætur grundvöllur hefði verið fyrir setningu reglna nr. 1130/2008. Að endingu hafi Hæstiréttur fellt kyrrsetninguna úr gildi 25. janúar 2012 með vísan til þess að dráttur á rannsókn ætlaðra brota væri óhæfilegur. Í framhaldi þess hafi lögregla loks gert reka að því að rannsaka málið. Þegar rannsókninni hafi lokið og ákæra verið gefin út 22. mars 2013 hafi ákæruvaldið enn á ný óskað kyrrsetningar í eignum stefnanda. Þá hafi ákæruvaldið upplýst við meðferð málsins að fallið væri frá öllum sakargiftum á hendur stefnanda um brot á reglum nr. 1130/2008. Þá fyrst hafi saksóknari orðið þess áskynja að umræddar reglur hefðu ekki verið settar með lögformlegum hætti. Saksóknari hafi skýrt þetta með vísan til þess að starfsmenn Seðlabanka Íslands hefðu veitt embætti saksóknara rangar upplýsingar um setningu reglnanna.           Stefnandi byggir á því að afskipti ákæruvaldsins af honum hafi varað samtals í rúmlega sex ár frá handtöku hans 29. janúar 2010 og lyktað með sýknu hans af öllum sakargiftum. Í stað þess að leyfa stefnanda að njóta sýknudómsins eftir fráfall áfrýjunar héraðsdóms hafi vararíkissaksóknari greint frá því í viðtali við Ríkisútvarpið 23. febrúar 2016 að ákæruvaldið hefði fallið frá áfrýjun þar sem saksóknarar hafi talið „miklar líkur“ á því að „þessar sakir“ yrðu álitnar fyrndar. Þannig hafi ákæruvaldið gefið til kynna, þrátt fyrir sýknudóminn, að „sakir“ hefðu verið til staðar og þar með að stefnandi hefði gerst brotlegur.           Þá vekur stefnandi jafnframt athygli á umfangi kyrrsetninga eigna hans og þess langa tíma sem kyrrsetningin stóð. Með fyrri kyrrsetningargerðinni hinn 29. janúar 2010 hafi verið kyrrsettir tveir bankareikningar og þrjár fasteignir í hans eigu. Við framkvæmd gerðarinnar hafi sýslumaður synjað kröfu lögreglu um kyrrsetningu á einum bankareikningi stefnanda með vísan til 15. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., sbr. 41. gr. laga nr. 90/1989. Að áliti fulltrúa sýslumanns hafi sú innstæða verið stefnanda „nauðsynleg til að standa straum af kostnaði um skamman tíma af framfærslu „stefnanda og þeirra sem hann var framfærsluskyldur við“. Lögregla hafi brugðist freklega við þessari niðurstöðu og beitt valdi sínu til að haldleggja innstæðuna á þessum reikningi með vísan til 1. mgr. 68. gr., sbr. 69. gr., laga nr. 88/2008. Stefnandi hafi þannig einnig verið sviptur vörslum þessa bankareiknings hinn 29. janúar 2010. Kyrrsetningunni hafi verið breytt 18. maí 2011 og hún felld niður með dómi Hæstaréttar 25. janúar 2012. Eignarhlutur stefnanda í [...] hafi hins vegar aftur verið kyrrsettur 22. mars 2013 og hafi sú kyrrsetning staðið þar til 18. febrúar 2016. Verðmæti þeirra peningalegu eigna sem kyrrsettar eða haldlagðar hafi verið hafi verið eftirfarandi: [...]           Hinir kyrrsettu bankareikningar hafi borið vexti sem hafi verið greiddir út í árslok á reikningum nr. [...] og nr. [...] en í lok hvers mánaðar á reikningi nr. [...]. Vextirnir hafi numið eftirfarandi fjárhæðum á þessum dögum: [...]           Miðað við fasteignamat hafi hinar kyrrsettu eignir hækkað með tímanum en með hliðsjón af kröfugerð stefnanda sé óþarft að rekja þetta nánar.           Þá byggir stefnandi á því að þegar í upphafi hafi verið óhjákvæmilegt annað en að málinu lyki með sýknudómi. Staðsetning viðskipta B AB hafi legið fyrir strax í öndverðu og meðal annars birst í bókum félagsins. Af þeim sökum hafi aldrei verið fótur fyrir ásökunum gegn stefnanda um brot gegn 8. gr. laga nr. 87/1992. Þá hafi einnig legið fyrir þegar í upphafi að samþykki ráðherra fyrir setningu reglna nr. 1130/2008 skorti. Af þeim sökum hafi aldrei verið fótur fyrir rannsókn gegn stefnanda vegna ásakana um brot gegn reglunum nema slíkt samþykki hefði áður legið fyrir. Að auki megi nefna að B hafði gert ráðstafanir til að tryggja að farið væri eftir fyrirmælum reglna nr. 1130/2008, hvað sem formlegu gildi þeirra hafi liðið.           Stefnandi byggir á því að það tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna allra áðurnefndra aðgerða lögreglu og ákæruvalds gegn honum sé bótaskylt á grundvelli hinnar hlutlægu bótareglu 228. gr. laga nr. 88/2008. Aðgerðirnar hafi verið framkvæmdar með samstilltum hætti og blaðamannafundurinn verið liður í þeim og markað upphaf þeirra. Því sé óhjákvæmilegt að álíta að bótagrundvöllur 246. gr. taki einnig til hans. Verði ekki á það fallist byggir stefnandi á því að þær aðgerðir sem ekki falli undir bótareglu 246. gr. hafi verið framkvæmdar með saknæmum og ólögmætum hætti. Rannsóknin hafi verið tilhæfulaus, engin þörf hafi verið á þessum aðgerðum og þær hafi í framkvæmd gengið langt úr hófi fram. Stefnandi tekur fram að við mat á saknæmi gildi einu þótt sumar hinna umdeildu aðgerða hafi verið framkvæmdar á grundvelli dómsúrskurðar, enda hafi aldrei verið skilyrði fyrir því að kveða upp slíka úrskurði. Aðgerðirnar séu því bótaskyldar að þessu leyti.           Varðandi ummæli saksóknara á opnum blaðamannafundi hinn 29. janúar 2010, ummæli í Morgunblaðinu 2. febrúar s. á. og í Ríkisútvarpinu hinn 23. febrúar 2016, um sekt stefnanda, er byggt á því að þau hafi verið saknæm og ólögmæt og andstæð rétti stefnanda til að vera álitinn saklaus uns sekt sé sönnuð, sbr. 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. og lög nr. 62/1994 og 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Einnig megi um þetta vísa til 234.–236. gr. almennra hegningarlaga. Allt þetta hafi orsakað tjón sem hafi verið sennileg afleiðing áðurnefndra aðgerða eða hinnar saknæmu og ólögmætu háttsemi. Stefnandi sundurliðar bótakröfu sína með svofelldum hætti:   Varðandi þá undirliði sem fram komi undir 1. lið um miskabætur byggir stefnandi á því að þær aðgerðir sem þar séu tilgreindar hafi verið óþarfar. Rannsóknin hafi verið tilhæfulaus og miski stefnanda því verið sérstaklega mikill. Þá hafi það reynst stefnanda einkar særandi að saksóknari hafi á opnum blaðamannafundi hinn 29. janúar 2010 viðhaft ummæli um hann og aðra sakborninga sem gefið hafi til kynna sekt hans. Sama megi segja um ummæli saksóknarans sem birst hafi í Morgunblaðinu 2. febrúar 2010. Í því sambandi verði að hafa í huga að með öllu hafi verið fyrirsjáanlegt að nafn stefnanda yrði tengt ummælunum, eins og raunin hafi orðið.           Rannsóknin hafi síðan dregist fram úr öllu velsæmi og það hafi aukið mjög á miska stefnanda af aðgerðunum og falið í sér sjálfstæðan miska. Málinu hafi síðan ekki lokið fyrr en 18. febrúar 2016, en við það tilefni, eða hinn 23. febrúar 2016, hafi vararíkissaksóknari viðhaft ummæli sem gefið hafi til kynna að stefnandi hefði gerst brotlegur, þrátt fyrir sýknudóm héraðsdóms. Allt þetta hafi valdið stefnanda verulegan miska sem hann sundurliði með þeim hætti sem að framan greini.           Varðandi 2. lið, um bætur fyrir fjárhagstjón vegna kyrrsettra eigna, þá reiknist sú fjárhæð sem dráttarvextir af hinum kyrrsettu og haldlögðu peningalegu eignum að frádregnum þeim vöxtum sem eignirnar hafi borið á meðan. Fjárhæðir eignanna hafi verið þessar í krónum á eftirtöldum dögum:           Hefði kyrrsetningin ekki átt sér stað hefði stefnandi getað hagnýtt sér þessa fjármuni til arðsköpunar. Dráttarvextir samkvæmt 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu feli í sér meðalhófsbætur fyrir að hafa ekki haft þau afnot fjármuna sem réttur standi ella til. Því miði stefnandi bótakröfuna við að fá greiddar bætur sem nemi dráttarvöxtum af þessum fjárhæðum. Fjárhæð dráttarvaxta af framangreindum fjárhæðum hefði hinn 25. janúar 2012 numið 3.388.773 krónum. Verði ekki á þetta fallist varðandi 2. lið er til vara miðað við vaxtafót 4. gr. laga nr. 38/2001. Samkvæmt því viðmiði yrði fjárhæð kröfu samkvæmt 2. lið 1.643.828 krónur. Til þrautavara sé svo varðandi 2. lið miðað við vaxtafót 8. gr. laga nr. 38/2001. Samkvæmt því viðmiði yrði fjárhæð kröfu samkvæmt 2. lið 1.089.885 krónur. Stefnandi gerir ekki kröfu fyrir tjón vegna kyrrsetningar fasteigna sinna. Þess í stað byggir hann á því að horfa megi til þess óhagræðis sem hún hafi haft í för með sér sem aukins rökstuðnings fyrir því að kröfu hans vegna hinna peningalegu eigna sé stillt í hóf.           Varðandi 3. lið byggir stefnandi á því að hann hafi orðið fyrir verulegu atvinnutjóni. Hann hafi áður en málið kom til haft lífsviðurværi sitt af störfum á fjármálamarkaði. Rannsókn málsins hafi því hamlað honum verulega við atvinnuleit og honum ekki auðnast að fá vinnu fyrr en í maí 2012. Síðasta fasta starf sem stefnandi hafi gegnt áður en hann hóf störf í þágu B AB hafi verið hjá [...]. Þar hafi hann fengið samkvæmt ráðningarsamningi frá 9. janúar 2009 110.000 sterlingspund í föst árslaun eða 9.167 pund á mánuði. Sé miðað við miðgengi punds gagnvart krónu 1. febrúar 2010, sem hafi verið 202,79 krónur, hafi föst mánaðarlaun hans numið 1.858.908 krónum. Rétt þyki að bæta við þá fjárhæð orlofi sem megi reikna sem 10,17%, sbr. 7. gr. laga nr. 30/1987 um orlof. Þannig sé að mati stefnanda rétt að leggja til grundvallar að hann hafi á þeim tíma sem aðgerðir lögreglu hófust getað unnið sér inn föst mánaðarlaun samtals að fjárhæð 2.047.959 krónur. Miðist kröfugerð hans hér við þetta. Í málinu geri stefnandi kröfu um atvinnutjón vegna þess tíma sem hafi liðið frá upphafi rannsóknarinnar og þar til hann hafi hafið störf á nýjan leik í maí 2012. Hann hafi þannig farið á mis við tekjur þær er að framan greini í 11 mánuði á árinu 2010, samtals að fjárhæð 22.527.548 krónur, alla 12 mánuði ársins 2011, samtals að fjárhæð 24.575.507 krónur og í fjóra mánuði á árinu 2012, samtals að fjárhæð 8.191.836 krónur. Tjón stefnanda nemi því alls sökum þessa 55.294.891 krónu. Til að allrar varfærni sé gætt dragi hann þó frá þessari kröfu laun sem hann hafi fengið tilfallandi frá [...] ehf. árið 2010 að fjárhæð 3.141.124 krónur.           Gerð er krafa um vexti og dráttarvexti í samræmi við ákvæði laga nr. 38/2001. Krafan miðist við 29. janúar 2010 að því er varði miskabætur fyrir yfirlýsingar á blaðamannafundi, handtöku, leit á heimili, öflun gagna frá Símanum hf., fyrri kyrrsetningu og haldlagningu eigna og öflun gagna um símasamskipti, samtals að fjárhæð 3.550.000 krónur. Krafa um vexti og dráttarvexti miðist við 22. mars 2013 að því er varði miskabætur fyrir seinni kyrrsetningu eigna stefnanda, samtals að fjárhæð 500.000 krónur. Þá miðist krafa að því er varði miskabætur fyrir ummæli vararíkissaksóknara um brot stefnanda eftir lok málsins og óhæfilegar tafir á meðferð þess, samtals að fjárhæð 5.500.000 krónur, við 23. febrúar 2016.           Krafa um vexti af tjóni vegna kyrrsetningar miðist við lok hennar hinn 25. janúar 2012. Krafa um vexti af atvinnutjóni miðist við lok hvers árs og samanlagt atvinnutjón á árinu, að því gættu að krafa um vexti af atvinnutjóni á árinu 2012 reiknist frá 30. apríl 2012 en á því tímamarki hafi atvinnuleysi stefnanda lokið. Vextir reiknist þá af uppsafnaðri kröfu stefnanda eins og hér greini:             Krafan miðist við að skilyrði séu til að krefjast dráttarvaxta frá umræddum dögum, en verði ekki á það fallist er krafist skaðabótavaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá umræddum dögum til þess dags er skilyrði verði talin hafa myndast fyrir kröfu um dráttarvexti.           Um lagarök vísar stefnandi til almennra reglna skaðabótaréttar og hlutlægrar bótareglu 228. gr. laga nr. 88/2008. Þá er vísað til 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og 70. gr. stjórnarskrárinnar. Kröfu um málskostnað styður stefnandi við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. III. Til stuðnings sýknukröfu sinni bendir stefndi á að íslenska ríkið njóti fullveldis í peningamálum og hér á landi sé íslenska krónan lögeyrir, sbr. lög nr. 22/1968 um gjaldmiðil Íslands. Í lögum nr. 36/2001 um Seðlabanka Íslands séu bankanum faldar yfirgripsmiklar heimildir til að standa vörð um verðgildi íslensku krónunnar. Sjálfstæði Seðlabankans við stjórn peningamála helgist af því meginmarkmiði peningastefnunnar að stuðla að stöðugu verðlagi. Fjármagnshöftin sem sett hafi verið haustið 2008 hafi staðið í nánum tengslum við þetta hlutverk bankans sem og það hlutverk að stuðla að virku og öruggu fjármálakerfi, sbr. 3. og 4. gr. laga nr. 36/2001.           Ein hliðaráhrif fjármagnshaftanna hafi meðal annars birst í því að gjaldeyrismarkaður hafi skapast fyrir íslenskar krónur erlendis (aflandsmarkaði) þannig að til hafi orðið tvöfalt gengi á íslensku krónunni, annars vegar á þeim markaði og hins vegar á opinberum gjaldeyrismarkaði hér á landi. Gengismunurinn hafi að jafnaði verið mikill fyrst eftir setningu haftanna rétt eftir bankahrunið, svo numið gat tugum prósenta. Með því að nýta sér þann mismun á gengi krónunnar sem hafi verið á aflandsmarkaði og hinum opinbera markaði hafi aðilar getað hagnast verulega. Í þessu sambandi vísist meðal annars til eftirfarandi röksemda í ákæru: „Þessar efnahagslegu aðstæður á Íslandi nýttu ákærðu sér til að framkvæma þá háttsemi sem þeim er gefin að sök samkvæmt ákæru. Þeir höfðu allir þekkingu og reynslu af gjaldeyrisviðskiptum, þar með á alþjóðlegum vettvangi og á tímanum eftir að gjaldeyrishöftin voru sett…“.           Ástæðu þess að stefnandi og aðrir meðákærðu hafi verið sýknaðir með dómi héraðsdóms 18. desember 2014 sé ekki að rekja til þess að gögn málsins hafi ekki varpað ljósi á það í hverju starfsemi B AB hafi verið fólgin, heldur vegna þess að hluti viðskiptanna hafi ekki verið talinn hafa átt sér stað hér á landi í merkingu 1. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál. Engin afstaða hafi verið tekin til þess í dómnum hvort þjónusta félagsins við mótaðila hafi falið í sér milligöngu. Þá hafi legið fyrir að við meðferð málsins hafi ákæruvaldið fallið frá sakargiftum um að háttsemi ákærðu varðaði við 4. mgr. 1. gr. reglna nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál, sem hafi verið ætlað að taka gildi 16. desember 2008 á grundvelli bráðabirgðaákvæðis laga nr. 134/2008. Að mati ákæruvaldsins hafi reglurnar ekki getað talist viðhlítandi refsiheimild þar sem lögáskilið samþykki ráðherra fyrir setningu reglnanna hafi ekki legið fyrir.           Samskipti sérstaks saksóknara og Seðlabanka Íslands, sem fyrir liggi í málinu, beri með sér að embætti sérstaks saksóknara hafi ekki verið upplýst um að formlegt samþykki ráðherra hefði skort fyrr en í upphafi árs 2014 og eftir að ákæra í málinu hafi verið gefin út. Fyrir liggi að formlegt samþykki ráðherra hafi ekki legið fyrir við setningu reglna nr. 1130/2008 en þeim hafi verið ætlað að leysa af hólmi reglur nr. 1082/2008 frá 28. nóvember 2008. Jafnvel þótt þótt litið sé svo á að reglur nr. 1130/2008 hafi aldrei öðlast gildi vegna skorts á formlegu samþykki ráðherra, hafi það vart getað haft aðrar afleiðingar en að endurskoðun á reglum nr. 1082/2008, sem gert hafi verið ráð fyrir í 14. gr. þeirra, hefði ekki gengið eftir og þær reglur þar af leiðandi áfram verið í gildi. Samanburður leiði í ljós að 1. mgr. 4. gr. reglna nr. 1130/2008, sem brot stefnanda hafi verið talin varða við, hafi verið samhljóða 1. mgr. 4. gr. reglna nr. 1082/2008. Því verði að líta svo á að þessi regla hafi verið í gildi á brotatímabilinu, enda hafi aðstæður í hagkerfinu á þeim tíma ekki gefið tilefni til að ætla að löggjafinn hefði breytt afstöðu sinni til nauðsynjar hafta.           Ákvæði 1. mgr. 4. gr. reglna nr. 1082/2008 og 1. mgr. 4. gr. reglna nr. 1130/2008 hafi hljóðað svo: „Gjaldeyrisviðskipti vegna fjármagnshreyfinga skv. 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis laga um gjaldeyrismál, með síðari breytingum, á milli landa með úttektum af reikningum í íslenskum krónum í fjármálafyrirtækjum hér á landi eða Seðlabanka Íslands eru óheimil.“ Á bls. 7–9 í ákæru, sem fyrir liggi í gögnum málsins, sé því lýst hvernig háttsemi ákærðu hafi fallið undir þetta bann og hvernig fjármagnshreyfingar sem ákærðu hafi staðið fyrir á íslenskum krónum til Íslands hafi verið órjúfanlegur hluti af þeim gjaldeyrisviðskiptum sem þeir hafi stundað. Fram kemur að orðalagið taki meðal annars mið af því hvernig alþjóðleg greiðslumiðlun milli fjármálastofnana sé framkvæmd. Sakargiftir hafi einnig varðað ætluð brot gegn 8. gr. laga um gjaldeyrismál.           Stefndi hafnar því að til aðgerða lögreglu, sem stefnandi krefjist bóta fyrir, hafi verið gripið að tilefnislausu eða þær gengið lengra en nauðsyn hafi borið til. Stefnandi staðhæfi að afstaða hans til sakargifta hafi frá fyrstu stundu verið sú að þau störf sem hann vann í þágu B AB hafi samrýmst lögum. Hins vegar hafi stefnandi ekki leitast við að upplýsa málið í yfirheyrslum hjá lögreglu og í síðari tveimur yfirheyrslunum hafi hann alfarið neitað að tjá sig um sakarefnið. Þótt stefnandi hafi með þessu nýtt sér lögvarinn rétt sinn til að fella ekki á sig sök hafi sú háttsemi verið til þess fallin að styrkja grunsemdir um aðkomu hans að ætluðum brotum, hvað sem álitaefnum um skýrleika refsiheimilda líði.           Rannsókn málsins hafi verið umfangsmikil og leitt í ljós flókið félaganet sem að mati stefnda hafi gefið réttmæta ástæðu til að ætla að hefði verið komið upp í því skyni að sniðganga reglur um fjármagnshöft. Í því sambandi vísist m.a. til 3. kafla í skýrslu rannsakenda sem fyrir liggi í málinu. Þar komi fram að stefnandi og samverkamenn hans hafi, með þeim ásetningi að hagnast, hagað starfsemi B AB og tengdra félaga þannig að mótaðilum félagsins, sem í raun hafi verið innlendir aðilar, hafi verið gert kleift að kaupa íslenskar krónur á aflandsmarkaði á hagstæðara gengi en á íslenskum gjaldeyrismarkaði. Stefnandi hafi mátt vita að með því væri farið á svig við reglur um fjármagnshöft og þá neyðarrástöfun sem í þeim hafi falist. Fjórmenningarnir hafi hagnast vel á starfseminni þótt ekki sé með vissu vitað hvað hafi á endanum orðið um þann hagnað.           Þær upplýsingar sem fram hafi komið við rannsókn málsins veiti áreiðanlega vitneskju um starfsemi B AB og þann ávinning sem af henni hafi hlotist. Af þeim megi ráða, hvað sem refsinæmi háttseminnar líði, að stefnandi hafi í félagi við samverkamenn sína aflað sér og öðrum ólögmæts eða óréttmæts ávinnings á kostnað almennings á brotatímabilinu. Sönnunarkröfur í einkamálum, sem ekki séu jafn strangar og í refsimálum, standi þeirri ályktun alls ekki í vegi að stefnandi hafi stuðlað að aðgerðum gegn sér, enda hafi hann sjálfur ekki leitast við að upplýsa málið við yfirheyrslur hjá lögreglu.           Stefndi vísi enn fremur til bls. 2 í ákæru þar sem fram komi að heildarágóði af starfseminni, sem koma hafi átt jafnt til skipta fjórmenninganna, hafi verið talinn nema að minnsta kosti 656 milljónum króna. Fjárhæðin sé langt umfram þær bótafjárhæðir sem stefnandi krefjist í stefnu, sem aftur veki upp efasemdir um í hverju tjón stefnanda sé raunverulega fólgið. Að mati stefnda hafi stefnanda ekki tekist að sýna fram á það frumskilyrði bótaábyrgðar að tjóni sé til að dreifa.           Stefndi mótmælir því að aðrar aðgerðir lögreglu en þær sem vísað sé til í 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 geti leitt til hlutlægrar ábyrgðar skv. 1. mgr. sömu greinar. Ekki verði ráðið að þeir bótaliðir sem tengist málsmeðferðartíma rannsóknarinnar og yfirlýsingum ákæruvaldsins eigi hér undir. Bætur vegna þessara liða komi því ekki til skoðunar nema að uppfylltum skilyrðum almennu sakarreglunnar.           Stefndi mótmælir bótakröfu stefnanda vegna opinberra yfirlýsinga handhafa ákæruvalds og krefst sýknu af þessum bótalið. Megintilgangur blaðamannafundarins 29. janúar 2010 hafi verið að koma á framfæri þeim skilaboðum að stjórnvöld litu ætlaða brotastarfsemi alvarlegum augum með tilliti til þeirra almannahagsmuna sem í húfi hafi verið. Hugsanlega hafi aðrir aðilar, t. a. m. viðskiptavinir B AB sem fylgst hafi með fundinum, áttað sig á því hverjir sakborningarnir væru.             Stefndi bendir á að stefnandi og samverkamenn hans hafi um margra mánaða skeið átt í mjög umsvifamiklum viðskiptum við mótaðila í gjaldeyrisviðskiptum. Á bls. 6 í ákæru sé vísað til þess að einstök viðskipti hafi alls verið 748 talsins og að mótaðilarnir hafi verið 84. Niðurstöður rannsóknarinnar hafi einnig bent til þess að rekstur starfseminnar hafi farið fram hér á landi og að mótaðilarnir eða raunverulegir eigendur þeirra hafi verið innlendir. Þá telur stefndi umkrafða fjárhæð vera órökstudda og fari fram á að hún sæti verulegri lækkun verði fallist á það með stefnanda að umræddar yfirlýsingar hafi valdið honum miska.           Hvað málsástæðu stefnda um óhæfilegan drátt málsins varði þá hafnar stefndi því að þær tafir sem orðið hafi á rannsókn málsins, og hafi verið liður í framfylgd laga um gjaldeyrismál, verði virtar þeim sem að henni hafi unnið til sakar á þann hátt að leiði til bótaskyldu. Þegar slíkur dráttur þyki hafa átt sér stað hafi dómstólar að öðru jöfnu tekið tillit til slíkra atriða við ákvörðun refsingar. Í því samhengi skuli áréttað að tafir á rannsókn málsins hafi leitt til þess að Hæstiréttur hafi fellt úr gildi kyrrsetningu á eignum stefnanda, sbr. niðurstöðu í máli nr. 682/2011. Ákvörðun handhafa ákæruvaldsins um að áfrýja ekki sýknudómi yfir stefnanda megi enn fremur rekja til tafa sem orðið hafi á rannsókn málsins.           Tafir á meðferð sakamála veiti sakborningi ekki sjálfstæðan rétt til bóta enda ýmislegt sem geti haft áhrif þar á annað en sök þeirra sem að rannsókn slíkra mála starfi. Einnig liggi fyrir að hvorki stefnandi né samverkamenn hans hafi leitast við að upplýsa málið á meðan á rannsókn þess hafi staðið. Þá hafi rannsóknin ekki verið frábrugðin rannsóknum í ýmsum öðrum efnahagsbrotamálum að því leyti að hún hafi verið flókin og umfangsmikil.           Þá telur stefndi umkrafða fjárhæð vera órökstudda og fari fram á að hún sæti verulegri lækkun verði fallist á það með stefnanda að tafirnar hafi valdið honum miska. Stefndi telur með hliðsjón af því sem áður hafi verið rakið um tilefni rannsóknar lögreglu, háttsemi stefnda við rannsóknina og ávinning af ætluðum brotum að ekki hafi stofnast til bótaskyldu vegna þeirra aðgerða sem stefnandi hafi sætt og sem fjallað sé um í 2. mgr. 246. gr. laga um meðferð sakamála. Þá sé fjárhæð umkrafinna bóta mótmælt sem allt of hárri.           Hvað varði miskabótakröfu stefnanda vegna handtöku hans að fjárhæð 200.000 krónur, þá bendir stefndi á að stefnandi hafi verið færður í fangageymslu og til yfirheyrslu á lögreglustöð hinn 29. janúar 2010 í tengslum við húsleit sem gerð hafi verið á starfsstöðvum B AB. Stefnanda hafi verið sleppt að lokinni þeirri yfirheyrslu en síðan verið yfirheyrður aftur í tvígang. Stefnandi, sem hafi verið undir rökstuddum grun um viðamikil brot á lögum og reglum um gjaldeyrismál, hafi neitað sök og ekki leitast við að upplýsa málið við yfirheyrslur. Hann hafi því að mati stefnda stuðlað að aðgerðinni gegn sér og fyrirgert rétti til bóta, sbr. 228. gr. laga um meðferð sakamála. Verði ekki fallist á að stefnandi hafi fyrirgert rétti til bóta fari stefndi fram á að sú bótafjárhæð sem stefnandi krefjist vegna handtökunnar verði lækkuð.           Þá bendir stefndi á að leitað hafi verið á dvalarstað stefnanda sama dag og hann var handtekinn eða hinn 29. janúar 2010. Leitin hafi verið heimiluð samkvæmt dómsúrskurði. Við leitina hafi meðal annars verið lagt hald á skjöl, fartölvur og önnur tölvugögn. Í kröfu lögreglu um húsleit hafi komið fram að stefnandi væri undir rökstuddum grun um brot á lögum og reglum um gjaldeyrismál. Stefndi telur hér einnig að stefnandi hafi stuðlað að aðgerðinni gegn sér þar sem hann hafi ekki leitast við að upplýsa málið við yfirheyrslur. Verði ekki fallist á að stefnandi hafi fyrirgert rétti til bóta fari stefndi fram á að sú bótafjárhæð sem stefnandi krefjist verði lækkuð.           Hvað varði öflun gagna frá Símanum hf., sem heimiluð hafi verið með dómsúrskurði 28. janúar 2010, bendir stefndi á að atriði er tengst hafi dvöl sakborninga sjálfra hér á landi og hvar starfsemi þeirra hafi í reynd farið fram, hafi skipt miklu máli fyrir rannsókn sakamálsins. Því hafi öflun þessara gagna verið eðlilegur liður í viðleitni til að upplýsa málið og hvorki verið óréttmæt, tilefnislaus, né úr hófi fram. Þá hafi stefnandi ekki leitast við að upplýsa málið við yfirheyrslur hjá lögreglu og þannig stuðlað að aðgerðum gegn sér. Verði ekki fallist á að stefnandi hafi fyrirgert rétti til bóta fer stefndi fram á að sú bótafjárhæð sem stefnandi krefst sæti verulegri lækkun.           Hvað varði fyrri kyrrsetningabeiðnina, dagsetta 29. janúar 2010, bendir stefndi á að forsenda hennar hafi verið verið sú að erfitt gæti verið að sækja á hendur stefnanda kröfu um upptöku ávinnings og/eða greiðslu sektar og sakarkostnaðar, væri engin trygging til staðar. Af dómi Hæstaréttar 25. janúar 2012, þar sem kyrrsetning eigna stefnanda hafi verið felld úr gildi á þeirri forsendu að rannsókn málsins hefði dregist úr hófi fram, verði að mati stefnda ekki önnur ályktun dregin en að fullnægt hafi verið skilyrðum um lögmæti kyrrsetningarinnar á þeim tíma er hún hafi verið gerð. Þá telur stefndi enn að líta beri svo á að stefnandi hafi stuðlað að aðgerðinni þar sem hann hafi ekki leitast við að upplýsa málið við yfirheyrslur hjá lögreglu. Stefndi bendir auk þess á að umrædd miskabótakrafa virðist að einhverju leyti fléttast saman við þá miskabótakröfu sem stefnandi geri vegna tafa á rannsókn málsins, sem að óbreyttu leiði til þess að hvoruga sé unnt að taka til greina. Verði ekki fallist á að stefnandi hafi stuðlað að kyrrsetningaraðgerðinni gegn sér og fallist á að tafir á rannsókn málsins hafi valdið honum miska fari stefndi fram á að sú bótafjárhæð sem stefnandi krefjist sæti verulegri lækkun.           Hvað varði haldlagningu tiltekins bankareiknings í eigu stefnda, sem undanþeginn hafi verið kyrrsetningunni 29. janúar 2010, þá bendi stefndi á að stefnandi hafi farið fram á að haldlagningu fjármunanna yrði aflétt með bréfi til ríkislögreglustjóra, dagsettu 8. júlí 2010. Í svari ríkislögreglustjóra við erindinu 15. júlí 2010 hafi verið tekið fram að ekki væri tilefni til að aflétta haldlagningunni að svo stöddu og óskað eftir ítarlegri rökstuðningi. Af gögnum málsins virðist mega ráða að haldlagningin hafi breyst í kyrrsetningu í kjölfar samkomulags aðila sem legið hafi til grundvallar endurupptöku kyrrsetningargerðarinnar hinn 18. maí 2011. Til stuðnings sýknu og lækkun bóta vísi stefndi því til sömu sjónarmiða og rakin séu að framan og varði kyrrsetningu á eignum stefnanda 29. janúar 2010.           Með vísan til fyrri sjónarmiða um tilefni og ástæður þeirra aðgerða lögreglu í málinu sem varðað hafi öflun símagagna, þá hafnar stefndi kröfu stefnanda um miskabætur vegna öflunar gagna um símasamskipti hans. Verði ekki fallist á að stefnandi hafi fyrirgert rétt til bóta fari stefndi jafnframt fram á að sú bótafjárhæð sem stefnandi krefjist verði lækkuð.           Hvað síðari kyrrsetningargerðina varði, sem fram hafi farið 22. mars 2013, bendir stefndi á að hún hafi, eins og fyrri kyrrsetningargerðin, lotið að því að tryggja greiðslu sakarkostnaðar og upptöku ávinnings af ætluðum brotum. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki lagt fram nein gögn um að hann hafi orðið fyrir miskatjóni af völdum þessarar kyrrsetningargerðar og því fái stefndi ekki séð í hverju ætlað tjón hans felist eða hvert orsakasamhengið sé á milli þess og kyrrsetningarinnar. Dómur Hæstaréttar frá 25. janúar 2012, þar sem fyrri kyrrsetningin hafi verið felld úr gildi, hafi engan enda bundið á rannsókn málsins heldur haft í för með sér að lögregla hafi talið þörf á að beiðast kyrrsetningar á ný í eignum stefnanda. Stefndi byggir á því að öll lagaskilyrði hafi verið fyrir hendi við þá kyrrsetningu, enda hafi rannsóknin leitt í ljós verulegan ávinning af ætluðum brotum. Stefndi telur auk þess að stefnandi hafi stuðlað að aðgerðinni gegn sér, svo sem með því að leitast ekki við að upplýsa málið við yfirheyrslur hjá lögreglu. Verði talið að stefnandi hafi ekki fyrirgert rétti til miskabóta vegna síðari kyrrsetningargerðarinnar fari stefndi fram á að sú krafa sæti verulegri lækkun.           Þá mótmæli stefndi kröfu stefnanda um bætur vegna fjártjóns af völdum kyrrsetninganna. Ítrekuð sé sú afstaða stefnda að stefnandi hafi sjálfur stuðlað að upphafsaðgerðum rannsóknarinnar í janúar 2010. Þá standi engin efni til þess, hvorki í ljósi dómafordæma né laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, að ákvarða stefnanda dráttarvexti eða almenna vexti á tímabili kyrrsetningarinnar. Stefnandi hafi ekki heldur fært sönnur á að ætlað vaxtatap hans sé umfram þá vexti sem hann hefði notið á tímabilinu. Þá hafi stefnandi farið fram á miskabætur vegna þessarar sömu kyrrsetningaraðgerðar og vegna tafa á rannsókn málsins sem vart geti farið saman.           Stefndi bendir á að fyrir liggi að kyrrsetningin á umræddum bankainnstæðum hafi fallið niður 25. janúar 2012 á grundvelli fyrrgreinds Hæstaréttardóms. Enda þótt stefnandi hafi í kjölfar dómsins enn verið með réttarstöðu sakbornings hafi hann átt þess kost að krefjast miska- og skaðabóta frá íslenska ríkinu, teldi hann ekki hafa verið tilefni til gerðarinnar, sbr. 4. mgr. 42. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu og lögbann o.fl. og 2. mgr. 88. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Stefnandi, sem frá fyrstu stundu hafi notið lögmannsaðstoðar, hefði á þeim grundvelli getað takmarkað ætlað tjón sitt sem hann reikni sér hér sem dráttarvexti.           Krafa stefnanda vegna fjártjóns af völdum kyrrsetningarinnar sé að mati stefnda því marki brennd að vera í eðli sínu krafa um vexti en samkvæmt lögum um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007 fyrnist slíkar kröfur á fjórum árum. Málið sé höfðað með stefnu 16. febrúar 2017 og því eigi kröfur stefnanda um vexti sem fallið hafi fyrir 16. febrúar 2013 að vera niður fallnir, þ.á m. sú krafa sem hér sé til umfjöllunar.           Hvað bótakröfu stefnanda vegna atvinnutjóns varðar byggi stefndi á því að aðgerðir lögreglu hafi engin áhrif haft á starfslok stefnanda hjá [...]., sem hann samt sem áður reikni sér til tjóns. Stefnandi hafi misst vinnuna hjá [...]í mars 2009, þ.e. áður en eftirlitsstjórnvöld og síðar lögregla hafi byrjað afskipti af málinu. Að mati stefnda skorti hér verulega á samhengi á milli dómkröfu stefnanda og málsástæðna í stefnu, og leiði það að mati stefnda til sýknu hans, ef ekki til frávísunar málsins af sjálfsdáðum. Þá mótmæli stefndi því einnig sérstaklega að þau kjör sem stefnandi hafi notið í starfi sínu fyrir [...] í Bretlandi séu lögð til grundvallar útreikningi á hugsanlegum tekjum hans síðar. Í því sambandi bendi stefndi á að það sé alls óljóst hvort og að hvaða leyti stefnandi hafi notið tekna eða getað orðið sér úti um atvinnutækifæri meðan á rannsókn málsins hafi staðið. Stefndi mótmæli því sem röngu og ósönnuðu að nokkrar aðgerðir yfirvalda gagnvart stefnanda hafi einar og sér varnað því að hann hefði getað útvegað sér starf eða að öðru leyti aflað tekna á framangreindu tímabili. Fyrir þeirri staðhæfingu beri stefndi sönnunarbyrði sem ekki verði séð af stefnu og framlögðum gögnum að hann hafi axlað með neinu móti.           Að endingu mótmæli stefndi upphafstíma dráttarvaxta í öllum tilvikum. Engin efni standi til þess að ákvarða stefnanda dráttarvexti frá fyrra tímabili en málshöfðunardegi að því leyti sem kröfur hans kunni að verða teknar til greina. Þá hafi þess sjónarmiðs einnig verið gætt í dómaframkvæmd er varði bætur vegna aðgerða lögreglu að látið sé þar við sitja og að aðrir vextir komi ekki til tals, sem að mati stefnda megi eflaust rekja til þess hversu erfitt geti verið að staðreyna slíkar kröfur fyrirfram, enda séu slíkar bætur oft á tíðum dæmdar að álitum. Með hliðsjón af því mótmæli stefndi einnig upphafstíma seðlabankavaxta sem stefnandi krefjist til vara í öllum tilvikum.           Að því leyti sem fallist yrði á með stefnanda að hann eigi tilkall til vaxta frá fyrra tímabili en málshöfðunardegi sé að mati stefnda þá ekki heimilt að viðurkenna þann rétt lengra aftur í tímann en fjögur ár frá höfðun málsins, sbr. 3. gr. laga nr. 150/2007. IV. Í máli þessu krefur stefnandi stefnda um skaðabætur vegna ýmissa rannsóknaraðgerða sem hann sætti af hálfu lögreglu og sérstaks saksóknara frá 29. janúar 2010 til 18. febrúar 2016, þegar aflétt var síðustu kyrrsetningu í eign stefnanda. Þá krefst hann bóta vegna ummæla sem núverandi vararíkissaksóknari lét falla á opinberum vettvangi í upphafi rannsóknar málsins er hann starfaði hjá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra, sem og eftir að málinu lauk. Ennfremur krefst hann bóta vegna dráttar á rannsókn málsins. Stefnandi reisir bótakröfu sína annars vegar á reglu 1. mgr. 246. gr., áður 228. gr., laga nr. 88/2008 um hlutlæga bótaábyrgð stefnda og hins vegar á almennu sakarreglunni.           Samkvæmt 1. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 á sá sem borinn hefur verið sökum í sakamáli rétt til bóta úr hendi stefnda ef hann er sýknaður með endanlegum dómi. Í 2. mgr. er tekið fram að bætur skv. 1. mgr. skuli dæma vegna aðgerða eftir IX.–XIV. kafla laganna ef skilyrði 1. mgr. eru fyrir hendi en þó megi lækka eða fella niður bætur ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem bótakrafan er reist á. Fyrir liggur að stefnandi sætti ýmsum aðgerðum samkvæmt IX., X.,XI. og XII. kafla. laganna og var sýknaður með endanlegum dómi. Á hann því rétt til skaðabóta vegna aðgerða sem gripið var til á grundvelli heimilda í nefndum köflum laga nr. 88/2008, nema því aðeins að telja megi að hann sjálfur hafi valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum.           Hvað varðar bótakröfu stefnanda vegna aðgerða lögreglu sem ekki falla undir IX.–XIV. kafla laga nr. 88/2008, þá verða þær kröfur ekki reistar á hinni hlutlægu bótareglu sem fram kemur í 1. mgr. 246. gr. laganna, enda í 2. mgr. hennar með tæmandi hætti talið til hvaða aðgerða bótaskylda á þeim grunni kemur til álita. Er málsástæðu stefnanda í þessa veru hafnað.           Stefnandi reisir kröfur málsins m.a. á því að rannsókn málsins hafi verið tilhæfulaus. Á þetta felst dómurinn ekki. Fyrir liggur að starfsemi stefnanda og samstarfsfélaga hans sem rannsókn lögreglu laut að var umfangsmikil og til þess fallin að torvelda stjórnvöldum að ná markmiðum sínum í gjaldeyrismálum og tryggja að skilaskyldur gjaldeyrir skilaði sér til landsins. Þá verður jafnframt að telja að málið hafi við upphaf rannsóknar litið þannig út frá sjónarhóli lögreglu að rökstuddur grunur hafi verið uppi um að starfsemin væri andstæð ákvæðum laga um gjaldeyrismál og reglum settum samkvæmt þeim og jafnframt refsiverð á grundvelli þeirra laga og ákvæða hegningarlaga. Ekki er um það deilt að til grundvallar öllum aðgerðum lögreglu lágu úrskurðir dóms að því leyti sem lög áskilja. Hvað sem líður refsinæmi verknaðar stefnanda vegna skorts á samþykki ráðherra á reglum Seðlabankans mátti stefnanda vera ljóst að hin umfangsmikla starfsemi B væri í andstöðu við markmið ákvæða gjaldeyrislaga nr. 87/1992, svo sem þeim var breytt með lögum nr. 134/2008, og til þess fallin að vekja grunsemdir um refsiverðan verknað og því kallað á viðbrögð af hálfu lögreglu og annarra stjórnvalda.           Við fyrstu yfirheyrslu hjá lögreglu þann 29. janúar 2010 veitti stefnandi litlar upplýsingar, neitaði að tjá sig um sakarefnið og gaf ótrúverðugar skýringar, m.a. á millifærslu hárra fjárhæða milli reikninga hans og fyrirtækisins B AB á því tímabili sem rannsókn málsins tók til. Í síðari tveimur yfirheyrslunum neitaði hann alfarið að tjá sig.           Með vísan til þess sem að framan er rakið um tildrög rannsóknar lögreglu og viðbrögð stefnanda í yfirheyrslum er það mat dómsins að stefnandi hafi að nokkru stuðlað að þeim þvingunaraðgerðum sem beindust að honum og hans hagsmunum í skilningi 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008. Er af þessum sökum hafnað miskabótakröfu hans að því leyti sem hún varðar upphafsaðgerðir lögreglu, þ.e. vegna handtöku og yfirheyrslu 29. janúar 2010 auk húsleitar og leitar í bifreiðum hans sama dag og haldlagningar muna í kjölfar þeirra aðgerða. Sömuleiðis er með sömu rökum hafnað miskabótakröfu hans vegar gagnaöflunar lögreglu hjá Símanum og haldlagningar gagna frá því fyrirtæki og gagnaöflunar frá öðrum fjarskiptafyrirtækjum.           Hvað varðar kröfu um miskabætur vegna haldlagningar og kyrrsetningar fjármuna stefnanda verður hins vegar að taka mið af því að þótt aðgerðir lögreglu hafi í upphafi verið réttmætar þá stóðu þær lengur yfir en ástæða var til. Rannsókn málsins tók liðlega þrjú ár frá upphafsaðgerðum lögreglu og þar til ákæra var gefin út. Eftir að sakamálið var höfðað féll ákæruvaldið frá stórum ákærulið en umfang rannsóknarinnar tók hins vegar mið af upphaflegum ákæruliðum. Þá kom fram við aðalmeðferð málsins að málsmeðferðartímann megi að hluta rekja til manneklu hjá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra og síðar flutnings verkefna hennar til sérstaks saksóknara. Verulegir fjármunir og eignir stefnanda voru kyrrsettar og haldlagðar í tvö ár, þ.e. frá 29. janúar 2010 fram að þeim tíma þegar Hæstiréttur felldi niður kyrrsetninguna með dómi 25. janúar 2012. Þá var fasteign stefnanda að [...] kyrrsett á ný 22. mars 2013 og stóð sú kyrrsetning þar til málinu að endingu lauk 18. febrúar 2016, þegar ljóst var að ákæruvaldið áfrýjaði ekki dómi héraðsdóms. Á stefnandi rétt til miskabóta á grundvelli 1. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 vegna kyrrsetningar og haldlagningar eigna á rannsóknartíma, enda verður að telja að meginorsök þess hve langan tíma rannsókn málsins tók sé að rekja til atvika og aðstæðna sem stefndi beri ábyrgð á.           Verður þá næst vikið að miskabótakröfum stefnanda vegna annarra aðgerða, sem sýnt þykir að mati dómsins að falli ekki undir IX.–XIV. kafla laga nr. 88/2008 og verða af þeim sökum ekki reistar á bótagrundvelli 246. gr. laganna.           Stefnandi gerir kröfu um greiðslu miskabóta vegna opinberra ummæla af hálfu rannsóknaryfirvalda er lutu að sekt stefnanda. Krafan beinist annars vegar að ummælum saksóknara hjá embætti ríkislögreglustjóra er féllu á blaðamannafundinum 29. janúar 2010 og jafnframt í viðtali við Morgunblaðið 2. febrúar s. á. Hins vegar beinist krafan að ummælum er féllu í viðtali við vararíkissaksóknara hjá Ríkisútvarpinu 23. febrúar 2016. Samtals nemur miskabótakrafa stefnanda vegna þessara kröfuliða 2.500.000 krónum.           Hvað varðar ummæli saksóknara hjá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra um sekt hans á blaðamannafundi 29. janúar 2010, þá liggur fyrir í gögnum málsins endurrit af áðurnefndum blaðamannafundi. Þar er eftirfarandi haft orðrétt eftir saksóknara: „... Það hefur ekki áhrif á hugsanleg[a] refsiábyrgð og brot þessi teljast vera að okkar áliti allavega teljast þau sönnuð en ég vil hafa alltaf þennan fyrirvara að við erum að tala um mál í rannsókn og grunsemdir og annað slíkt.“           Þá liggur fyrir í gögnum málsins viðtal við hann í Morgunblaðinu 2. febrúar 2010 þar sem eftirfarandi kemur fram: „... Þeir virðast hafa gert sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna en við erum á þeirri skoðun að svo hafi ekki verið.“           Ljóst er af tilvitnuðum texta að af orðum saksóknara megi ætla að stefnandi hafi gerst sekur um refsivert athæfi og það á þeim tíma er rannsókn málsins var skammt á veg komin og ákæra hafði ekki verið gefin út. Þá var yfirheyrslum yfir stefnanda ekki lokið á þessum tíma. Þó að ákveðnir fyrirvarar séu hafðir um ætlaða sekt stefnanda, sbr. síðari hluta fyrri ummælanna, þykja hvor tveggja ummælin, eins og þau voru sett fram, einkum í ljósi hlutlægnisskyldu þeirrar er á ákæruvaldinu hvílir, sbr. 3. mgr. 18. gr. laga nr. 88/2008, hafa verið óheppileg og ótímabær og gefið sekt stefnanda fyrirfram til kynna. Að mati dómsins þykir hann því eiga rétt til miskabóta sökum þeirra, enda hafi ummælin verið til þess fallin að vega að æru hans.           Ummæli vararíkissaksóknara í viðtali við Ríkisútvarpið þann 23. febrúar 2016 lét hann falla aðspurður um ástæður þess að embætti ríkissaksóknara hefði ákveðið að hætta við áfrýjun dóms héraðsdóms í sakamálinu á hendur stefnanda. Þá var í viðtalinu einnig rætt um hve lengi rannsóknin hefði staðið yfir en í máli vararíkissaksóknara kom fram að hún hefði tekið mun lengri tíma en til stóð sökum manneklu og fjárskorts. Ummæli þau er stefnandi krefst miskabóta fyrir hljóða svo: „Og í ljósi þess að þá teljum við að miklar líkur séu á því að Hæstiréttur myndi telja að þetta vera fyrnt þessar sakir.“           Að mati dómsins þykja þessi ummæli ekki vera til þess fallin að vera sérstaklega meiðandi eða særandi fyrir stefnanda, einkum í því samhengi er þau voru látin falla. Eingöngu er verið að skýra frá þeim ástæðum er lágu að baki þeirri ákvörðun embættis ríkissaksóknara að falla frá áfrýjun og því mati sem lá til grundvallar henni. Af þeim sökum verður ekki fallist á kröfu stefnanda um miskabætur vegna þeirra.           Hvað varðar kröfu stefnanda um bætur vegna óhæfilegs dráttar á rannsókn málsins er ekki fallist á að það veiti stefnanda sjálfstæðan rétt til bóta.. Áður er rakið að kyrrsetning og haldlagning eigna stefnanda stóð lengur yfir en efni stóðu til vegna þess hve langan tíma tók að rannsaka mál stefnanda. Við ákvörðun um fjárhæð miskabóta er tekið tillit til þessa. Að öðru leyti er hafnað bótakröfu stefnanda sem tengist rannsóknartímanum.           Þá gerir stefnandi kröfu um bætur fyrir fjártjón vegna kyrrsetningar og haldlagningar peningalegra eigna inni á bankareikningum hans. Fjárkrafa hans er byggð á mismun greiddra vaxta af umræddu fé og dráttarvöxtum á sama tíma, eða til vara og þrautavara miðað við vexti skv. 4. gr. laga nr. 38/2001 og 8. gr. sömu laga.           Í 2. mgr. 246. gr. laganna er mælt fyrir um það að bótaskylda samkvæmt ákvæðinu taki bæði til fjártjóns og miska ef því er að skipta. Hér að framan hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að skilyrði bóta samkvæmt greininni séu fyrir hendi að því er varðar kyrrsetningu og haldlagningu fjármuna stefnanda. Sönnunarbyrðin um það að stefnandi hafi orðið fyrir fjártjóni vegna kyrrsetningar og haldlagningar fjármuna á reikningum hans hvílir á stefnanda. Af hálfu stefnanda hafa ekki verið lögð fram gögn sem sýna fram á slíkt tjón. Ekki er fallist á það með stefnanda að lagaskilyrði standi til þess að ákvarða honum einhvers konar meðalhófsbætur sem felist í mismun ávöxtunar fjármuna annars vegar og dráttarvaxta eða vaxta miðað við tiltekinn annan vaxtafót hins vegar. Er þessari kröfu hans því hafnað.           Að endingu gerir stefnandi kröfu um bætur fyrir atvinnutjón frá þeim tíma er rannsókn málsins hófst og þar til hann fékk atvinnu að nýju í maí 2012, nánar tiltekið frá og með febrúar 2011 til og með apríl 2012, samtals í 27 mánuði. Stefnandi byggir á því að hann eigi á þessu tímabili rétt á þeim tekjum sem hann hafði í starfi sínu hjá [...] samkvæmt ráðningarsamningi sem lagður hefur verið fram í málinu. Þar kemur fram að árstekjur stefnanda þar hafi numið 110.000 sterlingspundum sem að sögn stefnanda nemi, að viðbættu 10,17% orlofi, samtals 2.047.959 krónum í mánaðarlaun.           Samkvæmt gögnum málsins féll [...] 2009 og er óumdeilt að stefnandi hætti þar störfum í kjölfarið. Starfslok stefnanda hjá því fyrirtæki eru því alls ótengd rannsókn á ætluðum brotum stefnanda í starfi í þágu B AB, sem hann hóf fljótlega eftir starfslok hjá Straumi. Gögn málsins benda enn fremur til að stefnandi hafi haft tekjur af þessari starfsemi. Rannsókn á starfsemi B hófst 19. nóvember 2009. Þá kemur fram í stefnu að starfsemi B hafi lagst af eftir að reglur Seðlabankans nr. 880/2009 tóku gildi í lok október 2009. Engin gögn hafa verið lögð fram í málinu sem styðja staðhæfingar stefnanda um að rannsókn lögreglu hafi hindrað atvinnuþátttöku hans. Skortir því bæði á að stefnandi hafi sýnt fram á atvinnutjón á umræddu tímabili og jafnframt að orsakatengsl séu á milli aðgerða lögreglu og slíks tjóns. Verður kröfu stefnanda um bætur fyrir atvinnutjón því hafnað.           Með vísan til alls framangreinds er fallist á kröfu stefnanda um miskabætur vegna kyrrsetningar og haldlagningar fjármuna og eigna hans og bætur vegna ummæla saksóknara við upphaf rannsóknaraðgerða. Eru bætur vegna þessa metnar að álitum og hæfilega ákveðnar 1.400.000 krónur með dráttarvöxtum svo sem stefnandi krefst, en upphafstími dráttarvaxta skal vera 28. febrúar 2017, þegar mánuður var liðin frá málshöfðun þessari, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.           Rétt er að málskostnaður milli aðila falli niður. Stefnandi nýtur gjafsóknar vegna reksturs málsins samkvæmt gjafsóknarleyfi dagsettu 27. júní 2017. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Reimars Péturssonar, sem er hæfilega ákveðin 1.100.000 krónur. Málið flutti Reimar Pétursson lögmaður fyrir stefnanda og Eiríkur Áki Eggertsson lögmaður fyrir stefnda. Ingibjörg Þorsteinsdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, A, 1.400.000 krónur með dráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 28. febrúar 2017 til greiðsludags. Málskostnaður milli aðila fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Reimars Péturssonar, 1.100.000 krónur.

Mál nr. 7/2020

Kærumál Opinber skipti Dánarbússkipti Kaupmáli Eignarréttur Sameign Erlend réttarregla Lagaskil

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem krafa barna E heitins um að innstæður á tilteknum bankareikningum í Bandaríkjunum féllu undir opinber skipti á dánarbúi E var tekin til greina. A, eiginkona E, kærði úrskurð Landsréttar til Hæstaréttar og krafðist viðurkenningar á því að innstæður á bankareikningunum féllu ekki undir skipti á dánarbúi E. Ágreiningur aðila laut að því hvort að um eignarhald fjármuna á reikningunum færi eftir ákvæðum íslenskra lagareglna eða laga í Suður Karólínu fylki í Bandaríkjunum um svokallað JTWROS sem fæli í sér að við andlát skammlífari sameiganda ljúki eignarrétti hans og öll eignin falli þar með óskipt til hins langlífari. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt ólögfestum lagaskilareglum væri sú meginregla talin gilda að um erfðir færi eftir reglum þess lands þar sem arfleiðandi átti síðast heimilisfesti. Sé í lögum erlends ríkis, þar sem eign er, mælt fyrir um sérstakar reglur varðandi slíkar eignir, sem komi í stað almennra reglna, víki meginreglan fyrir sérreglunni og beri þá að beita um eignina lögum þess lands þar sem hún er. Þegar sakarefni eða málsaðilar hafi slík tengsl við erlent ríki, að til beitingar reglna þess ríkis komi fyrir íslenskum dómstólum um sakarefnið í heild eða að hluta, þurfi að heimfæra lagareglur um hið erlenda lögfræðilega fyrirkomulag sem um ræðir til réttarsviðs en við slíka heimfærslu beri almennt að styðjast við lög dómstólslandsins. Ef hið erlenda fyrirkomulag sé mjög ólíkt því sem tíðkast í dómstólslandinu eða þekkist jafnvel ekki þar geti þó verið varhugavert eða orkað tvímælis að heimfæra það til annars réttarsviðs en þess sem miðað er við í því erlenda ríki þar sem reglan á uppruna sinn. Geti við þær aðstæður verið réttlætanlegt að víkja frá meginreglunni um að heimfærsla til réttarsviðs lúti lögum dómstólslandsins og láta hana þess í stað ráðast af lögum í hinu erlenda ríki. Taldi Hæstiréttur að A hefði með framlagðri matsgerð dómkvadds manns sannað tilvist og efni þeirra bandarísku lagareglna sem málatilbúnaður hennar var reistur á. Jafnframt taldi Hæstiréttur að umræddir bankareikningar hefðu verið stofnaðir, skráðir og varðveittir í fjármálastofnunum í Suður Karólínu fylki í samræmi við reglur bandarískrar löggjafar um fjármálastofnanir og fyrrnefndar JTWROS-reglur en á grundvelli síðarnefndu reglnanna hefði A við andlát E orðið eini eigandi þeirra. Var krafa A um að innstæður á bankareikningunum í Bandaríkjunum féllu ekki undir opinber skipti á dánarbúi E því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar 2. janúar 2020 en kærumálsgögn bárust réttinum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 19. desember 2019. Sóknaraðili krefst þess að viðurkennt verði að innstæður á reikningi [...] í Bank of America og á reikningi [...] í Merill Edge falli ekki undir skipti á dánarbúi E. Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðilar greiði sér óskipt kostnað vegna meðferðar málsins í héraði og fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið munnlega flutt 13. maí 2020. I Í málinu greinir aðila á um hvort innstæður á reikningi [...] í Bank of America og á reikningi [...] í Merill Edge banka, báðir í Bandaríkjunum, falli undir skipti á dánarbúi E sem lést [...]. Krafa sóknaraðila sem er eftirlifandi maki E er á því reist að um eignarhald fjármuna á reikningunum fari eftir ákvæðum laga í Suður Karólínu um svokallað „joint tenancy with the right of survivorship“, skammstafað JTWROS. Reikningarnir sem stofnaðir hafi verið á árunum [...] og [...] hafi frá upphafi verið skráðir eign þeirra beggja, E og sóknaraðila, samkvæmt JTWROS-reglunum. Reikningar sem lúti þeim reglum séu í óskiptri sameign tveggja eða fleiri. Við andlát skammlífari sameiganda ljúki eignarrétti hans og falli öll eignin þá óskipt til hins langlífari. Samkvæmt reglum alþjóðlegs einkamálaréttar, sem séu hluti íslensks landsréttar, beri um reikningana að beita reglum þess lands sem samningarnir hafi sterkust tengsl við en það séu reglur í Suður Karólínu fylki í Bandaríkjunum. Varnaraðilar, sem eru börn E af fyrra hjónabandi, telja á hinn bóginn að þar sem E og sóknaraðili hafi verið íslenskir ríkisborgarar og með lögheimili á Íslandi eigi erfðalög nr. 8/1962 og lög nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. að gilda um dánarbússkiptin í heild og umræddir reikningar að koma til skipta samkvæmt þeim. Reikningarnir hafi verið stofnaðir á árunum [...] og [...] en E og sóknaraðili hafi gengið í hjónaband og gert með sér kaupmála árið [...], eftir að meint samkomulag um „joint tenancy with the right of survivorship“ eigi að hafa verið gert. Verði litið svo á að stofnast hafi til eignarréttar á grundvelli JTWROS-reglnanna við stofnun reikninganna sé í öllu falli ljóst að þeirri eignarréttarskipan hafi lokið við gerð kaupmálans. Með úrskurði héraðsdóms var fallist á kröfu sóknaraðila um að umræddir bankareikningar skyldu ekki falla undir skipti á dánarbúinu en Landsréttur komst að gagnstæðri niðurstöðu í hinum kærða úrskurði. Kæruleyfi var veitt 27. janúar 2020 á grundvelli 2. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991, sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þar sem úrslit málsins um það hvort beita eigi bandarískum eða íslenskum lögum um ágreining málsaðila gæti haft fordæmisgildi. II 1 E var tvíkvæntur. Með fyrri konu sinni eignaðist hann þrjú börn fædd árin [...], [...] og [...] og eru þau varnaraðilar málsins. Fyrra hjónabandi E mun hafa lokið árið [...] og árið [...] eignaðist hann barn með sóknaraðila. E og sóknaraðili gengu í hjónaband á Íslandi [...] og gerðu með sér kaupmála [...]. Í honum kemur fram að sumarbústaður að Nesjavöllum í Grímsnes- og Grafningshreppi skuli vera séreign sóknaraðila en um aðrar eignir þeirra fari eftir almennum reglum hjúskaparlaga. Sameiginlegt heimilisfang E og sóknaraðila eftir að þau gengu í hjónaband var á Íslandi. Samkvæmt bréfi utanríkisráðuneytisins [...] var sóknaraðili á árunum [...] til [...] staðarráðin við [...] hjá [...] og á [...] í [...] en hún hafði þá verið búsett í Bandaríkjunum um nokkurra ára skeið. Hún kom til starfa við [...] í [...] í lok [...] og var þar til ársloka [...]. Í bréfi ráðuneytisins segir að sóknaraðili hafi fengið ársleyfi frá störfum árið [...] til að vera með maka sínum, E, þegar hann fluttist til [...] frá [...] það ár. Sóknaraðili hafi svo aftur komið til starfa við [...] í [...] í [...] árið [...] og starfað þar til [...] þegar hún fór á eftirlaun. Um störf E í Bandaríkjunum segir í bréfi ráðuneytisins að hann hafi hafið störf í [...] árið [...] að loknu námi í Bandaríkjunum. Hann hafi orðið [...] við [...] hjá [...] í [...] árið [...] og starfað þar sem slíkur til ársins [...]. Frá árinu [...] til ársins [...] hafi E starfað við [...] í [...] og frá árinu [...] til ársins [...] í [...]. Þá hafi E fylgt maka sínum, sóknaraðila, þegar hún fór til starfa í [...] í [...] árið [...] og dvalið þar með henni út árið [...]. 2 Á árinu [...] festu E og sóknaraðili kaup á íbúð við [...] Suður Karólínu í Bandaríkjunum. Í hæstaréttarmáli nr. 8/2020, sem er milli sömu aðila og þetta mál, er deilt um hvort íbúðin falli undir skipti á dánarbúi E, og er dómur í því máli kveðinn upp í dag samhliða dómi í þessu máli. 3 Sóknaraðili og E stofnuðu [...] saman reikning í Bank of America í Suður Karólínu í Bandaríkjunum sem fékk númerið [...]. Þá stofnuðu þau [...] saman reikning í Bank of America Investments í Suður Karólínu með númerinu [...]. Vegna sameiningar Bank of America Investments við Merrill Lynch fékk seinni reikningurinn númerið [...] í Merril Edge. Við andlát E voru innstæður á báðum reikningunum. Í skilmálum beggja reikninganna, sem E og sóknaraðili undirrituðu, kemur fram að um þá fari eftir reglum bandarískra laga um sameiginlegt eignarhald, „joint tenancy with the right of survivorship“, skammstafað JTWROS. Í stofnskjali reikningsins við Bank of America sem stofnaður var á árinu [...] (Personal Signature Card with Substitute Form W-9) kemur fram reikningsnúmerið og að um tékkareikning sé að ræða. Þá segir undir fyrirsögninni „Account Title“ að reikningseigendur séu sóknaraðili og E, hakað er við í reitinn „Joint with Survivorship“. Einnig segir í skjalinu: „By signing below, I/we acknowledge and agree that this account is and shall be governed by the terms and conditions set forth in the following documents, as amended from time to time ... By signing below I/we also acknowledge and agree that the signature(s) will serve as verification for any transaction in connection with this account, any Line of Creditchecks which I/we may sign, and as the certification (set forth below) of the taxpayer identification  number to which I/we want interest reported.“   Í stofnskjali reikningsins við Bank of America Investments sem stofnaður var á árinu [...] (Brokerage Account Application) er E tilgreindur sem „Investor A“ og sóknaraðili sem „Investor B“. Undir fyrirsögninni „Registration Types“ er skráð „J“ sem samkvæmt skýringartexta stofnskjalsins stendur fyrir „Joint with Rights of Survivorship (J).“ Á bankayfirliti frá Merrill Edge vegna reiknings [...] eru eigendur reikningsins tilgreindir „[...] and [...] JTWROS.“ Þá segir á yfirlitinu: „Merrill Edge is the marketing name for two businesses: Merrill Edge Advisory Center, which offers team-based advice and guidance brokerage services; and a self-directed online investing platform. Both are made available through Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith Incorporated (MLPF&S). MLPF&S is a registered broker-dealer. Member SIPC and a wholly owned subsidiary of Bank of America Corporation.“   Sem fyrr greinir lést E [...]. Í málinu er ágreiningslaust að eftir andlát hans lét sóknaraðili breyta skráningu umræddra bankareikninga yfir á sitt nafn en þeir höfðu eins og áður er fram komið verið skráðir á nöfn þeirra beggja. 4  Dánarbú E var tekið til opinberra skipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur [...] og nafngreindur lögmaður skipaður skiptastjóri. Í bréfi hans [...] til Héraðsdóms Reykjavíkur kom fram að þegar E lést hafi verið tveir bankareikningar í Bandaríkjum Norður Ameríku með innstæðu á nafni þeirra E og sóknaraðila, annar í Bank of America með innstæðu upp á USD [...] og hinn í Merrill Edge með innstæðu upp á USD [...]. Þá segir í bréfi skiptastjóra að sóknaraðili haldi því fram að samkvæmt ákvæðum laga í Bandaríkjunum falli þessir fjármunir ekki undir skipti á dánarbúinu heldur falli réttur E við andlát hans beint til hins langlífari og beri að beita ákvæðum bandarískra laga í þessu tilviki. Varnaraðilar haldi því á hinn bóginn fram að íslensk lög gildi um allar eignir hins látna, hvort sem þær séu hér á landi eða annars staðar og falli innstæðurnar á bankareikningunum því undir dánarbússkiptin jafnt sem aðrar eignir hins látna. Í fyrrgreindu bréfi skiptastjóra segir einnig að fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sé rekið annað ágreiningsmál milli sömu aðila út af sömu dánarbússkiptum vegna eignarhalds á fasteign í Bandaríkjum Norður Ameríku. Með vísan til þess máls hafi verið lögð fram greinargerð lögmanns sóknaraðila til skiptastjóra dagsett [...], þar sem fram komi að hann telji sömu rök og þar komi fram eiga við í þessu máli, og sé greinargerðin meðfylgjandi. Í greinargerðinni færir lögmaðurinn fram rök sóknaraðila fyrir því að um fasteign þá í Suður Karólínu í Bandaríkjunum, sem um er deilt í hæstaréttarmáli nr. 8/2020, gildi bandarísk lög og eigi hún samkvæmt þeim ekki að falla undir skipti á dánarbúi E. 5 Ágreiningsmál um dánarbússkipti vegna bankareikninga þeirra sem mál þetta snýst um var þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur [...]. Sóknaraðili lagði fram greinargerð af sinni hálfu 8. febrúar 2019 og greinargerð varnaraðila var lögð fram 15. mars sama ár. Í þinghaldi 27. mars 2019 lagði sóknaraðili fram matsgerð og er það matsgerð sú sem frá greinir í kafla III hér á eftir. Í sama þinghaldi lögðu varnaraðilar fram bókun. Í henni kemur fram að þeir telji matsgerðina ónothæfa og því sé óþarfi að óska yfirmats á þessu stigi. Þar fyrir utan telji varnaraðilar að matsgerðin geti aldrei skipt neinu máli þar sem skiptin eigi að fara fram samkvæmt íslenskum lögum. Þurfi þá meðal annars að taka mið af kaupmálanum sem gerður var [...] þar sem fram komi að um allar aðrar eignir E og sóknaraðila en sumarbústaðinn á Þingvöllum skuli fara eftir almennum reglum hjúskaparlaga. Í tilefni af framangreindri bókun varnaraðila óskaði sóknaraðili bókað að mótmælt sé þeirri málsástæðu að matsgerðin sé ónothæf og að hún geti aldrei skipt neinu máli og að skiptin eigi að fara fram samkvæmt íslenskum lögum og kaupmálanum [...]. Í þinghaldi 3. október 2019 bókaði héraðsdómari að skýrsla „sem Víðir Smári Petersen ... gaf ... í máli nr. Q-[...]verður einnig lögð til grundvallar í þessu máli, Q-[...].“ III Spurningar þær sem lagðar voru fyrir matsmanninn í máli nr. Q-[...] voru eftirfarandi: „Spurning 1. Hvaða réttarreglur gilda í rétti Suður Karólínu fylkis í Bandaríkjunum (tilvist og efni) um kaupsamninga um fasteign sem kveða á um að um fasteign gildi sameiginlegt eignarhald með erfðarétti (e. joint tenancy with the right of survivorship) (SC Code 27-7-40 Creation of joint tenancy; filing; severance). Spurning 2. Þess er óskað að matsmaður lýsi hinni erlendu réttarreglu og láti í ljós rökstutt álit á efni hennar og þá hvernig fari um eignarhald á fasteign sem um gildi „joint tenancy with the right of survivorship“ við andlát annars sameiganda fasteignarinnar. Þess er óskað að matsmaður skoði og meti efni réttarreglunnar miðað við tímabilið 2002 til 2017.“ Í matsgerðinni tilgreinir matsmaður í upphafi hvaða gögn hann hafi haft til hliðsjónar við samningu hennar. Í kafla undir fyrirsögninni „Almennt um regluna og uppruna hennar“ segir að matsgerðin fjalli um réttarreglu sem nefnist „joint tenancy with the right of survivorship“, skammstafað, JTWROS, en mælt sé fyrir um hana í 40. gr., 7. kafla, 27. þáttar lögbókar Suður Karólínu (Section 40, Chapter 7, Title 27 of the SC Code of Laws). Í bandarískum rétti sé að finna ýmis eignarform sameigenda en algengustu tegundirnar séu JTWROS og „Tenancy in Common“, skammstafað TIC. Fyrir aldamótin 2000 hafi eignarformið JTWROS sjaldan verið notað í Suður Karólínu vegna þess að lögin sem átt hafi við hafi verið óljós. Á árinu 2000 hafi verið sett sérstök löggjöf varðandi JTWROS og eigi hún við í þessu máli, það er 40. gr., 7. kafla, 27. þáttar lögbókar Suður Karólínu. Eignarformið sé ekki einskorðað við hjón en það hafi þó orðið vinsælt meðal þeirra í ríkinu. Til einföldunar verði í umfjöllun matsmannsins gert ráð fyrir því að sameigendur í eignarforminu JTWROS séu tveir, þar sem sú staða sé uppi í dómsmálinu sem rekið sé fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, en reglurnar geri ráð fyrir því að sameigendur geti verið fleiri. Miðað við þær upplýsingar sem matsmaður hafi haft verði ekki séð að réttarreglan hafi breyst á árunum 2002 til 2017. Munurinn á TIC og JTWROS felist fyrst og fremst í því hvernig yfirfærsla eignarréttar sé útfærð við andlát skammlífari sameigandans. Í tilviki TIC verði eignarhlutur hans eign dánarbús viðkomandi og skiptist eftir almennum reglum (e. intestacy law) eða í samræmi við erfðaskrá hins látna. Þessu sé öðru vísi farið í tilviki JTWROS en í stuttu máli feli reglan það í sér að eign sé í sameign á meðan sameigendur séu á lífi en við andlát hins skammlífari eiganda renni eignin ásamt öllum réttindum og skyldum til langlífari sameiganda. Í þessu felist að hinum sameiginlegu hagsmunum, sem JTWROS feli í sér, ljúki við andlát skammlífari sameigandans og eigi hinn langlífari í kjölfarið rétt á stærri hlut í eigninni. Í bandarískum rétti sé ekki litið svo á að eignarhluti hins skammlífari færist til þess sem eftir lifi eða að hann erfi eignarhlutinn heldur að hagsmunum hins látna einfaldlega ljúki og þar með verði hagsmunir eftirlifandi sameiganda meiri yfir eigninni en áður. Til þess að setja framangreint í annað samhengi megi segja að í tilviki TIC sé litið á hvern og einn sameiganda sem sjálfstæðan eiganda. Sameignin sé óskipt í þeim skilningi að allir sameigendur hafi rétt til þess að hagnýta eignina en eignarhaldið sé skipt þannig að hver sameigandi fari aðeins með tiltekinn eignarhluta í eigninni sem geti erfst eftir almennum reglum. Af þeim sökum sé litið svo á í tilviki TIC að eignin sé í eigu margra sameigenda sem geti ráðstafað hagsmunum sínum með þeim hætti sem þeir kjósi, til dæmis með framsali eða arfleiðslu. Í tilviki JTWROS sé bæði hagnýtingin og eignarhaldið sameiginlega á hendi sameigendanna og sé litið á þá sem einn eiganda. Þeir deili óskiptum hagsmunum í allri eigninni og sé litið á þá sem sameiginlega eigendur. Sameigandi í JTWROS geti því ekki ráðstafað hagsmunum sínum og þeir erfist ekki eftir almennum reglum enda sé litið svo á að hagsmunir sameigandans hverfi við andlát hans. Í kafla undir fyrirsögninni „Nánar um eðli eignarformsins“ segir í matsgerðinni að við túlkun og beitingu hinnar umdeildu reglu sé mikilvægt að hafa í huga að JTWROS sé eignarform í rétti Suður Karólínu, svipað eins og sérstök sameign eða séreignarréttur séu eignarform í íslenskum rétti. Í þessu sambandi megi benda á að heiti 27. þáttar lögbókar Suður Karólínu sé „Eignir og yfirfærslur“ (Property and Conveyances) og 7. kafli þess þáttar fjalli um „Form og framkvæmd yfirfærslu eignarréttinda“ (Form and Execution of Conveyances). Á hinn bóginn sé erfitt að heimfæra eignarformið JTWROS upp á íslenskan rétt. TIC sé að mestu leyti sambærilegt sérstakri sameign að íslenskum rétti sem felist meðal annars í því að hagnýtingarréttur yfir sameigninni sé óskiptur, þótt eignarhaldið sé skipt, og við andlát erfist hlutdeild hins látna í sameigninni eftir almennum reglum. JTWROS sé frábrugðið eignarform að því leyti að sameigendur eigi ekki tiltekinn eignarhlut og hagsmunir sameigandans erfist ekki heldur „sameinist“ hagsmunum þess sem lengur lifir. JTWROS svipi að einhverju leyti til óðalsréttar eins og hann hafi verið í gildistíð eldri jarðalaga. Þá megi jafnvel líta svo á að JTWROS sé nokkurs konar sjálfseignarstofnun með óskiptum hagsmunum sameigenda sem báðir hafi í umráðum sínum en eðli „stofnunarinnar“ breytist í hefðbundinn séreignarrétt við andlát hins skammlífari sameiganda. Í kafla undir fyrirsögninni „Stofnun eignarformsins samkvæmt lögum“ segir að af (a)-lið hins umdeilda lagaákvæðis lögbókar Suður Karólínu megi ráða að hægt sé að stofna til eignarformsins með margvíslegum hætti. Í ákvæðinu komi fram að stofnað sé til JTWROS með hvers kyns skjali um eignaryfirfærslu fasteignar sem innihaldi nöfn sameigendanna ásamt orðunum „as joint tenants with the right of survivorship, and not as tenants in common“. Í þessu sambandi megi nefna að í dómi Hæstaréttar Suður Karólínu 9. maí 2012 í máli nr. 27123 (Eldridge IV III gegn Eldridge) hafi maður fært eign úr tilteknum sjóði einhliða yfir á sig og eiginkonu sína samhliða stofnun eignarformsins JTWROS. Ekki hafi verið uppi ágreiningur í málinu um að löglega hafi verið stofnað til þess. Í kafla undir fyrirsögninni „Hvernig eign færist yfir til langlífari sameiganda að lögum“ segir að fræðilega virðist gengið út frá því að eignarrétturinn færist sjálfkrafa (e. automatically eða immediately) yfir til langlífari sameigandans við andlát hins skammlífari en að framlagning dánarvottorðs sé nauðsynleg til þess að breyta skráningunni í fasteignaskrá. Í (b)-lið hins umdeilda lagaákvæðis komi fram að hinn eftirlifandi sameigandi þurfi að leggja fram dánarvottorð til fasteignaskrár (e. Register of Deeds) í þeirri sýslu þar sem fasteignin sé staðsett. Framlagning dánarvottorðsins feli í sér staðfestingu á að hinn skammlífari sameigandi sé látinn og að hagsmunir hans í eigninni færist yfir til langlífari eiganda. Loks segir í matsgerðinni í kafla undir fyrirsögninni „Sérákvæði um túlkun ákvæðisins“ að í (c)-lið þess komi fram að ákvæðið eigi að túlka rúmt í því skyni að ná fram vilja samningsaðilanna. Matsmaðurinn kom fyrir dóm í máli nr. Q-[...], staðfesti að hafa unnið matsgerðina og að hún fæli í sér rétta lýsingu á þeim réttarreglum sem þar væri fjallað um. IV Þegar ágreiningsefni kemur til kasta íslenskra dómstóla er algengast að þeir beiti íslenskum réttarreglum við úrlausn máls (lex fori). Aðild máls eða sakarefni kann þó að vera svo vaxið að í vissum tilvikum sé eðlilegra að beita erlendri réttarreglu en íslenskri. Alþjóðlegur einkamálaréttur eða lagaskilaréttur er það svið landsréttar sem segir til um hvers lands lögum beita beri við úrlausn ágreinings sem tengist fleiri en einu réttarkerfi. Íslenskur lagaskilaréttur er að mestu ólögfestur og reglur hans fyrst og fremst reistar á dómafordæmum, réttarvenjum, eðli máls og fræðiskoðunum. Meðal lögfestra lagaskilareglna eru lög nr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar. Þau eiga sér fyrirmynd í Rómarsamningnum svonefnda (The Rome Convention) sem undirritaður var 19. júní 1980 en hann var öðrum þræði byggður á 220. gr. Rómarsáttmálans (The Rome Treaty), stofnsáttmála Efnahagsbandalags Evrópu (EBE). Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi til laga nr. 43/2000 kemur fram að vegna aðildar Íslands að Evrópska efnahagssvæðinu sé brýnt að íslenskar lagaskilareglur á sviði samningaréttar séu í samræmi við reglur annarra ríkja á Evrópska efnahagssvæðinu. Of þungt sé í vöfum að Ísland gerist aðili að Rómarsamningnum en tryggja megi að í innlendan rétt séu settar reglur samhljóða ákvæðum þess samnings, og sé það markmið frumvarpsins. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 43/2000 gilda lögin þótt þau leiði til þess að beita beri löggjöf ríkis sem er utan Evrópska efnahagssvæðisins. Um það segir í lögskýringargögnum að með ákvæði 2. gr. sé lögð áhersla á víðfeðmt gildissvið laganna. Þannig gildi þau einnig fullum fetum þótt þau leiði til þess að beitt verði reglum lands utan Evrópska efnahagssvæðisins, til dæmis vegna þess að aðilar hafi samið um það, sbr. ákvæði 3. gr. Aðrar reglur laganna geti einnig leitt til hins sama, sbr. til dæmis 4. gr. þeirra, þegar samningur sé talinn hafa sterkust tengsl við tiltekið land.  Í máli þessu er ágreiningur um hvort innstæður á reikningi nr. [...] í Bank of America og á reikningi nr. [...] í Merill Edge falli undir skipti á dánarbúi E sem fara fram hér á landi. Eins og áður er rakið telur sóknaraðili, meðal annars með vísan til 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 4. gr. laga nr. 43/2000, að um eignarrétt að innstæðum á bankareikningunum fari eftir reglum bandarískra laga og samkvæmt þeim séu innstæðurnar séreign sóknaraðila og falli því ekki undir skiptin. Varnaraðilar telja á hinn bóginn að skipti dánarbúsins lúti í öllu íslenskum réttarreglum og samkvæmt þeim falli innstæðurnar undir skiptin. Í 1. gr. laga nr. 20/1991 kemur fram að eftir fyrirmælum þeirra skuli skipta dánarbúum eftir þá menn sem áttu lögheimili eða höfðu annars fasta búsetu hér á landi á dánardægri, nema skiptin fari fram í öðru ríki eftir reglum þjóðaréttar eða ákvæðum samnings sem íslenska ríkið hefur gert við annað ríki og hefur lagagildi hér á landi. Eins og áður er fram komið áttu sóknaraðili og E lögheimili hér á landi og höfðu hér fasta búsetu á dánardægri hans. Kemur dánarbú hans því með réttu til skipta hér á landi. Í XIV. kafla hjúskaparlaga nr. 31/1993 eru reglur um fjárskipti milli hjóna vegna hjúskaparslita o.fl. Þar segir í 2. mgr. 96. gr. að efnisreglur um skipti í þeim kafla eigi einnig við um skipti vegna andláts maka nema annað leiði af einstökum ákvæðum. Samkvæmt 99. gr. laganna taka skiptin til heildareigna hvors hjóna nema samningar um séreignir, reglur um lögmæltar séreignir eða fyrirmæli gefanda eða arfleiðanda leiði til annarrar niðurstöðu. Endurspeglast í þessu ákvæði sú grundvallarregla norræns réttar að við skipti dánarbúa fari í einu lagi fram heildarskipti  sem taki til allra eigna hins látna. Er reglan á Norðurlandamálum ýmist nefnd heildarskiptareglan (princippet om bobehandlingens enhed og universalitet), eða reglan um einn arfleiðanda, eitt bú og eitt uppgjör (prinsippet om skiftets enhet, ein arvelatar, eitt bu, eitt uppgjer). Í reglunni felst meðal annars að dánarbússkipti sem fara fram hér á landi lúta almennt einum lögum og þá íslenskum (lex fori) og ná til allra eigna bús án tillits til þess hvar þær eru eða hvort um er að ræða fasteignir eða lausafé.  Samkvæmt ólögfestum lagaskilareglum í norrænum rétti og þar með talið íslenskum er sú meginregla talin gilda að um erfðir fari eftir reglum þess lands þar sem arfleiðandi átti síðast heimilisfesti (avdødes sidste hjemlands rett, personalstatuttet –  arveladers sidste domicil, hans domicillov på dødsfaldets tidspunkt). Jafnframt er viðurkennt að sé í lögum erlends ríkis, þar sem eign er, mælt fyrir um sérstakar reglur varðandi slíkar eignir, sem komi í stað almennra reglna, víki meginreglan fyrir sérreglunni. Eru þau sjónarmið sem almennt liggja því til grundvallar að beita einum lögum um öll búskiptin þá ekki talin eiga við og ber þá að beita um eignina lögum þess lands þar sem hún er (lex rei sitae). Í því felst að til viðbótar lögum í því landi þar sem arfleifandi átti síðast heimilisfesti sé um eign beitt þeim reglum sem gilda í því landi þar sem hún er. Þegar sakarefni eða málsaðilar hafa slík tengsl við erlent ríki, að til beitingar reglna þess ríkis kemur fyrir íslenskum dómstólum um sakarefnið í heild eða að hluta, þarf að heimfæra lagareglur um hið erlenda lögfræðilega fyrirkomulag sem um ræðir til réttarsviðs. Það er óskráð meginregla í norrænum rétti sem á sér stoð í fræðiskoðunum og dómaframkvæmd, sbr. dóm Hæstaréttar Noregs, sem birtur er í Rt. 1995, bls. 1415, og dóm Hæstaréttar Svíþjóðar, sem birtur er í NJA 1970, bls. 420, að við heimfærslu til réttarsviðs er meginreglan sú að stuðst er við lög dómstólslandsins (lex fori) og að frá henni eru fáar undantekningar. Við dánarbús- og gjaldþrotaskipti, svo dæmi séu nefnd, er algengt að erlent fyrirkomulag sem á reynir sé samkvæmt íslenskum rétti á sviði erfðaréttar, hjúskaparréttar, samningaréttar eða eignarréttar. Eru það þá lagaskilareglur á þessum réttarsviðum sem eftir heimfærslu (kvalifikation) ráða því hvers lands lögum beitt er við úrlausn málsins.   Ef erlendu fyrirkomulagi sem á reynir við úrlausn máls fyrir íslenskum dómstólum svipar til þess sem gildir í íslenskum rétti er heimfærsla til réttarsviðs sjaldnast vandkvæðum bundin og ræðst af lögum dómstólslandsins (lex fori). Öðru máli gegnir þegar hið erlenda fyrirkomulag er mjög ólíkt því sem tíðkast í dómstólslandinu eða þekkist jafnvel alls ekki þar. Getur þá verið varhugavert og orkað tvímælis að heimfæra það til annars réttarsviðs en þess sem miðað er við í því erlenda ríki þar sem reglan á uppruna sinn. Hefur það sjónarmið verið orðað í kenningum norrænna fræðimanna að við þær aðstæður geti verið réttlætanlegt að víkja frá meginreglunni um að heimfærsla til réttarsviðs lúti lögum dómstólslandsins og láta hana þess í stað ráðast af lögum í hinu erlenda ríki. Að þessu gættu kemur næst til skoðunar hvort svo hagi til í máli þessu. Eins og áður greinir stofnuðu sóknaraðili og E bankareikninga þá sem um ræðir í málinu á árunum [...] og [...] í bandarísku bönkunum Bank of America og Merrill Lynch, síðar Merrill Edge. Reikningarnir voru í upphafi stofnaðir og eftirleiðis skráðir á nöfn þeirra beggja og var sérstaklega tekið fram í stofnskjölum reikninganna að um eignarhald á þeim færi eftir JTWROS-reglunum. Ágreiningslaust er að eftir andlát E voru reikningarnir skráðir á nafn sóknaraðila einnar í samræmi við JTWROS-reglurnar. Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 þarf sá sem í dómsmáli ber fyrir sig erlenda réttarreglu að sanna tilvist hennar og efni. Með framlagðri matsgerð hins dómkvadda manns, sem ekki hefur verið hnekkt með yfirmati, hefur sóknaraðili sannað tilvist og efni þeirra bandarísku lagareglna sem málatilbúnaður hennar er reistur á, JTWROS-reglnanna. Jafnframt hefur sóknaraðili með málatilbúnaði sínum að öðru leyti leitt í ljós að gildissvið þeirra reglna er ekki takmarkað við fasteignir og ná þær einnig til lausafjár á borð við innstæður á bankareikningum. Þá hefur sóknaraðili einnig sannað að til eignarhalds hennar og E á reikningunum hafi í upphafi stofnast í samræmi við umræddar reglur og að eignarréttur E hafi við andlát hans færst óskiptur yfir til hennar samkvæmt sömu reglum. Með matsgerð hins dómkvadda manns og öðrum framlögðum gögnum telst í ljós leitt að hinar svokölluðu JTWROS-reglur séu samkvæmt bandarískum rétti á sviði eignarréttar og varði fyrirkomulag á sameignarrétti sem ekki þekkist í íslenskum rétti. Þá kemur einnig fram í matsgerðinni að þó svo að þessar reglur njóti vinsælda meðal hjóna í Suður Karólínu sé gildissvið þeirra ekki takmarkað við hjón og geti tveir eða fleiri nýtt sér þetta eignarform, til dæmis viðskiptafélagar. Í þessu sambandi er þess að geta að þegar sóknaraðili og E stofnuðu umrædda reikninga á árunum [...] og [...] höfðu þau ekki gengið í hjónaband en það gerðu þau eins og áður er fram komið í ágúst árið [...]. Af framangreindu eðli þess erlenda fyrirkomulags sem á reynir í málinu leiðir að það verður hvorki heimfært til sviðs erfðaréttar né reglna um fjármál hjóna samkvæmt íslenskum rétti. Verða íslenskar lagaskilareglur á þeim réttarsviðum því ekki lagðar til grundvallar við úrlausn málsins. Þar sem hinar erlendu réttarreglur sem við eiga í málinu mæla fyrir um stofnun, inntak, lögvernd, yfirfærslu og lok eignarréttar yfir verðmæti sem er í sameign, og um er að ræða sérstakt tilbrigði sameignarréttar sem ekki þekkist í íslenskum rétti, verður að heimfæra reglurnar til sviðs eignarréttar eins og gert er í Bandaríkjunum. Af því leiðir að það fer eftir íslenskum lagaskilareglum á sviði eignarréttar hvers lands lögum skuli beitt við úrlausn málsins varðandi eignarhald umræddra bankareikninga. Samkvæmt íslenskum lagaskilareglum á sviði eignarréttar sem eru samræmi við kenningar norrænna fræðimanna ræður staðsetning lausafjár almennt úrslitum við ákvörðun um hvers lands lögum skuli beita við úrlausn um eignarréttarlega stöðu viðkomandi verðmætis. Hafi verðmætið á því tímabili sem máli skiptir alltaf verið á sama forráðasvæðinu er ekki vandkvæðum bundið að beita lögum þess forráðasvæðis þar sem eignin er (lex rei sitae) um hina eignarréttarlegu stöðu. Beita norrænir dómstólar í því tilviki þeim lögum þar sem eignin er, hvort sem hún er í tilteknu öðru norrænu ríki eða utan þess, og nær það meðal annars til þess hvort framsal leiði til brottfalls beins eignarréttar eða takmarkaðra eignarréttinda yfir verðmætinu. Í því tilviki sem hér er til úrlausnar voru umræddir bankareikningar stofnaðir, skráðir og varðveittir í fjármálastofnunum í Suður Karólínu í Bandaríkjunum í samræmi við reglur bandarískrar löggjafar um fjármálastofnanir og hinar svokölluðu JTWROS-reglur, og eru það  síðarnefndu reglurnar sem gilda um eignarréttarlega stöðu innstæðna á bankareikningunum. Á sú niðurstaða sér einnig stoð í 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 4. gr. laga nr. 43/2000. Í fyrrnefnda ákvæðinu segir að um samninga skuli beita þeim lögum, sem samningsaðilar hafa valið berum orðum, eða þeim lögum sem með vissu verða talin leiða af samningnum eða öðrum atvikum, en reglan sækir samkvæmt lögskýringargögnum stoð sína í grundvallarregluna um samningsfrelsið. Í síðarnefnda ákvæðinu segir að hafi samningur ekki að geyma ákvæði um það hvers lands lögum skuli beita, sbr. 3. gr. laganna, skuli beita lögum þess lands sem samningur hafi sterkust tengsl við.  Á grundvelli JTWROS-reglnanna varð sóknaraðili við andlát E og eftirfarandi skráningu bankareikninganna á hennar nafn eini eigandi þeirra beggja og öðluðust aðrir erfingjar E við andlát hans enga hlutdeild í þeim eignarrétti sem áður hafði tilheyrt honum. Gerð kaupmálans milli sóknaraðila og E árið [...] fær þessari niðurstöðu ekki breytt. Er í því sambandi fyrst til þess að líta að samkvæmt efni sínu virðist kaupmálanum fyrst og fremst ætlað að tryggja að sumarbústaðurinn að Nesjavöllum sé séreign sóknaraðila. Í annan stað verður að leggja til grundvallar að til þess að kaupmálinn gæti breytt þeirri eignarréttarskipan sem komið var á við stofnun bankareikningana hefði þurft að taka til þess afstöðu berum orðum í honum og fylgja fyrirmælum hans síðan eftir með löggerningsgerð og breyttri skráningu í samræmi við efni bandarískra reglna. Það var ekki gert. Verður í þessu sambandi einnig að taka mið af því sem fram kemur í matsgerð hins dómkvadda manns að við túlkun JTWROS-reglnanna eigi að túlka ákvæði þeirra rúmt í því skyni að ná fram vilja samningsaðilanna. Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða málsins að innstæður á reikningi nr. [...] í Bank of America og á reikningi nr. [...] í Merill Edge falli ekki undir skipti á dánarbúi E. Eftir framangreindum úrslitum verður varnaraðilum gert að greiða sóknaraðila óskipt kostnað af rekstri máls þessa sem ákveðinn verður í einu lagi á öllum dómstigum eins og nánar greinir í dómsorði. Við ákvörðun um málskostnað er tekið tillit til þess að samhliða þessu máli er sem fyrr greinir rekið annað samkynja mál milli sömu aðila. Dómsorð: Innstæður á reikningi nr. [...] í Bank of America og á reikningi nr. [...] í Merill Edge falla ekki undir skipti á dánarbúi E. Varnaraðilar, B, C og D, greiði óskipt sóknaraðila, A, 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti.       Úrskurður Landsréttar Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Eiríkur Jónsson og Hervör Þorvaldsdóttir kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Sóknaraðilar skutu málinu til Landsréttar með kæru 25. nóvember 2019 en málsgögn og greinargerð bárust réttinum 9. desember sama ár. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 16. desember 2019. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. nóvember 2019 í málinu nr. Q-[...]/2018 þar sem viðurkennt var að innstæður á reikningi varnaraðila í Bank of America nr. [...] og á reikningi hennar í Merill Edge nr. [...] falli ekki undir skipti á dánarbúi E og að beita beri ákvæðum laga í Suður-Karólínu um eignarhald á innstæðum á þeim bankareikningum. Kæruheimild er í 1. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. 2        Sóknaraðilar krefjast þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og breytt á þá leið að fallist verði á að allar innstæður á dánardegi E, [...], á fyrrgreindum reikningum falli undir skipti á dánarbúi E ásamt þeim vöxtum sem bæst hafi við innstæðurnar frá dánardegi. Þá krefjast sóknaraðilar þess að varnaraðila verði gert að greiða þeim málskostnað í héraði og kærumálskostnað. 3        Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Málsatvik 4        Eins og nánar er rakið í hinum kærða úrskurði varðar sakarefni málsins það álitaefni hvort nánar tilgreindar innstæður á tveimur bankareikningum í Bandaríkjunum skuli falla undir opinber skipti á dánarbúi E sem lést [...]. Varnaraðili var eiginkona E heitins en sóknaraðilar eru börn hans af fyrra hjónabandi. Fyrir liggur að varnaraðili og E stofnuðu umrædda bankareikninga sameiginlega árin [...] og [...] og voru þeir skráðir á nöfn þeirra beggja. Fyrir liggur að í kjölfar andláts E voru reikningarnir að frumkvæði varnaraðila skráðir á hennar nafn. Af hennar hálfu er á því byggt að um eignarhaldið á bankareikningunum hafi gilt réttarregla í bandarískum lögum sem nefnist í íslenskri þýðingu „sameiginlegt eignarhald með erfðarétti“ (e. joint tenancy with the right of survivorship) og hafi breytingin á skráningu reikninganna yfir á hennar nafn byggst á þeirri reglu. Reglan mun fela efnislega í sér, samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð um efni hennar sem varðar þó fyrst og fremst skráningu fasteigna, að eignarréttur sameigenda færist yfir á hinn langlífari við andlát hins skammlífari. 5        Af hálfu varnaraðila er á því byggt að fyrrgreind réttarregla bandarískra laga feli í sér að innstæðurnar á bankareikningunum séu alfarið í hennar eigu og komi ekki til skipta í dánarbúinu og var á það fallist í hinum kærða úrskurði. Sóknaraðilar byggja á hinn bóginn á því að innstæðurnar eins og þær voru á dánardegi E eigi að falla undir dánarbússkiptin eins og aðrar eignir sem ekki hefðu verið gerðar að séreign varnaraðila með kaupmála, ásamt vöxtum sem á innstæðurnar hafi fallið frá þeim tíma. Niðurstaða 6        Samkvæmt 2. mgr. 96. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 skulu efnisreglur um fjárskipti milli hjóna einnig eiga við um skipti vegna andláts maka nema annað leiði af lögum. Samkvæmt 1. mgr. 99. gr. sömu laga skulu skiptin ná til heildareigna hvors hjóna nema samningar um séreignir, reglur um lögmæltar séreignir eða fyrirmæli gefanda eða arfleiðanda leiði til annars, sbr. ákvæði 74. til 77. gr. og 94. gr. sömu laga. 7        Af framangreindum lagaákvæðum leiðir að allar hjúskapareignir varnaraðila falla undir skiptin á dánarbúi E en séreignir hennar standa þar fyrir utan. 8        Varnaraðili og E gengu í hjónaband [...]. Í málinu liggur fyrir kaupmáli sem þau gerðu [...] sama ár en umræddir bankareikningar höfðu eins og fyrr greinir báðir verið stofnaðir fyrir það tímamark. Samkvæmt 1. gr. kaupmálans var nánar tilgreindur sumarbústaður að Nesjavöllum við Þingvallavatn, sem þá var skráður sem eign E, gerður að séreign varnaraðila. Í 2. gr. kaupmálans var hins vegar tekið fram að um aðrar eignir skyldi farið eftir almennum reglum hjúskaparlaga. 9        Samkvæmt 54. gr. hjúskaparlaga verður eign maka hjúskapareign nema sérstakar heimildir standi til annars. Á þetta við um eignir sem maki flytur í búið við hjúskaparstofnun eða öðlast síðar og gegnir einu með hverjum hætti eignar er aflað að lögum. Eign verður ekki gerð að séreign maka nema fullnægt sé skilyrðum XI. kafla hjúskaparlaga um séreignir. Einu gögnin sem liggja fyrir um innstæðurnar á umræddum tveimur bankareikningum eru yfirlit um þær og undirritað umsóknareyðublað fyrir annan reikninginn. Gögnin bera með sér að varnaraðili og E hafi verið skráðir eigendur þeirra en af þeim verður ekki afdráttarlaust ráðið að um eignarhaldið hafi átt að gilda fyrrgreind réttarregla bandarískra laga um „sameiginlegt eignarhald með erfðarétti“ (e. joint tenancy with the right of survivorship). Óháð því verður ekki fram hjá því litið að í fyrrgreindum kaupmála varnaraðila og E sem gerður var hér á landi eftir stofnun bankareikninganna er ekkert minnst á að um þessar eignir ætti að gilda séreignarfyrirkomulag. Gefur það að fyrra bragði til kynna að þau hafi sjálf ekki litið svo á eða hafi, eftir atvikum, ákveðið að breyta því fyrirkomulagi með gerð kaupmálans. Verður varnaraðili látin bera hallann af sönnunarskorti um hið gagnstæða en af því leiðir að hvorki reynir á það álitaefni hvort hin erlenda réttarregla hafi gilt um innstæðurnar né hvort til greina komi að leggja efni hennar til grundvallar við mat á því hvort líta beri á eignina sem séreign varnaraðila fremur en hjúskapareign. Í ljósi þess og að engin gögn hafa verið lögð fram í málinu sem fullnægja skilyrðum XI. kafla hjúskaparlaga um stofnun séreignar yfir innstæðunum verður ekki talið að fullnægt sé því skilyrði 54. gr. hjúskaparlaga að sérstök heimild standi til annars en að telja þær til hjúskapareignar sem skal samkvæmt 1. mgr. 99. gr. hjúskaparlaga falla undir dánarbússkiptin, sbr. 2. mgr. 96. gr. sömu laga. 10       Í málatilbúnaði varnaraðila í héraði var jafnframt á því byggt til vara að meta bæri fyrirliggjandi gögn um innstæðurnar „sem erfðagerning“ í skilningi erfðalaga nr. 8/1962 „sem rúmist innan heimildar 35. gr. laganna“. Eins og fyrr greinir hafa í málinu eingöngu verið lögð fram yfirlit og stofngögn um bankareikningana sem fullnægja augljóslega ekki formskilyrðum erfðalaga um erfðaskrár eða eftir atvikum um gerð annars konar „erfðagerninga“. Verður af þeim sökum ekki fallist á þessa málsástæðu varnaraðila. 11       Samkvæmt framangreindu verður krafa sóknaraðila tekin til greina. Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðilum málskostnað í héraði og kærumálskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Úrskurðarorð: Innstæður á dánardegi E þann [...] á reikningi nr. [...] í Bank of America og á reikningi í Merill Edge nr. [...] falla undir skipti á dánarbúi hans ásamt þeim vöxtum sem bæst hafa við innstæðurnar frá dánardegi. Varnaraðili, D, greiði sóknaraðilum, A, B og C, hverju um sig samtals 150.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.         Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur þriðjudaginn 12. nóvember 2019   Mál þetta barst dómnum með málskoti Benedikts Ólafssonar, skiptastjóra í dánarbúi E, samkvæmt 122. gr. laga nr. 20/1991. Erindi skiptastjóra er dagsett 13. nóvember 2018 og barst dómnum sama dag. Aðilar málsins eru erfingjar dánarbúsins. Sóknaraðili er D, maki hins látna, til heimilis að […], Reykjavík. Til varnar eru börn hins látna af fyrra hjónabandi, A og B, báðir búsettir erlendis, og C, […], […].   I.                    Dómkröfur Sóknaraðili krefst þess að viðurkennt verði að innstæður á reikningi sóknaraðila í Bank of America nr. […] og á reikningi hennar í Meril Edge nr. […] falli ekki undir skipti á dánarbúi E, kt. […], og að beita beri ákvæðum laga í Suður-Karólínu um eignarhald á innstæðum á þeim bankareikningum.   Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðilar verði úrskurðaðir til greiðslu málskostnaðar in solidum að mati dómsins.   Varnaraðilar krefjast þess að allar innstæður á dánardegi E, […], á reikningum í Bank of America nr. […] og á reikningi í Merrill Edge nr. […] falli undir skipti á dánarbúi E ásamt þeim vöxtum sem bæst hafa á innstæðurnar frá dánardegi.   Að auki krefjast varnaraðilar þess að sóknaraðili verði dæmd til að greiða varnaraðilum málskostnað samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi eða samkvæmt mati dómsins.   II.                  Málsatvik Mál þetta varðar dánarbú E. Hann kvæntist tvívegis á lífsleiðinni. Í fyrra hjónabandi sínu eignaðist hann þrjú börn, sem eru varnaraðilar í þessu máli. Fjórða barnið eignaðist hann árið [...] með síðari eiginkonu sinni, D.   Þann […]gengu þau E og D í hjúskap. Giftingin fór fram á Íslandi og skv. íslenskum lögum og voru hjónin bæði íslenskir ríkisborgarar og með lögheimili á Íslandi. Gerðu þau með sér kaupmála hinn […]. Í 1. gr. hans kemur fram að sumarbústaður á […] skuli verða séreign D á grundvelli kaupmálans. Í 2. gr. kaupmálans kemur eftirfarandi fram: „Um aðrar eignir okkar en að ofan greinir skal fara að almennum reglum hjúskaparlaga. Skal kaupmáli þessi afhentur Sýslumanninum í Reykjavík til skráningar lögum samkvæmt.“   Þann […] lést E á Íslandi eftir langvarandi veikindi.   Í september [...] var lögmaður varnaraðila í sambandi við J hrl., sem var þáverandi lögmaður sóknaraðila. Á fundi lögmanna aðila þann 26. september 2017 afhenti hún eignayfirlit ásamt nánari upplýsingum um þær eignir sem komu fram á yfirlitinu. Á yfirlitinu komu m.a. fram innstæður á bankareikningum í Belgíu sem tilheyra skyldu dánarbúinu. Í yfirlitinu var hins vegar ekki þeirra innstæðna á bankareikningum í Bandaríkjunum sem deilt er um í þessu máli. Stuttu eftir framangreindan fund lögmanna aðila mun lögmaðurinn hafa sagt sig frá málinu og sóknaraðili ráðið sér nýjan lögmann.   Þann 19. október 2017 sendi lögmaður varnaraðila bréf til  lögmanns sóknaraðila.  Í því bréfi var farið yfir helstu eignir búsins sem varnaraðilum var kunnugt um. Þar var einnig óskað eftir upplýsingum frá sóknaraðila um ýmis atriði, sbr. eftirfarandi orðrétta tilvísun:   „Upplýsingar um ráðstöfun á söluandvirði íbúðar í […] sem skráð var á D og seld var árið 2011. Söluverðið var USD […]. Fá þarf afrit af íslenskum skattframtölum þeirra hjóna vegna 2015-2016. Óskað er eftir afritum af amerískum (USA) skattframtölum D 2011-2016 (sem að öllum einstaklingum með "resident alien" stöðu eða ríkisborgararétt ber skylda til að skila þar í landi). Einnig vilja þau fá upplýsingar um erlenda bankareikninga hennar en taka verður tillit til þeirra við skiptin. Óskað er eftir upplýsingum um það hvort D eigi aðrar eignir sem ekki hafa komið fram í upptalningunni hér að framan eins og t.d. eignir í fjárfestingarsjóðum eða annað þess háttar. Óskað er eftir yfirlitum 24 mánuði aftur í tímann vegna allra bankareikninga þeirra hjóna sem getið er um hér að ofan og einnig yfir þá bankareikninga sem getið er um á skattskýrslu þeirra hjóna. Ef D er með erlenda bankareikninga er óskað eftir samskonar yfirlitum vegna þeirra. Óskað er eftir upplýsingum um hver hafi aðgang/umboð vegna erlendra bankareikninga E.“   Í bréfinu var óskað eftir svari við því innan 14 daga frá dagsetningu þess en ekkert svar mun hafa borist að sögn varnaraðila.   Þann 7. desember 2017 kröfðust varnaraðilar þessa máls opinberra skipta á búinu. Ástæðan fyrir því var að lítið miðaði að þeirra mati áfram með skiptin og var því varnaraðilum að sögn nauðugur sá kostur að óska eftir opinberum skiptum.   Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, sem kveðinn var upp þann 6. febrúar 2018, var dánarbú E tekið til opinberra skipta og var Benedikt Ólafsson hrl. skipaður til að gegna starfi skiptastjóra í dánarbúinu.   Þann 26. febrúar 2018 var haldinn skiptafundur í dánarbúinu. Á þeim fundi var bókað að lögmaður sóknaraðila væri beðinn um að upplýsa um bankareikninga á hennar nafni og innstæður hér heima og erlendis á dánardægri E […]. Á sama fundi var bókað að leitað hefði verið eftir vitneskju fundarmanna um aðrar eignir eða um skuldir en engar ábendingar hefðu komið fram. Á sama fundi vísaði lögmaður varnaraðila ennfremur til framangreinds bréfs varnaraðila til lögmanns sóknaraðila frá 19. október 2017.   Annar skiptafundur var haldinn 4. apríl 2018. Þar var m.a. bókað að ekki hefðu enn borist upplýsingar frá lögmanni D um bankareikninga og innstæður á hennar nafni á dánardegi E. Var þá jafnframt bókað eftir lögmanni sóknaraðila að það yrði gert um leið og D kæmi heim frá Bandaríkjunum, en hún væri væntanleg 17. apríl það ár. Á sama fundi var einnig bókað að skiptastjóri hefði ítrekað óskað eftir svörum frá H hrl. við spurningum sem komu fram í bréfi frá I hrl. til hans þann 19. október 2017 þar sem þau svör hefðu ekki borist.   Aftur var haldinn fundur 9. ágúst 2018 þar sem skorað var á sóknaraðila að upplýsa um bankareikninga erlendis á dánardegi. Þá lýsti lögmaður sóknaraðila því yfir að hann myndi vikuna á eftir, senda skiptastjóra yfirlit um alla slíka reikninga á dánardægri E. Á sama skiptafundi ítrekaði varnaraðilinn C beiðni á þá leið að D myndi afhenda skattframtal sem hefði verið útfyllt í Bandaríkjunum.   Þann 29. ágúst 2018 sendi lögmaður sóknaraðila þrjú tölvuskeyti á skiptastjóra. Þar komu m.a. fram upplýsingar um innstæður í Bank of America og Merrill Edge. Þar var um að ræða þær innstæður sem deilt er um í þessu máli. Lögmaður sóknaraðila hafði áður upplýst lögmann varnaraðila um þessar innstæður með tölvuskeyti 15. ágúst 2018. Í tölvuskeytinu frá 29. ágúst 2018 var í fyrsta skipti lagt fram skattframtalið í Bandaríkjunum, en þar mátti sjá upplýsingar um bankareikningana sem hafa að geyma innstæðurnar sem deilt er um í þessu máli.   Í fundargerð skiptafundar 8. nóvember 2018 var tekið fram að þar sem engin sátt hefði náðst um innstæðurnar á bankareikningunum í Bandaríkjunum yrði því máli skotið til héraðsdóms.   Sóknaraðili óskaði eftir dómkvaðningu matsmanns í málinu og í þinghaldi 28. janúar sl. var G lögmaður dómkvaddur til að svara eftirfarandi matsspurningum:   „Matsspurning 1: Hvaða réttarreglur gilda í rétti Suður Karólínu fylkis í Bandaríkjunum (tilvist og efni) um kaupsamninga um fasteign sem kveða á um að um fasteign gildi sameiginlegt eignarhald með erfðarétti („joint tenancy with the right of survivorship“) (SC Code 27-7-40 Creation of joint tenancy; filing; severance).   Matsspurning 2: Þess er óskað að matsmaður lýsi hinni erlendu réttarreglu og láti í ljós rökstutt álit á efni hennar og þá hvernig fari um eignarhald á fasteign sem um gildi „joint tenancy with the right of survivorship“ við andlát annars sameiganda fasteignarinnar. Þess er óskað að matsmaður skoði og meti efni réttarreglunnar miðað við tímabilið 2002-2017.“   Um niðurstöður matsmanns verður fjallað í niðurstöðukafla úrskurðarins eftir því sem ástæða þykir til.   III.               Málsástæður og lagarök sóknaraðila Sóknaraðili krefst þess að viðurkennt verði að innstæður á fyrrgreindum bankareikningum í Bank of America og Merrill Edge falli utan skipta á dánarbúi E heitins og að viðurkennt verði að ákvæði bandarískra laga gildi um eignarhald innstæðna á þeim bankareikningum. Sú staðreynd að bankareikningar hafi eftir andlát E verið skráðir á nafn sóknaraðila staðfesti m.a. að sóknaraðili sé réttur eigandi þessara innstæðna, óháð dánarbússkiptunum. Fyrir liggi að sóknaraðili og E heitinn voru um tíma búsett í Bandaríkjunum, en á þeim tíma hafi þau stofnað fyrrgreinda bankareikninga. Samkvæmt skilmálum og reglum er giltu um bankareikningana, sem E og D hafi ákveðið að skyldu gilda samkvæmt lögum þar í landi, gildi um reikningana og innstæður á þeim svokallað sameiginlegt eignarhald með erfðarétti (e. joint tenancy with the right of survivorship) samkvæmt ákvæðum laga í Suður-Karólínu. Í stofnsamningum séu þau kölluð sameiginlegir eigendur með gagnkvæman erfðarétt. Sóknaraðili vísar til stofnskjals reiknings í Bank og America þar sem fram komi að E og D hafi ákveðið að um reikninginn skyldi gilda svokallað „Joint with Survivorship“. Þá vísist til yfirlits Merrill Edge um bankareikning þar, en á yfirliti komi fram við hlið nafns sóknaraðila „JTWRO“, sem sé skammstöfun á „joint tenancy with the right of survivorship.“   Samkvæmt lagareglum í Suður-Karólínu er gildi um „joint tenancy with the right of survivorship“ skuli við andlát annars sameiginlegra eigenda m.a. bankareiknings og innstæðu á bankareikningi öll innstæðan færast yfir til þess sameiganda er lengur lifir, og teljist hann þá einn eigandi innstæðunnar. Samkvæmt reglum ákvæðisins sé eiganda eignar samkvæmt slíku fyrirkomulagi óheimilt að ráðstafa réttindum sínum án samþykkis meðeigandans. Við andlát annars aðilans flytjist eignin samkvæmt lögum til hins langlífari og komi ekki til skipta í dánarbúi hins skammlífari. Sá langlífari verði einn eigandi innstæðunnar og geti ráðstafað henni að vild. Við andlát hins langlífari fari um eignina samkvæmt lögum um erfðir eftir hann. Þegar umrætt fyrirkomulag sé haft á eignarhaldi, þ.e. sameiginlegt eignarhald með erfðarétti, þýði það að eign sú sem háð sé þessu fyrirkomulagi geti hvorki komið til skipta samkvæmt erfðaskrá eða reglum laga um erfðir, heldur falli rétturinn til langlífari meðeigandans. Þetta fyrirkomulag á eignarhaldi sé þekkt í Bandaríkjunum og m.a. í Suður-Karólínu.   Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála hafi íslenskir dómstólar heimild til að beita lagareglum annars lands en Íslands. Sá sem beri fyrir sig erlenda réttarreglu verði að leiða tilvist hennar og efni í ljós. Reynt hafi á beitingu þessa ákvæðis í dómum Hæstaréttar þannig að hafi þýðingu fyrir úrlausn málsins, eins og rakið verði í aðalmeðferð.   Lögð sé sérstök áhersla á það að sóknaraðili og E heitinn hafi gert með sér samninga um fyrrgreinda bankareikninga og að um þá og innstæður á þeim skyldu gilda ákvæði laga í Suður-Karólínu, en þar voru þau búsett. Þau hafi ákveðið berum orðum að hafa tiltekið fyrirkomulag á eignarhaldi bankareikninga og innstæðum á þeim og að fara skyldi að bandarískum lögum um réttindi yfir þeim eignum, m.a. eftir andlát annars þeirra eða beggja. Vilji þeirra hafi verið mjög skýr og hljóti að teljast óumdeildur.   Sóknaraðili bendir einnig á meginreglu laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar, en samkvæmt 3. mgr. 4. gr. laganna skuli beita lögum þess lands sem samningur hefur sterkust tengsl við. Sóknaraðili vísar enn fremur til umfjöllunar fræðimanna um efnið. Þá geti réttlætis- og sanngirnissjónarmið leitt til þess að rétt sé að beita erlendum lagareglum, enda markmið lagaskilareglna að leitast við að sama niðurstaða fáist í lögfræðilegum álitaefnum án tillits til þess hvar mál sé höfðað. Komi einkum til álita að beita erlendum réttarreglum ef stofnast hefur til réttinda í erlendu ríki, en að mati sóknaraðila verði í því ljósi ekki hjá því komist að taka tillit til erlends réttar við úrlausn málsins. Þá sé lykilatriði að vilji sóknaraðila og E heitins hafi verið skýr um að um bankareikninga og innistæður á þeim færi samkvæmt lögum í Suður-Karólínu um „joint survivorship“.   Þá telur sóknaraðili, hvað sem öðru líði, að fallast beri á kröfu hennar í málinu með vísan til arfleiðsluheimildar 35. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Sóknaraðili bendir á að D og E heitinn hafi gert með sér samning samkvæmt lögum sem giltu í Suður-Karólínu, Bandaríkjunum, þar sem þau voru búsett um að hið langlífara skyldi fá í sinn hlut innstæður á fyrrgreindum bankareikningum. Sóknaraðili telur að meta beri þann samning sem erfðagerning í skilningi laga nr. 8/1962 sem rúmist innan heimildar 35. gr. laganna. Af þeim sökum beri m.a. að fallast á kröfu sóknaraðila.   Sóknaraðili byggir m.a. á 35. gr. erfðalaga nr. 8/1962, 2. mgr. 44. gr., 71. gr. og IX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og 4. gr. laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar, sem og óskráðum reglum á sviði lagaskilaréttar, sifjaréttar, erfðaréttar, samningaréttar og eignarréttar.   Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 1. mgr. 130. gr. þeirra, sem og laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.   IV.               Málsástæður og lagarök varnaraðila Varnaraðilar benda á að hinn látni hafi verið íslenskur ríkisborgari og um skiptin skuli því gilda íslensk erfðalög. Hinn látni og D hafi lengi verið starfsmenn í […] og um tíma staðsett í Bandaríkjunum. Þannig hafi þau verið […] á erlendri grundu og þegið laun frá […]. […]. Hinn látni og D hafi alla tíð verið með lögheimili á Íslandi og, eins og lög geri ráð, fyrir verið skráð á sama lögheimili að […] eftir að þau gengu í hjónaband.   Í 1. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. komi fram að eftir fyrirmælum laganna skuli skipta dánarbúum eftir þá menn sem áttu lögheimili eða höfðu annars fasta búsetu hér á landi á dánardægri, en þetta sé svokölluð heimilisfestisregla. Ágreiningslaust sé á milli aðila máls þessa að hinn látni hafi verið með lögheimili á Íslandi og því eigi framangreind lög við um skiptin.   Varnaraðilar byggja á því að það sé viðurkennd regla í alþjóðlegum einkamálarétti á sviði erfða- og skiptaréttar að skipti á dánarbúum skuli fara fram samfellt í tilteknu ríki og taka til allra eigna og skulda hlutaðeigandi arfleifanda, óháð því hvar eignirnar séu niðurkomnar.   Hinn látni og D eiginkona hans hafi búið við hjúskapareignafyrirkomulag skv. hjúskaparlögum nr. 31/1993. Því komi allar eignir þeirra til skipta sem hjúskapareignir, að undanskildum sumarbústaðnum við […] sem gerður hafi verið að séreign D með kaupmála.   Í 54. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 komi fram að eign maka verði hjúskapareign nema sérstakar heimildir standi til annars og að þetta eigi við um eignir sem maki flytji í búið við hjúskaparstofnun eða öðlist síðar og gegni einu með hverjum hætti eignar sé aflað að lögum. Í 55. gr. sömu laga komi fram að séreign geti myndast með kaupmála hjóna eða hjónaefna, sbr. 74., 75., og 76. gr., eða fyrir ákvörðun gefanda eða arfleiðanda, sbr. 77. gr., og einnig geti séreign verið lögmælt, sbr. 94. gr., svo og ákvæði annarra laga þar um. Varnaraðilar byggja á því í máli þessu að bústaðurinn á […] sé eina eignin sem uppfylli það skilyrði að hafa verið gerð að séreign en um allar aðrar eignir hins látna á Íslandi og annars staðar í heiminum gildi að þær séu hjúskapareignir hans og D og eigi að koma til skipta eftir hann skv. ákvæðum íslenskra laga.   Þegar hjónin hafi gert með sér kaupmála […]hafi legið fyrir að þau hefðu þá átt hina umþrættu íbúð í Bandaríkjunum í sjö ár, en hún var keypt árið 2002. Í 1. gr. kaupmálans komi fram að sumarbústaður að Nesjavöllum skuli verða séreign D á grundvelli kaupmálans. Í 2. gr. kaupmálans sé síðan eftirfarandi ákvæði: „Um aðrar eignir okkar en að ofan greinir skal fara að almennum reglum hjúskaparlaga.“ Í þessu ákvæði kaupmálans felist að um allar aðrar eignir þeirra hjóna skyldi fara eftir almennum reglum hjúskaparlaga.   Í 1. gr. laga nr. 14/2004 um erfðafjárskatt komi fram að af öllum fjárverðmætum sem við skipti á dánarbúi manns hverfi til erfingja hans skuli greiða skatt í ríkissjóð. Ef fallist yrði á málsgrundvöll sóknaraðila í þessu máli væri auðvelt fyrir arfleifanda og arfþega almennt að sniðganga þetta ákvæði með því að fara þá leið sem sóknaraðili byggi á í þessu máli. Slíkt gangi einfaldlega ekki upp og yrði til þess að ríkissjóður yrði af gríðarlegum fjárhæðum í formi erfðafjárskatta sem hann ætti lögmætt tilkall til.   -------   Varnaraðilar telja að enginn fótur sé fyrir kröfum sóknaraðila og byggja það á eftirfarandi rökstuðningi.   Í fyrsta lagi byggja þau á því að skv. skilmálum bankareikninganna skyldi um þá gilda svokallað sameiginlegt eignarhald með erfðarétti (e. joint tenancy with the right of survivorship) skv. ákvæðum bandarískra laga eins og það sé orðað í greinargerð sóknaraðila. Varnaraðilar mótmæla því að þessi meinta erlenda regla sem sóknaraðili vísar til komi til greina við skiptin á dánarbúinu og í öðru lagi mótmæla varnaraðilar því að reglan hafi það innihald sem sóknaraðili leggi upp með í málinu. Í besta falli væri hugsanlega um áframhaldandi stjórnunarrétt þess langlífari á reikningunum að ræða en ekki komi til greina að um sé að ræða einhvern óskilyrtan eignarrétt á öllum innstæðunum. Enn langsóttara sé að halda því fram að í reglunni felist einhver samningur um séreign eða erfðagerningur, enda sé engin stoð fyrir því.   Varnaraðilar benda einnig á að í greinargerð sóknaraðila sé ítrekað vísað til ákvæða bandarískra laga án þess að tilgreina á nokkurn hátt til hvaða laga sé verið að vísa. Slík vanreifun leiði til þess að líta verði fram hjá öllum slíkum tilvísunum sóknaraðila.   Varnaraðilar benda á það að enginn samningur hafi verið lagður fram í málinu af hálfu sóknaraðila um að hún hafi gert samning við hinn látna um að á milli þeirra gilti einhvers konar „joint tenancy with the right of survivorship“. Varnaraðilar telja að það sé með hreinum ólíkindum að því sé haldið fram í málinu af hálfu sóknaraðila að einhvers konar óljós og ódagsett bankayfirlit séu ígildi einhvers samnings á milli hjóna um „joint tenancy with the right of“. Slík framsetning af hálfu sóknaraðila standist enga skoðun. Þar að auki séu bankayfirlitin á erlendu máli, án þess að nokkur þýðing yfir á íslensku hafi verið lögð fram með þeim, en slíkt samræmist ekki 3. tl. 10. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.   Jafnframt sé ljóst að þó viðurkennt væri að einhvers konar „joint tenancy with the right of survivorship“ hefði eitthvert gildi á milli hins látna og D, hvað hina umdeildu bankareikninga varðar, og um gagnkvæman erfðarétt væri að ræða kæmi það eitt til greina að hið formlega skráða eignarhald yrði á þann veg að bankareikningarnir yrðu skráðir á D. Í öllu falli kæmu þeir til skipta í sameiginlegu búi þeirra hjóna, enda hafi þessar umdeildu bankainnstæður ekki verið gerðar að séreign né hafi verið gerð bréfleg erfðaskrá vegna þeirra.   Sóknaraðili haldi því fram að við andlát annars aðilans flytjist eignin samkvæmt lögum til hins langlífara og að hún komi þá ekki til skipta í dánarbúi hins skammlífara. Varnaraðilar mótmæla þessari fullyrðingu sóknaraðila sem ósannaðri. Sóknaraðili beri sönnunarbyrði fyrir því að einhverjar óskilgreindar erlendar lagareglur eigi við um hina umþrættu erlendu bankareikninga sem trompi íslensk lög um dánarbússkipti á Íslandi og að þær reglur séu þess efnis sem hún haldi fram, sbr. og 2. tl. 44. gr. laga nr. 91/1991. Hvorugt hafi sóknaraðila tekist að sanna og sé því ljóst að hinar umþrættu bankainnstæður verði aldrei undanskildar við skiptin á grundvelli einhverrar meintrar erlendrar lagareglu.   Varnaraðilar byggja einnig á því að ef talið verður koma til greina að skoða hvort einhver bandarísk sérákvæði um eignarhald eigi við í ljósi þeirra fylgiskjala sem sóknaraðili hafi lagt fram verði að skoða kaupmálann frá árinu [...] um leið. Af því leiði að skýrt ákvæði í 2. gr. kaupmálans á þá leið að um allar aðrar eignir hjónanna en sumarbústaðinn skuli fara skv. reglum hjúskaparlaga hljóti alltaf að ganga framar einhverjum óljósum erlendum lagaákvæðum sem enginn samningur sé til um að eigi að gilda á milli hins látna og sóknaraðila.   Til viðbótar við framangreint byggja varnaraðilar á því að reikningarnir hafi komið til fyrir kaupmálann og vísa í því sambandi m.a. til stofnskjals bankareikningsins í Bank of America. Þar komi fram að reikningurinn hafi verið stofnaður árið 2005 og því verið til þegar kaupmálinn var gerður og því sé enginn vafi um það að reikningurinn falli undir ákvæði kaupmálans sem tilgreini að um allar aðrar eignir hjónanna en sumarbústaðurinn skuli fara skv. reglum hjúskaparlaga.   Kröfum sínum til stuðnings vísi sóknaraðili í öðru lagi til nokkurra tilgreindra dóma Hæstaréttar. Þeir dómar virðist flestir eiga það sameiginlegt að þeim aðila sem hélt fram efni erlendrar réttarreglu hafi ekki tekist að sýna fram á að hún ætti við og sé því vandséð af hverju sóknaraðili tíni þá inn í greinargerð sína.   Í þriðja lagi byggi sóknaraðili á því að D og hinn látni hafi gert með sér samninga um bankareikninga í Bandaríkjunum á grundvelli ákvæða bandarískra laga á þeim tíma sem þau voru búsett í Bandaríkjunum. Varnaraðilar telja að hér fari sóknaraðili rangt með því að samningar sem sóknaraðili vísi til í þessu sambandi séu ekki fyrir hendi og hafi þar af leiðandi ekki verið lagðir fram í málinu. Af framangreindu sé ekki hægt að draga neina aðra ályktun en þá að D og hinn látni hafi aldrei gert á milli sín neinn samning sem geti undanskilið hinar umþrættu innstæður í Bandaríkjunum frá búskiptum E heitins.   Þá haldi sóknaraðili því fram í greinargerð að hinn látni og D hafi „ákveðið berum orðum“ að hafa tiltekið fyrirkomulag á eignarhaldi bankareikninga og innstæðum á þeim og að fara skyldi að bandarískum lögum um réttindi yfir þeim eignum. Óljóst sé á hvaða réttarheimild sóknaraðili byggi hér en burtséð frá því mótmæli varnaraðilar því að nokkur slík ákvörðun hafi verið tekin af hinum látna og D sameiginlega sem bindandi sé í sambandi við búskiptin og varðað geti hina umþrættu bankareikninga.   Í fjórða lagi vísi sóknaraðili til þess sem hún kalli meginreglu laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar og 3. mgr. 4. gr. laganna. Ljóst sé að tilvísun sóknaraðila í þessi lög standist engan veginn því skýrlega komi fram í b-lið 2. mgr. 1. gr. laganna að lögin gildi ekki um skuldbindingar sem varði erfðir, þ.m.t. erfðaskrár, og samninga milli hjóna um fjármál sín.   Í fimmta lagi vísi sóknaraðili til 35. gr. erfðalaga nr. 8/1962 og virðist byggja á því að hinn látni og D hafi gert á milli sín samning, skv. lögum sem giltu í Bandaríkjunum, um að hið langlífara skyldi fá í sinn hlut hinar umþrættu bankainnstæður við fráfall hins skammlífara og að telja verði þann gerning erfðagerning sem rúmist innan heimildar 35. gr. erfðalaga. Varnaraðilar telja að þetta geti ekki staðist enda séu mjög ströng skilyrði um form erfðaskráa þar sem um bréferfð sé að ræða og þau séu ekki uppfyllt í þessu máli. Vísist um það nánar til VI. kafla erfðalaga nr. 8/1962. Upplýst hafi verið að engin erfðaskrá hafi verið í gildi á milli hins látna og D og þegar þau hafi gert kaupmálann árið [...] hafi komið skýrt fram að um allar aðrar eignir þeirra en sumarbústaðinn skyldi fara að almennum reglum hjúskaparlaga.   Um lagarök vísa varnaraðilar til 1. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. Einnig vísa varnaraðilar til hjúskaparlaga nr. 31/1993, og þá einkum til 54. og 55. gr. þeirra laga. Til viðbótar vísa varnaraðilar í 2. tl. 44. gr. laga nr. 91/1991 um það að sá sem vill bera fyrir sig erlenda réttarreglu verði að leiða tilvist og efni hennar í ljós.   Krafa um málskostnað er studd við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.   V.                 Niðurstaða Ekki er deilt um það í málinu að sóknaraðili og hinn látni, E, höfðu mjög sterk tengsl við Bandaríkin og sóknaraðili hefur slík tengsl enn í dag að því er virðist. Sú ráðstöfun sem þau hjónin gerðu varðandi umrædda reikninga sem um er deilt er skiljanlegri fyrir vikið.   Ekki er ágreiningur um að hér sé deilt um tvo reikninga, þ.e. annars vegar reikning í Bank of America nr. […] sem stofnaður var [...] og hins vegar reikning nr. […] í Bank of America Investments Services Inc. sem stofnaður var [...] og fékk síðar númerið […] vegna sameiningar þess fyrirtækis við annan banka sem eftir sameiningu fékk nafnið Merrill Edge (Bank of America Corporation).   Í stofnskjali fyrir reikninginn sem stofnaður var [...], og undirritað er af þeim hjónum, kemur skýrt fram að tegund reikningsins skyldi vera undir reglum um „joint with Rights of Surviorship“ en undir liðnum „Registration Type“ er handskrifaður bókstafurinn J sem vísar til þess forms. Því verður slegið föstu að stofnskjalið hafi verið útfyllt af þeim hjónum eða a.m.k. samkvæmt fyrirmælum þeirra. Yfirlit frá Merrill Edge yfir reikninginn sem stofnaður var [...], sem virðist vera ágreiningslaust, ber það með sér að hann hafi verið stofnaður samkvæmt sömu reglum þar sem fyrir aftan nöfn þeirra hjóna er að finna skammstöfunina JTWROS sem dómurinn telur að vísi til framangreindra reglna. Sjá um sambærilega skammstöfun í kaupsamningi um fasteign þeirra hjóna í Bandaríkjunum sem deilt er um í máli nr. Q-[...], sbr. úrskurð dómsins sem kveðinn er upp í dag. Í reglum Merill Lynch Bank of America Corporation sem sóknaraðili hefur lagt fram er og útskýrt að JTWROS standi fyrir „Joint Tenancy With Right of Survivorship.“   Verður að mati dómsins ekki dregið í efa, miðað við framlögð gögn málsins, að það hafi verið vilji þeirra hjóna að framangreint fyrirkomulag skyldi gilda um þessa sameiginlegu reikninga þeirra eins og fasteign þeirra í Suður-Karólínu. Ekkert bendir heldur til þess að þau hafi ekki gert sér fulla grein fyrir því hvað fólst í þessu fyrirkomulagi, heldur í raun þvert á móti.   Varnaraðilar byggja á því að sóknaraðili hafi ekki sannað hvað felist í þessum reglum, þ.e. að þær geti með einhverjum hætti í sjálfu sér girt fyrir það að innstæðurnar komi undir skipti á dánarbúi E. Vegna þessa ágreinings óskaði sóknaraðili eftir dómkvaðningu matsmanns til að svara tveimur matsspurningum sem lýst er í lok málavaxtalýsingar hér að framan. Sú matsgerð beindist, miðað við matsspurningar, að fasteign þeirra hjóna í Bandaríkjunum sem tekist var á um í málinu nr. Q-[...], en hún verður einnig lögð til grundvallar við úrlausn þessa máls enda um sömu reglur að ræða og ekki sjáanleg rökstudd mótmæli af hálfu varnaraðila í þá veru að aðrar reglur skuli gilda um bankainnstæður en fasteignir, þ.e. ef framangreind regla á við á annað borð. Lögmaður varnaraðila tók þó fram í málflutningsræðu sinni að matsgerðin varðaði einungis fasteignina og yrði því ekki lögð til grundvallar í þessu máli, en á það verður ekki fallist. Helstu niðurstöður matsmanns skulu reifaðar.   Matsmaður lýsir því að matsgerðin fjalli um réttarreglu sem nefnist „joint tenancy with the right of survivorship“ (A) og sé mælt fyrir um hana í 40. gr., 7. kafla, 27. þætti lögbókar Suður-Karólínu (e. Section 40, Chapter 7, Title 27 of the SC Code of Laws). Í bandarískum rétti sé að finna ýmis eignarform sameigenda, en algengustu tegundirnar séu A og „Tenancy in Common“ (B). Árið 2000 hafi verið sett sérstök löggjöf varðandi A og sé hún undir í þessu máli. Matsmaður kvaðst ekki sjá að réttarreglan hefði breyst á árunum 2002–2017.   Munurinn á B og A felist fyrst og fremst í því hvernig yfirfærsla eignarréttar sé útfærð við andlát skammlífari sameiganda ef þeir eru tveir, eins og í þessu máli, eða jafnvel fleiri.. Í tilviki B verði eignarhlutur sameigandans eign dánarbús viðkomandi og skiptist eftir almennum reglum (e. intestacy law) eða í samræmi við erfðaskrá hins látna. Þessu sé öðruvísi farið í tilviki A, en í stuttu máli feli sú regla í sér að eign sé í sameign á meðan sameigendur eru á lífi en við andlát renni eignin, ásamt öllum réttindum og skyldum, til hins langlífari sameiganda. Í þessu felist að hinum sameiginlegu hagsmunum sem regla A feli í sér ljúki við andlát skammlífari sameigandans og hinn langlífari eigi í kjölfarið rétt á stærri hlut í eigninni eða eftir atvikum allri eigninni. Í bandarískum rétti sé ekki litið svo á að eignarhlutur hins látna færist yfir á þann sem eftir lifir eða að hann erfi eignarhlutinn, heldur að hagsmunum hins látna einfaldlega ljúki og þar með verði hagsmunir hins eftirlifandi sameiganda meiri af eigninni en áður.   Dómkvaddur matsmaður telur mega ráða af framangreindu ákvæði lögbókar Suður-Karólínu að mögulegt sé að stofna til eignarformsins með margvíslegum hætti. Í ákvæðinu komi fram að stofnað sé til A með hvers kyns skjali um eignaryfirfærslu fasteignar sem innihaldi nöfn sameigendanna ásamt orðunum „as joint tenants with rights of survivorship, and not as tenants in common“.   Matsmaðurinn dregur þá ályktun að fræðilega virðist gengið út frá því að eignarrétturinn færist sjálfkrafa (e. automatically eða immediately) yfir til langlífari sameigandans við andlát hins skammlífari, en að framlagning dánarvottorðs sé nauðsynleg til þess að breyta skráningunni í fasteignaskrá og með slíkri staðfestingu um að hinn skammlífari sameigandi sé látinn færist þeir hagsmunir sem hann átti í eigninni yfir til hins langlífari eiganda.   Þá komi fram í (c)-lið hins umdeilda lagaákvæðis að ákvæðið eigi að túlka rúmt (e. liberally) í því skyni að ná fram vilja samningsaðilanna.   Matsmaður kom fyrir dóminn og staðfesti matsgerð sína. Kvað hann eign undir þessum kringumstæðum ekki koma til skipta milli erfingja og orðaði það svo að eignarréttur hins skammlífara ef um hjón væri að ræða hreinlega gufaði upp við andlátið þegar þetta fyrirkomulag væri við lýði.   Þýðing löggilts skjalaþýðanda á umræddum lagaákvæðum, sem lögð hefur verið fram, staðfestir að mati dómsins meginniðurstöður matsmanns.   Að öllu framangreindu virtu telur dómurinn ljóst, eins og fyrr sagði, að sóknaraðili og E hafi viljað hafa innstæður þær sem um er deilt með þessu fyrirkomulagi, og að það hafi verið sameiginleg ákvörðun þeirra. Samkvæmt matsgerð dómkvadds matsmanns, sem ekki hefur verið hnekkt og engir sjáanlegir hnökrar eru á, verður og að telja sýnt fram á að réttaráhrif þess að eign sé sannanlega undirseld þessu ákvæði séu þau að eignarréttur færist sjálfkrafa til, í þessu tilviki, eftirlifandi maka, jafnvel þegar við framvísun dánarvottorðs. Ekkert bendir til þess að einhverjar ráðstafanir hafi verið gerðar af hálfu þeirra hjóna í Bandaríkjunum til að leysa innstæðurnar undan þessum reglum, eða að ekki hafi verið stofnað til þessarar skipanar með réttum hætti á sínum tíma. Þær hafi því leitt til þess að sóknaraðili sé nú, a.m.k. samkvæmt bandarískum lögum, ein eigandi þessara bankainnstæðna. Því hefur ekki verið hnekkt.   Ekki er fallist á það með varnaraðilum sem fram kom í bókun sem lögð var fram 27. mars sl., að vangaveltur matsmanns um heimfærslu þessarar reglu yfir á íslenskan rétt skipti máli eða dragi úr gildi matsgerðarinnar. Niðurstaða matsgerðarinnar um regluna stendur þrátt fyrir það.   Kemur þá til skoðunar hvort kaupmáli þeirra hjóna sem þau gerðu […] leiði til þess að hægt sé að líta svo á að með honum hafi þau ákveðið að fella niður framangreindar reglur, þ.e. að þær skyldu ekki lengur gilda þeirra í millum um eignir í Bandaríkjunum. Dómurinn telur það ekki tæka niðurstöðu og að kaupmálanum hafi þannig fyrst og fremst verið ætlað að tryggja að sumarbústaður sem þar er getið skyldi vera séreign sóknaraðila og að um aðrar eignir skyldu gilda almennar reglur hjúskaparlaga. Dómurinn lítur svo á að undir það ákvæði, þ.e. „aðrar eignir“, verði ekki fellt sérstakt samkomulag sem hjónin höfðu þá þegar gert og hafði gilt um nokkurra ára skeið, heldur hefði þurft að geta þess sérstaklega í kaupmálanum ef sú hefði átt að verða raunin auk þess sem vænta má þess að gera hefði þurft einhverjar ráðstafanir í Bandaríkjunum af því tilefni. Það athugist í þessu sambandi að þegar hjónin stofnuðu þessa reikninga í Bandaríkjunum voru þau ógift og hafði því tekið gildi það fyrirkomulag sem tveir lögráða einstaklingar samþykktu að skyldi gilda þeirra í millum, áður en þau ákváðu að gifta sig og gera kaupmála. Þá verður að líta til þess að kaupmála er fyrst og fremst ætlað að fastsetja ákveðna skiptingu eigna ef hjón skilja. Innstæður í Bandaríkjunum hefðu eftir atvikum væntanlega skipst til helminga við skilnað, bæði með vísan til almennra reglna og ákvæða kaupmálans. Kaupmálinn breytti þannig engu í þeim efnum, en ekki verður hins vegar séð að með honum hafi hjónin ætlað sér að raska þeirri stöðu sem þau höfðu áður komið á um ráðstöfun eigna við andlát.   Í ljósi þess að dómurinn hefur slegið því föstu að innstæður þær sem deilt er um séu í dag eign sóknaraðila, a.m.k. hefur því ekki verið haldið fram að sú sé ekki raunin, sbr. framangreindar reglur, verður fallist á kröfur sóknaraðila og að kaupmáli þeirra hjóna standi ekki í vegi þeirri niðurstöðu. Andspænis þeirri stöðu að lögum að eignin teljist að fullu í eigu sóknaraðila verður ekki séð hvernig sú krafa verður gerð og á hvaða lagagrunni að sóknaraðila verði gert að afhenda eignina til dánarbús E þannig að hún komi til skipta þar. Þarf því að mati dómsins ekki umfjöllun um það hvort beita eigi íslenskum eða bandarískum lögum um skiptin sjálf. Um skipti búsins gilda þannig íslensk lög en ákvæði í lögum Suður-Karólínu í Bandaríkjunum leiða til þess að fasteign þeirra hjóna í Bandaríkjunum rennur ekki til búsins, enda nú þegar eign sóknaraðila.   Þá verður ekki fallist á að lög nr. 14/2004 um erfðafjárskatt geti haggað framangreindri niðurstöðu og sú málsástæða því haldlaus. Benda má á í því sambandi að væntanlega verður greiddur erfðafjárskattur af þessum verðmætum á Íslandi við andlát hins langlífara, þ.e. ef þau verða þá til staðar.   Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður.   Fyrir sóknaraðila flutti málið Þorsteinn Einarsson lögmaður og fyrir varnaraðila Árni Ármann Árnason lögmaður.   Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Gætt var ákvæðis 1. mgr. 115. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.   Ú R S K U R Ð A R O R Ð Viðurkennt er að innstæður á reikningi sóknaraðila í Bank of America nr. […] og á reikningi hennar í Meril Edge nr. […] falli ekki undir skipti á dánarbúi E, kt. […], og að beita beri ákvæðum laga í Suður-Karólínu um eignarhald á innstæðum á þeim bankareikningum.   Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 18/2019

Eignarréttur Kröfuréttur Verksamningur Kvöð Skuldskeyting

Í málinu krafðist Í hf. viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi R ehf. á þeim grundvelli að sá síðarnefndi hafi ekki virt rétt þess fyrrnefnda til verktöku við byggingu bílakjallara á byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni að Austurbakka 2 í Reykjavík. Í hf. reisti kröfu sína aðallega á því að með rammasamningi 9. mars 2006 hefði stofnast til kvaðar á lóðarréttindum í formi réttar til verktöku sem síðari framsalshafa lóðarréttindanna hafi verið skylt að virða. Til vara byggði Í hf. á að með samningum R ehf. um kaup á lóðarréttindunum hafi R ehf., vitandi um rétt Í hf. til verktöku við væntanlegar framkvæmdir á lóðinni, samþykkt að taka umrædda skuldbindingu yfir. Í dómi Hæstaréttar kom fram að úrlausn málsins réðist í fyrsta lagi af því hvort réttindin sem rammasamningurinn kvað á um gætu í eðli sínu talist hlutbundin réttindi. Væri sú reyndin skipti í öðru lagi máli hvort ætlun samningsaðilanna hefði verið að stofna til slíkra hlutbundinna réttinda. Var vísað til þess að í rammasamningnum hefði ekki verið tilgreint sérstaklega að samningsaðilar teldu að um væri að ræða eignarréttarlega kvöð. Þá hafi viðaukasamningar frekar borið þess merki að um kröfuréttindi hefði verið að ræða meðal annars þar sem vísað var til þess að „kröfur“ Í hf. féllu niður á hendur gagnaðilum hans með tilgreindum hætti og gert ráð fyrir að skuldbinding til að veita Í hf. með samningum rétt til stýriverktöku skyldi yfirtekin af þeim sem öðlast myndi rétt yfir eigninni fyrir framsal, en ákvæði þess efnis væru óþörf ef um kvöð átti að vera að ræða. Taldi Hæstiréttur að réttindin sem rammasamningurinn kvað á um fullnægðu ekki því skilyrði að geta í eðli sínu talist hlutbundinn réttur yfir fasteign heldur fælist í réttinum kröfuréttindi í gagnkvæmu skuldarsambandi. Loks var vísað til þess að við kaup R ehf. á byggingarreitunum hafi hann ekki samþykkt að taka á sig þá skuldbindingu að virða rétt Í hf. til verktökunnar. Varð því ekki af skuldskeytingu og skipti í því sambandi ekki máli þótt R ehf. hafi við kaup sín vitað eða mátt vita um rétt Í hf. til verktökunnar samkvæmt rammasamningnum. Var hinn áfrýjaði dómur því staðfestur um sýknu R ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. apríl 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna tjóns sem aðaláfrýjandi kveðst hafa orðið fyrir sökum þess að ekki hafi verið virtur réttur hans til stýriverktöku samkvæmt rammasamningi hans við Nýsi hf., Landsafl. hf. og Eignarhaldsfélagið Portus ehf. 9. mars 2006 um nánar tilgreindar framkvæmdir gagnáfrýjanda að Austurbakka 2 í Reykjavík. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Gagnáfrýjandi krefst þess að dómur Landsréttar verði staðfestur um annað en málskostnað og að aðaláfrýjandi greiði sér málskostnað á öllum dómstigum. Réttargæslustefndu Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús ohf., Landey ehf. og Situs ehf. gera kröfu um að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti. I Í málinu krefst aðaláfrýjandi viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda þar sem félagið hafi ekki virt rétt hans til verktöku við byggingu bílakjallara sem tilheyrir matshluta 08 á byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni Austurbakka 2 í Reykjavík. Samkvæmt gildandi eignaskiptayfirlýsingu 22. apríl 2016 er bílakjallarinn tilgreindur sem einkaeign gagnáfrýjanda og mun hann vera sjálfstætt hús í skilningi 3. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Aðaláfrýjandi reisir kröfu sína aðallega á því að með tilteknum rammasamningi um rétt til verktöku hafi stofnast kvöð á lóðarréttindunum sem síðari eigendur þeirra hafi verið bundnir af og fyrirsvarsmenn gagnáfrýjanda haft vitneskju um kvöðina þegar félagið keypti lóðirnar og breyti þar engu þótt henni hafi ekki verið þinglýst. Til vara byggir aðaláfrýjandi á því að með samningum um kaup á lóðarréttindunum hafi gagnáfrýjandi samþykkt að taka yfir þær skuldbindingar sem fyrri eigendur réttindanna höfðu undirgengist með samningi við aðaláfrýjanda.             Gagnáfrýjandi byggir sýknukröfu sína einkum á því að ætluð réttindi aðaláfrýjanda hafi aldrei stofnast, hvorki sem kvöð né kröfuréttarleg skylda. Verði hins vegar talið að einhver krafa hafi stofnast í upphafi hafi gagnáfrýjandi ekki tekið hana yfir. Mál þetta var höfðað 9. febrúar 2017. Gagnáfrýjandi var sýknaður af kröfum aðaláfrýjanda í héraði og var sú niðurstaða staðfest með hinum áfrýjaða dómi. II 1 Íslenska ríkið og Reykjavíkurborg stofnuðu félagið Austurhöfn-TR ehf. í apríl 2003 í þeim tilgangi að vinna að undirbúningi byggingar tónlistarhúss og ráðstefnumiðstöðvar á lóðinni Austurbakka 2 í Reykjavík, sem síðar fékk heitið „Harpa“. Var gert ráð fyrir því að hönnun, bygging og rekstur hússins yrði boðin út sem einkaframkvæmd og að framkvæmdaaðilinn öðlaðist jafnframt byggingarrétt á öðrum hlutum lóðarinnar þar sem gert var ráð fyrir hóteli, verslunar- og skrifstofuhúsnæði, auk sameiginlegs bílakjallara. Af framangreindu tilefni gerðu aðaláfrýjandi, Nýsir hf. og Landsafl hf. með sér samstarfssamning 9. júní 2004 og var ákveðið að stofna hlutafélag ef svo færi að félögin yrðu hlutskörpust í útboðinu. Samstarfssamningurinn mælti fyrir um skipulag verkefnisins og hvernig undirbúningi að tilboðsgerð skyldi háttað. Jafnframt var skilgreint stofnframlag í verkefnið og hver og einn samstarfsaðilanna reiddi fram fjármuni í samræmi við hlutdeild sína í því. Gekk tillaga félaganna um uppbyggingu svæðisins undir nafninu Portus Group. Útboðið fór fram síðar sama ár og var tilboð fyrrnefndra félaga valið sem grundvöllur frekari viðræðna og að lokum samningsgerðar við Austurhöfn-TR ehf.   Samkvæmt gögnum málsins gerðu aðaláfrýjandi, Nýsir hf. og Landsafl hf. 9. mars 2006 með sér það sem nefnt var „Rammasamningur um samstarf“ en hann var einnig undirritaður af hálfu Eignarhaldsfélagsins Portusar ehf. sem þá hafði verið stofnað um samstarf félaganna. Vísað var til þess að samningsaðilarnir hefðu stofnað „önnur félög tengd Austurhafnarverkefninu“ og var eitt þeirra réttargæslustefndi Situs ehf. Í rammasamningnum kom fram að með því að aðaláfrýjandi drægi sig út úr samstarfinu gæfist aukið svigrúm til samninga milli aðilanna um framkvæmdir við Austurhafnarverkefnið og myndi aðaláfrýjandi verða verktaki þess. Með rammasamningnum var samstarfssamningur aðila 9. júní 2004 felldur úr gildi. Vísað var til þess að aðilar hefðu átt jafnan rétt yfir byggingarreitum 1, 3, 4, 6, 7, 8 og 10 á lóðinni Austurbakka 2 en með rammasamningnum seldi aðaláfrýjandi sinn hlut í þeim. Endurgjald fyrir hlut aðaláfrýjanda var ákveðið 600.000.000 krónur og skyldi það bundið verðtryggingu og bera 3% ársvexti frá undirskrift samningsins til greiðsludags.   Í grein 3.1 rammasamningsins kom fram að „verkefnið“ samanstæði af framkvæmdum á þeim byggingarreitum sem lýst væri í deiliskipulagi meðfylgjandi samningnum, að undanskildum reit 9 sem ætlaður væri fyrir tónlistar- og ráðstefnuhús, en um þær framkvæmdir hefðu aðilar þegar gert sérstakan verksamning. Í grein 3.2 sagði að aðaláfrýjandi myndi „byggja eða hafa umsjón með byggingu þeirra verkefna“ sem samningurinn næði til en óumdeilt er að meðal þeirra var bygging sameiginlegs bílakjallara sem nánar var fjallað um í grein 5.3. Í grein 4 sagði að almennt skyldi stefnt að því að gera „partneringsamning“ eða „marksamning“ um hvert verkefni. Voru þau nánar skilgreind sem sitt hvor tegund samninga um hönnun og framkvæmdir með ýmist 14 eða 17% álagningu verktaka ofan á byggingarkostnað eftir aðkomu aðaláfrýjanda að hverju verki fyrir sig. Næðist ekki samkomulag um kostnaðarmarkmið í slíkri samningsgerð væri aðilum skylt að „ganga til samninga á grundvelli stýriverktöku“ aðaláfrýjanda. Í grein 4.3 sagði að í aðalatriðum væri átt við stýriverktöku þegar „Eignarhaldsfélagið Portus stýrir hönnun verksins og ÍAV framkvæmir verkið samkvæmt fyrirmælum þess.“ Aðaláfrýjandi skyldi þá fá „greiddan allan byggingarkostnað að meðtöldum kostnaði við aðstöðu og stjórnun að viðbættri 11% álagningu.“ Um byggingarreit 2 var ákvæði í grein 5.2 rammasamningsins. Þar var tekið fram að félli Landsbanki Íslands hf. frá rétti til byggingar höfuðstöðva sinna sem áttu að vera á reitnum og Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf. eða tengdum félögum yrði boðin reiturinn til kaups skyldi aðaláfrýjandi eiga rétt á þriðjungs hlut í þeim reit með sömu kjörum og aðrir aðilar. Í grein 5.3 var fjallað nánar um byggingu bílastæðakjallara, tilgreiningu áætlaðs fjölda stæða, kostnaðarskiptingu, umhverfismat og fleira en við gerð rammasamningsins var gert ráð fyrir að allur kjallarinn yrði notaður undir bílageymslu. Landsafl hf. seldi 28. september 2006 Landsbankanum-Fasteignafélagi ehf. eignarhlut sinn í Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf. og Situsi ehf., en þau félög fóru með hagsmuni sem tengdust Austurhafnarverkefninu. 2 Samkvæmt málatilbúnaði aðaláfrýjanda hófust framkvæmdir við byggingu ráðstefnu- og tónlistarhúss í ársbyrjun 2007. Þær stöðvuðust haustið 2008 vegna fjárhagsörðugleika Eignarhaldsfélagsins Portusar ehf., Landsbanka Íslands hf. og Nýsis hf. í kjölfar falls íslensku viðskiptabankanna þriggja. Til að tryggja framgang verksins var samið um að Austurhöfn-TR ehf. tæki Eignarhaldsfélagið Portus ehf. yfir og að auki Situs ehf. og dótturfélög þessara félaga. Í tengslum við framangreinda yfirtöku undirrituðu Landsbanki Íslands hf., aðaláfrýjandi og systurfélag aðaláfrýjanda, Ármannsfell ehf., svonefnt „skilmálablað“ 31. mars 2009 um réttindi tengd rammasamningi aðaláfrýjanda við Nýsi hf. og Landsafl hf. frá 9. mars 2006. Kom þar fram að Landsafl hf., sem áður hafði selt eignarhlut sinn í Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf., hefði verið selt öðru félagi en í þeim viðskiptum hefði ekki verið hugað að því að Landsafl hf. og Nýsir hf. væru enn gagnaðilar aðaláfrýjanda samkvæmt fyrrnefndum rammasamningi. Var því lýst að skilmálablaðið fjallaði um með hvaða hætti aðaláfrýjandi hefði fallið frá réttindum sínum samkvæmt rammasamningnum við Landsafl hf. og Nýsi hf. og hvers virði hagsmunir aðaláfrýjanda á grundvelli rammasamningsins væru, en mikil óvissa væri um verkefnið. Í grein 3 skilmálablaðsins sagði að aðaláfrýjandi félli frá öllum réttindum sem hann kynni að eiga á hendur Landsafli hf. og Nýsi hf. á grundvelli rammasamningsins en aðilar væru sammála um að þau væru metin á 868.000.000 krónur. Þá kom fram að endurgjald fyrir þessi réttindi skyldi vera kaupréttur Ármannsfells ehf. á byggingarreit 2 og forkaupsréttur þess félags að tilteknum öðrum fasteignum meðal annars á lóðinni við Austurbakka 2 og Hafnarstræti 20. Enn fremur sagði að þegar Ármannsfell ehf. hefði fengið ofangreind réttindi í hendur skyldi aðaláfrýjandi formlega falla frá réttindum sínum samkvæmt rammasamningnum 9. mars 2006 og jafnframt lýsa því yfir að hann ætti ekki frekari réttindi á hendur aðilum samningsins. Sama dag, 31. mars 2009, undirrituðu Austurhöfn-TR ehf. og aðaláfrýjandi samkomulag sem skyldi vera grundvöllur viðaukasamnings við verkssamning milli aðaláfrýjanda og Totusar ehf., dótturfélags Eignarhaldsfélagsins Portusar hf. og Situsar ehf., í tengslum við lúkningu byggingar tónlistar- og ráðstefnumiðstöðvar, sem og verksamnings aðaláfrýjanda við Situs ehf. um bílastæði og fleira. Samkomulagið fékk heitið Viðauki 7 við verksamning aðaláfrýjanda og Totusar ehf. Í grein 22 samkomulagsins kom fram að kröfur sem aðaláfrýjandi kynni að eiga á grundvelli rammasamningsins 9. mars 2006 við fyrri eigendur Portusar ehf. beindust ekki að neinu leyti að Austurhöfn-TR ehf., Portusi ehf. eða Situsi ehf. eftir að Austurhöfn hefði tekið yfir þessi félög. Loks sagði eftirfarandi í niðurlagi greinarinnar: „Sú undantekning er á þessu ákvæði að ÍAV hefur þann sama rétt á verktöku, stýriverktöku eða marksamningi á byggingu bílakjallara á þeim byggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eða veita öðrum yfirráð yfir, og um var samið í nefndum rammasamningi.“ Í málatilbúnaði aðaláfrýjanda kemur fram að með þessu hafi staðið eftir réttur til byggingar bílakjallara, en ekki réttur til framkvæmda ofanjarðar og á þessum tíma hafi allur kjallarinn verið teiknaður sem bílakjallari sem síðar hafi breyst. Um byggingu tónlistar- og ráðstefnuhússins hafi verið fjallað í öðrum greinum samkomulagsins. Landsbanki Íslands hf. afsalaði 12. febrúar 2010 byggingarreitum 1 og 2 til Situsar ehf. og var félagið einnig tilgreint sem eigandi byggingarreitanna í eignaskiptasamningi 11. október 2010. Var fasteignunum afsalað ásamt tilheyrandi lóðarréttindum og öllu því sem fylgdi og fylgja bæri, meðal annars tilteknum fermetrum í kjallara. Afsalið var gert á grundvelli kaupsamnings aðila sama dag. Í 8. gr. kaupsamningsins var vísað til þess að kaupanda væri kunnugt um fyrrnefnt skilmálablað 31. mars 2009 varðandi réttindi tengd rammasamningnum 9. mars 2006 vegna byggingarreits 2 og lofaði kaupandi að virða kauprétt Ármannsfells ehf. sem þar var kveðið á um. Situs ehf. og Ármannsfell ehf. undirrituðu samning 16. mars 2010 um nefndan kauprétt að byggingarreit 2. Í afsalinu var ekki getið um rétt aðaláfrýjanda til stýriverktöku á byggingarreitnum. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagt fram nýtt þinglýst skjal sem ber heitið „Yfirlýsing og skuldbinding samkvæmt 2. og 3. tl. 2. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 577/1989 vegna byggingar bílastæðahúss á Austurbakka, Reykjavík“ og er undirritað af Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf. og Situsi ehf. Þar segir að Situs ehf. hafi 9. október 2008 yfirtekið „allar framkvæmdir og fyrirliggjandi undirbúningsgögn“ vegna fasteignarinnar Austurbakka 2. Hafi fasteignin verið afhent Situsi ehf. til umráða 1. júlí 2008. Liggur þannig fyrir að Situs ehf. hafði eigi síðar en 12. febrúar 2010 þinglýst afsal fyrir byggingarreitum 1 og 2. 3 Aðaláfrýjandi og Totus ehf. gerðu með sér samning 30. desember 2010 sem bar heitið „Bygging Hörpu, tónlistar- og ráðstefnuhúss. Viðaukasamningur nr. 31“. Þar var vísað til þess að um væri að ræða viðaukasamning við framangreindan samning frá 9. mars 2006. Í grein 1.2 var því lýst að samningurinn væri gerður „í samræmi við samkomulag (VIÐAUKI 7) sem Austurhöfn-TR ehf. ... og verktaki gerðu með sér 31. mars 2009 í tilefni af yfirtöku Austurhafnar á verkkaupa (Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf. og Situsi ehf. og dótturfélögum, þar með talið dótturfélaginu Totusi ehf.).“ Þá sagði að þótt viðauki 7 hefði verið gerður milli „Austurhafnar og verktaka“ skyldi hann teljast hluti af verksamningi aðila. Af því sem fram er komið í málinu munu byggingarreitir 1 og 2 í reynd ekki hafa verið í eigu Austurhafnar-TR ehf. á þessum tíma en fyrir héraðsdómi bar lögmaður, sem ráðinn hafði verið af íslenska ríkinu og Reykjavíkurborg til að sjá um útboðið árið 2004, að samkomulag hafi verið gert á milli aðaláfrýjanda og Austurhafnar-TR ehf. þar sem síðarnefnda félagið hafi verið að fara að taka yfir Portus ehf. og Situs ehf. Í samkomulaginu var vísað til þess að í viðauka 6 væri gerð sérstök grein fyrir því með hvaða hætti bílastæði hefðu verið tekin út úr verksamningnum og sett í sérstakan samning. Í grein 3.1.3 samningsins sagði meðal annars eftirfarandi: „Í VIÐAUKA 7 lýsir verktaki því yfir að kröfur sem fyrirtækið kann að eiga á grundvelli rammasamnings frá 9. mars 2006, sjá fylgiskjal 1, við fyrri eigendur Portusar beinist ekki að neinu leyti að Austurhöfn-TR, né heldur að Portusi eða Situsi. Sú undantekning er á þessu ákvæði að verktaki hefur þann sama rétt á verktöku, stýriverktöku, partneringssamningi eða marksamningi á byggingu bílahúss á þeim byggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eða veita öðrum yfirráð yfir eða framselja, og um var samið í nefndum rammasamningi.“ Jafnframt sagði: „Verkkaupi mun beita sér fyrir því að eigendur byggingarréttar á reitum 1, 2, 5 og 6 hafi samráð við verktaka varðandi uppbyggingu á svæðinu og gefi þeim kost á að taka þátt í útboðum á byggingum á þessum reitum. Engar skuldbindingar eru þó á verkkaupa að ná árangri í slíkri umleitan.“ Í málatilbúnaði aðaláfrýjanda kemur fram að „eðli máls samkvæmt“ hefði framangreint ákvæði ekki átt við bílakjallarann heldur þau réttindi sem hann hefði gefið eftir með rammasamningnum 31. mars 2009. Áðurnefndur lögmaður bar á sama veg fyrir héraðsdómi. 4 Rekstrarfélagið Ago ehf., Totus ehf. og Eignarhaldsfélagið Portus ehf. sameinuðust á árinu 2012 undir kennitölu síðastnefnds félags og var nafni þess samhliða breytt í Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús ohf., sem er einn réttargæslustefnda. Á árinu 2013 mun Austurhöfn-TR ehf. hafa runnið saman við það félag. Ármannsfell ehf. sameinaðist öðru félagi 1. maí 2011 og var nafni félagsins síðar breytt í Landey ehf., sem er meðal réttargæslustefndu. Dótturfélag Landeyjar ehf. var Landbakki ehf., sem seinna sameinaðist móðurfélagi sínu. Með kaupsamningi 24. apríl 2013 og afsali sama dag seldi Situs ehf. og afsalaði byggingarreit 2 til Landbakka ehf. Í þeim kaupum var nýttur kaupréttur réttargæslustefnda Landeyjar ehf. samkvæmt samningi við aðaláfrýjanda og Ármannsfell ehf. frá 16. mars 2010. Í samningnum kom fram í grein 1.3: „Eftirfarandi gögn liggja frammi við samningsgerðina og hefur kaupandi kynnt sér efni þeirra ... 1.3.5. Viðaukasamningur nr. 31 við verksamning um byggingu Hörpu, tónlistar og ráðstefnuhúss, dags. 30. desember 2010.“ Í viðaukasamningnum var ákvæði um rétt aðaláfrýjanda til stýriverktöku líkt og fyrr greinir. Í kaupsamningnum var hins vegar ekki sérstakt ákvæði þar sem kveðið var á um að Landbakki ehf. yfirtæki skuldbindingu Situsar ehf. um stýriverktöku við byggingu bílakjallara á hinum selda byggingarreit eða að hún hvíldi sem kvöð á lóðinni. Af gögnum málsins má ráða að áður en samningurinn var undirritaður hafi ákvæði þess efnis verið fellt úr samningsdrögum að kröfu Landbakka ehf. Í framburði þáverandi fyrirsvarsmanns Landbakka ehf. fyrir héraðsdómi kom fram að viðaukasamningurinn hafi ekki verið „kvöð á lóðinni“ og að engin skylda hafi verið „til yfirtöku kaupanda á þessum samningi eða skyldum seljanda samkvæmt samningi aðila um kauprétt.“ Fyrir héraðsdómi bar lögmaður sá sem aðstoðaði réttargæslustefnda Situs ehf. við samningsgerðina að af hálfu réttargæslustefnda hafi verið talið að umrædd tilvísun til fyrrnefnds viðaukasamnings nr. 31 vísaði nægilega vel til skyldu Landbakka ehf. til að virða réttindi aðaláfrýjanda. Þá staðfesti sá lögmaður, sem sinnti ráðgjöf vegna sölu byggingarreitanna, í skýrslu sinni fyrir dómi að öllum þeim sem sýnt hefðu áhuga á kaupum á byggingarrétti á reitum 1 og 2 hefði verið sagt frá réttindum aðaláfrýjanda. Með bréfi aðaláfrýjanda til Landeyjar ehf. 29. maí 2013 var vísað til réttinda aðaláfrýjanda vegna framkvæmda á lóðinni. Með svarbréfi 5. júní 2013 var kröfum aðaláfrýjanda alfarið hafnað með vísan til þess að félagið hefði ekki yfirtekið neinar kvaðir eða skuldbindingar í þessa veru gagnvart aðaláfrýjanda. Gagnáfrýjandi, sem þá hét Landstólpar þróunarfélag ehf., fékk byggingarreit 2 afsalað frá Landbakka ehf. 18. júlí 2014. Í afsalinu var ekki getið um réttindi aðaláfrýjanda til stýriverktöku. Með kaupsamningi 22. ágúst 2013 seldi Situs ehf. Stólpum III ehf. byggingarreit 1. Í grein 2.4.6 samningsins var getið um þau gögn sem kaupandi hefði kynnt sér við samningsgerð, þar á meðal „samantekt ákvæða samninga er varða rétt ÍAV til verktöku og annars vegna bílakjallara“. Þá var í 7. gr. samningsins svohljóðandi ákvæði: „Kaupandi lýsir því yfir að með kaupum á lóðinni skuldbindi hann sig til yfirtöku á þeim ákvæðum samninga við ÍAV sem kveða á um rétt ÍAV til verktöku, stýriverktöku, partneringssamningi eða marksamningi á byggingu bílastæðakjallara á lóðinni. Sjá nánar skjal sem vísað er til í lið 2.4.6 og er í viðauka 1 við þennan kaupsamning.“ Gagnáfrýjandi, sem þá hét Landstólpar þróunarfélag ehf., keypti byggingarreit 1 af Stólpum III ehf. með samningi 15. apríl 2014 og byggingarreit 2 af Landbakka ehf. með samningi 18. júlí sama ár. Í samningunum var ekki getið um rétt aðaláfrýjanda til stýriverktöku. III 1 Í málinu krefst aðaláfrýjandi viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda á þeim grundvelli að sá síðarnefndi hafi ekki virt rétt þess fyrrnefnda til verktöku við byggingu bílakjallara á byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni að Austurbakka 2 í Reykjavík sem nú er eign gagnáfrýjanda. Krafa aðaláfrýjanda er aðallega reist á því að með ákvæðum rammasamningsins 9. mars 2006, sem áður er lýst, hafi stofnast til kvaðar á lóðarréttindunum í formi réttar aðaláfrýjanda til verktöku er gagnáfrýjanda sem síðari framsalshafa lóðarréttindanna hafi verið skylt að virða en hann ekki gert. Telur aðaláfrýjandi engu breyta varðandi rétt sinn þótt kvöðinni hafi ekki verið þinglýst þar sem gagnáfrýjanda hafi verið kunnugt um hana þegar hann öðlaðist réttindi sín.  Af hálfu aðaláfrýjanda er á því byggt að rammasamningurinn 9. mars 2006 sé frumheimild um stofnun kvaðar honum til handa yfir byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni að Austurbakka 2. Ágreiningslaust er að þeir sem komu að gerð rammasamningsins voru á þeim tíma bærir til að ráðstafa lóðarréttindunum og aðila greinir heldur ekki á um að svo hafi einnig verið við gerð annarra þeirra samninga sem rammasamningnum tengdust. Með rammasamningnum seldi aðaláfrýjandi viðsemjendum sínum hlut sinn í byggingarreitunum að Austurbakka 2 gegn endurgjaldi sem ákveðið var í peningum auk þess sem í samningnum fólst loforð lóðar- og byggingarleyfishafa um að virða rétt aðaláfrýjanda til verktöku þegar til framkvæmda á lóðinni kæmi.  Úrlausn þess hvort með ákvæðum rammasamningsins um stýriverktöku við framkvæmdir á lóðinni að Austurbakka 2 hafi stofnast kvöð aðaláfrýjanda til handa yfir þeirri fasteign ræðst í fyrsta lagi af því hvort réttindin sem samningurinn kvað á um geti í eðli sínu talist hlutbundin réttindi. Sé sú reyndin skiptir í öðru lagi máli hvort ætlun samningsaðilanna hafi verið að stofna til slíkra hlutbundinna réttinda. Í því sambandi er þess að gæta að hlutbundin réttindi yfir fasteign í formi kvaðar teljast til óbeinna eignarréttinda sem eigendum fasteignarinnar á hverjum tíma ber að virða meðan kvöðin heldur gildi sínu, enda hafi þess verið gætt að afla kvöðinni réttarverndar samkvæmt þinglýsingarreglum eða síðari framsalshöfum verið um hana kunnugt þótt réttarverndar hafi ekki verið aflað. Birtist í þessu sá munur hlutbundinna réttinda annars vegar og kröfuréttinda hins vegar að í fyrrnefndu réttindunum felast óbein eignarréttindi sem veita rétthafanum hlutdeild í eignarheimildum þess sem á hverjum tíma er handhafi hins beina eignarréttar yfir verðmætinu. Skuldarsamband er á hinn bóginn réttarsamband þar sem annar aðilinn, kröfuhafinn, á kröfu eða kröfuréttindi á hendur gagnaðilanum, skuldaranum. Þegar kröfuréttindi stofnast með samningi er greiðsla það verðmæti sem skuldari hefur gengist undir að láta kröfuhafa í té. Með kröfuréttindum stofnast á hinn bóginn ekki hlutbundinn réttur yfir tilteknu verðmæti nema um það sé sérstaklega samið samhliða eða í tengslum við stofnun kröfuréttindanna. Í rammasamningnum 9. mars 2006 var ekki tilgreint sérstaklega að samningsaðilar teldu að hér væri um að ræða eignarréttarlega kvöð sem falla skyldi á síðari framsalshafa lóðarréttinda. Báru viðaukasamningar 7 og 31 frekar merki þess að um kröfuréttindi hefði verið að ræða, en í þeim báðum var ákvæði um að „kröfur“ aðaláfrýjanda féllu niður á hendur gagnaðilum hans, en sú „undantekning“ gerð að aðaláfrýjandi skyldi halda rétti sínum til verktöku á byggingarreitum sem tilgreind félög „hafa yfirráð yfir eða veita öðrum yfirráð yfir eða framselja, og um var samið í nefndum rammasamningi.“ Þannig var gert ráð fyrir að skuldbinding til að veita aðaláfrýjanda með samningum rétt til stýriverktöku skyldi yfirtekin af þeim sem öðlast myndi rétt yfir eigninni fyrir framsal, en ákvæði þess efnis voru óþörf ef um kvöð átti að vera að ræða. Samkvæmt þessu og öðru því sem í rammasamningnum kom fram er ljóst að með honum var aðaláfrýjanda ekki veittur hlutbundinn réttur í lóðarréttindunum að Austurbakka 2. Þess í stað stofnaðist með samningnum réttur aðaláfrýjanda í gagnkvæmu skuldarsambandi til þess að verða verktaki við nánar tilgreindar framkvæmdir á lóðinni gegn því endurgjaldi úr hendi gagnaðila sem samningurinn kvað nánar á um. Fullnægðu réttindin sem rammasamningurinn kvað á um samkvæmt þessu ekki því skilyrði að geta í eðli sínu talist hlutbundinn réttur yfir fasteign. Þá verður heldur ekki af samningnum ráðið að ætlun aðila hafi verið að stofna til slíkra réttinda.  Verður viðurkenningarkrafa aðaláfrýjanda því ekki tekin til greina á þeim grundvelli að með rammasamningnum 9. mars 2006 hafi stofnast til kvaðar aðaláfrýjanda til handa í lóðarréttindum að Austurbakka 2.  2 Aðaláfrýjandi byggir á því til vara að með samningum gagnáfrýjanda 15. apríl og 18. júlí 2014 um kaup á lóðarréttindunum að Austurbakka 2 hafi gagnáfrýjandi, vitandi um rétt aðaláfrýjanda til verktöku við væntanlegar framkvæmdir á lóðinni, samþykkt að taka yfir þær skuldbindingar sem fyrri eigendur réttindanna höfðu undirgengist í samningi við aðaláfrýjanda. Byggingarreitir 1 og 2 komust eigi síðar en 12. febrúar 2010 í eigu réttargæslustefnda Situsar ehf. við sölu Landsbanka Íslands hf. á reitunum. Þá var 30. desember 2010 gerður sérstakur verksamningur milli Totusar ehf., dótturfélags Eignarhaldsfélagsins Portusar ehf. og Situsar hf., sem verkkaupa annars vegar og aðaláfrýjanda sem verksala hins vegar, þar sem réttur aðaláfrýjanda til verktöku á byggingarreitunum var áréttaður. Situs ehf. afsalaði síðan 24. apríl 2013 byggingarreit 2 til Landbakka ehf. og 22. ágúst sama ár byggingarreit 1 til Stólpa III ehf. Við fyrri söluna var að kröfu kaupandans, Landbakka ehf., tekið úr drögum að kaupsamningi ákvæði um að réttur aðaláfrýjanda til verktöku skyldi fylgja með í kaupunum en samningurinn hafði eigi að síður að geyma tilvísun til fylgiskjala og á meðal þeirra var framangreindur viðaukasamningur. Í síðari kaupsamningnum yfirtók kaupandinn, Stólpi III ehf., á hinn bóginn sérstaklega þær skyldur seljandans, Situsar ehf., sem kváðu á um rétt aðaláfrýjanda til verktöku. Gagnáfrýjandi keypti síðan byggingarreit 1 af Stólpum III ehf. 15. apríl 2014 og byggingarreit 2 af Landbakka ehf. 18. júlí það ár. Í hvorugum þessara kaupsamninga var kveðið á um að gagnáfrýjandi væri skuldbundinn til að virða rétt aðaláfrýjanda til verktöku á byggingarreitunum. Mun framkvæmdum á þeim nánast vera lokið án aðkomu aðaláfrýjanda. Áður var komist að þeirri niðurstöðu að réttur aðaláfrýjanda til verktöku við framkvæmdir að Austurbakka 2 samkvæmt rammasamningnum 9. mars 2006 væri ekki hlutbundinn réttur yfir fasteign heldur fælust í honum kröfuréttindi í gagnkvæmu skuldarsambandi. Það er meginregla í kröfurétti að kröfuhafaskipti geta átt sér stað án samþykkis skuldara og með hverjum þeim hætti sem leitt getur til aðilaskipta að eignarréttindum. Öndverð regla gildir á hinn bóginn um skuldaraskipti því þar er meginreglan sú að skuldari getur ekki sett annan skuldara í sinn stað nema samþykki kröfuhafa komi til. Er þá forsenda skuldskeytingar að kröfuhafi samþykki skuldaraskiptin og nýr skuldari skuldbindi sig með bindandi hætti gagnvart kröfuhafa. Með rammasamningnum 9. mars 2006 tókust viðsemjendur aðaláfrýjanda á herðar þá skyldu að ganga til samninga við hann um verktöku við fyrirhugaðar framkvæmdir á lóðinni að Austurbakka 2. Í því skuldarsambandi naut aðaláfrýjandi hvað rétt sinn til verktökunnar varðaði stöðu kröfuhafa samkvæmt óefndum gagnkvæmum samningi en viðsemjendurnir í því tilliti stöðu skuldara. Þótt viðsemjendurnir sem handhafar lóðarréttindanna hafi getað framselt þriðja manni þau réttindi sín gátu þeir samkvæmt því sem áður er rakið ekki losnað undan skyldum sínum gagnvart aðaláfrýjanda samkvæmt rammasamningnum með því að setja annan skuldara í sinn stað, nema til kæmi samþykki aðaláfrýjanda, og þá með þeim hætti að nýr skuldari skuldbyndi sig beint gagnvart honum sem kröfuhafa.   Eins og áður er getið komust byggingarreitir 1 og 2 í eigu gagnáfrýjanda fyrir  framsöl til hans 24. apríl og 22. ágúst 2013. Seljandi byggingarreits 1 viðurkenndi rétt aðaláfrýjanda til verktökunnar við kaup sín á reitnum, en seljandi byggingarreits 2 gekkst ekki undir þá skyldu þegar hann keypti reitinn. Við kaup gagnáfrýjanda á reitunum samþykkti hann í hvorugu tilvikinu að taka á sig þá skuldbindingu að virða rétt aðaláfrýjanda til verktökunnar og skuldbatt sig ekki gagnvart honum til þess. Varð því ekki af skuldskeytingu og skiptir í því sambandi ekki máli hvort gagnáfrýjandi hafi við kaup sín vitað eða mátt vita um rétt aðaláfrýjanda til verktökunnar samkvæmt rammasamningnum, eða hvort fyrri eigendur byggingarreitanna hafi skuldbundið sig gagnvart aðaláfrýjanda að tryggja skuldbindinguna kæmi síðar til sölu af þeirra hálfu. Verður viðurkenningarkrafa aðaláfrýjanda því heldur ekki tekin til greina á þeim grundvelli að gagnáfrýjandi hafi samþykkt að taka yfir þá skuldbindingu fyrri viðsemjenda aðaláfrýjanda að virða rétt hans til verktökunnar. Samkvæmt öllu því sem að framan er rakið verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Rétt er að hver aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðila    1          Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 4. júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 7. maí 2018 í málinu nr. E-480/2017.    2          Aðaláfrýjandi krefst þess að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna tjóns sem hann hafi orðið fyrir sökum þess að ekki hafi verið virtur réttur hans til stýriverktöku samkvæmt rammasamningi hans við Nýsi hf., Landsafl hf. og Eignarhaldsfélagið Portus ehf. 9. mars 2006 um framkvæmdir gagnáfrýjanda við eign 0001 í matshluta 8, fastanúmer 236-0172, að Austurbakka 2 í Reykjavík (Landnúmer 209357, Staðgreinir 1110901). Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti. 3        Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 23. ágúst 2018. Krefst hann þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. 4        Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefndu sem hafa ekki uppi kröfur í efnisþætti málsins en þeir krefjast málskostnaðar úr hendi aðaláfrýjanda fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla 5        Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi er krafa aðaláfrýjanda reist á því að með rammasamningi 9. mars 2006 hafi aðaláfrýjandi sem er byggingaverkataki samið við Landsafl hf., Eignarhaldsfélagið Portus ehf. og Nýsi hf. um rétt til að byggja eða hafa umsjón með byggingu svokallaðs Austurhafnarverkefnis. Verkefnið samanstóð af byggingu ráðstefnu- og tónlistarhúss, hótels, bílastæðakjallara, skrifstofu- og íbúðarhúsnæðis og höfuðstöðva Landsbanka Íslands hf. við Austurhöfn í Reykjavík. Tillaga sem samningsaðilarnir höfðu gert um uppbyggingu svæðisins í nafni Portus Group hafði verið valin til frekari viðræðna um framkvæmdir á svæðinu. Með rammasamningnum dró aðaláfrýjandi sig út úr verkefninu þar sem samningsaðilar töldu það gefa frekara svigrúm til samninga við aðalaáfrýjanda um verkframkvæmdir. Í ákvæði 3.2 í samningnum kemur fram að aðaláfrýjandi „…mun byggja eða hafa umsjón með byggingu þeirra verkefna sem samningur þessi nær til“. Í 4. grein samningsins er síðan að finna nánari útfærslu á því hvernig samningi um þá verktöku skyldi háttað. Kemur þar fram að tækjust ekki samningar um kostnaðarmarkmið myndu aðilar ganga til samninga á grundvelli svokallaðrar stýriverktöku. Samkvæmt grein 4.3 í samningnum er stýriverktaka skýrð þannig að Eignarhaldsfélagið Portus „…stýrir hönnun verksins og ÍAV framkvæmir verkið samkvæmt fyrirmælum þess. ÍAV mun fá greiddan allan byggingarkostnað að meðtöldum kostnaði við aðstöðu og stjórnun að viðbættri 11% álagningu.“  6        Í septembermánuði 2006 framseldu Landsafl hf. og Nýsir hf. Landsbankanum fasteignafélagi ehf. eignarhluti sína í Eignarhaldsfélaginu Portus ehf. og Situs ehf., sem fóru með hagsmuni sem tengdust Austurhafnarverkefninu. Í kjölfar falls íslensku viðskiptabankanna haustið 2008 sömdu aðaláfrýjandi og systurfélag þess, Ármannsfell ehf., við Landsbanka Íslands hf.  31. mars 2009 um réttindi aðaláfrýjanda á hendur Nýsi hf. og Landsafli hf. sem láðst hafði að taka á í framangreindu framsali á hlutum í Eignarhaldsfélaginu Portus ehf. og Situs ehf. á árinu 2006. Samkvæmt samningnum skyldi aðaláfrýjandi falla frá öllum kröfum á hendur Landsafli hf. og Nýsi hf. vegna rammasamningsins frá árinu 2006 gegn því að Ármannsfell ehf. fengi kauprétt að byggingarreit 2 og forkaupsrétt að fasteigninni Hafnarstræti 20 í Reykjavík. Samkvæmt gögnum málsins nýtti Ármannsfell ehf. kaupréttinn 24. apríl 2013 en ekki liggja fyrir í málinu upplýsingar um hvort reynt hafi á forkaupsréttinn. 7        Samhliða framangreindum samningi 31. mars 2009 gerði aðaláfrýjandi samning við félagið Austurhöfn-TR ehf., nú réttargæslustefndi, Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús ohf., sem var í eigu ríkis og Reykjavíkurborgar en það félag var viðsemjandi Eignarhaldsfélagsins Portus ehf. um Austurhafnarverkefnið. Samkomulagið var gert í tengslum við yfirtöku Austurhafnar-TR ehf. á Eignarhaldsfélaginu Portus ehf. og Situs ehf. Í samningnum er fjallað um ýmis málefni sem aðilar hugðust setja í viðauka við verksamning aðalaáfrýjanda við Totus ehf. sem byggði tónlistar- og ráðstefnuhúsið Hörpu í Austurhöfn en það félag var dótturfélag Eignarhaldsfélagsins Portus ehf. Samkvæmt ákvæði 22. greinar samningsins lýsti aðaláfrýjandi því yfir að kröfur sem félagið kynni að eiga á hendur Eignarhaldsfélaginu Portus ehf. samkvæmt rammasamningnum 9. mars 2006 beindust ekki að Austurhöfn-TR ehf., Eignarhaldsfélaginu Portus ehf. eða Situs ehf. Í samningsákvæðinu segir: „Sú undantekning er á þessu ákvæði að ÍAV hefur þann sama rétt á verktöku, stýriverktöku eða marksamningi á byggingu bílakjallara á þeim byggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eða veita öðrum yfirráð yfir, og um var samið í nefndum rammasamningi.“ Aðaláfrýjandi byggir kröfu sína á því að bílakjallarar á byggingarreitunum, sem vísað sé til í þessu ákvæði og auðkenndir hafi verið sem byggingarreitir 1 og 2 á lóðinni Austurbakka 2 í Reykjavík, falli undir þann matshluta sem lýst er í kröfugerð hans. 8        Framangreint ákvæði 22. greinar var tekið upp í viðaukasamning 31 milli aðalaáfrýjanda og Totus ehf. 30. desember 2010 en eins og áður er getið fjallaði sá viðaukasamningur einkum um verkframkvæmd við Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhús. 9        Af gögnum málsins má ráða að Landsbanki Íslands hf. og Landsbankinn fasteignafélag ehf. hafi eignast lóðarréttindi að byggingarreitum 1 og 2 og framselt þau réttindi réttargæslustefnda, Situs ehf., með kaupsamningi og afsali 12. janúar 2010. Í þeim gögnum er ekki að finna ákvæði um rétt aðaláfrýjanda til verktöku við byggingu bílakjallara á reitunum. Í málatilbúnaði réttargæslustefnda, Situs ehf., fyrir Landsrétti kom fram að félagið telur sig hafa tekið yfir skuldbindingu gagnvart aðaláfrýjanda vegna réttinda hans til verktöku á byggingarreitunum. Einnig kom fram í þeim málatilbúnaði að frá upphafi hafi legið fyrir að Situs ehf. myndi ekki byggja á reitunum heldur myndu aðrir taka skuldbindingarnar yfir. Telur réttargæslustefndi, Situs ehf., sig hafa tryggt með fullnægjandi hætti að framsalshafar byggingarreitanna, Stólpi III ehf. og Landbakki ehf., hafi tekið þessa skuldbindingu yfir. 10       Réttargæslustefndi, Situs ehf., framseldi 24. apríl 2013 Landbakka ehf. sem nú hefur verið sameinað réttargæslustefnda, Landey ehf., lóðarréttindi á byggingarreit 2. Með kaupunum var nýttur kaupréttur Ármannsfells ehf., sem áður er getið, en það félag hafði þá verið sameinað réttargæslustefnda, Landey ehf. Í kaupsamningnum er ekki að finna ákvæði um að kaupandi yfirtaki skuldbindingu þá sem lýtur að stýriverktöku við byggingu bílakjallara á hinum selda byggingarreit. Þvert á móti kemur fram í gögnum málsins og framburði þáverandi fyrirsvarmanns Landbakka ehf. fyrir héraðsdómi að ákvæði þess efnis hafi beinlínis verið tekið út úr samningsdrögunum áður en samningurinn var undirritaður. 11       Með kaupsamningi 22. ágúst 2013 keyptu Stólpar III ehf. lóðarréttindi á byggingarreit 1 af réttargæslustefnda, Situs ehf. Fram kemur í grein 7.1 í samningnum að kaupandi skuldbindi sig til þess að yfirtaka ákvæði samninga við aðaláfrýjanda um rétt hans til verktöku vegna byggingar bílastæðakjallara á lóðinni. Í ákvæðinu er vísað til yfirlits yfir þau samningsákvæði í fylgiskjali með samningnum en það skjal liggur ekki fyrir í málinu. 12       Gagnáfrýjandi, sem upphaflega hét Landstólpar Þróunarfélag ehf., var stofnað 11. febrúar 2014 af Stólpum ehf. og Landey ehf. Með kaupsamningi 15. apríl 2014 keypti gagnáfrýjandi lóðarréttindi á byggingarreit 1 af Stólpum III ehf. Í samningnum er ekki að finna ákvæði um að kaupandi taki yfir skuldbindingar gagnvart aðaláfrýjanda. Gagnáfrýjandi keypti 18. júlí 2014 lóðarréttindi á byggingarreit 2 af Landbakka ehf., nú réttargæslustefnda Landey ehf. Í kaupsamningi og afsali vegna þeirra kaupa er ekki að finna ákvæði um yfirtöku á skuldbindingum vegna verktökuréttinda aðaláfrýjanda. Aðaláfrýjandi vísar til þess að fyrirsvarsmenn Stólpa III ehf. og Landbakka ehf. hafi verið í fyrirsvari fyrir gagnáfrýjanda þegar hann keypti lóðarréttindin og því vitað af réttindum aðaláfrýjanda. 13       Sama dag og síðastnefndu kaupin voru gerð framseldi gagnáfrýjandi Regin hf. lóðarréttindi á byggingarreitum 1 og 2. Samkvæmt samningnum skyldi seljandi byggja íbúðir, og verslunar- og skrifstofuhúsnæði auk bílakjallara á lóðunum. Niðurstaða 14       Krafa aðaláfrýjanda um viðurkenningu á rétti til skaðabóta byggist á því að hann hafi átt rétt á því að annast byggingu bílakjallara á byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni Austurbakka 2 í Reykjavík. Þar sem gagnáfrýjandi hafi ekki virt þann rétt eigi aðaláfrýjandi rétt til skaðbóta úr hendi hans. Áður er rakið að samkvæmt ákvæði greinar 4.3 í rammasamningnum frá 9. mars 2006 fól réttur aðaláfrýjanda til stýriverktöku meðal annars í sér að hann átti að fá greitt 11% álag á raunverulegan byggingarkostnað. Með vísan til þessa hefur aðaláfrýjandi sýnt nægjanlega fram á að líkur séu á því að hann hafi orðið fyrir tjóni ef fallist er á að hann hafi átt rétt til stýriverktöku. 15       Viðurkenningarkrafa aðaláfrýjanda er reist á tveimur megin málsástæðum. Aðallega er byggt á því að með samningi um rétt til verktöku hafi stofnast kvöð á lóðarréttindunum sem síðari eigendur þeirra hafi verið bundnir af. Þá er á því byggt að fyrirsvarsmenn gagnáfrýjanda hafi haft vitneskju um kvöðina þegar hann keypti lóðirnar og því geti hann ekki borið fyrir sig grandleysi um hana. Verði ekki fallist á að kvöð af þessu tagi hafi stofnast byggir aðaláfrýjandi á því að með samningum um kaup á lóðarréttindunum hafi gagnáfrýjandi samþykkt að yfirtaka þær skuldbindingar sem fyrri eigendur réttindanna höfðu undirgengist með samningi við aðaláfrýjanda. 16       Í viðurkenningarkröfu aðaláfrýjanda felst að hann hafi átt kröfu á að gagnáfrýjandi gerði við hann verktakasamning sem efnislega fæli í sér stýriverktöku. Þótt kveðið sé á um tiltekin grundvallaratriði um efni stýriverktökunnar í rammasamningnum frá 9. mars 2006 er ljóst að nánari útfærsla á verkefninu var háð því að ákvörðun yrði tekin um að nýta byggingarreitina fyrir bílakjallara og hvernig hönnun þeirra yrði háttað. Kröfugerð aðaláfrýjanda miðar við að einungis hluti kjallara í byggingunum hafi að lokum verið hannaður sem bílakjallari. 17       Af gögnum málsins verður ráðið að auk upphaflegra viðsemjenda aðaláfrýjanda, Nýsis hf., Landsafls hf. og Eignarhaldsfélagsins Portus ehf., tók Austurhöfn-TR ehf., sem nú er réttargæslustefndi, Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús ohf., á sig skuldbindingu um rétt aðaláfrýjanda til stýriverktöku. Þótt ekki liggi fyrir í málinu skrifleg staðfesting á því að réttargæslustefndi, Situs ehf., hafi tekið yfir skuldbindinguna má ráða af málatilbúnaði þess félags að svo hafi verið. Þá liggur fyrir að Stólpar III ehf. tók á sig skuldbindinguna en því félagi hefur nú verið slitið. Á hinn bóginn verður ekki séð af gögnum málsins að aðrir eigendur lóðarréttindanna frá því að rammasamningurinn var gerður hafi skuldbundið sig með samningi til þess að taka skuldbindinguna yfir. Þar er nánar um að ræða Landsbankann fasteignafélag ehf., Landsbanka Íslands hf., réttargæslustefnda Landey ehf., sem þá var Landbakki ehf., og gagnáfrýjanda. Fyrir liggur sú afstaða tveggja síðastnefndu félaganna að þau hafi ekki tekið yfir skuldbindinguna gagnvart aðaláfrýjanda. 18       Áður er rakið að þegar lóðarréttindin voru framseld Stólpa III ehf. og Landbakka ehf. hafi réttargæslustefndi, Situs ehf., freistað þess að semja með skýrum hætti um að kaupendur lóðarréttindanna tækju yfir skuldbindinguna gagnvart aðaláfrýjanda. Fyrir liggur að Stólpi III ehf. samþykkti að taka skuldbindinguna yfir en Landbakki ehf. hafnaði því. Verður af þessu ályktað að fyrirsvarsmenn réttargæslustefnda, Situs ehf., hafi við samningsgerðina talið þörf á skýru ákvæði í samninginn ef skuldbindingin ætti að flytjast til nýrra eigenda lóðarréttindanna. 19       Eins og áður er rakið segir í 22. grein samnings aðaláfrýjanda við Austurhöfn-TR ehf. frá 31. mars 2009, sem aðaláfrýjandi reisir rétt sinn á, að aðaláfrýjandi hafi „…þann sama rétt á verktöku […] á byggingu bílakjallara á þeim byggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eða veita öðrum yfirráð yfir, og um var samið í nefndum rammasamningi“. Í ákvæðinu er ekki mælt fyrir um að þessum kröfurétti aðaláfrýjanda fylgi kvöð á lóðinni eða önnur óbein eignarréttindi. Þá er ekki kveðið á um það í samningsákvæðinu hvernig tryggja skuli skuldbindinguna gagnvart þriðja aðila. 20       Þótt kröfuréttindum geti fylgt óbein eignarréttindi yfir fasteign felast almennt ekki í verktakasamningi eða rétti til að gera verktakasamning réttindi yfir fasteign. Til að slík réttindi stofnist verður eins og hér háttar til að tilgreina þau skýrlega í samningi sem um þau er gerður þannig að þeim sem síðar koma að viðskiptum með eignina megi vera ljóst að samningurinn mæli fyrir um þau. Í þessu sambandi er ekki nægjanlegt þótt í samningsákvæði sé vísað til þess að viðsemjandinn taki á sig að tryggja skuldbindinguna fái aðrir yfirráð yfir fasteign. Fyrir liggur að reynt var að fá síðari kaupendur til að yfirtaka skuldbindinguna með samningi og var það án árangurs í tilviki Landbakka ehf. Gögn málsins bera ekki með sér að samningsaðilar hafi gert ráð fyrir yfirtöku á umræddri skuldbindingu gagnvart aðaláfrýjanda. Hafi ætlan samningsaðila verið sú að stofna til réttinda yfir fasteign til að tryggja verktökurétt aðaláfrýjanda, hefði verið nauðsynlegt að tilgreina með skýrari hætti hvernig þau réttindi skyldu tryggð. Að þessu virtu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að réttindi aðaláfrýjanda uppfylli ekki skilyrði þess að vera réttindi yfir fasteign. 21       Með vísan til þess sem að framan er rakið er fallist á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að gögn málsins sýni ekki með óyggjandi hætti að gagnáfrýjandi hafi samþykkt að taka á sig umrædda skuldbindingu. Vitneskja kaupanda um kröfuréttindi getur ein og sér ekki leitt til þess að skuldbinding af þessu tagi teljist yfirtekin við kaup á lóðarréttindum. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. 22  Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður fyrir Landsrétti falli niður. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur mánudaginn 7. maí 2018 Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 9. febrúar 2017 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð 27. mars sl. Stefnandi er Íslenskir aðalverktakar hf., Höfðabakka 9, Reykjavík. Stefndi er Reykjavík Development ehf., Lágmúla 7, Reykjavík. Þá er stefnt til réttargæslu Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúsi ohf., Bakkaseli 19, Reykjavík, Situsi ehf., Laugarnesvegi 92, Reykjavík og Landey ehf., Furuási 16, Hafnarfirði.                   Stefnandi krefst þess að viðurkenndur verði réttur stefnanda til skaðabóta úr hendi stefnda fyrir tjón vegna brots gegn rétti hans til stýriverktöku samkvæmt rammasamningi stefnanda við Nýsi hf., Landsafl hf. og Eignarhaldsfélagið Portus ehf. 9. mars 2006 um framkvæmdir stefnda við eign 001 í matshluta 8, fastanúmer 236-0172, að Austurbakka 2 í Reykjavík. Hann krefst einnig málskostnaðar.                 Stefndi krefst sýknu auk málskostnaðar.                 Engar kröfur eru gerðar gegn réttargæslustefndu sem hafa ekki uppi kröfur í efnisþætti málsins en krefjast málskostnaðar úr hendi stefnanda.                 Gætt var ákvæða 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála áður en dómur var kveðinn upp.   Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvika                 Í apríl 2003 stofnuðu íslenska ríkið og Reykjavíkurborg félagið Austurhöfn-TR ehf. og var því ætlað að vinna að undirbúningi að byggingu tónlistarhúss og ráðstefnumiðstöðvar auk hótels og verslunar- og skrifstofuhúsnæðis á austurbakka Reykjavíkurhafnar. Var gert ráð fyrir að hönnun, bygging og rekstur tónlistarhúss og ráðstefnumiðstöðvar, sem síðar fékk heitið „Harpa“, yrði boðinn út sem einkaframkvæmd. Samhliða byggingu ráðstefnu- og tónlistarhúss var gert ráð fyrir því að framkvæmdaaðilinn öðlaðist byggingarrétt á öðrum hlutum lóðarinnar Austurbakka 2 þar sem ráð var gert fyrir hóteli, verslunar- og skrifstofuhúsnæði auk sameiginlegs bílakjallara. Samkvæmt eignaskiptasamningi fyrir lóðina Austurbakka 2 frá 11. október 2010 skiptist lóðin í tvo matshluta og stendur tónlistar- og ráðstefnuhús á matshluta nr. 1, auk þess sem því tilheyrir sérstakur reitur undir auglýsingaskilti. Matshluti nr. 2 skiptist í 10 byggingarreiti, þar af einn reit sem er sameiginleg bílageymsla fyrir allan matshlutann og er hann í eignaskiptasamningnum talinn „sameign sumra“.                 Mál þetta lýtur eingöngu að bílakjallara sem þegar hefur verið byggður undir byggingarreitum 1 og 2 á matshluta nr. 2. Af gögnum málsins verður ráðið að fyrirkomulagi lóðar og skipulagi hafi síðar verið breytt á þá leið að ekki var lengur gert ráð fyrir sameiginlegum bílakjallara fyrir allan matshluta nr. 2. Samkvæmt eignaskiptayfirlýsingu, dagsettri 22. apríl 2016, um byggingarreiti 1 og 2 er bílakjallari undir reitunum nú sjálfstætt hús í skilningi fjöleignarhúsalaga og tilgreindur sem einkaeign stefnda. Í máli þessu heldur stefnandi því fram, gegn mótmælum stefnda, að hann hafi átt rétt til svokallaðrar stýriverktöku samkvæmt rammasamningi 9. mars 2009, sem síðar er gerð grein fyrir, vegna byggingar umrædds bílakjallara undir byggingarreitum 1 og 2 og hafi hann orðið fyrir tjóni sökum þess að þessi réttur hans var ekki virtur. A Hinn 9. júní 2004 gerðu stefnandi, Nýsir hf. og Landsafl hf. með sér samning um samstarf félaganna í tengslum við fyrirhugað útboð á vegum Austurhafnar-TR ehf. á einkaframkvæmd við byggingu tónlistar- og ráðstefnuhúss auk hótels, verslunar- og skrifstofuhúsnæðis og bílakjallara á lóðinni að Austurbakka 2 í Reykjavík. Þessir samstarfsaðilar voru einnig sammála um að ef svo færi að þeir yrðu hlutskarpastir í útboðinu myndu þeir sameiginlega stofna hlutafélag í sinni eigu sem yrði þá viðsemjandi Austurhafnar-TR ehf. Útboð á framkvæmdinni, fjármögnun og rekstri fór fram síðar árið 2004 og var tilboð hópsins, sem bauð í verkefnið undir nafninu „Portus Group“ (hér eftir vísað til sem „Portus-hópsins“), valið til frekari viðræðna og lokum samningagerðar.                 Í stefnu er því lýst að í kjölfar samningaviðræðna Portus-hópsins og Austurhafnar-TR ehf. um nánari framkvæmd verksins hafi samstarfsaðilunum orðið ljóst að ekki væri eðlilegt að stefnandi, sem ætlunin var að yrði verktaki við uppbyggingu svæðisins, væri jafnframt einn eigenda framkvæmdaaðilans. Hinn 9. mars 2006 undirrituðu stefnandi, Nýsir hf. og Landsafl hf. „rammasamning um samstarf“ vegna uppbyggingar á svæði Austurhafnar í Reykjavík. Samningurinn var einnig undirritaður af Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf., sem þá hafði verið stofnað um samstarf félaganna. Í samningnum var einnig vísað til þess að samningsaðilarnir hefðu stofnað „önnur félög tengd Austurhafnarverkefninu“ og mun eitt þeirra félaga hafa verið Situs ehf., sem er meðal réttargæslustefndu málsins. Með rammasamningnum dró stefnandi sig út úr samstarfi við Nýsi hf. og Landsafl hf. og skyldu þau félög eftirleiðis standa ein að samningaviðræðum við Austurhöfn-TR ehf. Sagði í samningnum að aðilar væru sammála um að með því að stefnandi drægi sig út úr „Portus“ gæfist aukið svigrúm til samninga milli aðilanna um framkvæmdir við Austurhafnarverkefnið og myndi stefnandi verða verktaki þess. Í samningnum kom fram að samningsaðilar hefðu jafnan rétt yfir byggingarreitum 1, 3, 4, 6, 7, 8 og 10. Var kaupverð fyrir eignarhlut stefnanda með ákveðnum fyrirvörum ákveðið 600 milljónir króna með vöxtum og verðtryggingu.                 Í grein 3.1 í rammasamningnum kom fram að „verkefnið“ samanstæði af framkvæmdum á þeim byggingarreitum sem lýst væri í meðfylgjandi skipulagsuppdrætti samningsins, að undanskildum reit 9 sem ætlaður væri fyrir tónlistar- og ráðstefnuhús, en um þær framkvæmdir hefðu aðilar þegar gert sérstakan verksamning. Í grein 3.2 kom fram að stefnandi myndi byggja eða hafa umsjón með byggingu þeirra mannvirkja sem samningurinn tæki til, en ekki er ágreiningur í málinu um að meðal þeirra var bygging sameiginlegs bílakjallara sem nánar var fjallað um í grein 5.3 í samningnum. Í 4. gr. rammasamningsins kom fram að almennt skyldi stefnt að því að gera „partneringssamning eða marksamning“ um hvert verkefni. Næðist slíkt samkomulag ekki myndu aðilar ganga til samninga á grundvelli stýriverktöku stefnanda. Hugtökin „partneringssamningur“, „marksamningur“ og „stýriverktaka“ voru nánar skilgreind í greinum 4.1, 4.2 og 4.3. Samkvæmt síðastnefndu greininni var með stýriverktöku í aðalatriðum átt við það þegar „Eignarhaldsfélagið Portus ehf. stýrir hönnun verksins og stefnandi framkvæmir verkið samkvæmt fyrirmælum þess“ og myndi stefnandi þá „fá greiddan allan byggingarkostnað að meðtöldum kostnaði við aðstöðu og stjórnun að viðbættri 11% álagningu“. Byggir stefnandi viðurkenningarkröfu sína í málinu á þessu ákvæði rammasamningsins.                 Í stefnu segir að framkvæmdir við byggingu ráðstefnu- og tónlistarhúss hafi hafist í ársbyrjun 2007. Fjármála- og efnahagskreppan haustið 2008 varð til þess að eigendur Eignarhaldsfélagsins Portusar ehf. lentu í fjárhagserfiðleikum og stöðvaðist verkið. Landsafl hf. hafði þá selt eignarhlut sinn í Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf. og Situsi ehf. til Landsbankans fasteignafélags ehf. Til þess að tryggja framgang verksins var um það samið að Austurhöfn-TR ehf. tæki Eignarhaldsfélagið Portus ehf. yfir, auk einkahlutafélagsins Situsar ehf., svo og dótturfélög þessara félaga.                 Í tengslum við framangreinda yfirtöku var 31. mars 2009 undirritað „samkomulag“ milli Austurhafnar-TR ehf. og stefnanda sem ætlað var að vera „grundvöllur viðaukasamnings [...] við verkssamning milli [stefnanda] og Totus í tengslum við lúkningu byggingar TR, sem og verksamnings [stefnanda] við Situs um bílastæði og fleira“. Í stefnu er þessu skjali hins vegar lýst svo að það hafi falið í sér viðauka nr. 7 við fyrrgreindan „rammasamning um samstarf“ frá sama degi. Hvað sem þessu líður var í 22. gr. samkomulagsins fjallað sérstaklega um kröfur stefnanda vegna rammasamningsins frá 9. mars 2006. Lýsti stefnandi því þar yfir að kröfur sem félagið kynni að eiga á grundvelli rammasamningsins við fyrri eigendur „Portus“ beindust ekki að neinu leyti að Austurhöfn–TR ehf, né heldur að Portusi eða Situsi eftir að Austurhöfn hefði tekið yfir þessi félög. Þá sagði í greininni: „Sú undantekning er á þessu ákvæði að [stefnandi] hefur þann sama rétt á verktöku, stýriverktöku eða marksamningi á byggingu bílakjallara á þeim byggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eða veita öðrum yfirráð yfir, og um var samið í nefndum rammasamningi.“                 Sama dag, eða 31. mars 2009, undirrituðu fulltrúar Landsbanka Íslands hf. og stefnanda, auk Ármannsfells ehf., „skilmálablað“ um réttindi tengd rammasamningi stefnanda við Nýsi hf. og Landsafl hf. frá 9. mars 2006. Kemur þar fram að Landsafl hf., sem áður hafði selt eignarhlut sinn í Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf., hafi verið selt öðru félagi en við þau viðskipti hafi ekki verið hugað að því að Landsafl hf. og Nýsir hf. væru enn gagnaðilar stefnanda samkvæmt fyrrnefndum rammasamningi. Þá er vísað til þess að haustið 2008 hafi Austurhafnarverkefnið komist í þrot vegna greiðsluþrots Landsbanka Íslands hf. og Nýsis hf. og þessir aðilar gefið eftir réttindi sín gagnvart Austurhöfn-TR ehf. í því skyni að tryggja áframhaldandi framkvæmdir og aðilaskipti að verkefninu. Er því lýst að skilmálablaðið fjalli um það með hverjum hætti stefnandi falli frá réttindum sínum samkvæmt rammasamningnum við Landsafl hf. og Nýsi hf., en ljóst sé að mikil óvissa sé um verkefnið og hvers virði hagsmunir stefnanda á grundvelli rammasamningsins séu. Í grein 3.0 í skilmálablaðinu segir því næst að stefnandi falli frá öllum réttindum sem hann kunni að eiga á hendur Landsafli hf. og Nýsi hf. á grundvelli rammasamningsins en aðilar séu sammála um að þessi réttindi séu metin á 868 milljónir króna. Þá kemur fram að endurgjald fyrir þessi réttindi skuli vera kaupréttur og forkaupsréttur Ármannsfells hf. á tilteknum fasteignum, meðal annars byggingarreit 2 á lóðinni við Austurbakka 2. Segir enn fremur í greininni að þegar Ármannsfell ehf., sem í skjalinu er sagt vera systurfélag stefnanda, hafi fengið ofangreind réttindi í hendur skuli stefnandi formlega falla frá réttindum sínum samkvæmt ofangreindum rammasamningi og jafnframt lýsa því yfir að hann eigi ekki frekari réttindi á hendur aðilum rammasamningsins. B Hinn 30. desember 2010 undirrituðu fyrirsvarsmenn Totusar ehf. og stefnanda „viðaukasamning nr. 31“ sem bar yfirskriftina „Bygging Hörpu, tónlistar- og ráðstefnuhúss“. Í grein 1.2 var því lýst að samningurinn væri gerður „í samræmi við samkomulag (VIÐAUKI 7) sem Austurhöfn-TR ehf., hér eftir nefnt Austurhöfn, og verktaki gerðu með sér 31. mars 2009 í tilefni af yfirtöku Austurhafnar á verkkaupa (Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf. og Situsi ehf. og dótturfélögum, þar með talið dótturfélaginu Totusi ehf.).“ Þá sagði að þótt viðauki 7 hefði verið gerður milli „Austurhafnar og verktaka“ skyldi hann teljast hluti af verksamningi aðila. Einnig var vísað til þess að í viðauka 6 væri gerð sérstök grein fyrir því með hvaða hætti bílastæði hefðu verið tekin út úr verksamningnum og sett í sérstakan samning. Í 2. og 3. mgr. greinar 3.1.3 í samningnum sagði eftirfarandi: „Í VIÐAUKA 7 lýsir verktaki því yfir að kröfur sem fyrirtækið kann að eiga á grundvelli rammasamnings frá 9. mars 2006, sjá fylgiskjal 1, við fyrri eigendur Portusar beinist ekki að neinu leyti að Austurhöfn-TR, né heldur Portusi eða Situsi. Sú undantekning er á þessu ákvæði að verktaki hefur þann sama rétt á verktöku, stýriverktöku partneringssamningi eða marksamningi á byggingu bílahúss á þeim byggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eða veita öðrum yfirráð yfir eða framselja, og um var samið í nefndum rammasamningi. [/] Verkkaupi mun beita sér fyrir því að eigendur byggingarréttar á reitum 1, 2, 5 og 6 hafi samráð við verktaka varðandi uppbyggingu á svæðinu og gefi þeim kost á að taka þátt í útboðum á byggingum á þessum reitum. Engar skuldbindingar eru þó á verkkaupa að ná árangri í slíkri umleitan.“                 Eignarhaldsfélagið Portus ehf., Rekstrarfélagið Ago ehf. og Totus ehf. sameinuðust Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf. árið 2012. Samhliða samrunanum var nafni Eignarhaldsfélagsins Portusar ehf. breytt í Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhús ohf. Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús ohf. sameinaðist Austurhöfn-TR ehf., undir heiti Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúss ohf.. árið 2013. Er síðastgreindu félagi stefnt til réttargæslu í málinu, svo sem áður greinir. C Með afsali 12. febrúar 2010 afsalaði Landsbanki Íslands hf. byggingarreitum 1 og 2 til Situsar ehf., en síðarnefnda félagið er einnig tilgreint sem eigandi byggingarreitanna í fyrrgreindum eignaskiptasamningi 11. október 2010. Samkvæmt samningnum var fasteignunum afsalað ásamt tilheyrandi lóðarréttindum og öllu því sem fylgir og fylgja ber, meðal annars tilteknum fermetrum í kjallara. Í 8. gr. samningsins var vísað til fyrrnefnds „skilmálablaðs“ Landsbankans, stefnanda og Ármannsfells ehf. 9. mars 2009 vegna byggingarreits 2 og lofaði bankinn því að virða þann kauprétt sem þar var kveðið á um.                 Hinn 1. maí 2011 var Ármannsfell ehf. sameinað öðru nafngreindu félagi og nafni sameinaðs félags síðar breytt í Landey ehf., sem er meðal réttargæslustefndu í málinu. Dótturfélag Landeyjar ehf. var einkahlutafélagið Landbakki ehf. sem nú hefur verið sameinað hinu réttargæslustefnda móðurfélagi sínu. Með kaupsamningi 24. apríl 2013 og afsali útgefnu sama dag seldi Situs ehf. og afsalaði byggingarreit 2 til Landbakka ehf. Með þessum kaupum mun kaupréttur réttargæslustefnda Landeyjar ehf. samkvæmt fyrrgreindum samningi við stefnanda og Ármannsfell ehf. frá 16. mars 2010 hafa verið nýttur.                 Samkvæmt drögum að samningi milli Situsar ehf. og stefnanda sem lagður hefur verið fram í málinu var ráð fyrir því gert í grein 4 að viðaukasamningur milli Situsar ehf. og stefnanda um rétt þess síðarnefnda til verktöku, stýriverktöku, partneringssamnings eða marksamnings vegna byggingar bílahúss á lóðinni yrði kvöð á kaupanda. Þetta ákvæði var hins vegar ekki að finna í endanlegum kaupsamningi. Í skýrslu við aðalmeðferð málsins staðfesti Ingi Guðmundsson, fyrrverandi framkvæmdastjóri Landbakka ehf., að hann hefði mótmælt því að umrætt ákvæði yrði hluti samningsins og það hefði því verið tekið út úr samningsdrögunum. Í endanlegum kaupsamningi 24. apríl 2013 er hins vegar í grein 1.4 vísað til gagna sem lágu frammi við samningsgerðina og kaupandi taldist hafa kynnt sér, þ.á m. áðurnefnds viðaukasamnings nr. 31 við verksamning um byggingu Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúss, sem er dagsettur 30. desember 2010. Í skýrslu við aðalmeðferð málsins staðfesti Baldvin Björn Haraldsson, sem aðstoðaði réttargæslustefnda Situs ehf. við samningsgerðina, að hann hefði litið svo á að umrædd tilvísun vísaði nægilega vel til skyldu Landbakka ehf. til að virða réttindi stefnanda. Þá staðfesti Aðalsteinn Sigurþórsson, sem sinnti ráðgjöf vegna sölu byggingarreitanna, fyrir dómi að öllum þeim sem sýndu áhuga á kaupum á byggingarrétti á reitum 1 og 2 hefði verið sagt frá réttindum stefnanda.                 Með bréfi stefnanda til Landbakka ehf. 29. maí 2013 var vísað til réttinda stefnanda vegna framkvæmda á lóðinni. Með bréfi Landbakka ehf. 5. júní 2013 var kröfum stefnanda alfarið hafnað með vísan til þess að félagið hefði ekki yfirtekið neinar kvaðir eða skuldbindingar gagnvart stefnanda. Stefndi, sem þá hét Landstólpar þróunarfélag ehf., fékk byggingarreit 2 afsalað frá Landbakka ehf. með afsali 18. júlí 2014. Í afsalinu er ekki getið um kvaðir vegna réttinda stefnanda.                 Með kaupsamningi 22. ágúst 2013 seldi Situs ehf. Stólpum III ehf. byggingarreit 1. Í grein 2.4.6 var vísað til þess að kaupandi hefði kynnt sér „samantekt ákvæða samninga er varða rétt [stefnanda] til verktöku og annars vegna bílakjallara“. Þá var í 7. gr. samningsins að finna svohljóðandi ákvæði: „Kaupandi lýsir því yfir að með kaupum á lóðinni skuldbindi hann sig til yfirtöku á þeim ákvæðum samninga við [stefnanda] sem kveða á um rétt [stefnanda] til verktöku, stýriverktöku, partneringssamningi eða marksamningi á byggingu bílastæðakjallara á lóðinni. Sjá nánar skjal sem vísað er til í lið 2.4.6 og er í viðauka 1 við þennan kaupsamning.“ Stólpar III ehf. seldu stefnda, sem þá hét Landstólpar þróunarfélag ehf., byggingarreit 1 með samningi 15. apríl 2014. Í samningnum er ekki getið um réttindi stefnanda.                 Af hálfu stefnanda er á það bent að allir stjórnendur og varamenn í stjórn stefnda við stofnun hans hafi einnig verið stjórnarmenn eða varamenn í stjórn Stólpa III ehf. eða Landbakka ehf.                 Samkvæmt gögnum málsins seldi stefndi Regin hf. hluta af þeim byggingum sem skyldu rísa á téðum byggingarreitum. Með hliðsjón af sakarefni málsins er ekki ástæða til að gera nánari grein fyrir þeim lögskiptum. Nánar er vikið að samskiptum málsaðila eftir því sem tilefni þykir til í reifun málsástæðna og lagaraka þeirra, svo og niðurstöðum dómsins.                 Við aðalmeðferð málsins gáfu aðilaskýrslur forstjóri stefnanda, Sigurður R. Ragnarsson, og stjórnarformaður stefnda, Þorvaldur H. Gissurarson. Þá komu fyrir dóm sem vitni Ingi Guðmundsson, fyrrverandi framkvæmdastjóri Landbakka ehf., Aðalsteinn Sigurþórsson verkfræðingur, og Baldvin Björn Haraldsson lögmaður.   Helstu málsástæður og lagarök stefnanda                 Stefnandi byggir kröfu sína á skuldbindingargildi ákvæða áðurlýsts rammasamnings og viðauka 7 og 31 við hann. Stefnandi telur stefnda skylt að virða þau réttindi sem stefnanda voru veitt með rammasamningnum og viðaukum við hann. Hafi stefndi gengist undir ákvæðin með samningum um kaup á byggingarreitunum og hafi réttindi þau sem hann öðlaðist yfir þeim verið þeim takmörkunum háð að stefnda bæri að virða réttindi stefnanda. Stefnda hafi ekki getað dulist að stefnandi ætti umrædd réttindi og gæti ekki við framsal öðlast betri eða annan rétt til byggingarreitanna en viðsemjandi hans átti og stefnda var eða mátti vera kunnugt um. Krafa stefnanda um viðurkenningu á rétti til efndabóta byggi á meginreglum kröfuréttar og þeirri staðreynd að stefndi hafi nú hafið framkvæmdir við byggingu bílakjallara á byggingarreitum 1 og 2 án þess að hafa virt rétt stefnanda, þó að ítrekað hafi verið á hann minnt. Vanefnd stefnda sé því algjör.                 Stefnandi vísar til 4. gr. fyrrgreinds rammasamnings sem áður greinir, einkum ákvæðis greinarinnar um stýriverktöku við þær aðstæður að ekki náist samkomulag um aðkomu stefnanda í formi partneringssamnings eða marksamnings. Samkvæmt þessu hafi stefnandi átt rétt á að framkvæma verkið samkvæmt fyrirmælum verkkaupa og fá greiddan allan byggingarkostnað að meðtöldum kostnaði við aðstöðu og stjórn og viðbættri 11% álagningu. Þessi réttur stefnanda hafi ekki verið virtur. Réttindi stefnanda séu samkvæmt orðalagi þeirra samningsákvæða sem þau byggja á bundin við byggingarreitina og sé því um að ræða takmörkun á umráðarétti eiganda eða óþinglýsta kvöð. Að auki sé skýrt af orðalagi ákvæðanna að hverjum þeim sem hafi umráðarétt yfir byggingarreitunum á hverjum tíma beri að tryggja rétt stefnanda við framsal þeirra. Réttindi stefnanda hafi því ekki fallið niður við framsal byggingarreitanna frá Situsi ehf.                 Bréf Situsar ehf. frá 15. desember 2015 til Stólpa III ehf. og Landbakka ehf. beri það skýrt með sér að við framsal byggingarreitanna frá Situsi ehf. hafi verið gætt að því að framsalshafar gengjust undir eða væru í öllu falli meðvitaðir um þær takmarkanir á hinu framselda sem fælust í réttindum stefnanda. Í bréfi Situsar ehf. til Landbakka ehf., sem varðar byggingarreit 2, komi fram að í kaupsamningi aðila sé ákvæði þess efnis að Landbakki ehf. staðfesti að hafa lesið og kynnt sér ákvæði viðauka 31. Réttindi yfir byggingarreitnum hafi því verið framseld Landbakka ehf. með þeirri takmörkun sem leiddi af viðauka 31. Landbakki ehf. hafi ekki gert athugasemdir þar við og því skuldbundið sig til að virða rétt stefnanda. Réttindi stefnanda hafi því ekki fallið niður við framsal byggingarreitanna til stefndu.                 Hvað sem líði efni samninga stefnda við Stólpa III ehf. og Landbakka ehf. ítreki stefnandi að hann telji réttindi sín bundin við byggingarreitina þannig að réttindi yfir þeim verði ávallt háð þeim, án tillits til þess hvort stefndu hafi við framsal þeirra til sín með beinum hætti skuldbundið sig til að virða þau. Stefnandi vísar þessu til stuðnings einkum til 29. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 og þeirrar reglu kröfu- og eignarréttar að framsalshafi geti ekki öðlast betri rétt til hins framselda en framseljandi átti og það eigi sérstaklega við þegar framsalshafi sé grandvís um þær takmarkanir sem séu á hinum framseldu réttindum. Þá eyði þinglýsing ein og sér ekki slíkum réttindum sé framsalshafinn grandsamur um rétt þriðja manns.                 Stefnandi vísar til þess að ljóst sé að Stólpar III ehf. og Landbakki ehf. hafi verið grandvís um réttindi stefnanda. Samkvæmt stofngögnum stefnda séu stofnendur hans Stólpar III ehf. og Landey ehf. Stjórn stefnda hafi auk þess að fullu verið skipuð stjórnendum Stólpa III ehf. og Landbakka ehf. Hafi stefnda því verið fengin yfirráð yfir byggingarreitunum án þess að gætt hafi verið réttinda stefnanda hafi það verið gert í vondri trú. Með hliðsjón af úrlausn málsins er ekki ástæða til að rekja sérstaklega málsástæður stefnanda varðandi nánari skilyrði skaðabóta og lögvarða hagsmuni stefnanda af kröfu sinni.   Helstu málsástæður og lagarök stefnda                 Stefndi telur að stefnandi hafi enga lögvarða hagsmuni fyrir viðurkenningu á dómkröfu sinni. Verði fallist á viðurkenningu kröfunnar muni sú niðurstaða ekki hafa nein áhrif á ágreining aðila. Þannig liggi fyrir að í umræddum rammasamningi sé ekkert tekið fram um inntak hins meinta réttar. Það sé því alls kostar óljóst hvert hafi átt að vera umfang hins meinta stýriverktökuréttar, t.d. hvort hann hafi einungis átt að taka til þess hluta bílakjallarans sem sannanlega skyldi nota undir bílastæði eða hvort þarna séu meðtalin geymslu- og tæknirými og annað slíkt. Krafa stefnanda sé því ódómtæk. Jafnframt er bent á að um byggingar á Austurbakka 2 í Reykjavík gildi lög um fjöleignarhús nr. 26/1994. Stefnandi hafi ekki gert grein fyrir því af hverju hann hafi ekki höfðað mál gegn öðrum lóðareigendum að Austurbakka 2. Telur stefndi að dómsorð, sem gengi með þessum hætti gegn lögum um fjöleignarhús nr. 26/1994, væri ótækt. Stefndi telur þetta atriði valda frávísun máls ex officio, sbr. m.a. 2. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.                 Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að fyrrgreindur rammasamningur 9. mars 2006 hafi ekki falið í sér neina skyldu til samningsgerðar við stefnanda. Um hafi verið að ræða viljayfirlýsingu en ekki skuldbindandi samkomulag sem geti bundið hendur allra síðari lóðareigenda. Stefnandi hafi einnig fallið frá öllum hugsanlegum réttindum sínum með „skilmálablaði“ 31. mars 2009 þar sem samið hafi verið um brottfall stefnanda samkvæmt rammasamningnum og stefnandi fengið greiðslu fyrir réttindi sín. Skilmálablaðið sé þannig skýrt um að stefnandi hafi fallið frá réttindum sínum gegn því að Ármannsfell ehf., þáverandi systurfélag stefnanda, hefði tiltekinn kauprétt og forkaupsrétt. Stefndi bendir einnig á að viðauki 7 vísi einungis til byggingarreita sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafi yfirráð yfir eða veiti öðrum yfirráð yfir. Þegar viðaukinn hafi verið undirritaður hafi byggingarreitur 1 hins vegar verið í eigu Nýsis hf., en reitur 2 í eigu Landsbanka Íslands hf. Þannig beri ákvæði Viðauka 7 það augljóslega með sér að meintur stýriverktökuréttur fylgi ekki reit 1 og 2. Ákvæði Viðauka 7 hafi þannig einungis átt við um reiti 3 og 6, en Situs ehf. hafi ekki eignast reiti 1 og 2 fyrr en með kaupsamningi 12. janúar 2010. Í þeim kaupsamningi sé hvergi kveðið á um meint réttindi stefnanda en hins vegar sé forkaupsréttur Ármannsfells ehf. áréttaður. Virðist aðilar þessarar samningsgerðar því hafa gengið út frá þeirri forsendu að enginn stýriverktökuréttur hafi verið til staðar á reit 1 og 2.                 Að því er varðar viðaukasamning nr. 31 sem gerður var 30. desember 2010 vísar stefndi til þess að þar sé sérstaklega gert ráð fyrir því að réttindi stefnanda falli niður við sölu á byggingarreit 2, en stefnandi kunni þó að eiga rétt á þóknun fyrir vinnuframlag úr hendi verkkaupa þess samnings, þ.e. Totusar ehf. Það sé því jafnljóst sem áður að stefnandi eigi engan rétt gagnvart stefnda hvað varði reit 2. Í grein 3.1.3 í viðaukasamningnum séu réttindi stefnanda að því er varðar reiti 1 og 2 endanlega slegin út af borðinu með eftirfarandi texta: „Verkkaupi mun beita sér fyrir því að eigendur byggingaréttar á reitum 1,2,5 og 6 hafi samráð við verktaka varðandi uppbyggingu á svæðinu og gefi þeim kost á að taka þátt í útboðum á byggingum á þessum reitum. Engar skuldbindingar eru þó á verkkaupa að ná árangri í slíkri umleitan.“ Viðaukasamningur nr. 31 taki því af allan vafa um að þau réttindi sem stefnandi kunni að hafa átt í öndverðu séu ekki lengur fyrir hendi. Til viðbótar sé gert ráð fyrir því í viðaukasamningnum að bílastæði séu tekin út úr verksamningnum og sett í sérstakan samning.                 Stefndi telur í annan stað að nauðsynlegt hefði verið að þinglýsa ætluðum réttindum stefnanda svo að þau gætu bundið stefnanda sem grandlausan þriðja mann, sbr. 1. mgr. 29. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Tilkynningar stefnanda til síðari rétthafa á lóðinni komi ekki í stað þinglýsingar réttinda. Tjón vegna þessarar vanrækslu stefnanda geti hann ekki fengið bætt frá öðrum. Jafnvel þótt fallist væri á að stefnandi hefði átt umrædd réttindi séu þau fallin niður, sbr. meðal annars 1. mgr. 28. gr. þinglýsingalaga. Stefnandi telji langsótt að byggja á grandvísi fulltrúa Landeyjar ehf., Landbakka ehf. og Stólpa II ehf. og málsástæðu stefnanda þess efnis ósannaða.                 Að því er varðar upplýsingar stefnanda til stefnda vísar stefndi til bréfs þess fyrrnefnda 15. desember 2015 þar sem fram hafi komið takmarkaðar upplýsingar. Einföld tilkynning, án sönnunargagna eða annarra upplýsinga, geti undir engum kringumstæðum gert móttakanda hennar grandsaman um algjörlega ósönnuð réttindi. Jafnvel þó að gengið væri út frá því sem gefnu að stefnandi hefði átt skýr réttindi í öndverðu þá eignist hann ekki sams konar rétt gagnvart síðari eigendum lóðanna. Þessi staðreynd eigi við um allar þær tilfærslur sem hafi orðið á eignarhaldi lóðanna, hvort sem um sé að ræða frá Landsbankanum til Sítusar, frá Sítusi til Stólpa eða Landeyjar, eða frá þeim félögum til Landstólpa eða til nýrra eigenda stefnda. Þessu til áréttingar er bent á að Landey ehf. keypti reit 2 á grundvelli kaupréttar Ármannsfells ehf. en þar hafi ekkert verið sagt til um meint réttindi stefnanda. Engir af þeim kaupsamningum sem liggi fyrir í málinu beri þess merki að hin meintu réttindi stefnanda hafi verið yfirtekin.                 Stefndi telur að lokum ljóst að hafi meintur réttur stefnanda verið til staðar í öndverðu, þá hafi hann verið reistur á þeirri forsendu að ráðist yrði í framkvæmdir með samfleyttum hætti fljótlega eftir samningsgerðina. Útilokað sé að ætlun samningsaðila hafi verið að binda hendur allra eigenda fasteignarinnar um ókomna tíð og óháð því í hvaða formi framkvæmdirnar yrðu unnar. Þannig megi ljóst vera að allar forsendur fyrir hinni meintu samningsgerð hafi brostið.                 Með hliðsjón af úrlausn málsins er ekki ástæða til að gera sérstaka grein fyrir málsástæðum og lagarökum stefnda varðandi skilyrði skaðabóta, fyrningu, tómlæti eða hugsanlegt ógildi þeirra samningsskilmála sem stefnandi reisi kröfu sína á vegna ósanngirni. Þá er ekki ástæða til að gera sjálfstæða grein fyrir sjónarmiðum réttargæslustefndu í málinu.   Niðurstaða                 Með bókun 16. október sl. breytti stefnandi dómkröfu sinni á þá leið að henni er nú einungis beint að stefnda vegna eignarhluta, sem auðkenndur er í eignaskiptayfirlýsingu 22. apríl 2016, sem „eign 0001 í mhl. 8“, en eignaskiptayfirlýsingin tekur til matshluta á áðurnefndum byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni að Austurbakka 2. Samkvæmt yfirlýsingunni er téður eignarhluti bílakjallari að stærð 3.809,6 fm sem rúmar 106 bílastæði og telst hann vera sjálfstætt hús. Hvað sem líður nánari ákvæðum samningsins um nýtingu bílastæðanna og tengingu kjallarans við nærliggjandi bílakjallara er yfirlýsingin ótvíræð um að téður eignarhluti sé einkaeign stefnda, en yfirlýsingin er undirrituð af fulltrúum allra eigenda byggingarréttar á lóðinni að Austurbakka 2, auk fulltrúa stofnana Reykjavíkurborgar. Krafa stefnanda í málinu er krafa um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda, sem ekki er deilt um að stóð einn að byggingu umrædds bílakjallara sem handhafi byggingarréttar á reitum 1 og 2, en meðal fylgiskjala fyrrgreindrar eignaskiptayfirlýsingar 22. apríl 2016 er samkomulag um uppbyggingu og rekstur bílageymslu og almenningsrýma á lóðinni við Austurbakka 2, þar sem í 4. gr. er kveðið á um að hver og einn lóðarhafi skuli hanna og byggja bílageymslu innan síns byggingarreits. Þegar af þessari ástæðu eru ekki fyrir hendi atvik sem leitt geta til samaðildar til varnar samkvæmt 2. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991. Dómari bendir þó á að jafnvel þótt talið væri að umræddur bílakjallari væri að einhverju leyti í sameign stefnda og tiltekinna annarra aðila, sem bæru þá hugsanlega sameiginlega skaðabótaskyldu með stefnda, væri stefnanda allt að einu heimilt að beina skaðabótakröfu, eða kröfu um viðurkenningu skaðabótaskyldu, að stefnda einum án tillits til fyrirmæla umrædds ákvæðis laga nr. 91/1991.                  Af gögnum málsins er ljóst að upphafleg dómkrafa stefnanda beindist að öllum kjallara byggingarinnar sem liggur undir byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni við Austurbakka 2, en þar er einnig að finna flóttaleiðir og spennistöð sem gert er ráð fyrir að verði í eigu Orkuveitunnar. Í fyrrnefndri breytingu stefnanda á kröfugerð sinni fólst því breyting til hagsbóta fyrir stefnda, sem stefnanda var heimil samkvæmt gagnályktun frá 29. gr. laga nr. 91/1991. Dómurinn fellst ekki á það með stefnda að umrædd breyting hafi raskað grundvelli málsins eða takmarkað möguleika hans á því að hafa uppi varnir í málinu, enda var breytingin óveruleg og kom fram áður en gagnaöflun var lýst lokið. Gafst stefnda því nægilegur kostur á öflun frekari gagna og andsvörum í tilefni af hinni breyttu kröfugerð.                 Að mati dómsins hefur stefnandi gert nægilega líklegt tjón vegna ætlaðs brots stefnda gegn þeim skuldbindingum sem hann telur hafa hvílt á stefnda og um er deilt í málinu. Er því fullnægt skilyrðum 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála til að stefnandi geti haft uppi kröfu sína til viðurkenningar.                 Samkvæmt öllu framangreindu telur dómurinn ekkert fram komið í málinu sem leitt geti til frávísunar þess án kröfu, svo sem hreyft hefur verið af stefnda. A Áður eru rakin tildrög þess að stefnandi dró sig út úr svonefndum Portus-hópi og gerði „rammasamning um samstarf“ við aðra aðila hópsins, Landsafl hf. og Nýsi hf., 9. mars 2006, meðal annars um að taka að sér eða sjá um verktöku á þeim byggingarreitum sem heyrðu til svonefnds Austurhafnarverkefnis, auk þess að þiggja sérstaka greiðslu frá téðum félögum fyrir það sem talið var eignarhlutur stefnanda. Að mati dómsins fer ekki á milli mála að í loforði Landsafls hf. og Nýsis hf. gagnvart stefnanda um samstarf við framkvæmdir á svæðinu, þ.á m. vegna byggingar bílakjallara sem þá var ráðgert að yrði sameiginlegur fyrir allt það svæði sem síðar varð lóðin að Austurbakka 2, fólust fjárhagslegir hagsmunir. Styður það þessa niðurstöðu að í svokölluðu skilmálablaði 31. mars 2009, sem síðar greinir, eru hagsmunir stefnanda vegna aðkomu að framkvæmdum á byggingarreit 2 metnir á 868 milljónir króna. Getur það og ekki haggað þessari niðurstöðu þótt í rammasamningnum hafi verið kveðið á um að gera skyldi sérstakan samning um byggingu kjallarans, sbr. grein 5.3 í rammasamningnum, og sá samningur hafi ekki legið fyrir við gerð rammasamningsins.                 Að framan er einnig rakið hvernig og hvers vegna Austurhöfn-TR ehf., nú réttargæslustefndi Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús ohf., tók yfir þau félög sem stofnuð höfðu verið af téðum Portus-hóp vorið 2009, þ.á m. réttargæslustefnda Situs ehf., eftir að eigendur félaganna höfðu lent í fjárhagserfiðleikum með þeim afleiðingum að framkvæmdir við ráðstefnu- og tónleikahús höfðu stöðvast. Svo sem áður greinir liggur fyrir í málinu samkomulag milli Austurhafnar-TR ehf. og stefnanda frá 31. mars 2009, þar sem vísað var til umrædds rammasamnings frá 9. mars 2006, sem gerður var af þessu tilefni. Var í samkomulaginu kveðið á um framhald framkvæmda við tónlistar- og ráðstefnuhúsið, en jafnframt kveðið nánar á um kröfur sem stefnandi ætti samkvæmt samningnum frá 2006 við Landsafl hf. og Nýsi hf. Með samkomulaginu lýsti stefnandi því yfir að kröfur sem hann kynni að eiga á grundvelli rammasamningsins 9. mars 2006 beindust ekki að neinu leyti að Austurhöfn-TR ehf. né heldur að Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf. og Situsi ehf. eftir að Austurhöfn hefði eignast þessi félög og lóðarréttindi að hluta eða öllu leyti. Sú undantekning var þó gerð frá þessu að stefnandi skyldi hafa „sama rétt á verktöku, stýriverktöku eða marksamningi á byggingu bílakjallara á þeim byggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eða veita öðrum yfirráð yfir, og samið var um í nefndum rammasamningi“.                 Að mati dómsins fer ekki á milli mála að með gerð fyrrgreinds samkomulags skuldbatt Austurhöfn-TR ehf. sjálf og fyrir hönd dótturfélaga sinna, þ.á m. réttargæslustefnda Situsar ehf., sig til þess að virða réttindi stefnanda samkvæmt samningnum 2006 að því er snerti byggingu bílakjallara á svæðinu, meðal annars við þær aðstæður að öðrum yrðu þar veitt yfirráð yfir byggingarreitum sem „Portus/Situs“ höfðu yfirráð yfir. Sama dag, eða 31. mars 2009, var áðurnefnt skilmálablað undirritað af fyrirsvarsmönnum stefnanda, Landsbanka Íslands hf. og Ármannsfells ehf., sem í skjalinu var sagt vera systurfélag stefnanda. Var í blaðinu kveðið á um endurgjald stefnanda fyrir réttindi, sem metin voru 868 milljónir króna, í formi forkaupsréttar og kaupréttar Ármannsfells ehf., meðal annars að byggingarreit 2 sem þá var í eigu bankans. Þá var jafnframt kveðið á um að stefnandi félli frá öllum réttindum sínum samkvæmt fyrrgreindum rammasamningi þegar Ármannsfell ehf. hefði fengið umrædd réttindi í hendur. Að lokum kom fram að stefnandi og Ármannsfell ehf. gerðu ekki athugasemd við að Landsbanki Íslands hf. framseldi rétt til byggingarreits 2 til Austurhafnar-TR ehf., að því gefnu að kaupréttur Ármannsfells ehf. yrði virtur.                 Svo sem fram er komið varð réttargæslustefndi Situs ehf. eigandi þeirra byggingarreita er mál þetta varðar með kaupsamningi við Landsbanka Íslands hf. 12. janúar 2010, en í kaupsamningnum var sérstaklega getið um kauprétt Ármannsfells ehf. á byggingarreitnum samkvæmt fyrrgreindu skilmálablaði. Þrátt fyrir áðurlýst ákvæði skilmálablaðsins um uppgjör réttinda stefnanda gagnvart Landsbanka Íslands hf. verður ekki annað ráðið af málatilbúnaði réttargæslustefnda Situsar ehf. fyrir dóminum en að félagið hafi talið sig skuldbundið gagnvart stefnanda samkvæmt fyrrgreindu samkomulagi 31. mars 2009, einnig að því er varðaði byggingarreiti 1 og 2 og framkvæmdum þeim tengdum.                 Réttur stefnanda var efnislega áréttaður í 31. viðauka verksamnings stefnanda og Totusar ehf., dótturfélags Austurhafnar-TR ehf., 30. desember 2010. Getur dómurinn ekki fallist á þann skilning stefnda að með téðum viðaukasamningi við Totus ehf. hafi stefnandi sérstaklega afsalað sér rétti gagnvart Situsi ehf. eða öðrum félögum Austurhafnar-TR ehf. til aðkomu að framkvæmdum við sameiginlegan bílakjallara lóðarinnar sem þá var eftir sem áður skilgreindur sem sérstakur byggingarreitur á lóðinni. Svo sem síðar greinir var getið um viðauka nr. 31 í kaupsamningi Situsar ehf. við Ármannsfell ehf. 24. apríl 2013, en síðargreinda félagið hafði þá runnið saman við Landbakka ehf. B Sú meginregla gildir í íslenskum samningarétti að maður verður ekki bundinn við aðrar þær skuldbindingar en hann stofnar sjálfur til með gildu loforði. Með sama hætti gildir sú meginregla við skuldaraskipti að maður verður ekki bundinn við skuldbindingu annars manns nema með gildu samþykki hans sem nýs skuldara. Þótt skuldaraskipti séu að meginreglu háð samþykki kröfuhafa getur kröfuhafi samkvæmt þessu ekki einhliða knúið fram slík aðilaskipti að kröfu.                 Aðilaskipti að fasteign hagga ekki veðréttindum eða öðrum fasteignatengdum réttindum þriðja manns yfir eign, enda hafi verið gætt að þinglýsingu slíkra réttinda, sbr. 1. mgr. 29. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 og grunnrök 1. mgr. 4. gr. og 19. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Hafi slíkum réttindum ekki verið þinglýst reynir á hvort kaupandi eignar hafi allt að einu verið grandvís um réttindi þriðja manns yfir fasteign, sbr. 2. mgr. 29. gr. þinglýsingalaga. Að mati dómsins hafa hins vegar ekki verið færð fyrir því haldbær rök að sá réttur til stýriverktöku sem stefnandi naut samkvæmt áðurlýstum samningum hafi verið fasteignatengdur eða falið í sér „réttindi yfir fasteign“, sbr. 1. mgr. 29. gr. þinglýsingalaga. Þvert á móti var hér upphaflega um að ræða loforð félaga, sem stóðu að svonefndum Portus-hópi, um að gengið yrði til samninga við stefnanda um þátttöku hans í tilteknum verkframkvæmdum á lóðinni við Austurbakka 2. Skapaði loforðið því kröfuréttindi til handa stefnanda eingöngu gagnvart téðum félögum nema til kæmi gild skuldskeyting.                 Áður er rakið hvernig skuldbinding stofnenda Portus-hópsins fluttist, að því er varðaði byggingu bílakjallara, til Austurhafnar-TR ehf. og dótturfélaga þess félags, þ.á m. Situsar ehf., með sérstökum samningum við stefnanda, einkum samkomulaginu 31. mars 2009. Við þessa samninga gagnvart stefnanda gat stefndi hins vegar ekki verið bundinn án þess að hann hefði samþykkt sjálfur þær skyldur sem af þeim leiddu, annaðhvort beint gagnvart stefnanda eða með gildu loforði í hans þágu gagnvart viðsemjanda sínum. Er stefnanda því ekki nægilegt að sýna fram á að fyrirsvarsmönnum stefnda hafi verið kunnugt um þau réttindi sem stefnandi taldi sig eiga gagnvart Situsi ehf. eða öðrum aðilum sem síðar urðu handhafar lóðarréttinda að byggingarreitum 1 og 2 og undirliggjandi bílakjallara. Verður í þessu efni enn fremur að horfa til þeirrar meginreglu að sá sem heldur fram samþykki eða samningi fyrir skuldaraskiptum ber sönnunarbyrðina fyrir tilvist slíks samþykkis eða samnings. C Í málinu liggur fyrir að Situs ehf. afsalaði sér byggingarrétti yfir byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni við Austurbakka 2 með tveimur samningum. Er annars vegar um að ræða kaupsamning 24. apríl 2013 við Landbakka ehf. vegna byggingarreits 2 og hins vegar kaupsamning við Stólpa III ehf. 22. ágúst þess árs vegna byggingarreits 1. Verður ekki annað ráðið af þessum samningum en að hlutdeild í bílakjallara, sem þá virðist enn hafa átt að hafa verið sameiginlegur fyrir alla lóðina að Austurbakka 2, hafi fylgt með byggingarreitunum.                 Í fyrrgreinda samningnum var vísað til þess að kaupandi hefði kynnt sér viðaukasamning nr. 31, þar sem meðal annars var að finna ákvæði um réttindi stefnanda, svo sem áður greinir. Hins vegar bera gögn málsins með sér að í aðdraganda samningsgerðarinnar hafi bein tilvísun til réttinda stefnanda verið fjarlægð úr samningsdrögum að tilhlutan fyrirsvarsmanns kaupandans, Landbakka ehf. Var þetta staðfest fyrir dómi í skýrslum Inga Guðmundssonar, þáverandi framkvæmdastjóra félagsins, og Baldvins Björns Haraldssonar lögmanns, sem aðstoðaði Situs ehf. við samningsgerðina. Samkvæmt þessu hafði téður samningur, í endanlegri mynd, ekki að geyma neina tilvísun til réttinda stefnanda eða fortakslausa yfirlýsingu kaupanda um að hann tækist á hendur þær skyldur gagnvart stefnanda sem hér var um að ræða. Jafnvel þótt fallist væri á með réttargæslustefnda Situsi ehf. að Landbakki ehf. hafi tekið yfir téða skyldu gagnvart stefnanda, með því að í grein 1.3 í kaupsamningi var vísað til fyrrgreinds viðaukasamnings nr. 31 frá 30. desember 2010, liggur ekkert fyrir um að stefndi hafi samþykkt að takast á herðar téða skyldu gagnvart stefnanda þegar hann gerði kaupsamning sinn við Landbakka ehf. 18. júlí 2014.                 Samkvæmt framangreindu er ekki fram komið í málinu að stefndi hafi tekist á hendur skyldur gagnvart stefnanda við sölu byggingarreits 2 á umræddri lóð. Án slíks samþykkis getur það ekki haggað þeirri niðurstöðu þótt fyrirsvarsmönnum Landbakka ehf. og/eða stefnda hafi að meira eða minna leyti verið kunnugt um téð réttindi stefnanda samkvæmt umræddum rammasamningi frá 2006 og samkomulagi frá 2009. D Í 7. gr. fyrrgreinds kaupsamnings Situsar ehf. við Stólpa III ehf. frá 22. ágúst 2013 er að finna yfirlýsingu kaupandans um að hann lýsi því yfir að með kaupum á lóðinni skuldbindi hann sig til yfirtöku á þeim ákvæðum samninga við stefnanda sem kveði á um rétt hans til verktöku, stýriverktöku, partneringssamnings eða marksamnings við byggingu bílastæðakjallara á lóðinni. Verður því að leggja til grundvallar að með þessari yfirlýsingu í samningnum hafi Stólpar III ehf. tekist á herðar sömu skyldu gagnvart stefnanda og hvíldi á Situsi ehf. Sambærilega yfirlýsingu er hins vegar ekki að finna í kaupsamningi Stólpa III ehf. við stefnda frá 15. apríl 2014 eða öðrum þeim gögnum málsins sem stafa frá stefnda. Er því ekki fram komin haldbær sönnun fyrir því að stefndi, sem er sjálfstæður lögaðili, hafi tekist á herðar þær skyldur gagnvart stefnanda sem hér um ræðir. Sem fyrr gæti það ekki haggað þeirri niðurstöðu þótt fyrirsvarsmönnum stefnda hafi að meira eða minna leyti verið kunnugt um réttindi stefnanda gagnvart viðsemjanda stefnda eða öðrum aðilum.                 Samkvæmt framangreindu verður stefndi sýknaður af kröfu stefnanda. Er þá ekki þörf á því að taka afstöðu til þeirrar málsástæðu stefnda að réttindum stefnanda vegna bílakjallara undir byggingarreit 1 og 2 hafi að fullu verið lokið með undirritun fyrrgreinds skilmálablaðs 31. mars 2009 eða að réttur stefnanda hafi síðar fallið niður vegna brostinna forsendna vegna breytinga á skipulagi og fyrirkomulagi sameiginlegs bílakjallara.                 Í ljósi vafaatriða málsins verður málskostnaður látinn falla niður með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Eins og málið liggur fyrir telur dómurinn að réttlætanlegt hafi verið fyrir stefnanda að skora á réttargæslustefndu að gæta réttar síns í málinu. Þykir því rétt að þeir beri einnig sinn kostnað af málinu.                 Það athugast að sum skjöl málsins hafa, í andstöðu við alkunna venju og góða lögmannshætti, verið margsinnis lögð fram af hálfu aðila.                 Af hálfu stefnanda flutti málið Heiðar Örn Stefánsson lögmaður.                 Af hálfu stefnda flutti málið Bjarki Þór Sveinsson lögmaður.                 Af hálfu réttargæslustefnda Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúss ohf. flutti málið Tómas Þórhallsson lögmaður.                 Af hálfu réttargæslustefnda Situsar ehf. flutti málið Lúðvík Örn Steinarsson lögmaður.                 Af hálfu réttargæslustefnda Landeyjar ehf. flutti málið Óskar Sigurðsson lögmaður.                           Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndi, Reykjavík Development ehf., er sýkn af kröfu stefnanda, Íslenskra aðalverktaka hf.                 Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 17/2019

Einkahlutafélag Hluthafasamkomulag Túlkun samnings Tómlæti

Þ ehf. höfðaði mál á hendur L ehf. og krafðist greiðslu að fjárhæð 49.652.855 krónur fyrir eigin vinnu og útlagðan kostnað við verk sem fólst í undirbúningi fyrir verklegar framkvæmdir á lóð að Hlíðarenda 1-7 sem L ehf. hafði lóðar- og byggingarrétt yfir. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt hluthafasamkomulagi sem gert var samhliða kaupum A ehf., systurfélags Þ ehf., á öllu hlutafé í L ehf. hefði verið áskilið að samþykki beggja stjórnarmanna í L ehf. þyrfti til svo kostnaður yrði felldur á félagið. Af því sem fram hefði komið í málinu yrði ekki ráðið að Þ ehf. hefði aflað samþykkis L ehf. fyrir umræddum kostnaði. Talið var að ekki skipti máli þótt L ehf. hefði verið ljóst að Þ ehf. stofnaði til kostnaðar vegna framkvæmdanna og ekki var fallist á að á þeim grunni hefði komist á munnlegur samningur um þá verkþætti sem ráðist var í. Þá var hvorki fallist á að L ehf. hefði með tómlæti sínu samþykkt tiltekinn reikning né að krafa Þ ehf. gæti náð fram að ganga á öðrum grunni. Var hinn áfrýjaði dómur því staðfestur um sýknu L ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Gunnlaugur Claessen fyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. apríl 2019. Hann krefst þess að stefndi greiði sér 49.652.855 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 31. janúar 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð, niðurstaða hins áfrýjaða dóms um málskostnað staðfest og honum dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti. I             Í málinu krefst áfrýjandi greiðslu fyrir eigin vinnu og útlagðan kostnað við verk sem fólst í undirbúningi fyrir verklegar framkvæmdir á lóð sem stefndi hafði lóðar- og byggingarrétt yfir. Stefndi andmælir kröfum áfrýjanda og telur að engar slíkar kröfur hafi stofnast á hendur sér. Mál þetta höfðaði áfrýjandi 16. janúar 2017. Stefndi var sýknaður af kröfum áfrýjanda í héraði og var sú niðurstaða staðfest með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar. II 1  Tildrög málsins verða rakin til þess að á svokölluðum Hlíðarendareit í Reykjavík, þar sem Knattspyrnufélagið Valur hefur um langa hríð verið með starfsemi sína, var skipulögð byggð með íbúðar- og atvinnuhúsnæði. Innan þessa svæðis er lóðin Hlíðarendi 1 til 7, en stærð hennar er 6.677 fermetrar. Á henni mun hafa verið skipulögð byggð fyrir byggingar á þremur til fimm hæðum á tveggja hæða bílakjallara með 135 íbúðum og atvinnuhúsnæði. Með samningi 21. ágúst 2015 tók Linnet ehf. að sér hlutverk byggingarstjóra við að reisa byggingarnar með tilteknum starfsmanni áfrýjanda sem umsjónarmanni. Það félag var systurfélag áfrýjanda og Arcusar ehf., sem síðar kemur við sögu, en öll þessi félög munu hafa verið í eigu og undir stjórn Þorvaldar Gissurarsonar húsasmíðameistara. Í samningi þessum var áfrýjandi tilgreindur sem verktaki við framkvæmdirnar. Með samningi 21. september 2015 seldi Hlíðarfótur ehf. leigulóðar- og byggingarréttindi að Hlíðarenda 1 til 7 til stefnda. Á þeim tíma var þinglýstur eigandi þeirra réttinda Valsmenn hf. en gert var ráð fyrir að það félag myndi afsala þeim beint til stefnda. Kaupverðið lóðarinnar var 1.100.000.000 krónur sem greiða átti með 880.000.000 krónum við undirritun samningsins með bankaláni sem kaupandi hafði tekið, en seljandi veitti lán fyrir eftirstöðvunum að fjárhæð 220.000.000 krónur. Sama dag var undirritaður lánssamningur fyrir þeim hluta kaupverðsins, en lánið átti kaupandi að greiða seljanda í einu lagi 1. september 2016. Þessi skuld var gerð upp með því að seljandi skráði sig fyrir nýju hlutafé í kaupanda. Með tveimur samningum 23. september 2015 keypti Arcus ehf. allt hlutafé í stefnda af Hlíðarfæti ehf. Annar samningurinn var um 22.050.000 hluti eða 10% af hlutafé í félaginu og nam söluverðið 22.050.000 krónum sem greiða átti við undirritun samningsins. Hinn samningurinn tók til 198.450.000 hluta eða 90% af hlutafénu, en þá hluti átti að afhenda og greiða fyrir að sjö mánuðum liðnum frá því samningurinn var gerður. Í báðum samningunum um kaupin á hlutunum í stefnda sagði að fyrirhugað væri að félagið yrði samstarfsvettvangur kaupanda og seljanda um uppbyggingu og framkvæmdir að Hlíðarenda 1 til 7 samkvæmt gildandi deiliskipulagi. Einnig kom fram í samningunum að eina eign stefnda væru leigulóðar- og byggingarréttindi á því landi. Þá var tekið fram að seljandi hefði framselt til stefnda réttindi að allri hönnunar- og skipulagsvinnu sem þegar hefði farið fram á vegum seljanda. Í samningnum um kaup á 10% hlut í stefnda var einnig tiltekið að byggingarnefndarteikningar frá ALARK arkitektum ehf. lægju fyrir og var það fyrirtæki sagt hafa byrjað vinnu við verkteikningar. Þar kom einnig fram að kaupandi og seljandi myndu leitast við með sameiginlegu eignarhaldi sínu á stefnda að semja við sömu arkitekta um frekari hönnun. Í samningnum um kaup á 90% hlut í stefnda sagði að efndatími væri ákveðinn að liðnum sjö mánuðum frá því samningurinn var gerður vegna þess ágreinings sem risið hefði um framkvæmdir á Hlíðarendareitnum vegna nálægðar hans við Reykjavíkurflugvöll og helgunarsvæði norðaustur suðvestur flugbrautar vallarins. Þar sem ekki væri útilokað að Reykjavíkurborg eða ríkið gætu tafið eða hindrað framkvæmdir á svæðinu hefði kaupandi rétt til eftir nánari ákvæðum í samningnum að að falla bótalaust frá kaupunum allt fram að efndatíma 23. apríl 2016. Þó var tekið fram að þessi heimild kaupanda kæmi ekki í veg fyrir að samstarf um uppbyggingu og framkvæmdir að Hlíðarenda 1 til 7 gætu hafist. Í því sambandi sagði að kaupandi hefði þegar keypt 10% hlut í stefnda og stæði vilji seljanda og kaupanda til þess, í gegnum sameiginlegt eignarhald sitt á stefnda, að starfa saman að uppbyggingu og framkvæmdum að minnsta kosti þar til fyrir lægi hvort kaupandi myndi nýta sér rétt sinn til að falla frá kaupunum. Samhliða þessum kaupsamningum um hlutina í stefnda gerðu Arcus ehf. og Hlíðarfótur ehf. með sér samning sama dag eða 23. september 2015 um kaup- og sölurétt á 10% hlutnum sem fyrrnefnda félagið hafði keypt og fengið afhentan. Þessi réttur var bundinn því skilyrði að kaupin á 90% af hlutunum í stefnda hefðu ekki gengið eftir og Arcus ehf. nýtt sér einhliða rétt sinn til að falla frá þeim. Tekið var fram að fyrir Hlíðarfót ehf. fæli sölurétturinn í sér skuldbindingu til að kaupa hlutinn og fyrir Arcus ehf. að selja hann á innlausnartímabili til 31. maí 2016 gegn greiðslu innlausnarverðs sem nam 22.050.000 krónum. Til að leggja frekari grunn að samstarfinu gerðu Arcus ehf., Hlíðarfótur ehf. og stefndi með sér hluthafasamkomulag 23. september 2015. Þar var tekið fram, eins og í fyrrgreindum kaupsamningum um hlutina í stefnda, að tilgangurinn væri að félagið yrði samstarfsvettvangur um uppbyggingu og framkvæmdir á lóðinni Hlíðarendi 1 til 7. Um stjórnskipulag stefnda sagði að stjórn félagsins skyldi skipuð tveimur mönnum og væru aðilar sammála um að Hlíðarfótur ehf. skyldi skipa annan þeirra en Arcus ehf. hinn og yrði sá síðarnefndi formaður stjórnar. Tekið var fram að allar ákvarðanir sem tengdust rekstri og starfsemi félagsins skyldu teknar samhljóða af báðum stjórnarmönnum þess og ef ekki næðist samstaða á milli þeirra við afgreiðslu mála skyldi hvorum um sig heimilt að krefjast þess að málinu yrði vísað til ákvörðunar hluthafafundar. Þá sagði að aðilar væru sammála um að þær framkvæmdir sem stefndi kynni að ráðast í skyldu í upphafi vera fjármagnaðar með lánveitingu frá Arcusi ehf. Í því skyni skyldi það félag veita stefnda ádráttarlán allt að 250.000.000 krónur sem heimilt væri að draga á eftir þörfum frá undirritun samkomulagsins til 31. mars 2016. Ádráttarlánið átti að vera á gjalddaga 1. júní sama ár og fyrir því átti gefa út tryggingarbréf að fjárhæð 285.000.000 krónur með 2. veðrétti í lóðinni Hlíðarendi 1 til 7. Samkomulaginu var markaður gildistími þar til allt hlutafé félagsins yrði komið á hendi eins hluthafa eða aðilar yrðu ásáttir um að fella það úr gildi. Þegar samkomulag þetta var gert var eini stjórnarmaður stefnda Brynjar Harðarson, en hann mun jafnframt hafa verið í fyrirsvari fyrir Hlíðarfót ehf. 2 Takmarkað byggingarleyfi fyrir jarðvinnu og aðstöðusköpun á lóðinni Hlíðarendi 1 til 7 var gefið út af byggingarfulltrúa Reykjavíkurborgar 23. september 2015. Í leyfinu kom fram að Linnet ehf. væri byggingarstjóri og Þorvaldur Gissurarson húsasmíðameistari. Meðal málsgagna er óundirritaður verksamningur, sem dagsettur er 1. október 2015, milli áfrýjanda og stefnda. Þar segir að áfrýjandi taki að sér sem stýriverktaki allar verklegar framkvæmdir fyrir stefnda við nýbyggingar á lóð stefnda að Hlíðarenda 1 til 7. Nánar tiltekið er þessu lýst þannig að verkið taki til allra verkþátta, en í því felist að semja um og hafa umsjón með gerð allra hönnunargagna og í kjölfarið afla byggingar- og framkvæmdarleyfa. Jafnframt muni áfrýjandi taka saman útboðs- og tilboðsgögn og semja við og sjá um innkaup, ráðningu undirverktaka, samskipti við birgja og allt það sem þarf til að ljúka verkinu. Nánari ákvæði eru síðan um verkið en áætlaður heildarkostnaður við það er talinn 4.350.000.000 krónur. Þá kemur fram að áfrýjandi muni bæta 14,5% álagi á allan raunkostnað vegna vinnu á verkstað og vinnu hönnuða sem falli til vegna verksins. Með aðilum er ágreiningslaust að þessi samningur hafi ekki tekið gildi og sé óskuldbindandi milli aðila, sbr. dóm Hæstaréttar 15. júní 2017 í máli nr. 347/2017, þar sem hafnað var kröfu stefnda um að vísa málinu frá dómi. Til þess kom ekki að stefndi fengi ádráttarlán frá Arcusi ehf. eins og miðað var við í fyrrgreindu hluthafasamkomulagi 23. september 2015. Í tölvupósti Brynjars Harðarsonar, stjórnarmanns stefnda, 6. október 2015, sem meðal annars var sendur Þorvaldi Gissurarsyni, kom fram að samkomulag væri um að „ÞG“ ætlaði að fjármagna verkliði upp að botnplötu án lánsfjármögnunar. Með verksamningi undirrituðum 13. og 14. október 2015 tóku ALARK arkitektar ehf. að sér gagnvart áfrýjanda að breyta byggingarnefndarteikningum sem verktaki hafði unnið vegna Hlíðarenda 1 til 7 þannig að neðri kjallari byggingarinnar yrði minnkaður verulega. Var tekið fram að verktaki myndi semja um og láta vinna aðrar breytingar sem af þessu leiddu og yfirfara heildarhönnun verksins og breyta því á þann veg sem aðilar yrðu ásáttir um. Verkinu var síðan nánar lýst en fyrir það átti að greiða í samræmi við tilboð verktaka 38.121.112 krónur auk virðisaukaskatts. Af því átti að greiða 25% við gerð samningsins, en eftirstöðvarnar átti að inna af hendi með sex jöfnum afborgunum á næstu sex mánuðum ef sú skipting endurspeglaði framvindu hönnunarinnar. Að öðrum kosti var gert ráð fyrir að endursamið yrði um greiðsluna. Þá var tekið fram í samningnum að verkið væri háð óvissu vegna nálægðar við Reykjavíkurflugvöll. Af þeim sökum væri áfrýjanda heimilt að segja samningnum upp án fyrirvara og efna hann í samræmi við framvindu við uppsögn ef upp kæmu atvik til ársloka 2015 sem yllu því að áfrýjandi hætti við eða stöðvaði verkið. ALARK arkitektar ehf. gerðu áfrýjanda fjóra reikninga en þeir voru eftirfarandi: Reikningur 16. október 2015 að fjárhæð 11.817.545 krónur vegna 25% þóknunar sem greiða átti við gerð verksamnings; reikningur 31. sama mánaðar að fjárhæð 5.908.772 krónur vegna greiðslu eftir samningi; reikningur 30. nóvember sama ár að fjárhæð 2.954.387 krónur, sem sögð var helmingur annarrar greiðslu af sex eftir samningi; og loks reikningur 29. febrúar 2016 að fjárhæð 703.304 krónur vegna vinnu tveggja starfsmanna fyrirtækisins í þeim mánuði. Samtals nam fjárhæð þessara reikninga 21.384.008 krónum. Áfrýjandi gerði verksamning 27. október 2015 við Mannvit ehf. um burðarþols- og lagnahönnun vegna þeirra bygginga sem reisa átti á lóðinni að Hlíðarenda 1 til 7. Fyrir verkið átti áfrýjandi að greiða 56.970.000 krónur auk virðisaukaskatts, en reikninga átti að gefa út í lok mánaðar í samræmi við framvindu verksins. Í þessum samningi var samhljóða ákvæði og í fyrrgreindum samningi við ALARK arkitekta ehf. um heimild áfrýjanda, vegna óvissu um framkvæmdir sem stafaði af nálægðinni við Reykjavíkurflugvöll, til að segja samningnum upp án fyrirvara og efna hann í samræmi við framvindu við uppsögn ef upp kæmu atvik til ársloka 2015 sem yllu því að áfrýjandi hætti við eða stöðvaði verkið. Mannvit ehf. gerði áfrýjanda þrjá reikninga samtals að fjárhæð 10.833.024 krónur, en þeir sundurliðuðust þannig: Reikningur 31. október 2015 að fjárhæð 4.980.382 krónur; reikningur 30. nóvember sama ár að fjárhæð 5.726.938 krónur og reikningur 29. febrúar 2016 að fjárhæð 125.704 krónur. Fyrri tveir reikningarnir voru vegna framvindu verksins en sá þriðji vegna vinnu tveggja starfsmanna fyrirtækisins í febrúar 2016. Meðal málsgagna eru fundargerðir frá verkfundum á tímabilinu frá 7. október til 4. nóvember 2015 vegna hönnunar og undirbúnings fyrir framkvæmdirnar að Hlíðarenda 1 til 7. Samkvæmt þeim sóttu fundina Þorvaldur Gissurarson vegna áfrýjanda og starfsmenn ALARK arkitekta ehf., Mannvits ehf. og annarra undirverktaka sem komu að verkinu á vegum áfrýjanda. Aftur á móti mætti enginn á fundina af hálfu stefnda. Hinn 22. október 2015 fór áfrýjandi þess á leit við Samgöngustofu að fá heimild til að reisa byggingarkrana á svæðinu við Hlíðarenda í næsta nágrenni við Reykjavíkurflugvöll. Með bréfi Samgöngustofu 3. nóvember sama ár var þeirri beiðni hafnað þar sem uppsetning á slíkum krana færi í bága við reglugerð nr. 464/2007 um flugvelli þar sem hann skagaði upp í aðflugsflöt fyrir norðaustur suðvestur flugbraut vallarins. 3 Brynjar Harðarson, stjórnarmaður stefnda, ritaði Þorvaldi Gissurarsyni tölvupóst 6. nóvember 2015 í tilefni af þeim ágreiningi sem risið hafði milli ríkis og borgar um norðaustur suðvestur flugbrautina, en lokun hennar skipti miklu fyrir framkvæmdir á Hlíðarendasvæðinu. Taldi fyrirsvarsmaðurinn einboðið að flugbrautinni yrði lokað og því valdi það honum miklum vonbrigðum „að þú skulir taka ákvörðun um að stöðva alla vinnu og framkvæmdir við verkefnið á þessum tímapunkti.“ Þessu erindi svaraði Þorvaldur með tölvupósti sama dag, en þar vísaði hann til þess að ítrekað hefði verið rætt að „áhætta vegna flugvallarmálsins ætti ekki og myndi ekki vera á herðum ÞG.“ Einnig sagði að fyrrgreint bréf Samgöngustofu 3. nóvember 2015 um synjun á leyfi til að reisa krana gæfi ekki tilefni til að ætla að lokun flugbrautarinnar væri á dagskrá. Tilgangslaust væri með öllu að leggja í kostnaðarsamar framkvæmdir við hönnun og að ljúka jarðvinnu ef líkur væru á að verkið stöðvaðist. Það hlyti að vera öllum til hagsbóta að afstýra eða takmarka tjón á meðan þessi óvissa væri fyrir hendi. Með tölvupósti 13. nóvember 2015 sendi Brynjar Harðarson Reykjavíkurborg minnisblað 11. sama mánaðar frá áfrýjanda um áhrif þess að framkvæmdir við Hlíðarenda 1 til 7 yrðu stöðvaðar. Í því sagði meðal annars að áfallinn kostnaður stefnda væri annars vegar kaup á byggingarrétti, sem næmi um það bil 1.100.000.000 króna, og hins vegar framkvæmdakostnaður sem væri um 60.000.000 krónur. Tekið var fram að á liðnum vikum og mánuðum hefði verið unnið hörðum höndum að undirbúningi og að hrinda af stað framkvæmdum, en verið væri að leggja lokahönd á hönnun mannvirkja, burðarþols og lagna. Fyrsta skóflustungan hefði verið tekin tveimur vikum áður og hafist hefði verið handa við jarðvinnu. Í niðurlagi minnisblaðsins sagði að ákvörðun um framhald verksins þyrfti að taka án tafar enda hefði áfrýjandi þegar hafið undirbúning að stöðvun verksins. Brynjar Harðarson sendi tölvupóst til starfsmanns áfrýjanda 4. desember 2015 sem hafði að geyma viðbrögð hans við minnisblaði er borist hafði deginum áður. Í því minnisblaði kom fram að frekari framkvæmdir „Arcusar/ÞG verks“ að Hlíðarenda 1 til 7 væru bundnar því að skaðleysi væri tryggt vegna frekari framkvæmda og þess kostnaðar sem þegar hefði fallið til. Um þetta tók Brynjar fram að hann væri að „vinna í skaðleysi fyrir framtíðarkostnaði en ekki þegar áföllnum“. Aftur sendi Brynjar tölvupóst til áfrýjanda 13. desember 2015 með upplýsingum um viðræður við Reykjavíkurborg um fyrirgreiðslu með því að lána fyrir kostnaði við jarðvegsframkvæmdir að Hlíðarenda 1 til 7. Því erindi svaraði starfsmaður áfrýjanda með tölvupósti sama dag þar sem fyrirgreiðslu borgarinnar var fagnað. Aftur á móti var bent á að þrátt fyrir heimild í samningum aðila til að falla frá kaupum væri ekkert tekið á því hvernig bregðast ætti við þegar framkvæmdir tefðust og kostnaður færi að hlaðast upp. Þessu svaraði Brynjar með tölvupósti samdægurs þar sem fram kom að hann teldi samninga aðila fullnægjandi. Frestun á framkvæmdum væri „ykkar ákvörðun“ en unnið hefði verið dag og nótt að því að verkinu yrði haldið áfram. Því næst tók Brynjar svo til orða: „Ég vinn málið áfram af þeirri fullvissu að við munum byggja á Hlíðarenda á sama tíma og ég hef haft skilning á ykkar áhyggjum. Það eru síðan alltaf einhver mörk fyrir því hversu áhættufælinn maður er. Ég get ekki að því gert að mér finnst þið ganga nokkuð langt í kröfum um skaðleysi umfram það sem samið hefur verið um til viðbótar þeim aðgerðum sem gripið hefur verið til.“ Hinn 15. desember 2015 ritaði Þorvaldur Gissurarson bréf fyrir hönd Arcusar ehf. til Brynjars Harðarsonar vegna Hlíðafótar ehf. í tilefni af fyrirsjáanlegum töfum á verkframkvæmdum á lóðinni Hlíðarenda 1 til 7. Taldi Þorvaldur í ljósi þess sem komið hefði fram af hálfu ríkisins að ekki væri að vænta að norðaustur suðvestur flugbraut Reykjavíkurflugvallar yrði lokað með viðeigandi breytingum á skipulagsreglum fyrir flugvöllinn. Þetta setti fyrirhugaðar framkvæmdir og uppbyggingu á lóðinni í verulegt uppnám. Af þessum sökum væru fyrir hendi atvik í skilningi samnings 23. september 2015 um kaup á 90% hlut í stefnda sem gerðu Arcusi ehf. kleift að falla frá kaupunum bótalaust. Ákvörðun þar að lútandi hefði þó enn ekki verið tekin en frekari framkvæmdir væru háðar ákveðnum skilyrðum og meðal þeirra var að byggingaraðila yrði tryggt skaðleysi vegna áframhaldandi framkvæmda og kostnaðar sem þegar hefði fallið til. Jafnframt sagði í niðurlagi bréfsins að hvorki yrði tekið þátt í frekari framkvæmdum né greiddur kostnaður vegna þeirra fyrr en gengið hefði verið frá skriflegu samkomulagi um þau atriði sem rakin væru í bréfinu. Þessu bréfi svaraði Brynjar með tölvupósti sama dag til Þorvaldar. Þar sagði að það sem fram kæmi í bréfinu væri í ósamræmi við það sem rætt hefði verið þeirra á milli og óskaði Brynjar eftir því að Þorvaldur staðfesti að ákveðið hefði verið að „þú“ myndir ljúka teikningarvinnu með ALARK arkitektum ehf. þannig að byggingarnefndarteikningar kláruðust sem fyrst. Þessu svaraði Þorvaldur með tölvupósti 16. desember 2015 þar sem fram kom að byggingarnefndarteikningar yrðu kláraðar og lagðar inn þegar jarðvinna yrði hafin og jafnframt yrði metið hvort haldið yrði áfram með burðarþols- og lagnahönnun áður en jarðvinnu lyki. 4 Hinn 15. desember 2015 var haldinn hluthafafundir í stefnda þar sem Þorvaldur Gissurarson var kosinn formaður stjórnar og Brynjar Harðarson meðstjórnandi. Jafnframt var samþykkt að hefja gröft á lóðinni en það verk yrði unnið af GT hreinsun ehf. Jafnframt var fært til bókar að Reykjavíkurborg myndi fjármagna þær framkvæmdir. Í kjölfar þessa fundar mun ekki hafa verið send tilkynning um breytingu á stjórn félagsins til hlutafélagaskrár. Með ódagsettum samningi, sem mun hafa verið gerður seinni hluta árs 2015, tók GT hreinsun ehf. að sér fyrir stefnda gröft fyrir sökklum og fyllingar undir sökkla á lóðinni og að koma jarðefninu á brott. Fyrir verkið átti að greiða eftir mælingu á magni miðað við tilgreind einingarverð. Verkinu var áfangaskipt en því átti að ljúka á sex mánuðum. Af hálfu stefnda undirrituðu samninginn Þorvaldur Gissurarson og Brynjar Harðarson, sem skipuðu stjórn félagsins, eins og áður greinir. Hinn 31. desember 2015 gaf áfrýjandi út reikning á hendur stefnda að fjárhæð 48.377.462 krónur fyrir vinnu á verkstað, efni og aðra þjónustu. Stefndi kannast ekki við að sér hafi borist þessi reikningur fyrr en með tölvupósti 18. apríl 2016. Með bréfi Arcusar ehf. 18. apríl 2016 til Hlíðafótar ehf. voru gerðar athugasemdir við efndir á samningi 23. september 2015 um kaup fyrrnefnda félagins á 10% hlut í stefnda og við hluthafasamkomulag sama dag milli hluthafa í félaginu. Var fundið að því að enn hefði ekki verið afhent uppfærð hlutaskrá félagsins og að skráning á stjórn félagsins í hlutafélagaskrá væri ekki í samræmi við ákvörðun hluthafafundar 15. desember 2015. Loks var gerð athugasemd við að lóðin Hlíðarendi 1 til 7 væri ekki þinglýst eign félagsins, svo sem gert væri ráð fyrir í kaupsamningnum, auk þess sem ekki hefði verið gerður lánssamningur vegna ádráttarláns til félagsins allt að fjárhæð 250.000.000 krónur og gefið út tryggingarbréf fyrir því til Arcusar ehf. í samræmi við hluthafasamkomulagið. Var þess farið á leit að úr þessu yrði bætt þegar í stað. Skömmu eftir að þetta erindi var sent var Hlíðarfæti ehf. tilkynnt með bréfi 22. apríl 2016 að Arcus ehf. hefði fallið frá kaupum á 90% hlut í stefnda í samræmi við heimild í kaupsamningi 23. september 2015 um þann hlut. Í kjölfarið nýtti Hlíðarfótur ehf. sér heimild sína eftir samningi sama dag til að leysa til sín 10% hlut Arcusar ehf. í félaginu og sendi tilkynningu þess efnis 31. maí 2016. Áfrýjandi og Arcus ehf. röktu ítarlega í bréfi 27. júní 2016 hvernig félögin töldu sig hafa mátt þola ýmsar vanefndir af hálfu Hlíðarfótar ehf. og tengdra félaga við kaupin á hlutafé í stefnda. Til að ljúka málum í eitt skipti fyrir öll væri þó áfrýjandi reiðubúinn að sætta sig við greiðslu á fyrrgreindum reikningi 31. desember 2015 að fjárhæð 48.377.462 krónur auk dráttarvaxta ef hann yrði greiddur eigi síðar en 30. júní 2016. Að öðrum kosti yrði málið sótt fyrir dómstólum. Með bréfi 26. júlí sama ár var öllum kröfum áfrýjanda hafnað. Áfrýjandi ítrekaði síðan kröfu sína með bréfi 7. september 2016, en því erindi var svarað á sama veg og áður með bréfi Hlíðafótar ehf. 29. sama mánaðar. III Svo sem áður greinir gerir áfrýjandi kröfu á hendur stefnda um greiðslu þóknunar fyrir eigin vinnu og útlagðan kostnað vegna hönnunar og undirbúnings fyrir framkvæmdir á lóð stefnda að Hlíðarenda 1 til 7. Að því er varðar útlagðan kostnað tekur krafa áfrýjanda til fyrrgreindra reikninga ALARK arkitekta ehf. á tímabilinu frá 16. október 2015 til 29. febrúar 2016 samtals að fjárhæð 21.384.008 krónur. Jafnframt tekur krafan til fyrrgreindra reikninga Mannvits ehf. á tímabilinu frá 31. október 2015 til 29. febrúar 2016 samtals að fjárhæð 10.833.024 krónur. Til viðbótar stofnaði áfrýjandi til kostnaðar hjá EFLU verkfræðistofu samkvæmt reikningum á tímabilinu frá 31. október 2015 til 31. mars 2016 samtals að fjárhæð 529.347 krónur, ATR Verki hf. samkvæmt reikningum 18. nóvember 2015 og 12. febrúar 2016 samtals að fjárhæð 317.440 krónur, Grettisafli ehf. samkvæmt reikningum í október 2015 og janúar 2016 samtals að fjárhæð 70.060 krónur, Sjónhag ehf. samkvæmt reikningi 29. febrúar 2016 að fjárhæð 15.810 krónur og Málflutningsstofu Reykjavíkur samkvæmt reikningi 30. nóvember 2015 að fjárhæð 46.314 krónur. Alls nam þessi útlagði kostnaður 33.196.003 krónum.   Jafnframt gerir áfrýjandi kröfu um 14,5% álag á allan raunkostnað vegna vinnu hönnuða við verkið, en sá kostnaður nemi 4.643.681 krónu vegna ársins 2015 og 156.854 krónum vegna ársins 2016. Þessi kröfuliður nemur því 4.800.535 krónum. Loks krefst áfrýjandi þóknunar að fjárhæð 7.890.120 krónur vegna vinnu nánar tilgreindra starfsmanna sinna og miðar þá við 353,5 vinnustundir. Jafnframt gerir hann kröfu um greiðslu að fjárhæð 3.766.197 krónur vegna skrifstofu- og fjármögnunarkostnaðar, sem hafi meðal annars fallið til vegna útlagðs kostnaðar við að taka byggingarstjóratryggingu, ábyrgðartryggingu verktaka, umsýslukostnaðar á skrifstofu og vegna aðkeyptrar sérfræði- og lögfræðiráðgjafar við fjármögnun verksins. Þessir kröfuliðir nema því 11.656.317 krónum. Samkvæmt framansögðu er samtala kröfuliða 49.652.855 krónur og svarar það til dómkröfu áfrýjanda. IV Þegar Arcus ehf., systurfélag áfrýjanda, festi kaup á öllu hlutafé í stefnda með samningum 23. september 2015 hafði leigulóðar- og byggingarréttindum að Hlíðarenda 1 til 7 verið ráðstafað til félagsins með samningi 21. sama mánaðar og munu þessi réttindi hafa verið eina eign félagsins. Með sölunni á stefnda var því réttindunum ráðstafað til systurfélagsins í formi eignaraðildarinnar, en til stóð að fyrirhugaðar byggingarframkvæmdir á lóðinni færu fram á vegum stefnda. Jafnframt var gert ráð fyrir að áfrýjandi hefði umsjón með verklegum framkvæmdum á lóðinni. Í aðdraganda þessara viðskipta hafði risið ágreiningur milli Reykjavíkurborgar og ríkisins um hvort norðaustur suðvestur flugbraut Reykjavíkurflugvallar yrði lokað og skipulagsreglur fyrir flugvöllinn endurskoðaðar í samræmi við það. Þetta hafði veruleg áhrif á framkvæmdir á fyrrgreindri lóð stefnda og reyndar á öllum Hlíðarendareitnum. Úr þessari deilu var leyst með dómi Hæstaréttar 9. júní 2016 í máli nr. 268/2016, en með honum var fallist á að ríkinu væri skylt að viðlögðum dagsektum að loka umræddri flugbraut. Þegar dómurinn gekk voru hins vegar um garð gengin þau atvik sem reynir á í þessu máli. Arcus ehf. festi eins og fyrr segir kaup á hlutum í stefnda með tveimur samningum við Hlíðarfót ehf. 23. september 2015, en annar þeirra tók til 10% hlutfjárins en hinn til 90% þess. Vegna óvissu um uppbyggingu á svæðinu, sem stafaði af ágreiningi um starfsemi Reykjavíkurflugvallar, var ákveðið að samningurinn um stærri hlutinn í stefnda yrði ekki efndur fyrr en að liðnum sjö mánuðum frá gerð hans. Á því tímabili hafði Arcus ehf. heimild til að falla frá kaupunum bótalaust ef fyrirsjáanlegt eða sennilegt yrði að framkvæmdir og uppbygging myndi tefjast vegna ágreiningsins um flugvöllinn. Ef fallið yrði frá þeim kaupum var jafnframt fyrir hendi kaup- og söluréttur eftir samningi 23. september 2015 á smærri hlutnum í stefnda sem hafði verið efndur. Eins og rakið hefur verið féllu kaupin á hlutunum í stefnda að öllu leyti niður á þessum grunni, annars vegar með því að Arcus ehf. féll frá kaupunum á stærri hlutunum 22. apríl 2016 og hins vegar með því að Hlíðarfótur ehf. leysti til sín smærri hlutinn 31. maí sama ár. Samhliða kaupum á öllu hlutafé í stefnda var gert hluthafasamkomulag 23. september 2015 sem átti að gilda þar til allt hlutafé í stefnda væri komið á hendi eins hluthafa. Samkvæmt því samkomulagi áttu stjórnarmenn í félaginu að vera tveir þannig að Hlíðarfótur ehf. tilnefndi annan en Arcus ehf. hinn og yrði sá síðarnefndi formaður stjórnar. Jafnframt kom fram í samkomulaginu að allar ákvarðanir, sem tengdust rekstri og starfsemi stefnda, ættu að vera teknar samhljóða af báðum stjórnarmönnum félagsins. Þá sagði að hvor stjórnarmaður gæti vísað máli til ákvörðunar hluthafafundar ef ekki næðist samstaða milli stjórnarmannanna um afgreiðslu þess. Þessi fyrirmæli verður að virða í því ljósi að vegna ágreiningsins um flugvöllinn var fyrir hendi óvissa á sjö mánaðar tímabili frá 23. september 2015 til 23. apríl 2016 um hvort félagið, Arcus ehf. eða Hlíðarfótur ehf., myndi til frambúðar eiga hlutina í stefnda. Að því gættu var eðlilegt að áskilið væri í samkomulaginu að samþykki beggja stjórnarmanna í stefnda, sem tilnefndir voru af hálfu félaganna, þyrfti til svo kostnaður yrði felldur á stefnda, enda gat slík ákvörðun haft áhrif fyrir það félag sem eignarhluturinn í stefnda endaði hjá eftir samningunum um kaupin á hlutunum í félaginu. Eins og áður greinir er áfrýjandi systurfélag Arcusar ehf., en bæði félögin munu hafa verið í eigu og undir stjórn Þorvaldar Gissurarsonar. Að því gættu og að virtum málsatvikum verður að leggja til grundvallar að ákvörðun um að fella kostnað á stefnda yrði að fara eftir umræddu hluthafasamkomulagi, hvort sem til kostnaðarins yrði stofnað af hálfu Arcusar ehf. eða áfrýjanda. Skiptir því ekki máli í þessu tilliti þótt áfrýjandi hafi ekki átt beina aðild að hluthafasamkomulaginu. Með hlíðsjón af því sem hér hefur verið rakið verður ekki talið að áfrýjandi hafi getað í eigin nafni stofnað til kostnaðar í trausti þess að geta fellt hann á stefnda án þess að afla samþykkis félagsins eftir því sem aðilar höfðu ákveðið í lögskiptum sínum. Þannig bar áfrýjanda að afla samþykkis Brynjars Harðarsonar fyrir þessum kostnaði á meðan hann sat einn í stjórn stefnda til 15. desember 2015 og frá þeim tíma þurfti samþykki beggja stjórnarmanna sem kosnir voru í stjórn stefnda þann dag fyrir hönd þeirra félaga sem fóru með hluti í stefnda. Í þessu tilliti getur engu breytt þótt nokkur dráttur hafi orðið á því að tveir menn yrðu kjörnir í stjórn félagsins í samræmi við hluthafasamkomulagið 23. september 2015, enda gat það ekki haft þau áhrif að ekki þyrfti að viðhafa það samráð sem samkomulagið gerði ráð fyrir. Verður hér að hafa til hliðsjónar þá túlkunarreglu samningaréttar sem nefnd hefur verið gildisreglan og felur í sér að skýra beri samningsákvæði svo að það hafi í för með sér raunveruleg réttaráhrif sem eru framkvæmanleg og í samræmi við tilgang samnings. Af því sem komið hefur fram í málinu verður ekki ráðið að áfrýjandi hafi aflað samþykkis stefnda fyrir þeim kostnaði sem hann stofnaði til í eigin nafni vegna undirbúnings fyrir uppbyggingu á lóð stefnda. Hér gegndi því öðru máli en átti við um verksamning, sem stefndi gerði síðla árs 2015 um gröft á lóðinni við GT hreinsun ehf., en sú framkvæmd var samþykkt á fyrrgreindum hluthafafundi stefnda 15. desember 2015 og um verkið var gerður samningur sem undirritaður var af báðum stjórnarmönnum stefnda. Ekki skiptir heldur máli þótt stefnda hafi verið ljóst að áfrýjandi stofnaði til kostnaðar vegna framkvæmdanna og verður því ekki fallist á að á þeim grunni hafi komist á munnlegur samningur um þá verkþætti sem ráðist var í. Verður því lagt til grundvallar að áfrýjandi hafi stofnað til kostnaðarins á eigin áhættu ef hann aflaði ekki samþykkis stefnda á þann veg sem gert var ráð fyrir í hluthafasamkomulaginu. Þá gat engu breytt um nauðsyn þess að afla samþykkis stefnda fyrir kostnaði þótt Brynjar Harðarson tæki svo til orða í tölvupósti 6. október 2015 að samkomulag væru um að „ÞG“ ætlaði að fjármagna verkliði upp að botnplötu án lánsfjármögnunar, enda var frá öndverðu gert ráð fyrir því í hluthafasamkomulaginu 23. september 2015 að Arcus ehf., systurfélag áfrýjanda, myndi fjármagna framkvæmdir á lóð stefnda. Áfrýjandi heldur því fram að stefndi hafi ekki andmælt reikningi 31. desember 2015 í tæka tíð og því hafi hann með tómlæti sínu samþykkt reikninginn. Tekur áfrýjandi fram í því sambandi að í greinargerð stefnda í héraði hafi því ekki verið andmælt að reikningurinn hafi borist rakleitt í kjölfarið. Meðan óljóst var hvort kaup Arcusar ehf., systurfélags áfrýjanda, á öllum hlutum í stefnda næðu fram að ganga voru ekki efni til að andmæla þessum reikningi. Eftir að kaupin féllu niður 22. apríl og 31. maí 2016 var kröfunni tímalega andmælt með bréfi stefnda 26. júlí 2016 þar sem því var hafnað að ljúka málinu með greiðslu reikningsins, eins og lagt var til í bréfi áfrýjanda og Arcusar ehf. 27. júní sama ár. Loks verður fallist á það með stefnda að áfrýjandi hafi ekki leitt í ljós hvort og þá að hvaða marki sá kostnaður sem hann krefur stefnda um hafi verið nauðsynlegur eða hafi komið að notum eftir að kaup Arcusar ehf. á stefnda féllu niður þannig að krafan verði sótt á hendur stefnda á þeim grunni. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur og gildir það einnig um niðurstöðu hans um málskostnað. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, ÞG verktakar ehf., greiði stefnda, Landhlíð ehf., 1.500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Jóhannes Sigurðsson og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1  Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 27. júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 1. júní 2018 í málinu nr. E-142/2017. 2  Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að stefnda verði gert að greiða honum 49.652.855 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 48.377.461 krónu frá 31. janúar 2016 til 19. janúar 2017 og af 49.652.855 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3  Stefndi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og að áfrýjandi greiði honum málskostnað fyrir Landsrétti. Til vara krefst stefndi þess að dómkröfur áfrýjanda verði lækkaðar verulega og að áfrýjandi greiði stefnda málskostnað í héraðsdómi og fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla 4  Að undangengnum viðræðum fyrirsvarsmanna áfrýjanda og Hlíðarfótar ehf. gerði Arcus ehf., sem er systurfélag áfrýjanda, samning 23. september 2015 við Hlíðarfót ehf. um kaup Arcusar ehf. á 10% eignarhluta í stefnda, Landhlíð ehf., en síðastnefnda félagið er dótturfélag Hlíðarfótar ehf. Kaupverð 10% hlutarins var 22.050.000 krónur. Einu eignir stefnda á þessum tíma voru lóðin Hlíðarendi 1-7 í Reykjavík, sem einnig er tilgreind sem reitur D í gögnum málsins, og réttindi að allri hönnunar- og skipulagsvinnu sem þegar hafði farið fram á lóðinni. Í grein 1.6 í samningnum kemur fram að samþykktar byggingarnefndarteikningar frá Alark arkitektum ehf. liggi fyrir vegna lóðarinnar og að aðilar muni leitast við að semja við það fyrirtæki um áframhaldandi hönnun verksins. Lóðina hafði stefndi skömmu áður keypt af Hlíðarfæti ehf. fyrir 1.100.000.000 króna. Hlutafé stefnda var á þessum tíma 220.500.000 krónur og skuldir 880.000.000 króna. 5  Samhliða framangreindum samningi gerðu Arcus ehf. og Hlíðarfótur ehf. með sér samning um að fyrrnefnda félagið ætti rétt á að kaupa þau 90% af hlutafé stefnda sem eftir stóðu. Kaupverðið var ákveðið 198.450.000 krónur og skyldu hlutirnir afhendast sjö mánuðum eftir undirritun samningsins. Síðastnefndi kaupsamningurinn gerði ráð fyrir því að Arcus ehf. gæti fallið frá kaupunum bótalaust ef fyrirsjáanlegt yrði eða sennilegt að mati kaupanda að framkvæmdir og uppbygging á lóðinni að Hlíðarenda 1-7 myndi tefjast vegna ágreinings ríkis og borgar um lokun flugbrautar á Reykjavíkurflugvelli. Þá átti Arcus ehf. rétt á að selja Hlíðarfæti ehf. 10% hlutinn í stefnda. Fyrir liggur að kaupandi nýtti sér rétt til að falla frá seinni kaupunum með bréfi 22. apríl 2016. 6   Til viðbótar framangreindum samningum gerðu Arcus ehf., Hlíðarfótur ehf. og stefndi með sér hluthafasamning 23. september 2015 þar sem nánar var mælt fyrir um þær reglur sem áttu að gilda um samskipti aðila vegna hlutafjáreignar þeirra í stefnda og stjórnun þess félags. Samkvæmt grein 5.1 í samningnum skyldi stjórn félagsins skipuð tveimur mönnum, einum tilnefndum af Hlíðarfæti ehf. og öðrum tilnefndum af Arcusi ehf., og skyldi sá síðarnefndi verða formaður stjórnar. Þá kemur fram í grein 5.5 að „[a]llar ákvarðanir sem tengjast rekstri og starfsemi félagsins skulu teknar samhljóða af báðum stjórnarmönnum félagsins“. Þá gerði ákvæðið ráð fyrir því að ef ekki næðist samstaða á milli stjórnarmanna væri heimilt að vísa ágreiningsefninu til ákvörðunar hluthafafundar. 7   Ekki var gengið frá skipan stjórnar stefnda í samræmi við framangreint ákvæði fyrr en   15. desember 2015. Fram til þess tíma var Brynjar Harðarson eini stjórnarmaður stefnda en hann var jafnframt í stjórn Hlíðarfótar ehf. Framangreindan dag var Þorvaldur Gissurarson, fyrirsvarsmaður áfrýjanda, skipaður í stjórn stefnda ásamt Brynjari Harðarsyni og skyldu báðir hafa prókúruumboð fyrir félagið. Af gögnum málsins verður ráðið að ekki hafi verið haldnir stjórnarfundir í félaginu frá því að samningar voru undirritaðir í septembermánuði 2015 og þar til fallið var frá kaupunum í aprílmánuði 2016. 8  Á hluthafafundinum 15. desember 2015 var einnig samþykkt að ganga til samninga við GT hreinsun ehf. um jarðvegsskipti á lóðinni og að Reykjavíkurborg skyldi greiða kostnaðinn af þeirri framkvæmd. Í málinu liggur fyrir samningur stefnda við GT hreinsun ehf. sem Þorvaldur og Brynjar skrifuðu undir fyrir hönd stefnda á árinu 2015. Samkvæmt 1. gr. samningsins fólst verkið í uppúrtekt á D-reit við Hlíðarenda, akstur og losun jarðefnis í landfyllingu, útvegun og akstur fyllingarefnis ásamt jöfnun og þjöppun púða undir sökkla. Skyldi fyrsta hluta verksins lokið 15. febrúar 2016 en öðrum áfanga 15. mars sama ár. Lokaáfangi verksins skyldi unninn innan sex mánaða frá undirritun samningsins. Niðurstaða 9   Fjárkrafa áfrýjanda byggist á því að hann hafi lagt út fyrir kostnaði og að starfsmenn hans hafi unnið vinnu við verkframkvæmd fyrir stefnda við atvinnu- og íbúðarhúsnæði á lóðinni Hlíðarenda 1-7 í Reykjavík frá haustmánuðum 2015 og fram á árið 2016 eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi. 10 Ráða má af reikningum og samningum sem kröfur áfrýjanda eru meðal annars  reistar   á að þær séu til komnar vegna vinnu arkitekta, verkfræðinga og verktaka vegna ýmissa verkefna sem tengjast framkvæmdum að Hlíðarenda 1-7. Vega þar þyngst reikningar frá Alark arkitektum ehf., samtals að fjárhæð 21.384.008 krónur, og Mannviti ehf., samtals að fjárhæð 10.833.024 krónur. Þá eru kröfur áfrýjanda að hluta til byggðar á eigin vinnu starfsmanna áfrýjanda, skrifstofu- og fjármögnunarkostnaði og álagi á hönnunar- og verkfræðikostnað, samtals að fjárhæð 16.456.852 krónur. Heildarkrafa áfrýjanda í málinu er 49.652.855 krónur en reikningar þessara þriggja aðila nema samtals 48.673.884 krónum eða um 98% af kröfunni. 11 Samkvæmt framburði fyrirsvarsmanns áfrýjanda fyrir dómi telur hann að allur kostnaðurinn sem krafist er greiðslu á hafi verið nauðsynlegur til þess að unnt væri að hefja upphafsaðgerðir verkframkvæmda þar með talið jarðvegsskipti á lóðinni. Þessu hefur stefndi mótmælt og telur hann með öllu ósannað að þörf hafi verið á að leggja út í þennan kostnað til að halda verkinu áfram. Jafnframt telur stefndi að mikið af þessum kostnaði megi rekja til breytinga sem áfrýjandi óskaði eftir að gerðar yrðu á teikningunum vegna breytinga á bílakjallara hússins. 12 Reikningar frá Alark arkitektum ehf. eru grundvallaðir á samningi sem áfrýjandi gerði við félagið 13. október 2015. Í 2. og 3. mgr. 1. gr. samningsins kemur fram að aðalhönnuður skuli vinna alla arkitektavinnu verksins og um sé að ræða allar teikningar sem nauðsynlegar eru til að fullvinna verkið. Samkvæmt þessu er ljóst að samningurinn við Alark arkitekta ehf. tók til allrar vinnu arkitekta í tengslum við byggingu hússins. Heildar samningsfjárhæðin fyrir verkið er 38.121.112 krónur. Þar af skyldu 25% reikningsfærast við upphaf samningsins og 75% af fjárhæðinni greiðast í sex jöfnum hlutum sem myndu endurspegla framvindu verksins. Kröfur Alark arkitekta ehf. sem liggja til grundvallar kröfum áfrýjanda í málinu samanstanda að stærstum hluta af 25% upphafsgreiðslunni, fyrstu greiðslu eftirstöðva og helmingi af annarri greiðslu eftirstöðva. Í málinu er ekki að finna gögn um nákvæma sundurliðun á því sem unnið var og hverjir af þeim verkþáttum voru nauðsynlegir svo að unnt væri að hefja jarðvegsskipti á lóðinni. 13 Reikningar frá Mannviti ehf. byggja á samningi sem áfrýjandi gerði við það félag 27. október 2015. Samkvæmt 1. gr. samningsins tók Mannvit ehf. að sér að hanna burðarþol og lagnir fyrir húsið sem fyrirhugað var að byggja á lóðinni. Fyrir heildarverkið skyldi áfrýjandi greiða 56.970.000 krónur og skyldi hönnuðurinn gera reikninga eftir framvindu verksins. Í málinu liggja ekki fyrir gögn um sundurliðun á þeirri vinnu sem lá að baki reikningum Mannvits ehf. og hverjir af þeim verkþáttum voru nauðsynlegir til að hefja jarðvegsskipti á lóðinni. 14 Í héraðsdómsstefnu er eigin kostnaður áfrýjanda vegna málsins útlistaður. Þar kemur fram að áfrýjandi reiknaði sér 14,5% álag ofan á allan hönnunarkostnað sem hann greiddi og er á því byggt að um það hafi verið samið milli málsaðila. Ekki er að finna nein gögn í málinu sem styðja þessa fullyrðingu áfrýjanda og er henni að auki mótmælt af stefnda. Áfrýjandi lýsir öðrum þætti kröfunnar sem eigin vinnu starfsmanna hans og að sú vinna hafi numið 353,5 klukkustundum. Nánar tiltekið er þar um að ræða vinnu mælingarmanns, sérfræðiráðgjöf vegna jarðvegsskipta, eftirlit byggingarstjóra með jarðvinnuframkvæmdum, verkefnastjórn og setu á reglulegum samráðsfundum. Er krafan rökstudd með því að hún hafi verið nauðsynleg til að tryggja eðlilega framgöngu verksins í samræmi við óskir stefnda. Þriðji þátturinn í eigin kostnaði áfrýjanda er skrifstofu- og fjármögnunarkostnaður og er hann nánar tilgreindur sem kostnaður vegna byggingarstjóratryggingar, ábyrgðartryggingar verktaka, umsýslukostnaðar á skrifstofu og aðkeyptrar sérfræði- og lögfræðiráðgjafar vegna fjármögnunar verksins.   15 Stefndi hefur mótmælt öllum framangreindum reikningum á þeim grundvelli að þeir hafi ekki verið samþykktir af stefnda í samræmi við ákvæði hluthafasamningsins auk þess sem ekki hafi verið nauðsynlegt að leggja út í þennan kostnað til að framkvæma jarðvegsskiptin. Stefndi byggir einnig á því að talsverður hluti af þessum kostnaði helgist af breytingum á teikningum sem áfrýjandi ákvað sjálfur að gera. 16 Í minnisblaði með tölvupósti sem Örn Tryggvi Johnsen, starfsmaður áfrýjanda, sendi Brynjari Harðarsyni 3. desember 2015 eru settar fram ýmsar forsendur fyrir því að áfrýjandi og Arcus ehf. haldi áfram framkvæmdum á D-reit meðan ágreiningur ríkis og borgar vegna lokunar flugbrautarinnar væri óleystur. Í minnisblaðinu kemur fram krafa um að „Brynjar leggi fram með hvaða hætti Arcusi skuli tryggt skaðleysi vegna áfallins kostnaðar sem og vegna áframhaldandi vinnu.“ Í svarpósti Brynjars Harðarsonar segir „Ok ég er að vinna í skaðleysi fyrir framtíðarkostnaði en ekki þegar áföllnum“. 17 Í bréfi Arcusar ehf. 15. desember 2015 til Hlíðarfótar ehf. eru settar fram þrjár forsendur fyrir áframhaldandi framkvæmdum við verkið. Þar á meðal kemur fram „(c) að byggingaraðila verði tryggt skaðleysi vegna áframhaldandi framkvæmda; og Arcusi ehf. og eftir atvikum byggingaraðila verði tryggt skaðleysi vegna þess kostnaðar sem þegar hefur verið settur í verkefnið“. Í niðurlagi bréfsins er tekið fram að Arcus ehf. muni ekki taka þátt í frekari framkvæmdum né greiða frekari kostnað vegna verkframkvæmdanna fyrr en gengið hefur verið frá skriflegu samkomulagi um þau atriði sem nefnd eru í bréfinu og áðurnefndu minnisblaði 3. desember 2015. 18 Framangreint bréf er dagsett sama dag og hluthafafundur í stefnda var haldinn til þess að skipa stjórn félagsins og taka ákvörðun um jarðvegsskipti á lóðinni. Á hluthafafundinum var ekki tekin afstaða til kröfu áfrýjanda um áfallinn kostnað vegna undirbúningsframkvæmda þótt fullt tilefni hefði verið til ef aðilar hefðu samið um að stefndi ætti að bera þann kostnað. Þá liggur heldur ekki fyrir samþykki stjórnarmanna félagsins eða hluthafa fyrir því að stefndi skuli bera þennan kostnað áfrýjanda. Einnig liggur fyrir dómur Hæstaréttar í máli nr. 347/2017 sem staðfestir að drög að verksamningi á milli aðila málsins hafi ekki verið undirrituð og sé því ekki skuldbindandi. 19 Áður er rakið að samningur Arcusar ehf. og Hlíðarfótar ehf. um kaup á hlutafé í stefnda gerði ráð fyrir sérstökum reglum um það hvernig skuldbinda mætti stefnda. Fallist er á það með stefnda að efni þeirra sé ekki óeðlilegt í ljósi þeirrar óvissu um það hvort heimilt yrði að byggja á lóðinni vegna ágreinings ríkis og borgar um lokun flugbrautar svo og heimildar Arcusar ehf. til þess að falla frá samningum um kaupin. Aðilum mátti því vera ljóst að áhættan af þeim kostnaði sem hvor aðili þess samnings stofnaði til beint eða óbeint, í gegnum systur- eða móðurfélög, væri á ábyrgð þess aðila sem til hans stofnaði þar til stjórn stefnda og eftir atvikum hluthafafundur samþykkti kostnaðinn sem nauðsynlegan og eðlilegan hluta af framkvæmdum. Verður ekki annað ráðið af gögnum málsins og framburðum starfsmanna málsaðila fyrir héraðsdómi en að áfrýjandi hafi stofnað til þessa kostnaðar á eigin vegum eða fyrir hönd Arcusar ehf. Þá hefur áfrýjandi heldur ekki lagt fram gögn sem sanna að sá kostnaður sem krafa hans byggist á hafi verið nauðsynlegur til þess að jarðvegsskiptin gætu farið fram. Ber áfrýjandi hallann af þessum sönnunarskorti og kemur því ekki til skoðunar hvort einhver hluti kostnaðarins geti fallið undir samþykkt hluthafafundarins um framkvæmd jarðvegsskiptanna. 20 Samkvæmt því sem að framan er rakið verður niðurstaða héraðsdóms um sýknu stefnda af fjárkröfu áfrýjanda staðfest. 21 Rétt þykir að áfrýjandi greiði stefnda málskostnað sem ákveðinn verður í einu lagi fyrir rekstur málsins í héraði og fyrir Landsrétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um sýknu stefnda, Landhlíðar ehf., af fjárkröfu áfrýjanda ÞG verktaka ehf.   Áfrýjandi greiði stefnda samtals 2.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Sératkvæði Vilhjálms H. Vilhjálmssonar 1  Ég er ósammála héraðsdómi og meirihluta dómenda um forsendur og niðurstöðu. Í forsendunum er fjallað um og að einhverju leyti byggt á kaupsamningum 23. september 2015 milli Arcusar ehf., félags tengdu áfrýjanda, og Hlíðarfótar ehf., félags tengdu stefnda, um fyrirhuguð kaup Arcusar ehf. á öllu hlutafé í stefnda. Einnig er í héraðsdómi getið um og byggt á kaup- og söluréttarsamningi á milli þessara félaga og hluthafasamkomulagi „Arcusar ehf. og Hlíðarfótar ehf. og Landhlíðar ehf.“ dagsettu sama dag. Vandséð er hvaða þýðingu samningarnir hafa fyrir sakarefni og úrlausn þessa máls. Þeir eru milli annarra lögaðila, þeir virðast ekki hafa verið efndir og eru nú fallnir úr gildi án þess að reynt hafi á efni þeirra. 2  Niðurstaða í málinu um hvort samningur hafi komist á milli aðila ræðst því af túlkun á fyrirliggjandi gögnum um samskipti þeirra varðandi hið umdeilda verk og framgang þess. Ekki af öðrum samningum annarra lögaðila, þó að eigendatengsl séu við aðila þessa máls. 3  Áfrýjandi byggir málssókn sína á því að síðsumars árið 2015 hafi komist á samningur milli aðila um að áfrýjandi annaðist undirbúningsframkvæmdir á lóðinni að Hlíðarenda 1-7 í Reykjavík. Hafi áfrýjandi sem verktaki átt að annast allar undirbúningsaðgerðir og vinnu við væntanlegar byggingaframkvæmdir á lóðinni, meðal annars að semja við þá hönnuði, arkitektastofuna Alark ehf. og verkfræðistofurnar Eflu hf. og Mannvit hf., sem þegar höfðu komið að framkvæmdunum. Samið var við fyrirtækin um frekari vinnu við hönnun verksins. Jafnframt var frá því gengið milli aðila að áfrýjandi legði út allan kostnað við verkið enda stefndi þá félaus og án bankaviðskipta eins og sjá má í gögnum málsins og forsvarsmaður þess greindi frá fyrir dómi. 4  Stefndi telur engan samning hafa komist á milli aðila um framangreindar framkvæmdir og beri félaginu því ekki skylda til að greiða fyrir þær. 5  Þegar meta á hvort samningur um fyrrnefndar framkvæmdir hafi komist á milli aðila þarf því að fara fram heildstætt mat á fyrirliggjandi sönnunargögnum, einkum tölvubréfum um samskipti forsvarsmanna aðila, þeirra Brynjars Harðarsonar fyrir hönd stefnda og Þorvalds Gissurarsonar fyrir hönd áfrýjanda, allt frá því að áfrýjandi kom að verkinu í ágústmánuði 2015 þar til vinnu hans lauk í marsmánuði 2016. 6  Samkvæmt fyrirliggjandi tölvubréfssamskiptum aðila hófust samskipti þeirra eigi síðar en 18. ágúst 2015, með tölvubréfi frá forsvarsmanni stefnda, Brynjari Harðarsyni, til forsvarsmanns áfrýjanda sem ber yfirskriftina „Hlíðarendi-samningur ÞG og Valsmanna“. Lýsir sendandi yfir ánægju með og samþykkir breytingar á teikningum sem hönnuður hafi unnið eftir hugmyndum og að beiðni Þorvalds Gissurarsonar. Í lokin segir Brynjar Harðarson „ekkert annað en raunverulegar verkframkvæmdir á Hlíðarendareit loka þessu máli“. Af þessum samskiptum má ráða að ekki síðar en 18. ágúst 2015 er stefnda ljós aðkoma áfrýjanda sem verktaka að undirbúningsframkvæmdum vegna byggingar á lóðinni, gerir ekki athugasemdir vegna breytinga á teikningum og hvetur áfrýjanda til að halda verkframkvæmdum áfram. 7 Hinn 21. sama mánaðar tekur svo dótturfélag áfrýjanda, Linnet ehf., að sér „hlutverk byggingastjóra“ við fyrrnefndar framkvæmdir. Byggingastjórinn er starfsmaður áfrýjanda, Benedikt Egilsson. Samkvæmt samningnum er áfrýjandi greinilega aðili að honum og er nefndur „verktaki“. Samningurinn ber fyrirsögnina “Samningur milli eiganda mannvirkis og byggingastjóra“. Hann er undirritaður af Brynjari Harðarsyni „f.h. Valsmanna ehf.“ og er óundirritaður en efndur af áfrýjanda. Með þessum samningi er sýnt að Brynjar Harðarson og stefndi gjörþekktu aðkomu áfrýjanda að framkvæmdunum á lóðinni. 8 Hinn 23. september 2015 veitir svo Reykjavíkurborg Valsmönnum hf. byggingarleyfi fyrir „jarðvinnu og aðstöðusköpun á lóðinni nr. 1-7 við Hlíðarenda“. Þorvaldur Gissurarson, framkvæmdastjóri áfrýjanda, er tilgreindur í leyfinu sem húsasmíðameistari að verkinu. Aðra iðnmeistara að verkinu sem nafngreindir eru í leyfinu útvegaði áfrýjandi einnig eins fram kom við skýrslugjöf fyrir héraðsdómi. Verður að gera ráð fyrir að forsvarsmanni stefnda hafi eftir þetta verið kunnugt um þetta leyfi til áframhaldandi verkframkvæmda áfrýjanda fyrir stefnda á lóðinni að Hlíðarenda 1-7, sem staðsett er skammt frá aðsetri stefnda á Hlíðarendasvæðinu. 9 Á grundvelli fyrrnefnds byggingarleyfis hélt áfrýjandi áfram framkvæmdum á lóðinni og gerði viðbótarsamninga, sem liggja fyrir í málinu, um áframhaldandi hönnun verksins við fyrrnefndar arkitekta- og verkfræðistofur. Áfrýjandi lagði einnig út fyrir kostnaði við verkið, svo sem venja er við framkvæmd slíkra verksamninga, og fram er komið í málinu að báðir aðilar gerðu ráð fyrir. 10 Þá kemur eftirfarandi fram í tölvubréfi Brynjars Harðarsonar til nokkurra samstarfsmanna sinna, afrit til Þorvalds Gissurarsonar, 6. október 2015: „Samkvæmt okkar samkomulagi ætlar ÞG að fjármagna verkið upp að botnplötu án lánsfjármögnunar.“ Þarna er vitnað beint til samkomulags aðila um framkvæmd verksins og þar með sýnt fram á að stefndi gerði samkomulag við áfrýjanda um þessa framkvæmd. 11 Stefndi lagði mikla áherslu á að undirbúningsvinnan gengi fljótt fyrir sig svo að byggingaframkvæmdir gætu hafist sem fyrst og rak á eftir áfrýjanda, m.a. með tölvubréfum 6. nóvember 2015 og 13. desember sama ár. 12 Málaferli Reykjavíkurborgar og íslenska ríkisins vegna breytingar á skipulagi flugvallarsvæðisins stóðu yfir um þetta leyti og til að knýja á um lyktir þeirra óskaði stefndi eftir minnisblaði frá áfrýjanda um stöðu verksins og áfallinn framkvæmdakostnað á lóðinni. Það upplýsti áfrýjandi í minnisblaði í desember 2015 sem stefndi kom á framfæri við  Reykjavíkurborg. Í minnisblaðinu segir að framkvæmdakostnaður við verkið nemi nú þegar um það bil 60 milljónum króna. Þetta er enn ein staðfesting þess að fyrir hafi legið verksamningur á milli aðila og að stefndi hafi gert sér ljóst, ekki seinna en í desember 2015, hver áfallinn kostnaður áfrýjanda við framkvæmdina var þá. 13 Áfrýjandi vann svo áfram fyrir stefnda að ýmsum verkum tengdum lóðarframkvæmdunum í janúar og febrúar 2016, greiddi meðal annars reikning fyrir stefnda frá Reykjavíkurborg í lok febrúar 2016 vegna afgreiðslugjalds nýrra kjallarateikninga, eftir að stefnda hafði neitað að greiða hann, samanber tölvubréf stefnda, dagsett 24. febrúar 2016, til starfsmanns áfrýjanda. Þetta staðfestir að þá var verksamningur aðila í gildi. Ella hefði stefndi ekki óskað eftir því að áfrýjandi greiddi reikninginn. Samstarfi aðila lauk svo í apríl 2016. Ekki kemur fram í málinu að stefndi hafi gert neinar athugasemdir við vinnu og þjónustu áfrýjanda á verktímanum og heldur ekki áfallinn kostnað við verkið. Verður að líta á þá háttsemi sem enn eina staðfestingu þess að stefndi og áfrýjandi voru bundnir samningi um verkið. 14 Með því sem rakið hefur verið hér að framan er hafið yfir allan vafa að samningur komst á milli málsaðila um framkvæmdir á Hlíðarenda 1-7 í Reykjavík og á áfrýjandi rétt á endurgjaldi frá stefnda fyrir. Útgefnum reikningi áfrýjanda var fyrst mótmælt með bréfi 26. júlí 2016. Upplýst er með þeim samskiptum aðila sem áður hafa verið rakin að stefndi vissi af framkvæmdunum að Hlíðarenda 1-7 og ber því að greiða einstaka verkliði sem taldir eru upp í stefnu, svo sem hönnunarkostnað arkitekta, kostnað vegna byggingarstjóra og vegna verkfræðiteikninga. Þessar framkvæmdir áfrýjanda fylgdu með í sölu allrar fasteignarinnar Hlíðarendi 1-7 og hafa vafalaust aukið verðmæti hennar. Þessi vinna nýttist kaupanda áreiðanlega enda er tekið tillit til framkvæmdanna við söluna. Þetta sést glöggt í kaupsamningi Hlíðarfótar ehf. og Valsmanna ehf. við N.H. eignir ehf. dagsettum 12. júlí 2016, sem er meðal dómskjala, einkum greinum 3.2 og 4.2. Þar er tekið fram að öll hönnunar og skipulagsvinna sem fram komi í fyrirliggjandi samþykktum byggingarteikningum fylgi með hinu selda. Sérstaklega eru svo nefndar arkitektateikningar, unnar af Alark arkitektum, og brunafræðilegar teikningar unnar af Eflu ehf., en þetta eru sömu aðilar aðilar og unnu fyrir áfrýjanda. Í kaupsamningnum er einnig tekið fram að allur kostnaður vegna þessarar hönnunar sé að fullu greiddur og sé samningssamband seljanda við ofangreinda aðila kaupanda með öllu óviðkomandi. Þetta ákvæði bendir til þess að seljendum lóðarinnar Hlíðarendi 1-7 hafi verið kunnugt um framkvæmdir áfrýjanda á lóðinni og ef til vill einnig að áfrýjandi hafði greitt reikninga vegna vinnu hönnuða  enda sami maður fyrirsvarsmaður stefnda og seljendanna tveggja. Allt að einu liggur fyrir að verkframkvæmdirnar voru seldar og endurgjald kom fyrir þær án þess að áfrýjandi hafi fengið greitt fyrir verkið. 15 Samkvæmt þessu er fallist á þá málsástæðu áfrýjanda að hann eigi fjárkröfu á hendur stefnda um endurgjald fyrir unnið verk. 16 Sundurliðun á kröfu áfrýjanda í 20 liðum kemur fram í stefnu. Með henni voru lögð fram ljósrit reikninga sem stefnda greiddi öðrum framkvæmdaaðilum að verkinu og helstu kostnaðarliðir eru reifaðir í stefnu og útlistaðir þar nánar. 17 Stefndi mótmælti því ekki með skýrum hætti að hið umdeilda verk væri unnið og stefnda var ljóst að áfrýjandi greiddi kostnað vegna þess. Á hinn bóginn er því haldið fram að áfrýjandi hafi gert þetta án samráðs við stefnda um hvaða verk skyldi vinna og hvaða kostnað skyldi greiða. Sú mótbára er í ósamræmi við jákvæð ummæli um verk áfrýjanda og breytingarnar á teikningunum sem fram koma í tölvubréfum stefnda. Ekki hefur stefndi lagt fram nein gögn til stuðnings þessum andmælum sínum svo sem að sanna tiltekin mótmæli sín við einhverjum framkvæmdanna, sem stefnda var kunnugt um, eða að afla matsgerðar um kostnað við verkið í heild eða hluta þess. 18 Vegna þessa og með hliðsjón af þeirri meginreglu kröfuréttar að munnlegir samningar séu jafngildir skriflegum svo og með hliðsjón af 45. grein laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup og 28. gr. laga nr. 42/2000 um þjónustukaup ber að fallast á kröfu áfrýjanda um verklaun. Ekki verður þó fallist á, gegn mótmælum stefnda, að stefnda beri að greiða áfrýjanda 14,5% álag á hönnunarkostnað vegna samningsgerðar og umsjónar. 19 Samkvæmt þessu telur undirritaður að stefnda beri að greiða áfrýjanda 44.852.232 krónur auk dráttarvaxta. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur, föstudaginn 1. júní 2018   Mál þetta, sem dómtekið var 12. apríl sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af ÞG verktökum ehf., Lágmúla 7 í Reykjavík, með stefnu birtri 16. janúar 2017, á hendur Landhlíð ehf., Hlíðarenda í Reykjavík. I.         Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 49.652.855 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af 48.377.461 krónu frá 31. janúar 2016 til 19. janúar 2017 og af 49.652.855 krónum frá 19. janúar 2017 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Til vara krefst stefndi þess að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Þá krefst stefndi þess að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eða samkvæmt mati dómsins. Í upphafi krafðist stefndi þess að málinu yrði vísað frá dómi og að stefnandi yrði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eða samkvæmt mati dómsins. Þá áskildi stefndi sér rétt til að skila síðar greinargerð um efnisvarnir yrði málinu ekki vísað frá dómi. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 18. maí 2017 var málinu vísað frá dómi. Stefnandi skaut málinu til Hæstaréttar, sem með dómi nr. 347/2017 felldi hinn kærða úrskurð úr gildi og lagði fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. II. Málsatvik Forsaga málsins tengist uppbyggingu íbúðar- og atvinnuhúsnæðis á lóðinni Hlíðarenda 1–7 í Reykjavík. Stefndi var eigandi leigulóðar- og byggingarréttinda lóðarinnar á þeim tíma er atvik málsins áttu sér stað. Ágreiningur málsins hverfist um fjárkröfu stefnanda á hendur stefnda, en um kröfu sína vísar stefnandi til útlagðs kostnaðar fyrir vinnu við verkframkvæmdir á lóðinni frá haustmánuðum 2015 til vormánaða 2016. Þann 23. september 2015 gerðu félögin Hlíðarfótur ehf., dótturfélag Valsmanna hf., og Arcus ehf. tvo samninga um kaup Arcusar ehf. á öllu hlutafé í stefnda, annars vegar 10% eignarhlut í stefnda og hins vegar 90% eignarhlut. Á þessum tíma var stefndi eigandi leigulóðar- og byggingarréttinda að Hlíðarenda 1–7, svokölluðum D-reit. Jafnframt var stefndi eigandi allrar hönnunar- og skipulagsvinnu, sem unnin hafði verið fyrir reitinn. Afhendingardagur samkvæmt kaupsamningi um 10% hlut í stefnda var við undirritun og samkvæmt kaupsamningi um 90% hlut í stefnda átti hann að vera sjö mánuðum eftir undirritun samningsins. Að uppfylltum tilteknum skilyrðum hafði Arcus ehf. allt fram að afhendingardegi rétt til að falla bótalaust frá kaupunum. Í gr. 8.1 í kaupsamningi um 90% hlut í stefnda segir að þar sem ekki sé útilokað að koma muni til aðgerða og/eða aðgerðaleysis Reykjavíkurborgar og/eða íslenska ríkisins, sem kunna að leiða til tafa á útgáfu byggingarleyfis og/eða hamla eða tefja framkvæmdir og uppbyggingu að Hlíðarenda 1–7, Reykjavík, með öðrum hætti, séu aðilar sammála um að kaupandi skuli fram að afhendingardegi hafa rétt til þess að falla bótalaust frá kaupum þeim sem lýst er í samningi í samræmi við það sem fram komi í greinum 8.2 og 8.3 í samningi. Ástæða þessa fyrirkomulags var sú að ágreiningur var á milli íslenska ríkisins og Reykjavíkurborgar um lokun flugbrautarinnar NA/SV, 06/24. Því var óvissa um það hvers konar byggingar yrðu leyfðar á Hlíðarendareit vegna nálægðar svæðisins við helgunarsvæði flugbrautarinnar. Af þeim sökum mun Arcus ehf. ekki hafa viljað kaupa leigulóðar- og byggingarréttinn að fullu meðan niðurstaða í þessu ágreiningsmáli lá ekki fyrir. Hins vegar var ákveðið að hefja undirbúningsframkvæmdir svo uppbygging gæti hafist á svæðinu. Samhliða kaupsamningum var einnig gerður samningur um kaup- og sölurétt milli félaganna. Á meðal gagna málsins er hluthafasamkomulag um stefnda, dags. 23. september 2015. Aðilar að hluthafasamkomulaginu eru stefndi sjálfur og félögin Arcus ehf. og Hlíðarfótur ehf. Tilgangur þessa hluthafasamkomulags mun hafa verið að ramma inn samstarf samningsaðila um uppbyggingu á lóðinni Hlíðarenda 1–7 í Reykjavík og var stefnda þannig ætlað að vera samstarfsvettvangur Arcusar ehf. og Hlíðarfótar ehf. Hluthafasamkomulag þetta var gert áður en stefnandi kom að framkvæmdum á svæðinu, en félagið Arcus ehf. er systurfélag stefnanda. Í hluthafasamkomulaginu kemur fram að í stjórn félagsins séu tveir stjórnarmenn, Hlíðarfótur ehf. skipi annan og Arcus ehf. hinn. Stjórnarmenn voru síðan kjörnir þeir Brynjar Harðarson og Þorvaldur Gissurarson. Sá síðarnefndi mun ekki hafa tekið sæti í stjórninni. Í grein 5.5 segir að allar ákvarðanir, sem tengist rekstri og starfsemi félagsins, skuli teknar samhljóða af báðum stjórnarmönnum. Komi til þess að ekki náist samstaða á milli stjórnarmanna félagsins við afgreiðslu einstakra mála skuli hvorum stjórnarmanni um sig heimilt að krefjast þess að málinu verði vísað til hluthafafundar. Um verktöku sína á lóðinni, sem hafði vinnuheitið D-reitur, vísar stefnandi í stefnu til samkomulags, sem er á meðal gagna málsins og er dagsett 1. október 2015. Samkomulagið er óundirritað en með fyrirsögninni „Verksamningur milli Landhlíðar ehf. og ÞG Verktaka, Hlíðarendi D reitur“. Í framangreindum dómi Hæstaréttar nr. 347/2017 segir að með stefnu í málinu hafi stefnandi lagt fram óundirritaðan verksamning, sem hann kvað aðila þó ekki hafa samþykkt. Þá kemur fram í dómi Hæstaréttar að við flutning um frávísunarkröfu í málinu hafi Landhlíð ehf. lýst því yfir að verksamningurinn væri ekki í gildi og óskuldbindandi milli aðila. Vefengdu því báðir aðilar það að verksamningurinn væri skuldbindandi fyrir þá. Væri því ekki fyrir að fara í málinu gildum gerðarsamningi þar sem aðilar afsöluðu sér meðferð almennra dómstóla um þann ágreining. Eftir að gengið var frá framangreindum samningum í september 2015 hóf Reykjavíkurborg gatnagerðarvinnu á Hlíðarendareit. Forsvarsmenn Hlíðarfótar og Valsmanna fengu það í gegn hjá Reykjavíkurborg að graftarleyfi yrði gefið út fyrir D-reit þannig að heimilt væri að hefja þar jarðvegsskipti og nýta tímann til undirbúningsframkvæmda meðan leyst væri úr ágreiningi ríkis og borgar. Upphaflega greiddi Reykjavíkurborg þessar framkvæmdir og Valsmenn ehf. munu síðan hafa endurgreitt borginni þennan kostnað og lögðu hvorki Arcus ehf. né stefnandi fé til framkvæmdanna. Tafir urðu á verkframkvæmdum á D-reitnum síðla árs 2015 þar sem takmarkanir voru á heimild til að setja upp byggingarkrana og öðrum framkvæmdum vegna nálægðar lóðarinnar við Reykjavíkurflugvöll. Stefnandi hafði sótt um heimild þann 22. október 2015 til að reisa byggingarkrana á lóðinni en þeirri beiðni var hafnað með ákvörðun Samgöngustofu þann 3. nóvember sama ár. Arcus ehf. gerði Hlíðarfæti ehf. grein fyrir töfum með bréfi 15. desember 2015 og tilkynnti að stefnandi gæti ekki haldið áfram framkvæmdum miðað við óbreytt ástand og setti sem skilyrði fyrir áframhaldandi framkvæmdum að stefnanda yrði tryggt skaðleysi vegna kostnaðar sem hann hefði lagt í verkið. Á það var ekki fallist af hálfu Hlíðarfóts Hlíðarfótar ehf. Kaup Arcusar ehf. á stefnda gengu til baka 23. apríl 2016. Vegna framangreindra atvika nýtti Arcus ehf., með stoð í hluthafasamkomulaginu 23. september 2015, heimild sína til að falla frá kaupunum. Eftir það var Hlíðarfótur ehf. eini eigandi stefnda. Stefnandi gerði í framhaldinu stefnda reikning að fjárhæð 48.377.461 króna, samsvarandi fjárhæð dómkröfu stefnanda í málinu, fyrir kostnaði sem hann hefði orðið fyrir vegna verkframkvæmdanna. Stefndi hafnaði greiðsluskyldu í bréfi til stefnanda þann 26. júlí 2016. III. Málstæður og lagarök stefnanda          Stefnandi byggi á því í stefnu að komist hafi á samningur á milli hans, sem verktaka, og stefnda, sem verkkaupa. Stefndi hafi vanrækt þá frumskyldu að greiða stefnanda fyrir verkið, bæði fyrir eigin vinnu stefnanda og útlagðan kostnað vegna vinnu hönnuða, þó að verkið hefði verið unnið með vitund og vilja stefnda og í þágu hagsmuna hans. Stefnandi bendi á að alltaf hafi legið fyrir að stefndi ætti að bera kostnað vegna upphafsaðgerða framkvæmdanna, sbr. gr. 6.1 og 6.3 í hluthafasamkomulaginu. Jafnframt hafi stefndi og stefnandi komist að samkomulagi um að stefnandi skyldi fjármagna framkvæmdirnar upp að botnplötu fyrir hönd stefnda.         Krafa stefnanda, vegna vinnu hans við undirbúning framkvæmda við Hlíðarenda 1–7 og útlagðs kostnaðar vegna hönnunarvinnu, verkfræðiþjónustu og vinnu verktaka, sundurliðist með eftirfarandi hætti en frekar sé fjallað um málsástæður stefnanda með tilliti til einstakra kröfuliða: 1.       25% hönnunarþóknun til Alark arkitekta ehf., dags. 19.10.15. 11.817.545 2.       Greiðsla til Alark arkitekta ehf. vegna hönnunarkostnaðar dags. 4.11.2015 5.908.772 3.       Þóknun samkvæmt tilboði til Eflu, dags. 10.11.2015 359.600 4.       Greiðsla til Grettisafls ehf. dags. 10.11.2015 52.080 5.       Greiðsla til Mannvits fyrir verkfræðiþjónustu, dags. 16.11.2015 4.980.382 6.       Greiðsla til ATR Verks ehf. vegna verktakavinnu, dags. 20.11.2015 277.760 7.       Greiðsla til Mannvits fyrir verkfræðiþjónustu dags. 3.12.2015 5.726.938 8.       Greiðsla til Alark arkitekta ehf. vegna hönnunarkostnaðar, dags. 4.12.2015 2.954.387 9.       Greiðsla vegna lögfræðiþjónustu dags. 7.12.2015 46.314 10.    Greiðsla til Grettisafls ehf. dags. 3.2.2016 17.980 11.    Greiðsla til ATR Verks ehf. dags. 16.2.2016 39.680 12.    Greiðsla til Sjónhags ehf. vegna mælingarvinnu, dags. 2.3.2016 15.810 13.    Greiðsla til Alarks arkitekta ehf. vegna hönnunarkostnaðar, dags. 3.3.2016 703.304 14.    Greiðsla til Mannvits fyrir verkfræðiþjónustu, dags. 8.3.2016 125.704 15.    Greiðsla til Eflu fyrir verkfræðiþjónustu, dags. 17.3.2016 138.582 16.    Greiðsla til Eflu fyrir verkfræðiþjónustu, dags. 18.4.2016 31.165 17.    Álag vegna hönnunar- og verkfræðikostnaðar fyrir árið 2015 4.643.681 18.    Álag vegna hönnunar- og verkfræðikostnaðar fyrir árið 2016 156.854 19.    Kostnaður vegna vinnu stefnanda. 7.890.120 20.    Skrifstofukostnaður/fjármögnunarkostnaður. 3.766.197                                                                                       Samtals með vsk. 49.652.855     Stuttu eftir að gengið hafði verið frá samningsgerðinni þann 23. september 2015 hafi stefnandi hafið viðræður við Alark arkitekta ehf. í því skyni að halda áfram með áðurnefnda hönnunarvinnu, líkt og hafi verið mælt fyrir um í samningunum frá 23. september 2015, sbr. gr. 1.6 í samningnum um kaup Arcusar ehf. á 22.050.000 eignarhlutum í Landhlíð ehf. Samhliða því að haldið hafi verið áfram með hönnunarvinnu Alark arkitekta ehf. hafi Mannvit hf. og Efla ehf. verið fengin til að sinna verkfræðiþjónustu og hönnunarvinnu vegna fyrirhugaðra framkvæmda.         Þann 13. október 2015 hafi verið undirritaður samningur milli stefnanda, sem verkkaupa, og Alark arkitekta ehf., sem aðalhönnuðar, um arkitektahönnun á D-reit Hlíðarendalóðarinnar. Með samningnum hafi Alark tekið að sér að vinna alla arkitektahönnun verksins þannig að stefnandi gæti byggt íbúðir með tilheyrandi bílageymslum og sameignum á lóðinni Hlíðarenda 1–7, í Reykjavík.         Í 2. gr. samningsins, sem bar yfirskriftina „Samningsfjárhæð og greiðslur“, hafi verið mælt fyrir um þóknun Alark arkitekta ehf. vegna verksins. Í meginatriðum hafi annars vegar verið um að ræða þóknun, sem hafi verið greidd við upphaf verksins, og var 25% af heildarfjárhæðinni, og hins vegar framvindugreiðslur. Stefnandi hafi innt af hendi upphafsþóknunina þann 19. október 2015 og hluta umsaminna framvindugreiðslna. Fjárhæðin, sem stefnandi hafi greitt Alark arkitektum ehf. á haustmánuðum 2015, hafi numið samtals 20.680.704 krónum, eins og framlagðir reikningar Alark arkitekta ehf. beri með sér.          Arcus ehf. og Hlíðarfótur ehf., hluthafar og stjórnendur stefnda, hafi komi sér saman um að halda áfram samstarfinu við Alark arkitekta ehf. Stefnandi hafi ekki haft frumkvæðið að því að semja við Alark heldur hafi það verið forsendur stjórnenda stefnda að gengið yrði til samninga við þá tilteknu arkitektastofu. Stefnanda hafi hins vegar verið falið að hafa umsjón með samstarfinu við Alark arkitekta ehf. í þágu stefnda og greiða félaginu fyrir hönnunarvinnu sína, sem stefnandi hafi gert.         Stefnandi hafi einnig gengið til samninga við Mannvit ehf. vegna verksins. Samkvæmt samningi, sem bar yfirskriftina „Samningur um verkfræðihönnun“ og var undirritaður 27. október 2015, hafi Mannvit ehf. m.a. tekið að sér fullnaðarhönnun burðarþols og lagna vegna fyrirhugaðra framkvæmda við lóðina Hlíðarenda 1–7 í Reykjavík. Í 2. gr. samningsins hafi verið mælt fyrir um samningsfjárhæðir og greiðslur. Þar hafi verið tekið fram að stefnandi myndi greiða Mannviti ehf. fasta þóknun, samtals u.þ.b. 57 milljónir króna, og skyldi greiða fyrir verkið með framvindugreiðslum. Stefnandi hafi  greitt Mannviti ehf. samtals 10.707.320 krónur á haustmánuðum 2015 fyrir hönnun burðarþols og lagnahönnun vegna fyrirhugaðra framkvæmda á lóðinni Hlíðarenda 1–7 í Reykjavík, líkt og framlagðir reikningar Mannvits ehf. beri með sér .          Stefnandi hafi einnig komist að samkomulagi við Eflu ehf. um að taka að sér brunahönnun verksins. Stefnandi hafi greitt Eflu ehf. samtals 359.600 krónur vegna brunahönnunar verksins á haustmánuðum 2015, líkt og framlagðir reikningar Eflu beri með sér.         Ásamt því að semja við Alark arkitekta ehf., Mannvit ehf. og Eflu ehf. hafi stefnandi greitt Grettisafli ehf., ATR Verki ehf. og Málflutningsstofu Reykjavík ehf. samtals 376.154 krónur vegna verka í þágu framkvæmdanna að lóðinni Hlíðarenda 1–7, líkt og framlagðir reikningar þessara aðila beri með sér.          Eftir undirritun samninga við Mannvit ehf. og Alark arkitekta ehf. og samkomulag við Eflu ehf. um brunahönnun verksins hafi fyrirsvarsmenn stefnanda og fulltrúar Alark arkitekta haldið reglulega hönnunarfundi, ásamt aðilum frá Mannviti hf. og Eflu ehf. Líkt og fundargerðir þessara funda beri með sér hafi verið komið gott skrið á verkið og búið að taka afstöðu til ýmissa atriði varðandi framhald þess og tilhögun fyrirhugaðra framkvæmda.         Að framangreindu virtu telji stefnandi liggja skýrt fyrir að stofnað hafi verið til þess hönnunar- og verkfræðikostnaðar sem hér hafi verið rakinn á haustmánuðum 2015, samtals að fjárhæð 32.123.958 krónur, með vitund og vilja stefnda. Ennfremur telji stefnandi að stofnað hafi verið til kostnaðarins á grundvelli þeirrar forsendu að hann myndi endanlega lenda á herðum stefnda, sem verkkaupa og eiganda lóðar- og byggingarréttinda lóðarinnar Hlíðarenda 1–7, Reykjavík, þar sem umrædd vinna hafi farið fram í þágu framkvæmda á lóðinni. Stefnandi krefjist þess því að stefnda verði gert skylt að greiða honum þennan kostnað með dómi.         Stefnanda þyki rétt að benda á að áður raktar röksemdir, sem settar voru fram hér að framan, um greiðsluskyldu stefnda eigi einnig við, eftir því sem við á, um þá umfjöllun, sem fylgi hér á eftir.          Útlagður kostnaðar stefnanda vegna vinnu Alark arkitekta ehf., Mannvits hf. og Eflu ehf. á vormánuðum 2016 eigi rætur sínar að rekja til samninga sem fjallað hafi verið um hér að framan og hafi verið undirritaðir við þessa aðila af hálfu stefnanda á haustmánuðum 2015. Stefnandi hafi greitt Alark arkitektum ehf., Mannviti ehf. og Eflu ehf. samtals 998.755 krónur á vormánuðum 2016 í þágu fyrirhugaðra framkvæmda á lóðinni Hlíðarenda 1–7, Reykjavík.         Stefnandi hafi einnig samið við og greitt Grettisafli ehf., ATR Verki ehf. og Sjónhag ehf. samtals 73.470 krónur á vormánuðum 2016 í þágu fyrirhugaðra framkvæmda á lóðinni Hlíðarenda 1–7, Reykjavík.         Stefnandi og stefndi hafi komið sér saman um að stefnandi myndi reikna 14,5% álag ofan á allan raunkostnað vegna vinnu hönnuða, sem félli til vegna verksins, sbr. 2. mgr. 4. gr. verksamningsins á milli stefnanda og stefnda. Stefnandi hafi greitt hönnuðum samtals 25.826.922 krónur á haustmánuðum 2015, án virðisaukaskatts, og því hafi umsamið álag verið samtals 3.744.904 krónur og með virðisaukaskatti hafi álagið verið samtals 4.643.681 króna.           Á vormánuðum 2016 hafi stefnandi greitt hönnuðum samtals 872.378 krónur, án virðisaukaskatts, og því hafi umsamið álag verið samtals 126.495 krónur vegna þeirra greiðslna. Með virðisaukaskatti hafi umsamið álag vegna útlagðs kostnaðar stefnanda á vormánuðum 2016 verið samtals 156.854 krónur.         Krafist sé greiðslu vegna 353,5 vinnustunda tæknimanna stefnanda; Stefán Más, Birgis Karlssonar, Héðins Hákonarsonar og Arnar Tryggva Johnsen, samtals að fjárhæð 7.890.120 kr. að meðtöldum virðisaukaskatti.         Stefán Már sé mælingamaður sem hafi unnið við mælingar á D-reit Hlíðarendalóðarinnar. Hann hafi séð um sniðmælingar á öllum reitnum ásamt því að gera yfirborðslíkan. Einnig hafi hann séð um mælingar og útreikninga á uppúrtekt verktaka og framvindu verksins og um útreikninga á magni. Birgir Karlsson hafi innt af hendi sérfræðiráðgjöf vegna grunnunar, jarðvegsskipta, hönnunarbreytinga og samningagerðar við jarðvinnuverktaka. Héðinn Hákonarson hafi verið byggingarstjóri verksins frá 1. október 2015 og hafi sem slíkur haft eftirlit með jarðvinnuframkvæmdum, setið verkfundi, farið yfir magnútreikninga, séð um samskipti við byggingaryfirvöld o.fl. Örn Tryggvi Johnsen hafi séð um verkefnastjórn, setið samráðs- og verkfundi, séð um samningagerð og verklýsingu vegna jarðvinnu og haft samskipti við undirverktaka og byggingaryfirvöld ásamt öðru. Einnig hafi hann setið vikulega samráðsfundi frá 1. september 2015 til 31. desember 2015, samtals 21 fund, en hver fundur hafi að jafnaði tekið 2,5 tíma með akstri og undirbúningi. Einnig hafi hann setið reglubundna samráðsfundi og vikulega verkfundi frá janúar 2016 til mars 2016, samtals 14 fundi.     Með tilliti til samningssambands stefnanda, sem verktaka, og stefnda, sem verkkaupa, og þeirrar miklu vinnu sem innt hafi verið af hendi af hálfu stefnanda til að tryggja eðlilegan framgang verksins í samræmi við óskir stefnda sé eðlilegt að stefnandi krefjist, ásamt endurgreiðslu útlagðs kostnaðar, greiðslu fyrir þá vinnu sem hann innti af hendi vegna verksins.         Skrifstofu- og fjármagnskostnaður stefnanda, samtals að fjárhæð 3.766.197 kr., sé m.a. komin til vegna útlagðs kostnaðar af byggingarstjóratryggingu, ábyrgðatryggingu verktaka, umsýslu á skrifstofu, sem og vegna aðkeyptrar sérfræði- og lögfræðiráðgjafar vegna fjármögnunar verksins.          Þess sé krafist að stefndi greiði skuld sína við stefnanda vegna framangreindra verkframkvæmda við lóðina Hlíðarenda 1–7. Stefndi hafi vanefnt skyldur sínar gagnvart stefnanda með því að greiða honum ekki fyrir útlagðan kostnað og eigin vinnu, sem hafi farið fram í þágu og með vilja stefnda.         Stefnandi hafi gefið út reikning fyrir verkinu þann 31. desember 2015 og fjárkrafa stefnanda á hendur stefnda þá numið 48.377.461 krónu. Ekki sé krafist dráttarvaxta frá því að kostnaður féll til hjá stefnanda, sem þó hefði verið eðlilegt að gera, heldur einungis frá útgáfu reikningsins, sem sé lægri fjárhæð en ella. Krafa um greiðslu reikningsins hafi síðan verið ítrekuð þann 18. apríl 2016, en þá hafi reikningurinn sendur til til stefnda í tölvupósti. Með vísan til 3. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 sé þess krafist að krafa stefnanda, að fjárhæð 48.377.461 króna, beri dráttarvexti frá 31. janúar 2016 til 19. janúar 2017. Með vísan til 4. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001 sé þess krafist að krafa stefnanda, að fjárhæð 49.652.855 krónur, beri dráttarvexti frá 19. janúar 2017.         Kröfur stefnanda byggi m.a. á meginreglum samningaréttar um að gerða samninga skuli halda og meginreglu kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga, en reglan  fái m.a. lagastoð í 45., 47. og 51. gr. laga nr. 50/2000. Málskostnaðarkrafa stefnanda eigi sér stoð í 1. mgr. 129. gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Fyrirsvar eigi stoð í 4. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um varnarþing stefnanda sé vísað til 1. mgr. 33. gr. sömu laga. IV. Málsástæður og lagarök stefnda            Stefndi byggi á því að framangreindir samningar hafi átt að ramma inn samstarf samningsaðila um uppbyggingu og framkvæmdir á D-reit. Stefndi hafi átt að vera samstarfsvettvangur Hlíðarfótar ehf. og Arcusar ehf. um uppbyggingu á reitnum, sbr. það sem komi t.d. fram í gr. 1.2 í kaupsamningnum frá 23. september 2015. Með þessu hafi átt að vera tryggt að allar ákvarðanir varðandi skipulag og undirbúningsframkvæmdir á reitnum yrðu teknar á vettvangi stefnda með aðkomu Hlíðarfótar ehf. á meðan Arcus ehf. væri ekki búið að kaupa stefnda að fullu. Arcus hafi enda verið með óverulegan eignarhlut, 10%, fram til þess tíma og víðtæka heimild til að ganga út úr samningum við Hlíðarfót um eignarhlutina í stefnda, sem Arcus ehf. hafi raunar nýtt síðar. Í gr. 1.4 í kaupsamningi um 90% eignarhlut í stefnda frá 23. september 2015 komi þannig eftirfarandi fram til samræmis við þetta: „Hyggjast aðilar starfa saman í gegnum sameiginlegt eignarhald sitt á Landhlíð að uppbyggingu og framkvæmdum lóðarinnar að Hlíðarenda 1–7, Reykjavík, a.m.k þar til það liggur fyrir hvort kaupandi muni nýta sér rétt sinn til að falla frá kaupum á eignarhlutum samkvæmt samningi þessum.“          Í stjórn stefnda hafi átt að vera annars vegar Brynjar Harðarson, skipaður af Hlíðarfæti, og hins vegar Þorvaldur H. Gissurarson, skipaður af Arcusi ehf., en hann sé fyrirsvarsmaður bæði Arcusar ehf. og stefnanda. Til þess hafi þó aldrei komið að Þorvaldur Gissurarson tæki sæti í stjórn stefnda. Það hafi hins vegar legið fyrir að allar ákvarðanir, sem tengdust rekstri og starfsemi stefnda, skyldu vera teknar samhljóða af báðum stjórnarmönnum félagsins, sbr. gr. 5.5 í hluthafasamkomulagi Arcusar ehf., Hlíðarfótar ehf. og stefnda. Þá hafi komið fram í gr. 3.2.8 í hluthafasamkomulaginu að samþykki allra (beggja) hluthafa stefnda þyrfti til að taka ákvarðanir um málefni, sem tengdust rekstri stefnda og ekki hefði náðst samstaða um í stjórn og vísað hefði verið til hluthafafundar. Með þessu hafi átt að tryggja sameiginlega ákvarðanatöku beggja hluthafa í stefnda.         Í kjölfar þess að gengið hafi verið frá framangreindum samningum í september 2015 hafi gatnagerðarvinna verið sett af stað á Hlíðarendareit af hálfu Reykjavíkurborgar fyrir tilstuðlan forsvarsmanna Hlíðarfótar ehf. og Valsmanna hf. Forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. og Valsmanna hf. hafi fengið það í gegn hjá Reykjavíkurborg að graftarleyfi yrði gefið út fyrir D-reit þannig að hægt væri að hefja þar jarðvegsskipti og nýta tímann til undirbúningsframkvæmda meðan leyst væri úr ágreiningi ríkis og borgar. Þetta hafi fengist í gegn þó að gatnagerðargjöld yrðu ekki strax greidd, eins og venjan sé, en það hafi leitt til verulegs vaxtasparnaðar fyrir aðila. Framkvæmdir þessar hafi upphaflega verið greiddar af Reykjavíkurborg og Valsmenn hf. síðan endurgreitt borginni en hvorki stefnandi né Arcus hafi lagt út neina fjármuni vegna þessara framkvæmda.             Á þeim vikum sem hafi farið í hönd eftir fyrrgreinda samninga á milli aðila hafi hin fyrirhugaða samvinna við Arcus ehf. og Þorvald um undirbúningsvinnu fyrir D-reit ekki gengið sem skyldi. Lánveiting Arcusar til stefnda hafi ekki gengið eftir þar sem Þorvaldur hafi ekki viljað gangast fyrir henni. Strax hafi verið óskað eftir við Þorvald að Arcus ehf. legði einhverja fjármuni inn á bankareikning stefnda til að greiða ýmsan upphafskostnað fyrir stefnda og því hafi hann einnig hafnað. Þorvaldur hafi síðan hafið að vinna einhliða að ýmiss konar breytingum á þegar fyrirliggjandi hönnun bygginga fyrir D-reit í gegnum annað félag sitt, stefnanda, án samráðs við stjórnarmann stefnda, Brynjar, eða aðra forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. eða Valsmanna hf. Þannig hafi Þorvaldur staðið fyrir því að gerðar hafi verið viðamiklar breytingar á teikningum sem búið hafi verið að gera fyrir reitinn, en stærsti þáttur þeirra breytinga hafi verið að Þorvaldur hafi látið minnka áður teiknaðan bílakjallara á reitnum um 2/3 hluta og fylla hann með dýru jarðefni (bögglaefni), sem stefndi og móðurfélag stefnda hafi síðar verið krafin um greiðslu á af hálfu Reykjavíkurborgar. Framangreindar breytingar hafi aldrei verið samþykktar á stjórnarfundum stefnda eða gerðar í samráði við stefnda eða Hlíðarfót. Það hefði verið nauðsynlegt ef ætlunin hefði verið að binda stefnda við framangreindar ákvarðanir Þorvaldar og stefnanda, óháð efndum Arcusar ehf. á kaupsamningum við Hlíðarfót ehf., en Arcus hafði á þessum tíma möguleika á að ganga út úr kaupsamningum um stefnda, sem og félagið gerði síðar. Stefnanda og Þorvaldi hafi mátt vera ljóst að Brynjari, sem stjórnarmanni stefnda, og öðrum forsvarsmönnum Hlíðarfótar ehf. og Valsmanna hf. hugnuðust ekki þær breytingar sem Þorvaldur og stefnandi stóðu fyrir og hefðu aldrei samþykkt þær meðan ekki var ljóst hvort Arcus ehf. myndi kaupa hlutafé í stefnda að fullu eða ekki.          Stefnandi hafi hinn 22. október 2015 lagt inn umsókn til Samgöngustofu um að fá að reisa byggingarkrana á byggingarsvæði við D-reit. Þeirri umsókn hafi verið hafnað hinn 3. nóvember 2015, enda hafi á þeim tíma ekki verið búið að loka flugbraut NA/SV og deilur ríkis og borgar í hámæli. Stefnanda hafi því mátt vera ljóst að slíkri beiðni yrði synjað á þeim tíma. Þá hafi einnig legið fyrir að byggingarkranar yrðu ekki reistir á svæðinu á þessum tíma þar sem jarðvegsframkvæmdir hafi enn verið í gangi þar.         Stefndi mótmæli því sem fram komi í stefnu að stefnandi og stefndi hafi komið sér saman um að fyrirkomulag framkvæmda á D-reit skyldi vera í formi stýriverktöku og að samningur, sem þó hafi ekki verið undirritaður, sbr. dskj nr. 8, hafi verið gerður þar að lútandi. Þetta sé einfaldlega rangt. Aldrei hafi verið samið um slík atriði milli stefnanda og stefnda, hvorki munnlega né skriflega, en lögmaður stefnanda hafi þegar viðurkennt í munnlegum málflutningi um frávísunarkröfu stefnda að framangreindur samningur á dskj. nr. 8 hafi aldrei verið gerður á milli aðila. Það skjal hafi því enga þýðingu í málinu.         Þá sé því mótmælt að stefnandi hafi að fullu upplýst um framgang og tilhögun framkvæmda á D-reit á samráðs- og verkfundum, sem haldnir hafi verið vegna Hlíðarendareits og stefnandi vísi til í stefnu. Á þeim fundum hafi aldrei verið fjallað um undirbúningsvinnu fyrir D-reitinn, heldur hafi þeir fundir snúið að framkvæmdum á Hlíðarendareit í heild, t.a.m. gatnagerðarframkvæmdum þar. Til þessa sé vísað í grein 8.1 í kaupsamningi um 10% hlut í stefnda, sbr. dskj. nr. 4, þar sem sagði: „Kaupandi mun meðal annars taka sæti í stýrihóp Hlíðarendareits og vinna þar að þeim verkefnum sem þar er stýrt. Stýrihópurinn vinnur sameiginlega að hagsmunamálum Hlíðarendareits.“ Þá sé því mótmælt, sem fram komi í stefnu, að stefnandi og stefndi hafi komið sér saman um að stefnandi myndi semja um og hafa umsjón með gerð allra hönnunargagna, sbr. áðurgreindan óundirritaðan verksamning á dskj. nr. 8. Aldrei hafi verið samið um slíkt milli stefnanda og stefnda. Stefnandi hafi tekið einhliða ákvörðun um að semja við verkfræðistofur og fleiri aðila um aðkomu að verkinu og að gera ýmiss konar breytingar á áðurgerðum teikningum fyrir reitinn.         Því sé sérstaklega mótmælt, sem fram komi í stefnu, að stefndi hafi verið að fullu meðvitaður um að stefnandi væri að leggja út í þann kostnað sem tilgreindur sé í stefnu vegna undirbúningsvinnu fyrirhugaðra verkframkvæmda á D-reit. Sá kostnaður hafi ekki orðið ljós fyrr en Þorvaldur hafi farið að þrýsta á að stefndi ábyrgðist kostnaðinn þegar hann hafi farið að fá bakþanka um flugvallarmálið og viljað geta tryggt sig úr verkefninu, sbr. bréf Arcusar ehf. til Hlíðarfótar ehf. frá 15. desember 2015. Brynjar Harðarson, sem stjórnarmaður í stefnda, og aðrir forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. hafi aldrei verið upplýstir um þær viðamiklu breytingar sem stefnandi lét gera á áðurgerðum teikningum og hönnun fyrir reitinn, og engan veginn verið meðvitaðir um hið mikla umfang þeirrar vinnu og þær kostnaðarhækkanir sem þær breytingar hefðu í för með sér. Í þessu sambandi sé rétt að benda á að stefnandi hafi samið við umrædda hönnuði og verkfræðistofur og stofnað til meirihluta umkrafins kostnaðar á aðeins nokkurra vikna tímabili. Eftir að Brynjar hafi fengið fregnir af því að Þorvaldur hefði sett af stað vinnu hjá Alark arkitektum ehf. hafi ítrekað verið gengið á eftir því við Þorvald að hann viðhefði formlegri samskipti við Brynjar sem stjórnarmann stefnda vegna vinnu á reitnum, en án árangurs. Þar sem ekki hafi gengið að fá Þorvald til að hafa samráð um vinnuna hafi verið óhjákvæmilegt að líta svo á að hann, í gegnum stefnanda eða Arcus, bæri ábyrgð á þeirri vinnu sem hann hefði ráðist í og færi í hana á eigin kostnað, enda hefði stefndi ekki getað verið bundinn af ákvörðunum hans þar að lútandi ef Arcus gengi á endanum út úr kaupsamningum um hlutafé í stefnda.         Þegar liðið hafi fram á vorið 2016 og frestur fyrir Arcus ehf. til að falla frá kaupum á stefnda verið að renna út hafi forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. lýst yfir vilja til að lengja frestinn þar til endanleg niðurstaða fengist í ágreiningsmáli ríkis og borgar. Það hafi verið gert að málaleitan Arcusar ehf. Reykjavíkurborg hafi þá verið búin að stefna ríkinu vegna lokunar flugbrautarinnar og héraðsdómur fallið borginni í vil, sbr. dóm Héraðsdóms Reykjavíkur frá 22. mars 2016. Þegar til hafi átt að taka hafi forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. og Arcusar ehf. hins vegar ekkekki náð saman um lengingu á fresti og Þorvaldur og Arcus ehf.  skyndilega ákveðið að hætta við kaupin á stefnda og gengið út úr áðurgerðum kaupsamningum. Þorvaldur hafi, f.h. Arcusar ehf., tilkynnt um það með bréfi hinn 22. apríl 2016.         Eftir að Arcus hafi gengið út úr samningunum hafi orðið ljóst að þær breytingar, sem Þorvaldur hafði gert á fyrirkomulagi jarðvegsskipta á D-reit hefðu skapað umtalsverðan kostnaðarauka á þeim verklið. Þorvaldur hafi gert ráð fyrir stórfelldri minnkun á bílakjallara fyrirhugaðrar byggingar, eins og áður segir, sem hafi haft í för með sér miklar auknar jarðvegsfyllingar. Nú þegar sé ljóst að nýr framkvæmdaaðili muni byggja á reitnum í grundvallaratriðum eftir þeim upphaflegu teikningum sem fylgdu með í kaupum Arcusar, og þurfi hann því að fjarlægja alla þessa viðbótarrúmmetra af svokölluðu bögglaefni. Þannig hafi jarðvegspúði D-reits orðið um 45 milljónum krónum dýrari en ef upphaflegum teikningum hefði verið fylgt, sbr. dskj. nr. 31. Því sé ljóst að þær ráðstafanir sem stefnandi hafi staðið fyrir á reitnum hafi ekki verið til hagsbóta fyrir eða í þágu stefnda, heldur þvert á móti hafi þær skapað stefnda og móðurfélögum stefnda kostnað. Þá hafi þær teikningar og hönnunargögn sem stefnandi lét vinna aldrei nýst af hálfu stefnda eða annarra, sem síðar keyptu lóðar- og byggingarréttindin af stefnda.          Eftir að Arcus ehf. og Þorvaldur hafi gengið út úr kaupsamningum um stefnda hafi Þorvaldur krafist þess f.h. Arcusar og stefnanda að stefndi greiddi stefnanda vegna vinnu og útlagðs kostnaðar, sem stefnandi hafði staðið fyrir. Hafi Þorvaldur, f.h. Arcusar ehf. og stefnanda, nokkur kröfubréf í því skyni, eins og rakið sé í stefnu, en þar hafi í ýmsum atriðum verið farið með rangt mál af þeirra hálfu. Þá sé ekki rétt, sem fram komi í stefnu, að kröfubréfi stefnanda og Arcusar frá 7. september 2016 hafi ekki verið svarað. Bréfinu hafi verið svarað af hálfu Hlíðarfótar ehf. hinn 29. september 2016. Stefndi hafi hafnaði greiðsluskyldu og kröfum stefnanda og í kjölfarið hafi stefnandi höfðað þetta mál.         Stefndi byggi sýknukröfu sína af kröfum stefnanda á því að enginn verksamningur hafi komist á milli stefnanda sem verktaka og stefnda sem verkkaupa, hvorki skriflegur né munnlegur, um þá vinnu og þann kostnað sem stefnandi hafi stofnað til vegna D-reits Hlíðarendareits og stefnandi krefji stefnda nú um greiðslu á. Þá byggi stefndi á því að umkrafin vinna og kostnaður hafi aldrei verið samþykkt á stjórnarfundum eða á öðrum vettvangi stefnda þannig að bindandi væri fyrir stefnda.         Stefnandi geri þá kröfu að stefndi greiði honum samtals 20.680.704 kr. vegna útlagðs kostnaðar til Alark arkitekta ehf. á haustmánuðum 2015. Stefndi hafni því að honum beri að greiða þennan kostnað. Stefndi byggi á því að hvorki hafi samningar milli hans og stefnanda verið gerðir né að samþykki stefnda hafi legið fyrir vegna umkrafinnar vinnu arkitektastofunnar, sem ráðist var í fyrir tilstuðlan stefnanda og Þorvaldar, og hafi falist í breytingum á áðurgerðum teikningum fyrir D-reit.         Líkt og fram komi í tilvísuðum kaupsamningi í stefnu, sbr. gr. 1.6, hafi legið fyrir samþykktar byggingarnefndarteikningar Alark arkitekta ehf. þegar kaupsamningurinn var gerður og arkitektastofan þegar hafið vinnu við verkteikningar. Þá komi fram í greininni að Hlíðarfótur ehf. og Arcus ehf. hafi ætlað sér í gegnum sameiginlegt eignarhald á stefnda að leitast við að semja við Alark arkitekta ehf. um áframhaldandi hönnun verksins. Ekkert hafi hins vegar rætt um að breyta ætti fyrirliggjandi teikningum og minnka bílakjallara, sem stefnandi hafi hins vegar staðið fyrir að væri gert. Af framlögðum dómskjölum varðandi vinnu Alark arkitekta ehf., sbr. dskj. nr. 17, 21 og 23, megi glögglega sjá að vinna arkitektastofunnar á haustmánuðum 2015 hafi snúist um viðamiklar breytingar á áðurgerðum teikningum að beiðni stefnanda og Þorvaldar. Af fundargerðum á dskj. nr. 23 megi einnig sjá að stjórnarmaður stefnda, Brynjar Harðarson, eða aðrir fulltrúar Hlíðarfótar ehf. eða Valsmanna hf. hafi ekki setið neina af þeim fundum sem haldnir voru með arkitektastofunni og öðrum aðilum. Megi því vera ljóst að hvorki Brynjar, sem stjórnarmaður í stefnda, eða aðrir forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. og Valsmanna hf., hafi verið upplýstir eða meðvitaðir um þær breytingar sem stefnandi hafi staðið fyrir að væru gerðar, hvað þá að þeir hafi samþykkt slíkar breytingar. Óhjákvæmilegt sé að telja að Þorvaldur og stefnandi hafi talið þessa vinnu alfarið á sína ábyrgð og ekki koma stjórnarmanni stefnda við, þar sem eignarhald Hlíðarfótar ehf. í verkefninu ætti aðeins að vera tímabundið og stefndi yrði innan skamms alfarið í eigu Arcusar ehf.         Stefndi byggi á því að stefnandi hafi á eigin ábyrgð látið gera breytingar á þegar gerðum teikningum fyrir D-reit með því að leita ekki samþykkis stefnda eða Hlíðarfótar ehf. fyrir slíkri vinnu. Stefnandi, sem reyndur verktaki, hafi mátt vita að ræða þyrfti slíkar breytingar og samþykkja sérstaklega áður en farið yrði í þær. Stefnandi verði því að bera þann kostnað sem af þeirri vinnu hlaust. Systurfélag stefnanda, Arcus ehf., hafi ákveðið að ganga út úr kaupsamningum um stefnda, sem gerðir höfðu verið við Hlíðarfót ehf. Ljóst megi vera að stefnandi og Þorvaldur hafi ekki einhliða getað ráðist í umræddar breytingar með tilheyrandi kostnaði og gengið svo út frá því að stefndi myndi greiða fyrir þær breytingar ef og þá eftir að systurfélag stefnanda og Þorvaldur hættu við kaupin á stefnda. Sú vinna sem stefnandi hafi staðið fyrir hafi hvorki nýst stefnda að neinu leyti né síðari kaupendum lóðar- og byggingarréttindanna á D-reit Hlíðarendareits. Breytingarnar hafi í grundvallaratriðum verið andstæðar hugmyndum forsvarsmanna stefnda og Hlíðarfótar ehf. um verkefnið, enda hafi þær teikningar sem fylgdu með í kaupunum til Arcusar endurspeglað hugmyndir og skoðanir þeirra á því hvernig þeir teldu verkefnið hagkvæmast og hagfelldast í uppbyggingu og markaðssetningu.         Samkvæmt öllu framangreindu beri að sýkna stefnda af kröfu stefnanda um greiðslu vegna útlagðs kostnaðar til Alark arkitekta ehf. á haustmánuðum 2015, samtals að fjárhæð 20.680.704 kr.         Stefnandi geri kröfu um að stefndi greiði honum samtals 11.443.074 kr. vegna útlagðs kostnaðar til Mannvits ehf., Eflu ehf., Grettisafls ehf., ATR Verks ehf. og Málflutningsstofu Reykjavíkur ehf. á haustmánuðum 2015. Stefndi hafni því að honum beri að greiða þennan kostnað. Stefndi byggi á því að hvorki hafi verið gerðir samningar milli hans og stefnanda um þessa vinnu né að samþykki stefnda fyrir vinnu þessara aðila hafi legið fyrir þegar stefnandi stofnaði til þessa kostnaðar.         Áður en Arcus og Þorvaldur að verkinu við D-reit hafi Valsmenn samið við VEB ehf. um verkfræðiþætti verksins. Þorvaldur hafi hins vegar kostið að nýta þá stofu ekki fyrir verkið og samið í staðinn, í gegnum stefnanda, við Mannvit ehf. og Eflu ehf. Stefnandi hafi tekið einhliða ákvörðun um að leita til þessara aðila og stofna til samninga við þá um hönnunar- og verkfræðiþjónustu, án vitneskju Brynjars, stjórnarmanns stefnda, og annarra forsvarsmanna Hlíðarfótar. Slíkt samráðsleysi sé auðvitað mjög óeðlilegt þar sem þegar hafi verið búið að finna aðila fyrir verkfræðiþætti verksins. Af reikningum, samningum og samskiptum við Mannvit ehf. og Eflu ehf. megi sjá, sbr. einkum dskj. nr. 19, 22 og 25, að verk þessara aðila hafi einkum verið unnið út frá breyttum teikningum Alark arkitekta ehf. Hið sama eigi við um vinnu ATR Verks ehf. og Grettisafls ehf., sbr. dskj. nr. 20. Vinna allra þessara aðila hafi aldrei nýst stefnda eða síðari kaupendum að lóðar- og byggingarréttindum við D-reit eins og áður segi. Hvað varði lögfræðiþjónustu, sem stefnandi hafi sótt sér, þá verði hann að bera slíkan kostnað sjálfur, enda alfarið hans ákvörðun að leita slíkrar þjónustu. Stefnandi hafi borið áhættuna af því að stofna til framangreindrar vinnu án samþykkis stefnda og verði að bera þann kostnað sem af þeirri vinnu hlaust. Beri því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda að því er varðar útlagðan kostnað til framangreindra aðila, samtals að fjárhæð 11.443.074 kr.         Stefndi mótmæli þeirri staðhæfingu stefnanda að það liggi skýrt fyrir í framlögðum gögnum að stefnandi hafi stofnað til framangreinds hönnunar- og verkfræðikostnaðar, að fjárhæð 32.123.778 kr., með vitund og vilja stefnda. Stefnandi hafi ekki lagt fram neina samninga eða önnur gögn sem sýni fram á að stefndi hafi skuldbundið sig til að greiða þennan kostnað, enda hafi stefndi aldrei skuldbundið sig til þess. Með þeim breytingum, sem stefnandi hafi gert á fyrirliggjandi teikningum hafi ekki einvörðungu hugmyndafræði verkefnisins og hönnun verið kollvarpað, heldur einnig verkfræðilegum forsendum þess, þar sem gerðar hafi verið grundvallarbreytingar á burðarvirki bílakjallara byggingarinnar og öllu fyrirkomulagi hans. Á engum tíma hafi þessar umfangsmiklu breytingar verið ræddar eða kynntar stjórnarmanni stefnda eða öðrum forsvarsmönnum Hlíðarfótar ehf. og Valsmanna hf. Staðreyndin sé sú, að Þorvaldur hafi hagað sér líkt og Arcus ehf. hefði þegar eignast stefnda þegar stefnandi stofnaði til framangreinds kostnaðar og taldi sig ekki þurfa að bera neinar ákvarðanir undir Brynjar, stjórnarmann stefnda, eða aðra forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. Þorvaldi hafi hins vegar mátt vera ljóst að það þyrfti hann að sjálfsögðu að gera teldi hann ríkja einhvers konar samábyrgð um þessar breytingar. Umrædd vinna hafi ekki farið fram í þágu stefnda en breyttar teikningar og önnur vinna í þá veru hafa aldrei verið nýtt af stefnda. Sú vinna, sem stefnandi hafi staðið fyrir, hafi hins vegar haft í för með sér kostnað fyrir stefnda og móðurfélög stefnda, sbr. það sem áður sé rakið. Stefnandi krefji stefnda um greiðslu vegna útlagðs kostnaðar til framangreindra aðila á vormánuðum 2016, samtals að fjárhæð1.072.225 kr. Stefnandi vísi til sömu röksemda og raktar sé hér að framan, sem varði útlagðan kostnað á haustmánuðum 2015. Stefndi hafni því að honum beri að greiða stefnanda framangreinda fjárhæð. Stefndi vísi til og byggi á sömu málsástæðum og röksemdum og hér að framan um það að stefnda sé ekki skylt að greiða stefnanda vegna útlagðs kostnaðar stefnanda á vormánuðum 2016 en stefndi hafi aldrei samþykkt að stefnandi legði út í þennan kostnað. Til viðbótar við fyrri röksemdir sé einnig bent á að Arcus ehf., systurfélag stefnanda, hafi sent Hlíðarfæti bréf hinn 15. desember 2015 þar sem hafi komið fram að félagið, og þar með stefnandi, myndi ekki taka þátt í frekari framkvæmdum né leggja út fyrir frekari kostnaði fyrr en Hlíðarfótur ehf. hefði undirgengist tiltekin skilyrði, sem sett hafi verið í bréfinu. Hlíðarfótur hafi ekki gengist undir þau skilyrði. Þrátt fyrir fyrri staðhæfingu í framangreindu bréfi um að svo yrði ekki gert hafi stefnandi haldið áfram að vinna með og stofna til samninga við framangreinda aðila á vormánuðum 2016. Stefndi hafi ekkert komið að þeirri vinnu og aldrei samþykkti þá vinnu. Verði stefnandi því að bera framangreindan kostnað sjálfur. Beri því að sýkna stefnda af greiðslukröfu stefnanda að fjárhæð 1.072.225 kr.         Stefnandi geri kröfu um að stefndi greiði honum 14,5% álag að fjárhæð 4.643.681 króna vegna greiðslu til hönnuða á haustmánuðum 2015 og að fjárhæð 156.854 kr. vegna greiðslu til hönnuða á vormánuðum 2016. Um þetta vísi stefnandi til 2. mgr. 4. gr. óundirritaðs verksamnings á dskj. nr. 8. Stefndi mótmæli því að hann og stefnandi hafi komið sér saman um að stefnandi myndi reikna 14,5% álag ofan á allan raunkostnað vegna vinnu hönnuða, sem félli til vegna fyrirhugaðs verks, líkt og haldið sé fram í stefnu. Stefndi byggi á því að samningur um framangreint álag hafi aldrei verið gerður milli aðila, hvorki skriflegur né munnlegur. Eins og áður greini, og komið hafi fram í munnlegum málflutningi um frávísunarkröfu stefnda, þá hafi framangreindur óundirritaður samningur á dskj. nr. 8 aldrei verið gerður milli stefnanda og stefnda. Þá hafi stefnandi raunar einnig viðurkennt að skjal þetta hafi aldrei farið á milli aðila. Þessi kröfuliður stefnanda sé því algerlega úr lausu lofti gripinn. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann og stefndi hafi samið um framangreint álag. Beri því að sýkna stefnda af framangreindri kröfu stefnanda.       Stefnandi geri kröfu um að stefndi greiði stefnanda 7.890.120 kr. fyrir vinnu tæknimanna vegna fyrirhugaðs verks á D-reit. Stefndi hafni því að honum beri að greiða framangreinda fjárhæð vegna vinnu starfsmanna stefnanda. Í fyrsta lagi byggi stefndi á því að ekkert samkomulag hafi verið gert um framangreinda vinnu starfsmanna stefnanda. Í öðru lagi þá hafi engar vinnuskýrslur verið lagðar fram um vinnu umræddra starfsmanna. Í þriðja lagi þá hafi hvorki tímaskýrslur né tilgreindur tímafjöldi, sem sagður er hafa farið í verkið, nokkurn tíma verið samþykkt af hálfu stefnda, en það sé t.d. engan veginn mögulegt fyrir stefnda að átta sig á hvort hinn ætlaði tímafjöldi megi teljast eðlilegur í ljósi þeirrar vinnu sem stefnandi haldi fram að hafi verið unnin. Í fjórða lagi þá hafi stefnandi og Þorvaldur staðið fyrir breytingum á áðurgerðum teikningum fyrir reitinn, sem stefndi samþykkti aldrei. Sú mælingarvinna eða önnur vinna sem starfsmenn stefnanda hafi staðið fyrir hafi því ekki nýst stefnda, eða a.m.k. sé engan veginn hægt að sjá það af lýsingu stefnanda í stefnu hvort og þá hvaða vinna tæknimanna hafi varðað þær teikningar sem þegar hafi legið fyrir. Til viðbótar við framangreint þurfi einnig að hafa í huga að sú leið sem stefnandi hafi ákveðið að fara við vinnu á reitnum hafi ekki verið sú hagkvæmasta. Stefnandi hafi sem dæmi kosið að nota mun meira magn af yfirborðsfyllingu (grús) á reitinn en gert hafi verið á öðrum reitum á Hlíðarendareit. Á öðrum reitum hafi verið notað mun meira magn af svokölluðu undirfyllingarefni, sem sé mun ódýrara og hafi jafnvel fengist frítt frá öðrum verktökum, sem hafi þurft að losa sig við slíkt efni. Sú leið sem stefnandi hafi valið við vinnu á reitnum hafi því valdið stefnda og móðurfélögum auknum kostnaði.         Stefndi mótmælir því sérstaklega að honum beri að greiða stefnanda fyrir setu Arnar Tryggva Johnsen á vikulegum samráðs- og verkfundum um Hlíðarendareit, annars vegar frá september til desember 2015 og hins vegar frá janúar til mars 2016. Á þessum fundum hafi gatnagerðarframkvæmdir og aðrar sameiginlegar framkvæmdir á Hlíðarendareit verið ræddar en ekki atriði í tengslum við framkvæmdir á einstökum reitum að öðru leyti en því sem hafi snúið að sameiginlegum málefnum, svo sem aðkomu að svæðum og lagnamálum. Þá hafi Brynjar, stjórnarmaður stefnda, einnig setið þessa fundi og enn fleiri fundi en Örn, án þess að fá nokkuð greitt fyrir þá vinnu, en ekki hafi verð gert ráð fyrir að greitt yrði fyrir hana sérstaklega. Samkvæmt öllu framangreindu beri að sýkna stefnda af kröfu stefnanda um greiðslu kostnaðar vegna ætlaðrar vinnu starfsmanna stefnanda samkvæmt þessum kröfulið.          Stefnandi geri kröfu um að stefndi greiði svokallaðan skrifstofu- og fjármögnunarkostnað stefnanda, sem stefnandi segi útlagðan kostnað vegna byggingarstjóratryggingar, ábyrgðartrygginga verktaka, umsýslukostnaðar á skrifstofu og aðkeyptrar sérfræði- og lögfræðiráðgjafar, samtals að fjárhæð 3.766.19 kr. Stefndi hafni þessum kröfulið alfarið. Stefndi byggi á því að hvorki samningar né samkomulag hafi komist á milli aðila um að stefnda bæri að greiða ætlaðan framangreindan kostnað. Þá hafi stefnandi ekki sannað að hann hafi lagt út fyrir framangreindum kostnaði, en hvorki reikningar né önnur gögn liggi fyrir um þennan ætlaða kostnað stefnanda. Þar að auki sé kostnaður þessi í engu sundurliðaður og því ómögulegt að sjá hver skipting hans sé milli mismunandi liða. Stefndi viti heldur ekki til þess að neinar tryggingar hafi verið lagðar fram af hálfu stefnanda eða annarra aðila vegna vinnu stefnanda. Stefnandi hafi hvorki sýnt fram á að lagt hafi verið út fyrir framangreindum kostnaði né að stefnda beri að greiða hann. Beri því að sýkna stefnda af kröfu stefnanda að því er varði þennan kröfulið.     Stefndi byggi á því að stefnandi hafi hvorki sýnt fram á að komist hafi á skriflegur né munnlegur samningur milli hans og stefnda um hina umkröfðu vinnu og kostnað. Þá hafi stefnandi ekki sýnt fram á hvað hafi falist í meintum munnlegum samningi aðila, sem hann hafi haldið fram að hefði komist á milli aðila um vinnu á D-reit. Raunar sé algerlega óljóst hvað stefnandi vilji meina að aðilar hafi samið um. Stefnandi beri hins vegar sönnunarbyrðina um framangreint. Staðreyndin sé sú að stefnandi eða nánar tiltekið fyrirsvarsmaður stefnanda, hafi tekið einhliða ákvarðanir um ýmsa vinnu fyrir D-reit án þess að bera ákvarðanir sínar undir stefnda eða Hlíðarfót, sem helsta eiganda stefnda. Engir stjórnarfundir hafi verið haldnir á vegum stefnda þar sem teknar hafi verið ákvarðanir um hina umkröfðu vinnu, sem hefði hins vegar verið nauðsynlegt að gera þar sem um mikils háttar ákvarðanir hafi verið að ræða. Þetta hafi stefnanda, sem margreyndum verktaka og sérfróðum á sviði verksamningsgerðar, átt að vera ljóst. Háttsemi stefnanda hafi heldur ekki verið í neinu samræmi við fyrirætlanir Arcusar ehf. og Hlíðarfótar ehf. um samráð vegna þeirrar vinnu sem fara hafi átt í fyrir reitinn. Brynjar, stjórnarmaður stefnda, og aðrir forsvarsmenn Hlíðarfótar og Valsmanna hafi engan veginn verið meðvitaðir um umfang þeirrar vinnu sem stefnandi hafi ráðist í, og sá kostnaður sem stefnandi hafi stofnaði til hafi engan veginn verið fyrirsjáanlegur. Með vísan til þessa og alls framangreinds sé sýknukrafa stefnda áréttuð.         Stefndi mótmæli kröfu stefnanda um dráttarvexti eins og hún er sett fram í stefnu. Stefndi hafni því að honum beri að greiða dráttarvexti af 48.377.461 krónu frá 31. janúar 2016 til 19. janúar 2017. Verði fallist á kröfur stefnanda byggi stefndi aðallega á því að honum beri eingöngu að greiða dráttarvexti af fjárhæðinni frá þeim degi þegar dómsmál var höfðað, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Til vara byggi stefndi á því, ef fallist verður á dómkröfur stefnanda, að honum beri eingöngu að greiða dráttarvexti af 48.377.461 krónu frá 18. maí 2016, þegar liðinn var mánuður frá því að stefnandi krafði stefnda sannanlega um greiðslu með því að senda reikning hinn 18. apríl 2016 í tölvupósti, til 19. janúar 2017, en að öðru leyti frá þeim degi til greiðsludags.         Um lagarök vísi stefndi m.a. til meginreglu samningaréttar um stofnun samninga, meginreglu kröfuréttar um efndir fjárskuldbindinga, IX. kafla laga um einkahlutafélög nr. 138/1994 og reglna félagaréttar um heimildir til skuldbindinga félags. Um málskostnað sé vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. einkum 129. og 130. gr. laganna. V. Niðurstaða         Stefnandi byggir í stefnu kröfur sínar á því að komist hafi á verksamningur milli hans sem verktaka og stefnda sem verkkaupa og lagði hann samninginn fram óundirritaðan með stefnu. Stefndi byggir á því að enginn verksamningur hafi komist á milli aðila, hvorki skriflegur né munnlegur. Verksamningsdrögin eru óundirrituð en með fyrirsögninni „Verksamningur milli Landhlíðar ehf. og ÞG Verktaka, Hlíðarendi D reitur“. Í framangreindum dómi Hæstaréttar nr. 347/2017 segir að með stefnu í málinu hafi stefnandi lagt fram óundirritaðan verksamning, sem hann kvað aðila þó ekki hafa samþykkt. Þá kemur fram í dómi Hæstaréttar að við flutning um frávísunarkröfu í málinu hafi Landhlíð ehf. lýst því yfir að verksamningurinn væri ekki í gildi og óskuldbindandi milli aðila. Vefengdu því báðir aðilar að verksamningurinn væri skuldbindandi fyrir þá. Væri því ekki fyrir að fara í málinu gildum gerðarsamningi þar sem aðilar afsöluðu sér meðferð almennra dómstóla um þann ágreining. Hæstiréttur hafnaði frávísun af þessum sökum. Í máli þessu verður því að leggja til grundvallar atvikalýsingu og niðurstöðu í dómi Hæstaréttar um að framangreind verksamningsdrög séu ekki skuldbindandi fyrir aðila, sbr. 116. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991.         Í hluthafasamkomulagi aðila um stefnda, dags. 23. september 2015, segir í grein 5.5 að allar ákvarðanir, sem tengist rekstri og starfsemi félagsins, skuli teknar samhljóða af báðum stjórnarmönnum. Komi til þess að ekki náist samstaða á milli stjórnarmanna félagsins við afgreiðslu einstakra mála skuli hvorum stjórnarmanni um sig heimilt að krefjast þess að málinu verði vísað til hluthafafundar. Eins og rakið hefur verið var tilgangur þessa hluthafasamkomulags að ramma inn samstarf samningsaðila um uppbyggingu á lóðinni Hlíðarenda 1–7 í Reykjavík og var stefnda þannig ætlað að vera samstarfsvettvangur Arcusar ehf. og Hlíðarfótar ehf.         Eins og rakið hefur verið fór vinna við gatnagerð á Hlíðarendareit í gang í framhaldi af samningum í september 2015 eftir að fengist hafði graftarleyfi hjá Reykjavíkurborg fyrir D-reit án þess að gatnagerðargjöld yrðu greidd strax. Þessar framkvæmdir voru upphaflega greiddar af Reykjavíkurborg. Valsmenn ehf. endurgreiddu síðan borginni þennan kostnað en stefnandi og Arcus ehf. lögðu ekki fram fé til þessara framkvæmda.         Varðandi breytingar á framkvæmdum á D-reit þá byggir stefndi á því að ákvarðanir um þær hafi verið teknar einhliða af hálfu Þorvaldar Gissurarsonar án samráðs við Brynjar, stjórnarmann í stefnda, eða aðra forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. eða Valsmanna hf. Þá hafi ákvarðanir um þessar breytingar og samningar þær varðandi aldrei verið teknar á stjórnarfundum í stefnda. Óumdeilt er í málinu að ákvarðanir um framangreint voru ekki teknar formlega á stjórnarfundum í stefnda, eins og þó var mælt fyrir um í hluthafasamkomulaginu.          Varðandi kröfu um útlagðan kostnað vegna vinnu Alark arkitekta ehf., samtals að fjárhæð 20.680.704 kr., þá byggir stefndi á því að fyrirsvarsmaður stefnda hafi vitað að Þorvaldur hefði verið í viðræðum við Alark arkitekta ehf. þar sem félagið hefði unnið þær samþykktu byggingarnefndarteikningar sem lágu fyrir við kaupsamninginn og leitast hafi átt við að fá félagið til áframhaldandi hönnunar verksins. Hann hafi síðan ekki séð þá samninga sem stefnandi hafi gert við Alark arkitekta, dagsetta 13. október og 27. október 2015, sem liggja fyrir í málinu, fyrr en dómsmál þetta fór af stað. Aldrei hafi hins vegar verið rætt um að breyta ætti fyrirliggjandi teikningum og minnka bílakjallara, sem stefnandi hafi einhliða á nokkurs samráðs staðið fyrir að gert yrði.          Þorvaldur Gissurarson gaf aðilaskýrslu við aðalmeðferð. Hann kvað umræddar breytingar hafa komið fram hjá sér við upphaf verks og kvaðst hafa litið svo á að heimilt væri að fara í þessar breytingar. Brynjar Harðarson hafi verið á annarri skoðun en hann en ekki gert sérstakan ágreining. Í þessu sambandi vísaði Þorvaldur til tölvuskeytis þann 18. ágúst 2015 frá Brynjari til sín og Valsmanna hf., en þar segir að búið sé að fara í gegnum teikningar og Alark-menn hafi lagt fram góðar tillögur eftir hans hugmyndum og breytingar á bílakjöllurum muni ekki hafa áhrif á stöðuna og vilja þeirra til að taka aftur við verkefninu fari svo að ríkið hlutist til um framgöngu málsins. Hann kvaðst ekki hafa  skilið þetta öðru vísi en svo að Brynjar hefði verið sáttur við þessar breytingar.         Brynjar Harðarson gaf skýrslu við aðalmeðferð og kvað aðspurður um framangreint tölvuskeyti að Þorvaldur hefði á sínum tíma verið að spyrja af hverju bílakjallarinn væri með þeim hætti, sem sýndur var á byggingarnefndarteikningum. Hann hafi rætt tæknilegar breytingar, m.a. vegna halla í landinu, en ekkert hafi verið rætt um þær umfangsmiklu breytingar sem síðar komu til. Hann kvað hið sama eiga við varðandi tölvuskeyti frá Þorvaldi 13. ágúst 2015. Það skeyti hafi varðað útveggi. Brynjar kvað Þorvald ekkert samráð hafa haft við sig og kvaðst ítrekað hafa sent boð á Þorvald um að vera í tíðara sambandi við sig. Varðandi samráðsfundi þá kvað hann breytingar á bílakjallara aldrei hafa verið á dagskrá þar, enda þar eingöngu ræddar rætt um vegagerð, veitur og grunnvatnslagnir. Stefndi hafnar því að honum hafi mátt vera ljóst hvaða framkvæmdir voru í gangi á svæðinu. Varðandi tölvusamskipti, sbr. dskj. nr. 24, þar sem rætt er um ÞG fjármagni framkvæmdir eigi hann við Þorvald Gissurarson en ekki ÞG verk ehf.          Brynjar kvaðst ekki hafa áttað sig á hversu viðamiklar breytingar Þorvaldur hefði gert á bílakjallaranum fyrr en í lokin. Þessar breytingar hafi haft mikinn kostnaðarauka í för með sér fyrir stefnda, bílakjallarinn hafi verið færður í fyrra horf og uppfylling fjarlægð með miklum tilkostnaði fyrir stefnda. Framkvæmdir stefnanda hafi ekki nýst nýjum kaupanda, heldur hafi hann byggt að mestu á upphaflegum byggingarnefndarteikningum sem legið hefðu fyrir áður en gengið var til samninga á sínum tíma.                 Örn Tryggvi Johnsen, rekstarstjóri ÞG verktaka ehf., gaf vitnaskýrslu við aðalmeðferð. Hann kvaðst hafa setið í samráðshóp vegna verksins. Brynjar teldi að Brynjar hafi vitað um breytingar á bílakjallara og talið að verið væri gera vitleysu. Vitnið kvaðst ekki vita hvort Brynjar hefði viljað láta stöðva breytingarnar. Vitnið kvað hafa verið gert ráð fyrir því að þeir yfirtækju félagið og stefnandi því ráðið ferðinni og verið með byggingarstjórann í verkinu.          Dómurinn telur að vegna þessa sérstaka ákvæðis í gr. 8.1 í kaupsamningnum frá 23. september 2015, um 90% hlut í stefnda, þar sem segir að aðilar séu sammála um að kaupandi skuli fram að afhendingardegi hafa rétt til þess að falla bótalaust frá kaupum þeim sem lýst er í samningnum í samræmi við það sem fram komi í greinum 8.2 og 8.3, verði að gera þá kröfu til Þorvaldar Gissurarsonar, fyrirsvarsmanns stefnanda, að hann sýni fram á að fullt samráð hafi verið haft við Brynjar Harðarson, stjórnarmann í Landhlíð ehf. og fyrirsvarsmann Valsmanna hf., varðandi framkvæmdir og samninga og ákvarðanir teknar sameiginlega og í samræmi við óumdeilt hluthafasamkomulag Honum mátti, sem þrautreyndum aðila á þessu sviði, mátt vera ljóst að ef stefnandi nýtti sér ákvæði í gr. 8.1 í kaupsamningi, þá kynna hann að sitja uppi með kostnað af framkvæmdum og samningum sem hann hefði ráðist í einhliða án þess að fyrir lægi formlegt samþykki stefnda eða fyrirsvarsmanna Hlíðarfótar ehf. Það liggur fyrir að ákvarðanir um framkvæmdir og samninga, sem stefnandi gerði, voru ekki teknar á stjórnarfundum í samræmi við hluthafasamkomulag milli Arcusar ehf. og Hlíðarfótar ehf. og stefnda Landhlíðar ehf. Þar segir í grein 5.5, eins og að framan er rakið, að allar ákvarðanir, sem tengjast rekstri og starfsemi félagsins, skuli teknar samhljóða af báðum stjórnarmönnum.   Stefnanda hefur ekki með öðrum hætti tekist að færa sönnur á að að aðilar hafi komið sér saman um að fyrirkomulag framkvæmda skyldi vera í formi stýriverktöku og að stefnandi myndi semja um og hafa umsjón með gerð allra hönnunargagna. Stefnandi virðist hafa gert þá samninga og lagt í þann kostnað sem hann krefur stefnda um greiðslu á á grundvelli þess að svo hafi verið. Þá verður ekki séð að framkvæmdum hafi verið hagað í samræmi við það samráð, sem stefnt var að í upphafi. Það má ráða af því hve Þorvaldur, fyrirsvarsmaður stefnanda, hafði lítið samband og samráð við Brynjar Harðarson, hinn stjórnarmanninn í stefnda og fyrirsvarsmann Hlíðarfótar ehf., að hann hafi litið svo á að hann réði ferðinni þar sem hann yrði síðar skv. kaupsamningum eini eigandi stefnda. Þetta á sér jafnframt stoð í framburði vitnisins Arnar Tryggva Johnsen, rekstrarstjóra ÞG verktaka ehf., í vitnaskýrslu við aðalmeðferð. Vitnið kvað hafa verið gert ráð fyrir því að þeir yfirtækju félagið og stefnandi hefði því ráðið ferðinni og verið með byggingarstjórann í verkinu. Í skýrslu Brynjars kom fram að stefnandi hefði litið svo á að ekkert samráð þyrfti að hafa þar sem Þorvaldur hafi litið svo á að hann ætti Landhlíð ehf. 100% og flestir talið að svo myndi verða.          Í málinu liggja fyrir fundargerðir funda hjá Alark arkitektum ehf. vegna arkitekta- og verkhönnunar. Fram kemur að þar hafi setið fundi, auk starfsmanna Alark arkitekta ehf., Þorvaldur Gissurarson frá stefnanda, fulltrúar Mannvits ehf. og Eflu ehf. Brynjar Harðarson var ekki á þessum fundum og enginn frá Hlíðarfæti ehf. eða Valsmönnum hf. Telja verður að stefnandi hafi því á eigin ábyrgð látið gera breytingar á þegar gerðum teikningum fyrir D-reit án þess að leita samþykkis stefnda eða Hlíðarfótar ehf. fyrir þessari vinnu. Hið sama á við um samninga stefnanda við Mannvit ehf., Eflu ehf., Grettisafl ehf., ATR verk ehf. og Málflutningsstofu Reykjavíkur ehf., sbr. kröfuliði 1–9 í stefnu. Stefnandi hefur hvorki sýnt fram á að gerðir hafi verið samningar milli hans og stefnda um þessa vinnu né að samþykki stefnda fyrir vinnu þessara aðila hafi legið fyrir þegar stefnandi stofnaði til þessa kostnaðar. Það kom fram hjá stefnda að áður en Arcus ehf. og Þorvaldur hafi komið að verkinu við D-reit hafi Valsmenn hf. verið búnir að semja við VEB ehf. um verkfræðiþætti verksins. Breytingar hvað þetta varðaði hafi Þorvaldur ákveðið einhliða og án samráðs og vitneskju Brynjars, stjórnarmanns stefnda. Þá kemur fram í gögnum málsins að verk þessara aðila hafi einkum verið unnið út frá breyttum teikningum Alark arkitekta ehf. Því ber að sýkna stefnda að þessum kröfum stefnanda.         Í kröfuliðum 10–16 krefst stefnandi greiðslu útlagðs kostnaðar vegna vinnu Alark arkitekta ehf., Mannvits ehf., Eflu ehf., Grettisafls ehf., ATR verks ehf. og Sjónhags ehf.  Stefndi hafnar greiðslu þessa kostnaðar og vísar til sömu raka og varðandi útlagðan kostnað á haustmánuðum. Stefndi hafi aldrei samþykkt að stefnandi legði út í þennan kostnað. Þá komi fram í bréfi Arcusar ehf., systurfélags stefnanda, frá 15. desember 2015 að vísað hafi verið til þess að fyrir lægju bréf og af efni þeirra hafi verið ljóst að ekki gæti orðið af fyrirhuguðum framkvæmdum og uppbyggingu lóðarinnar að Hlíðarenda 1–7 með þeim hætti og innan þeirra tímamarka sem stefnt hafi verið að. Þar kom fram að félagið myndi hvorki taka þátt í frekari framkvæmdum né leggja út fyrir frekari kostnaði fyrr en Hlíðarfótur ehf. hefði undirgengist tiltekin skilyrði sem sett voru í bréfinu. Hlíðarfótur gekkst ekki undir þau skilyrði. Stefnandi hélt áfram með og stofnaði til samninga við þá aðila sem tilteknir eru í kröfuliðum 10–16 þrátt fyrir þetta. Stefnanda hefur hefur ekki tekist sönnun á því að stefndi hafi samþykkt vinnu þessara aðila. Stefnandi verður því sjálfur að bera þennan kostnað og því ber að sýkna stefnda af þessum kröfum stefnanda.         Stefnandi byggir kröfu um álag vegna hönnunar- og verkfræðikostnaðar, sbr. kröfuliði 17 og 18, 14,5% álag á raunkostnað vegna vinnu hönnuða, á verksamningi aðila, dskj. 8, bls. 4. Þessi samningsdrög hafa ekkert gildi með vísan til þess sem áður er rakið og hefur stefnanda ekki með öðrum hætti tekist að færa sönnur á að þetta hafi verið umsamið milli aðila gegn mótmælum stefnda.         Þá er kröfulið 19 mótmælt af hálfu stefnda. Útlagður kostnaður sé ósundurliðaður og án allra fylgiskjala. Sama eigi við um kröfulið 20, kröfu vegna skrifstofu- og fjármögnunarkostnaðar. Stefnandi hefur ekki fært sönnur á að stefndi hafi samþykkt þennan kostnað og ekki liggja fyrir í málinu reikningar þeir, sem greiddir eiga að hafa verið. Samkvæmt því sem rakið hefur verið verður ekki fallist á kröfur stefnanda skv. þessum liðum.         Stefnandi byggir kröfur sínar í stefnu á óundirrituðum verksamningi milli sín og stefnda. Eins og fram kemur í niðurstöðum Hæstaréttar í dómi nr. 347/2017 vefengdu báðir aðilar að verksamningurinn væri skuldbindandi fyrir þá. Þá verður að telja óumdeilt í málinu að ákvarðanir um framkvæmdir, samninga og greiðslur kostnaðar af hálfu stefnanda hafi ekki verið teknar á stjórnarfundum stefnda.. Þá verður ekki talið að stefnandi hafi fært sönnur á eða skýrt hvað hafi falist í ætluðum munnlegum samningi aðila um D-reit eða að stefndi eða Hlíðarfótur ehf. hafi samþykkt framkvæmdir og samninga sem krafið er greiðslu á í stefnu. Stefnandi ber sönnunarbyrði fyrir þessum fullyrðingum sínum en honum hefur ekki tekist sú sönnun. Samkvæmt því sem rakið hefur verið ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.         Að fenginni þessari niðurstöðu ber, með vísan til 130. gr. laga nr. 91/1991, að dæma stefnanda til að greiða stefnda málskostnað eins og nánar er kveðið á um í dómsorði.         Vegna embættisanna dómara hefur uppkvaðning dóms dregist umfram frest skv. 115. gr. laga nr. 91/1991. Aðilar eru sammála dómara um að ekki sé þörf á endurflutningi málsins.          Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð:          Stefndi, Landhlíð ehf., er sýkn af kröfum stefnanda, ÞG verktaka ehf.          Stefnandi greiði stefnda 6.000.000 króna í málskostnað.        

Mál nr. 45/2019

Kærumál Hæfi dómara

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu Á um að sérfróður meðdómsmaður viki sæti í máli Á gegn X og Y.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. október 2019, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 7. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 3. október 2019, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að Hreggviður Ingason, sérfróður meðdómsmaður, viki sæti í máli sóknaraðila gegn varnaraðilum. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa verði tekin til greina. Af hálfu varnaraðilans X eru ekki gerðar athugasemdir við hæfi áðurnefnds meðdómsmanns. Varnaraðilinn Y hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Í ákæru eru varnaraðilum gefin að sök brot í starfi þeirra hjá A hf. frá og með 1. júní 2007 til og með 26. september 2008. Fjármálaeftirlitið neytti 7. október 2008 heimildar 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í A hf., víkja stjórn bankans frá og setja yfir hann skilanefnd. Samkvæmt gögnum málsins vann hinn sérfróði meðdómsmaður fyrir slitastjórn bankans á árunum 2010 til 2015 sem forstöðumaður afleiðusafns. Af hálfu sóknaraðila hefur því ekki verið haldið fram að meðdómsmaðurinn hafi persónulegra eða fjárhagslegra hagsmuna að gæta í málinu þannig að valdi vanhæfi hans. Sóknaraðili heldur því á hinn bóginn fram að í ljósi fyrra starfs meðdómsmannsins fyrir slitastjórn A hf. megi draga óhlutdrægni hans í efa. Í gögnum málsins er ekkert sem gefur til kynna að meðdómsmaðurinn hafi komið að rannsókn á ætluðum brotum innan bankans eða haft aðra aðkomu að því máli sem hér um ræðir. Þá liggur fyrir eins og áður segir að meðdómsmaðurinn starfaði ekki fyrir bankann á þeim tíma sem ætluð brot varnaraðila eru talin hafa átt sér stað. Það eitt getur ekki leitt til vanhæfis að meðdómsmaðurinn hafi gegnt fyrrgreindu starfi hjá slitastjórn A hf. Samkvæmt framansögðu og þar sem sóknaraðili hefur ekki bent á önnur atvik eða aðstæður sem geta verið til þess fallnar að draga óhlutdrægni meðdómsmannsins með réttu í efa, sbr. g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008, verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.       Úrskurður Landsréttar Landsréttardómararnir Eiríkur Jónsson og Kristbjörg Stephensen og Hreggviður Ingason, hagfræðingur og fjármálastærðfræðingur, kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila    1          Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 28. mars 2018 í samræmi við yfirlýsingu ákærðu um áfrýjun. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 2. mars 2018 í málinu nr. S-(...)/2016. Á þessu stigi er aðeins til úrlausnar krafa ákæruvaldsins um að sérfróðum meðdómsmanni málsins í Landsrétti, Hreggviði Ingasyni sem tekið hefur sæti í málinu, verði gert að víkja sæti vegna vanhæfis.     2          Ákærðu Y og X gera ekki athugasemdir við hæfi Hreggviðs Ingasonar. Málsatvik og málsástæður aðila    3          Með tölvubréfi Landsréttar 10. september 2019 voru aðilar upplýstir um að Landsréttur hefði í hyggju að kveðja Hreggvið Ingason, hagfræðing og fjármálastærðfræðing, til setu í málinu sem sérfróðan meðdómsmann. Var aðilum veittur frestur til 16. sama mánaðar til að gera athugasemdir við framangreint og bárust athugasemdir frá sækjanda með tölvubréfi 12. sama mánaðar. Með tölvubréfi 23. sama mánaðar gerði sækjandi þá kröfu sem hér er til úrlausnar og fór munnlegur málflutningur um hana fram í þinghaldi 3. október 2019.    4          Um vanhæfi dómarans er vísað til þess af hálfu ákæruvaldsins að hann hafi starfað hjá A hf. sem forstöðumaður afleiðusafns á árunum 2010-2015 og í því starfi hafi hann meðal annars unnið náið með slitastjórn og lögfræðingum við rekstur innlendra og erlendra dómsmála. Þá hafi hann starfað sem sérfræðingur á afleiðuborði hjá B hf. árin 2006-2007. Af þessum sökum eigi hann að víkja sæti, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þá vísar ákæruvaldið til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu frá 4. júní 2019 í máli Sigurðar Einarssonar og fleiri gegn íslenska ríkinu en þar reyndi meðal annars á hvort hæstaréttardómari hefði verið vanhæfur til að sitja sem dómari í máli þar sem sonur hans hefði unnið sem lögfræðingur hjá Kaupþingi banka hf. fyrir bankahrun og síðan sem framkvæmdastjóri lögfræðisviðs slitastjórnar Kaupþings hf. árin 2008-2013. Dómstóllinn taldi að vegna stöðu sonar hæstaréttardómarans innan bankans hefði mátt draga í efa að dómurinn væri óvilhallur enda hefði sonurinn verið í ábyrgðarstöðu bæði fyrir og eftir hrun bankans. Ákæruvaldið byggir á því að með þessum dómi hafi Mannréttindadómstóll Evrópu sett ný viðmið varðandi hæfi dómara í einstökum málum hér á landi og eigi Hreggviður Ingason því að víkja sæti. Niðurstaða    5          Krafa ákæruvaldsins lýtur að því að Hreggviður Ingason, hagfræðingur og fjármálastærðfræðingur, sé með vísan til g-liðar 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 vanhæfur til að fara með málið vegna fyrri starfa sinna og beri af þeim sökum að víkja sæti í málinu.    6          Hreggviður starfaði sem forstöðumaður afleiðusafns A hf. á árunum 2010-2015. Í því starfi bar hann ábyrgð á að stýra og vinda ofan af afleiðusafni A hf. fyrir hönd slitastjórnar A. Hann sinnti jafnframt ráðgjöf við slitastjórnina fram á fyrri hluta árs 2016. Ekki verður fallist á að staða Hreggviðs hafi verið sambærileg stöðu sonar hæstaréttardómarans í fyrrnefndum dómi Mannréttindadómstóls Evrópu frá 4. júní 2019. Sonur hæstaréttardómarans var í ábyrgðarstöðu innan bankans fyrir bankahrun og síðar einn af framkvæmdastjórum slitastjórnar bankans meðan á rannsókninni stóð og meðan málið var rekið fyrir héraðsdómi. Þá sinnti hann enn ráðgjafarstörfum fyrir bankann á meðan faðir hans dæmdi málið í Hæstarétti. Auk þess hafði slitastjórnin stefnt tveimur af ákærðu í málinu til greiðslu skaðabóta vegna viðskipta sem voru meðal annars grundvöllur sakfellingar ákærðu. Slitastjórnin hafði því hagsmuni af niðurstöðu hæstaréttarmálsins en sonur hæstaréttardómarans var forstöðumaður lögfræðisviðs slitastjórnarinnar. Fyrir liggur að Hreggviður starfaði hvorki með ákærðu í máli þessu né fyrir bankann á þeim tíma sem þau brot sem ákært er fyrir í þessu máli eiga að hafa átt sér stað. Þá hætti hann störfum fyrir slitastjórn A á fyrri hluta árs 2016, hefur enga aðkomu haft að því máli sem hér er til umfjöllunar og hefur engin hagsmunatengsl við aðila málsins. Störf hans fyrir slitastjórn A valda því ekki vanhæfi hans og enn síður fyrri störf hans fyrir B banka hf.    7          Með vísan til þess sem að framan er rakið verður ekki á það fallist að fyrir hendi séu atvik eða aðstæður sem séu til þess fallnar að draga megi óhlutdrægni Hreggviðs Ingasonar með réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Er því hafnað kröfu ákæruvaldsins um að hann víki sæti í málinu. Dómsorð: Hafnað er kröfu ákæruvaldsins um að hinn sérfróði meðdómsmaður Hreggviður Ingason, hagfræðingur og fjármálastærðfræðingur, víki sæti í málinu.  

Mál nr. 44/2019

Kærumál Aðfarargerð Lögvarðir hagsmunir Frávísunarúrskurður staðfestur

M krafðist þess að G yrði með beinni aðfarargerð borin út úr nánar tiltekinni fasteign. Með úrskurði héraðsdóms var krafa M tekin til greina. Í úrskurði Landsréttar, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom fram að útburðargerðin hefði þegar farið fram. Var því talið að G hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að hinn kærði úrskurður kæmi til endurskoðunar og málinu vísað frá Landsrétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. september 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 3. september 2019 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti. Kæruheimild er í 5. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti og Landsrétti, auk málskostnaðar í héraði. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar með álagi. Með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Gerður Garðarsdóttir, greiði varnaraðila, Magnúsi Þór Indriðasyni, 500.000 krónur í kærumálskostnað. Úrskurður Landsréttar Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Hervör Þorvaldsdóttir og Ragnheiður Harðardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1  Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 20. júní 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 27. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 20. júní 2019 í málinu nr. A-37/2019 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að sóknaraðili yrði með beinni aðfarargerð borinn út úr fasteigninni að Vatnsendabletti 510 í Kópavogi, ásamt öllu því sem henni tilheyrir.  Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. 2  Sóknaraðili krefst þess að kröfum varnaraðila verði hafnað. Þá krefst hún kærumálskostnaðar. 3  Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar með álagi. Niðurstaða 4  Fyrir Landsrétt hefur verið lagt endurrit úr gerðarbók sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu þar sem fram kemur að útburðargerð hafi farið fram í samræmi við hinn kærða úrskurð 12. ágúst 2019. Samkvæmt þessu hefur sóknaraðili ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að hinn kærði úrskurður komi til endurskoðunar. Verður málinu því sjálfkrafa vísað frá Landsrétti. 5  Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af kærumáli þessu. Úrskurðarorð: Máli þessu er vísað frá Landsrétti. Kærumálskostnaður fellur niður. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness fimmtudaginn 20. júní 2019   Mál þetta, sem barst dóminum 15. mars 2019, var tekið til úrskurðar 11. júní 2019. Gerðarbeiðandi er Magnús Þór Indriðason, kt. 201252-2379, Boðaþingi 24, Kópavogi, gerðarþoli er Gerður Garðarsdóttir, kt.180373-5519, Vatnsendabletti 510, Kópavogi. Dómkröfur gerðarbeiðanda eru þær að gerðarþoli verði með beinni aðfarargerð borinn út úr fasteigninni að Vatnsendabletti 510, Kópavogi, fastanr. 222-4518, ásamt öllu sem honum tilheyrir og gerðarbeiðanda fengin umráð hennar. Jafnframt krefst gerðarbeiðandi málskostnaðar úr hendi gerðarþola með álagi auk virðisaukaskatts. Gerðarþoli krefst þess að kröfum gerðarbeiðanda verði hafnað. Þá er gerð krafa um málskostnað að skaðlausu úr hendi gerðarbeiðanda með álagi auk virðisaukaskatts. I Málsatvik eru þau að gerðarbeiðandi seldi gerðarþola fasteignina Vatnsendablett 510 í Kópavogi, fastanúmer 222-4518, þann 25. nóvember 2015, og var eignin afhent 16. febrúar 2016. Upp kom að leigutími lóðarréttinda myndi renna út 3. ágúst 2025. Gerðarþoli hafði þá greitt samtals 40.000.000 króna af kaupverðinu. Gerðarbeiðandi höfðaði mál til innheimtu eftirstöðva kaupverðs en gerðarþoli krafðist á móti riftunar kaupsamnings. Með dómi Landsréttar í máli nr. 105/2018 þann 12. október 2018 var fallist á rétt gerðarþola til að rifta kaupunum og gerðarbeiðandi jafnframt dæmdur til að endurgreiða gerðarþola 40.000.000 króna auk dráttarvaxta og málskostnaðar. Daginn eftir uppkvaðningu dómsins sendi lögmaður gerðarbeiðanda lögmanni gerðarþola tölvupóst þar sem boðað var uppgjör með þeim hætti að gerðarbeiðandi fengi að veðsetja fasteignina fyrir hluta kaupverðsins. Lögmaður gerðarþola óskaði svara um hversu háa fjárhæð gerðarbeiðandi gæti greitt. Virðist ekki hafa komið svar við þeim tölvupósti. Í tölvupósti, dags. 16. október 2018, var þess krafist af gerðarbeiðanda að gerðarþoli afhenti eignina um mánaðamótin október-nóvember 2018. Lögmaður gerðarþola svaraði þeim pósti með því að gerðarbeiðandi skyldi greiða dómkröfuna og væri að því loknu til viðræðna um annað. Með tölvupósti, dags. 22. október 2018, lýsti gerðarbeiðandi yfir rétti sínum til þess að skuldajafna leigukröfu upp í dómkröfuna og boðaði lögmaður gerðarbeiðanda til uppgjörs með þeim hætti þann 24. október 2018. Því uppgjöri var hafnað af hálfu gerðarþola. Uppgjör fjárkrafna aðila samkvæmt framangreindu hefur leitt til nokkurra dómsmála sem rekin hafa verið fyrir Héraðsdómi Reykjaness. Þann 1. febrúar 2019 var kaupsamningi aðila um fasteignina aflýst, og óumdeilt er að gerðarbeiðandi er einn þinglýstur eigandi hennar í dag. II Gerðarbeiðandi kveðst hafa endurgreitt gerðarþola 31.500.000 krónur af þeim 40.000.000 króna sem um getur. Gerðarþoli hafi hins vegar ekki aflétt veðskuldum sem hann stofnaði til og hvíli á Vatnsendabletti 510, Kópavogi, þrátt fyrir nefndar greiðslur. Þá hafi gerðarþoli ekki afhent gerðarbeiðanda fasteignina þrátt fyrir áskorun þess efnis og gerðarþoli hafi jafnframt neitað að greiða fyrir afnot fasteignarinnar, sem staðið hafa allt frá 16. febrúar 2016. Gerðarbeiðandi byggir á því að eignarréttur hans að fasteigninni sé óumdeildur og því verði gerðin ekki hindruð vegna neinna hagsmuna gerðarþola. Í því sambandi megi benda á að kaupsamningi aðila um fasteigna hafi verið aflýst þann 1. febrúar 2019. Gerðarþoli hafist nú við í fasteign gerðarbeiðanda í heimildarleysi og óþökk gerðarbeiðanda. Gerðarbeiðanda sé brýnt að fá umráð fasteignarinnar, sem hann eigi, með útburði á gerðarþola og öllu því sem honum tilheyri, enda eigi gerðarþoli ekkert tilkall til fasteignarinnar samkvæmt samningi eða lögum, hvað þá heimild til að nota fasteignina, eins og hún sé hans. Gerðarbeiðanda sé, eins og staðan sé í dag, fyrirmunað að leigja eða sýna eignina og að láta framkvæma lagfæringar á henni, þrátt fyrir að vera þinglýstur eigandi hennar. Gerðarbeiðandi bendir á að ákvæði 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför hafi verið sett til hagsbóta fyrir aðila sem hafi ótvíræðar skjallegar sannanir fyrir rétti sínum. Þannig sé því farið með gerðarbeiðanda, enda sé hann þinglýstur eigandi eignarinnar. Enginn samningur hafi verið gerður við gerðarþola sem skapi honum rétt til þess að vera í eigninni, og sé því sérstaklega mótmælt að eitthvert leigusamband hafi myndast. Gerðarþoli geti ekki haft uppi neinar efnislegar mótbárur við aðfararbeiðni þessari, og þótt gerðarþoli vísi til þess að hann eigi haldsrétt í eigninni veiti það honum ekki rétt til þess að búa í henni. Réttur gerðarþola samkvæmt haldsrétti gæti einungis veitt honum rétt til að krefjast uppboðs. Gerðarþoli hafi þannig engan rétt til að búa að Vatnsendabletti 510, Kópavogi, og því beri honum að víkja af eigninni þegar í stað eða þola það að vera borinn út. Um lagarök fyrir kröfu sinni vísar gerðarbeiðandi til 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989, sbr. 72. og 83. gr., auk 79. gr. laganna, um að það standi aðfararbeiðni ekki í vegi þótt dómsmál sé jafnframt rekið milli sömu aðila um önnur atriði er varði réttarsamband þeirra, og vörn gerðarþola byggist á. Krafa um málskostnað er byggð á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Gerðarbeiðandi krefst álags á dæmdan málskostnað. Gerðarþola hafi í málinu verið veittur mánaðarfrestur til framlagningar greinargerðar og gagna þrátt fyrir skýlausa eignarheimild gerðarbeiðanda. Gerðarþoli hafi síðan lagt fram ítarlega greinargerð og fjölda dómsskjala sem enga þýðingu hafi í málinu og séu ekki í samræmi við þau ákvæði sem um þetta gilda. Hafðar séu uppi þarflausar varnir af hálfu gerðarþola og gerðarþola megi vera það ljóst. III Gerðarþoli byggir á því að þau réttindi sem gerðarbeiðandi krefjist séu háð því skilyrði að gerðarbeiðandi skili til baka þeim greiðslum sem hann hafi tekið við vegna fasteignakaupanna. Ekki sé fyrir að fara ólögmætri hindrun gerðarþola, enda aðeins á forræði gerðarbeiðanda að virkja þau réttindi hans. Gerðarþoli eigi því rétt á því að halda að sér höndum með afhendingu fasteignarinnar þar til gerðarbeiðandi hafi efnt sína skyldu að öllu leyti. Að öðrum kosti standi gerðarþoli frammi fyrir því að verða fyrir frekara tjóni í kjölfar viðskiptanna, enda hafi hann enga burði til þess að fjárfesta í nýrri fasteign meðan óvissa sé um endanlegar heimtur úr hendi gerðarbeiðanda. Gerðarþoli vísar um nefndar heimildir til 2. málsliðar 2. mgr. 33. gr. laga um fasteignakaup nr. 40/2002 þar sem fram komi að aðila sé rétt að halda eftir sinni greiðslu þar til gagnaðilinn hafi afhent þá greiðslu sem hann hafi fengið. Í ákvæðinu komi fram gagnkvæmur haldsréttur á greiðslu, og ráðist það af atvikum og eðli máls um frumkvæði að gagnkvæmum skilum, en það frumkvæði sé samkvæmt því sem fram komi í athugasemdum með frumvarpi að nefndri lagagrein hjá gerðarbeiðanda. Á meðan gerðarbeiðandi sýni ekki það frumkvæði sé gerðarþoli ekki að aftra gerðarbeiðanda með ólögmætum hætti að neyta réttinda sinna. Ráða megi af samskiptum aðila í kjölfar dómsniðurstöðu Landsréttar að gerðarþoli hafi leitað eftir því að fá upplýsingar um hvernig greiðslutilhögun væri best fyrir gerðarbeiðanda, án þess að því hafi verið svarað af hálfu gerðarbeiðanda, eins og fram komi í framlögðum tölvupóstsamskiptum. Gerðarþoli telur langt í frá að réttindi gerðarbeiðanda séu skýr og skýlaus. Í athugasemdum með 78. gr. laga nr. 90/1989 komi fram að réttmæti kröfu gerðarbeiðanda þurfi að vera það ljós að öldungis megi jafna til að dómur hafi gengið um hana. Réttindi gerðarbeiðanda séu vart með þeim hætti þegar horft sé til þess að fyrir Héraðsdómi Reykjaness hafi verið þingfest fjögur dómsmál er varði uppgjör og skil vegna riftunarinnar. Eitt málið varði kröfu gerðarbeiðanda um að gerðarþoli greiði honum leigu. Verði gerðarþola gert með dómi að greiða leigu fyrir veru í fasteigninni njóti hann að sama skapi allra réttinda sem leigutaki, þ. á m. réttar til þess að fá lögbundinn frest til þess að bregðast við ef gerðarbeiðandi ætli ekki að leigja honum áfram. Þannig gæti gerðarbeiðandi í fyrsta lagi krafist útburðar sex mánuðum eftir að staðfest væri með dómi réttarsamband aðila, sbr. 3. tl. 1. mgr. 56. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994.  Gerðarþoli bendir á að hann hafi alltaf boðað réttar endurgreiðslur í samræmi við skyldur sínar skv. 33. gr. laga nr. 40/2002, en gerðarbeiðandi aðeins boðið ófullnægjandi greiðslur og ljóst að hann hafi ekki burði til þess að standa að uppgjöri. Um þá kröfu að gerðarbeiðanda verði gert að sæta álagi á dæmdan málskostnað vísar gerðarþoli til þess að framsetning gerðarbeiðanda um málsatvik og málsástæður séu með þeim hætti að ekki verði glögglega afmarkaður ágreiningur aðila. Gerðarþoli bendir á að sönnunarfærsla málsins hvíli að öllu leyti á honum, hún hafi verið tímafrek og umfang greinargerðar nokkurt vegna ágalla í greinargerð gerðarbeiðanda. Ljóst sé að málið sé höfðað að þarflausu og án tilefnis, og kröfur gerðarbeiðanda með öllu haldslausar. Um lagarök vísar gerðarþoli til 78. gr. laga nr. 90/1989, og til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 84. gr. aðfararlaga. Krafan um málskostnað er byggð á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, og krafan um álag á málskostnað byggist á 2. mgr. 131. gr. sömu laga. IV Í 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför kemur fram að ef manni er með ólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda, sem hann tjáir sig eiga og telur svo ljós að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum, sem aflað verður skv. 83. gr., er honum heimilt að beina til héraðsdómara beiðni um að skyldu þess efnis, sem getur í 72. eða 73. gr., verði fullnægt með aðfarargerð, þótt aðfararheimild skv. 1. gr. liggi ekki fyrir. Þótt ekki liggi fyrir í málinu gögn um þinglýstar eignarheimildir að Vatnsendabletti 510 í Kópavogi liggur fyrir dómur Landsréttar nr. 105/2018 þar sem fram kemur að kaupsamningi aðila um fasteignina hafi verið rift. Þá var því ekki andmælt af hálfu gerðarþola að kaupsamningnum hafi verið aflýst 1. febrúar 2019. Gerðarþoli hefur ekki teflt fram neinum gögnum, skv. 83. gr. laga nr. 90/1989, um að einhver óvissa sé um að gerðarbeiðandi sé einn þinglýstur eigandi eignarinnar, eða að einhver ágreiningur sé um þann beina eignarrétt vegna samninga aðila. Eru að því leyti uppfyllt skilyrði 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 um skýr og ljós eignaréttindi gerðarbeiðanda að mati dómsins. Gerðarþoli byggir hins vegar á því að hann sé ekki með ólögmætum hætti að aftra gerðarbeiðanda að neyta réttinda sinna, skv. 78. gr. aðfararlaga, enda komi fram í 33. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup, og athugasemdum í frumvarpi með því ákvæði, að gagnkvæmur haldsréttur sé á greiðslum. Á meðan gerðarbeiðandi hafi ekki frumkvæði að því að bjóða greiðslu þurfi gerðarþoli ekki að afhenda gerðarbeiðanda fasteignina. Í athugasemdum með 33. gr. laga nr. 40/2002 kemur fram að skylda til frumkvæðis í þessum efnum sé almennt hjá þeim sem skila eigi peningagreiðslu en slíkt kunni að ráðast af atvikum. Í málavaxtalýsingu gerðarþola kemur fram að gerðarbeiðandi hafði frumkvæði að því að bjóða greiðslu degi eftir uppkvaðningu dóms Landsréttar. Þá virðist óumdeilt að gerðarbeiðandi hafi þegar greitt gerðarþola 23.500.000 krónur en ágreiningur er um það hvort 7.500.000 til viðbótar hafi verið greiðsla inn á kröfu gerðarþola. Gerðabeiðandi hefur með þessum hætti haft frumkvæði að uppgjöri en til þess uppgjörs hefur ekki komið vegna ágreinings sem rekinn er fyrir dómstólum um hvort gerðarbeiðandi eigi fjárkröfu til skuldajöfnunar gegn fjárkröfu gerðarþola, og þar með er óvissa um það hvernig uppgjöri verður háttað. Í 79. gr. laga nr. 90/1989 kemur fram að það standi ekki í vegi aðfarargerðar skv. 78. gr. þótt dómsmál sé jafnframt rekið milli sömu aðila um önnur atriði sem varða réttarsamband þeirra. Framangreindar fjárkröfur varða önnur atriði í réttarsambandi aðila, sem verður ekki leyst úr í þessu máli. Þau atriði geta því ekki, sbr. 79. gr. laga nr. 90/1989, staðið í vegi þess að gerðarbeiðandi geti krafist aðfarar skv. 78. gr. laganna. Á það má fallast með gerðarbeiðanda að að því leyti sem gerðarþoli kann mögulega að eiga peningakröfu á hendur gerðarbeiðanda umfram kröfu gerðarbeiðanda, getur komið til haldsréttar. Haldsréttur telst til takmarkaðra eða óbeinna eignarréttinda og veitir gerðarþola heimildir eins og að krefjast nauðungaruppboðs en sá haldsréttur getur hins vegar ekki skert eignarrétt gerðarbeiðanda með þeim hætti að gerðarþoli geti aftrað gerðarbeiðanda frá því að gera nauðsynlegar ráðstafanir um réttindi sín, eða veitt gerðarþola rétt til þess að nýta sjálfur eign gerðarbeiðanda til persónulegra nota. Með vísan til framangreinds er fallist á kröfu gerðarbeiðanda um að gerðarþoli verði með beinni aðfarargerð borinn út úr fasteigninni að Vatnsendabletti 510, Kópavogi, fastanr. 222-4518, ásamt öllu sem honum tilheyrir og gerðarbeiðanda fengin umráð hennar. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, ber gerðarþola að greiða gerðarbeiðanda málskostnað sem er hæfilega ákveðinn 372.000 krónur. Ekki þykja forsendur til þess að fallast á álag á málskostnað. Úrskurð þennan kveður upp Bogi Hjálmtýsson héraðsdómari.   Ú r s k u r ð a r o r ð: Hin umbeðna gerð má fara fram. Gerðarþoli, Gerður Garðarsdóttir, greiði gerðarbeiðanda, Magnúsi Þór Indriðasyni, 372.000 krónur í málskostnað.   

Mál nr. 32/2019

Kærumál Þinglýsing Kvöð Aflýsing

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem tekin var til greina krafa R ehf. um að sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu væri gert skylt að færa í þinglýsingabók kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 eins og henni hafði verið lýst í áður þinglýstu skjali frá 1975 og færa athugasemd um hana inn á þinglýst afsal fyrir fasteignina árið 2018. Lóðin að Hallarmúla 2 var hluti lóðarinnar að Suðurlandsbraut 2 en á þeirri lóð risu þrjú hús sem í þinglýsingabók voru auðkennd sem eignarhlutar I, II og III. Var húsið við Hallarmúla 2 auðkenndur sem eignarhluti III. Kvöð um heimila starfsemi í þeirri fasteign var ásamt kvöðum um kauprétt studd við yfirlýsingu lóðarhafans frá 1974 sem var ekki þinglýst en getið í þinglýstu afsali frá 1975. Í bréfi F hf., þáverandi eiganda eignarhluta I og II, frá árinu 1993 var því lýst yfir að félagið félli frá kauprétti sínum á eignarhluta III og á grundvelli þeirrar yfirlýsingar var kvöðum um kauprétt ásamt kvöð um heimila starfsemi aflýst af þeim eignarhluta. Í málinu deildu aðilar um hvort mistök hefðu orðið við þinglýsingu þegar umrædd kvöð var afmáð úr þinglýsingabók árið 1993 og ef svo væri hvort fullnægt væri skilyrðum 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 til að leiðrétta mistökin. Í dómi Hæstaréttar var talið að R ehf. hefði með nægjanlega skýrum hætti freistað þess að neyta úrræðis samkvæmt fyrrnefndu lagaákvæði með erindi sínu til sýslumanns og var því hafnað þeirri málsástæðu H ehf. sem laut að hinu öndverða. H ehf. byggði á því að það hefðu verið mistök að þinglýsa kvöðinni í upphafi og því hafi verið rétt af þinglýsingarstjóra að leiðrétta þau með aflýsingu kvaðarinnar árið 1993 þar sem frumheimild hennar væri yfirlýsing frá árinu 1974 sem vitnað væri til í afsalinu frá 1975 en þeirri yfirlýsingu hefði ekki verið þinglýst. Var talið að þinglýsingarreglur hefðu ekki staðið því í vegi að í afsalinu 1975 hefði, samhliða yfirfærslu eignarréttarins, verið stofnað til kvaðar sem gilda skyldi til frambúðar um heimila starfsemi í fasteigninni. Þá kom fram að R ehf. ætti lögvarða hagsmuni að gæta vegna ákvörðunar í málinu þar sem R ehf. leiddi rétt til sinn til eignarhluta I og II frá þeim sem hefði verið rétthafi kvaðarinnar í upphafi, ótvírætt væri við hvaða eign afsalið frá 1975 ætti við, hvaða aðila skjalið varðaði og hvert efni þess væri að öðru leyti. Þá var talið ljóst að þegar kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 hefði einnig verið aflýst samkvæmt þinglýsingarbók á grundvelli yfirlýsingar F hf., þar sem félagið féll frá kauprétti, hefði verið farið á svig við 1. mgr. 39. gr. þinglýsingalaga. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. maí 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 5. júní sama ár. Kæruleyfi var veitt 27. júní 2019 á grundvelli 6. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978, sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kærður er dómur Landsréttar 14. maí 2019 þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um að sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu yrði gert skylt að færa í þinglýsingabók kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 í Reykjavík, eins og henni væri lýst í áður þinglýstu skjali útgefnu 15. júní 1975, og færa athugasemd um hana inn á þinglýst afsal fyrir fasteignina 18. apríl 2018. Sóknaraðili krefst þess að framgreindri kröfu varnaraðila verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum    Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var mál þetta munnlega flutt 27. september 2019. I Í málinu deila aðilar um hvort mistök hafi orðið við þinglýsingu, þegar kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 í Reykjavík var afmáð úr þinglýsingabók árið 1993, og ef svo er hvort fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga til að leiðrétta mistökin. Lóðin að Hallarmúla 2 var frá árinu 1962 til 1978 hluti lóðarinnar að Suðurlandsbraut 2. Á henni reisti lóðarhafinn þrjú hús sem í þinglýsingabók voru ásamt lóðarréttindum auðkennd sem eignarhlutar I, II og III og var húsið við Hallarmúla ásamt lóðarréttindum eignarhluti III. Á árunum 1970 og 1975 var eignarhlutum I og II afsalað til Hótels Esju hf. Kvöðin um heimila starfsemi í Hallarmúla 2, eignarhluta III, mun ásamt kvöðum um forkaupsrétt og kauprétt Hótels Esju hf. að þeim eignarhluta, upphaflega hafa stuðst við yfirlýsingu lóðarhafans frá 9. apríl 1974 sem ekki var þinglýst og ekki er meðal gagna málsins. Hinn 15. júní 1975 var eignarhluta III afsalað til þriggja systkina, barna lóðarhafans, og tekið fram að eigninni væri afsalað með umræddum kvöðum og vísað til yfirlýsingar lóðarhafans frá árinu 1974. Afsalinu var þinglýst sem eignarheimild og kvaðanna getið í þinglýsingabók sem áhvílandi á eignarhluta III. Í bréfi 14. desember 1993 frá Flugleiðum hf., sem þá var orðinn eigandi eignarhluta I og II, til eins af eigendum eignarhluta III var því lýst yfir að félagið félli frá kauprétti sínum að þeim eignarhluta. Yfirlýsingu þessari var þinglýst og á grundvelli hennar var kvöðum um forkaupsrétt og kauprétt Flugleiða hf. að eignarhluta III aflýst árið 1993 ásamt umræddri kvöð um heimila starfsemi í þeirri fasteign. Varnaraðili er eigandi eignarhluta I og II og leiðir rétt sinn til þeirra frá rétti Flugleiða hf. Hann heldur því fram að mistök hafi orðið við aflýsingu kvaðarinnar um heimila starfsemi í eignarhluta III, þar sem með yfirlýsingunni 14. desember 1993 hafi einungis verið fallið frá kauprétti en ekki öðrum kvöðum sem hvíldu á eignarhlutanum. Því hafi yfirlýsingin ekki getað orðið grundvöllur aflýsingar kvaðar um heimila starfsemi í eignarhluta III enda hafi rétthafinn aldrei fallið frá þeirri kvöð. Aflýsing kvaðarinnar hafi því verið mistök í skilningi 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga sem leiðrétta beri með því að færa hana á nýjan leik í þinglýsingabók og geta athugasemdar um hana á þinglýstu afsali fyrir eigninni 18. apríl 2018 sem sé heimildarskjal sóknaraðila fyrir eignarhlutanum. Sóknaraðili er eigandi eignarhluta III og leiðir rétt sinn til hans frá einkahlutafélaginu HM2 ehf. Það einkahlutafélag fékk eignarhlutanum afsalað frá B. Pálsson ehf./Penninn sf. sem fékk eignarhlutanum afsalað frá systkinunum þremur sem fengu eigninni afsalað 15. júní 1975. Sóknaraðili hafnar því að mistök hafi orðið við aflýsingu kvaðarinnar um heimila starfsemi í eignarhlutanum. Af hans hálfu er í aðalatriðum á því byggt að stofnað hafi verið til umræddrar kvaðar með yfirlýsingu 9. apríl 1974 sem ekki liggi fyrir og ekki hafi verið þinglýst. Þá hafi síðar þinglýst skjöl ekki getað stofnað til kvaðarinnar, afmáning hennar hafi verið leiðrétting þinglýsingarmistaka og í öllu falli sé yfirlýsing Flugleiða hf. frá árinu 1993 fullnægjandi sönnun fyrir brottfalli kvaðarinnar. II 1 Samkvæmt gögnum málsins gerði Kristján Kristjánsson forstjóri samning 7. desember 1962 til 40 ára við Reykjavíkurborg um leigu lóðarinnar nr. 2 við Suðurlandsbraut í Reykjavík. Lóðin afmarkaðist af Suðurlandsbraut að norðan, Lágmúla að vestan og Hallarmúla að austan. Leigusamningurinn tók í upphafi einnig til þeirrar lóðar, sem nú er auðkennd sem Hallarmúli 2, en á því varð breyting árið 1978 þegar sá hluti upphaflegu lóðarinnar var gerður að sjálfstæðri lóð, eins og síðar verður rakið. Lóðin sem samningurinn frá árinu 1962 tók til var ætluð til byggingar iðnaðar- og verslunarhúsnæðis. Lóðarhafinn mun fljótlega eftir gerð leigusamningsins hafa ráðist í að reisa níu hæða hús á vesturhluta lóðarinnar meðfram Suðurlandsbraut en á austurhlutanum tveggja hæða hús sambyggt húsinu á vesturhlutanum og hafið þar hótelrekstur. Á blaði fasteignarinnar Suðurlandsbraut 2 í þinglýsingabók var þessum mannvirkjum síðar skipt í tvo eignarhluta, vesturhluta sem auðkenndur var sem eignarhluti I, og austurhluta sem auðkenndur var sem eignarhluti II. Kristján Kristjánsson lést 16. júní 1968 og fékk ekkja hans, Málfríður Guðfinna Friðriksdóttir, leyfi til setu í óskiptu búi 20. sama mánaðar. Í skiptayfirlýsingu 21. október 1968 sem bar yfirskriftina „Erfðaafsal“ kom fram að „undirrituð, Málfríður Guðfinna Friðriksdóttir ... Kristján Kristjánsson ... Friðrik Kristjánsson ... Kolbrún Kristjánsdóttir ... og Þórdís Lára Berg Ágústsdóttir ... lýsum hér með yfir skv. erfðafjárskýrslu í dánar og félagsbúi Kristjáns Kristjánssonar ... og eftirlifandi konu hans ... að við skipti á búinu var fullt samkomulag um að eftirtaldar fasteignir ... félli í hlut eftirfarandi erfingja í sömu eignarhlutföllum, varðandi allar fasteignirnar, er hér greinir: Málfríður Guðfinna Friðriksdóttir, eignarhluti allra fasteigna er 66,667% ... Kristján Kristjánsson, eignarhluti allra fasteigna er 11,111% ... Friðrik Kristjánsson, eignarhluti allra fasteigna er 11,111% ... Kolbrún Kristjánsdóttir, eignarhluti allra fasteigna er 11,111% ...“. Fram kom að um væri að ræða fasteignirnar Suðurlandsbraut 2 og neðri hæð Rauðalækjar 8 í Reykjavík og Strandgötu 53, 55, 59 og Laufásgötu 1 á Akureyri og óskist þær „fasteignir, ásamt tilheyrandi lóðum ... þinglesnar á ofangreinda aðila ... í þeim eignarhlutföllum er að ofan greinir.“ Skjal þetta var móttekið til þinglýsingar 24. október 1968 og fært í veðmálaskrá. Með skjali 15. nóvember 1968,  sem fól í sér fyrirframgreiðslu arfs og nefnt var erfðaafsal, kom fram að Málfríður Guðfinna hefði samkvæmt erfðafjárskýrslu þann sama dag „afsalað öllum eignarhluta mínum í fasteignunum Suðurlandsbraut 2 og Rauðalæk 8, Reykjavík, til barna minna að jöfnu, en eignarhluti minn er 66,667% af Suðurlandsbraut 2, Reykjavík ... Börn mín eru þessi: Kristján Kristjánsson ... Friðrik Kristjánsson ... Kolbrún Kristjánsdóttir ... Eftir skiptin eiga þau fyrrnefndar fasteignir að einum þriðja hluta (1/3) hvort. Óskast því ofannefndar fasteignir ásamt tilheyrandi lóðum ... þinglesnar á ofannefnda aðila ... Þessu til staðfestu rita ég og börn mín undir afsal þetta ...“. Skjal þetta var móttekið til þinglýsingar 28. nóvember 1968 og fært í veðmálaskrá. Eftir þetta voru systkinin Friðrik Kristjánsson, Kristján Kristjánsson og Kolbrún Kristjánsdóttir skráð þinglesnir eigendur að eignarhlutum I og II að Suðurlandsbraut 2 að 1/3 hvert. Hótel Esja hf. var stofnað 22. desember 1970 og meðal stofnenda voru systkinin Friðrik Kristjánsson, Kolbrún Kristjánsdóttir og Kristján Kristjánsson og tóku þau sæti í fyrstu stjórn félagsins. Í stofnsamningi kom fram að félagið tæki við eignum og skuldum Hótels Esju í Reykjavík. Hinn 30. desember 1970 fékk Hótel Esja hf. húsinu á vesturhluta lóðarinnar að Suðurlandsbraut 2 ásamt lóðarréttindum afsalað frá systkinunum þremur og 10. september 1975 fékk Hótel Esja hf. húsinu á austurhluta lóðarinnar afsalað frá þeim. Varð Hótel Esja hf. því við seinni afsalsgerðina eigandi beggja húsanna sem reist höfðu verið á vestur- og austurhluta leigulóðarinnar meðfram Suðurlandsbraut. Í þinglýstri yfirlýsingu 30. júlí 1992 kom fram að Hótel Esja hf. og Flugleiðir hf. hefðu á árinu 1982 sameinast undir nafni Flugleiða hf. sem eftir 1992 var í þinglýsingabók skráður eigandi vestur- og austurhluta byggingarinnar að Suðurlandsbraut 2. Með afsali 24. nóvember 1999 afsöluðu Flugleiðir hf. vestur- og austurhluta byggingarinnar að Suðurlandsbraut 2 til Þyrpingar hf. Samkvæmt gögnum málsins gengu eignarhlutarnir eftir það kaupum og sölum milli ýmissa aðila á árunum 2002 og 2007 en á árinu 2017 varð varnaraðili þinglýstur eigandi þeirra. 2 Á þeim hluta upphaflegu lóðarinnar að Suðurlandsbraut 2, sem nú er auðkenndur sem Hallarmúli 2, reisti Kr. Kristjánsson hf. í kringum árið 1970 tveggja hæða hús, sem var þá og er enn aðskilið frá húsunum tveimur sem áður höfðu verið reist á lóðinni. Á blaði fasteignarinnar Suðurlandsbraut 2 í þinglýsingabók var nýja húsið auðkennt sem eignarhluti III og þess getið í dálki fyrir athugasemdir að um væri að ræða „Ford-skálinn + afmörkuð lóðarréttindi.“    Hinn 15. júní 1975 afsalaði Kr. Kristjánsson hf. „til fullrar eignar fasteign félagsins sem nefnd er Ford-skálinn og sem stendur á lóðinni nr. 2 við Suðurlandsbraut Reykjavík og snýr að götunni Hallarmúla“ til Kolbrúnar Kristjánsdóttur, Friðriks Kristjánssonar og Kristjáns Kristjánssonar. Í afsalinu sagði að leigulóð sú sem fylgdi með í kaupunum „er merkt með rauðum ramma á meðfylgjandi teikningu af lóðinni nr. 2 við Suðurlandsbraut, en öll lóðin takmarkast af Lágmúla til vesturs, Suðurlandsbraut til norðurs og Hallarmúla til austurs. Er lóðinni skipt milli vestur- og austur hluta fasteignar þeirrar, sem stendur á lóðinni og snýr að Suðurlandsbraut, þannig, að austurhlutinn er 37,37% en vesturhlutinn 62,63%. Lóð sú, sem fylgir húsi því, sem verið er að afsala, er því hluti úr austurhlutanum og vísast síðar í afsali þessu til kvaðar, sem henni fylgir.“ Í afsalinu voru í stafliðum A til D taldar upp þær kvaðir sem hvíldu á eigninni og hún væri seld með. Í staflið A var tilgreind kvöð sem laut að gerð akbrautar, opinna bílastæða, lagningu jarðstrengja og gerð gangstéttar og spennistöðvar. Í staflið B var tilgreind kvöð um forkaupsrétt Hótels Esju hf. að lóðarréttindum ásamt mannvirkjum á austurhluta lóðarinnar. Í staflið C var vísað til þess að Kr. Kristjánsson hf. hefði með yfirlýsingu 9. apríl 1974 veitt eigendum Hótels Esju hf. forkaupsrétt að „eign seljanda eins og hún er, eða verður fullbyggð. Þó er Kr. Kristjánsson h/f heimilt að afsala eigninni til eins eða fleiri hluthafa þess félags, enda samþykki hann eða þeir forkaupsréttarákvæðin. Forkaupsréttarákvæðin skulu gilda í 10 ár frá 1. apríl 1974 til 31. marz 1984. Að þeim tíma loknum geta eigendur Hótels Esju h/f krafist kaupa á eigninni, enda hafi þeir tilkynnt eigendum fasteignarinnar fyrir 1. apríl 1983 um þá ákvörðun sína“. Í staflið D var vísað til fyrrgreindrar yfirlýsingar Kr. Kristjánssonar hf. um að Hótel Esja hf. nyti aðkeyrslu- og umferðarréttar að baklóð hótelsins um lóð Ford-skálans eins og lóðin væri þá eða kynni síðar að verða. Í staflið E í afsalinu var kvöð varðandi þá starfsemi sem mætti fara fram í fasteigninni við Hallarmúla. Þar sagði svo: „Yfirlýsing Kr. Kristjánssonar h/f, dags. 9/4´74 um starfsemi þá, sem fram megi fara í framanskráðri húseign við Hallarmúla.  A. Almenn verzlun, svo sem verzlun með varahluti í bifreiðar og önnur ökutæki, enda brjóti sú starfsemi ekki í bága við rekstur hótelsins, eða eiganda þess. B. Verzlun með nýjar bifreiðir. C. Verzlun með notaðar bifreiðir.“ Þá sagði enn fremur að eigendur „eignarinnar skuldbinda sig til að sjá svo um, að gætt verði ýtrasta hreinlætis, bæði innan húss og utan. Sérstaklega þó á lóð þeirri, er fylgir húseigninni og ennfremur, að hávaði verði sem minnstur vegna starfsemi þeirrar er fram fer í húsinu og á lóðinni.“ Undir afsalið ritaði afsalsgjafi og afsalshafar með þeirri áritun að þeir væru samþykkir afsalinu í öllum atriðum. Afsalið 15. júní 1975 var móttekið til þinglýsingar 24. júlí sama ár og fært á eignarhluta III á blaði Suðurlandsbrautar 2 í þinglýsingabók. Kom þar fram í dálki fyrir athugasemdir að um væri að ræða „Ford-skálinn + afmörkuð lóðarréttindi.“ Á afsalið ritaði þinglýsingardómari að „Kr. Kr. h/f hefur ekki þinglýsta eignarheimild, en hana hafa kaupendur sjálfir varðandi lóð, en þeir hafa leyft Kr. Kr. h/f að byggja hús á lóðinni.“ Yfirlýsingin frá 9. apríl 1974 sem vitnað var til í afsalinu 15. júní 1975 um heimila starfsemi að Hallarmúla 2 er eins og áður segir ekki meðal gagna málsins og ljósrit úr þinglýsingabók ber ekki með sér að henni hafi verið þinglýst á eignarhlutana á Suðurlandsbraut 2. Á hinn bóginn var efni kvaðarinnar fært á þann eignarhluta fasteignarinnar að Suðurlandsbraut 2 í þinglýsingabók sem auðkenndur var sem eignarhluti III, samhliða þinglýsingu afsalsins 15. júní 1975. Var kvaðarinnar þar getið sem kvaðar „um hömlur á starfsemi í húsnæðinu með nýjar og notaðar bifreiðar og bifreiðavarahluti og um hreinlæti og sem minnstan hávaða.“ Þinglýsingarnúmer afsalsins var B31-181. 3 Flugleiðir hf. og eigendur Ford-skálans undirrituðu 10. nóvember 1983 samkomulag um tímabundinn forkaupsrétt Flugleiða hf. að þeirri eign. Í samkomulaginu var jafnframt kveðið á um tímabundinn kauprétt Flugleiða hf. að eigninni ef ákvörðun yrði tekin um að byggja upp austurhluta Suðurlandsbrautar 2, eignarhluta II. Í samkomulaginu var rakið að kauprétturinn væri til að tryggja að öll eignin eða að minnsta kosti II og III hluti væru í eigu sama aðila ef slíkt skilyrði yrði sett vegna útgáfu byggingarleyfis. Samkomulagi þessu var þinglýst og fékk það þinglýsingarnúmerið 32688/83. Í bréfi Flugleiða hf. 14. desember 1993 sagði að með yfirlýsingu 10. nóvember 1983 „veittu eigendur „Fordskálans“ sem er fasteign sem stendur við Hallarmúla á lóðinni nr. 2, við Suðurlandsbraut í  Reykjavík ... Flugleiðum hf. kauprétt að ofangreindum fasteignarhluta að Suðurlandsbraut 2. Yfirlýsing þessi er innfærð nr. 32688, til þinglýsingar, 22. nóvember 1983. Með yfirlýsingu dagsettri í mars 1993 samþykktu eigendur fasteignarinnar, framlengingu á fresti þeim sem Flugleiðir hf. höfðu til að beita kauprétti, þ.e. til 31. desember 1993. Með bréfi þessu tilkynna Flugleiðir hf., að félagið muni ekki neyta kaupréttar og fellur rétturinn því niður með bréfi þessu.“ Yfirlýsingin 14. desember 1993 var móttekin til þinglýsingar 22. sama mánaðar og færð í þinglýsingabók með númerinu A24695/93. Ljósrit úr þinglýsingabók af blaði fasteignarinnar að Suðurlandsbraut 2 ber með sér að á grundvelli yfirlýsingarinnar 14. desember 1993 var kvöðum um forkaupsrétt og kauprétt Flugleiða hf. að Ford-skálanum svokallaða aflýst og jafnframt með tilvísun til sama skjals áðurgreindri kvöð um heimila starfsemi í þeirri fasteign. 4 Með afsali 20. apríl 1994 afsöluðu eigendur Ford-skálans þeirri fasteign til Pennans sf. Í afsalinu sagði að um væri að ræða „fasteign seljenda að Suðurlandsbraut 2 v/Hallarmúla í Reykjavík. Í þinglýsingarbókum sýslumannsins í Reykjavík er hin selda eign skráð Suðurlandsbraut 2, Fordskálinn + afmörkuð lóðarréttindi (eignarhluti III). Eignin er seld með ... tilheyrandi leigulóðarréttindum, en lóðin er afmarkaður hluti af heildarlóðinni Suðurlandsbraut 2 ... Á eigninni hvíla eftirtaldar kvaðir, sem kaupanda er kunnugt um, og sem hann skuldbindur sig til að hlíta: 1. Samkvæmt lóðarsamningi dags. 7/12. 1962, þinglnr. 013-412, og yfirlýsingu dags. 3/5. 1978, þinglnr. R37-211. 2. Yfirlýsing um aðkeyrslu og umferðarrétt að baklóð hótelsins, dags. 9/4. 1974, þinglnr. B31-181. 3. Yfirlýsing um starfsemi þá, sem fram má fara í hinni seldu húseign, dags. 9/4. 1974, þinglnr. B31-181. Á eigninni hvíldi kvöð um forkaupsrétt og kauprétt Hótels Esju hf. og síðar Flugleiða hf., en þeirri kvöð hefur verið aflétt með yfirlýsingu Flugleiða hf., dags. 14/12. 1993, þinglnr. A24695/93.“ Auk seljenda Ford-skálans rituðu undir afsalið fyrir hönd kaupandans, Pennans sf., Gunnar Dungal og Þórdís A. Sigurðardóttir. Í þinglýsingabók var afsalið sagt móttekið til þinglýsingar 28. apríl 1994, þinglýsinganúmer þess tilgreint A8929/94 og sagt í dálki fyrir athugasemdir að um væri að ræða Ford-skálann ásamt afmörkuðum lóðarréttindum. Á ljósriti úr þinglýsingabók kemur fram að á grundvelli skjals frá 5. apríl 1998, sem móttekið var til þinglýsingar degi síðar, hafi eignarhald á Ford-skálanum svonefnda að Hallarmúla 2 með nafnbreytingu verið fært frá Pennanum sf. yfir á B. Pálsson hf. Á árinu 2016 mun einkahlutafélagið HM2 hafa öðlast umráð fasteignarinnar að Hallarmúla 2 og fengið henni afsalað 12. apríl 2017. Núverandi eigandi fasteignarinnar er sóknaraðili, HM2 hótel ehf., sem mun hafa fengið eigninni afsalað frá HM2 ehf. 18. apríl 2018. 5 Samkvæmt þinglýsingarvottorði fyrir eignina Hallarmúla 2 frá 9. nóvember 2018 var lóðinni að Hallarmúla 2 skipt út úr lóðinni Suðurlandsbraut 2 á grundvelli stofnskjals sem dagsett er 28. mars 2007. Lóðarleigusamningur var á hinn bóginn ekki gerður fyrr en 22. desember 2017. Í auglýsingu 3. desember 2018  um breytingu á deiliskipulagi Reykjavíkur kom fram að í „samræmi við skipulagslög nr. 123/2010 samþykkti borgarráð Reykjavíkur, þann 13. september 2018, breytingu á deiliskipulagi Suðurlandsbrautar 2 vegna lóðarinnar nr. 2 við Hallarmúla. Í breytingunni felst að auka leyfilegt byggingarmagn, auka hæðarfjölda á lóðinni, í byggingunni verður hótel, leyfilegur hæðarfjöldi verður 5 hæðir, efsta hæðin inndregin frá Hallarmúla, bílastæði fjarlægð af yfirborði lóðarinnar og gerður bílakjallari. Uppdrættir hafa hlotið meðferð samkvæmt 1. mgr. 43. grein skipulagslaga nr. 123/2010. Skipulagið öðlast þegar gildi.“   Varnaraðili andmælti deiliskipulagsbreytingunni við borgaryfirvöld meðal annars með þeim rökum að hún færi gegn þinglýstum heimildum en því höfnuðu borgaryfirvöld. Með bréfi varnaraðila 30. maí 2018 til sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu sem þinglýsingarstjóra var þess krafist „að þær kvaðir sem tilgreindar eru á nefndu afsali, dags. 15. júní 1975, verði færðar inn á veðbókarvottorð lóðarinnar ... og mannvirkisins ... að Hallarmúla 2. Þá [er farið] fram á að við þinglýsingu nýs lóðarleigusamnings um Hallarmúla 2 verði athugasemdir um kvaðirnar færðar inn á skjalið, þ.e. dagbókarfærðan lóðarleigusamning sem móttekinn var til þinglýsingar 11. janúar 2018.“ Í niðurlagi bréfsins sagði að einsýnt væri „að mistök hafi orðið við skráningu fasteignarinnar að Hallarmúla 2 í þinglýsingabækur, þar sem framangreindra kvaða sé hvorki getið á veðbókarvottorði lóðarinnar, né mannvirkisins. Brýnt er að þau mistök verði leiðrétt.“ Sóknaraðili andmælti því við sýslumann að krafa varnaraðila næði fram að ganga og með rafbréfi sýslumanns 12. október 2018 til lögmanns varnaraðila var kröfu hans hafnað. Með vísan til 3. gr. þinglýsingalaga bar varnaraðili 9. nóvember 2018 úrlausn sýslumanns undir Héraðsdóm Reykjavíkur. Sýslumaður sendi héraðsdómi athugasemdir sínar með bréfi 18. desember 2018. Með úrskurði 1. mars 2019 staðfesti héraðsdómur úrlausn sýslumanns og hafnaði þar með kröfu varnaraðila. Með kæru 14. mars 2019 skaut varnaraðili úrskurði héraðsdóms til Landsréttar sem með hinum kærða úrskurði 14. maí 2019 tók til greina kröfu varnaraðila.   III Eins og áður greinir deila aðilar um hvort mistök hafi orðið við þinglýsingu, þegar kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 í Reykjavík var afmáð úr þinglýsingabók árið 1993, og ef svo er hvort fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga til að leiðrétta mistökin. Þar kemur fram að verði þinglýsingarstjóri þess áskynja að færsla í fasteignabók sé röng eða mistök hafi orðið um þinglýsinguna ella skuli hann bæta úr. Þinglýsingarmistök verða ýmist leiðrétt að eigin frumkvæði þinglýsingarstjóra eða samkvæmt kröfu aðila og er réttur til að krefjast leiðréttingar ekki háður tímatakmörkunum. Meginmarkmið leiðréttingar er að færa þinglýsingabók í það horf að bókin sýni réttarstöðuna eins og hún var áður en mistök urðu. Úrlausn þinglýsingarstjóra um kröfu um leiðréttingu þinglýsingarmistaka verður borin undir héraðsdómara í lögsagnarumdæmi þinglýsingarstjóra, sbr. 3. gr. þinglýsingalaga. Það telst til þinglýsingarmistaka ef eignarhaft er ranglega afmáð af eign, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 3. mars 2011 í máli nr. 9/2011. Forsenda þess að unnt sé að beita ákvæðum 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga er að máli sé beint í farveg þess ákvæðis, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 19. febrúar 1999 í máli nr. 49/1999, og augljóst sé að þinglýsingarmistök hafi átt sér stað. Í málatilbúnaði sínum hefur sóknaraðili tínt til eitt og annað sem lýtur að efnisatvikum að baki skjali. Í því sambandi er þess að gæta að þegar þinglýsingarstjóri tekur afstöðu til þess hvort leiðrétting skuli framkvæmd ber honum einungis að huga að atriðum sem varða formleg réttindi samkvæmt þinglýstum skjölum en ekki atvikum að baki þeim eða hvort réttarstaðan hafi breyst eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði. Dómkrafa  sóknaraðila er í fyrsta lagi á því reist að varnaraðili hafi ekki beint erindi til þinglýsingarstjóra um leiðréttingu þinglýsingarmistaka á grundvelli 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga og beri af þeirri ástæðu að hafna kröfunni. Áður er gerð grein fyrir erindi því er varnaraðili beindi 30. maí 2018 til sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu sem þinglýsingarstjóra. Varnaraðili vísaði ekki berum orðum til 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga í   erindi sínu til sýslumanns. Af erindinu er eigi að síður ljóst að varnaraðili taldi þau mistök hafa orðið við skráningu fasteignarinnar að Hallarmúla 2 í þinglýsingabók að ekki væri getið kvaðar um heimila starfsemi í fasteigninni sem fram kæmi í afsali fyrir henni 15. júní 1975 og að brýnt væri að þau mistök yrðu leiðrétt. Þótt erindi varnaraðila til sýslumanns hefði að sönnu mátt vera skýrara verður, eins og gert var í hinum kærða úrskurði, að leggja til grundvallar að varnaraðili leiti í málinu leiðréttingar á þeirri færslu í þinglýsingabók í desember 1993 sem fólst í aflýsingu umræddrar kvaðar er þinglýst hafði verið á framangreinda fasteign. Samkvæmt því freistaði varnaraðili þess með nægjanlega skýrum hætti að neyta úrræðis samkvæmt 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga. Verður samkvæmt því hafnað málsástæðu sóknaraðila sem lýtur að hinu öndverða. Í annan stað er á því byggt af hálfu sóknaraðila að hafi verið stofnað til kvaðar um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 hljóti frumheimild hennar að vera yfirlýsingin frá 9. apríl 1974 sem vitnað sé til í afsalinu 15. júní 1975. Sú yfirlýsing sé á hinn bóginn ekki meðal gagna málsins, henni hafi ekki verið þinglýst og þótt til hennar sé vísað í afsalinu geti sú tilvísun ekki talist stofnskjal kvaðarinnar. Það hafi því verið mistök að þinglýsa kvöðinni í upphafi og rétt af þinglýsingarstjóra að leiðrétta þau með því að aflýsa henni eins og gert hafi verið árið 1993. Af ákvæðum þinglýsingalaga leiðir að heimilt er í einu skjali að stofna til fleiri réttinda en einna. Þannig segir í 11. gr. laganna að sé í einu og sama skjali stofnað til fleiri réttinda en þeirra sem skjalinu er aðallega ætlað að veita skuli athygli þinglýsingarstjóra sérstaklega vakin á því, annað hvort með áritun á skjalið sjálft eða með undirstrikun í texta þess, til hvaða réttinda þinglýsingin eigi að taka. Hið sama er áréttað í lögskýringargögnum í athugasemdum við 9. gr. laganna en í þeirri grein kemur meðal annars fram að við þinglýsingu eigi að færa meginatriði skjals í þinglýsingabók. Yfirlýsingin 9. apríl 1974 er ekki meðal gagna málsins og henni var ekki þinglýst. Samkvæmt almennum reglum eignaréttar, sem 11. gr.  þinglýsingalaga á rætur í, stóð það í valdi eiganda Ford-skálans að afsala eigninni með takmörkunum á eðli þeirrar starfsemi sem þar mætti stunda. Án tillits til þess hver urðu örlög yfirlýsingarinnar 9. apríl 1974 stóðu þinglýsingarreglur samkvæmt þessu því ekki í vegi, að í afsalinu 15. júní 1975 yrði, samhliða yfirfærslu eignarréttarins, stofnað til kvaðar er gilda skyldi til frambúðar um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2. Þeirrar heimildar neytti afsalsgjafinn og var kvaðarinnar getið í þinglýsingabók. Málsástæðu sóknaraðila í þá veru að þinglýsing kvaðarinnar í upphafi hafi verið mistök og aflýsing hennar leiðrétting þeirra mistaka er því hafnað. Í þriðja lagi er dómkrafa sóknaraðila á því reist að jafnvel þótt litið verði svo á, að til kvaðar um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 hafi getað stofnast í afsalinu 15. júní 1975, sé með öllu óljóst að varnaraðili geti byggt rétt á kvöðinni eins og orðalagi hennar sé háttað í afsalinu. Þegar eigandi eignarhluta III í fasteigninni að Suðurlandsbraut 2 afsalaði honum árið 1975, með takmörkunum á eðli þeirrar starfsemi sem þar mætti stunda, kom eins og áður er rakið fram í afsalinu að starfsemi í eignarhlutanum mætti ekki brjóta „í bága við rekstur hótelsins eða eiganda þess.“ Af þessu orðalagi afsalsins 15. júní 1975 og áður þinglýstum afsölum sama afsalsgjafa fyrir eignarhlutum I og II að Suðurlandsbraut 2 til Hótels Esju hf. á árunum 1970 og 1975, sem áður er gerð grein fyrir, er ljóst að rétthafi kvaðar um heimila starfsemi í eignarhluta III er sá sem stundar hótelrekstur í eignarhlutum I og II. Varnaraðili leiðir eins og áður er rakið rétt sinn til eignarhluta I og II frá þeim sem var rétthafi kvaðarinnar í upphafi. Er því ótvírætt við hvaða eign afsalið 15. júní 1975 á, hvaða aðila skjalið varðar og hvert efni þess er að öðru leyti, sbr. f. lið 6. gr. þinglýsingalaga. Að þessu gættu á varnaraðili, eins og í úrskurði Landsréttar greinir, lögvarinna hagsmuna að gæta vegna þeirrar ákvörðunar sem um ræðir í málinu. Í fjórða lagi styður sóknaraðili dómkröfu sína við það að ómögulegt sé að framfylgja dómkröfu varnaraðila, þar sem óskýrt sé með hvaða hætti eigi að leiðrétta þau mistök sem haldið sé fram að átt hafi sér stað. Í öllu falli sé ljóst að afsalinu frá árinu 1975, þar sem umrædd kvöð komi fram, verði ekki þinglýst aftur. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði miðar leiðrétting samkvæmt 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga að því að færa þinglýsingabók í það horf að hún sýni réttarstöðuna eins og hún var áður en mistök áttu sér stað. Samkvæmt 1. mgr. 39. gr. þinglýsingalaga skal aflýsa eignarhafti þegar þinglýst er sönnun fyrir brottfalli þess eða skjal er afhent með yfirlýsingu rétthafa um að því megi aflýsa. Áður er rakið efni yfirlýsingar Flugleiða hf. 14. desember 1993. Þar kom einungis fram að félagið hygðist ekki neyta kaupréttar að Ford-skálanum og að sá réttur félli niður með yfirlýsingunni, sem var móttekin til þinglýsingar 22. sama mánaðar og færð í þinglýsingabók. Ljósrit úr þinglýsingabók af blaði fasteignarinnar að Suðurlandsbraut 2 ber á hinn bóginn með sér að á grundvelli yfirlýsingarinnar var kvöðum um forkaupsrétt og kauprétt Flugleiða hf. að Ford-skálanum aflýst og jafnframt með tilvísun til sama skjals áðurgreindri kvöð um heimila starfsemi í þeirri fasteign. Er samkvæmt þessu ljóst að við aflýsingu kvaðarinnar um heimila starfsemi í Ford-skálanum var farið á svig við ákvæði 1. mgr. 39. gr. þinglýsingalaga. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Eftir framangreindum úrslitum verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, HM2 hótel ehf., greiði varnaraðila, Reitum-hóteli ehf., 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.       Úrskurður Landsréttar 14. maí 2019. Landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Jóhannes Sigurðsson og Þorgeir Ingi Njálsson kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 14. mars 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 1. mars 2019 í málinu nr. T-4/2018 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að felld yrði úr gildi sú ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 12. október 2018 að verða ekki við kröfu sóknaraðila um að færa í þinglýsingabók kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 í Reykjavík, geta hennar í veðbókarvottorðum lóðar og mannvirkis og færa athugasemd um hana inn á afsal fyrir fasteigninni dagsett 18. apríl 2018, skjal nr. 441-E-004915-2018. Kæruheimild er í 5. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. 2. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og framangreindar kröfur hans teknar til greina. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. 3. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Niðurstaða 4. Málavöxtum og málsástæðum aðilanna er skilmerkilega lýst í hinum kærða úrskurði. Eins og þar er rakið leitar sóknaraðili í máli þessu leiðréttingar á færslu í þinglýsingabók í desember 1993 sem fólst í aflýsingu kvaðar sem þinglýst hafði verið á framangreinda fasteign. Krefst sóknaraðili þess að kvöðinni verði að nýju þinglýst á eignina. Er málið rekið á grundvelli 3. gr. þinglýsingalaga og krafa sóknaraðila reist á 27. gr. þeirra. Með fyrrnefnda ákvæðinu er þeim sem telur á sér brotið með ákvörðun sýslumanns um þinglýsingu veitt heimild til að leita eftir sérstökum reglum úrlausnar dómstóla um þá ákvörðun. Í slíku máli verður ekki litið til efnisatriða að baki skjali sem þinglýst hefur verið, heldur einungis leyst úr því hvort þinglýsing sú sem fram fór eða önnur úrlausn þinglýsingarstjóra hafi eins og málið lá fyrir honum verið rétt eða ekki, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 22. ágúst 2012 í máli nr. 414/2012. Síðarnefnda ákvæðið tekur til heimilda þinglýsingarstjóra til þess að leiðrétta mistök sem hafa átt sér stað við þinglýsingu skjals. Tekur ákvæðið samkvæmt orðum sínum til þess að verði þinglýsingarstjóri þess áskynja að færsla í fasteignabók sé röng eða mistök hafi orðið um þinglýsinguna ella skuli hann bæta úr. Undir þinglýsingarmistök í skilningi ákvæðisins falla þau tilvik þegar skjali er ranglega aflýst og skjali er þinglýst án athugasemdar þar sem skrá hefði átt athugasemd. Ákvörðun sem þinglýsingarstjóri tekur á grundvelli ákvæðisins telst úrlausn sem bera má undir dómstóla í máli sem rekið er eftir reglum 3. gr. þinglýsingalaga. Þá telst sóknaraðili hafa lögvarinna hagsmuna að gæta vegna þeirrar ákvörðunar sem um ræðir í málinu. 5. Leiðrétting samkvæmt 27. gr. þinglýsingalaga skal miða að því að færa þinglýsingabók í það horf að hún sýni réttarstöðuna áður en mistök áttu sér stað. Af framangreindu leiðir jafnframt að þegar þinglýsingarstjóri tekur afstöðu til þess hvort leiðrétting skuli gerð ber honum einungis að huga að atriðum sem varða formleg réttindi samkvæmt skjölum en ekki að efnisatvikum að baki þeim eða hvort réttarstaðan hafi breyst, til dæmis fyrir tómlæti. Við úrlausn þess hvort fallist verður á kröfu sóknaraðila um leiðréttingu þinglýsingar koma sjónarmið málsaðila sem að þessum atriðum lúta því ekki til skoðunar í málinu. Hið sama á við um það hvort síðar þinglýst réttindi gangi fyrir eldri þinglýstum rétti, sbr. 18. gr. þinglýsingalaga. Þá er þess að geta að réttur samkvæmt 27. gr. laganna til þess að krefjast leiðréttingar á mistökum við þinglýsingu er ekki háður tímatakmörkunum. 6. Af gögnum málsins verður ráðið að kvöðin sem ágreiningur aðila tekur til hafi upphaflega stuðst við yfirlýsingu þáverandi eiganda umræddrar fasteignar 9. apríl 1974. Er í öllu falli ljóst að í afsali sem hann undirritaði 15. júní 1975 er vísað til yfirlýsingar hans 9. apríl 1974 og tekið fram að samkvæmt henni sé eignin seld með þeirri kvöð að heimil starfsemi þar skuli bundin við almenna verslun, svo sem verslun með varahluti í bifreiðar og önnur ökutæki, og verslun með nýjar og notaðar bifreiðar. Er sérstaklega áskilið að því er rekstur almennrar verslunar varðar að sú starfsemi brjóti ekki í bága við „rekstur hótelsins eða eiganda þess“. Í afsalinu er einnig getið um tvær aðrar kvaðir á eigninni sem raktar eru til yfirlýsingarinnar og snýr önnur þeirra að forkaupsrétti og kauprétti en hin að umferðarrétti. Af þessu og ljósriti úr fasteignabók sem er meðal málsgagna verður ekki annað séð en að kvaðir þessar hafi verið færðar í þinglýsingabók 24. júlí 1975 og að heimildarskjalið fyrir þinglýsingu þeirra hafi verið framangreint afsal frá 15. júní sama ár. Þá liggur fyrir að öllum þessum kvöðum var aflýst á grundvelli yfirlýsingar 14. desember 1993 þar sem það eitt kom fram að fallið væri frá kauprétti sem mælt var fyrir um í afsalinu samkvæmt framansögðu. Loks er þess að geta að í afsali fyrir umræddri eign 20. apríl 1994 sem þinglýst var 28. sama mánaðar er að nýju tekið fram að á henni hvíli kvaðir samkvæmt yfirlýsingu 9. apríl 1974 um umferðarrétt og þá starfsemi sem fram megi fara í eigninni. Þar er þess einnig getið að á eigninni hafi hvílt kvöð um forkaupsrétt og kauprétt sem hafi verið aflétt með yfirlýsingu 14. desember 1993. 7. Samkvæmt 1. mgr. 39. gr. þinglýsingalaga skal aflýsa eignarhafti þegar þinglýst er sönnun fyrir brottfalli þess eða skjal er afhent með yfirlýsingu rétthafa um að því megi aflýsa. Af því sem að framan er rakið má ljóst vera að með aflýsingu kvaðarinnar sem ágreiningur málsaðila tekur til var farið á svig við þessi lagafyrirmæli. 8. Með vísan til þess sem að framan er rakið þykja ekki vera efni til annars en að líta svo á að framangreind kvöð hafi ranglega verið máð úr þinglýsingabók og að þinglýsingarstjóra beri að bæta úr þeim mistökum með þeim hætti sem sóknaraðili krefst. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og krafa sóknaraðila um leiðréttingu tekin til greina á þann hátt sem í úrskurðarorði greinir og að teknu tilliti til þeirra atriða sem til úrlausnar geta komið í dómsmáli sem rekið er eftir ákvæðum 3. gr. þinglýsingalaga. 9. Eftir þessum úrslitum verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað sem ákveðinn er í einu lagi eins og í úrskurðarorði greinir. Úrskurðarorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi. Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu er skylt að færa í þinglýsingabók kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 í Reykjavík eins og henni er lýst í áður þinglýstu skjali útgefnu 15. júní 1975 merkt litra B 31 nr. 184 og færa athugasemd um hana inn á þinglýst afsal fyrir fasteigninni dagsett 18. apríl 2018, skjal nr. 441-E-004915-2018. Varnaraðili, HM2 Hótel ehf., greiði sóknaraðila, Reitum - hótel ehf., samtals 800.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.     Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 1. mars 2019 Mál þetta sem barst dóminum 9. nóvember 2018 var þingfest 11. nóvember sl. og tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 18. febrúar 2019. Sóknaraðili er Reitir-hótel ehf, Suðurlandsbraut 2, 108 Reykjavík og varnaraðili HM2 Hótel ehf., Skólavörðustíg 12, 101 Reykjavík. Sóknaraðili gerir þá kröfu að hnekkt verði ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 12. október 2018 um höfnun á að kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 í Reykjavík verði færð inn í þinglýsingabækur embættisins og verði getið á veðbókavottorðum lóðar og mannvirkis. Jafnframt krefst sóknaraðili þess að athugasemd um kvöðina verði færð inn á afsal, dags. 18. apríl 2018 (skjal 411-E-4915-2018). Þá gerir sóknaraðili kröfu um málskostnað. Varnaraðili krefst þess aðallega að ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 12. október 2018 um að hafna kröfum sóknaraðila verði staðfest. Til vara er gerð sú krafa að úrskurðað verði að kvöð varðandi starfsemi sem heimilt er að stunda í Hallarmúla 2 skuli víkja fyrir réttindum varnaraðila samkvæmt afsali dagsettu 18. apríl 2018, þinglýsingarnúmer 411-E-4915-2018 Að auki krefst varnaraðili málskostnaðar í báðum tilvikum. Málsvextir Mál þetta varðar ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu dags. 12. október 2018 um að hafna kröfum sóknaraðila um að kvöð um hvaða starfsemi sé heimil, í fasteigninni að Hallarmúla 2 í Reykjavík verði færð inn í þinglýsingabækur embættisins og getið á veðbókavottorðum lóðar og mannvirkis. Jafnframt að athugasemdin verði færð inn á afsal dags. 18. apríl 2018 (skjal 411-E-4915-2018), en varnaraðili er afsalshafi þess afsals. Afsalið var fært athugasemdalaust í þinglýsingarbók þann 12. október 2018 samhliða því að sýslumaður tók ákvörðun um að fallast ekki á kröfur sóknaraðila. Af gögnum málsins má ráða að fasteignin Suðurlandsbraut 2, skiptist upphaflega í þrjá eignarhluta. Eignarhluta merktan I sem var skilgreindur sem Suðurlandsbraut 2, vesturhluti, eignarhluta II sem var skilgreindur sem Suðurlandsbraut 2, austurhluti og eignarhluta III sem var skilgreindur sem Suðurlandsbraut 2, Fordskálinn og afmörkuð lóðarréttindi.   Með afsali dagsettu 15. júní 1975 þinglýsinganúmer B31-181 var Suðurlandsbraut 2, eignarhluta III  afsalað til þriggja einstaklinga. Með afsalinu var stofnað til ýmissa kvaða á eigninni þ.m.t. til forkaupsréttar og  kvaðar um heimila starfsemi í fasteigninni og var þar vísað til yfirlýsingar um starfsemi sem má fara fram í húseigninni dagsettri 9. apríl 1974. Þeirri yfirlýsingu var aldrei þinglýst á eignina og liggur hún ekki fyrir í málinu. Með afsali dagsettu 10. september 1975 þinglýsinganúmer K31-88 var austurhluta fasteignarinnar að Suðurlandsbraut 2, eignarhluta II, afsalað til Hótel Esju hf. Í afsalinu var vísað til yfirlýsingarinnar frá 9.4.1974 og þinglýsinganúmers B31-181, varðandi þá starfsemi sem mætti fara fram í húseign seljenda við Hallarmúla. Þann 10. nóvember 1983 gerðu þáverandi eigendur að Suðurlandsbraut 2, eignarhluta III, og Flugleiðir hf. með sér samkomulag um forkaupsrétt að eigninni Suðurlandsbraut 2, eignarhluta III. Samkomulagið er með þinglýsinganúmer 32688/83. Í samkomulaginu var jafnframt kveðið á um tímabundinn kauprétt á eignarhlutanum, ef ákvörðun yrði tekin um að byggja upp austurhluta Suðurlandsbrautar 2, eignarhluta II. Í samkomulaginu er rakið að kauprétturinn sé til að tryggja að öll eignin, eða a.m.k. eignarhluti II og III, væru í eigu sama aðila, væri slíkt skilyrði sett vegna útgáfu byggingarleyfis. Samkvæmt yfirlýsingunni skyldi ákveða verð með sömu aðferðum og um getur í yfirlýsingunni frá 9. apríl 1974 náist ekki samkomulag um annað.          Með þinglýstri yfirlýsingu nr. 15108/1993, dagsettri 30. júlí 1992 var tilkynnt um að Hótel Esja hf. og Flugleiðir hf. hefðu á árinu 1982, sameinast undir nafni Flugleiða hf. og var fasteignin Suðurlandsbraut 2, eignarhluti I og eignarhluti II skráð á nafn Flugleiða hf. í veðmálabókum í stað Hótel Esju hf.                                                                        Með þinglýstri yfirlýsingu nr. 24695/1993, dagsettri 14. desember 1993, lýstu Flugleiðir hf. því yfir að fallið væri frá kauprétti félagsins á Suðurlandsbraut 2, eignarhluta III, samkvæmt yfirlýsingunni frá 10. nóvember 1983. Samkvæmt veðmálabókum er ekki einungis aflýst kvöð um kauprétt og forkaupsrétt á grundvelli yfirlýsingarinnar, heldur einnig kvöð um heimila starfsemi á eigninni.          Með afsali dagsettu 20. apríl 1994, sbr. þinglýsinganúmer 8928/94, afsöluðu framangreindir þrír einstaklingar fasteigninni Suðurlandsbraut 2, eignarhluta III til Pennans sf. Í afsalinu er vísað til yfirlýsingarinnar frá 9. apríl 1974 varðandi kvöð um heimila starfsemi í eigninni, en um efni yfirlýsingarinnar er vísað til afsals, dagsett 15. júní 1975, með þinglýsinganúmer B31-181. Í afsalinu kemur fram að á eigninni hafi hvílt kvöð um forkaupsrétt og kauprétt sem hafi verið aflétt með yfirlýsingu Flugleiða frá 1993. Í afsalinu er tekið fram að á eigninni hvíli tilteknar kvaðir og er vísað til yfirlýsingar um starfsemi sem megi fara fram í hinni seldu húseign dagsettri 9. apríl 1974, með þinglýsinganúmeri B31-181. Þann 24. nóvember 1999, sbr. þinglýsinganúmer 27531/2018 afsöluðu Flugleiðir hf. fasteigninni Suðurlandsbraut 2, eignarhluta I og eignarhluta II til Þyrpingar hf. Þyrping sameinaðist síðan Stoðum hf. undir nafni Stoða hf. og síðar var tekið upp nafn sóknaraðila, Reitir hf. Í afsalinu er vísað til kvaða sem afsalshafi hafi kynnt sér. Þessar kvaðir eru tilteknar á yfirlýsingu frá 3. maí 1978 með þinglýsinganúmeri R37/2011 og varða ákveðnar kvaðir um bílastæði, hitaveitustokk, jarðstrengi og umferð. Afsalið er samið af hæstaréttarlögmanni og vottað af tveimur hæstaréttarlögmönnum. Í afsalinu er ekkert vikið að kvöð um heimila starfsemi í eignarhluta III. Í gögnum málsins liggur fyrir veðbókavottorð fyrir eignina Hallarmúla 2, útgefið 9. nóvember 2018. Samkvæmt veðbókavottorðinu var lóðinni að Hallarmúla 2, skipt út úr lóðinni Suðurlandsbraut 2 samkvæmt stofnskjali, dagsettu 28. mars 2007. Lóðarleigusamningur var ekki gerður fyrr en 22. desember 2017. Á árinu 2018 voru gerðar breytingar á deiliskipulagi vegna Hallarmúla 2. Sóknaraðili andmælti breytingunni á þeim forsendum að þær færu gegn þinglýstum heimildum. Skipulagsyfirvöld höfnuðu þeim rökum með vísan til þess að slík kvöð kæmi ekki í veg fyrir að deiliskipulagi yrði breytt, auk þess sem efni hennar væri óljóst. Þann 18. apríl 2018, sbr. þinglýsinganúmer 4915/2018, var þinglýst afsali frá HM2 ehf. til varnaraðila. Með bréfi sóknaraðila til Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu, dagsettu 30. apríl 2018, var þess krafist að kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 yrði færð inn í þinglýsingabækur embættisins og jafnframt að athugasemd um kvöðina yrði færð inn á afsal, dagsett 18. apríl 2018. Varnaraðili mótmælti því að krafa sóknaraðila næði fram að ganga. Þann 12. október 2018 barst málsaðilum tölvuskeyti frá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu þar sem kröfu sóknaraðila var hafnað. Málsástæður sóknaraðila Sóknaraðili vísar til þess að eins og fram kemur í úrlausn þinglýsingastjóra eru kvaðir ótímabundnar og ætlað að hafa ævarandi gildi nema annað sé sérstaklega tekið fram. Réttilega hafi verið stofnað til kvaðarinnar í upphafi, en hún virðist fyrir mistök við þinglýsinguna ekki hafa verið færð inn í þinglýsingabækur í öndverðu. Til hennar er þó vísað í þinglýstu afsali frá 15. júní 1975 þinglýstu nr. B31-181. Sóknaraðili byggir á því að ákvörðun þinglýsingastjóra um að hafna því að færa kvöðina inn í þinglýsingabækur með vísan til þess að hún hafi verið felld niður á grundvelli síðari þinglýstra skjala fái ekki staðist. Sóknaraðilar vísa til þess að í yfirlýsingunni frá 14. desember 1993, skjal 411-A-024695/1993, um að falla frá forkaupsrétti sé hvergi vikið að því að afmá eigi af eigninni aðrar kvaðir sem getið er um í afsalinu. Sóknaraðili vísar til þess að þinglýsingastjóri geti ekki ráðstafað hagsmunum og réttindum aðila með einhvers konar rýmkandi skýringum á efni þinglýstra skjala. Sóknaraðili bendir á að hvorki afsalshafar samkvæmt afsali dagsettu 15. júní 1975 né síðari afsalshafar að mannvirkinu að Hallarmúla 2 séu bærir til þess að aflétta umræddri kvöð um heimila starfsemi á eigninni. Eigandi eignarinnar á hverjum tíma getur ekki öðlast meiri rétt en sá aðili átti sem hann leiðir rétt sinn frá. Það er einungis afsalsgjafi samkvæmt afsali dagsettu 15. júní 1975, sem þá var eigandi að Suðurlandsbraut 2 og Hallarmúla 2 og stofnaði til kvaðarinnar eða sá aðili sem nú leiðir rétt sinn frá þeim afsalsgjafa, sem getur aflétt kvöðinni. Af því leiðir að  einungis sóknaraðili, sem eigandi Suðurlandsbrautar 2 er bær til þess að aflétta kvöð um heimila starfsemi að Hallarmúla 2. Sóknaraðili vísar til þess að með afsali dagsettu 28. apríl 1994 er fasteigninni að Hallarmúla 2 afsalað til nýs eiganda þar sem sérstaklega er getið um þinglýsta kvöð um heimila starfsemi í afsalinu. Sú ályktun þinglýsingastjóra að kvöðinni hafi verið aflétt af fasteigninni með yfirlýsingu vegna forkaupsréttar á árinu 1993, á því ekki við rök að styðjast. Sóknaraðili byggir jafnframt á því að verði litið svo á að kvöðinni hafi verið aflýst af fasteigninni með niðurfellingu forkaupsréttar á árinu 1993 hafi verið stofnað til hennar að nýju með útgáfu afsalsins þann 28. apríl 1994 þar sem hennar er getið. Sóknaraðili vísar til þess að ákvörðun þinglýsingastjóra eigi enn síður stoð í afsali dagsettu 24. nóvember 1999. (Skjal 411-A-027531/1999), enda ekki verið að afsala fasteignina að Hallarmúla 2, heldur hluta fasteignarinnar að Suðurlandsbraut 2. Skjalið getur því með engu móti raskað kvöðinni á fasteigninni að Hallarmúla 2, þar sem það er eigninni með öllu óviðkomandi. Sóknaraðili byggir á því að í úrlausn þinglýsingastjóra sé tekin afstaða til efnislegra réttinda að baki því skjali sem krafist var þinglýsingar á. Afstaða embættisins virðist byggð á ályktun um vilja og fyrirætlan útgefanda skjala sem eiga sér hvorki stoð í efni þeirra né öðrum þinglýstum heimildum. Þessi afstaða gengur gegn þeirri meginreglu þinglýsingalaga að ekki verði skorið úr ágreiningi um efnisatvik að baki skjala með stjórnvaldsákvörðun þinglýsingastjóra samkvæmt þinglýsingalögum. Á þetta sjónarmið jafnframt við um þann rökstuðning þinglýsingastjóra að kvöðinni hafi verið aflýst vegna tómlætis eiganda Suðurlandsbrautar 2. Þessum fullyrðingum er mótmælt sem röngum og þýðingarlausum, enda hefur sú starfsemi sem rekin hefur verið í fasteigninni ekki verið í andstöðu við kvöðina sem sérstaklega heimilar verslunarrekstur. Þar sem engra þinglýstra heimilda nýtur við um að fasteignin að Hallarmúla 2 hafi verið leyst undan þeim kvöðum sem stofnað var til með afsali 15 .júní 1975, og síðan áréttaðar með afsali dagsettu 28. apríl 1994, bar þinglýsingastjóra að vera við kröfu sóknaraðila um að færa upplýsingar um kvöðina inn á fasteignina að Hallarmúla 2 í þinglýsingabók embættisins. Sóknaraðili vísar til ákvæða þinglýsingalaga, einkum 3. gr., 8. gr., 27. gr., og 39. gr. laganna. Málsástæður varnaraðila Varnaraðili byggir á því að hafna eigi kröfum sóknaraðila þar sem kröfur hans séu óljósar um það hvaða skjal eigi að færa inn í þinglýsingabækur og tilgreina í þinglýsingavottorði. Yfirlýsingin frá 9. apríl 1974 hafi aldrei verið þinglýst og hún liggi ekki fyrir í málinu. Efni hennar liggur ekki fyrir með fullri vissu og ekki sé ljóst að hverjum hún beindist. Það sé rangt að hún sé skjal B31-181. Jafnframt er ómögulegt að þinglýsa kvöðinni samkvæmt hinni meintu yfirlýsingu með þeim hætti sem vísað er til í 4. og 5. gr. laga nr. 39/1978 um þinglýsingu. Varnaraðili vísar jafnframt til þess að ómögulegt sé að þinglýsa afsölum dagsettum 15. júní 1974 og 20. apríl 1994 sem kvöð á eignina, enda stofnuðu þau skjöl ekki til meintrar kvaðar og eru að öðru leyti í ósamræmi við gildandi eignarheimildir. Afsalið frá 1975 er gefið út til þriggja tilgreindra einstaklinga og afsalið frá 1994 til Pennans sf. Þótt vísað sé til framangreindrar yfirlýsingar í einhverjum þinglýstum heimildum þá stofnast ekki réttur á þeim grundvelli. Sama gildir um það þó að tilgreint hafi verið í þinglýsingabók á einhverjum tíma að takmarkanir hafi verið á starfsemi í fasteigninni. Þar hafi verið um þinglýsingarmistök að ræða þar sem kvöðinni er ekki lýst í því skjali sem tilgreining þinglýsingastjórans byggir á. Á henni verður því enginn réttur byggður. Varnaraðili byggir á því að aflýsing kvaðarinnar sem fór fram á árinu 1993 sé bindandi fyrir sóknaraðila og þá sem kunna að hafa getað byggt rétt á yfirlýsingunni frá 1974 eða öðrum heimildum, um takmörkun á starfsemi í Hallarmúla 2. Aflýsingin sé sönnun fyrir brottfalli kvaðar um starfsemi í fasteigninni. Jafnframt er byggt á því að sýslumaður hafi beitt heimildum sínum samkvæmt 18 gr. eða 38. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978. Varnaraðili byggir á því að hann hafi verið grandlaus í skilningi 19. gr. þinglýsingarlaga um yfirlýsinguna frá 9. apríl 1974 eða um að kvöð kunni að hafa hvílt á fasteigninni að Hallarmúla 2, er lýtur að starfsemi á eigninni. Hvorki var getið um slíka kvöð á þinglýsingavottorði eða í þinglýsingabók þegar varnaraðil keypti eignina. Varnaraðili vísar til þess að sóknaraðili beri allan halla af framangreindum óskýrleika og vafa, sbr. einnig 2. mgr. 18. gr. þinglýsingalaga um að eldri réttur þoki fyrir rétti grandlauss rétthafa verði honum bakað óverðskuldað tjón. Jafnframt ber sóknaraðili sönnunarbyrði fyrir tilvist kvaðar og efni hennar. Í ljósi þess að umrædd kvöð var ekki tilgreind í þinglýsingabókum og þinglýsingarvottorði í rúm 20 ár er byggt á því að varnaraðili hafi mátt treysta því að engin slík kvöð væri til staðar. Varnaraðili byggir á því að hafi hin meinta kvöð verið felld niður vegna mistaka þriðja aðila, beri sóknaraðila að sækja rétt sinn gagnvart þeim en ekki með því að endurvekja kvöðina sem leiði til þess að varnaraðili verði fyrir óverðskulduðu tjóni. Varnaraðili byggir á því að kvöðin gengi ekki framar heimildum Reykjavíkurborgar til þess að setja deiliskipulag um nýtingu fasteignarinnar, sbr. einnig Hrd. 134/1958. Kvöð sóknaraðila getur ekki átt neinn lögmætan grundvöll í ljósi deiliskipulagsbreytinga Reykjavíkurborgar á Hallarmúla 2 og ber því að hafna kröfu sóknaraðila um þinglýsingu meintrar kvaðar. Loks er byggt á því að hver sá sem kunni að hafa átt rétt á grundvelli yfirlýsingarinnar um takmörkun á starfsemi fasteignarinnar, hafi glatað þeim rétti fyrir tómlæti. Jafnframt er byggt á því að eigandi Suðurlandsbrautar 2 geti ekki talist grandlaus um aflýsinguna og brottfall meintra réttinda, þar sem þeim var aflýst á grundvelli yfirlýsingar frá honum. Þá sé skuldbinding um takmörkun á starfseminni fallin niður þar sem réttindum til hennar hafi ekki verið viðhaldið gagnvart grandlausum aðila. Varakrafa varnaraðila byggir á 18. gr. þinglýsingalaga og þeim rökum sem rakin hafa verið hér að framanverðu. Öll skilyrði séu fyrir því að réttindi sóknaraðila verði látin víkja fyrir réttindum varnaraðila á grundvelli afsalsins frá 18. apríl 2018. Mun bagalegra sé fyrir varnaraðila að glata rétti sínum en fyrir sóknaraðila að glata meintum óljósum rétti sínum. Jafnframt eru engar líkur á því að réttindamissir verði sóknaraðila til tjóns. Niðurstaða Samkvæmt 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 getur sá sem telur færslu í fasteignabók ranga eða mistök hafa ella orðið við þinglýsingu, beint til þinglýsingastjóra tilmælum um úrbætur. Verði þinglýsingastjóri ekki við slíkum tilmælum er þeim sem telur á sér brotið með þeirri ákvörðun þinglýsingastjóra veitt það réttarfarshagræði með 3. gr. þinglýsingalaga að geta leitað, eftir sérstökum reglum, úrlausnar dómstóla um hana og fengið eftir atvikum þinglýsingastjóra þannig knúinn til úrbóta. Í slíku máli verður ekki með bindandi hætti kveðið á um efnisleg réttindi að baki þinglýstri heimild, heldur aðeins hvort þinglýsingastjóri hafi farið að lögum í ákvörðun sinni og þá með kröfu um að hann leiðrétti færslu í fasteignabók eða afmái hana. Kjósi aðilinn að neyta ekki þessa hagræðis, eða fari hann á mis við það vegna frests samkvæmt 1. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga, á hann þess kost að höfða einkamál eftir almennum reglum til að fá leyst úr ágreiningi um þau efnislegu réttindi sem búa að baki skráningu í fasteignabók Krafa sóknaraðila byggir á 1. mgr. 27. gr. þinglýsingarlaga nr. 38/1978 um að bæta skuli úr mistökum sem orðið hafa við þinglýsinguna. Til þess að unnt sé að beita ákvæðinu þarf að vera augljóst að mistök hafi átti sér stað. Umrædd kvöð er upphaflega þinglýst á heildareignina Suðurlandsbraut 2, eignarhluta merktum með rómverskum I, II og III, á grundvelli afsals, dagsett 15. júní 1975, með þinglýsinga-númeri B 31/181. Sóknaraðili byggir kröfu sína á þessu afsali svo og afsali dagsettu 20. apríl 1994 með þinglýsinganúmeri 8929/1994. Þessi afsöl lýsa kvöð sem er til staðar og vísa sérstaklega til yfirlýsingar, dagsettrar 9.4.1994. Sú yfirlýsing liggur ekki fyrir í málinu, enda var henni ekki þinglýst á eignina. Með því er ekki unnt að ákvarða hvert hafi nákvæmlega verið inntak kvaðarinnar, svo sem hvort hún hafi verið ótímabundin og ætlað að hafa ævarandi gildi.  Umrædd kvöð um heimila starfsemi í Hallarmúla 2, sem allt til ársins 2007 var skráð í veðmálabókum sem Suðurlandsbraut 2, eignarhluti III, var sett til hagsbóta fyrir eigendur Suðurlandsbrautar 2, eignarhluta I og II. Þessari kvöð var því réttilega þinglýst á alla þessa þrjá eignarhluta. Fyrir liggur að umrædd kvöð sem upphaflega var þinglýst á heildareignina Suðurlandsbraut 2, var afmáð af öllum eignarhlutum á grundvelli yfirlýsingar þinglýsts eiganda dagsettrar 14. desember 1993, þrátt fyrir að orðalag hennar tæki einungis til kaupréttar. Þessi sami þinglýsti eigandi seldi síðan eignarhluta Suðurlandsbrautar 2, eignarhluta I og II til sóknaraðila á árinu 1999. Hér er um að ræða sölu á óvanalega stórri fasteign til sóknaraðila sem er fasteignafélag. Óhjákvæmilegt er að vandlega hafi verið farið yfir ástand eignarinnar við kaupin og þær kvaðir sem höfðu áhrif á nýtingu hennar og starfsemi. Í þinglýstu afsali sem samið er af hæstaréttarlögmanni og vottað af tveimur hæstaréttarlögmönnum er rækilega fjallað um þær kvaðir sem hvíla á eigninni. Umrædd kvöð um heimila starfsemi á eigninni Hallarmúla 2, sem þá var hluti af heildareigninni Suðurlandsbraut 2, var ekki þar á meðal, enda hafði hún verið afmáð af eigninni tæpum sex árum áður. Verður ekki séð að skilningur afsalsgjafa við sölu eignarinnar hafi verið í andstöðu við aflýsingu kvaðarinnar. Hvorki afsalsgjafi né sóknaraðili gerðu því ráð fyrir því að þessi kvöð væri til staðar á þeim tíma sem afsalið var gefið út. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið eru atvik ekki nægjanlega skýr um það hvort umrædd kvöð hafi verið ótímabundin og ætlað að hafa ævarandi gildi, til að þinglýsingastjóri hafi getað fært umrædda kvöð að nýju inn í þinglýsingabækur á grundvelli 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 vegna mistaka við þinglýsingu. Auk þess var eigninni afsalað til sóknaraðila á árinu 1999 án þess að umrædd kvöð væri tilgreind í afsalinu. Er því slíkur vafi um réttindi sóknaraðila, að ekki voru skilyrði til þess að þinglýsingastjóri færði umrædda kvöð að nýju inn í þinglýsingabækur og inn á afsal, dagsett 18. apríl 2018, samkvæmt fyrrgreindu lagaákvæði. Í ljósi niðurstöðu málsins, og 1. og 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, verður sóknaraðili dæmdur til að greiða varnaraðila máls­kostnað sem telst hæfilega ákveðinn  500.000 krónur. Fyrir sóknaraðila flutti málið Hulda Katrín Stefánsdóttir lögmaður og fyrir varnaraðila Bernhard Bogason lögmaður. Helgi Sigurðsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Dómarinn tók við meðferð málsins 25. janúar sl.   Úrskurðarorð: Kröfu sóknaraðila, Reita hótel ehf. um að hnekkt verði ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 12. október 2018 um höfnun á að kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 í Reykjavík verði færð inn í þinglýsingabækur embættisins og verði getið á veðbókavottorðum lóðar og mannvirkis svo og að athugasemd um kvöðina verði færð inn á afsal, dags. 18. apríl 2018 (skjal 411-E-4915-2018), er hafnað. Sóknaraðili greiði varnaraðila 500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 27/2019

Ráðningarsamningur Kjarasamningur Laun Frítökuréttur Sératkvæði

V, sem starfaði sem yfirmatreiðslumaður mötuneytis starfsmanna S hf. við jarðgangagerð frá nóvember 2013 til maí 2016, krafði félagið um hálfu ári eftir starfslok um greiðslu fyrir ótekinn frítökurétt í samræmi við ákvæði kjarasamnings. Óumdeilt var að samið hefði verið við V um heildarlaun á mánuði gegn því að hann sæi til þess að matur og millimál yrðu til reiðu á tilgreindum tímum í mötuneytinu. Var V í sjálfsvald sett hvernig hann skipulagði vinnutíma sinn og hvernig hann samræmdi vinnu sína og vinnu aðstoðarmanns sem starfaði með honum. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í IX. kafla laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum væri meðal annars 53. gr. þeirra um vinnutíma og lágmarkshvíld starfsmanna, sem V reisti mál sitt á. Í 3. tölulið 52. gr. a. laganna, sem væri í sama kafla, kæmi á hinn bóginn fram að ákvæði hans giltu ekki um æðstu stjórnendur eða aðra þá sem réðu vinnutíma sínum sjálfir. Sömu reglu og mælt væri fyrir um í því ákvæði væri að finna í samningi 30. desember 1996 milli Alþýðusambands Íslands og Vinnuveitendasambands Íslands um ákveðna þætti er varða skipulag vinnutíma sem báðir aðilar vísuðu til en í samningnum væri mælt fyrir um að hann skyldi skoðast sem hluti af kjarasamningum aðildarsamtaka og félaga þessara heildarsamtaka. Samkvæmt því og með vísan til 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 var talið að skýra yrði ákvæði um lágmarkshvíld í kjarasamningi þeim sem gilti um starfskjör V þannig að þau tækju ekki til starfsmanna í sömu stöðu og V, sem ráðnir væru fyrir föst mánaðarlaun og réðu vinnutíma sínum og skipulagi vinnunnar sjálfir. Var S hf. því sýknað af kröfu V.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 31. maí 2019. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Stefndi, sem er frá Tékklandi, er lærður matreiðslumaður. Hann kveðst hafa komið til Íslands á árinu 2006 til þess að starfa hjá tékkneska verktakafyrirtækinu Metrostav a.s., sem var verktaki við Héðinsfjarðargöng. Hann kveður því verki hafa lokið á árinu 2009, en hann hafi kosið að vera áfram hér á landi og finna sér vinnu annars staðar. Hann mun á árinu 2013 hafa starfað sem matreiðslumaður á Hótel Keflavík þegar starfsmaður áfrýjanda, þá verkefnastjóri við Norðfjarðargöng, hafði samband við hann og bauð honum að koma til starfa sem ,,matráður og stjórnandi“ í mötuneyti starfsmanna áfrýjanda við þá jarðgangagerð. Á það féllst stefndi og gerðu hann og verkefnastjórinn fyrir hönd áfrýjanda samkomulag um ráðninguna, en ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnda þá eða síðar. Ágreiningslaust er að stefndi var ráðinn yfirmatreiðslumaður og stjórnandi mötuneytis starfsmanna við gerð Norðfjarðarganga, en mötuneytið var staðsett á Eskifirði. Á stefnda hvíldi skylda til að hafa til reiðu fyrir starfsmenn morgunmat klukkan sex, morgunkaffi klukkan tíu, hádegismat klukkan tólf, síðdegiskaffi milli klukkan þrjú og fjögur og kvöldmat klukkan sex. Málsaðilar eru sammála um það efni ráðningarsamningsins að stefnda hafi verið í sjálfsvald sett hvernig hann skipulagði viðveru sína á vinnustað, svo fremi sem hann fullnægði framangreindum starfsskyldum, en hann sá einnig um innkaup á mat fyrir mötuneytið. Auk stefnda var ráðinn starfsmaður í fullt starf honum til aðstoðar, en það var sambúðarkona hans. Ekki er ágreiningur um að hún hafi verið ráðin á tímakaupi. Þótt ekki sé fyllilega upplýst um aðra starfsmenn í mötuneytinu liggur fyrir að samið var við fyrirtæki á Eskifirði um að annast þrif á staðnum, auk þess sem aðrir starfsmenn önnuðust akstur með mat í þeim tilvikum þar sem starfsmenn voru við vinnu fjarri mötuneytinu. Ósannað er á hinn bóginn að aðrir hafi verið ráðnir sérstaklega til þess að aðstoða stefnda. Stefndi var ekki ráðinn upp á tímakaup, heldur voru umsamin starfskjör hans þau að hann fengi föst mánaðarlaun, 800.000 krónur að meðtöldu orlofi. Laun hans áttu að taka sömu breytingum og launataxtar í kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins annars vegar og Eflingar – stéttarfélags og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis hins vegar, sem ágreiningslaust er að gilti um starfskjörin að því leyti sem ekki var sérstaklega samið um annað.   Stefndi kveðst við framkvæmd starfans hafa mætt á vinnustað sinn klukkan fimm til hálf sex að morgni og ekki farið endanlega heim fyrr en á tímabilinu klukkan átta til níu á kvöldin. Ómótmælt er að hann hafi mánaðarlega, umfram skyldu, skilað vinnuskýrslum þar sem skráðar voru unnar vinnustundir hans. Ósannað er að áfrýjandi hafi nokkurn tíma gert athugasemdir við vinnuskýrslurnar, en hann telur þær enga þýðingu hafa, enda hafi stefndi ekki verið ráðinn á tímakaup. Stefndi kveðst þó ekki hafa skráð á vinnuskýrslurnar eða tekið tillit til þess að hann hafi stundum farið af vinnustað og heim til sín eftir hádegismat, en hann hafi búið skammt frá mötuneytinu, og komið til baka einni eða tveimur klukkustundum síðar. Stefndi kveðst hafa ferðast saman með sambúðarkonu sinni til og frá vinnustað og þau verið þar samtímis og unnið samhliða. Stefndi kveðst aldrei hafa kvartað yfir vinnunni eða vinnutilhögun. Hann hafi verið ánægður með launakjörin. Þá kveður hann áfrýjanda aldrei hafa haft afskipti af því hvernig hann hafi skipulagt vinnu sína og aldrei óskað eftir að hann mætti til vinnu áður en hann hafi fengið 11 klukkustunda hvíld. Stefndi hefur ekki haldið því fram í málinu að hann hafi óskað eftir því að fleiri starfsmenn yrðu ráðnir honum til aðstoðar. Stefndi starfaði hjá áfrýjanda samfellt frá nóvember 2013 og þar til í maí 2016. Hann gerði hvorki á starfstíma sínum né við starfslok athugasemdir um að hann teldi sig vanhaldinn um launagreiðslur eða að áfrýjandi hafi að öðru leyti ekki efnt skyldur sínar samkvæmt ráðningarsamningi þeirra, kjarasamningi eða lögum. Starfsmannastjóri áfrýjanda telur að stefndi hafi fyrst gert athugasemdir um að hann teldi sig eiga inni ógreidda frídaga í október eða nóvember 2016. Fyrir liggur einnig að stefndi sendi starfsmannastjóra áfrýjanda tölvuskeyti 6. febrúar 2017 þar sem hann spurðist fyrir um hvort búið væri að komast að niðurstöðu um rétt hans. Í hinum áfrýjaða dómi er gerð nánari grein fyrir framvindu málsins frá þessum tíma. II Stefndi rekur mál þetta til heimtu á 3.358.902 krónum auk dráttarvaxta og reisir kröfu sína á því að tímaskráningar hans á vinnustundum í starfi sem yfirmatreiðslumaður, að teknu tilliti til leiðréttinga sem hann hafi gert á þeim, sýni að áfrýjandi hafi ekki virt ákvæði kjarasamnings um lágmarkshvíld og frítökurétt. Hann hafi því uppi kröfu um að áfrýjandi greiði sér ótekinn frítökurétt í samræmi við kjarasamninginn sem um starfskjörin hafi gilt. Stefndi vísar um rétt sinn til þess að í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum sé mælt fyrir um að vinnu skuli hagað þannig að á hverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmenn að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Með þessu ákvæði sé fullnægt skuldbindingu samkvæmt 3. gr. tilskipunar 93/104/EB um skipulag vinnutíma, en sú tilskipun hafi verið innleidd í íslenskan rétt með ákvæðum kjarasamninga og sé þannig um lágmarkskjör á íslenskum vinnumarkaði að ræða. Vísar stefndi í þessu sambandi til auglýsingar nr. 285/1997 um gildistöku tilskipunar Evrópusambandsins nr. 93/104/EB frá 23. nóvember 1993 um ákveðna þætti er varða skipulag vinnutíma. Þá vísar hann í kjarasamning þann sem gilti um ráðningarsamning sinn, en í grein 2.4 í kjarasamningnum sé fjallað um lágmarkshvíld. Þar sé mælt fyrir um daglegan vinnutíma og hvíldartíma og kveðið á um að starfsmaður skuli fá að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Óheimilt sé að skipuleggja vinnutíma þannig að hann verði umfram 13 klukkustundir. Séu starfsmenn beðnir um að mæta til vinnu áður en 11 klukkustunda hvíld sé náð sé heimilt að fresta hvíldinni og veita síðar, þannig að frítökuréttur, ein og hálf klukkustund, safnist upp fyrir hverja klukkustund sem hvíldin skerðist. Við starfslok skuli ónýttur frítökuréttur starfsmanna gerður upp og teljast hluti ráðningartíma. Stefndi vísar einnig til samnings 30. desember 1996 milli Alþýðusambands Íslands og Vinnuveitendasambands Íslands um ákveðna þætti er varða skipulag vinnutíma. Í 3. grein þess samnings komi einnig fram áðurnefnd regla um tilhögun vinnutíma og 11 klukkustunda samfellda hvíld. III Ágreiningslaust er að áfrýjandi greiddi stefnda aldrei fyrir ætlaðan frítökurétt hans, enda taldi áfrýjandi sér það ekki skylt. Stefndi reisir rétt sinn á því að hvað sem öðrum starfskjörum hans hafi liðið eigi hann rétt til þess lágmarkshvíldartíma sem mælt sé fyrir um í áðurnefndum kjarasamningi og reglum er séu skuldbindandi fyrir áfrýjanda. Samkvæmt grein 2.4.4 í kjarasamningnum, sem gilti um starfskjör stefnda, hafi áfrýjandi átt að gera upp með peningum ónýttan frítökurétt stefnda við starfslok. Stefndi heldur því á hinn bóginn ekki fram að hann hafi að teknu tilliti til umsaminna mánaðarlauna notið lakari launakjara í heild sinni en ef þau hefðu í einu og öllu farið eftir kjarasamningnum þar með talið ef hann hefði notið greiðslna fyrir ætlaðan frítökurétt. Eins og áður greinir er óumdeilt að samið var við stefnda um heildarlaun á mánuði, 800.000 krónur að meðtöldu orlofi, gegn því að hann sæi til þess að matur og millimál yrðu til reiðu á tilgreindum tímum í mötuneyti áfrýjanda á Eskifirði fyrir starfsmenn við jarðgangagerðina. Honum var í sjálfsvald sett hvernig hann skipulagði vinnutíma sinn og hvernig hann samræmdi vinnu sína og vinnu aðstoðarmanns, sem með honum starfaði. Stefndi óskaði ekki eftir frekari aðstoð á starfstíma sínum hjá áfrýjanda og ósannað er að honum hafi ekki verið unnt að skipuleggja vinnu sína og aðstoðarmanns þannig að ekki færi í bága við framangreind ákvæði um hvíldartíma. Í IX. kafla laga nr. 46/1980 eru ákvæði um hvíldartíma, frídaga og hámarksvinnutíma eins og þeim var breytt með lögum nr. 68/2003, en með breytingalögunum var meðal annars innleidd tilskipunin nr. 93/104/EB frá 23. nóvember 1993, sem áður er getið og almennt er nefnd vinnutímatilskipunin. Tilskipuninni hafði áður verið veitt gildi hér á landi á þann hátt sem lýst er í fyrrnefndri auglýsingu nr. 285/1997. Þar kemur fram að ákveðið hafi verið í samráði við samtök atvinnurekenda og launafólks að hrinda ákvæðum tilskipunarinnar í framkvæmd með kjarasamningum, svo sem tilskipunin heimili. Er í auglýsingunni vísað til þess að tilgreind samtök á vinnumarkaði, meðal annars Vinnuveitendasamband Íslands og Alþýðusamband Íslands hafi undirritað samninga um framkvæmd á efni tilskipunarinnar, en samningur tilgreindra  heildarsamtaka sé frá 30. desember 1996. Í IX. kafla laga nr. 46/1980 er meðal annars 53. gr. þeirra um vinnutíma og lágmarkshvíld starfsmanna, sem stefndi reisir mál sitt á. Í 3. tölulið 52. gr. a. í lögunum, sem er í sama kafla, segir á hinn bóginn að ákvæði hans gildi ekki um: ,, ... æðstu stjórnendur eða aðra þá sem ráða vinnutíma sínum sjálfir“. Í 1. mgr. 17. gr. tilskipunar 93/104/EB er sérstaklega heimilað að gera megi slíka undantekningu, sbr. og a. lið málsgreinarinnar. Sömu reglu og mælt er fyrir um í 3. tölulið 52. gr. a., og lýst hefur verið, er að finna í 4. mgr. 1. greinar samningsins 30. desember 1996 milli Alþýðusambands Íslands og Vinnuveitendasambands Íslands sem vísað er til í auglýsingu nr. 285/1997, en báðir málsaðilar vísa til þess samnings. Í 1. mgr. 17. grein samningsins er mælt fyrir um að hann skoðist sem hluti af kjarasamningum aðildarsamtaka og félaga þessara heildarsamtaka. Samkvæmt því og með vísan til 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 verður að skýra ákvæði greinar 2.4 um lágmarkshvíld í kjarsamningi þeim, sem gilti um starfskjör stefnda, þannig að tilgreind ákvæði hans taki ekki til starfsmanna í sömu stöðu og stefndi, sem ráðnir eru fyrir föst mánaðarlaun og ráða vinnutíma sínum og skipulagi vinnunnar sjálfir. Samkvæmt öllu framansögðu hefur stefndi ekki sýnt fram á að hann eigi rétt til þeirrar greiðslu fyrir uppsafnaðan frítökurétt sem málatilbúnaður hans er reistur á. Verður áfrýjandi þegar af þessari ástæðu sýknaður af kröfu hans. Rétt er að málskostnaður fyrir Landsrétti og Hæstarétti falli niður. Dómsorð: Áfrýjandi, Suðurverk hf., er sýkn af kröfu stefnda, Viktors Spirk. Málskostnaður fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.   Sératkvæði Ólafs Barkar Þorvaldssonar I Ég er ekki samþykkur niðurstöðu meirihluta dómenda um að svo hafi háttað til um hagi stefnda að ákvæði 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum skuli ráða því að ekki beri að fara eftir þeim fyrirmælum um lágmarkshvíld starfsmanna sem fram koma í IX. kafla laganna, einkum 53. gr. þeirra. Tel ég að staðfesta eigi niðurstöðu meirihluta Landsréttar með sérstöku tilliti til eftirfarandi atriða um atvik máls og röksemdir fyrir niðurstöðu. II Stefndi, sem er tékkneskur matreiðslumaður, mun hafa verið ráðinn til starfa hjá áfrýjanda, sem er verktakafyrirtæki, til að sjá um mötuneyti starfsmanna við gerð Norðfjarðarganga. Aldrei var gerður skriflegur ráðningarsamningur milli málsaðila og verður því við lýsingu á efni samningssambands þeirra að leita til annarra gagna málsins. Stefndi kvaðst í skýrslugjöf sinni fyrir héraðsdómi margoft hafa komið óskum um gerð ráðningarsamnings á framfæri við verkstjóra á vinnusvæðinu og bar vitnið Elín Sigríður Arnórsdóttir, fyrrverandi starfsmannastjóri áfrýjanda, að það hafi alltaf staðið til en farist fyrir án þess að stefnda verði um það kennt. Stefndi var ráðinn til starfa hjá áfrýjanda á fundi sem haldinn var í höfuðstöðvum áfrýjanda en af hálfu áfrýjanda voru viðstaddir fundinn Guðmundur Ólafsson, verkefnastjóri við Norðfjarðargöng og Hálfdán Örn Kristjánsson, skrifstofustjóri hjá áfrýjanda. Sá síðastnefndi gaf ekki skýrslu við meðferð málsins, en aðspurður fyrir héraðsdómi um hvert hafi verið efni ráðningarsamningsins sagði verkefnastjórinn: „Við sömdum um bara föst mánaðarlaun, hann tæki að sér matráður og stjórnandi í mötuneytinu hjá okkur og myndi sjá um það á þessum verkstað.“ Aðspurður frekar um hvort lagt hefði verið fyrir stefnda „að mæta á ákveðnum tíma eða vera ákveðið lengi eða hvernig“ þá svaraði verkefnastjórinn að stefndi hefði tekið að sér þessa „umsjón og þetta verkefni“ og „hann réði alveg sínum tíma sjálfur“ innan þess ramma sem verkefnin mörkuðu. Aðspurður kvað verkefnastjórinn ekki hafa verið farið nánar yfir starfslýsingu með stefnda á fundinum. Í skýrslugjöf sinni fyrir héraðsdómi kom fram hjá stefnda að samið hefði verið um að hann myndi sjá um eldhúsið sem „yfirkokkur“, en um síðastgreint atriði sagði stefndi aðspurður í þýðingu túlks: „Þessi Guðmundur sagði að honum væri alveg sama hvort hann væri í einn klukkutíma eða tuttugu klukkutíma á dag, en hann þarf að sjá um fulla þjónustu, það er það eina sem hann vildi fá.“ Áðurnefndur starfsmannastjóri áfrýjanda kvaðst í skýrslu fyrir héraðsdómi telja að stefndi hefði verið sá eini af starfsmönnum áfrýjanda á svæðinu sem fengið hefði föst mánaðarlaun og að hann hefði mátt „svolítið ráða sínum vinnutíma gegn því að náttúrulega hafa mat á borðum og nóg af honum. Það er mikið atriði í verktakabransanum, sem hann stóð náttúrulega alltaf við að hafa nóg af mat og vel það.“ Vitnið kvaðst ekki telja að morgunmatur hafi endilega þurft að vera á verksviði stefnda. Á hinn bóginn hefði stefndi þurft að vera „tilbúinn með mat þarna stundum bara um tíuleytið sko, fljótlega um tíuleytið þannig að hann þurfti náttúrulega að koma a.m.k. um sjö eða eitthvað svoleiðis til að geta bara haft mat fyrir 50 manns sko.“ Komst vitnið svo að orði að stefndi hefði verið yfirmaður eldhússins en verkefnastjóri hefði þó alltaf verið „yfir öllum verkum“ og væru þeir „ekki standandi yfir fólki til að athuga hvort það mæti á þessari mínútu eða annarri.“ Eins og greinir í atkvæði meirihlutans var samið við stefnda um að hann fengi 800.000 krónur í föst laun á mánuði fyrir störf sín hjá áfrýjanda, eða 726.151 krónu að viðbættum 10,17% í orlof. Þegar við upphaf starfa sinna var stefnda samt sem áður afhent bók frá áfrýjanda með eyðublöðum til útfyllingar um viðveru á vinnustað. Ritaði stefndi jafnóðum á eyðublöðin upplýsingar um vinnustundir sínar fyrir hvern dag og afhenti verkstjórum áfrýjanda mánaðarlega blöð úr bókinni með þessum upplýsingum sem þeir færðu inn í tölvukerfi áfrýjanda. Stefndi vann hjá áfrýjanda samfellt frá nóvember 2013 til maí 2016 og allan starfstíma hans létu verkstjórar áfrýjanda með reglubundnum hætti stefnda í té nýjar bækur með eyðublöðum til útfyllingar og afhendingar. Bæði fyrrverandi starfsmannastjóri og verkefnastjóri áfrýjanda báru fyrir dómi að þau hafi vitað um þetta fyrirkomulag og haft aðgang að tímaskýrslum stefnda, en af hálfu yfirmanna áfrýjanda hafi hvorki verið gerðar athugasemdir við þetta verklag né stefnda tilkynnt að það væri óþarft eins og nú er haldið fram af hálfu áfrýjanda. Sérstaklega aðspurð um hvort ekki hafi verið ástæða til að gera athugasemdir við tímaskráningar stefnda svaraði starfsmannastjórinn: „Sko, það var náttúrulega vitað að hann var ekki að vinna bara fjörutíu tíma vinnuviku sko. Hann var alltaf að vinna, þú veist hann var að vinna á hverjum degi, laugardag líka“. Starfsmenn áfrýjanda við jarðgangagerðina munu hafa unnið á tólf tíma vöktum allan sólarhringinn. Hófust morgunvaktir klukkan sjö að loknum morgunverði. Eftir tólf vaktir fengu starfsmenn svo frí í átta daga. Sex daga í viku hverri átti stefndi að hafa til reiðu fyrir starfsmenn áfrýjanda morgunverð klukkan sex, morgunkaffi klukkan tíu, hádegisverð klukkan tólf, síðdegiskaffi milli klukkan þrjú og fjögur og kvöldverð klukkan sex. Þá átti stefndi að sjá til þess að matur sem unnt var að hita upp og snarl væri til staðar að næturlagi sem starfsmenn áfrýjanda gætu gengið í. Ekki var gerð krafa af hálfu áfrýjanda um viðveru stefnda eða annars starfsmanns í eldhúsi eða matsal yfir nótt. Jafnframt átti stefndi að annast innkaup í eldhús áfrýjanda og sjá til þess að leirtau væri þvegið. Kvaðst starfsmannastjóri áfrýjanda telja að stefndi hafi þurft að hafa málsverði til reiðu fyrir allt að 50 manns í hvert sinn. Af gögnum málsins verður helst ráðið að mötuneytið hafi þjónað allt að 70 manns, en bæði kvöld- og morgunverður var framreiddur á svipuðum tíma fyrir starfsmenn sem voru að ljúka vakt annars vegar og hins vegar einnig fyrir hina sem þá voru að hefja vakt.   Nokkru eftir að stefndi hóf störf hjá áfrýjanda fékk áfrýjandi Miloslava Sigurgeirsson, sambýliskonu stefnda, til aðstoðar honum í mötuneytinu en hún hafði þá sinnt öðrum störfum hjá áfrýjanda. Ekki voru aðrir ráðnir sérstaklega til starfa í mötuneytinu. Lýsti stefndi því fyrir héraðsdómi að Miloslava hafi veitt honum mikla aðstoð og hjálpað sér við innkaup því hún væri mun betri í íslensku en hann. Fram kom hjá verkefnastjóra áfrýjanda fyrir héraðsdómi að hann teldi að aðrir en sambýliskona stefnda hefði aðstoðað í mötuneytinu og nefndi einnig í þessu sambandi að áfrýjandi hafi verið í viðskiptum við fyrirtæki frá Eskifirði sem annast hefði þrif á skrifstofu, eldhúsi og í mötuneytinu, en þó ekki uppvask á leirtaui. Starfsmannastjóri áfrýjanda bar á hinn bóginn að Miloslava hafi verið „raunverulega aðstoðarmanneskjan“ og er sú lýsing í samræmi við framburð stefnda og Miloslava um það. Ætla má af öðrum gögnum málsins að aðstoð sú sem stefndi og Miloslava nutu hafi verið óveruleg og tilfallandi. Fram er komið að stefndi og Miloslava mættu venjulega til vinnu er klukkan var að ganga sex að morgni, en Miloslava nefndi að bæði hún og stefndi hefðu mátt bregða sér frá yfir daginn. Stefndi hafi venjulega verið á vinnustaðnum meira og minna allan daginn, en hún tekið sér frekar hlé. Eins og greinir í atkvæði meirihluta dómenda kvaðst stefndi stundum hafa farið af vinnustað og heim til sín eftir hádegismat, en hann hafi búið skammt frá mötuneytinu og komið til baka einni til tveimur klukkustundum síðar, án þess að skrá sérstaklega um það í tímaskýrslur sínar til áfrýjanda. Fram kom, bæði hjá stefnda og Miloslava, að stefndi hafi þá einatt hvílt sig um stund og jafnframt farið í sturtu þar sem ekki hafi verið slík aðstaða fyrir þau á vinnustaðnum. Þá er frá því greint í atkvæði meirihlutans að í málatilbúnaði stefnda sé því ekki haldið fram að hann hafi óskað eftir því að fleiri starfsmenn yrðu ráðnir við vinnu í mötuneytinu. Sérstaklega spurð um það hvort stefnda hefði á starfstímanum verið boðin meiri aðstoð í eldhúsið en hann fékk sagði starfsmannastjóri áfrýjanda: „Já, við ræddum það svona hvort það væri þörf á því af því að þetta væri náttúrulega rosalega mikil vinna sem þau inntu af hendi sko og hvort að þau þyrftu aðstoð og við ræddum það einhvern tímann og það var ekki talin þörf á því. En svo voru náttúrulega þarna, það voru manneskjur á þessu tímabili nokkrar sem voru að keyra mat yfir í Fannadal og það hefði svo sem alveg verið hægt að skipuleggja hlutina kannski eilítið öðruvísi þannig að þær hefðu unnið, komið þarna meira inn í eldhúsið“, en vitnið sagði ýmislegt hafa spilað inn sem hún fór ekki nánar út í. Fyrir liggur að áfrýjandi hafði ekki virt rétt Miloslava til frítöku, en gerði upp við hana þann rétt að kröfu hennar við starfslok sem áttu sér stað um líkt leyti og starfslok stefnda, eða að líkindum í apríl 2016. Gerði áfrýjandi raunar ekki heldur skriflegan ráðningarsamning við Miloslava frekar en við stefnda. Kom fram bæði hjá stefnda og Miloslava að þau hefðu ekki vitað af reglum um frítökurétt fyrr en hún hefði fyrir tilviljun fengið af þeim fregnir og látið stefnda vita sem í kjölfarið hafi sett fram sams konar kröfu. III Í IX. kafla laga nr. 46/1980 er að finna reglur um hvíldartíma, frídaga og hámarksvinnutíma launþega og eru þær í samræmi við svokallaða vinnutímatilskipun eins og rakið er í ákvæði meirihluta dómenda. Var efni hennar fært í lögin með lögum nr. 68/2003 en fyrir þann tíma hafði tilskipunin verið útfærð í kjarasamningum samtaka aðila vinnumarkaðarins, sbr. meðal annars samning 30. desember 1996 milli Alþýðusambands Íslands og Vinnuveitendasambands Íslands. Þá er með sama hætti kveðið á um þennan rétt og uppgjör hans í kjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Eflingar-stéttarfélags og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks í veitinga- og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi, sem aðilar miða við að starfskjör stefnda hafi byggst á. Í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 kemur fram sú regla að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmenn að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Eins og áður greinir snýst ágreiningur aðila einkum um hvort stefndi hafi átt að njóta frítökuréttar samkvæmt greininni eða hvort um ráðningarsamband aðila gildi sú undantekning sem fram kemur í 3. tölulið 52. gr. a. laganna. Í þeim tölulið segir að ákvæði IX. kafla laga nr. 46/1980 gildi ekki um „æðstu stjórnendur eða aðra þá sem ráða vinnutíma sínum sjálfir“. Um ákvæði þetta segir í athugasemdum með frumvarpi að lögum nr. 68/2003: „Ákvæði 3. tölul. er byggt á a-lið 1. mgr. 17. gr. vinnutímatilskipunarinnar. Er þar kveðið á um að aðildarríkjum sé heimilt, með tilhlýðilegu tilliti til almennra meginreglna um öryggis- og heilsuvernd starfsmanna, að víkja frá meginreglum tilskipunarinnar þegar lengd vinnutíma verður ekki mæld og/eða fyrir fram ákveðinn. Einnig vegna sérstakra eiginleika umræddra starfa eða ef starfsmenn geta sjálfir ákveðið vinnutímann, einkum ef um er að ræða starfsmenn er gegna stjórnunarstörfum eða annað starfsfólk sem ræður sjálft vinnutíma sínum. Á þessum grundvelli er lagt til að ákvæði kaflans taki ekki tillit til æðstu stjórnenda eða annarra þeirra sem ráða vinnutíma sínum sjálfir. Er hér annars vegar átt við forstjóra og/eða framkvæmdastjóra fyrirtækja sem samkvæmt skipuriti fyrirtækis taka sjálfir ákvarðanir um skipulag vinnutíma starfsmanna en eru stöðu sinnar vegna ekki bundnir af þeim reglum. Hins vegar er átt við þá starfsmenn sem stöðu sinnar vegna innan fyrirtækis ráða vinnutíma sínum sjálfir eða hafa verulegt frjálsræði varðandi skipulagningu vinnunnar, svo sem þá sem vinna störf sín heima við. Þá mundi ákvæðið í mörgum tilvikum eiga við um þá sem starfa hjá fjölskyldufyrirtæki“. Aðrar undantekningar sem taldar eru upp í 52. gr. a. laganna eiga einungis við í afar sérstökum tilvikum svo sem á sviði öryggisstarfsemi, löggæslu og almannavarna, sbr. 4. tölulið, auk þess sem í greininni er vísað til sérstakra reglna sem gilda um aksturs- og hvíldartíma ökumanna sem starfa við flutning á vegum, sbr. 1. tölulið hennar. Þá hefur 2. töluliður greinarinnar verið felldur úr lögunum. IV Í 52. gr. laga nr. 46/1980 er vinnutími samkvæmt IX. kafla laganna tiltekinn sá tími sem  starfsmaður er við störf, til taks fyrir atvinnurekandann og innir af hendi störf sín og skyldur, en hvíldartími sá tími sem ekki telst til vinnutíma. Þá gildir sú meginregla í vinnurétti að á atvinnurekanda hvílir að skipuleggja vinnu starfsmanna sinna.  Eins og að framan greinir liggur fyrir að ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur með aðilum en á áfrýjanda hvíldi kjarasamningsbundin skylda til þess að gera slíkan samning, sbr. grein 1.13.1 í áðurnefndum kjarasamningi sem um stefnda gilti, sbr. og auglýsingu nr. 503/1997 um gildistöku tilskipunar Evrópusambandsins nr. 91/533/EBE frá 14. október 1991 um skyldu vinnuveitanda að skýra launþegum frá samningsskilmálum eða ráðningarfyrirkomulagi. Laun og starfskjör sem samið er um í kjarasamningum eru lágmarkskjör, sbr. 1. gr. laga nr. nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda. Ber atvinnuveitanda að gæta upplýsingaskyldu gagnvart launþegum um helstu ákvæði kjarasamnings. Þannig segir til að mynda í grein 1.13.4 í kjarasamningi, sem sem liggur til grundvallar í málinu, um upplýsingaskyldu vinnuveitanda að í ráðningarsamningi skuli meðal annars að lágmarki koma fram titill, staða, eðli eða tegund starfs sem starfsmaður er ráðinn í eða stutt útlistun á starfinu. Einnig skal tíunda lengd venjulegs vinnudags eða vinnuviku sem og tilvísun til gildandi kjarasamnings og hlutaðeigandi stéttarfélags. Verður að líta til brots áfrýjanda á lögbundinni skyldu sinni til að gera skriflegan ráðningarsamning við mat á sönnun um hvort upplýst sé að stefndi hafi fengið fullnægjandi upplýsingar um starf sitt er hann réði sig til vinnu hjá áfrýjanda, samið sig sérstaklega með einhverjum hætti undan lögbundnum rétti sínum til frítöku og hvort stefndi hafi í raun ráðið vinnutíma sínum þannig að undantekningarákvæði 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 eigi við. Hvílir sönnunarbyrði um þessi atriði á áfrýjanda sem var í lófa lagið að tilgreina þegar í upphafi ráðningarsambands hvaða réttindi skyldu vera innifalin í föstum launum stefnda og hver ekki. Ekki skiptir máli við mat á efni samningssambands málsaðila þótt stefndi hafi ekki skráð í vinnuskýrslur sínar eða tekið tillit til þess að hann hafi stundum farið frá vinnustað og heim til sín eftir hádegismat eins og greinir í málavaxtalýsingu meirihlutans. Kvaðst stefndi stundum hafa þurft að gera það eftir að hafa framreitt morgun- og hádegisverð fyrir þann fjölda starfsmanna áfrýjanda sem um ræðir en ekki hafi verið baðaðstaða fyrir hann á vinnustað. Raunar verður ekki önnur ályktun dregin af gögnum málsins en að vinnudagar stefnda hafi verið afar langir, vinnuálag mikið og vinnutími samfelldur í skilningi vinnuréttar. Er einnig ljóst að þótt stefndi hafi samið um heildarlaun á mánuði þá leit hann á sig sem hvern annan starfsmann sem sýna þyrfti viðveru á verkstað og skilaði hann líkt og Miloslava Sigurgeirsson og aðrir starfsmenn vinnutímaskýrslum reglulega allan starfstíma sinn hjá áfrýjanda. Þá afhenti áfrýjandi stefnda eins og áður er rakið einnig reglulega gögn þar um til útfyllingar, færði upplýsingar úr skýrslum stefnda í tölvukerfi sitt og gerði engan reka að því að leiðrétta þennan ætlaða misskilning stefnda á skyldum sínum sem hann nú heldur fram að uppi hafi verið. Er slík framkvæmd síður en svo til marks um að stefndi hafi ráðið eða talið sig ráða vinnutíma sínum sjálfur án eftirlits heldur frekar í þá veru að áfrýjandi hafi í verki fallist á þennan skilning stefnda. Þótt stefndi hafi annast mötuneyti áfrýjanda sem lærður matreiðslumaður verður að virtum þeim tímaramma sem unnið var eftir í mötuneytinu að ætla að hann hafi þurft að sýna mikla viðveru á vinnustað og samkvæmt framburði fyrrverandi starfsmannastjóra áfrýjanda lotið boðvaldi verkstjóra áfrýjanda að öðru því en sem laut að innkaupum og matargerð. Bera framangreind samskipti hans við verkstjóra varðandi tímaskýrslur þess einnig vitni. Þá verður af framburði starfsmannastjórans ekki séð að stefndi hafi haft ákvörðunarvald um hvort fleiri starfsmenn skyldu ráðnir honum til aðstoðar þrátt fyrir mikið vinnuálag sem fyrirsvarsmönnum áfrýjanda var fullkunnugt um eins og að framan er rakið. Skiptir engu máli í því sambandi hvort stefndi hafi kvartað undan vinnuálagi eða lýst yfir óánægju með launakjör sín eins og greinir í málavaxtalýsingu meirihluta dómenda. Þegar litið er til umfangs starfs stefnda á vinnustað sem uppfylla þurfti samkvæmt strangri tímatöflu eins og er lýst hér að framan og þeirrar takmörkuðu aðstoðar sem hann naut við starf sitt verður ekki séð að stefndi hafi í raun ráðið vinnutíma sínum sjálfur nema að afar takmörkuðu leyti. Telst stefndi því ekki til slíkra starfsmanna sem stöðu sinnar vegna innan fyrirtækis ráða vinnutíma sínum sjálfir eða hafa verulegt frjálsræði varðandi skipulagningu vinnunnar, svo sem þá sem vinna störf sín heima við, eins og tiltekið er í athugasemdum með 19. gr. laga nr. 68/2003 að kunni að falla undir undantekningarákvæði 52. gr. a. laga nr. 46/1980. Að öllu framangreindu virtu er ég ekki sammála meirihluta dómenda um að fram sé komið að stefnda hafi verið í sjálfsvald sett hvernig hann skipulagði vinnutíma sinn og hvernig hann samræmdi vinnu sína og vinnu aðstoðarmanns, sem með honum starfaði. Get ég heldur ekki fallist á að líta beri til þess við úrlausn málsins hvort stefndi hafi óskað eftir frekari aðstoð á starfstíma sínum hjá áfrýjanda eða að ósannað sé að honum hafi ekki verið unnt að skipuleggja vinnu sína og aðstoðarmanns þannig að ekki færi í bága við framangreind ákvæði um hvíldartíma. Samkvæmt öllu framanrituðu hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að undantekningarákvæði 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 skuli gilda um frítökurétt stefnda. Gilda því um þennan rétt hans 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 og ákvæði 2.4.1 í framangreindum kjarasamningi. Bar áfrýjanda að gera upp uppsafnaðan ónýttan frítökurétt stefnda eigi síðar en við starfslok samkvæmt fyrirmælum í 2.4.4 í kjarasamningnum. Tel ég að staðfesta eigi dóm Landsréttar með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hans. Þá tel ég að fella beri málskostnað fyrir Hæstarétti á áfrýjanda.                                                                                      Dómur Landsréttar 12. apríl 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Oddný Mjöll Arnardóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 20. júlí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 6. júlí 2018 í málinu nr. E-658/2017. 2. Áfrýjandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 3.358.902 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla 4. Áfrýjandi fluttist hingað til lands frá Tékklandi árið 2011. Hann var ráðinn til starfa hjá stefnda í nóvember 2013 sem matreiðslumaður í mötuneyti hans, en stefndi vann við gerð Norðfjarðarganga. Starfsmenn stefnda unnu á 12 tíma vöktum, frá sjö að morgni til sjö að kvöldi og frá sjö að kvöldi til sjö að morgni. 5. Skriflegur ráðningarsamningur var ekki gerður við áfrýjanda en hann var félagsmaður í Verkalýðs- og sjómannafélagi Keflavíkur og nágrennis. Samkvæmt munnlegum ráðningarsamningi skyldi áfrýjandi upphaflega fá í mánaðarlaun 800.000 krónur og voru orlofsgreiðslur innifaldar í þeirri fjárhæð. Mánaðarlaun tóku kjarasamningsbundnum hækkunum á ráðningartíma hans. Áfrýjandi vann alla daga vikunnar nema sunnudaga. Ágreiningslaust er að sambýliskona áfrýjanda var ráðin honum til aðstoðar í mötuneytinu. 6. Áfrýjandi lét af störfum í maí 2016. Við skýrslugjöf fyrir héraðsdómi kvaðst hann hafa byrjað hvern vinnudag klukkan hálfsex, þar sem í starfsskyldum hans hefði falist að sjá um morgunmat fyrir starfsmenn, sem byrjuðu sína vakt klukkan sjö. Hann hefði auk þess séð um kaffi um tíuleytið, hádegismat, kaffi um þrjúleytið og þá hefði hann einnig séð um kvöldmat fyrir starfsmenn stefnda. Hann kvað Guðmund Ólafsson, sem mun hafa verið titlaður verkefnastjóri stefnda, hafa tjáð sér í upphafi að það væri sama hvort hann ynni einn klukkutíma á dag eða 20, hið eina sem skipti máli væri að áfrýjandi veitti ,,fulla þjónustu“.  7. Þá kvaðst áfrýjandi fyrst hafa frétt af því að hann ætti hugsanlega rétt á því að gerður yrði upp við hann ónýttur frítökuréttur, um einum eða tveimur mánuðum eftir að hann hætti störfum hjá stefnda. Hann kvaðst hafa orðið hissa, þar sem í Tékklandi væri það ekki þannig. Í kjölfar þess hafi hann farið að grennslast fyrir um rétt sinn en fyrirsvarsmenn stefnda hafi tjáð honum að hann ætti engan rétt og það væri ,,hans vandamál að hann hafi ekki vitað af þessu“. 8. Fyrrverandi starfsmannastjóri stefnda bar fyrir héraðsdómi að hún hefði séð tímaskýrslur áfrýjanda. Hún kvaðst fyrst hafa heyrt frá áfrýjanda vegna frítökuréttar haustið 2016, en áður hafi sambýliskona áfrýjanda grennslast fyrir um það fyrir hans hönd. Þá hafi starfsmaður Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis haft samband við vitnið og sett fram ákveðnar kröfur. Spurð um hvort áfrýjanda hefði verið boðin meiri aðstoð í eldhúsinu en frá sambýliskonu sinni sem einnig starfaði þar kvað vitnið að það hefði verið rætt því að þetta væri ,,rosalega mikil vinna sem þau inntu af hendi … og við ræddum það einhvern tímann og það var ekki talin þörf á því … og það hefði … alveg verið hægt að skipuleggja hlutina kannski eilítið öðruvísi“ þannig að til aðstoðar honum hefði komið mannskapur sem var í öðrum verkefnum. 9. Verkefnastjóri stefnda, sem einnig kom fyrir héraðsdóm, kvað áfrýjanda hafa ráðið sínum vinnutíma sjálfur og getað hagað honum eins og hann vildi. Þó hefðu verið gerðar kröfur um að morgunmatur væri tilbúinn það snemma á morgnana að menn gætu hafið störf klukkan sjö. Spurður um hverjir hefðu unnið með áfrýjanda í mötuneytinu nefndi vitnið sambýliskonu áfrýjanda og kvað fimm til sex aðra hafa starfað þar líka. Hann gat þó ekki gert nánari grein fyrir starfssviði þess fólks en það hefði séð um aðstoð og þrif. 10. Samkvæmt ákvæði 2.4 í kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis, sem ráðningarkjör áfrýjanda byggðust á og fjallar um lágmarkshvíld, skal haga vinnutíma þannig að á hverjum sólarhring skuli starfsmaður fá að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Um frávik og frítökurétt sagði í grein 2.4.2 að þegar starfsmenn væru sérstaklega beðnir um að mæta til vinnu áður en 11 klukkustunda hvíld væri náð, væri þeim heimilt að fresta hvíldinni og yrði hún veitt síðar þannig að frítökuréttur, ein og hálf klukkustund, safnaðist upp fyrir hverja klukkustund sem hvíldin skertist. Heimilt væri að greiða út hálfa klukkustund af frítökuréttinum óskaði starfsmaður þess. Um frítökuréttinn sagði í ákvæði 2.4.4 að uppsafnaður frítökuréttur skyldi koma fram á launaseðli og skyldi ónýttur frítökuréttur gerður upp við starfslok og teljast hluti ráðningartíma.   11. Áfrýjandi skráði vinnutíma sinn á þar til gerð eyðublöð sem stefndi lét honum í té og afhenti yfirmönnum sínum með reglulegu millibili allan ráðningartímann. Var þessi háttur hafður á, þrátt fyrir að ágreiningslaust sé að áfrýjandi hefði samið um föst mánaðarlaun án tillits til vinnutíma. 12. Í málinu eru tölvuskeyti milli áfrýjanda og fyrrum starfsmannastjóra stefnda frá 6. febrúar 2017 til 24. febrúar sama ár. Í tölvupósti 6. febrúar 2017 spurði áfrýjandi hvort einhver niðurstaða hefði fengist varðandi réttindi hans. Í síðasta tölvupósti starfsmannastjórans til áfrýjanda 24. febrúar sama ár kom fram það svar stefnda að hann teldi áfrýjanda ekki eiga tilkall til frítökuréttar. Sama dag skrifaði áfrýjandi starfsmanni hjá Verkalýðs- og sjómannafélagi Keflavíkur og nágrennis og bar upp erindi sitt vegna frítökuréttar. Með bréfi 5. apríl sama ár ritaði lögmaður stéttarfélagsins bréf til stefnda og krafði hann um vangoldinn frítökurétt áfrýjanda. Niðurstaða 13. Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi telur áfrýjandi að hann hafi ekki náð lágmarkshvíld samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Hafi af þeim sökum safnast upp frítökuréttur sem hann hafi ekki notið. Hann hafi því átt rétt á greiðslu samkvæmt ákvæði 2.4.2 í kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis er hann lét af störfum. 14. Stefndi byggir á því til stuðnings sýknukröfu sinni að samið hafi verið um heildarlaun áfrýjanda vegna allra þeirra greiðslna sem hann hafi átt rétt á. Þá hafi áfrýjandi sjálfur ráðið því hvernig hann hagaði vinnutíma sínum og skipulagði hann. Hafi áfrýjandi ekki þurft að mæta til vinnu snemma á morgnana til að undirbúa morgunverð, þar sem aðrir starfsmenn hefðu getað annast um það. Að lokum heldur stefndi því fram að áfrýjandi hafi glatað rétti sínum fyrir tómlæti. 15. Hvorki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við áfrýjanda né ráðning hans staðfest skriflega en ágreiningslaust er að aðilar sömdu um föst mánaðarlaun. Um ráðningarsamband aðila fór eftir kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis. 16. Þótt áfrýjandi hafi ekki verið sérstaklega kallaður til vinnu áður en 11 klukkustunda lágmarkshvíld á sólarhring var náð, verður ráðið af skýrslum vitna þeirra sem komu fyrir héraðsdóm, þar á meðal verkefnastjóra stefnda, að hann réð vinnutíma sínum ekki sjálfur í þeim skilningi að hann gæti stjórnað því hvenær verk þau sem hann var ráðinn til yrðu innt af hendi. Verður þessi ályktun dregin af því að vinnutími hans markaðist af vaktafyrirkomulagi starfsmanna stefnda, sem unnu á tólf tíma vöktum. Í starfsskyldum áfrýjanda fólst að sjá um alla málsverði hvers vinnudags, frá undirbúningi morgunverðar sem þurfti að vera til reiðu um sexleytið að morgni og til kvöldverðar, sem þurfti að vera tilbúinn fyrir starfsmenn sem luku vakt sinni klukkan sjö að kvöldi. 17. Stefndi fékk reglulega yfirlit um vinnutíma áfrýjanda. Í yfirlitum þessum kemur fram að hann vann mjög langan vinnudag, iðulega frá klukkan fimm eða hálfsex að morgni til hálfníu eða níu að kvöldi. Ekki hefur komið fram í málinu að stefndi hafi gert athugasemdir við áfrýjanda í þá veru að tímaskráning hans endurspeglaði ekki hversu langan vinnudag hann vann. Þá liggur ekki fyrir sönnun þess að aðrir starfsmenn stefnda hafi verið tiltækir til að inna af hendi þá vinnu sem til þurfti svo að áfrýjandi gæti staðið við samning aðila um að veita fulla þjónustu, með matreiðslu frá morgunverði til kvöldverðar. Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að til þess að áfrýjandi gæti fullnægt þeim skyldum sem á honum hvíldu samkvæmt ráðningarsamningi hafi verið óhjákvæmilegt að hann viki reglulega frá daglegum hvíldartíma sínum. Því naut hann ekki þeirrar lágmarkshvíldar sem kveðið er á um í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 og ákvæði 2.4.1 í kjarasamningi sem gilti um ráðningarsamband aðila, en á því ber stefndi ábyrgð. 18. Áfrýjandi starfaði hjá stefnda í rúm tvö og hálft ár. Að framan er rakið að ekki var gerður við hann skriflegur ráðningarsamningur. Hann er tékkneskur og bar fyrir héraðsdómi að honum hefði ekki verið kunnugt um að við starfslok væri unnt að krefjast greiðslu á ónýttum frítökurétti, fyrr en sambýliskona hans hefði tjáð sér það um það leyti er hann lauk störfum hjá stefnda. Fyrrum starfsmannastjóri stefnda bar fyrir héraðsdómi að áfrýjandi hefði borið upp slíkt erindi við hana í október eða nóvember 2016 en áður hefði sambýliskona áfrýjanda grennslast fyrir um rétt hans þessa efnis. Sama dag og áfrýjanda barst höfnun stefnda á greiðslu ónýtts frítökuréttar, 24. febrúar 2017, sendi hann stéttarfélagi sínu bréf þar sem hann óskaði liðsinnis þess. Hinn 5. apríl sama ár sendi stéttarfélagið stefnda bréf með kröfu um vangoldinn frítökurétt. Mál þetta var síðan höfðað rúmum tveimur mánuðum síðar. Samkvæmt öllu framangreindu hefur áfrýjandi ekki sýnt það tómlæti við gæslu þeirra lágmarkskjara sinna, sem felast í frítökurétti, að hann hafi glatað rétti til að hafa uppi kröfu vegna hans á hendur stefnda. 19. Áfrýjandi lækkaði kröfu sína frá stefnukröfu í héraði og tók þannig tillit til athugasemda er fram komu í greinargerð stefnda í héraði við útreikning og forsendur kröfu áfrýjanda. Að þessu gættu verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda 3.358.902 krónur með dráttarvöxtum eins og krafist er. 20. Eftir þessum úrslitum verður stefndi jafnframt dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndi, Suðurverk hf., greiði áfrýjanda, Viktor Spirk, 3.358.902 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí 2016 til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda 2.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.   Sératkvæði Vilhjálms H. Vilhjálmssonar 21. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms tel ég að staðfesta beri niðurstöðu hans um sýknu stefnda af kröfum áfrýjanda.       Dómur Héraðsdóms Reykjaness 6. júlí 2018. Mál þetta, sem dómtekið var 31. maí síðastliðinn, er höfðað 21. júní 2017. Stefnandi er Viktor Spirk, Bakkastíg 7b, Eskifirði. Stefndi er Suðurverk hf., Hlíðasmára 11, Kópavogi. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru að stefndi greiði honum 3.358.902 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí 2016 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu, en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar. Í báðum tilvikum krefst stefndi málkostnaðar. I Stefnandi, sem er lærður matreiðslumaður, hóf störf hjá stefnda í nóvember 2013, en starfaði áður á Hótel Keflavík og hjá fyrirtækinu Metrostav. Stefnandi var ráðinn hjá stefnda til að sjá um mötuneyti starfsmanna sem unnu við Norðfjarðargöng. Sinnti stefnandi starfinu alla daga vikunnar utan sunnudaga. Ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnanda. Heldur stefndi því fram að stefnandi hafi samið á þann veg að stefnandi réði sínum vinnutíma sjálfur gegn því að matur væri alltaf til á réttum tíma fyrir starfsmenn stefnda. Stefnandi er félagsmaður í Verkalýðs- og sjómannafélagi Keflavíkur og nágrennis.    Samkvæmt framlögðum launaseðlum stefnanda fékk hann greiddar 800.000 krónur í heildarlaun á mánuði og var orlof innifalið í þeirri upphæð. Stefndi segir stefnanda hafa fengið föst mánaðarlaun gegn því að skila ákveðnu verki sem hafi verið óháð tilteknum tímafjölda og hafi stefnandi því ekki verið ráðinn á tímagjaldi líkt og aðrir starfsmenn stefnda. Þá tóku mánaðarlaun stefnanda kjarasamnings-bundnum hækkunum á ráðningartímanum, en um ráðningarsamband aðila fór eftir kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks í veitinga- og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi. Stefnandi skráði vinnutíma sína hjá stefnda í hefti sem hann merkti stefnda. Fékk starfsmannastjóri stefnda afrit því af mánaðarlega. Stefnandi heldur því fram að það hafi verið í verkahring hans að útbúa morgunmat fyrir árrisula starfsmenn stefnda sem hafi þurft að vera tilbúinn klukkan 06:00 á morgnana. Þá hafi stefnandi þurft að starfa alveg þangað til búið var að ganga frá eldhúsinu eftir kvöldverð á kvöldin. Þannig hafi stefnandi jafnan verið mættur til vinnu klukkan 05:00 eða 5:30 á morgnana og unnið oftar en ekki til klukkan 20:30 eða 21:00 á kvöldin. Stefndi hafnar því að stefnandi hafi verið ráðinn til þess að sjá um morgunverð starfsmanna. Þvert á móti hafi ekki verið nauðsynlegt að stefnandi mætti til að útbúa morgunverð fyrir starfsmenn, enda sé það viðtekin venja að matreiðslumenn sjái ekki um slíkt. Því hafi ekki verið nauðsynlegt fyrir stefnanda að mæta fyrir árrisula starfsmenn stefnda líkt og haldið sé fram. Þá hafi stefnanda ekki verið nauðsynlegt að starfa allt þar til búið var að ganga frá í eldhúsinu eftir kvöldverð. Heldur stefndi því fram að farið hafi verið yfir framangreint verklag með stefnanda sem hafi sagt að fyrirkomulagið gengi upp. Þá hafi stefnanda einnig verið boðið að fá fleiri starfsmenn sér til aðstoðar í eldhúsið en stefnandi hafi ekki kært sig um það. Hafi stefndi því litið svo á að stefnandi næði þar með að sinna vinnu sinni ásamt því að fá 11 klukkustunda samfellda hvíld dag hvern. Stefnanda hætti störfum hjá stefnda í maí 2016. Eiginkona stefnanda starfaði einnig í sama mötuneyti. Var hún ráðin til starfa á grundvelli tímakaups og mun stefndi hafa óskað eftir því að hún skilaði inn tímaskýrslum vegna vinnu sinnar. Voru þær staðfestar af starfsmanni stefnda og færðar inn í tímaskráningarkerfi ásamt frítökurétti hennar. Laun hennar voru síðan greidd út í samræmi við skráninguna og þá var henni greidd frítaka, eftir kröfu hennar um útgreiðslu, á grundvelli framangreindrar skráningar. Stefandi leitaði álits hjá stéttarfélagi sínu um ætlaðan frítökurétt og var fullyrt að stefndi hefði brotið gegn kjarasamningsbundnum lágmarksrétti starfsmanns um hvíldartíma. Með tölvubréfi 6. febrúar 2017 spurðist stefnandi fyrir um ætlaðan frítökurétt sinn hjá stefnda. Í svari Elínar Sigríðar Arnórsdóttur, þáverandi starfsmannastjóra stefnda, 24. febrúar 2017 kemur fram að stefnandi hafi verið ráðinn hjá stefnda með umsamin heildarlaun á mánuði. Hafi stefnandi ráðið vinnutíma sínum sjálfur og ekki hafi verið gerð athugasemd við að stefnandi færi af vinnustaðnum eftir hádegi og þá ekki hvenær stefnandi kom til vinnu á morgnana eða hætti störfum á kvöldin. Með bréfi til stefnda 5. apríl 2017 var þess krafist að vangoldnar greiðslur vegna frítökuréttar fyrir árin 2013-2016 til stefnanda, samtals að fjárhæð 3.403.955 krónur, að meðtöldu 10,17% orlofi, yrðu greiddar innan tveggja vikna. Var kröfunni hafnað af stefnda.   II Stefnandi kveðst byggja á því að stefndi hafi ekki virt við hann ákvæði kjarasamnings um lágmarkshvíld og uppgjör frítökuréttar. Telji stefnandi að á tímabilinu frá nóvember 2013 til maí 2016 hafi safnast upp frítökuréttur, sem hann hafi áunnið sér án þess að stefndi hafi hlutast til um að stefnandi tæki hann út í fríi. Við starfslok hafi stefnda borið að gera upp ótekinn frítökurétt í samræmi við ákvæði kjarasamnings sem gilti um ráðningarsamband aðila. Þá bendi stefnandi á að í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum sé mælt fyrir um að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmenn að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Með ákvæðinu sé komið til móts við þjóðréttarlega skuldbindingu samkvæmt 3. gr. tilskipunar nr. 2000/34/EB um skipulag vinnutíma, en sú tilskipun teljist innleidd með ákvæðum kjarasamninga og þannig lágmarkskjör á íslenskum vinnumarkaði, sbr. auglýsingu félagsmálaráðuneytis nr. 285/1997. Þá hafi gilt um ráðningarsamband aðila kjarasamningur milli Samtaka atvinnulífsins og stéttarfélags stefnanda. Í ákvæði 2.4 í kjarasamningnum sé fjallað um daglegan hvíldartíma en þar segi að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum sólarhring, reiknað frá byrjun vinnudags, skuli starfsmaður fá að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Séu starfsmenn beðnir að mæta til vinnu áður en 11 klst. hvíld sé náð sé heimilt að fresta hvíldinni og veita síðar, þannig að frítökuréttur, 1½ klst. (dagvinna), safnist upp fyrir hverja klukkustund sem hvíldin skerðist. Við starfslok skuli ónýttur frítökuréttur starfsmanns gerður upp og teljast hluti ráðningartíma. Efni ákvæðisins sé í samræmi við samning um ákveðna þætti er varði skipulag vinnutíma milli Alþýðusambands Íslands og Vinnuveitendasambands Íslands, nú Samtaka atvinnulífsins. Í 3. gr. þess samnings segi að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum sólarhring, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmaður að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Af framangreindu sé ljóst að brotið hafi verið gegn rétti starfsmanns til lágmarkshvíldar hjá félaginu, þegar honum hafi verið gert að vinna lengri vaktir en svo að hann gæti náð ellefu klukkustunda samfelldri hvíld á sólarhring og án þess að frítökuréttur safnaðist. Stefnanda hafi aldrei verið greitt dagvinnukaup af frítökurétti svo sem heimild sé til í kjarasamningi. Því sé gerð krafa um það að stefnanda verði greidd vangoldin laun sem nemi ónýttum frítökurétti vegna hvíldartíma við starfslok, sbr. ákvæði 2.4.4 í kjarasamningi. Rök, sem stefndi tefli fram í tölvupóstsamskiptum við stefnanda um að stefnandi eigi ekki rétt til frítöku vegna þess að gerður hafi verið samningur „um eina heildartölu“ en ekki tímakaup, séu haldlaus. Í fyrsta lagi sé frítökurétturinn almennur lágmarksréttur launþega sem sé ekki bundinn við að mánaðarkaup sé reiknað með einum hætti umfram annan. Atvinnurekendur geti ekki komið sér undan því að virða frítökurétt starfsmanna, sem sé lágmarksréttur samkvæmt lögum og kjarasamningum eins og áður sé rakið, með því einu að semja við þá um heildarlaun á mánuði. Þá bendi stefnandi á að skriflegur ráðningarsamningur hafi aldrei verið gerður milli aðila. Stefnda hafi þó tvímælalaust staðið það nær sem vinnuveitanda að ganga frá slíkum samningi. Stefndi ber því sönnunarbyrðina fyrir því hvernig hafi samist milli aðila, og hallann af því ef aðilum ber ekki saman um samningsatriði. Stefnandi geri kröfu vegna tímabilsins nóvember 2013 til maí 2016. Krafan miði við að frítökuréttur hafi safnast upp á nefndu tímabili og verið að fullu óuppgerður við starfslok. Fyrirliggjandi tímaskráning vegna vinnu stefnanda sýni svo ekki verði um villst að stefnandi hafi ekki getað notið 11 klukkustunda samfelldrar hvíldar í fleiri skipti á ráðningartímanum. Geri stefnandi nú kröfu til þess að hlutur hans verði réttur með greiðslu launa sem taki mið af ígildi vinnustunda sem þannig hafi orðið til. Séu laun stefnanda á tímabilinu vangoldin sem nemur 3.102.446 krónum vegna þessa, að teknu tilliti til lágmarkslauna samkvæmt ákvæði 1.4 í gildandi kjarasamningi. Stefnandi sundurliðar í stefnu ætlaðan vangoldinn frítökurétt sinn, skipt milli mánaða á ráðningartímabilinu. Um frekari sundurliðun kröfunnar vísar stefnandi til tímaskráningar hans. Fulltrúi stefnda hafi fengið afhent mánaðarlega afrit af tímaskráningu stefnanda. Stefndi hafi ekki gert athugasemdir við skráningu á vinnutíma stefnanda samkvæmt tímaskráningunni, en hann hafi haft það í höndum sér að skipuleggja starfið og gæta að því að ráða inn starfsmann á móti stefnanda þegar fyrir hafi legið að fyrirkomulag starfsins útilokaði að stefnandi gæti notið lög- og kjarasamningsbundinnar lágmarks-hvíldar. Tilefni til þessa hafi verið þegar í árslok 2013. Vinnuveitandi geti því ekki borið fyrir sig að stefnandi hafi með þessu tekið sér sjálftöku um vinnutíma. Þá liggi fyrir að eiginkona stefnanda, sem hafi starfað með honum í mötuneyti stefnda, hafi fengið frítökurétt greiddan afturvirkt þegar hún hafi vakið máls á erindinu við stefnda, en stefnandi hafði þá þegar látið af störfum hjá stefnda. Stefnandi krefst greiðslu orlofs á vangoldin laun og byggist sú krafa á 5. kafla fyrrnefnds kjarasamnings og lögum nr. 30/1987 um orlof, sbr. 2. mgr. 7. gr. laganna. Þar segi að reikna beri starfsmanni orlofslaun af heildarlaunum, að lágmarki 10,17%. Samtals nemi krafa stefnanda á hendur stefnda 3.358.902 krónum. Hvað lagarök varðar vísar stefnandi til meginreglna vinnu-, kröfu- og samningaréttarins um efndir fjárskuldbindinga og að gerða samninga skuli halda, sérstaklega um skyldu vinnuveitanda til að greiða umsamin laun og aðrar greiðslur, samkvæmt gildandi lögum og kjarasamningum. Stefnandi vísar jafnframt til laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks, sérstaklega 1. gr., laga nr. 30/1987 um orlof, aðallega 1., 7. og 8. gr., og laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, aðallega 2. og 53. gr. Þá vísar hann til kjarasamnings Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks í veitinga- og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi frá 1. maí 2015 með síðari breytingum. Krafa um dráttarvexti styðst við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað er byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. III Stefndi kveðst byggja sýknukröfu sína á því að stefnandi eigi ekki frekari kröfu á hendur stefnda. Byggist það á því að launakröfur stefnanda hafi að fullu verið gerðar upp við starfslok hans. Hafi stefnanda verið greitt í samræmi við munnlegan samning aðila og verði stefnda ekki gert að greiða stefnanda meira en það sem um hafi verið samið. Stefndi ítreki í því sambandi að aldrei hafi verið samið um það að stefnandi ynni 16 klukkustunda vinnudag og því síður að stefnandi mætti áður en 11 klukkustunda hvíld hafi náðst. Stefndi mótmæli því að hafa brotið gegn kjarasamningsbundnum lágmarksrétti starfsmanna um hvíldartíma líkt og haldið sé fram. Þá mótmæli stefndi því að honum verði gert að greiða stefnanda laun, og því síður frítöku, vegna þess tíma sem stefnandi hafi beðið eftir konu sinni, eða mætt til vinnu of snemma, til að samnýta ferð með henni til og frá vinnustaðnum. Loks mótmæli stefndi því að stuðst verði við einhliða skráningu stefnanda um meintan vinnutíma sinn, enda ekkert sem styðji þá skráningu og sé hún því ósönnuð. Stefndi byggi til vara á því að stefnandi eigi ekki kröfu á stefnda sökum tómlætis. Stefnandi hafi aldrei gert neinar athugasemdir við laun sín, launaseðla eða útreikning á frítökurétti á meðan hann hafi starfað hjá stefnda en stefnandi hafi starfað hjá stefnda í 2½ ár. Þvert á móti hafi stefnandi haldið áfram störfum hjá stefnda án þess að gera nokkrar athugasemdir, hvorki hvað varðaði laun, hvíldartíma né frítökurétt. Þetta hafi stefnandi gert þrátt fyrir að á mánaðarlegum launaseðlum kæmi skýrlega fram að enginn frítökuréttur safnaðist. Eiginkona stefnanda hafi fengið uppgerðan frítökurétt samkvæmt mánaðarlegri tímaskráningu og hefði það eitt átt að gefa stefnanda tilefni til að gera athugasemdir ef hann teldi á annað borð að á sér væri brotið. Stefnandi hafi hins vegar fyrst gert kröfu um meintan frítökurétt ári eftir að hann hafi lokið störfum hjá stefnda. Þá hafi stefnanda borið að gera strax athugasemdir ef honum hafi ekki reynst unnt að sinna verkefninu, sem hann hafi verið ráðinn til að sinna, innan eðlilegra tímamarka. Hafi slíkt verið raunin, sem stefndi fullyrði ekkert um, hafi stefnanda borið að gera athugasemd við það strax svo að unnt væri að bregðast við. Kveðst stefndi byggja á því að um sé að ræða tómlæti hjá stefnanda við gæslu á meintum rétti sínum sem leiða eigi til sýknu. Með vísan til framangreindra sjónarmiða telji stefndi ljóst að sýkna beri hann af öllum kröfum stefnanda. Verði ekki fallist á sýknukröfu stefnda þá geri hann þá kröfu til vara að krafa stefnanda verði lækkuð. Verði stefnda þannig aðeins gert að greiða fyrir þann frítökurétt sem stefnandi hafi sannanlega áunnið sér. Þegar færslur stefnanda séu bornar saman við samantekt yfir tímaskráningar stefnanda, sem stefnandi byggi kröfu sína á, komi talsvert misræmi í ljós sem stefndi rekur í greinargerð sinni. Kveður stefndi verulegs ósamræmis gæti á milli færslna stefnanda og samantektar hans yfir tímaskráningar. Þannig beri samantektin, sem krafa hans byggist á, þess merki að tímaskráning stefnanda sé langt umfram raunverulegt vinnuframalag hans. Málatilbúnaður stefnanda sé því verulega vanreifaður að þessu leyti. Geti stefndi eðli málsins samkvæmt ekki krafist tiltekinnar kröfufjárhæðar vegna varakröfu sinnar sökum ófullnægjandi og misvísandi upplýsinga af hálfu stefnanda hvað þetta varði. Loks mótmæli stefndi upphafstíma dráttarvaxta og krefjist  þess að dráttarvextir miðist við dómsuppsögu fari svo að kröfur stefnanda verði teknar til greina að einhverju leyti. Sé vísað til þess sem komið sé fram að aldrei hafi verið samið um að stefnandi ynni allt að 16 klukkustundir og þá hafi stefndi aldrei óskað eftir því að stefnandi mætti til vinnu áður en hann hafi náð 11 klukkustunda samfelldri hvíld. Þá hafi stefndi greitt stefnanda þau laun sem honum hafi borið að greiða mánaðarlega án athugasemda frá stefnanda. Stefndi telji því einsýnt að miða beri upphafstíma dráttarvaxta við dómsuppsögu fari svo að krafa stefnanda verði tekin til greina. Hvað lagarök varðar vísar stefndi til meginreglna vinnu-, kröfu- og samningaréttar um skuldbindingargildi loforða og skyldu til að efna samninga. Þá er vísað til kjarasamnings Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks í veitinga- og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi frá 1. maí 2015 með síðari breytingum. Krafa um málskostnað byggist á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV Dómkrafa stefnanda í málinu er byggð á því að stefndi hafi ekki virt ákvæði kjarasamnings um lágmarkshvíld og uppgjör frítökuréttar. Byggir stefnandi á því að á tímabilinu frá nóvember 2013 til maí 2016 hafi safnast upp frítökuréttur sem hann hafi áunnið sér án þess að stefndi hlutaðist til um að hann tæki hann út í fríi. Hafi stefnda borið að gera upp við stefnanda ótekinn frítökurétt í samræmi við ákvæði kjarasamnings sem gilti um ráðningarsamband aðila. Stefndi hafnar þessum sjónarmiðum og vísar til þess að stefnandi eigi ekki frekari kröfur á hendur stefnda, enda hafi launakröfur verið að fullu gerðar upp við stefnanda við starfslok hans. Í IX. kafla laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, eins og honum var breytt með 19. gr. laga nr. 68/2003, er fjallað um hvíldartíma, frídaga og hámarksvinnutíma. Í 1. mgr. 53. gr. segir að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmenn að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Samkvæmt 2. mgr. 53. gr. er samtökum aðila vinnumarkaðarins heimilt að semja um að stytta samfelldan hvíldartíma í allt að átta klukkustundir ef eðli starfs eða sérstakir atvinnuhættir gera frávik nauðsynleg. Í kjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis, sem stefnandi byggir kröfur sínar á, er kveðið á um lágmarkshvíld. Í grein 2.4.2 segir að lengja megi vinnulotu í allt að 16 klukkustundir við sérstakar aðstæður, þegar bjarga þurfi verðmætum, og skuli þá veita 11 klukkustunda hvíld í beinu framhaldi af vinnunni án skerðingar á rétti til fastra daglauna. Þá segir að í þeim tilvikum að sérstakar aðstæður geri það óhjákvæmilegt að víkja frá daglegum hvíldartíma gildi tilteknar reglur sem koma fram í ákvæðinu. Ekki er þörf á því við úrlausn málsins að rekja þessar reglur nánar að því fráteknu að ef starfsmenn eru sérstaklega beðnir um að mæta til vinnu áður en 11 klukkustunda hvíld er náð er heimilt að fresta hvíldinni og veita síðar, „þannig að frítökuréttur, 1 ½ klst. (dagvinna), safnist upp fyrir hverja klst. sem hvíldin skerðist.“ Um frítökurétt segir sérstaklega í grein 2.4.4 í sama kjarasamningi að uppsafnaður frítökuréttur skuli koma fram á launaseðli og veittur í hálfum og heilum dögum utan annatíma í starfsemi fyrirtækisins í samráði við starfsmenn, enda sé uppsafnaður frítökuréttur að lágmarki fjórar klukkustundir. Skal ónýttur frítökuréttur gerður upp við starfslok og teljast hluti af ráðningartíma. Í 52. gr. laga nr. 46/1980, með síðari breytingum, er vinnutími skilgreindur sem sá tími sem starfsmaður er við störf, til taks fyrir atvinnurekandann og innir af hendi störf sín og skyldur. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 68/2003, um breytingu á lögum nr. 46/1980, segir að með hugtakinu vinnutími sé átt við virkan vinnutíma. Vinnuhlé þar sem ekki er krafist vinnuframlags, neysluhlé, launaður biðtími og ferðir til og frá vinnustað eða reglubundinni starfsstöð falli ekki undir þessa skilgreiningu á vinnutíma þótt greiðsla komi fyrir, enda sé miðað við virkan vinnutíma en ekki greiddan. Ágreiningslaust er í máli þessu að stefnandi var ráðinn til starfa hjá stefnda til að hafa umsjón með mötuneyti fyrir starfsmenn stefnda sem unnu við Norðfjarðargöng. Ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnanda, en samkvæmt framburði hans og vitnisins Guðmundar Ólafssonar, verkefnastjóra stefnda, fékk stefnandi munnlegar upplýsingar um starfið. Í mötuneytinu var morgunverður reiddur fram ásamt hádegisverði og kvöldverði, auk kaffitíma. Fram er komið að stefnandi mætti til vinnu snemma á morgnana, ásamt sambýliskonu sinni, og hætti seint á kvöldin. Þá upplýsti stefnandi, sambýliskona hans og vitnið Elín Sigríður Arnórsdóttir, fyrrverandi starfsmannastjóri stefnda, að stefnandi hefði farið af vinnustaðnum eftir hádegið og var vinnutími hans því ekki endilega samfelldur. Réð stefnandi vinnutíma sínum sjálfur og gat sem yfirmaður í mötuneytinu ráðið hvernig vinnu hans væri háttað. Í framburði stefnanda fyrir dómi kom fram að stefndi hefði aldrei óskað eftir því við hann að hann mætti í vinnuna án þess að fá 11 klukkustunda hvíld. Í sama streng tóku vitnin Elín Sigríður og Guðmundur Ólafsson. Þrátt fyrir að stefnandi réði sínum vinnutíma og fengi föst mánaðarlaun frá stefnda á starfstímanum skráði hann viðveru sína í mötuneytinu án þess þó að taka tillit til þess þegar hann yfirgaf vinnustaðinn um miðjan dag. Fyrir liggur að stefndi óskaði ekki eftir slíkri tímaskráningu frá stefnanda, sem var óþörf vegna fastra mánaðarlauna stefnanda. Er dómkrafa stefnanda á hendur stefnda reist á einhliða tímaskráningu stefnanda, sem ekki var skráð í launakerfi stefnda samkvæmt framburði vitnisins Elínar Sigríðar Arnórsdóttur. Stefnandi krefst launa og orlofs vegna „vangoldins frítökuréttar“. Af fyrrgreindum ákvæðum kjarasamnings verður ekki ráðið að greiðsla launa komi í stað hvíldartíma, en til þess er þó takmörkuð heimild í grein 2.4.2 í fyrrnefndum kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags, sem háð er ósk starfsmanns þar um. Ekki verður ráðið af framlögðum launaseðlum stefnanda að hann hafi nokkru sinni áunnið sér frítökurétt, en uppsafnaður frítökuréttur skal koma fram á launaseðli. Stefnandi hóf störf hjá stefnda í nóvember 2013 og lauk störfum í maí 2016. Stefnandi gerði aldrei á því tímabili athugasemdir við útborguð laun eða að ætlaður frítökuréttur væri vantalinn á launaseðli hans. Kveðst stefnandi fyrst eftir starfslok hjá stefnda hafa talið sig hlunnfarinn að þessu leyti. Vísar stefnandi til þess að stefndi hafi ekki virt kjarasamningsbundin réttindi stefnanda og brotið gegn rétti stefnanda til lágmarkshvíldar vegna vinnu stefnanda hjá stefnda. Á þetta verður ekki fallist með stefnanda. Eins og fram er komið fékk stefnandi föst mánaðarlaun sem voru að mati dómsins heildarlaun óháð vinnuframlagi. Réð stefnandi vinnutíma sínum sjálfur og hefur að mati dómsins hvorki sýnt fram á að þörf hafi verið á eins langri viðveru hans í mötuneytinu og hann skráði, né að sýnt hafi verið fram á að stefndi hafi óskað eftir því að hann mætti til vinnu án þess að fá 11 klukkustunda lágmarkshvíld en slík fyrirmæli verður að telja nauðsynleg til að stefnandi gæti notið fráviks og frítökuréttar sem fylgir lengri vinnulotum, sbr. greinar 2.4.1 og 2.4.2 í nefndum kjarasamningi. Þá er eðli frítökuréttar með þeim hætti að starfsmaður getur ekki firrt sig ábyrgð af gæslu slíkra hagsmuna sinna og varpað því eingöngu á vinnuveitanda að virkja slíkan rétt. Það fær ekki staðist. Fyrir liggur að stefnandi flutti til landsins 2011 og starfaði áður sem matreiðslumaður á hóteli og í öðru mötuneyti en hjá stefnda. Var hann því ekki ókunnugur aðstæðum hér á landi. Þá liggur einnig fyrir að stefnanda var falið það verkefni af stefnda að hafa umsjón með mötuneyti þar sem auk hans starfaði sambýliskona hans og fleira starfsfólk ef marka má framburð Guðmundar Ólafssonar, verkefnastjóra stefnda, fyrir dómi, en hann nafngreindi tvær aðrar konur en sambýliskonu stefnanda, sem unnu í mötuneytinu og skiptu með sér vöktum. Með vísan til þess sem rakið er að framan er það niðurstaða dómsins að sýnt hafi verið fram á það að aðilar hafi samið um föst heildarlaun óháð vinnuframlagi stefnanda. Þá þykir sannað að stefndi hafi aldrei farið þess á leit við stefnanda að hann lengdi vinnulotu sína til að sinna því starfi sem honum var falið. Þrátt fyrir eigin tímaskráningu stefnanda verður hann ekki talinn eiga rétt til frítöku og orlofs með greiðslu peninga frá stefnda eins og krafist er. Einnig er til þess að líta að stefnandi gerði ekki athugasemdir í þá veru að honum bæri réttur til frítöku á starfstíma hans hjá stefnda sem spannar 2½ ár. Það gerði stefnandi fyrst um ári eftir starflok hjá stefnda. Dómurinn hefur komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi hafi ekki átt frítökurétt vegna starfa sinna í þágu stefnda. Þykir þá ekki ástæða til að fjalla um þá málsástæðu stefnda að stefnandi hafi sýnt tómlæti við gæslu hagsmuna sinna í svo langan tíma að hann hafi glatað rétti til að hafa uppi kröfu á hendur stefnda um ætlaðan frítökurétt. Ber samkvæmt þessu að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Þrátt fyrir þá niðurstöðu þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Jón Höskuldsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Fyrir uppkvaðningu dómsins var gætt fyrirmæla 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. D ó m s o r ð: Stefndi, Suðurverk hf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Viktors Spirk. Málskostnaður fellur niður.  

Mál nr. 23/2019

Sjómaður Slys Líkamstjón Orsakatengsl Sennileg afleiðing Skaðabætur Aðalmeðferð

Í málinu krafðist sjómaðurinn A viðurkenningar á bótaskyldu B hf. vegna afleiðinga slyss sem hann varð fyrir um borð í skipi í eigu B hf. þegar hann rann til og rak vinstri fót upp undir koll í klefa sínum. Við þetta fékk A sár á litlu tá sem olli beinsýkingu og beineyðingu í tá og rist og þurfti í kjölfarið að fjarlægja tána og hluta af ristarbeini. B hf. hélt því meðal annars fram að skilyrðum um orsakatengsl og sennilega afleiðingu væri ekki fullnægt og að orsök þess líkamstjóns sem A varð fyrir væri sykursýki sem hrjáði hann og hirðuleysi hans við að sinna sárinu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ótvírætt væri að um hafi verið að ræða slys í skilningi 1. mgr. 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Þá var A ekki talinn hafa sýnt af sér vítavert gáleysi í skilningi síðari málsliðar ákvæðisins. Við mat á því hvort skilyrði væru til að fella á B hf. skaðabótaábyrgð samkvæmt lagaákvæðinu á líkamstjóni A og þar með áhættuna af því að A hafi vegna sjúkdóms síns verið berskjaldaðri en almennt gerist fyrir því að lítilsháttar áverki á fæti gæti haft þær afleiðingar sem raun varð á, taldi Hæstiréttur að horfa yrði einkum til þriggja atriða. Í fyrsta lagi að A hefði verið haldinn sjúkdómnum áður en hann varð fyrir slysinu, í öðru lagi að sjúkdómurinn hefði ekki fram að því skert vinnugetu hans eða hamlað honum á annan hátt en þann að hann var háður reglubundinni lyfjatöku og í þriðja lagi hefði sárið, sem A hlaut við slysið, raungert þá hættu sem sjúkdómur hans hafði í för með sér. Loks var talið að afleiðingar slyssins gætu ekki talist svo langsóttar að komið væri út fyrir mörk þess, sem B hf. yrði að bera áhættu af. Að virtum þessum atriðum var talið að nægilega mætti rekja líkamstjón A til slyssins svo að B hf. yrði látinn bera skaðabótaábyrgð á því. Var krafa A því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. maí 2019. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda um að viðurkennd verði skaðabótaskylda sín vegna afleiðinga slyss, sem stefndi kveðst hafa orðið fyrir 5. júlí 2015 um borð í fiskiskipi áfrýjanda, [...]. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður falli niður verði áfrýjandi sýknaður af framangreindri kröfu hans. I Samkvæmt gögnum málsins greindist stefndi, sem er fæddur 1985, með sjúkdóminn sykursýki I á árinu 1997 og hefur upp frá því þurft daglega að taka inn efnið insúlín með sprautu. Hann staðhæfir að þessi sjúkdómur hafi þó aldrei haft áhrif á getu sína til vinnu. Fyrir liggur að stefndi réði sig til starfa hjá áfrýjanda á fyrrnefndu skipi með samningum, sem tóku til einstakra veiðiferða á tímabilinu frá 9. maí til 28. september 2015, og vann þá stefndi ýmist sem háseti eða matsveinn. Stefndi kveðst hafa orðið fyrir slysi í einni af þessum veiðiferðum seint að kvöldi 5. júlí 2015. Atburði þessum hefur hann lýst á þann hátt að hann hafi staðið á gólfi í klefa sínum um borð í skipinu og verið að klæða sig úr sokki. Hafi þá komið „eitthvað slag á bátinn“, annaðhvort út af veltingi á skipinu eða sökum þess að því hafi verið beygt, og hafi stefndi misst jafnvægi. Við þetta hafi hann rekið vinstri fót upp undir koll, sem hafi verið festur við gólfið í klefanum, en á neðanverðum kollinum hafi verið skrúfur og festingar, sem fóturinn hafi skollið í. Af þessu hafi stefndi hlotið sár á litlu tá, sem hafi blætt úr. Hann hafi sett bréf á sárið og farið í borðsal skipsins, þar sem hann hafi beðið þar til hætt hafi að blæða úr sárinu, en látið svo plástur á það og haldið aftur til klefa síns. Þessa atviks var getið í skipsdagbók, að því er virðist að ósk stefnda, með þeim orðum að hann hafi runnið til í klefa sínum, sparkað vinstri fæti „upp undir kollinn við borðið í klefanum“ og hlotið af því „smá sár á utanverða litlu tá“, en á það hafi verið settur plástur. Af dagbókinni virðist mega ráða að skipið hafi á þessum tíma verið statt á hafi úti og vindhraði verið 15 til 18 metrar á sekúndu. Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi ekki andmælt því að atvik hafi verið með þessum hætti. Í aðilaskýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst stefndi lítið sem ekkert hafa fundið til í fætinum eftir þennan atburð og búist við að sárið „myndi bara gróa á eðlilegan máta“, en sár á honum hafi þó almennt verið lengi að gróa vegna sykursýki hans og hann því yfirleitt borið á þau sýkladrepandi og græðandi smyrsl, sem hann hafi og gert í þessu tilviki. Hann hafi á hinn bóginn fengið áhyggjur þegar sárið hafi ekki enn verið gróið að liðnum rúmum mánuði og leitað því til læknis í Vestmannaeyjum 17. ágúst 2015. Samkvæmt sjúkraskrá var sárið þá hreinsað og búið um það og var það gert á ný 20. sama mánaðar. Aftur leitaði stefndi til læknis 10. september 2015 og var þá fært í sjúkraskrá að hann hafi að mestu verið úti á sjó eftir síðustu komu sína. Tekið var fram að stefndi væri með verki í tábergi og greri sárið hægt. Það væri frekar djúpt og lyktaði illa, roði væri við litlu tá og eymsli við þreifingu. Greindi læknir þetta sem „diabetískt fótsár“ og væri hugsanlega komin sýking í það. Hafi stefndi því fengið töflur með sýklalyfi. Sárið hafi verið hreinsað og búið um það og var þetta gert aftur 14. og 21. sama mánaðar. Sýni var tekið úr sárinu 28. september 2015 og leiddi rannsókn í ljós að í því væru fjórar tegundir af sýklum. Röntgenmynd var tekin af fætinum 12. október 2015 og fannst þá sýking og eyðing í beinum í litlu tá og rist. Enn leitaði stefndi til læknis að morgni 14. sama mánaðar og var eftirfarandi fært um þá komu hans í sjúkraskrá: „Fór í sturtu og var ekki með neitt yfir sárinu. Fór í sokkinn beint yfir. Þurfti að hreinsa vel sárið þar sem að var mikið af sokk í sárinu. Er rauður og tá rauð og bólgin. Er á sýklalyfi.“ Stefndi kom á ný til læknis fáum klukkustundum síðar og var þá ritað í sjúkraskrá að hann væri „með meiri sýkingu, litla táin eldrauð og bólgin“ og komin húðnetjubólga og sogæðabólga upp á miðjan sköflung. Hafi stefndi því fengið sýklalyf í æð. Degi síðar var sárið opnað og var þá „komið inn á graftarpoll fremst í litlu tá og sett dren í 24 klukkustundir.“ Stefndi var lagður inn á sjúkrahúsið í Vestmannaeyjum 16. október 2015, þar sem hann fékk áfram sýklalyf í æð, en var svo fluttur á bráðadeild Landspítala 19. sama mánaðar sökum þess að táin var orðin „bláleit/svört og roði og hiti upp á rist“, stefndi skjálfandi og með háan hita. Degi síðar mun gröftur hafa runnið úr sárinu og drep verið komið í tána. Hún var því fjarlægð í skurðaðgerð 22. október 2015 ásamt beini í rist, en eftir það mun stefndi hafa verið áfram undir læknishendi um margra vikna skeið vegna meðferðar á sárinu og húðágræðslu. Í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi kvað stefndi lækna hafa ráðið sér frá því að fara aftur til starfa á sjó og hafi hann því fengið vinnu við akstur vörubifreiða og stjórn jarðvinnutækja, sem hann hafi svo ekki þolað til lengdar vegna fótarins. Hann kvaðst jafnframt hafa þurft að gangast undir aðra skurðaðgerð í mars 2018, þar sem meira hafi verið fjarlægt af ristarbeini, og hafi hann eftir það verið atvinnulaus. Fyrir liggur að áfrýjandi tók slysatryggingu vegna sjómanna í þjónustu sinni á grundvelli 2. mgr. 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985 og ákvæða í kjarasamningi Landssambands íslenskra útvegsmanna og Sjómannasambands Íslands frá 17. desember 2008. Stefndi krafðist bóta úr þeirri vátryggingu 6. apríl 2016. Vátryggingafélagið, sem í hlut átti, hafnaði kröfu hans 10. maí sama ár með vísan til þess að ekki væri uppfyllt skilyrði, sem fram kæmi í skilmálum slysatryggingarinnar, um að bætur yrðu því aðeins greiddar að slys væri bein og eina orsök þess að vátryggður missti starfsorku sína að nokkru leyti eða öllu. Stefndi höfðaði mál þetta 13. janúar 2017 og krafðist þess annars vegar að viðurkennd yrði skaðabótaábyrgð áfrýjanda vegna afleiðinga slyssins, sem hann hafi orðið fyrir 5. júlí 2015 um borð í áðurnefndu skipi, og hins vegar að áfrýjanda yrði gert að greiða sér 5.521.201 krónu með nánar tilgreindum vöxtum, en sú krafa sneri að vangoldnum launum í slysaforföllum. Með hinum áfrýjaða dómi var fyrrnefnda krafan tekin til greina og jafnframt sú síðarnefnda að því leyti að áfrýjandi var dæmdur til að greiða stefnda 3.022.688 krónur ásamt vöxtum. Fyrir Hæstarétti una báðir málsaðilar við niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um síðarnefndu kröfuna, en áfrýjandi leitar endurskoðunar dómsins að því er þá fyrrnefndu varðar. II Í 1. mgr. 172. gr. siglingalaga er kveðið á um að útgerðarmaður beri meðal annars ábyrgð á kröfu vegna líkamstjóns þess, sem ráðinn er í skiprúm hjá honum, hafi slys borið að höndum þegar sá var staddur á skipi eða vann í beinum tengslum við rekstur þess, en einu gildi þótt slysið eða tjónið verði ekki rakið til bilunar á tækjum, ónógra öryggisráðstafana eða yfirsjónar þeirra, sem starfi í þágu skips. Megi þó lækka fébætur eða fella þær niður verði slys eða tjón rakið til vítaverðs gáleysis þess, sem orðið hafi fyrir því. Í 2. mgr. 172. gr. siglingalaga er mælt fyrir um skyldu útgerðarmanns til að taka vátryggingu vegna bóta, sem kunna að falla á hann eftir 1. mgr. sömu lagagreinar, og er í b. lið 2. töluliðar fyrrnefndu málsgreinarinnar kveðið á um fjárhæðir til ákvörðunar bóta vegna varanlegrar örorku, sem vátryggingin eigi að taka til. Skulu þær fjárhæðir háðar verðlagsbreytingum eftir nánari fyrirmælum 4. mgr. sömu lagagreinar. Þá felst sú regla í 5. tölulið 175. gr. siglingalaga að hlutlæg bótaábyrgð útgerðarmanns á líkamstjóni skipverja samkvæmt 1. mgr. 172. gr. laganna takmarkist við þær fjárhæðir, sem mælt er fyrir um í b. lið 2. töluliðar 2. mgr. síðarnefndu lagagreinarinnar. Í 1. mgr. greinar 1.23. í áðurnefndum kjarasamningi var áréttuð skylda útgerðarmanns til að vátryggja hvern þann mann, sem samningurinn næði til og slasast kynni um borð í skipi eða við vinnu í beinum tengslum við rekstur þess, í samræmi við ákvæði 172. gr. siglingalaga. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar í kjarasamningnum skyldu bætur úr slíkri vátryggingu ákveðnar eftir reglum skaðabótalaga nr. 50/1993 ef þær leiddu til hærri heildarbóta en fengjust eftir 172. gr. siglingalaga. Þá var í 8. mgr. sömu greinar kjarasamningsins kveðið á um hlutdeild þeirra, sem nytu þessarar vátryggingar, í kostnaði af henni, en sú hlutdeild skyldi nema tiltekinni mánaðarlegri fjárhæð, sem tæki sömu breytingum og kauptrygging sjómanna. Í málinu reisir stefndi kröfu sína um viðurkenningu á skaðabótaábyrgð áfrýjanda á afleiðingum ætlaðs slyss eingöngu á 172. gr. siglingalaga ásamt fyrrgreindum ákvæðum kjarasamnings og miðar þannig við að áfrýjandi beri þá ábyrgð án sakar. Stefndi hefur þó hvorki í kröfugerð sinni né öðrum málatilbúnaði vikið að því hvort skaðabótaábyrgð þessi eigi að sæta tilteknum takmörkunum eftir ákvæðum 2. mgr. 172. gr. og 5. töluliðar 175. gr. siglingalaga og þá eftir atvikum hverjum. Áfrýjandi hefur á hinn bóginn í engu hreyft andmælum á þessum grunni gegn kröfugerð stefnda. Að því virtu er ekki unnt að líta svo á að málið sé vanreifað af hendi stefnda og verður því felldur efnisdómur á það án þess að gæta þurfi frekar að framangreindu. III Í samræmi við frásögn stefnda, sem sætir ekki andmælum að þessu leyti, verður við úrlausn málsins að byggja á því að hann hafi hlotið sár á litlu tá vinstri fótar, þar sem hann var staddur að kvöldi 5. júlí 2015 í klefa sínum um borð í skipi áfrýjanda, sem hann hafði verið ráðinn til starfa á. Þetta hafi gerst á þann hátt að hann hafi misst jafnvægi vegna snarprar hreyfingar á skipinu og rekið af þeim sökum fótinn upp í festingar á neðanverðri sessu á kolli, sem boltaður hafði verið við gólfið í klefanum. Þegar að þessu virtu er ótvírætt að hér hafi verið um að ræða slys í skilningi 1. mgr. 172. gr. siglingalaga og eru að öðru leyti uppfyllt skilyrði fyrri málsliðar þess ákvæðis til að áfrýjandi beri án sakar skaðabótaábyrgð á tjóni stefnda, sem rakið verður til slyssins. Stefndi hefur lagt fram í málinu vottorð yfirlæknis í æðaskurðlækningum á Landspítala 15. febrúar 2016, þar sem sagði meðal annars að stefndi hafi í fyrrgreindu slysi hlotið „lítið sár á fót sem endaði með meiriháttar alvarlegri sýkingu í húðnetju, sogæðum og beinum ásamt drepi í vef.“ Hafi reynst nauðsynlegt að fjarlægja tá og hluta af beini í rist. Þar sagði einnig: „Fótamein … er vel þekktur fylgikvilli sykursýki og vel þekkt að jafnvel lítil sár geta leitt til meiriháttar aflimana hjá sykursjúkum. Spila þar inn í margir þættir svo sem skert skyn í fótum vegna sykursýkistaugakvilla, skert blóðflæði og ónæmisbæling vegna sykursýki.“ Þá var í vottorðinu vísað til fræðirits á sviði æðaskurðlækninga um að allt að fjórðungur sykursjúkra fái sár á fæti einhvern tíma á lífsleiðinni og í um helmingi þeirra tilvika berist sýking í sárið. Þegar það gerist leiði sýkingin í um fimmtungi tilvika til aflimunar. Sjaldgæft sé að fullorðinn maður, sem haldinn sé sykursýki, fái sýkingu í útlim án þess að sár valdi henni og séu blóðbornar mjúkvefja- og beinasýkingar mjög óvenjulegar. Áfrýjandi hefur ekkert lagt fram í málinu til að hnekkja þessum ályktunum. Verður samkvæmt því að leggja til grundvallar að sárið, sem stefndi fékk á tá í slysinu 5. júlí 2015, hafi verið orsök þess líkamstjóns, sem hann varð að endingu fyrir vegna brottnáms á tánni og beins í rist á fæti hans. Ljóst er þó einnig af vottorðinu að sárið hefði vart getað leitt til þessa tjóns nema sökum þess að stefndi var haldinn sykursýki þegar slysið bar að höndum. Þegar mat er lagt á það hvort skilyrði séu til að fella á áfrýjanda skaðabótaábyrgð á líkamstjóni stefnda og þar með áhættuna af því að stefndi hafi vegna sjúkdóms síns verið berskjaldaðri en almennt gerist fyrir því að lítilsháttar áverki á fæti gæti haft þær afleiðingar, sem raun varð á, verður eftir viðteknum kenningum í norrænum skaðabótarétti að horfa einkum til þriggja atriða. Eins og atvikum er hér háttað verður þannig í fyrsta lagi að líta til þess hvort stefndi hafi verið haldinn þessum veikleika áður en hann varð fyrir slysinu, í öðru lagi hvort sá veikleiki hafi legið þá í dvala og ekki orðið til tjóns fram að því og í þriðja lagi hvort slysið hafi leyst úr læðingi skaðlegar afleiðingar veikleikans. Um þetta er þá þess að gæta að fyrir liggur að stefndi hafði verið haldinn sjúkdómnum sykursýki I að minnsta kosti frá árinu 1997, en slysið varð 5. júlí 2015. Sjúkdómurinn var að sönnu þekktur allan þann tíma, en hafði ekki eftir gögnum málsins skert vinnugetu stefnda eða hamlað honum á annan hátt en þann að hann var háður reglubundinni og tíðri lyfjatöku. Óumdeilt er að stefndi hlaut við slysið það sár, sem sýking settist síðan í, og verður að leggja til grundvallar í ljósi fyrrgreinds læknisvottorðs að sárið hafi þannig raungert þá hættu, sem sjúkdómur hans hafði í för með sér. Að auki verður að gæta þess að afleiðingar slyssins geta ekki talist svo langsóttar að komið sé út fyrir mörk þess, sem áfrýjandi verði að bera áhættu af. Að þessu öllu virtu verður að líta svo á að nægilega megi rekja líkamstjón stefnda til slyssins svo að áfrýjandi verði látinn bera skaðabótaábyrgð á því. Af áðurgreindum framburði stefnda fyrir héraðsdómi verður ráðið að honum hafi verið ljóst að sjúkdómur hans hefði áhrif á það hvernig sár greru á líkama hans, gæta þyrfti varúðar þegar hann fengi þau og grípa yrði til varna gegn því að sýking settist í þau. Ekki eru efni til að fallast á með áfrýjanda að stefndi hafi sýnt af sér vangæslu þótt hann hafi ekki leitað til læknis fyrr en um sex vikum eftir að hann hlaut sár í slysinu, sem málið varðar. Þótt líta verði á hinn bóginn svo á að gálaust hafi verið af stefnda að búa ekki um sárið á fyrrnefndum tíma, sem leið að morgni 14. október 2015 frá því að hann baðaði sig þar til hann gekk til læknis, getur það gáleysi ekki talist vítavert í skilningi síðari málsliðar 1. mgr. 172. gr. siglingalaga þannig að stefndi verði sjálfur að bera tjón sitt með öllu eða að hluta. Samkvæmt öllu framansögðu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þá kröfu stefnda, sem hér hefur verið fjallað um. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, B hf., greiði stefnda, A, 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Ásmundur Helgason og Hervör Þorvaldsdóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 10. júlí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Suðurlands 13. júní 2018 í málinu nr. E-[…]/2017. 2        Áfrýjandi krefst aðallega sýknu af kröfum stefnda. Til vara krefst hann þess annars vegar, hvað viðurkenningarkröfu varðar, að ábyrgð verði skipt og bótaréttur stefnda eingöngu viðurkenndur í samræmi við þá skiptingu og hins vegar krefst hann lækkunar á fjárkröfu stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda í héraði og fyrir Landsrétti. 3        Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4        Málavextir eru raktir í hinum áfrýjaða dómi auk þess sem þar er gerð grein fyrir málsástæðum aðila. Eins og þar segir lýtur ágreiningur þeirra að því hvort á áfrýjanda hvíli skaðabótaskylda á grundvelli 1. mgr. 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985 vegna afleiðinga slyss sem stefndi kveðst hafa orðið fyrir 5. júlí 2015 um borð í […]. Ágreiningslaust er að áfrýjandi gerði skipið út og að stefndi var ráðinn […] um borð í umrætt sinn. Þá er óumdeilt að stefndi varð fyrir því óhappi um miðnætti 5. júlí 2015 að renna til og reka vinstri fótinn upp undir koll í skipsklefa sínum eins og lýst er í skipsdagbók. Þar segir að við þetta hafi stefndi fengið „smá sár“ á utanverða litlu tá vinstri fótar. Eins og rakið er í héraðsdómi olli sárið beinsýkingu og beineyðingu í litlu tá og rist stefnda um miðjan október 2015 og þurfti að fjarlægja tána og hluta af beini á rist með aðgerð 22. sama mánaðar. 5        Í 1. mgr. 172. gr. siglingalaga segir að útgerðarmaður beri ábyrgð á kröfum vegna lífs- eða líkamstjóns þeirra sem ráðnir eru í skiprúm hjá honum hafi slys borið að höndum er hlutaðeigandi var staddur á skipi eða vann í beinum tengslum við rekstur skips enda þótt slysið eða tjónið verði ekki rakið til bilunar á tækjum eða ónógra öryggisráðstafana né heldur yfirsjónar þeirra er starfa í þágu skips. Þá segir í ákvæðinu að lækka megi fébætur eða láta þær niður falla ef sá sem fyrir slysi eða tjóni varð sýndi vítavert gáleysi sem leiddi til slyssins eða tjónsins. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er útgerðarmanni skylt að kaupa tryggingu fyrir bótum sem á hann kunna að falla samkvæmt 1. mgr. greinarinnar. Nánari fyrirmæli eru í ákvæðinu um fjárhæð dánar- og slysabóta sem greiða ber úr tryggingunni. Þá er mælt fyrir um heimild útgerðarmanns til að takmarka ábyrgð sína í 173. gr. til 183. gr. laganna. Af 5. tölulið 175. gr. laganna leiðir að hlutlæg bótaábyrgð útgerðar á kröfu vegna lífs- og líkamstjóns samkvæmt 1. mgr. 172. gr. laganna takmarkast við fjárhæð tryggingar samkvæmt 2. mgr. sömu greinar. 6        Hlutlæg bótaregla 1. mgr. 172. gr. siglingalaga er skaðabótaregla þó að fjárhæð bóta takmarkist af vátryggingu sem útgerðarmanni er skylt að kaupa. Við túlkun á slysahugtaki greinarinnar má eftir sem áður hafa hliðsjón af því hvernig hugtakið er almennt skilgreint í vátryggingarskilmálum og vátryggingarrétti þannig að sé um slys að ræða í skilningi þeirra skilmála megi jafnframt ganga út frá því að hlutlæg bótaregla 1. mgr. 172. gr. siglingalaga taki til þess. 7        Fyrir liggur að óhappið varð skyndilega með því að stefndi rak vinstri fótinn í koll um borð í skipinu með þeim afleiðingum að sár myndaðist á vinstri fæti. Samkvæmt því var um skyndilegan, utanaðkomandi atburð að ræða sem olli meiðslum á líkama stefnda án vilja hans. Af þessu leiðir að fullnægt er skilyrðum 1. mgr. 172. gr. siglingalaga um að stefndi hafi orðið fyrir slysi þegar hann var ráðinn í skiprúm hjá áfrýjanda og var staddur á skipinu. 8        Bótaábyrgð samkvæmt 1. mgr. 172. gr. siglingalaga stofnast ekki nema að líkamstjón skipverja verði rakið til slyss um borð í viðkomandi skipi. Af hálfu áfrýjanda er á því byggt að skilyrði um slík orsakatengsl sé ekki fullnægt í málinu. Vísar hann til þess að orsök þess líkamstjóns sem stefndi varð fyrir í október 2015 hafi verið sykursýki sem hrjáð hafi stefnda og hirðuleysi hans við að meðhöndla sárið en ekki atvikið um borð í skipi áfrýjanda. Þá er á því byggt að þær miklu afleiðingar sem sárið hafði falli utan ábyrgðar hans þar sem skilyrði um sennilega afleiðingu sé ekki fullnægt. 9        Stefndi var ungur að árum greindur með sykursýki og hefur sjúkdómurinn verið meðhöndlaður með innsúlíngjöf úr sprautu. Samkvæmt sjúkraskrá leitaði stefndi á heilsugæslu 17. ágúst 2015 þar sem sárið, sem hann hlaut 5. júlí sama ár, hafði stækkað og hann verkjaði í það. Hafði hann þá borið sýkladrepandi krem á sárið án árangurs. Sárið var í framhaldinu þvegið og búið um það. Hann leitaði að nýju til heilsugæslunnar 10. september 2015 og greindi læknir hann þá með „diabetiskt fótsár“ með mögulegri sýkingu. Samkvæmt sjúkraskrá var sárið á þeim tíma frekar djúpt og aðeins minna en einnar krónu peningur. Stefnandi fékk ávísað sýklalyfi og var honum bent á að koma aftur í umbúðaskipti og endurmat. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að það hafi stefndi gert. Samkvæmt niðurstöðu úr ræktun á sýni úr sárinu, sem lá fyrir 28. september 2015, greindust fjórar tegundir baktería í því. Röntgenmynd var tekin af fætinum en niðurstaða hennar, sem lá fyrir 12. október 2015, gaf til kynna að sýking væri í beinum með „beineyðingu í nærkjúku litlu táar“ eins og segir í vottorði C æðaskurðlæknis 15. febrúar 2016. Stefndi leitaði til heilsugæslunnar 14. október sama ár en hafði rétt áður farið í sturtu án þess að vera með neitt yfir sárinu. Greindi hann frá því að hann hefði farið í sokk beint yfir sárið en ráða má af færslu í sjúkraskrá að þess vegna hafi þurft að hreinsa sárið vel. Þegar læknir skoðaði hann var táin eldrauð og bólgin og náðu einkenni upp á rist og sköflung. Í vottorði æðaskurðlæknisins kemur fram að stefndi hafi þá verið kominn með húðnetju- og sogæðabólgu og að hann hafi fengið sýklalyfið Ceftriaxone í æð. Hafi sárið verið opnað daginn eftir og var þá komið inn á „graftarpoll fremst í litlu tá og sett dren í 24 klukkustundir“. Stefndi lagðist síðan inn á sjúkrahúsið í […] 16. október þar sem honum var gefin önnur tegund sýklalyfs í æð. Hann var sendur á bráðamóttöku Landspítalans 19. október sama ár og var lagður inn á lyflæknisdeild. Hann gekkst undir aðgerð 22. október sama ár þar sem litla táin var fjarlægð og hluti af beini á rist auk þess sem gröftur var hreinsaður og dauð húð fjarlægð. Í framangreindu vottorði er meðferð stefnda í kjölfarið lýst. 10       Í framangreindu vottorði æðaskurðlæknisins er einnig vikið almennt að samspili sykursýki og fótameina. Þar kemur fram að fótamein sykursjúkra sé þekktur fylgikvilli sjúkdómsins. Jafnvel lítil sár geti leitt til meiri háttar aflimunar hjá sykursjúkum. Í vottorðinu er vitnað til þekktrar textabókar í æðaskurðlækningum þar sem fram kemur að allt að 25% sykursjúkra fái fótasár einhvern tímann á lífsleiðinni. Þar segir að sáramyndun sé vendipunktur í ferlinu að sýkingu og aflimun. Kemur þar fram að um 50% „sykursýkisfótasára“ sýkist og um 20% af „sýktum sykursýkisfótasárum“ þurfi aflimunar við. Þá er í vottorðinu vitnað til þeirra orða í ritinu að sjaldgæft sé að fullorðinn einstaklingur með sykursýki fái sýkingu í útlim án sárs sem orsakavalds. Þess vegna sé mikilvægt að fótasár séu greind og meðhöndluð. 11       Samkvæmt framangreindu verður að líta svo á að slysið 5. júlí 2015 annars vegar og sykursýkin sem hrjáði stefnda hins vegar hafi verið samverkandi orsakir líkamstjóns hans. Án sáramyndunar við slysið hefði með öðrum orðum ekki komið til þeirra einkenna og meðferðar sem lýst er í vottorði læknisins. Sáramyndunin var því nauðsynlegt skilyrði líkamstjóns stefnda en hvorki sárið né sjúkdómurinn voru nægjanleg til þess að tjónið yrði. Með undirliggjandi sjúkdómi hafði sáramyndunin þá eiginleika sem voru fallnir til þess að valda því tjóni sem stefndi varð fyrir. Þá varð áfrýjandi að sæta því að tjónþoli var veikari fyrir að þessu leyti en almennt gengur og gerist. Í þessu ljósi ber að fallast á að skilyrðum sé fullnægt til að áfrýjandi beri skaðabótaábyrgð á tjóni stefnda á grundvelli hlutlægrar bótareglu 1. mgr. 172. gr. siglingalaga. Þá hefur áfrýjandi ekki fært sönnur á að stefndi hafi sýnt af sér vítavert gáleysi við meðhöndlun á sárinu þannig að efni sé til þess að lækka fébætur eða láta þær falla niður á grundvelli niðurlags greinarinnar. Samkvæmt þessu ber að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um skaðabótaábyrgð áfrýjanda eins og í dómsorði greinir. 12       Í hinum áfrýjaða dómi var auk viðurkenningar á skaðabótaábyrgð áfrýjanda fallist á greiðsluskyldu hans á grundvelli 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Í ákvæðinu segir að verði skipverji óvinnufær vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann verður fyrir meðan á ráðningartíma stendur skuli hann eigi missa neins af launum sínum í hverju sem þau eru greidd svo lengi sem hann er óvinnufær af framangreindum ástæðum, þó ekki lengur en tvo mánuði. Í málinu liggja fyrir gögn er sýna að stefndi var ráðinn til einnar veiðiferðar í senn á skip sem áfrýjandi gerir út. Þegar stefndi varð fyrir meiðslum 5. júlí 2015 var hann ráðinn á […] til loka veiðiferðarinnar degi síðar. Hann var lögskráður á sama veiðiskip næstu mánuði, síðast frá 24. til 29. september 2015. Hann var ráðinn í veiðiferð á annað skip í eigu áfrýjanda 6. til 11. október 2015 en samkvæmt læknisvottorði varð stefndi óvinnufær frá 12. sama mánaðar allt til 8. febrúar 2016. Í málinu liggur fyrir annað læknisvottorð um óvinnufærni stefnda frá 11. apríl til 31. maí 2016. 13       Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið ber að fallast á þá niðurstöðu héraðsdóms að stefndi hafi verið óvinnufær vegna meiðsla sem hann hlaut meðan á ráðningartíma stóð. Af þeim sökum naut hann réttar til óskertra launa úr hendi áfrýjanda samkvæmt 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga í tvo mánuði. Eftir það átti hann rétt til þess að fá greitt „fast kaup, kauptryggingu eða sérlega umsamið veikindakaup“ samkvæmt 3. mgr. sömu greinar í allt að þrjá mánuði til viðbótar. 14       Kröfugerð stefnda, sem fallist var á í héraðsdómi, er á því reist að hann eigi tilkall til staðgengilslauna í fimm mánuði meðan hann var óvinnufær. Í framlögðum útreikningum Sjómannasambands Íslands á launum stefnda á þeim tíma er miðað við að hann hafi verið ráðinn […] á […]. Þar sem skipið var ekki á sjó frá 12. október til 10. nóvember 2015 er lagt til grundvallar að stefndi hafi átt rétt á kauptryggingu […] á þeim tíma en eftir það hafi borið að taka mið af aflahlut […] meðan hann var óvinnufær. 15       Þessi kröfugerð samrýmist ekki framangreindum fyrirmælum 1. og 3. mgr. 36. gr. sjómannalaga. Samkvæmt þeim átti stefndi rétt á staðgengilslaunum, er gátu eftir atvikum verið aflahlutur, fyrstu tvo mánuðina eftir að hann varð óvinnufær en eftir það einskorðaðist réttur hans við kauptryggingu í þrjá mánuði. Ekki verður ráðið af kjarasamningi milli Landssambands íslenskra útvegsmanna og Sjómannasambands Íslands, sem lagður hefur verið fram, að þar hafi verið samið um betri rétt að þessu leyti en leiðir af sjómannalögum. Útreikningur, sem áfrýjandi lagði fram í héraði til stuðnings varakröfu sinni um lækkun á fjárkröfu stefnda, tekur mið af forsendum 1. og 3. mgr. 36. gr. sjómannalaga. Eins og í kröfugerð stefnda er þar miðað við kauptryggingu og aflahlut […] á […]. Þessir útreikningar hafa ekki sætt andmælum stefnda og ber því að fallast á þá kröfu með þeim dráttarvöxtum sem í dómsorði greinir. 16       Engin rök hafa verið færð fyrir því að efni sé til þess að breyta niðurstöðu héraðsdóms um málskostnað. Ákvæði hans um það atriði skal því vera óraskað. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Viðurkennd er skaðabótaábyrgð áfrýjanda, B hf., á afleiðingum slyss sem stefndi, A, varð fyrir 5. júlí 2015 um borð í […]. Áfrýjandi greiði stefnda 3.022.688 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 254.773 krónum frá 15. nóvember 2015 til 15. desember 2015, af 1.480.492 krónum frá þeim degi til 15. janúar 2016, af 2.077.325 krónum frá þeim degi til 15. febrúar 2016, af 2.399.608 krónum frá þeim degi til 15. apríl 2016, af 2.485.550 krónum frá þeim degi til 15. maí 2016, af 2.700.405 krónum frá þeim degi til 15. júní 2016 og af 3.022.688 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað skal vera óraskað. Áfrýjandi greiði stefnda 600.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti. Dómur  Héraðsdóms Suðurlands, miðvikudaginn 13. júní 2018               Mál þetta, sem dómtekið var 20. apríl sl., er höfðað með stefnu birtri 13. janúar 2017.             Stefnandi er A, kt. […], […].             Stefndi er B hf., kt. […], […].             Réttargæslustefndi er Vátryggingafélag Íslands hf., kt. 690689-2009, Ármúla 3, Reykjavík.             Dómkröfur stefnanda eru þær að viðurkennd verði skaðabótaábyrgð stefnda B hf. á afleiðingum vinnuslyss sem stefnandi varð fyrir 5. júlí 2015 um borð í […]. Þá er þess jafnframt krafist að stefndi greiði stefnanda 5.521.201 krónu vegna launa í slysaforföllum ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 227.099 krónum frá 15. nóvember 2015 til 15. desember 2015, af 1.152.441 krónum frá þeim degi til 15. janúar 2016, af 2.015.793 krónum frá þeim degi til 15. febrúar 2016, af 3.305.346 krónum frá þeim degi til 15. apríl 2016, af 3.420.783 krónum frá þeim degi til 15. maí 2016, af 3.849.987 krónum frá þeim degi til 15. júní 2016 og loks af 5.521.201 krónu frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmt reikningi. Ekki eru gerðar sérstakar kröfur á hendur réttargæslustefnda.             Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Til vara eru þær kröfur gerðar að sök verði skipt hvað viðurkenningarkröfu varðar og bótaréttur stefnanda eingöngu viðurkenndur í samræmi við þá skiptingu. Þá gerir stefndi þá kröfu að laun í slysaforföllum verði lækkuð. Þá gerir stefndi kröfu um málskostnað úr hendi stefnanda að  mati dómsins.             Réttargæslustefndi gerir ekki sjálfstæðar kröfur í málinu að öðru leyti en því að hann krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda að  mati dómsins.   Málavextir.             Stefnandi mun hafa verið ráðinn sem […] á fiskiskipið […] með ráðningarsamningum dagsettum 9. maí 2015, 14. júní sama ár og 2. júlí sama ár. Stefnandi hefur lýst því að um miðnætti 5. júlí sama ár hafi hann verið að fara í koju sína þegar veltingur hafi komið á skipið, hann hafi runnið til og rekið vinstri fót upp undir koll í klefa sínum. Við þetta hafi hann fengið slæmt sár á utanverða litlu tá vinstri fótar. Plástur mun hafa verið settur á sárið en enginn sjónarvottur varð að atvikinu, en stefnandi hafði samband við stýrimann skipsins og óskaði eftir skráningu á atvikinu. Atvikið var skráð í skipsdagbók og þar kemur fram að vindhraði hafi þennan dag verið 15-18 metrar á sekúndu. Stefnandi mun hafa haldið áfram störfum hjá stefnda en þegar verkir hafi farið að ágerast og sárið sýnt þess merki að það væri að stækka hafi hann leitað til læknis 17. ágúst sama ár og aftur 20. ágúst sama ár. Stefnandi tekur fram að hann hafi greinst með sykursýki I árið 1997 og af þeim sökum hafi eftirfylgni lækna verið meiri. Samkvæmt gögnum málsins leitaði stefnandi til heilsugæslu þann 10. september sama ár og kemur fram í samskiptaseðli að sárið hafi verið aðeins minna en 1 krónu peningur og aðeins gróandi væri í sárinu en hægur. Búið var um sárið og stefnandi settur á sýklalyf. Stefnandi mun hafa komið á heilsugæslu 14. september sama ár, 21. sama mánaðar, 28. sama mánaðar og þann 12. október sama ár en þá munu hafa sést merki um sýkingu í beini. Þann 14. sama mánaðar mun stefnandi hafa komið tvisvar á heilsugæslu og vegna fyrri komunnar er því lýst að hann hafi farið í sturtu og ekki verið með neitt yfir sárinu og hefði hann farið í sokkinn beint yfir. Hafi þurft að hreinsa sárið vel þar sem mikið hafi verið af sokki í sárinu. Þennan dag mun fótur stefnanda hafa farið hratt versnandi með roða, húðnetjubólgu og sogæðabólgu upp á miðjan sköflung. Í kjölfarið var stefnandi fluttur á bráðamóttöku Landspítalans og þann 22. sama mánaðar var gerð aðgerð þar sem litla tá stefnanda var fjarlægð ásamt hluta af beini á rist.             Samkvæmt læknisvottorði C læknis, dags. 15. febrúar 2016, var það umrætt sár sem stefnandi fékk á litlu tá sem endaði með framangreindri sýkingu sem gert hafi það að verkum að nauðsynlegt reyndist að fjarlægja tána og hluta af beini á rist. Í vottorðinu segir að það sé vel þekkt að lítil sár geti leitt til meiri háttar aflimana hjá sykursjúkum einstaklingum.             Stefnandi mun hafa verið óvinnufær frá 12. október 2015 til 8. febrúar 2016 og aftur frá 11. apríl sama ár til 31. maí sama ár en stefndi mun hafa neitað ósk hans um greiðslu launa í slysaforföllum í nóvember 2015 þar sem of langur tími væri liðinn frá óhappinu og meira yrði að koma til sönnunar því að slysið hefði valdið óvinnufærni stefnanda. Stefnandi skilaði tilkynningu um slysið til Sjúkratrygginga Íslands sem í kjölfarið samþykkti bótaskyldu vegna slyssins. Réttargæslustefndi hafnaði hins vegar greiðslu bóta úr slysatryggingu sjómanna með vísan til gr. 10.4 í skilmálum tryggingarinnar þar sem fram kemur að bætur greiddust aðeins ef slysið væri bein og eina orsök þess að vátryggður léti lífið eða missti starfsorku sína að nokkru eða öllu leyti. Þá vísaði félagið til þess að starfsorkumissir stefnanda væri vegna vanrækslu  hans á að leita strax til læknis, en þessi vanræksla hefði orðið til þess að þurft hefði að aflima hann. Stefnandi reyndi án árangurs að innheimta hjá stefnda laun í slysaforföllum en stefndi féllst ekki á þær kröfur.   Málsástæður og lagarök stefnanda.              Stefnandi byggir kröfu sína um viðurkenningu á bótaskyldu á ráðningarsamningi aðila, 172. gr. siglingalaga nr. 34/1984 og kjarasamningi Landssambands íslenskra útvegsmanna og Sjómannasambands Íslands frá 1. janúar 2009. Stefnandi byggir á því að stefndi beri hlutlæga ábyrgð á slysi stefnanda samkvæmt 172. gr. siglingalaga. Óumdeilt sé að stefnandi hafi orðið fyrir slysi um borð í togara sem gerður sé út af stefnda. Samkvæmt ákvæði 1.23 í kjarasamningnum beri útgerð að tryggja hvern þann mann sem samningurinn nær til og slasast um borð í skipi eða í vinnu í tengslum við rekstur skips í samræmi við ákvæði 172. gr. siglingalaga. Þá beri útgerðarmanni skv. 2. mgr. 172. gr. laganna að kaupa tryggingu fyrir slysabótum sem á hann kunna að falla og eigi bæturnar að ákvarðast á grundvelli skaðabótalaga leiði það til hærri heildarbóta. Í 5. mgr. ákvæðis 1.23 í kjarasamningnum segi að um vátrygginguna skuli að öðru leyti gilda almennir skilmálar fyrir slysatryggingu sjómanna. Gildissvið slysatryggingar sjómanna sem stefndi hafi keypt hjá réttargæslustefnda til þess að tryggja sig fyrir kröfum sem skipverjar gætu átt á hendur útgerðinni sé þrengra en hlutlæg ábyrgð stefnda. Slík þrenging gildi ekki gagnvart stefnanda, stefndi beri hlutlæga ábyrgð á slysi stefnanda óháð því hvort slysið kunni að falla utan vátryggingarskilmála vátryggingafélags þar sem vátrygging hafi verið keypt. Stefndi sé ekki í samningssambandi við vátryggingafélag stefnda og hvorki í kjarasamningum né lögum sé vikið að því að útgerð sé heimilt að takmarka bótaskyldu á þeim grundvelli sem réttargæslustefndi hafi gert. Þá byggir stefndi á því að umræddir vátryggingarskilmálar séu háðir takmörkunum og undanþágum sem almennt tíðkist ekki hjá íslenskum vátryggingafélögum. Sjúkratryggingar Íslands hafi samþykkt bótaskyldu vegna slyss stefnanda, enda engar sambærilegar undanþágur í lögum um slysatryggingar almannatrygginga á borð við þær sérstöku undanþágur sem réttargæslustefndi byggir höfnun sína á.  Það sé á áhættu stefnda að kynna sér skilmála réttargæslustefnda og eftir atvikum að kaupa tryggingarvernd hjá vátryggingafélagi sem þrengdi ekki gildissvið slysatryggingar sjómanna. Það hafi stefndi ekki gert en það breyti því ekki að stefndi ber fulla bótaábyrgð á slysi stefnanda. Þá beri stefndi hallann af því að sú vátryggingarvernd sem hann hafi keypt hjá réttargæslustefnda hafi ekki tekið til hlutlægrar bótaskyldu stefnda á slysi stefnanda samkvæmt lögum og kjarasamningi.              Stefnandi byggir kröfu um laun í slysaforföllum á 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 og gr. 1.21 í fyrrgreindum kjarasamningi sem vísi til sama ákvæðis varðandi rétt skipverja til slysa- og veikindabóta. Þar sé kveðið á um að skipverji, sem verði óvinnufær vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann verði fyrir meðan á ráðningartíma stendur, skuli eigi missa neins í af launum sínum meðan hann er óvinnufær af framangreindum ástæðum. Óumdeilt sé að stefnandi hafi verið starfsmaður stefnda þegar hann slasaðist  og hafi hann því áunnið sér rétt til launa í slysaforföllum. Samkvæmt 1. og 3. mgr. 36. gr. sjómannalaga hafi stefnda borið að greiða stefnanda laun í 5 mánuði meðan hann hafi verið óvinnufær vegna slyssins. Þessi skylda sé óháð skaðabótaskyldu vegna slyssins og einungis háð því að um slys hafi verið að ræða sem skipverji hafi orðið fyrir við vinnu sína. Þessi ákvæði séu skýr og ófrávíkjanleg, í öllu falli hefði stefnanda borið að greiða laun í veikindaforföllum samkvæmt 1. mgr. 36. gr. laganna óháð því hvort forföllin hafi stafað af slysi. Stefndi hafi ekki innt þá greiðslu af hendi þrátt fyrir ítrekaðar áskoranir. Stefnandi hafi ekki leynt þeirri staðreynd að hann væri haldinn sykursýki I þegar hann hafi verið ráðinn til starfa hjá stefnda og því séu engar forsendur til að horfa til ákvæðis 4. mgr. 36. gr. laganna. Hafi samstarfsmönnum og yfirmönnum stefnanda veri ljóst að hann hafi notað Insulin í sprautuformi nokkrum sinnum á dag og hafi sjúkdómur hans því ekki dulist neinum. Þá hafi sjúkdómurinn aldrei haft áhrif á vinnugetu stefnanda.              Stefnandi byggir kröfu sína á útreikningi Sjómannasambands Íslands og upplýsingum frá Verðlagsstofu skiptaverðs og afla og aflaverðmæti á því tímabili þegar stefnandi hafi verið óvinnufær. Þá gerir stefnandi kröfu um 10.17% orlof af launakröfunni í samræmi við 7. gr. laga nr. 30/1987, sbr. 2. gr. laganna.              Stefnandi byggir á almennum reglum skaðabótaréttar, meginreglum samningaréttar um skyldu til efnda samninga og vinnuréttar um réttar efndir ráðningarsamninga. Þá er byggt á ákvæðum siglingalaga nr. 34/1985, einkum 172. gr. laganna, sjómannalaga nr. 35/1985, sérstaklega 6. og 36. gr. þeirra. Krafa um orlof er byggð á ákvæðum laga nr. 30/1987, sérstaklega 7. og 2. gr. Krafa um vexti og vaxtavexti er studd við III. kafla laga nr. 38/2001 og krafa um málskostnað er reist á XXI. kafla laga nr. 91/1991.   Málsástæður og lagarök stefnda.              Stefndi byggir á því að skilmálar slysatryggingarinnar séu í samræmi við ákvæði 172. gr. siglingalaga og hafnar því að hafa á einhvern hátt takmarkað kjarasamningsbundin og lögbundin réttindi stefnanda til bóta. Ákvæði í kjarasamningi mæli fyrir um að kaupa skuli vátryggingu vegna 172. gr. siglingalaga og að um þá tryggingu skuli gilda almennir skilmálar fyrir slysatryggingu sjómanna. Stefndi hafi keypt slíka tryggingu hjá réttargæslustefnda með tilteknum skilmálum. Bótasviðið sé tilgreint í gr. 9.1 og sé inntak þess hið sama og í 1. mgr. 172. gr. siglingalaga. Stefnandi verði að sæta því að uppfylla þurfi almenn skilyrði til að bótaréttur geti stofnast, eins og um orsakatengsl og felist engin þrenging á bótarétti í því.             Sýknukrafa stefnda er í fyrsta lagi byggð á því að þær afleiðingar sem stefnandi búi við verði ekki raktar til slyss í skilningi 172. gr. siglingalaga. Í 171. gr. laganna sé að finna meginregluna um skaðabótaábyrgð útgerðarmanns á grundvelli sakar. Í 172. gr. laganna sé mælt fyrir um hlutlæga ábyrgð í vissum tilvikum sem feli í sér undantekningu frá meginreglunni í 171. gr. Hugtakið slys sé skilgreint með sambærilegum hætti í skilmálum þeirra tryggingarfélaga sem veiti slysatryggingar sjómanna hér á landi, en átt sé við skyndilegan utanaðkomandi atburð sem veldur meiðslum á líkama þess sem vátryggður er og gerist án vilja hans. Stefndi byggir á því að umrætt atvik verði ekki heimfært undir slysahugtakið þar sem það hafi hvorki verið skyndilegt né utanaðkomandi. Í skipsdagbók komi fram að það hafi verið mikill vindur og á sjó valdi hann veltingi. Veltingur í slíkum aðstæðum sé ekki skyndilegur og feli ekki í sér frávik frá þeirri atburðarás sem stefnandi hafi mátt reikna með miðað við aðstæður. Þegar af þeirri ástæðu séu skilyrði ákvæðisins um slys ekki uppfyllt og bótaréttur ekki fyrir hendi.             Stefndi byggir á því í öðru lagi að ósannað sé að stefnandi hafi hlotið umrædd meiðsli er hann hafi rekið tána í og sé því ekki uppfyllt það skilyrði að atburður hafi valdið meiðslum á líkama. Stefnandi hafi hlotið smá sár sem ekki hafi þarfnast annars en að plástur hafi verið settur yfir. Atburðarásina sem síðar hafi orðið hafi hins vegar verið að rekja til alvarlegs sjúkdóms sem stefnandi hafi lengi verið haldinn, sykursýki I. Óhætt sé að ganga út frá að án þess sjúkdóms hefði atvikið engar afleiðingar haft.  Sýkingin geti því ekki talist skyndilegur utanaðkomandi atburður heldur sé hana að rekja til innra ástands í líkama stefnanda. Þá hafi afleiðingarnar verið lengi að koma fram  og geti því ekki talist skyndilegur utanaðkomandi atburður.             Stefndi byggir einnig á því að ekki sé fullnægt skilyrðinu um orsakatengsl verði talið að um slys hafi verið að ræða. Ljóst sé að atvikið um borð í skipinu hafi ekki verið orsök tjónsins og alls ekki meginorsök þess. Þrátt fyrir að stefnandi hafi hlotið smá sár á litlu tá hafi það verið fyrrnefndur sjúkdómur stefnanda sem orsakað hafi hvernig fór. Geti sárið eitt og sér aldrei hafa verið nægileg orsök þess að fjarlægja hafi þurft litlu tá ásamt hluta af beini á rist. Í áverkavottorði komi fram að fótamein sykursjúkra sé vel þekktur fylgikvilli sykursýki og vel þekkt að jafnvel lítil sár geti leitt til meiriháttar aflimana hjá sykursjúkum. Þá komi þar fram að sykursjúkir geti jafnvel fengið sýkingu í fót án þess að nokkuð utanaðkomandi hafi valdið sári á fætinum. Því sé mikilvægt að fótasár séu greind og meðhöndluð tafarlaus. Langur tími hafi liðið þar til stefnandi hafi leitað fyrst til læknis og þá komi fram í áverkavottorði að sykursýkistjórnun hafi verið ábótavant hjá stefnanda og hann hafi haft mikil líkamleg einkenni af völdum sjúkdómsins. Hann hafi ekki mælt blóðsykur sinn reglulega á þeim tíma sem hann hafi sætt læknismeðferð vegna sársins, en það sé talinn mikilvægur þáttur í meðferð sykursjúkra. Hafi þessi vanræksla að miklu leyti átt þátt sinn í líkamstjóninu. Þá hafi stefnandi rétt fyrir aðgerð farið í sturtu án þess að vera með neitt yfir sárinu og síðan farið í sokk beint yfir. Síðar um daginn hafi verið mikið af sokki í sárinu og meiri sýking í því. Eftir þetta hafi fóturinn farið hratt versnandi og nokkrum dögum síðar hafi táin verið fjarlægð. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi sýnt af sér vítavert hirðuleysi hvað varðar meðhöndlun á sárinu í ljósi sjúkdóms síns og hafi líkamstjónið orðið í beinu framhaldi af því. Í þessu hafi falist stórfellt gáleysi sem leiði til brottfalls mögulegs bótaréttar, sbr. lokamálslið 1. mgr. 172. gr. siglingalaga.             Verði fallist á að orsakatengsl séu milli umrædds atviks og þess tjóns sem stefnandi krefst viðurkenningar á bótaskyldu á, telur stefndi að skilyrðinu um sennilega afleiðingu sé ekki fullnægt. Það sé meginregla í skaðabóta- og vátryggingarétti að tjónvaldur beri aðeins ábyrgð á afleiðingum sem hann sá eða átti að sjá fyrir. Afleiðingar sársins hafi verið ófyrirsjáanlegar og falli utan marka ábyrgðar stefnda. Þá verði ekki annað séð miðað við viðbrögð stefnanda eftir að hann hlaut sárið en að  hann hafi ekki talið nokkrar líkur á þeim afleiðingum sem að lokum urðu. Hann hafi ekki vakið athygli á því að slíkar afleiðingar væru mögulegar vegna sykursýkinnar þegar hann hafi óskað eftir skráningu atviksins í skipsbók og þá hafi hann látið margar vikur líða þar til hann hafi leitað til læknis.             Stefndi vísar til reglunnar í lokamálslið 1. mgr. 172. gr. siglingalaga um að lækka megi fébætur eða láta þær niður falla ef sá, sem fyrir slysi eða tjóni varð, sýndi vítavert gáleysi sem leiddi til slyssins eða tjónsins og þá vísar stefndi til óskráðrar reglu skaðabóta- og vátryggingaréttar um skyldu tjónþola til að takmarka tjón sitt. Stefnandi hafi verið greindur með sykursýki I […] ára gamall og hafi hann haft margvísleg einkenni sjúkdómsins þegar hann hafi fengið sár á tána. Hann hafi látið nokkrar vikur líða þar til hann hafi leitað læknis og ekkert liggi fyrir um hvernig hann hafi meðhöndlað sárið á þeim tíma. Komur hans á heilsugæslu hafi verið slitróttar og þá vegi þungt aðgæsluleysi stefnanda þegar hann hafi farið í sturtu án þess að hafa neitt yfir sárinu.             Varakrafa stefnda um skiptingu ábyrgðar er á því byggð að tjónið sé a.m.k. að mestu leyti á ábyrgð stefnanda. Hann hafi sýnt af sér mikið hirðuleysi við að leita læknis og í allri meðhöndlun sársins. Megi ljóst vera að þessi atriði hafi verið meginorsakir þess hvernig fór.             Stefndi reisir kröfu sína um sýknu af kröfu stefnanda um greiðslu forfallalauna á því að skilyrði 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga séu ekki uppfyllt. Umrætt atvik hafi orðið 5. júlí 2015 og hafi stefnandi þá verið  með ráðningu til einnar veiðiferðar sem lokið hafi daginn eftir. Stefnandi hafi ekki orðið óvinnufær á ráðningartímanum heldur hafi óvinnufærni hans komið til rúmum þremur mánuðum síðar. Óvinnufærnin hafi ekki komið til vegna sjúkdóms eða meiðsla meðan á ráðningartímanum hafi staðið heldur vegna sjúkdóms sem stefnandi hafi verið haldinn áður en ráðningartímabilið hófst og sinnuleysis hans gagnvart sjúkdómnum síðar. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki orðið fyrir slysi í skilningi 3. mgr., sbr. 1. mgr.  36. gr. sjómannalaga.             Varakrafa stefnanda er á því byggð að samkvæmt 3. mgr. 36. gr. sjómannalaga eigi stefnandi aðeins rétt til fastra launa, kauptryggingar eða umsaminna veikindalauna sem í tilviki stefnanda væri eingöngu kauptrygging. Verði ekki fallist á sýknukröfuna krefst stefndi þess að stefnandi eigi einungis rétt á greiðslu á 3.022.688 krónum.             Stefndi vísar til meginreglna vátrygginga- og skaðabótaréttar, 171. og 172. siglingalaga og 36. gr. sjómannalaga. Krafa um málskostnað er reist á 130. gr. laga nr. 91/1991.   Niðurstaða.                 Ekki er um það deilt í máli þessu að um miðnætti þann 5. júlí 2015 rak stefnandi vinstri fót sinn upp undir koll í klefa sínum er hann hugðist fara í koju sína í fiskiskipinu […], en stefnandi hafði verið ráðinn sem […] á skipið. Þá er ekki deilt um það að við þetta hafi hann fengið sár á utanverða litlu tá vinstri fótar. Atvikið var skráð í skipsdagbók og þar kemur fram að vindhraði hafi þennan dag verið 15-18 metrar á sekúndu. Stefnandi mun fyrst hafa leitað til læknis þann 17. ágúst sama ár en sökum þess að hann var haldinn sykursýki I var ljóst að fylgjast þurfti sérstaklega vel með sárinu og verður ekki annað ráðið af málflutningi stefnanda en að honum hafi verið þetta vel ljóst. Ekki tókst betur til en svo að þann 12. október sama ár fundust merki um sýkingu í beinum með beineyðingu í litlu tá og rist stefnanda. Stefndi bendir sérstaklega á að rétt fyrir aðgerð hafi stefnandi farið í sturtu án þess að vera með neitt yfir sárinu og síðan farið í sokk beint yfir. Síðar um daginn hafi verið mikið af sokki í sárinu og meiri sýking í sárinu. Eftir þetta hafi fóturinn farið hratt versnandi og  þann 22. október 2016 var litla tá stefnanda fjarlægð ásamt hluta af beini á rist.             Samkvæmt ráðningarsamningi hafði stefnandi verið ráðinn til einnar veiðiferðar á skipi stefnda sem hófst þann 2. júlí sama ár. Hann mun áður hafa gert slíka ráðningarsamninga við stefnda fyrir atvikið og þá er upplýst að hann hélt áfram störfum fyrir stefnda eftir það en hann mun hafa verið óvinnufær frá 12. október 2015 til 8. febrúar 2016 og aftur frá 11. apríl sama ár til 31. maí sama ár.             Ágreiningur aðila snýst um það hvort umrætt atvik teljist vera slys í merkingu 1. mgr.  172. gr. siglingalaga, en samkvæmt því ákvæði ber útgerðarmaður ábyrgð á kröfum vegna lífs- eða líkamstjóns þeirra sem ráðnir eru í skiprúm hjá honum hafi slys borið að höndum er hlutaðeigandi var staddur á skipi eða vann í beinum tengslum við rekstur skips enda þótt slysið eða tjónið verði ekki rakið til bilunar á tækjum eða ónógra öryggisráðstafana né heldur yfirsjónar þeirra er starfa í þágu skips. Lækka má fébætur eða láta þær niður falla ef sá, sem fyrir slysi eða tjóni varð, sýndi vítavert gáleysi sem leiddi til slyssins eða tjónsins. Þá segir í 2. mgr. sömu lagagreinar að útgerðarmanni sé skylt að kaupa tryggingu fyrir dánarbótum og slysabótum er á hann kunna að falla skv. 1. mgr. Stefndi mun hafa keypt slíka tryggingu hjá réttargæslustefnda og í gr. 10.4 vátryggingarskilmála félagsins greiðast bætur því aðeins að slysið sé bein og eina orsök þess að vátryggður deyr eða missir starfsorku sína að nokkru eða öllu leyti. Þá er hugtakið slys í sömu skilmálum skilgreint þannig að átt sé við skyndilegan utanaðkomandi atburð sem veldur meiðslum á líkama þess sem vátryggður er og gerist án vilja hans.              Fallast ber á það með stefnanda að það teljist vera slys í merkingu 1. mgr. 172. gr. siglingalaga þegar hann rak fót sinn upp undir koll með þeim afleiðingum að hann fékk sár á litlu tá. Kemur þá til skoðunar hvort lækka beri fébætur eða láta þær niður falla ef stefnandi verður talinn hafa sýnt af sér vítavert gáleysi sem leiddi til slyssins eða tjónsins eins og heimilt er samkvæmt lokamálslið framangreinds lagaákvæðis. Í máli þessu verður að telja nægilega upplýst og því ekki mótmælt af  hálfu stefnanda að afleiðingar slyssins hafi orðið miklu meiri sökum þeirrar sykursýki I sem stefnandi var haldinn. Stefnanda var þetta vel kunnugt en allt að einu leitaði hann ekki til læknis fyrr en um 6 vikum eftir slysið. Ekki liggur fyrir læknisfræðilegt mat á því hvaða afleiðingar þessi dráttur hefur haft á framvindu sýkingar þeirrar sem síðar greindist í beinum stefnanda og leiddi til framangreindrar aflimunar. Verður því ekki talið að nægilega sé sýnt fram á að stefnandi hafi sýnt af sér vítavert gáleysi í skilningi framangreinds lagaákvæðis og eru því hvorki efni til að lækka né fella niður fébætur til stefnanda. Verður því krafa stefnanda þess efnis að viðurkennd verði skaðabótaábyrgð stefnda á afleiðingum slyssins tekin til greina.             Kemur þá til skoðunar hvort stefnandi eigi rétt á launum í slysaforföllum eins og hann hefur krafist. Samkvæmt 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga skal skipverji, sem verður óvinnufær vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann verður fyrir meðan á ráðningartíma stendur, eigi missa neins í af launum sínum í hverju sem þau eru greidd svo lengi sem hann er óvinnufær af framangreindum ástæðum, þó ekki lengur en í tvo mánuði. Samkvæmt framlögðum ráðningarsamningum og viðauka við þá milli stefnanda og stefnda virðist stefnandi frá 9. maí 2015 hafa verið ráðinn til einnar veiðiferðar í senn og verður ekki betur séð en að síðustu veiðiferðinni hafi lokið þann 28. september sama ár. Stefnandi byggir á því að hann hafi orðið óvinnufær vegna slyssins þann 12. október 2015 og er það í samræmi við framlögð læknisvottorð. Stefnandi varð fyrir meiðslum á ráðningartíma hans hjá stefnda sem leiddu til óvinnufærni hans síðar. Að mati dómsins verður 1. mgr. 36. gr. laganna ekki skilin svo að skilyrði greiðslu forfallalauna séu þau að óvinnufærnin hafi komið til á ráðningartíma, heldur ber að miða við það tímamark þegar slysið varð. Ber því að fallast á fjárkröfu stefnanda að þessu leyti og þar sem útreikningi hans hefur ekki verið hnekkt verður þessi kröfuliður tekinn til greina eins og í dómsorði greinir.             Eftir þessum úrslitum ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað sem telst hæfilega ákveðinn 2.500.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, auk útlagðs kostnaðar lögmanns stefnanda, 44.640 krónur.             Hjörtur O. Aðalsteinsson  dómstjóri kvað upp dóminn. Uppkvaðning hans hefur dregist fram yfir lögbundinn frest en dómari og málflytjendur töldu ekki þörf endurflutnings.   DÓMSORÐ:               Viðurkennd er skaðabótaábyrgð stefnda B hf. á afleiðingum vinnuslyss sem stefnandi, A, varð fyrir 5. júlí 2015 um borð í […].             Stefndi greiði stefnanda 5.521.201 krónu vegna launa í slysaforföllum ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 227.099 krónum frá 15. nóvember 2015 til 15. desember 2015, af 1.152.441 krónum frá þeim degi til 15. janúar 2016, af 2.015.793 krónum frá þeim degi til 15. febrúar 2016, af 3.305.346 krónum frá þeim degi til 15. apríl 2016, af 3.420.783 krónum frá þeim degi til 15. maí 2016, af 3.849.987 krónum frá þeim degi til 15. júní 2016 og loks af 5.521.201 krónu frá þeim degi til greiðsludags.             Stefndi greiði stefnanda málskostnað, 2.500.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, auk útlagðs kostnaðar lögmanns stefnanda, 44.640 krónur.  

Mál nr. 43/2019

Kærumál Aðfarargerð Lögvarðir hagsmunir Kröfugerð Frávísunarúrskurður staðfestur

ALC krafðist þess að sér yrði heimilað að fá loftfar tekið með beinni aðfarargerð úr vörslum I ohf. og afhent sér. Með úrskurði héraðsdóms var krafa ALC tekin til greina og kveðið á um að málskot frestaði ekki aðfarargerðinni. Í úrskurði Landsréttar, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom fram að ALC hefði þegar fengið umráð loftfarsins. Var því talið að I ohf. hefði ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt niðurstöðu héraðsdóms og málinu því vísað frá Landsrétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. september 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 29. ágúst 2019 þar sem máli varnaraðila á hendur sóknaraðila var vísað frá Landsrétti. Kæruheimild er í 5. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður „verði felldur úr gildi og breytt á þann veg“ aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að hafnað verði kröfu varnaraðila um að honum verði heimilað að fá loftfar af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, tekið með beinni aðfarargerð úr vörslum sóknaraðila og afhent sér. Að því frágengnu krefst hann þess að viðurkennt verði „að skilyrði hafi skort fyrir fullnustu þeirra réttinda sem varnaraðili krafðist á grundvelli hins kærða úrskurðar með aðfarargerð sýslumannsins á Suðurnesjum þann 18. júlí 2019.“ Þá krefst sóknaraðili þess að viðurkennt verði „að skilyrði hafi skort til að hafna kröfu sóknaraðila um að málskot til Landsréttar og eftir atvikum Hæstaréttar frestaði réttaráhrifum aðfarargerðarinnar.“ Loks krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Varnaraðili kærði úrskurð Landsréttar fyrir sitt leyti 11. september 2019. Hann krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og málskostnaðar á öllum dómstigum. Eins og áður greinir er kæruheimild í a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt ákvæðinu, svo sem því var breytt með 9. gr. laga nr. 76/2019, sæta dómsathafnir Landsréttar um frávísun frá réttinum kæru til Hæstaréttar. Í slíku máli verður aðeins höfð uppi krafa um að hin kærða dómsathöfn verði felld úr gildi í því skyni að málið verði tekið til efnismeðferðar fyrir Landsrétti. Af þeim sökum koma ekki til álita hér fyrir dómi þær kröfur sem sóknaraðili tefldi fram fyrir Landsrétti og vísað var þar frá dómi. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest sú niðurstaða hans að vísa kröfum sóknaraðila frá dómi. Jafnframt verður staðfest sú niðurstaða úrskurðarins að fella niður málskostnað í héraði og kærumálskostnað fyrir Landsrétti. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Isavia ohf., greiði varnaraðila, ALC A321 7237 LLC, 500.000 krónur í kærumálskostnað.     Úrskurður Landsréttar 29. ágúst 2019. Landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen, Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 17. júlí 2019 sem barst réttinum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 17. júlí 2019 í málinu nr. A-816/2019 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að honum yrði heimilað að fá farþegaþotu af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, tekna úr umráðum sóknaraðila með beinni aðfarargerð og varnaraðila úrskurðaður málskostnaður úr hendi sóknaraðila. Þá var í úrskurðinum kveðið á um að málskot til Landsréttar frestaði ekki aðfarargerðinni. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. 2. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og honum breytt á þann veg að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að beiðni varnaraðila verði hafnað en að því frágengnu að viðurkennt verði að skilyrði hafi skort fyrir fullnustu þeirra réttinda sem varnaraðili krafðist, á grundvelli hins kærða úrskurðar, með aðfarargerð sýslumannsins á Suðurnesjum 18. júlí 2019. Jafnframt krefst sóknaraðili þess að kæra fresti réttaráhrifum þar til úrskurður gengur fyrir Landsrétti og eftir atvikum dómur í Hæstarétti. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila í héraði og fyrir Landsrétti. 3. Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Landsrétti en til vara krefst hann staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4. Forsaga málsins er sú að 28. mars 2019 beitti sóknaraðili heimild í 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir til að aftra för loftfarsins Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, frá Keflavíkurflugvelli þar til greidd hefðu verið ógreidd gjöld eða trygging sett fyrir greiðslu ógreiddra gjalda sem WOW air hf. hafði stofnað til við sóknaraðila í starfsemi sinni. Loftfarið er í eigu varnaraðila. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 2. maí 2019 var beiðni varnaraðila um innsetningu í loftfarið hafnað. Í forsendum úrskurðarins kom fram sú lögskýring að einungis væri unnt að aftra för loftfarsins á grundvelli 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 vegna þeirra gjalda sem stofnað hefði verið til vegna viðkomandi loftfars en ekki vegna heildargjalda viðkomandi eiganda eða umráðamanns. 5. Varnaraðili greiddi í kjölfar úrskurðarins gjöld sem hann taldi mega rekja til notkunar umrædds loftfars og lagði 6. maí 2019 fram nýja beiðni til Héraðsdóms Reykjaness um innsetningu í loftfarið. 6. Sóknaraðili skaut úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 2. maí 2019 til Landsréttar með kæru og krafðist þess meðal annars að hann yrði staðfestur. Varnaraðili krafðist þess að málinu yrði vísað frá Landsrétti en til vara að úrskurðurinn yrði staðfestur. Með úrskurði, sem kveðinn var upp 24. maí 2019 í máli nr. 321/2019, komst Landsréttur að þeirri niðurstöðu að hinn kærði úrskurður skyldi vera óraskaður um annað en málskostnað. Lögskýringu héraðsdóms á 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 var þó hafnað. 7. Héraðsdómur Reykjaness vísaði hinni nýju innsetningarbeiðni varnaraðila frá dómi með úrskurði 29. maí 2019. 8. Varnaraðili skaut úrskurði Landsréttar frá 24. maí 2019, um fyrstu innsetningarbeiðnina, til Hæstaréttar með kæru 28. maí 2019. Hæstiréttur ómerkti hinn kærða úrskurð með dómi 27. júní 2019 í máli nr. 29/2019 og vísaði málinu á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar. Hæstiréttur taldi að eins og málið hefði legið fyrir Landsrétti hefði borið að gæta að þeirri meginreglu sem fælist í 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þar kæmi fram að sækti stefndi þing í héraði og samþykkti kröfu stefnanda í einu og öllu skyldi leggja dóm á mál þeirra í samræmi við þá afstöðu stefnda. Af þessari meginreglu sem gilti við meðferð máls fyrir Landsrétti samkvæmt 166. gr. sömu laga, fælist að í dómsúrlausn yrði ekki tekin afstaða til málsástæðna að baki viðkomandi kröfu eða hluta hennar, enda hefðu aðilarnir forræði á sakarefninu, heldur yrði niðurstaða reist á samþykkinu einu og sér. Gilti þá einu hvort aðili lýsti sig sammála málsástæðum gagnaðila síns eða samþykkti kröfu hans af allt öðrum sökum en þeim sem gagnaðilinn hefði byggt á með málsástæðum sínum. Landsrétti hefði þegar af þessari ástæðu borið að verða við kröfu varnaraðila og staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um þetta atriði án þess að taka á nokkurn hátt afstöðu til röksemda hans fyrir henni og leysa síðan einvörðungu úr ágreiningi aðilanna um málskostnað í héraði. Í forsendum Hæstaréttar var sérstaklega tekið fram að í þeirri úrlausn hefði engu getað breytt hvort röksemdir fyrir niðurstöðu héraðsdóms um önnur atriði kynnu í einhverju að hafa ekki þótt geta staðist. 9. Landsréttur tók málið til meðferðar að nýju og staðfesti hinn kærða úrskurð Héraðsdóms Reykjaness með úrskurði sínum 3. júlí 2017 að öðru leyti en hvað varðaði málskostnað í héraði. Í forsendum úrskurðar Landsréttar kom meðal annars fram að í kærumálinu, eins og það væri lagt fyrir Landsrétt, yrði ekki tekin afstaða til þess hvort forsendur hins kærða úrskurðar um önnur atriði en lytu að niðurstöðu hans stæðust. 10. Varnaraðili lagði fram þriðju innsetningarbeiðni sína í umrætt loftfar í Héraðsdómi Reykjaness 2. júlí 2019. Með hinum kærða úrskurði 17. júlí 2019 var fallist á kröfu varnaraðila um innsetningu í farþegaþotu hans af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA. Kröfu sóknaraðila um að málskot til Landsréttar myndi fresta aðfarargerðinni var hafnað. Sóknaraðili kærði úrskurðinn engu að síður til Landsréttar sama dag og hann var kveðinn upp. 11. Sama dag og úrskurðurinn var kveðinn upp var sóknaraðili boðaður til fyrirtöku 18. júlí 2019 hjá sýslumanninum á Suðurnesjum. Í fyrirtökunni var tekin fyrir krafa varnaraðila um að fá farþegaþotuna tekna úr umráðum sóknaraðila. Samkvæmt endurriti úr gerðarbók sýslumannsins á Suðurnesjum hafnaði sýslumaður kröfu sóknaraðila um að gerðinni yrði frestað. Sýslumaður skoraði jafnframt á umboðsmann sóknaraðila að afhenda varnaraðila umráð umræddrar farþegaþotu og varð hann við þeirri áskorun. Var gerðinni þar með lokið. 12. Kæra sóknaraðila barst Landsrétti 18. júlí 2019 og fékk hann þá frest til 31. sama mánaðar til að skila málsgögnum og greinargerð í samræmi við 3. mgr. 147. gr. laga nr. 91/1991. Málsgögn og greinargerð sóknaraðila bárust Landsrétti 30. júlí 2019 og fékk varnaraðili þá frest til 6. ágúst sama ár til að skila greinargerð í samræmi við 1. mgr. 148. gr. laga nr. 91/1991. Varnaraðili skilaði greinargerð sinni til Landsréttar 6. ágúst 2019 en samkvæmt 1. mgr. 149. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 6. gr. laga nr. 76/2019 um breytingu á þeim lögum, gat Landsréttur þá fyrst úrskurðað um kæruefnið. 13. Þar sem varnaraðili fékk 18. júlí 2019 umráð farþegaþotu sinnar hefur sóknaraðili ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt niðurstöðu hins kærða úrskurðar um heimild til aðfarargerðar. Málinu verður því vísað frá Landsrétti að þessu leyti. Að fenginni þeirri niðurstöðu er ekki tilefni til að fjalla um þá niðurstöðu héraðsdómara að málskot fresti ekki réttaráhrifum úrskurðarins og er málinu einnig vísað frá Landsrétti að því leyti. 14. Þrautavarakrafa sóknaraðila lýtur að aðfarargerð sýslumannsins á Suðurnesjum 18. júlí 2018 en ekki að hinum kærða úrskurði Héraðsdóms Reykjaness. Þegar af þeirri ástæðu verður þrautavarakröfunni vísað frá Landsrétti. 15. Rétt er að málsaðilar beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Landsrétti. Úrskurðarorð: Máli þessu er vísað frá Landsrétti að öðru leyti en hvað varðar ágreining um málskostnað í héraði.   Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.   Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 17. júlí 2019   Með aðfararbeiðni, sem móttekin var í Héraðsdómi Reykjaness 2. júlí 2019, hefur gerðarbeiðandi, ALC A321 7237, LLC, 2140 S. Dupont Highway, Camden, Delaware, 19934, Bandaríkjunum, krafist þess að farþegaþota af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, sem staðsett er á Keflavíkurflugvelli, verði tekin með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola og fengin gerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráða og lagt verði fyrir sýslumann að tryggja að brottför farþegaþotunnar verði ekki aftrað af gerðarþola. Þess er krafist að gerðin fari fram á kostnað gerðarþola og honum verði gert að greiða gerðarbeiðanda málskostnað, sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Gerðarþoli er ISAVIA ohf., kt. 550210-0370, Reykjavíkurflugvelli, 101 Reykjavík. Krefst gerðarþoli aðallega að kröfu gerðarbeiðanda verði vísað frá dómi. Til vara krefst gerðarþoli þess að beiðni gerðarbeiðanda verði hafnað. Til þrautavara krefst gerðarþoli þess að ef fallist verði á kröfu gerðarbeiðanda þá verði kveðið á í úrskurði að málskot til æðra dóms fresti aðfarargerðinni á hendur gerðarþola þar til endanlegur úrskurður Landsréttar og eftir atvikum dómur Hæstaréttar gengur. Þá krefst gerðarþoli, í öllum tilvikum, að gerðarbeiðanda verði gert að greiða gerðarþola málskostnað. Munnlegur málflutningur fór fram um kröfu aðila þann 15. júlí sl. og var krafan tekin til úrskurðar að honum loknum.   Málsatvik: Gerðarbeiðandi er eigandi farþegaþotunnar TF-GPA. Með leigusamningi, dags. 21. apríl 2016, hvar gerðarbeiðandi var leigusali og WOW air hf. leigutaki, var farþegaþotan TF-GPA leigð til WOW air hf. Samkvæmt leigusamningnum skyldi hann gilda í átta ár frá afhendingu farþegaþotunnar að telja. Farþegaþotan var afhent WOW air hf. þann 5. ágúst 2016.             Samkvæmt gerðarþola söfnuðust upp skuldir WOW air hf. við gerðarþola frá árslokum 2017 og hafi stærstu vanskilin verið vegna svokallaðra notendagjalda sem komi fram í notendagjaldskrá Keflavíkurflugvallar en einnig hafi verið um að ræða vanskil vegna kaupa á annarri þjónustu af gerðarþola. WOW air hf.  hafi greitt næstu mánuði reglulega inn á vanskilin sem hækkuðu þó jafnóðum. Þann 21. nóvember sl. hafi WOW air hf. gefið út einhliða yfirlýsingu um það hvernig félagið myndi greiða upp vanskil sín og einnig yfirlýsingu þar sem félagið hafi lýst því yfir að það myndi tryggja að að minnsta kosti eitt loftfar á flugrekstrarleyfi félagsins yrði ávallt á Keflavíkurflugvelli eða á leið til Keflavíkurflugvallar og komið með staðfestan komutíma. Á þeim tíma var WOW air hf. með sextán loftför á flugrekstrarleyfi félagsins. Þar af voru ellefu vélar frá ellefu dótturfélögum móðurfélags gerðarbeiðanda. Í byrjun mars sl. hafi WOW air hf. hætt að greiða til gerðarþola í samræmi við greiðsluáætlun sína. Gerðarbeiðandi lýsti yfir vanefnd við WOW air hf. með tilkynningu, dags. 27. mars 2019, vegna vangoldinna leigugreiðslna upp á samtals USD 2.185.511. Í kjölfarið rifti gerðarbeiðandi leigusamningnum, með tilkynningu, dags. 28. mars 2019. Aðfaranótt 28. mars 2019 sendi gerðarþoli WOW air hf. tilkynningu um að för farþegaþotunnar yrði aftrað á grundvelli 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir. WOW air hf. staðfesti móttöku tilkynningarinnar skömmu síðar. Að morgni 28. mars 2019 lagði WOW air hf. inn flugrekstrarleyfi sitt til Samgöngustofu. Síðar þann sama dag, um klukkan 13:30, var WOW air hf. úrskurðað gjaldþrota í Héraðsdómi Reykjavíkur. Klukkan 17:10, 28. mars 2019, barst gerðarbeiðanda tilkynning frá gerðarþola, þar sem tilkynnt var um að för farþegaþotunnar frá Keflavíkurflugvelli yrði stöðvuð þar til öll vangreidd gjöld WOW air hf. til gerðarþola hefðu verið að fullu greidd. Gerðarþoli vísaði til 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sem lagagrundvallar aðgerða sinna. Enn fremur áskildi gerðarþoli sér rétt til að selja farþegaþotuna á nauðungarsölu ef skuldin væri ekki að fullu greidd eða um hana samið innan skamms tíma. Á símafundi þann 1. apríl 2019 kröfðust forsvarsmenn gerðarbeiðanda þess að gerðarþoli sundurliðaði vangreidd gjöld WOW air hf. niður á einstaka farþegaþotur. Á fundi þann 10. apríl 2019 kröfðust lögmenn gerðarbeiðanda þess sama. Var í kjölfarið, með tölvupósti dags. 11. apríl 2019, skorað skriflega á gerðarþola að veita þessar upplýsingar. Þann 17. apríl 2019 lagði gerðarbeiðandi fram aðfararbeiðni til Héraðsdóms Reykjaness þar sem krafist var að farþegaþotan TF-GPA yrði tekin úr umráðum gerðarþola og fengin gerðarbeiðanda. Fyrst eftir að gerðarbeiðandi hafði lagt fram þessa aðfararbeiðni veitti gerðarþoli honum einhverjar upplýsingar um sundurliðun kröfu sinnar á hendur WOW air. Það gerði hann með því að afhenda gerðarbeiðanda þann 28. apríl 2019 nokkurn fjölda skjala á minnislykli. Gerðarbeiðandi lét sjálfur vinna samantekt upp úr skjölunum og komst þá að þeirri niðurstöðu að sú fjárhæð kröfu gerðarþola sem tengdist notkun farþegaþotunnar TF-GPA næmi 55.457.390 krónum og EUR 229.029. Þann 29. apríl 2019 gerði gerðarbeiðandi gerðarþola tilboð um að greiða þann hluta af skuldum WOW air hf. við gerðarþola sem tengdust beint rekstri og starfsemi TF-GPA. Tilboðið gilti fram til miðnættis þann 1. maí 2019. Í tilboðinu fólst yfirlýsing gerðarbeiðanda um að hann myndi fella málarekstur sinn niður ef tilboðið yrði samþykkt. Tilboðinu var hafnað með tölvupósti þann 30. apríl 2019. Gerðarþoli skilaði greinargerð sinni í þessu fyrsta máli þann 30. apríl 2019. Munnlegur málflutningur fór fram um kröfuna þann 2. maí 2019 og seinna sama dag var kveðinn upp úrskurður þar sem beiðni gerðarbeiðanda var hafnað. Í forsendum úrskurðarins sagði að gerðarþola væri „heimilt að hamla för flugvélarinnar TF-GPA frá Keflavíkurflugvelli á meðan gjöld tengd þeirri flugvél væru ógreidd en ekki vegna ógreiddra annarra gjalda WOW air hf.“ Strax daginn eftir, 3. maí 2019, sendi gerðarbeiðandi gerðarþola bréf þar sem skorað var á hann að staðfesta fjárhæð ógreiddra gjalda vegna TF-GPA sem og veita upplýsingar um greiðslustað. Var jafnframt áskilið að ef ekki væru veittar aðrar upplýsingar væri gerðarbeiðanda rétt að líta svo á að hans ályktun um fjárhæð gjaldanna væri rétt. Því bréfi svaraði lögmaður gerðarþola síðar sama dag, án þess að upplýsa neitt nánar um fjárhæð þeirra gjalda sem tengjast TF-GPA. Sama dag, 3. maí 2019, kærði gerðarþoli úrskurð héraðsdóms í þessu fyrsta máli til Landsréttar og gerði þær dómkröfur að úrskurðurinn yrði staðfestur um annað en málskostnað. Að morgni 6. maí 2019 greiddi gerðarbeiðandi gjöld farþegaþotunnar TF-GPA inn á reikning gerðarþola. Strax í kjölfarið sendi gerðarbeiðandi gerðarþola áskorun um að leysa þegar farþegaþotuna úr haldi sínu. Síðar sama dag lagði gerðarbeiðandi fram nýja aðfararbeiðni fyrir Héraðsdómi Reykjaness. Áður en úrskurður vegna síðari aðfararbeiðni var upp kveðinn kvað Landsréttur upp úrskurð þann 24. maí 2019, þar sem úrskurður héraðsdóms um synjun aðfarargerðarinnar var staðfestur en með breyttum forsendum, líkt og gerðarþoli hafði krafist, og málskostnaður dæmdur. Þann 29. maí 2019 kvað Héraðsdómur Reykjaness upp úrskurð sinn vegna aðfararmáls tvö, þar sem málinu var vísað frá dómi með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, þar sem Landsréttur hefði kveðið upp úrskurð í hinu fyrra máli. Gerðarbeiðandi óskaði eftir leyfi til að kæra úrskurð Landsréttar til Hæstaréttar með beiðni um kæruleyfi, dags. 29. maí 2019, og kæru dagsettri sama dag. Hæstiréttur veitti kæruleyfið með ákvörðun, dags. 19. júní 2019.             Með dómi Hæstaréttar, dags. 27. júní 2019, var úrskurður Landsréttar ómerktur og málinu vísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar. Í dómi Hæstaréttar segir að Landsrétti hafi borið að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms, enda höfðu báðir málsaðilar krafist þeirrar niðurstöðu fyrir réttinum, og leysa síðan einvörðungu úr ágreiningi aðila um málskostnað í héraði. Sagði svo nánar í dómi Hæstaréttar að við slíkar aðstæður gildi einu hvort aðilar lýsi sig sammála málsástæðum hvor annars, eða samþykki kröfur af öðrum ástæðum og að Landsrétti hafi borið að staðfesta úrskurð héraðsdóms án þess að taka á nokkurn hátt afstöðu til röksemda aðila fyrir henni. Samkvæmt framansögðu liggur aðeins ein dómsúrlausn fyrir um efniságreining aðila, en það er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness í hinu fyrsta aðfararmáli A-53/2019. Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda. Líkt og gerðarbeiðandi rekur og rakið er hér að framan hefur mál gerðarbeiðanda verið til meðferðar fyrir dómstólum frá því að hin fyrsta aðfararbeiðni var lögð fram þann 17. apríl 2019. Þegar niðurstaða um hana hafi legið fyrir með úrskurði héraðsdóms þann 2. maí 2019 hafi gerðarbeiðandi talið sér rétt að greiða þann hluta skulda WOW air hf. við gerðarþola sem héraðsdómur hafði komist að niðurstöðu um að greiða þyrfti til að fá umráð vélarinnar. Um þetta vísast til bréfa gerðarbeiðanda til gerðarþola frá 3. og 6. maí 2019. Gerðarþoli kærði hins vegar úrskurð héraðsdóms í hinu fyrsta máli og krafðist þess að Landsréttur gerði „breytingar á forsendum úrskurðarins.“ Samkvæmt niðurstöðu Hæstaréttar byggðist bæði kæra gerðarþola og úrskurður Landsréttar á rangri túlkun á meginreglum réttarfars. Úrskurður Landsréttar var því ómerktur, þar sem Landsréttur þótti hafa í „verulegum atriðum vikið frá réttri meðferð málsins“ og sé í niðurstöðu Hæstaréttar kveðið mjög skýrlega á um að Landsrétti hafi einungis verið heimilt, eins og málið hafi legið fyrir réttinum, að leysa úr ágreiningi um málskostnað en staðfesta að öðru leyti synjun héraðsdóms á hinni fyrstu aðfararbeiðni með vísan til þess eins að aðilar gerðu ekki ágreining um þá niðurstöðu þó að þeir væru ósammála um forsendur. Líkt og gerðarbeiðandi rakti í sinni annarri aðfararbeiðni, dags. 6. maí 2019, taldi hann rétt, í ljósi afstöðu gerðarþola til bréfa gerðarbeiðanda þann 3. og 6. maí 2019, að höfða nýtt aðfararmál til að fá umráð loftfars síns. Gerðarþoli hafi hins vegar haldið því fram að þar sem niðurstaða héraðsdóms um hina fyrri aðfararbeiðni væri til meðferðar fyrir Landsrétti bæri að vísa hinni síðari beiðni frá dómi. Féllst héraðsdómur á þá kröfu gerðarþola og vísaði beiðninni frá dómi með úrskurði þann 29. maí 2019. Í úrskurði héraðsdóms segir um þá niðurstöðu að vísa málinu frá dómi: „Þar sem niðurstaða í fyrra máli aðila, mál réttarins nr. A-53/2019 hefur verið staðfest í Landsrétti í mál nr. 321/2019, uppkveðnum þann 24. maí sl., verður máli þessu vísað frá dómi með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.“ Gerðarbeiðandi byggir á því að í ljósi niðurstöðu Hæstaréttar fái þessi niðurstaða héraðsdóms ekki staðist. Gerðarbeiðandi byggir á því að eina dómsniðurstaðan um efniságreining aðila sé úrskurður héraðsdóms í hinu fyrsta aðfararmáli. Samkvæmt niðurstöðu þess úrskurðar var gerðarþola talið heimilt að aftra brottför TF-GPA meðan gjöld sem tengdust þeirri farþegaþotu beint væru enn ógreidd. Gerðarbeiðandi hafi nú greitt þau gjöld og samt hafi hann ekki fengið umráð farþegaþotunnar. Hafi gerðarþoli raunar lýst því yfir skriflega að hann muni ekki una þeirri niðurstöðu héraðsdóms. Af framangreindum ástæðum virtum sé gerðarbeiðanda nauðugur sá einn kostur að höfða nýtt aðfararmál, númer þrjú í röð aðfararmála, til að fá umráð farþegaþotu sinnar. Gerðarbeiðandi byggir á því að engin efni séu til að vísa máli þessu frá dómi og ekkert því til fyrirstöðu að héraðsdómur úrskurði að gerðin megi fara fram. Niðurstaða Landsréttar um kæru gerðarþola hafi nú verið ómerkt með dómi Hæstaréttar og hafi því engin áhrif á þetta mál. Þá sé ljóst að Landsréttur muni ekki, samkvæmt skýrum fyrirmælum Hæstaréttar, leysa með neinum hætti úr efniságreiningi aðila um túlkun á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga vegna fyrstu aðfararbeiðni gerðarbeiðanda. Það geti því eingöngu komið í hlut héraðsdóms að leysa úr málinu í þeim búningi sem það er eftir að gerðarbeiðandi greiddi gjöld vegna TF-GPA í samræmi við forsendur úrskurðar héraðsdóms í hinu fyrsta máli. Þá geti niðurstaðan um hina fyrri aðfararbeiðni ekki haft útilokunaráhrif, res judicata, gagnvart þessari beiðni samkvæmt 2. mgr. 116. gr. laga um meðferð einkamála. Þegar dómstóll tekur afstöðu til þess hvort bein aðfarargerð skuli fara fram er í fræðilegum skilningi aðeins um það fjallað hvort skilyrði séu fyrir því að dómstólar þvingi fram efndir á skyldu aðila sem ekki vilji af fúsum vilja efna þá skyldu sjálfur. Það sé því aðeins um það fjallað hvort sú skylda sé til staðar og sé nægilega afdráttarlaus. Í beinni aðfarargerð sé því sakarefni ekki ráðstafað með þeim hætti að það hafi útrýmandi réttaráhrif á síðari málarekstur milli sömu aðila um sömu efnisatriði, t.d. í venjulegu einkamáli, enda sé það hugtaksatriði í beinni aðfarargerð. Úrskurður héraðsdóms um að synja um beina aðfarargerð hafi því ekki nein réttaráhrif önnur en þau að gerðin fari ekki fram við óbreyttar aðstæður. Loks bendir gerðarbeiðandi á að sú aðfararbeiðni, sem hér sé lögð fyrir dóminn, byggist á nýrri aðstöðu miðað við þá fyrstu, þar sem gerðarbeiðandi hafi nú greitt þau gjöld sem forsendur úrskurðar sögðu að gerðarþola væri heimilt að aftra för vegna. Af því leiði að jafnvel þótt niðurstaða héraðsdóms í hinu fyrsta máli geti talist hafa útrýmandi réttaráhrif, þá gerir hún það ekki gagnvart þessari beiðni eftir að atvik máls hafi breyst. Það liggi í hlutarins eðli. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. aðfararlaga geti sá, sem með ólögmætum hætti sé aftrað að neyta réttinda sem hann tjái sig eiga, beint til héraðsdómara beiðni um skyldu til afhendingar þeirra réttinda, sbr. 73. gr. sömu laga, þótt aðfararheimild liggi ekki fyrir. Meginskilyrðið sé að réttindin séu nægilega skýr og afdráttarlaus, m.t.t. þeirrar takmörkuðu sönnunarfærslu sem leyfist í slíku máli. Telja megi að atvik máls séu ekki umdeild í fyrirliggjandi máli auk þess sem óumdeilanleg sönnunargögn hafi verið lögð fram af hálfu gerðarbeiðanda um eignarhald hans á farþegaþotunni TF-GPA og önnur þau atvik sem skipti máli. Samkvæmt þessu séu réttindi gerðarbeiðanda skýr og afdráttarlaus í skilningi aðfararlaga. Vörslur gerðarþola á farþegaþotunni felist í því að för hennar sé aftrað og með því takmörkuð með viðamiklum hætti umráð gerðarbeiðanda á eign sinni áfram þrátt fyrir að gerðarbeiðandi hafi greitt öll gjöld sem tengist farþegaþotunni TF-GPA. Gerðarbeiðandi byggi á því að það sé alveg ljóst að þessar aðgerðir gerðarþola séu ólögmætar. Samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé Samgöngustofu og þeim sem starfrækir flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld séu greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut eigi eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins. Eins og að framan greini hafi túlkun dómstólsins í hinu fyrra aðfararmáli verið sú að heimildin leyfði gerðarþola að aftra för TF-GPA vegna þeirra gjalda sem tengist því tiltekna loftfari, eftir að gerðarbeiðandi sé aftur orðinn umráðamaður þess, en ekki vegna annarra ógreiddra gjalda hins gjaldþrota WOW air hf., enda hafi aðrar farþegaþotur sem WOW air hf. hafði í rekstri verið gerðarbeiðanda alls óviðkomandi. Í samræmi við þessa niðurstöðu hafi gerðarbeiðandi nú greitt öll gjöld sem tengist TF-GPA og vilji því fá full og ótakmörkuð umráð eignar sinnar. Ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé verulega íþyngjandi gagnvart gerðarbeiðanda. Því verði ákvæðinu ekki beitt með þeim hætti að það veiti gerðarþola víðtækari heimildir en leiðir skýrlega af orðalagi þess, það leiði af almennum reglum um túlkun lagaákvæða. Þar að auki tryggi 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar friðhelgi eignarréttarins. Það sé almenn lögskýringarregla að hvers konar lagaheimild sem skerði stjórnarskrárvarinn rétt verði skýrð þrengjandi lögskýringu og að hvers kyns vafi um inntak slíkrar skerðingar verði skýrður í hag þess sem fyrir verður. Samkvæmt orðalagi 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé alveg ljóst að ákvæðið veiti ekki lögveðsréttindi, haldsrétt eða nokkur slík óbein eignarréttindi í nokkru loftfari. Um slíkan óbeinan eignarrétt með afdráttarlausum hætti þyrfti að mæla fyrir um í texta ákvæðisins ef því væri ætlað að stofna til slíkra réttinda. Því eigi gerðarþoli ekkert eignarréttartilkall af neinu tagi til farþegaþotu gerðarbeiðanda, hvorki beint né óbeint. Einnig sé ljóst að hvorki ákvæði 1. mgr. 136. gr. né 71. gr. loftferðalaga leggi nokkra kröfuréttarlega skyldu á eiganda loftfars, hvorki beina né óbeina, til að greiða gjöld sem fallið hafa til í starfsemi annars aðila. Hafi gerðarbeiðandi, sem eigandi loftfarsins, ekkert haft með söfnun skulda WOW air hf. að gera. Það eitt að ákvæði 71. gr. laganna mæli ekki bókstaflega fyrir um á hvern leggja eigi gjöldin breytir ekki áratugalangri framkvæmd um álagningu þjónustugjalda í íslenskum rétti. Slík gjöld, sem og raunar aðrar kröfur sem stofnist vegna kaupa á þjónustu, séu ávallt lögð á þann sem nýtir eða kaupir þjónustuna hverju sinni. Hvað varði það orðalag 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, að aftra megi för loftfars vegna vangreiddra gjalda umráðamanns, bendir gerðarbeiðandi á að það sé WOW air hf. sem hafi stofnað til gjaldanna. WOW air hf. sé hætt starfsemi og hafi verið úrskurðað gjaldþrota og sé ekki lengur umráðamaður TF-GPA. Bréf gerðarþola til WOW air hf. um nóttina fyrir gjaldþrotið hafi enga þýðingu haft þar sem gerðarbeiðandi hafi enga tilkynningu fengið um aðgerðir gerðarþola fyrr en á síðara tímamarki. Ákvöð, sem beint hafi verið að WOW air hf., get ekki haft réttaráhrif gagnvart gerðarbeiðanda. Þá byggi gerðabeiðandi á því að þegar WOW air hf. hafi skilað inn flugrekstrarleyfi sínu þá hafi gerðarþoli ekki lengur getað beitt heimildum loftferðalaga. Þá hafi ákvæði gjaldþrotaskiptalaga nr. 21/1991 tekið við í kjölfar úrskurðar um gjaldþrot og verði gerðarþoli því að láta sér þau úrræði sem þar greini duga til að fá greiðslu kröfu sinnar. Á þeim tímapunkti gjaldfalla allar kröfur á hendur hinu gjaldþrota félagi, þar á meðal jafnframt krafa gerðarþola á hendur WOW air hf. Aðgerðir gerðarþola feli í sér að viðhaldið sé viðvarandi ástandi sem verði að reynast lögmætt á hverjum tíma. Jafnvel þótt svo væri litið á að aðgerðir gerðarþola hafi talist lögmætar í öndverðu, áður en WOW air hf. hafi verið úrskurðað gjaldþrota, eða áður en gerðarbeiðandi greiddi þau gjöld sem tengist TF-GPA, sé í öllu falli ljóst að eftir það tímamark geti þær ekki talist lögmætar gagnvart gerðarbeiðanda. Rétt sé að taka fram í þessu samhengi að orðalag ákvæðis 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé í nútíð, ekki í þátíð, og leyfi því ekki gerðarþola að aftra för loftfars vega vangreiddra gjalda fyrrverandi umráðanda eða eiganda loftfars. Gerðarbeiðandi byggir á að skýra verði ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga til samræmis við sögulega þróun þess og samkvæmt því sem fram komi í lögskýringargögnum. Í frumvarpi til núgildandi loftferðalaga sé vísað til þess að eldri lög hafi tilgreint að heimildin næði til einna lendingargjalda, þ.e. til síðustu lendingar viðkomandi loftfars. Það fyrirkomulag þekkist enda víða um lönd en sé þá einmitt takmarkað við það eða nánar tilgreint tímabil, og sé gerðarbeiðanda vel um það kunnugt, enda dótturfélag eins stærsta flugvélaleigufyrirtækis í heiminum. Það að flugvallargjöld fái að safnast upp um margra mánaða skeið og í því mæli sem um ræði í þessu máli eigi sér engin fordæmi og hvað þá að það hafi mátt vera á kostnað leigusala loftfars. Þá skal sérstaklega tekið fram að í þeim dómi Hæstaréttar Bretlands sem gerðarþoli hefur ítrekað vísað til á fyrri stigum námu þau gjöld flugfélagsins, sem krafist var greiðslu á gegn því að leysa viðkomandi loftfar úr haldi flugvallaryfirvalda, um tveimur milljónum dollara. Til samanburðar hefur gerðarþoli krafið gerðarbeiðanda um sem nemur sautján milljónum dollara gegn því að leysa TF-GPA úr haldi sínu. Tilvísunum gerðarbeiðanda til viðkomandi dóms er alfarið mótmælt sem þýðingarlausum og jafnvel þótt litið væri til þess dóms við úrlausn málsins verður að gæta þess að umdeilt lagaákvæði breskra loftferðalaga, sem þar var deilt um, er miklum mun skýrara og fyrirsjáanlegra en ákvæði 1. mgr. 136. gr. laganna. Auk þess geta úrlausnir erlendra dómstóla um þarlend lagaákvæði engin áhrif haft á túlkun íslenskra dómstóla á íslenskum lagaákvæðum. Þegar heimild núgildandi 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga hafi fyrst verið lögfest, sbr. 149. gr. laga nr. 34/1964, var heimildin svohljóðandi: „Réttum umráðanda flugvallar, sem er heimill almenningi, er rétt að aftra för loftfars af flugvellinum, uns eftirgjald eftir síðustu lendingu og notkun loftfarsins af vellinum er greitt eða trygging sett fyrir greiðslu þess.“ Í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi til laganna, sbr. athugasemdir við 148. gr. frumvarpsins, hafi nánara inntaki heimildarinnar ekki verið lýst. Hins vegar hafi komið fram að varlega hefði þurft að stíga til jarðar við innleiðingu ákvæðisins vegna skuldbindinga samkvæmt sáttmála um alþjóðlega viðurkenningu á réttindum í loftförum frá 19. júní 1948, sem svo hafi verið innleiddur með lögum nr. 21/1966. Fram komi að rætt hafi verið um það milli ríkja Norðurlandanna, hvort slíkt ákvæði færi í bága við ákvæði sáttmálans. Af athugasemdunum og samhengi þeirra við sáttmálann megi ráða að ekki hafi þótt ástæða til að veita flugvallaryfirvöldum eiginleg tryggingarréttindi yfir loftfari, heldur einungis úrræði til að knýja á um greiðslu notendagjalda og að þau væru greidd jafnóðum og markmiðið því að koma í veg fyrir uppsöfnun þeirra. Gerðarbeiðandi vísi til umfjöllunar í athugasemdum með frumvarpi til núgildandi loftferðalaga. Þar sé ekki annað sagt en að með reglu 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé gildissvið eldri reglu „útvíkkað nokkuð“ frá eldri lögum. Gerðarbeiðandi telji það ekki geta staðist hefðbundin lögskýringarsjónarmið og ákvæði stjórnarskrár að sú útvíkkun sé án marka eða takmarkana. Í öllu falli sé ljóst að ekki hafi staðið til að breyta inntaki eða þýðingu úrræðisins, einungis að heimilt væri að beita því vegna ógreiddra gjalda vegna fleiri lendinga en einungis þeirrar síðustu. Bendir gerðarbeiðandi á í því sambandi að ein lendingargjöld loftfars af þessari gerð séu í kringum 400 þúsund krónur. Gerðarþoli telji ákvæðið hins vegar nú geta tryggt greiðslu á um tveggja milljarða króna skuld WOW air hf. Sú „útvíkkun“ sé fimmþúsundföld. Við setningu núgildandi loftferðalaga var ákvæðið svohljóðandi: „Flugmálastjórn er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi flugrekandans.“ Orðalagi ákvæðisins hafi verið breytt lítillega með lögum nr. 21/2002, og varð svohljóðandi: „Flugmálastjórn Íslands er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.“ Í lögskýringargögnum koma fram nánari skýringar á þessari breytingu. Þar segir: „Ákvæði núgildandi 136. gr. loftferðalaga lúta að tvennu, annars vegar þeirri heimild til greiðsluþvingunar sem felst í því að meina brottflug loftfari flugrekanda sem skuldar Flugmálastjórn Íslands gjöld, sem starfsemi hans varða, og hins vegar að því að knýja leyfis- og skírteinishafa til að rækja skyldur sínar að viðlögðum dagsektum. Í þeirri umorðun ákvæðisins sem lögð er til er vikið að þessu sama, en nýmælin felast í ákvæðum um févíti, auk þess sem dagsektaákvæðin eru gerð mun ítarlegri og skýrari. Eins og greiðsluþvingunarheimildin er orðuð í lögunum í dag er hún bundin flugrekendum en með frumvarpinu er lagt til að hún verði útvíkkuð til allra eigenda eða umráðenda loftfara.“ Breytingin hafi lotið að því að skipta út orðinu „flugrekandi“ fyrir orðin „eiganda eða umráðanda“. Ástæða breytingarinnar hafi því augljóslega verið sú að reyna að sjá við þeirri aðstöðu þegar eigendur loftfara, sem þó hafi ekki verið flugrekendur, hafi safnað skuldum við gerðarþola og forvera hans. Með lagabreytingunni hafi gerðarþola verið veitt greiðsluþvingunarheimild, eins og það sé orðað í skýringum með ákvæðinu í greinargerð, gagnvart eigendum og umráðendum loftfara vegna skulda þeirra sjálfra, enda hafði gerðarþoli áður engin slík úrræði gagnvart þeim, nema þá og því aðeins að þeir teldust „flugrekendur“. Af lögskýringargögnum sé ljóst að með þessu var verið að tryggja að greiðsla gjaldanna væri í forgangi í rekstri flugfélags og að þau væru ávallt greidd jafnóðum. Samkvæmt þágildandi ákvæðum laganna hafi þeir einir talist „flugrekendur“ sem hlotið höfðu leyfi til loftferðastarfsemi, sem nauðsynlegt hafi verið til loftferða í atvinnuskyni, sbr. ákvæði 80. gr. og 1. mgr. 48. gr. þágildandi loftferðalaga. Ýmiss konar önnur flugstarfsemi hafi nýtt þjónustu gerðarþola og forvera hans, enda hafi ráðherra verið sérstaklega heimilt að ákveða að annars konar flugstarfsemi skyldi vera leyfisskyld þótt hún væri ekki rekin í atvinnuskyni, sbr. 10. gr. laga nr. 75/2005 um breytingu á loftferðalögum. Af lögskýringargögnum verði hins vegar hvergi ráðið að ætlunin hafi verið að mæla fyrir um hlutlæga ábyrgð eiganda loftfars á skuldum umráðanda þess, í þeim tilvikum sem umráðandi hafi ekki einnig verið eigandi, eins og gerðarþoli leggi út af. Hvergi nokkurs staðar í lögskýringargögnum, allt frá því að heimildin var fyrst tekin í lög, sé vísað til þess að eigandi loftfars eigi að vera ábyrgur fyrir skuldum umráðanda þess. Þvert á móti verði að skilja breytinguna sem gerð hafi verið með lögum nr. 21/2002 sem svo að með henni hafi ætlunin verið að veita flugvallaryfirvöldum þvingunarheimild gagnvart fleiri skuldendum notendagjalda en bara þeim sem hlotið höfðu flugrekstrarleyfi, enda hafi engin slík heimild verið til staðar í lögum þangað til. Ætlunin hafi ekki verið að gera eiganda loftfars ábyrgan fyrir skuldum umráðanda þess, enda hefði þá verið um grundvallarbreytingu á heimildinni að ræða og ætla megi að það hefði sérstaklega verið tekið fram í lögskýringargögnum ef svo hefði verið. Gerðarbeiðandi leggur sérstaka áherslu á orðalagið sem notað sé í lögskýringargögnum, að um greiðsluþvingunarúrræði sé að ræða. Í orðanotkuninni felist að tilgangur ákvæðisins hafi ávallt verið sá að knýja notendur þjónustu gerðarþola um greiðslu álagðra gjalda. Enga vísbendingu megi finna í lögskýringargögnum um að heimildin hafi átt að hafa þann tilgang að virka eins og tryggingarréttindi og þá eftir atvikum með tryggingu í eignum þriðja manns. Greiðsluþvingunarúrræði gagnvart skuldara gjalda sé allt annars konar úrræði en tryggingarréttindi í eigum þriðja manns og byggi gerðarbeiðandi á því að ef ákvæðið fæli slík réttindi í sér hefði slíkur áskilnaður þurft að koma skýrlega fram í lögunum sjálfum og lögskýringargögnum. Svo sé hins vegar ekki. Gerðarbeiðandi telur samkvæmt framangreindu að einhver mörk hljóti að vera á gildissviði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og þar með heimild gerðarþola til þess að beita greiðsluþvingun. Ekki síst í samhengi við þau mörk sem eignarréttarákvæði stjórnarskrár seti lagaákvæðum sem skerði eignarréttindi. Gerðarbeiðandi byggi á því að lagaheimildina beri að skýra þröngri lögskýringu með vísan til þessa. Um sé að ræða íþyngjandi þvingunarráðstöfun og takmörkun á eignarréttindum; eign sem njóti sérstakrar verndar 72. gr. stjórnarskrár og 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Í öllu falli telji gerðarbeiðandi að ekki sé tækt að túlka 1. máls. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga rýmra en svo að það heimili gerðarþola í mesta lagi að aftra brottför TF-GPA uns gjöld vegna þess loftfars séu greidd. Sé það í samræmi við einu gildu efnislegu niðurstöðu dómstóls um inntak ákvæðisins. Eins og fram komi í bréfi gerðarþola til gerðarbeiðanda, dags. 28. mars 2019, hefur krafa gerðarþola á hendur WOW air hf. verið í vanskilum frá 30. júní 2018. Krafan hafi því vaxið og safnað kostnaði og dráttarvöxtum frá þeim tíma allt þar til WOW air hf. var úrskurðað gjaldþrota þann 28. mars 2019. Gerðarbeiðandi hafi aldrei verið upplýstur af hálfu gerðarþola um kröfur eða vanskil WOW air hf. fyrr en með þessu bréfi, sem honum hafi borist klukkan 17:10 28. mars 2019. Þá hafi gerðarbeiðanda aldrei verið tilkynnt um að hans eign gæti mögulega staðið til tryggingar þeim skuldum. Gerðarbeiðandi byggir á því að réttur gerðarþola til að aftra brottför TF-GPA sé fallinn niður fyrir tómlætis sakir. Á hverjum tíma frá því að vanskil WOW air hf. hófust hafi  gerðarþoli haft möguleika til að beita heimild sinni skv. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Um sé að ræða brottfarir flugvéla í rekstri WOW air hf. sem hlaupi á þúsundum eða tugum þúsunda. Við hverja og eina einustu brottför á flugvél í rekstri WOW air hf. í röska níu mánuði, þrjá fjórðu hluta úr heilu ári, hafi gerðarþoli haft tækifæri til þess að beita heimild loftferðalaga. Það ákvað hann hins vegar að gera ekki. Hann hafi því haft, í níu mánuði, árangursríkt innheimtuúrræði sem hann hefði getað borið fyrir sig, mörgum sinnum á dag, til að knýja á um greiðslu skuldar WOW air hf. Gerðarþoli beinlínis ákvað að beita ekki því úrræði sem honum sé að lögum falið einmitt til að tryggja greiðslu notendagjalda við flugvöll í rekstri sínum. Tilgangurinn með því að gerðarþola sé að lögum falið þetta úrræði sé að knýja á um og tryggja að notendagjöld séu ávallt í skilum. Með því að gerðarþoli ákvað að nýta það ekki hafi réttur hans til að nýta það á síðari stigum vegna skulda, sem þegar höfðu stofnast til, fallið niður fyrir tómlætis sakir. Með gjaldþroti WOW air hf. hafi sú heimild endanlega fallið niður og gerðarþola gert að hlíta meginreglum gjaldþrotaskiptaréttar. Gerðarbeiðandi byggir á því að gerðarþoli hafi ekki haft heimildir til þess að láta vanskil gjalda eða skulda WOW air hf. við gerðarþola safnast upp án greiðslu með þessum hætti. Að minnsta kosti geti sú ákvörðun gerðarþola ekki verið á kostnað gerðarbeiðanda eða með einhvers konar tryggingu í hans eignum. Um sé að ræða eiginlega lánveitingu gerðarþola til WOW air hf. samtals að fjárhæð um tveir milljarðar króna. Sú lánveiting hafi verið án aðkomu gerðarbeiðanda og án hans samþykkis. Svo virðist sem lánveitingin hafi verið undir því yfirskini að gerðarþoli taldi sig geta leitað tryggingar fyrir láninu í farþegaþotu sem sé eign gerðarbeiðanda, án nokkurs samþykkis hans. Rétt sé að taka fram í þessu samhengi að starfsmenn gerðarþola, þeir Karl Alvarsson og Sveinbjörn Indriðason, hafi sent WOW air hf. skjal þann 30. september 2018 undir yfirskriftinni „Greiðsluáætlun WOW air“. Það skjal hafi verið samið af Karli og ekki breytt af neinum öðrum en Sveinbirni, það sjáist af eigindum skjalsins (enska: properties). Þar hafi verið gert ráð fyrir að WOW air hf. greiddi skuld sína, eins og hún hafi staðið þá, með tólf mánaðarlegum afborgunum og áskilið að WOW air hf. hefði alltaf a.m.k. eina flugvél á flugrekstrarleyfi félagsins tiltæka á Keflavíkurflugvelli til tryggingar. Þá hafi WOW air hf. verið bannað að gera nokkuð það sem „raskað [gæti] möguleika ISAVIA til að grípa til stöðvunarheimilda“ svo vísað sé orðrétt til skjalsins sem gerðarþoli útbjó. Sömu fyrirætlanir hafi ítrekað verið staðfestar í fundargerðum stjórnar gerðarþola. Allt frá þessum tíma og þar til WOW air hf. hafi verið úrskurðað gjaldþrota hlýddi WOW air hf. þessu boði. Þetta afhjúpi berlega þann ásetning gerðarþola að leyfa WOW air hf. skuldasöfnun í skjóli þess að greiðsla yrði heimt af óviðkomandi leigusala ef allt færi á versta veg og grípa þá til þvingunarúrræðis sem þeim sé fengið sem innheimtumanni þjónustugjalda. Þá hafi WOW air hf. greitt samkvæmt samkomulaginu fyrstu fjóra mánuðina eftir að hafa fengið skjalið sent frá gerðarþola. Rétt sé að geta þess að gjöld að fjárhæð um þrír milljarðar króna hafi fallið til í starfsemi WOW air hf. frá því að vanskil hófust í júní 2018, en WOW air hf. hafi greitt um þriðjung þeirra á tímabilinu þar til félagið fór í þrot. Þá sé einnig vert að geta þess að um miðjan september 2018 hafi WOW air hf. lokið skuldabréfaútboði þar sem hafi safnast um fimmtíu milljónir evra, eða sem nemi tæpum sjö milljörðum króna. Þrátt fyrir það virðist gerðarþoli ekki hafa gert neinn reka að því að krefjast uppgjörs á vangreiddum gjöldum WOW air hf. á þessu tímamarki, heldur veitt áframhaldandi fyrirgreiðslu í trausti þess að njóta tryggingar í eignum þriðja manns, án aðkomu eða samþykkis hans. Gerðarbeiðandi líti svo á að eign hans geti ekki staðið til tryggingar á láni gerðarþola til WOW air hf. nema að undangengnu skýru og yfirlýstu samþykki gerðarbeiðanda. Slíkt samþykki sé ekki til staðar og hefði aldrei verið veitt og geti gerðarþoli ekki með einhliða túlkun á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga teygt gildissvið þess þannig að eign gerðarbeiðanda standi, þrátt fyrir það, til tryggingar á skuldum WOW air hf. Háttsemi gerðarþola, sem birtist í gögnum málsins, að áskilja sér tryggingu frá WOW air hf. í eignum þriðja manns, gerðarbeiðanda, án þess að tilkynna eigandanum, sé ámælisverð, alvarleg og ólögleg. Fyrirsvarsmenn gerðarþola hafi lýst því ítrekað í fundargerðum og í fjölmiðlum að sú ákvörðun að veita WOW air hf. þennan greiðslufrest hafi verið byggð á viðskiptalegum forsendum. Sú viðskiptalega ákvörðun verði hins vegar ekki eftir á látin vera tryggð með einhvers konar veði eða tryggingu í eign þriðja manns á grundvelli einhliða túlkunar gerðarþola og sé alfarið án samþykkis eiganda. Gerðarbeiðandi telji að gerðarþoli hafi ekki haft heimildir til að veita WOW air hf. lán með þessum hætti, hvorki samkvæmt lögum, eigin gjaldskrá eða eigin skilmálum. Þá geti háttsemi gerðarþola ekki með neinu móti haft bindandi réttaráhrif gagnvart gerðarbeiðanda né gert það að verkum að eignir hans teljist hafa verið settar að veði, án lagaheimildar eða samkomulags við gerðarbeiðanda. Samkvæmt dómafordæmum Hæstaréttar hafi lánveitendum verið sett ströng skilyrði og gerðar strangar kröfur til sönnunar á tilvist veðréttinda eða annarra trygginga og að þau byggist á skýrum og ótvíræðum gögnum. Til dæmis ef enginn formlegur samningur sé til staðar eða ef orðalag sé óskýrt eða óljóst eða samningur einhliða hafi Hæstiréttur fellt úr gildi öll slík veðréttindi eða tryggingar. Þessir mælikvarðar séu jafnvel enn strangari þegar undirliggjandi veðréttindi séu í eigu þriðja manns. Ef litið sé til þeirra reglna sem gerðarþoli hafi sett sjálfur skulu öll gjöld að meginreglu greidd fyrirfram og áður en loftfar yfirgefi flugvöllinn, sbr. ákvæði 9.1. Samkvæmt ákvæði 9.1.1 megi gerðarþoli heimila að gjöldin séu greidd eftir á og þá beri að senda viðkomandi skuldara reikning þar sem honum sé veittur 30 daga greiðslufrestur frá dagsetningu reiknings. Gerðarþoli megi gera kröfu um fyrirframgreiðslu eða bankaábyrgð frá öllum flugfélögum sem hafi ekki verið í viðskiptum við gerðarþola síðustu tólf mánuði eða hafa verið í vanskilum hjá gerðarþola. Samkvæmt ákvæði 9.1.2 verði fyrirframgreiðslan að ná yfir öll gjöld viðkomandi flugfélags og áætluð flug og ákvæði 9.1.3 mæli fyrir um að bankaábyrgð verði að ná yfir lengra tímabil en þrjá mánuði og gildi í að minnsta kosti þrjá mánuði eftir að flugáætlun endar. Gerðarþoli megi krefjast þess að ábyrgðin gildi um óákveðinn tíma. Gerðarbeiðandi telji það ljóst af ofangreindu að framganga gerðarþola gagnvart WOW air hf. sé í andstöðu við reglur gerðarþola sjálfs. Jafnvel þótt hún hafi verið heimil samkvæmt eigin reglum gerðarþola, geti viðskiptaleg ákvörðun gerðarþola ekki verið á ábyrgð og áhættu þriðja manns. Gerðarbeiðandi geti ekki borið ábyrgð á þessari framgöngu gerðarþola og allra síst þannig að eignir hans verði látnar eftir á vera til tryggingar þessum ráðstöfunum gerðarþola. Eignir gerðarbeiðanda hafi aldrei verið settar til tryggingar á láni gerðarþola til WOW air hf. og geti þessi ráðstöfun gerðarþola ekki talist njóta tryggingar á grundvelli túlkunar gerðarþola á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Sú túlkun sé fullkomlega ófyrirsjáanleg, leiði ekki af orðalagi ákvæðisins, brjóti gegn meðalhófi og sé þar af leiðandi  andstæð 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar um vernd eignarréttar. Gerðarbeiðandi hafi því aldrei getað séð fyrir eða mátt hafa séð það fyrir að gerðarþoli myndi brjóta eigin birtar reglur og ganga fram með þessum hætti. Sú aðgerð gerðarþola að telja sig geta gengið að eignum gerðarþola til tryggingar á láni þeirra til WOW air hf. eigi sér hvorki lagalega heimild né heimild í samningum. Hún sé jafnframt mögulega refsiverð, en það hljóti að þurfa að gera þá kröfu til stjórnenda og stjórnarmanna opinberra hlutafélaga að þeir fylgi og hlíti þeim reglum sem um starfsemi gilda og hafa verið opinberlega birtar. Að mati gerðarbeiðanda fái framganga gerðarþola enga stoð í ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Þessi framganga sé að mati gerðarbeiðanda til þess fallin að leigusalar flugvéla forðist, banni eða takmarki leigutökum alla umferð um flugvöll gerðarþola. Enda eigi leigusalar erfitt um vik að átta sig á mögulegri áhættu samfara leigunni þegar ekki er tryggt að farið sé að lögum og birtum reglum. Það er alvarleg staða. Í hinum ómerkta úrskurði Landsréttar sé vísað til leigusamnings gerðarbeiðanda og WOW air hf.  til stuðnings þeirri túlkun á inntaki 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sem lögð hafi verið til grundvallar í hinum ómerkta úrskurði. Gerðarbeiðandi mótmælir fyrirfram öllum slíkum röksemdum í þessu máli. Móðurfélag gerðarbeiðanda leigi flugvélar til yfir 55 landa í sex heimsálfum og flugvélar í eigu móðurfélags gerðarbeiðanda hafa viðkomu í nánast öllum ríkjum heims. Leigusamningsákvæðin, sem Landsréttur vísaði til, séu stöðluð og sniðin að starfsemi móðurfélags gerðarbeiðanda í heild sinni. Ekki sé samið um einstaka samningsákvæði við hvern leigutaka. Af samningnum verði því engar ályktanir dregnar um ætlaða grandsemi gerðarbeiðanda. Gerðarbeiðanda þyki einnig rétt að taka fram að hann hafi aldrei byggt á því að hafa ekki vitað um tilvist ákvæðis 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga eða að hann kannist ekki við að hafa lent í kostnaði við að losa flugvélar þegar leigutakar hafa orðið gjaldþrota. Það sé hins vegar ætíð afmarkað með skýrum hætti við nánar tilgreind tímabil og/eða loftör og aldrei af þeirri stærðargráðu að krafist sé greiðslu allra skulda heils flugrekanda um margra mánaða skeið. Ekki síst í ljósi þess að sú uppsöfnun sé andstæð þeim reglum og skilmálum sem gerðarþoli hafi gefið út. Gerðarbeiðandi telur því ótækt að miða við að vegna ákvæða í leigusamningnum hafi beiting gerðarþola á 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga mátt vera fyrirsjáanleg. Þá telur gerðarbeiðandi þá aðferðafræði Landsréttar, í hinum ómerkta úrskurði, að túlka þvingunarúrræði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga með hliðsjón af einkaréttarlegum og stöðluðum samningi gerðarbeiðanda við WOW air hf., ekki vera lögfræðilega tæka. Það hvernig þvingunarúrræði skuli túlkað og hvort það stenst stjórnarskrá geti ekki ráðist af öðru en lagaákvæðinu sjálfu og viðteknum lögskýringarreglum íslensks réttar – aldrei af óviðkomandi einkaréttarlegum samningi tveggja aðila. Í hinum ómerkta úrskurði Landsréttar hafi einnig verið gert að forsendu að það hafi verið forsenda fyrir starfsemi gerðarbeiðanda og tekjuöflun, að WOW air hf. fengi að lenda á Keflavíkurflugvelli. Gerðarbeiðandi bendir á að þessi röksemdafærsla standist enga skoðun og mótmælir fyrirfram slíkum rökstuðningi gerðarþola. Gerðarbeiðandi hefði aldrei leyft loftfari sínu að lenda á Keflavíkurflugvelli hefði hann órað fyrir því að hann ætti von á þessari framgöngu gerðarþola og að eign hans væri tekin til tryggingar á margra mánaða vanskilum heils flugfélags, sem safnast hefði upp vegna starfsemi sem var að nær öllu leyti alls ótengd þessu tiltekna loftfari. Bendir gerðarbeiðandi á að enginn skortur sé á aðilum sem vilja leigja flugvélar. Forsenda Landsréttar, í hinum ómerkta úrskurði, sé rökleysa. Með þessum sama hætti mætti segja að starfsemi gerðarbeiðanda sé forsenda fyrir starfsemi og rekstri gerðarþola. Ef engar flugvélar hefðu verið til leigu hefði WOW air hf. aldrei orðið til. Aðleiðsla Landsréttar fái ekki staðist. Beri að hafna henni, og mögulegri viðlíka rökfærslu gerðarþola, sem rangri og haldlausri. Gerðarbeiðandi mótmælir einnig fyrirfram hvers kyns rökstuðningi, svo sem byggt sé á í hinum ómerkta úrskurði Landsréttar, um að þar sem ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga tilgreini engar takmarkanir sé gerðarþola stætt á að þvinga fram allar greiðslur, hverju nafni sem þær nefnast, með beitingu ákvæðisins. Svo virðist sem Landsréttur hafi talið gerðarþola hafa ótakmarkað svigrúm og heimild til þess að beita úrræðinu að því er virðist að eigin geðþótta. Eins konar opinn tékka til að leyfa skuldasöfnun flugfélags í skjóli þess að hægt sé að þvinga þriðja aðila til greiðslu. Af slíkum forsendum leiði að engu hefði skipt þótt WOW air hf. hefði verið tvöfalt stærra flugfélag og vanskilin hefðu staðið yfir lengur, jafnvel allt frá stofnun flugfélagsins. Slík skýring ákvæðisins fái ekki staðist, og gerðarbeiðandi byggir þvert á móti á því að sú staðreynd, að lagaákvæðið tilgreini hvorki né afmarki gildissvið sitt, sé grunnástæða þess að valdbeiting gerðarþola hljóti að skoðast sem óheimil. Gerðarbeiðandi bendir til hliðsjónar á fordæmi Hæstaréttar um túlkun lagaákvæða sem takmarka mannréttindi, t.a.m. Hrd. 1988, bls. 1532, sbr. eftirfarandi: „Lagaákvæði er takmarka mannréttindi verða að vera ótvíræð. Sé svo ekki, ber að túlka þau einstaklingi í hag, því að mannréttindaákvæði eru sett til verndar einstaklingum en ekki stjórnvöldum.“ Gerðarbeiðandi vísar einnig til Hrd. 1996, bls. 2956, þar sem fram kom eftirfarandi umfjöllun: „Fyrirmæli stjórnarskrárinnar um, að atvinnufrelsi verði ekki skert nema með lagaboði, verða ekki túlkuð öðruvísi en svo, að hinum almenna löggjafa sé óheimilt að fela framkvæmdavaldshöfum óhefta ákvörðun um þessi efni. Löggjöfin verður að mæla fyrir um meginreglur, þar sem fram koma takmörk og umfang þeirrar réttindaskerðingar, sem talin er nauðsynleg.“ Gerðarbeiðandi vísar einnig til  Hrd. 2000, bls. 1621, þar sem fjallað var um eignarréttarákvæði stjórnarskrár, sbr. eftirfarandi: „Í 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er kveðið á um friðhelgi eignarréttar og í 75. gr. hennar um atvinnufrelsi, sbr. 10. gr. og 13. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Má hvorugt skerða nema með lagaboði að því tilskildu, að almenningsþörf krefji. Þessi fyrirmæli stjórnarskrárinnar verða ekki túlkuð öðruvísi en svo, að hinum almenna löggjafa sé óheimilt að fela framkvæmdarvaldshöfum óhefta ákvörðun um þessi efni. Löggjöfin verður að mæla fyrir um meginreglur, þar sem fram komi takmörk og umfang þeirrar réttindaskerðingar, sem talin er nauðsynleg.“ Gerðarbeiðandi telur í þessu ljósi lögskýringu Landsréttar, sem byggt hafi verið á í hinum ómerkta úrskurði, að valdbeiting gerðarþola sé heimil einmitt af því að ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga tilgreini engin mörk, ekki tæka. Ákvörðun gerðarþola sé íþyngjandi og skerði eignarrétt gerðarbeiðanda. Lögskýring Landsréttar feli í sér ótakmarkaða útvíkkun á þvingunarúrræði loftferðalaga gagnvart öðrum en þeim sem hafi stofnað til skuldarinnar. Svo virðist sem Landsréttur hafi talið það gerðarþola til hagsbóta að ákvæðið tilgreini ekki hvers konar tryggingarréttindi það feli í sér og það leiði til ótakmarkaðs svigrúms gerðarþola til að beita lagaheimildinni. Með öðrum orðum að gerðarþola sé heimilt að beita þessari valdheimild eins og honum sýnist. Stjórnarskráin setji löggjafa mörk og óljós og óskýr lagaákvæði sem skerði stjórnarskrárvarin réttindi séu ekki tæk. Telur gerðarbeiðandi með vísan til ofangreindra fordæma að forsendur Landsréttar í hinum ómerkta úrskurði standist ekki og hafnar fyrirfram hvers kyns röksemdum í þá veru. Umrætt ákvæði loftferðalaga tilgreini ekki hvaða gjöld um sé að ræða og kveður ekki á um hvaða réttindi gerðarþoli hafi. Ákvæðið kveði ekki á um lögveð eða haldsrétt. Þá mæli ákvæðið á engan hátt fyrir um stofnun kröfuréttinda né heldur um heimild gerðarþola til að leita fullnustu í viðkomandi loftfari. Gerðarbeiðandi telur að allur vafi um túlkun ákvæðisins skuli meta honum í hag enda beri að beita því í samræmi við meginreglur stjórnskipunar- og stjórnsýsluréttar, sem setji ekki bara löggjafa mörk heldur jafnframt þeim sem úrræðinu beiti. Í þessu samhengi vill gerðarbeiðandi árétta að hann telji það augljóst að með beitingu þvingunarinnar sé gerðarþoli að beita opinberu valdi, sem honum sé falið með lögum, og að allar meginreglur um töku stjórnvaldsákvarðana gildi um þá valdbeitingu. Ef litið sé til þess með hvaða hætti Hæstiréttur hafi túlkað lagaákvæði sem þó kveða á um stofnun lögveðs eða annarra réttinda gagnvart þriðja manni þá þurfi slík lagaákvæði ekki aðeins að kveða skýrt og nákvæmlega á um slíkan rétt heldur einnig hvað falli nákvæmlega þar undir. Frumskilyrði fyrir stofnun slíkra tryggingaréttinda sé skýr og afdráttarlaus lagaheimild. Ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga nefni ekki hvað felist í réttinum annað en að aftra för og gerðarþoli eigi því ekki kröfurétt, veðrétt, haldsrétt né önnur óbein eignarréttindi í eignum gerðarbeiðanda. Gerðarþoli sé samt sem áður með beitingu valdheimildarinnar að þvinga fram greiðslu eða tryggingu á öllum skuldum þriðja manns sem tengist ekki nema að takmörkuðu leyti loftfari gerðarbeiðanda. Sé því ljóst að ekki sé um samrættar kröfur að ræða, sem sé þó skilyrði fyrir stofnun haldsréttar. Bendir gerðarbeiðandi á að WOW air hf. hafi verið með margar flugvélar í sínum rekstri og margar þeirra honum alls óviðkomandi. Ef umrætt ákvæði loftferðalaga teljist fela í sér ígildi haldsréttar gæti slíkur réttur einungis náð til skuldar sem tengist beint loftfarinu vegna hugtaksskilyrðis haldsréttar um samrætingu. Gerðarbeiðandi hafi hins vegar nú greitt allar kröfur sem tengist loftfarinu TF-GPA. Gerðarbeiðandi vísar til dóms Hæstaréttar frá 1991, á bls. 138, sem fjallaði um túlkun á þágildandi ákvæði tollalaga. Í því máli hafi því verið hafnað að ógreiddur söluskattur teldist njóta lögveðsheimildar ákvæðisins þar sem það hafi ekki verið sérstaklega tilgreint í ákvæðinu. Ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga hafi ekki að geyma neina tilgreiningu eða afmörkun á því vegna hvaða gjalda gerðarþoli geti beitt ákvæðinu til að þvinga fram greiðslu. Í texta ákvæðisins sé vísað til „gjalda“ án nokkurrar nánari tilgreiningar. Bendir gerðarbeiðandi á að í gjaldskrá og skilmálum gerðarþola séu alls kyns gjöld í rekstri gerðarþola, lendingargjöld, brottfarargjöld, stöðugjöld, flugvallaröryggisgjöld, gjöld vegna öryggisskoðunar við komu farþega frá ríkjum utan Evrópu, innritunargjöld og flugumferðargjöld svo dæmi séu nefnd. Ákvæði loftferðalaga nefni ekkert hvaða gjöld veiti gerðarþola, hinu opinbera hlutafélagi, rétt til að krefjast greiðslu með beitingu þvingunarúrræðisins. Í ljósi ofangreinds dóms Hæstaréttar og þess svigrúms sem gildi um túlkun á ákvæðum sem veiti kröfuhöfum ríkari rétt til þess að þvinga fram greiðslu og ekki síst úr hendi þriðja manns, beri að túlka slík íþyngjandi ákvæði þröngt. Gerðarbeiðandi telur af því leiða að skýrt þurfi að kveða á um það í lagaákvæði loftferðalaga ef gerðarþola skuli ætlað að vera heimilt að þvinga fram greiðslu á öðrum gjöldum en tengist beint því loftfari sem þvingunin beinist gegn. Vísar gerðarbeiðandi einnig til dóms Hæstaréttar frá 1977, á bls. 1065, þar sem hafi reynt á túlkun ákvæðis þágildandi siglingalaga nr. 66/1963 og það hvort talstöðvargjöld teldust tryggð með sjóveðrétti. Lagaákvæðið tilgreindi að „lestargjöld, vitagjöld, hafnargjöld og önnur slík opinber gjöld“ nytu sjóveðréttar. Þrátt fyrir að ákvæðið tilgreindi „önnur slík opinber gjöld“ taldi Hæstiréttur talstöðvargjöldin ekki njóta sjóveðréttar. Gerðarbeiðandi telur að af þessu megi leiða að opin eða óljós lagaákvæði verði ekki túlkuð rúmt. Allra síst þannig að gengið sé á eignarréttindi aðila. Í tilvitnuðum dómi Hæstaréttar hafi eyðutilvísunin ekki verið talin nægilega skýr til að talstöðvargjöld teldust njóta lögveðréttar í skipinu. Ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga nefnir ekkert í dæmaskyni heldur segir opið og óljóst „gjöld“. Telur gerðarbeiðandi að beiting ákvæðisins með þeim hætti að þvinga fram allar skuldir WOW air hf. án þess að tilgreina eða sundurliða hvaða gjöld það séu og hvernig þau tengist loftfarinu sé andstæð eignarréttarákvæði stjórnarskrár. Landsréttur virtist líta svo á, í hinum ómerkta úrskurði, að það að ekki sé tilgreindur lögveðréttur í ákvæðinu sjálfu leiði til ríkari réttar gerðarþola en í þeim tilvikum sem lögveðréttur sé tryggður með lagaheimild. Þá forsendu telur gerðarbeiðandi vera bersýnilega ranga og mótmælir fyrirfram hvers kyns röksemdum í þá veru. Þá sé gerðarbeiðandi ósammála þeirri aðleiðslu Landsréttar, sem byggt hafi verið á í hinum ómerkta úrskurði, að tilgangur ákvæðis 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé að tryggja almannahagsmuni og þar með sé beiting gerðarþola á ákvæðinu lögleg. Öllum röksemdum í þá veru er fyrirfram mótmælt. Gerðarbeiðandi fellst í sjálfu sér á að tilgangur ákvæðisins sé að tryggja almannahagsmuni og að innheimtumaður notendagjalda geti knúið á um greiðslu þeirra. Það eitt og sér geri framgöngu gerðarþola og beitingu ákvæðisins í því tilviki sem hér um ræði ekki löglega. Almannahagsmunir séu tryggðir með því að tryggja að gjöldin séu greidd jafnóðum og til þess sé ákvæði loftferðalaga ætlað. Um leið og gerðarþoli hafi tekið þá viðskiptalegu ákvörðun að leyfa gjöldunum að safnast upp, án þvingana, taldi hann það væntanlega þjóna betur almannahagsmunum að beita heimildinni ekki til þess að þvinga fram greiðslur jafnóðum eins og hans eigin reglur gera ráð fyrir. Rétt sé að árétta hér að gerðarþoli sjálfur hafi metið þá almannahagsmuni sem tengdust áframhaldandi rekstri WOW air hf., án beitingar þvingunarúrræðisins, ríkari en þá almannahagsmuni sem tengdust innheimtu notendagjalda jafnóðum, þar sem beiting þvingunarúrræðisins á fyrri stigum hefði mögulega valdið gjaldþroti WOW air hf. Á þetta hafa forsvarsmenn gerðarþola sjálfir bent og vísað til „viðskiptalegrar ákvörðunar“ um að beita ekki þvinguninni. Gerðarbeiðandi telur ekki standast skoðun að honum sé gert að bera kostnað af þeirri viðskiptalegu ákvörðun gerðarþola og að röksemdafærsla gerðarþola á fyrri stigum um almannahagsmuni, sem Landsréttur gerði að sinni í hinum ómerkta úrskurði, sé innbyrðis mótsögn. Gerðarbeiðandi byggir á að ekkert í lögum heimili gerðarþola að framkvæma slíkt hagsmunamat. Löggjafinn hafi þegar metið það sem svo að vegna þeirrar þjónustu sem gerðarþoli sinni í almannaþágu sé honum nauðsyn á að hafa yfir að ráða öflugu úrræði til að knýja notendur þjónustunnar um greiðslu notendagjalda. Í því felist af hálfu löggjafans að hann hafi þegar metið það sem svo að þeir hagsmunir vegi þyngra en hagsmunirnir af því að viðhalda rekstri flugfélags í greiðsluerfiðleikum. Það sé því ekki á forræði gerðarþola að endurskoða það mat. Að mati gerðarbeiðanda verði að skoða beitingu gerðarþola á 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga í þessu ljósi. Gerðarþoli hafi þannig þegar metið það sem svo að það þjónaði betur almannahagsmunum að tryggja áframhaldandi rekstur WOW air hf., í stað þess að beita heimildinni fyrr og hætta þannig á að hrinda af stað atburðarás sem gæti leitt til gjaldþrots félagsins. Gerðarþoli geti ekki síðar, þegar ljóst hafi verið að tilraunir hans til að tryggja áframhaldandi rekstur WOW air hf. myndu ekki bera árangur, beitt fyrir sig úrræðinu í 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga með vísan til þess að það sé gert í þágu almannahagsmuna. Gerðarþoli hafi þá þegar metið það sem svo að aðrir hagsmunir og meiri, sem einnig væru í almannaþágu, væru ríkari en hagsmunirnir af innheimtu notendagjalda WOW air hf. Loks byggir gerðarbeiðandi á því að á gerðarþola, sem sé opinbert hlutafélag, hvíli sérstakar skyldur. Þó gerðarþoli sé ekki stjórnvald í strangasta skilningi þá fari hann með valdheimildir á grundvelli laga og sinni opinberri sýslan að stóru leyti. Ekki síst þegar hann beiti þvingunarúrræði á borð við 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Í þeim tilvikum beri að gera til hans sambærilegar kröfur og gerðar séu endranær til stjórnvalda þegar íþyngjandi stjórnvaldsákvarðanir séu teknar. Bæði til efnis og undirbúnings ákvörðunar. Ekki fáist séð að neinar meginreglur stjórnsýsluréttar hafi verið virtar þegar við töku ákvörðunar gerðarþola um öftrun farar loftfars gerðarbeiðanda. Hvorki þegar ákvörðunin hafi verið tekin né síðar. Telur gerðarbeiðandi að það eigi að leiða til þess að valdbeitingin sé að vettugi virðandi. Landsréttur hafi enga afstöðu tekið til þessa í hinum ómerkta úrskurði sínum né hvaða áhrif það hafi á heimildir gerðarþola og það hvort hann geti gengið um lagaheimild 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga eins og um einkaréttarlegt úrræði sé að ræða og beitt í viðskiptalegum tilgangi til tryggingar á fyrirgreiðslu til flugfélags, sem nú sé orðið gjaldþrota. Gerðarbeiðandi byggir á því að sú ákvörðun gerðarþola að aftra brottför farþegaþotunnar með skráningarnúmer TF-GPA sé augljóslega og án nokkurs vafa ólögmæt, sérstaklega eftir að gerðarbeiðandi sé búinn að greiða þau gjöld sem tengist þotunni TF-GPA. Með ákvörðuninni sé því með ólögmætum hætti komið í veg fyrir full umráð gerðarbeiðanda yfir réttmætri eign sinni og skilyrði 1. mgr. 78. gr. aðfaralaga nr. 90/1989 því uppfyllt til að aðfarargerðin geti farið fram. Gerðarbeiðandi krefst þess því að dómurinn leggi fyrir sýslumanninn á Suðurnesjum að tryggja brottför farþegaþotunnar frá Keflavíkurflugvelli. Gerðarbeiðandi leggur áherslu á að ekki skuli fresta réttaráhrifum úrskurðar um að heimila aðförina, sbr. 2. mgr. 84. gr. aðfararlaga, verði á hana fallist á annað borð. Meginreglan sé sú að ekki eigi að fallast á kröfu um að málskot fresti aðfarargerð. Heimildin til frestunar á helst við þegar málefnið varðar ófjárhagslega hagsmuni, svo sem þegar úrskurðað er um umráð yfir barni. Gerðarbeiðandi telji ekkert slíkt eiga við í þessu máli. Þá verði gerðarbeiðandi fyrir tjóni hvern dag sem honum er haldið frá því að nýta réttmæta eign sína, sem hann telji gerðarþola bera ábyrgð á, og því sameiginlegir hagsmunir aðila að úrskurður virðulegs dóms geti komið til framkvæmdar strax. Telja verði að hagsmunir gerðarbeiðanda af skjótri úrlausn málsins séu miklum mun meiri en hagsmunir gerðarþola af frestun réttaráhrifa. Verðmæti farþegaþotunnar sé mörgum sinnum meiri en heildarfjárhæð allra skulda WOW air hf. við gerðarþola. Þá nemi þau gjöld sem tengist TF-GPA sérstaklega einungis brotabroti af verðmæti vélarinnar, en það hlaupi á milljörðum. Í þessu sambandi skipti einnig máli að málatilbúnaður gerðarþola á fyrri stigum hafi að stórum hluta lotið að því að hann telji sig eiga fjárkröfu á hendur gerðarbeiðanda. Hafi gerðarþoli þannig haldið því fram að skýra verði ákvæði 71. gr. loftferðalaga og 1. mgr. 136. gr. á þann veg að bæði umráðandi, þ.e. notandi þjónustu gerðarþola, og eigandi loftfars beri ábyrgð á greiðslu notendagjalda. Málatilbúnaðurinn verði ekki skýrður öðruvísi en svo að gerðarþoli telji sig beina kröfu á hendur gerðarbeiðanda. Eigi gerðarþoli slík réttindi á hendur gerðarbeiðanda sé honum í lófa lagið að fylgja þeim rétti sínum eftir með málshöfðun og breytir í því sambandi engu um hvort loftfar í eigu gerðarbeiðanda sé staðsett á Keflavíkurflugvelli eða ekki. Málsvörn gerðarþola að þessu leyti eigi því ekki að koma í veg fyrir að gerðin nái fram að ganga. Gerðarbeiðandi byggir á því að taka verði háttsemi gerðarþola til skoðunar við mat á því hvort fallast beri á kröfu hans um að fresta réttaráhrifum úrskurðarins, komi slík krafa fram. Gerðarbeiðandi höfðaði hið fyrsta aðfararmál í þeirri viðleitni sinni til að fá úr því skorið með eins fljótlegum hætti og kostur sé hvort aðgerðir gerðarþola standist lög. Um leið og niðurstaða héraðsdóms í fyrsta máli lá fyrir hlutaðist gerðarbeiðandi til um að greidd yrðu þau gjöld sem tengdust TF-GPA, jafnvel þótt málatilbúnaður hans hafi lotið að því að honum bæri ekki greiða neinn hluta skulda WOW air hf. Í kjölfarið hugðist gerðarbeiðandi svo einfaldlega höfða annað aðfararmál, svo sem hann svo gerði, til að fá úr því skorið hvort greiðslan dygði til að fá farþegaþotuna afhenta. Gerðarþoli fór hins vegar þá leið að kæra úrskurðinn til Landsréttar, á vægast sagt veikum grunni líkt og Hæstiréttur hefur nú staðfest. Gerðarbeiðandi benti strax á að kæran til Landsréttar stæðist ekki meginreglur réttarfars og tók jafnframt fram að gerðarþoli gæti eftir sem áður tekið til varna í hinu síðara aðfararmáli. Gerðarþoli þyrlaði hins vegar aftur upp réttarfarslegu moldviðri fyrir héraðsdómi til að fá hinu síðara máli vísað frá dómi. Framangreind háttsemi gerðarþola staðfestir svo ekki verði um villst að hann hafi gert flest það sem í hans valdi stendur til að koma í veg fyrir að gerðarbeiðandi fái efnislega úrlausn dómstóla um beitingu gerðarþola á heimild 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Hefur hann við hvert tækifæri krafist frávísunar málsins frá héraðsdómi. Kæra hans til Landsréttar, ein sér, hafi tafið málið um átta vikur. Gerðarþoli veit sem rétt sé að það kosti gerðarbeiðanda verulega fjármuni að TF-GPA standi föst á Keflavíkurflugvelli. Nemi tjón gerðarbeiðanda af þeim sökum nú yfir hundrað milljónum króna, þar af hafi það kostað gerðarbeiðanda um 80 milljónir króna meðan beðið var eftir niðurstöðu Landsréttar og svo Hæstaréttar um kæru gerðarþola í átta vikur. Kæru sem aldrei hafi átt rétt á sér, nema þá afmarkað um málskostnað. Gerðarbeiðandi hafi bent á annmarka hennar strax í upphafi. Augljóst sé að gerðarþoli hefur leitast við að tefja málið, eins og honum frekast er unnt, í því skyni að knýja gerðarbeiðanda til að greiða upp skuldir WOW air hf. þegar tjónið af öftrun brottfarar farþegaþotunnar verði orðið óbærilegt. Þær tilraunir hans hafi þegar borið þann ávöxt, sem áður segir. Gerðarbeiðandi byggir því á að gerðarþoli hafi með háttsemi sinni fyrirgert rétti sínum til að héraðsdómur fallist á kröfu um frestun réttaráhrifa úrskurðarins. Dómurinn verði að sjá í gegnum tilraunir gerðarþola til að afvegaleiða málið og skera á hnútinn, í eitt skipti fyrir öll. Gerðarbeiðandi bendir einnig á að hann beri samkvæmt skýrum fyrirmælum 16. kafla aðfararlaga skaðabótaábyrgð á því tjóni sem gerðarþoli kunni að verða fyrir ef síðar verði leitt í ljós að skilyrði hafi skort til aðfararinnar. Hagsmunir gerðarþola séu því ekki þannig vaxnir að honum sé nauðsyn þess að fá réttaráhrifum gerðarinnar frestað, enda eigi hann þess ávallt kost að höfða mál gegn gerðarbeiðanda telji hann sig eiga lögvarða kröfu á hendur gerðarbeiðanda. Ítrekað sé það sem áður segi að meginreglan sé sú að ekki skuli fresta réttaráhrifum aðfarar þegar hagsmunirnir eru eingöngu fjárhagslegir. Sú meginregla spili að sjálfsögðu saman við skýr ákvæði 16. kafla laganna um skaðabótaábyrgð gerðarbeiðanda á tjóni af völdum gerðarinnar. Í þessu sambandi bendir gerðarbeiðandi einnig á að hann hafi nálgast og reynt að nálgast gerðarþola vegna viðræðna um sameiginlega lausn málsins. Gerðarbeiðandi hafi boðið gerðarþola að setja aðra farþegaþotu, sem einnig hafi verið staðsett á Íslandi þegar WOW air hf. varð gjaldþrota, í stað TF-GPA, þar sem hin síðarnefnda hafði þegar verið leigð til evrópsks flugfélags. Þeim umleitunum var alfarið hafnað af gerðarþola og hafi hann þá borið fyrir sig réttaróvissu. Gerðarbeiðandi bendir einnig á að upplýsingagjöf gerðarþola hafi verið alls ófullnægjandi og raunar með miklum ólíkindum. Raunar virðist gerðarþoli hafa gert flest það sem í hans valdi stendur til að halda mikilvægum upplýsingum frá gerðarbeiðanda. Þannig hafi gerðarþoli, þrátt fyrir ítrekaðar áskoranir, aldrei upplýst gerðarbeiðanda um endanlega fjárhæð skulda WOW air hf. við gerðarþola, sem krafist sé greiðslu á gegn því að leysa TF-GPA úr haldi. Þá hafi gerðarþoli ekki á neinu stigi málsins veitt neina sundurliðun á því hvernig gjöldin hafi fallið til vegna hvers loftfars í rekstri WOW air hf. fyrir sig. Þær upplýsingar hafi gerðarbeiðandi þurft að vinna sjálfur. Þá hafi gerðarþoli aldrei upplýst um hvernig innborgunum WOW air hf. hafi verið ráðstafað sem greiðslum inn á tiltekna reikninga, eða hvernig þeim hafi verið ráðstafað upp í greiðslur vaxta og höfuðstóls. Rétt sé að geta þess að þær upplýsingar sem gerðarþoli hafi þó veitt munnlega, um að greiðslum WOW air hf. hafi að öllum líkindum alltaf verið ráðstafað inn á elsta gjaldfallna ógreidda reikning WOW air hf., fá alls kostar ekki staðist miðað við gögn málsins. Það sé því lítið byggjandi á þeim upplýsingum sem þó hafi verið veittar um ráðstöfun innborgana. Framangreindur skortur á upplýsingum sé alvarlegur með hliðsjón af því hversu viðurhlutamikil ákvörðun það sé að aftra brottför loftfars og þegar af þeirri ástæðu geti það ekki verið gerðarbeiðanda sjálfs að reikna það út sjálfur og öðrum kosti giska á hvaða gjöld honum beri með réttu að greiða gegn því að loftfar hans verði leyst úr haldi. Gerðarþola beri samstundis og hann beitir úrræði 1. mgr. 136. gr. að upplýsa nákvæmlega um hvaða gjöld hann telji að eiganda loftfars beri að greiða til að fá það leyst úr haldi og gerðarþoli ber áhættuna af því ef það er ekki gert með fullnægjandi hætti. Gerðarbeiðandi byggir á því að það standi gerðarþola miklum mun nær að bera hallann af allri réttaróvissu sem kunni að tengjast heimildum hans samkvæmt ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Framganga og beiting gerðarþola á heimild loftferðalaga sé á hans eigin ábyrgð. Gerðarþoli hafi sjálfur sagt að hann hafi beitt heimildinni margoft áður. Honum ætti því að vera umfang og takmörk heimildarinnar fullljós. Það hafi verið á ábyrgð gerðarþola að haga beitingu úrræðisins með þeim hætti að það haldi fyrir dómi og standist kröfur stjórnarskrár. Gerðarbeiðandi byggir á því að það eitt að héraðsdómur fallist á að beiting úrræðisins hafi ekki verið í samræmi við lög útiloki að gerðarþoli njóti þess hagræðis að fresta skuli réttaráhrifum þeirrar ákvörðunar meðan beðið er úrlausnar æðri dóms. Gerðarþola beri að beita úrræðinu með þeim hætti að það standist skoðun og það allan þann tíma sem úrræðinu sé beitt. Hafi verið tveir eða fleiri skýringarkostir tækir við túlkun ákvæðisins beri gerðarþola að túlka ákvæðið til samræmis við þann skýringarkost sem sé minnst íþyngjandi fyrir gerðarbeiðanda. Því sé alfarið mótmælt að gerðarbeiðandi þurfi að láta flugvél sína standa á Keflavíkurflugvelli meðan gerðarþoli aflar niðurstöðu dómstóla um umfang og inntak ákvæðis 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Það hljóti að vera á ábyrgð gerðaþola að beita ákvæðinu með þeim hætti að vafa geti ekki valdið um heimildina. Málsástæður og lagarök gerðarþola. Gerðarþoli krefst þess aðallega að beiðni gerðarbeiðanda verði vísað frá dómi. Til vara krefst gerðarþoli þess að beiðni gerðarbeiðanda verði hafnað.Til þrautavara krefst gerðarþoli krefst þess, verði fallist á beiðni gerðarbeiðanda að einhverju leyti, að í úrskurði héraðsdóms verði kveðið á um að málskot til æðra dóms fresti aðfarargerð á hendur gerðarþola þar til endanlegur úrskurður Landsréttar og eftir atvikum dómur Hæstaréttar gengur. Þá krefst gerðarþoli þess í öllum tilvikum að honum verði dæmdur málskostnaður úr hendi gerðarbeiðanda að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi. Gerðarþoli kveður gerðarbeiðanda, ALC A321 7237, LCC, vera dótturfélag eins stærsta leigufyrirtækis heims á loftförum, Air Lease Corporation, sbr. skilgreiningu á  hugtakinu „Parent“ á bls. 8 í Aircraft Lease Agreement milli gerðarbeiðanda og WOW air hf. („WOW“). Móðurfélagið hafi þann háttinn á að stofna sérstakt eignarhaldsfélag um hvert loftfar, en móðurfélagið muni með þeim hætti eiga rúmlega 370 loftför sem séu í leigu úti um allan heim, sbr. heimasíðu Air Lease Corporation, https://airleasecorp.com/. Móðurfélagið sé í viðskiptum við um 200 flugfélög um allan heim og eigi í viðskiptum í um 70 löndum. Þegar WOW hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta 28. mars 2019 hafi félagið verið með 15 loftför í leigu, þar af hafi sjö loftför verið í eigu móðurfélags gerðarbeiðanda með framangreindum hætti. Þar á meðal hafi tvö loftför sem þá voru staðsett á Keflavíkurflugvelli, TF-SKY og TF-GPA. Áður en WOW hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta hafi gerðarþoli beint tilkynningu til félagsins um að för loftfarsins TF-GPA yrði aftrað frá Keflavíkurflugvelli þar til greidd hefðu verið gjöld eða trygging sett fyrir greiðslu gjalda sem WOW hafði stofnað til við gerðarþola í starfsemi sinni, eins og heimilt væri samkvæmt 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir. Þegar tilkynningin var send hafi WOW verið skráð umráðamaður loftfarsins í loftfaraskrá Samgöngustofu en gerðarbeiðandi eigandi þess. Skuld WOW við gerðarþola þegar för loftfarsins hafi verið aftrað hafi numið 1.953.625.714 krónum. Átti þá eftir að taka tillit til gjalda vegna marsmánaðar 2019. Í kjölfarið hafi gerðarbeiðandi krafist innsetningar í loftfarið þann 17. apríl sl. Gerðarþoli hafi skilaði greinargerð til Héraðsdóms Reykjaness þann 30. apríl 2019 og málflutningur farið fram í Héraðsdómi Reykjaness þann 2. maí 2019. Sama dag hafi verið kveðinn upp úrskurður þar sem fallist var á kröfur gerðarþola um að hafna kröfu gerðarbeiðanda. Hins vegar hafi málskostnaður verið felldur niður. Forsendur í úrskurði héraðsdóms hafi meðal annars verið á þá leið að gerðarþola væri heimilt að „að hamla för flugvélarinnar TF-GPA frá Keflavíkurflugvelli á meðan gjöld tengd þeirri flugvél eru ógreidd en ekki vegna ógreiddra annarra gjalda WOW air. hf. við ISAVIA vegna flugvéla í eigu þriðja aðila.“ Gerðarþoli hafi talið forsendurnar rangar og kærði því úrskurðinn daginn eftir til Landsréttar og krafðist staðfestingar úrskurðar héraðsdóms um annað en málskostnað. Þann 6. maí 2019 hafi gerðarbeiðandi sent bréf til gerðarþola þar sem hann tilkynnti að hann hefði innt af hendi greiðslu inn á reikning gerðarþola sem hann kvað vera fyrir gjöldum sem gerðarbeiðandi telji að rekja megi til loftfarsins TF-GPA. Þar með hafi gerðarbeiðandi talið sig vera búinn að greiða kröfur sem hann gæti borið ábyrgð á samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og þar með væru engin efni til að aftra för TF-GPA af Keflavíkurflugvelli. Bréfinu hafi gerðarþoli svarað sama dag þar sem fram komi að innborganirnar feli hvorki í sér fullnaðargreiðslu né uppgjör á þeim gjöldum sem gerðarþoli telji að gerðarbeiðanda beri að greiða eða setja tryggingu fyrir til að fá loftfarið í hendur. Í kjölfarið hafi gerðarbeiðandi krafist á ný innsetningar í loftfarið og lagt fram nýja aðfararbeiðni fyrir Héraðsdóm Reykjaness þann 6. maí 2019 í máli nr. A-56/2019. Krafa gerðarbeiðanda hafi verið orðrétt sú sama og hann hafði uppi í máli nr. A-53/2019. Gerðarbeiðandi hafi ekki kært fyrir sitt leyti úrskurð héraðsdóms í máli A-53/2019 til Landsréttar. Þann 13. maí 2019, sjö dögum eftir að gerðarbeiðandi innti af hendi fyrrnefndar greiðslur til gerðarþola, hafi gerðarbeiðandi skilað greinargerð af sinni hálfu í kærumálinu til Landsréttar. Í greinargerð til Landsréttar hafi gerðarbeiðandi krafist frávísunar málsins en að því frágengnu hafi gerðarbeiðandi krafist staðfestingar á úrskurði héraðsdóms. Þá lagði gerðarbeiðandi fram bréf sitt, dags. 6. maí 2019, og greiðslukvittanir sem ný gögn fyrir Landsrétt. Með úrskurði 24. maí 2019 hafi Landsréttur staðfest úrskurð héraðsdóms um synjun aðfarargerðarinnar. Hafnaði Landsréttur aðalkröfu gerðarbeiðanda og tók til endurskoðunar forsendur úrskurðar héraðsdóms 2. maí 2019. Hafnaði Landsréttur forsendum héraðsdóms að nánast öllu leyti, leysti úr lagalegum álitaefnum og málsástæðum aðila og rökstuddi staðfestingu á synjun á beiðni gerðarbeiðanda með öðrum hætti en héraðsdómur hafði gert. Hafi Landsréttur talið að gerðarþola hefði verið heimilt að neyta ákvæðis 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 til að aftra för loftfarsins með auðkenninu TF-GPA vegna ógreiddra notendagjalda, sem WOW air hf. hafi stofnað til vegna hvers kyns starfsemi félagsins á Keflavíkurflugvelli, þar á meðal þjónustu við loftför í eigu annarra en gerðarbeiðanda. Þó svo að gerðarbeiðandi hafi greitt gerðarþola fjárhæðir þann 6. maí 2019 sem gerðarbeiðandi hafi haldið fram að hafi verið til samræmis við forsendur úrskurðar héraðsdóms þá væru engin efni til að heimila brottför loftfarsins TF-GPA. Í forsendum úrskurðar Landsréttar segir að „…ekki liggi fyrir í málinu að varnaraðili hafi greitt eða sett tryggingu fyrir greiðslu allra þeirra gjalda sem  WOW   air   hf.   skuldaði   sóknaraðila   við   gjaldþrot   félagsins   28.   mars   2019   og   beiting greiðsluþvingunarúrræðis 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 er samkvæmt framansögðu með réttu ætlað að knýja á um að verði greidd.“   Hafi úrskurðarorð héraðsdóms verið staðfest um annað en málskostnað, en gerðarbeiðandi hafi verið dæmdur til að greiða gerðarþola málskostnað þar sem gerðarbeiðandi hefði tapað málinu í öllum atriðum fyrir héraðsdómi og fyrir Landsrétti. Þegar úrskurður Landsréttar hafi legið fyrir var kveðinn upp úrskurður í Héraðsdómi Reykjaness í aðfararmáli númer tvö. Með úrskurði héraðsdóms þann 29. maí 2019 í máli A-56/2019 hafi kröfu gerðarbeiðanda verið vísað frá dómi og honum gert að greiða gerðarþola málskostnað. Sagði í forsendum héraðsdóms að gerðarbeiðandi gerði sömu kröfur fyrir dómi og hann gerði í máli nr. A-53/2019. Úrskurður Landsréttar lægi fyrir í því máli og því yrði að vísa máli nr. A-56/2019 frá dómi með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Þann 19. júní 2019 hafi Hæstiréttur Íslands veitt gerðarbeiðanda kæruleyfi og þar með heimild til að kæra úrskurð Landsréttar nr. 321/2019 til Hæstaréttar. Í kæru til Hæstaréttar  hafi gerðarbeiðandi krafðist þess aðallega að málinu yrði vísað frá Landsrétti, en til vara að hinn kærði úrskurður yrði staðfestur um annað en málskostnað. Hæstiréttur hafi kveðið upp dóm í málinu þann 27. júní 2019. Í dóminum hafi rétturinn fyrst tekið fram að gerðarþola hafi verið heimilt að kæra úrskurð héraðsdóms til Landsréttar til staðfestingar og hafnaði þar með frávísunarkröfu gerðarbeiðanda. Þessu næst hafi Hæstiréttur staðfest úrskurð Landsréttar og vísað málinu á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar. Í forsendum dóms Hæstaréttar sé vikið að kröfugerð gerðarbeiðanda fyrir Landsrétti. Þar segir: „Hefði sóknaraðili jafnframt kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti til Landsréttar og krafist þess að breytt yrði niðurstöðu úrskurðarins um að hafna kröfu hans um heimild til aðfarargerðar hefði orðið að taka úrlausn héraðsdóms um einstakar málsástæður aðilanna til endurskoðunar eftir því, sem dómkröfur þeirra hefðu gefið tilefni til, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 23. mars 1999 í máli nr. 94/1999 og 29. ágúst 2013 í máli nr. 387/2013. Í máli þessu hafi á hinn bóginn ekki staðið þannig á, enda hafi  sóknaraðili ekki kært úrskurðinn, heldur krafðist hann þess að úrskurðurinn yrði staðfestur ef Landsréttur yrði ekki við aðalkröfu hans um að málinu yrði vísað þaðan frá dómi.“ Í dómi Hæstaréttar hafi enn fremur sagt að eins og málið hafi legið fyrir Landsrétti hafi réttinum af framangreindum ástæðum borið að gæta að meginreglu 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991, en þar komi fram að sæki stefndi þing í héraði og samþykki hann kröfu stefnanda í einu og öllu skuli leggja dóm á mál þeirra í samræmi við þá afstöðu stefnda. Af reglu þessari, sem hafi gilt við meðferð máls fyrir Landsrétti samkvæmt 166. gr. sömu laga og tekið gæti hvort heldur til dómkröfu aðila í heild eða eingöngu afmarkaðs hluta af henni sem gagnaðili hans hafi samþykkt, hafi það leitt til þess að í dómsúrlausn yrði ekki tekin afstaða til málsástæðna að baki viðkomandi kröfu eða hluta hennar, enda höfðu aðilarnir forræði á sakarefninu, heldur yrði niðurstaða reist á samþykkinu einu og sér. Gilti þá einu hvort aðili lýsti sig sammála málsástæðum gagnaðila síns eða samþykkti kröfu hans af allt öðrum sökum en þeim sem gagnaðilinn hefði byggt á með málsástæðum sínum. Í skilningi 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991 fælist í varakröfu gerðarbeiðanda fyrir Landsrétti samþykki á þeim þætti í dómkröfum gerðarþola sem lyti að staðfestingu niðurstöðu héraðsdóms um að synja gerðarbeiðanda um heimild til aðfarargerðar. Samkvæmt framansögðu hafi Landsrétti þegar af þessari ástæðu borið að verða við kröfu gerðarþola og staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um þetta atriði án þess að taka á nokkurn hátt afstöðu til röksemda hans fyrir henni og leysa síðan einvörðungu úr ágreiningi aðilanna um málskostnað í héraði. Í þeirri úrlausn hefði engu getað breytt hvort röksemdir fyrir niðurstöðu héraðsdóms um önnur atriði kynnu í einhverju að hafa þótt ekki geta staðist. Landsréttur hafi kveðið upp nýjan úrskurð í málinu þann 3. júlí 2019. Í úrskurðinum segi að varakrafa gerðarbeiðanda sé að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þegar af þeirri ástæðu að í varakröfu varnaraðila felist samþykki, í skilningi 1. mgr. 98. gr., sbr.  166.  gr.  laga  nr.  91/1991,  á  þeim  þætti  í  dómkröfum  gerðarbeiðanda,  sem  lúti  að staðfestingu  á  niðurstöðu  héraðsdóms  um  að  synja  varnaraðila  um  heimild  til aðfarargerðar, verði niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest um annað en málskostnað. Gerðarbeiðandi hafi nú lagt fram þriðju aðfararbeiðnina, með sömu dómkröfunni um sama sakarefnið og dæmt hafi verið í fyrri tveimur dómsmálum aðila. Krafa gerðarbeiðanda í þessu þriðja innsetningarmáli er orðrétt sú sama og hann hafi haft uppi í máli nr. A-53/2019, þar sem aðfararbeiðni var hafnað. Þetta sé einnig sama krafan og hann hafði uppi í máli nr. A-56/2019, þar sem aðfararbeiðni var vísað frá dómi. Telja verður einsýnt að ekki skipti máli hversu oft aðili beri sama sakarefnið undir dómstóla – niðurstaðan verði ávallt sú sama.             Gerðarþoli krefst þess aðallega að máli þessu verði vísað frá dómi. Gerðarþoli kveður mál þetta vera rekið samkvæmt 13. kafla laga nr. 90/1989 um aðför. Samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laganna gildi almennar reglur um meðferð einkamála um rekstur slíkra mála, að því leyti sem ekki sé kveðið á um annars konar málsmeðferð í 13. kafla laganna. Þar af leiðandi verði að ganga út frá því að ef ekki finnst sérregla í kaflanum gildi almennar reglur um málsmeðferð.   Gerðarþoli telur að í úrskurði Landsréttar frá 3. júlí 2019 í máli nr. 321/2019, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 29/2019 frá 27. júní 2019, felist sú afstaða að með því að kæra ekki fyrir sitt leyti úrskurð héraðsdóms til Landsréttar, en gera í staðinn sömu dómkröfur og gerðarþoli, hafi gerðarbeiðandi samþykkt kröfur gerðarþola fyrir Landsrétti. Í slíku samþykki felist jafnframt samþykki við þeim málatilbúnaði sem kröfurnar séu reistar á. Þetta hafi gerðarbeiðanda verið heimilt, enda hafi hann forræði á sakarefninu. Af þessu leiði að gerðarbeiðandi hefur ráðstafað sakarefni málsins með þeim hætti að hann sé bundinn af samþykki sínu og geti ekki fengið því breytt í síðari dómsmálum. Gerðarþoli byggi þannig á því að réttaráhrif úrskurðar Landsréttar í máli 321/2019, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 29/2019, komi í veg fyrir að gerðarbeiðandi geti borið undir dómstóla á ný sömu kröfu um beiðni um innsetningu milli sömu aðila, um sama hlutinn, við sömu aðstæður og atvik. Engin lagaskilyrði séu til þess að gerðarbeiðandi geti ráðstafað sakarefninu með framangreindum hætti en fengið síðan samþykki sitt við málatilbúnaði gerðarbeiðanda endurskoðað af dómstólum í síðari innsetningarbeiðni, sem sé sama efnis og sú sem hafi legið til grundvallar samþykki hans samkvæmt 1. mgr. 98. gr. eml. Í þessu sambandi bendir gerðarþoli á að gerðarbeiðandi geti ekki haft í hendi sér hvort ágreiningur málsaðila fái úrlausn æðri dóms og í raun aftrað því að gerðarþoli fái notið réttar síns til að fá forsendur og niðurstöðu héraðsdóms endurskoðaða, sem Hæstiréttur sannarlega hafi sagt í dómi sínum að gerðarþoli hefði lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn um. Sérstaklega fráleitt væri ef gerðarbeiðandi gæti komið í veg fyrir þennan rétt gerðarþola með því að samþykkja kröfur hans. Verði að skoða ráðstöfun gerðarbeiðanda á sakarefninu í þessu ljósi og beri þegar af þessari ástæðu að vísa kröfu gerðarbeiðanda frá dómi. Gerðarþoli byggir einnig á því að með því að gerðarbeiðandi krafðist þess í greinargerð þann 13. maí 2019 fyrir Landsrétti að úrskurði héraðsdóms um synjun innsetningar yrði staðfestur, sjö dögum eftir að hann innti af hendi greiðslur til gerðarþola 6. maí 2019, hafi gerðarbeiðandi með þeirri málflutningsyfirlýsingu fallist á allar málsástæður og röksemdir gerðarþola til að aftra för flugvélarinnar. Með yfirlýsingu sinni hafi gerðarbeiðandi samþykkt að gerðarþola hafi verið heimilt að beita 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og að gerðarbeiðanda hafi ekki með ólögmætum hætti verið aftrað að neyta réttinda sinna í skilningi 78. gr. afl. Með greiðslum þann 6. maí 2019 og síðar kröfugerð gerðarbeiðanda fyrir Landsrétti hafi falist bindandi ráðstöfun á sakarefninu að þessu leyti. Vegna bindandi réttaráhrifa úrskurðar Landsréttar nr. 321/2019 þann 3. júlí 2019 og fyrrnefndra athafna gerðarbeiðanda geti hann ekki í nýju innsetningarmáli krafist þess að fá innsetningu í loftfarið með vísan til þess að hafa greitt gjöld sem tengjast eingöngu TF-GPA enda hafði gerðarbeiðandi þá þegar krafist þess fyrir dómstólum að staðfest yrði synjun á innsetningu þrátt fyrir greiðsluna. Málsástæðu um þetta atriði hefði gerðarbeiðandi í síðasta lagi getað haft uppi í kærumálinu til Landsréttar í máli nr. 321/2019 með því að gagnkæra úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti, eins og fram komi í dómi Hæstaréttar, sem gerðarbeiðandi hafi ekki gert. Leiði bindandi réttaráhrif niðurstöðu úrskurðar Landsréttar ásamt útilokunarreglu 5. mgr. 101. gr. eml. til þess að gerðarbeiðandi geti ekki nú krafist innsetningar á þeim grunni að hann hafi innt af hendi greiðslu sem hann telji að jafna megi til gjalda „…sem tengjast TF-GPA.“ Beri þegar af þessari ástæðu að hafna kröfu gerðarbeiðanda. Þá byggir gerðarþoli á því að úrskurður Landsréttar hafi bindandi áhrif samkvæmt 1. og 2. mgr. 116. gr. eml. Samkvæmt 1. mgr. 116. gr. eml. sé dómur bindandi um úrslit sakarefnis milli aðila um þær kröfur sem þar séu dæmdar að efni til. Samkvæmt 2. mgr. 116. gr. verði krafa sem hafi verið dæmd að efni til ekki borin aftur undir sama eða hliðsettan dómstól. Þessum almennu reglum sé ætlað að koma í veg fyrir að í gildi séu tvær dómsúrlausnir um sama sakarefnið á sama tíma. Ákvæðið gildi um rekstur mála samkvæmt aðfararlögum. Samkvæmt 1. mgr. 84. gr. afl. feli úrskurður Landsréttar í sér efnislega lokaafgreiðslu ágreiningsmáls sem rekið hafi verið fyrir héraðsdómi, samsvarandi við efnisdóm í einkamáli. Vegna þessa hafi endanlegir úrskurðir Landsréttar í aðfararmálum réttaráhrif samkvæmt 1. og 2. mgr. 116. gr. eml. út frá reglum um valdmörk dómstóla. Með uppkvaðningu dóms eða úrskurðar Landsréttar falli niður réttaráhrif úrlausnar héraðsdóms og séu úrlausnir Landsréttar æðri úrlausnum héraðsdóms. Þessar röksemdir gildi fullum fetum um dómsúrlausnir í aðfararmálum skv. 13. kafla aðfararlaga. Megi m.a. benda á að í 2. mgr. 83. gr. afl. komi fram að grundvallarregla réttarfars um res judicata áhrif dóma á við um aðfararmál. Leiði það einnig beint af 116. gr. eml., sbr. 1. mgr. 84. gr. afl. Af því leiði að óheimilt er að bera sama sakarefnið aftur undir dómstól. Þar sem gerðarbeiðandi krefjist efnislegrar úrlausnar um kröfu sem þegar hafi verið fjallað og úrskurðað um af dómstóli beri að vísa málinu frá dómi á grundvelli 2. mgr. 116. gr. eml. Þá byggir gerðarþoli á því að meginreglur réttarfars komi í veg fyrir að gerðarbeiðandi geti höfðað nýtt innsetningarmál milli sömu aðila, um sama hlut og styðjast við sömu atvik og aðstöðu með því að bera fyrir sig aðrar málsástæður eða önnur lagarök, sbr. 5. mgr. 101. gr. eml. Gerðarþoli byggir á þeirri meginreglu réttarfars að láti gerðarbeiðandi undir höfuð leggjast að halda uppi málsástæðum  sem hann hefði átt að tefla fram í fyrra máli þegar tilefni gafst til, girði 5. mgr. 101. gr. eml. fyrir að hann geti haldið þeim fram í síðara máli með sömu kröfugerð í nýrri málssókn milli sömu aðila um sama hlut, aðstæður og atvik. Allar þær málsástæður sem gerðarbeiðandi hafi uppi í þessu máli hafði hann ýmist uppi í hinu fyrsta innsetningarmáli nr. A-53/2019 og öðru nr. A-56/2019 eða hefði átt að hafa þær þar uppi. Beri að vísa máli hans frá dómi af þeim sökum skv. 2. mgr. 116. gr. eml. auk þess sem óheimilt sé að byggja á hinum nýju málsástæðum gerðarbeiðanda. Í greinargerð gerðarþola til Hæstaréttar á dskj. nr. 43 sé að finna yfirlit yfir nýjar málsástæður gerðarbeiðanda. Vísast til þess. Skýrasta fordæmið um rétta dómsúrlausn í máli þessu sé úrskurður héraðsdóms í málinu nr. A-56/2019. Atvik í því máli eru nákvæmlega þau sömu og í þessu máli. Í báðum tilvikum liggi fyrir úrskurður Landsréttar þar sem deila aðila er leidd til lykta efnislega og með endanlegum hætti. Sakarefnið sem nú sé borið að nýju undir héraðsdóm sé nákvæmlega það sama og var til úrlausnar fyrir Landsrétti og er ítrekað að þegar gerðarbeiðandi hafi skilað greinargerð til Landsréttar með kröfum sínum og röksemdum (og ákvað að gagnkæra ekki fyrsta úrskurð héraðsdóms) hafi hann þá þegar innt af hendi greiðslu til gerðarþola. Landsréttur hafi því tekið afstöðu til málsins að teknu tilliti til greiðslunnar í báðum úrskurðum sínum. Þar af leiðandi sé sakarefni þessa máls nákvæmlega það sama og hafi verið afgreitt með bindandi dómsúrlausn Landsréttar. Niðurstaðan nú hljóti því að verða sú sama og í málinu nr. A-56/2019. Gerðarþoli krefst þess til vara að aðfararbeiðni gerðarbeiðanda verði hafnað. Sé til stuðnings kröfunni byggt á sömu málsástæðum og hafðar séu uppi til stuðnings aðalkröfu gerðarþola um frávísun, en vegna sérstöðu aðfararmála leiði gallar á formhlið máls allt eins til höfnunar og frávísunar aðfararbeiðni. Að auki sé byggt á þeim málsástæðum sem greinir í eftirfarandi umfjöllun. Aðfararlög byggjast á þeirri grundvallarreglu að aðför fari ekki fram nema á grundvelli dómsúrlausnar um aðfararheimild eða sátt. Sérkenni innsetningargerða sem fari eftir 12. kafla afl., sbr. 3. mgr. 1. gr. afl., sé að þær fari fram án þess að fyrir liggi aðfararheimild skv. 1. mgr. 1. gr. afl. Séu innsetningargerðir því þröngt afmarkaðar undantekningar frá fyrrnefndri grundvallarreglu. Mat dómstóla á því, sbr. 13. kafla afl., hvort fullnægja megi skyldu án þess að fyrir liggi aðfararheimild sé strangt. Forsendur og grundvöllur hins stranga mats fari meðal annars fram á grundvelli fyrirmæla í 3. mgr. 83. gr. afl. Þar komi fram að að jafnaði skuli aðfararbeiðni hafnað ef varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirra takmörkuðu sönnunargagna, sem heimilt sé að afla samkvæmt ákvæðum 13. kafla afl. Í greinargerð með 78. gr. afl. sé skilyrðum fyrir því að beiðni um innsetningargerð nái fram að ganga, lýst með þeim orðum, að gerðarbeiðandi eigi svo ljós réttindi, að sönnur verði færðar fyrir þeim með þeim gögnum, sem afla megi fyrir dómi samkvæmt reglum 83. gr.  Síðar segi um sömu grein:  „Í fræðikenningum jafnt sem dómaframkvæmd hefur löngum verið byggt á því, að það sé skilyrði beinnar aðfarargerðar að krafa gerðarbeiðanda sé skýr eða ljós; að um skýlaus réttindi sé að ræða eða að réttmæti kröfu gerðarbeiðanda sé það ljóst, að öldungis megi jafna til að dómur hafi gengið um hana.“ Í dómaframkvæmd hafi allur vafi um rétt gerðarbeiðanda, þ.e. að réttur hans sé svo skýr og ótvíræður að hann gangi framar rétti gerðarþola, ávallt leitt til þess að dómstólar hafni innsetningu. Sé t.d. vafi um umfang réttinda, kröfur gerðarbeiðanda eða gögn óljós eða misvísandi hafi slíkar aðstæður leitt til þeirrar niðurstöðu að varhugavert hafi þótt í ljósi 3. mgr. 83. gr. afl. að gerðin nái fram að ganga.   Eins og lýst sé í greinargerð gerðarþola í m.a. fyrsta aðfararmálinu, málsgreinum 58-61, séu kröfur gerðarbeiðanda og málsástæður studdar við svo umdeildar og flóknar atvikalýsingar og málsástæður að útilokað sé að leiða sakarefnið til lykta með beinni aðfarargerð. Mótmælir gerðarþoli þeim fjölmörgu málsástæðum sem gerðarbeiðandi styðst við sem röngum og ósönnuðum. Eigi það sérstaklega við um fjárhæð gjalda sem beinlínis tengist þjónustu við loftfarið TF-GPA. Gerðarbeiðandi beri sönnunarbyrði fyrir þessum fullyrðingum. Útreikningurinn byggist á dómskjali nr. 25 sem sé ekki sönnunargagn í skilningi X. kafla eml., heldur útbúið sérstaklega af gerðarbeiðanda. Hafi gerðarþoli ávallt áskilið sér rétt til að mótmæla þeirri fjárhæð, og telur gerðarþoli að niðurstaða um fjárhæðina verði ekki fengin í aðfararmáli heldur almennu dómsmáli, eftir atvikum að undangenginni matsgerð. Telur gerðarþoli að við þessar aðstæður sé varhugavert að gerðin nái fram að ganga og beri því að hafna henni, sbr. lokamálslið 3. mgr. 83. gr. afl. Þá byggir gerðarþoli á því að mat dómstóla á því hvort fullnægja megi skyldu án þess að fyrir liggi aðfararheimild, byggist á því hvort meintur eignarréttur gerðarbeiðanda á loftfarinu gangi framar efni 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sem veiti gerðarþola lögbundinn rétt og heimild til að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld séu greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut eigi eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins. Jafnvel þótt Hæstiréttur hafi með dómi sínum ómerkt fyrri úrskurð Landsréttar í málinu, verði að líta til þess að sú ómerking hafi verið vegna þess að gerðarbeiðandi hafi samþykkt allar dómkröfur gerðarþola er lutu að innsetningarbeiðni gerðarþola. Þegar af þeirri ástæðu hafi borið að fallast á kröfur gerðarþola fyrir Landsrétti og taldi Hæstiréttur að Landsréttur hafi farið út fyrir hlutverk sitt með því að taka efnislega afstöðu til málsástæðna aðila. Þrátt fyrir það sé sú sérstaka aðstaða fyrir hendi að fyrir liggi efnisleg úrlausn Landsréttar um þær dómkröfur og málsástæður sem hafðar séu uppi í þessu máli. Í fyrri dómsúrlausn Landsréttar hafi verið talið að gerðarbeiðandi hafi ekki sýnt fram á að réttur hans sé svo ótvíræður og skýr að hann gangi framar heimild gerðarþola samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Ekki verði betur séð en að í dómi Hæstaréttar nr. 29/2019 sé með óbeinum hætti tekið undir þá niðurstöðu. Þá hafi gerðarbeiðandi ráðstafað sakarefni málsins með bindandi hætti, bæði með greiðslum til gerðarþola og með þeim viðurkennt rétt gerðarþola til að beita ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, en auk þess hafi hann með kröfugerð sinni fyrir Landsrétti farið fram á staðfestingu á því að gerðinni skyldi hafnað þrátt fyrir þær greiðslur. Vísar gerðarþoli til lögskýringargagna með 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og einnig dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. E-4565/2013. Hljóti þessi aðstaða, þ.e. samþykki gerðarbeiðanda á málatilbúnaði gerðarþola, í öllu falli að leiða til þess að varhugavert sé að gerðin nái fram að ganga í skilningi 3. mgr. 83. gr. afl. Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið sé að mati gerðaþola hafið yfir allan vafa að réttur gerðarbeiðanda víki fyrir lögbundnum rétti gerðarþola til þess að aftra för loftfarsins TF-GPA. Verði af þeim sökum að hafna beiðni gerðarbeiðanda. Dómur Hæstaréttar Íslands þann 27. júní 2019 um ómerkingu á úrskurði Landsréttar þann 24. maí 2019 byggist eingöngu að því að réttarfarsskilyrðum hafi ekki verið fullnægt við meðferð málsins fyrir Landsrétti. Hins vegar verði, eins og fyrr segi, ekki fram hjá því litið að Landsréttur hafi efnislega leyst úr þeim lagaatriðum og málsástæðum sem til skoðunar hafi verið í því máli en þær eigi sömuleiðis við um þetta mál. Landsréttur hafi leyst með öðrum hætti úr lagaatriðum og málsástæðum en héraðsdómur hafi gert í úrskurði nr. A-53/2019 þann 2. maí 2019 og tekið undir málsástæður, túlkun og skýringar gerðarþola á efni og inntaki 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Komi það m.a. fram í málskostnaðarákvörðun Landsréttar í hinum ómerkta úrskurði þann 24. maí 2019, þar sem gerðarbeiðandi sé látinn bera málskostnað þar sem hann hafi tapað málinu í öllu verulegu í héraði og fyrir Landsrétti.   Gerðarbeiðandi telur að í reynd taki Hæstiréttur undir með Landsrétti um að skýring héraðsdóms á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé ekki í samræmi við efni ákvæðisins eða lögskýringargögn að baki núgildandi ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Leggi Hæstiréttur lykkju á leið sína og tiltaki í þessu samhengi að Landsrétti hefði borið að leysa úr málinu á grundvelli samþykkis gerðarbeiðanda við málatilbúnaði gerðarþola á grundvelli 1. mgr. 98. gr. eml., jafnvel þótt niðurstöður héraðsdóms um önnur atriði „…kynnu í einhverju að hafa  þótt  ekki  geta staðist.“ Framangreind ummæli bendi, að mati gerðarþola, til þess að Hæstiréttur taki undir lagalega úrlausn Landsréttar í málinu. Sambærilegar vísbendingar sé að finna í síðari úrskurði Landsréttar frá 3. júlí sl. í málinu nr. 321/2019, en í forsendum hans segir: „Í kærumáli þessu, eins og það er lagt fyrir Landsrétt, verður ekki tekin afstaða til þess hvort forsendur hins  kærða  úrskurðar  um  önnur  atriði  en  lúta  að  niðurstöðu úrskurðarins standist. Þannig verður ekki tekin afstaða til þess hvort sóknaraðili eigi kröfu á hendur  varnaraðila um greiðslu þeirra gjalda sem WOW air  hf. stofnaði  til gagnvart sóknaraðila og heldur ekki til þess hvaða gjöld varnaraðili þarf að greiða eða setja tryggingu fyrir til þess að létt verði af flugvélinni TF-GPA þvingunarúrræði 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir.“ Gerðarþoli telur að ráða megi af þessari lykkju sem Landsréttur lagði á leið sína í forsendum úrskurðarins, til að taka af allan vafa um hvað fælist ekki í úrskurðinum, að Landsréttur sé enn sömu skoðunar um efnislega skýringu á 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og þegar fyrri úrskurður réttarins hafi verið kveðinn upp. Úrlausn Landsréttar á lagalegum úrlausnarefnum, þótt hana sé að finna í ómerktum úrskurði réttarins, skipti að mati gerðarþola verulegu máli fyrir þetta mál. Sé þar fjallað um öll sömu lagalegu álitaefni milli sömu aðila og séu uppi í þessu máli, kröfugerð gerðarbeiðanda í þessu máli sé sú sama og atvik og aðstæður allar þær sömu. Telji gerðarþoli einsýnt að Landsréttur mun leysa efnislega úr því innsetningarmáli sem hér sé fyrir dómi með sama hætti og fram komi í hinum ómerkta úrskurði, komist málið einhvern tímann á það stig að fá þar efnisumfjöllun að nýju. Gerðarþoli byggir á öllum sömu röksemdum, málsástæðum og lagasjónarmiðum og fyrri úrskurður Landsréttar sé reistur á. Gerðarþoli kveður skilyrði beinnar aðfarargerðar koma fram í 78. og 83. gr. afl. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. afl. geti sá krafist útburðar eða innsetningar, sem er „…með ólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda, sem hann tjáir sig eiga og telur svo ljós, að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum, sem aflað verður skv. 83. gr.“ Samkvæmt 3. mgr. 83. gr. laganna sé einungis heimilt að færa fram skjalleg sönnunargögn til stuðnings beinni aðfarargerð og skuli aðfararbeiðni að jafnaði hafnað ef varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirra sönnunargagna sem heimilt sé að afla samkvæmt ákvæðinu. Í greinargerð gerðarþola í dómsmálinu nr. A-53/2019, sem og í greinargerð gerðarþola til Landsréttar í málinu nr. 321/2019, greinargerð gerðarþola til Hæstaréttar í málinu nr. 29/2019 og í greinargerð gerðarþola til héraðsdóms í málinu nr. A-56/2019, séu raktar málsástæður gerðarþola fyrir höfnun innsetningar. Séu þær röksemdir hér með gerðar að hluta að greinargerð þessari. Samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga er gerðarþola heimilt að aftra för loftfars „...uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi [...] umráðanda loftfarsins.“ Ákvæðið vísi til greiðslu lögmætra gjalda á grundvelli 71. gr. laganna. Sömu heimildir komi skýrlega fram í almennum viðskipta- og samningsskilmálum gerðarþola sem gerðarbeiðandi hafi vitað um eða mátt vera kunnugt um, sbr. grein 3.6 skilmálanna. Óumdeilt sé að þegar loftfarinu TF-GPA hafi verið öftruð för frá Keflavíkurflugvelli hafi WOW air verið umráðamaður þess og hafi auk þess hvorki verið lýst gjaldþrota né misst flugrekstrarleyfi sitt. Jafnframt sé óumdeilt að WOW skuldi gerðarþola háar fjárhæðir, bæði vegna þjónustu við umrætt loftfar sem og vegna annarrar starfsemi WOW á Keflavíkurflugvelli og í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Áréttað sé að mat á því hvort gerðarþola hafi verið heimilt að aftra för loftfarsins miðist að sjálfsögðu við aðstöðuna þegar för loftfarsins var aftrað. Breytingar á stöðu aðila eftir það tímamark, svo sem með skráningu í loftfaraskrá eða töku WOW til gjaldþrotaskipta, breyti engu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í málinu nr. 692/2010. Ef aðgerðin hafi verið lögmæt í öndverðu sé hún það enn. Tilkynningu um öftrun farar loftfarsins hafi verið beint að WOW air hf. áður en félagið hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta og þegar félagið var skráður umráðamaður loftfarsins í loftaraskrá Samgöngustofu. Slíka tilkynningu þurfi ekki líka að senda eiganda loftfarsins og hafi það því engin réttaráhrif hvenær eigandi sé upplýstur um stöðvun farar loftfarsins. Jafnvel þótt gerðarbeiðandi hafi nú einhliða innt af hendi greiðslu sem hann telji nema gjöldum „vegna þess loftfars sem í hlut á“ hafi hvorki verið innt af hendi greiðsla né sett trygging vegna „annarrar starfsemi hlutaðeigandi  […] umráðanda loftfarsins.“ Þar af leiðandi sé gerðarþola enn heimilt að aftra för loftfarsins. Ótvírætt orðalag ákvæðisins sjálfs, sem og öll lögskýringargögn við núgildandi 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og forvera ákvæðisins styðji þessa skýringu, sbr. málsgr. 16-29 í greinargerð gerðarþola til Landsréttar. Í hinum ómerkta úrskurði Landsréttar leggi rétturinn til grundvallar að ekki sé ágreiningur með aðilum um að atvik hafi átt sér stað í þeirri tímaröð sem þar sé rakin og að líta verði svo á að greiðsluþvingunin sem gerðarþoli hafi sent WOW air hf. kl. 1.49 að morgni 28. mars 2019 haldi gildi sínu þrátt fyrir atburði er hafi gerst síðar sama dag, á sama hátt og haldsréttur og önnur tryggingarúrræði hefðu gert.  Gerðarþoli mótmælir því sem fram komi í aðfararbeiðni að ráða megi af greinargerð  með frumvarpi er síðar varð að lögum nr. 34/1964, þar sem 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga hafi verið fyrst lögfest, sbr. 149. gr. laga nr. 34/1964 og samhengi þeirra við hinn svokallaða Chicago sáttmála, „…að ekki hafi þótt ástæða til að veita flugvallaryfirvöldum eiginleg tryggingarréttindi yfir loftfari, heldur einungis úrræði til að knýja á um greiðslu notendagjalda og að þau væru greidd jafnóðum og markmiðið því að koma í veg fyrir uppsöfnun þeirra.“ Í greinargerð með 148. gr. frumvarpsins, er varð að 149. gr. laga nr. 34/1964, sé vísað til ákvæðis 77. gr. frumvarpsins en þar segi jafnframt eftirfarandi: „Það hefur verið rætt rækilega á Norðurlöndum, hvort ákvæði þetta væri samrýmanlegt ákvæðum sáttmála um alþjóðlega viðurkenningu á réttindum í loftförum, sem undirritaður var 19. júní 1948, en í sáttmálanum er eigi nefndur sá réttur flugvallareiganda, sem í 148. gr. getur. Eigi verður séð, að ákvæði 148. gr. rekist á sáttmálann þar sem flugvellir eru frumskilyrði þess, að loftför verði hagnýtt.“ Í ljósi tilvitnaðs texta í frumvarpinu, greinargerð og lagatextans megi ljóst vera að fullyrðingar gerðarbeiðanda séu beinlínis rangar og verði á engan hátt séð að söguleg þróun ákvæðis 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga styðji á nokkurn hátt við málatilbúnað gerðarbeiðanda. Gerðarþoli er ósammála þeirri skýringu á 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sem komi fram í úrskurði héraðsdóms í málinu nr. A-53/2019 og gerðarþoli byggir nú allan málatilbúnað sinn á. Í úrskurðinum komi m.a. fram að ekki sé að finna í lögskýringargögnum hvað löggjafinn eigi við með orðunum „annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins“. Gerðarþoli bendir á að í athugasemdum við 136. gr. í frumvarpi til loftferðalaga, sem lagt var fram á 122. löggjafarþingi 1997-98 og síðar varð að lögum nr. 60/1998, segir: „…gildissviðið hefur verið útvíkkað nokkuð frá því sem gilt hefur, því samkvæmt núgildandi ákvæðum takmarkast beiting þessarar heimildar við síðustu lendingu þess loftfars sem í hlut á.“ Gerðarþoli telur ljóst að með því að „útvíkka [ákvæðið] nokkuð“ frá því þegar það takmarkaðist við síðustu lendingu þess loftfars sem í hlut á, hafi ætlunin augljóslega verið að ákvæðið tæki til fleiri tilvika og gjalda en einungis þeirra er tengdust viðkomandi loftfari. Var útvíkkuninni ætlað að ná til gjalda vegna „annarrar starfsemi flugrekandans“ eins og augljóst er af orðalaginu í hinu breytta ákvæði. Hvorki í lagaákvæðinu sjálfu, greinargerð með því né öðrum lögskýringargögnum er að finna ráðagerð um að ákvæðið taki aðeins til gjalda vegna viðkomandi loftfars. Hefði það verið ætlunin hefði ákvæðið verið orðað með þeim hætti og varla talað um það í lögskýringargögnum að verið væri að „útvíkka [það] nokkuð“. Gerðarþoli telur að þegar með setningu ákvæðis 136. gr. með loftferðalögum nr. 60/1998 hafi verið komin skýr heimild fyrir rekstraraðila flugvallar til að aftra för loftfars á vegum flugrekanda, óháð eignarhaldi þess, vegna ógreiddra gjalda í starfsemi flugrekandans. Þá bendi gerðarþoli á að Alþingi hafi breytt ákvæði 136. gr. loftferðalaga að efni til þrisvar sinnum frá þeim tímapunkti. Varpi umræddar breytingar ótvíræðu ljósi á tilgang og efnisinnihald ákvæðisins. Árið 2002 hafi verið gerð breyting á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, með 18. gr. laga nr. 21/2002. Hafi gildissvið ákvæðisins verið útvíkkað með því að láta greiðsluþvingunarúrræðið ná til allra eigenda eða umráðenda loftfara. Í frumvarpi til breytinga á loftferðalögum sem síðar hafi orðið að lögum nr. 21/2002 hafi verið að finna svofellt ákvæði: „18. gr. 136. gr. laganna orðast svo: Flugmálastjórn Íslands er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.“ Breyting frá fyrra orðalagi 1. mgr. 136. gr. í lögum nr. 60/1998 er undirstrikuð. Í greinargerð með ákvæðinu segi: „Ákvæði núgildandi 136. gr. loftferðalaga lúta að tvennu, annars vegar þeirri heimild til greiðsluþvingunar sem felst í því að meina brottflug loftfari flugrekanda sem skuldar Flugmálastjórn Íslands gjöld, sem starfsemi hans varða, og hins vegar að því að knýja leyfis- og skírteinishafa til að rækja skyldur sínar að viðlögðum dagsektum. Í þeirri umorðun ákvæðisins sem lögð er til er vikið að þessu sama, en nýmælin felast í ákvæðum um févíti, auk þess sem dagsektaákvæðin eru gerð mun ítarlegri og skýrari. Eins og greiðsluþvingunarheimildin er orðuð í lögunum í dag er hún bundin flugrekendum en með frumvarpinu er lagt til að hún verði útvíkkuð til allra eigenda eða umráðenda loftfara.“ Gildissvið 136. gr. loftferðalaga allt frá setningu laganna árið 1998 sé þannig staðfest í greinargerðinni, greiðsluþvingunarheimildin nái til allra gjalda „sem starfsemi [flugrekandans] varða“. Skýrara geti það ekki verið og augljóst að ákvæðið nái til allra gjalda, en ekki eingöngu gjalda vegna viðkomandi vélar sem aftrað sé för. Þá sé greiðsluþvingunarheimildin útvíkkuð með breytingunni frá 2002 þannig að í stað þess að heimildin nái til starfsemi flugrekanda sé gerðarþola heimilað að stöðva för loftfars vegna ógreiddra gjalda „eiganda eða umráðanda“ viðkomandi loftfars. Orðið „gjöld“ í greinargerðinni vísi til gjaldtökuheimildar 71. gr. loftferðalaga. Staðfest sé í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 29/2019 að för loftfarsins TF-GPA sé aftrað vegna slíkra gjalda, en þar segi: „Fyrir liggur að í lok febrúar 2019 hafi WOW air hf. staðið í skuld við varnaraðila að fjárhæð 1.953.625.714 krónur vegna svonefndra notendagjalda í tengslum við starfsemi félagsins á Keflavíkurflugvelli, sbr. 71. gr. laga nr. 60/1998, en svo virðist sem þau gjöld hafi safnast upp með vanskilum allt frá júní 2018.“ Efnisleg afstaða Landsréttar í hinum ómerkta úrskurði sé í samræmi við framangreind lögskýringargögn. Telji Landsréttur að í 1.  mgr.  136.  gr.  laga  nr.  60/1998  felist lögheimiluð greiðsluþvingun sem beitt verði uns gjöld séu greidd vegna  þess  loftfars  sem  aftrað  sé  farar  eða  annarrar  starfsemi  hlutaðeigandi  eiganda  eða  umráðanda loftfarsins, þar á meðal gjalda sem séu til komin vegna annars loftfars í umráðum sama umráðanda en í eigu annars eiganda, eða trygging sett fyrir greiðslu þessara gjalda. Ákvæðinu sé þannig berum orðum ætlað að þvinga eiganda eða umráðanda loftfarsins til þess að greiða hvers kyns gjöld fyrir þjónustu sem eigandi eða umráðandi hafi þegið af þeim sem starfræki flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu. Ekki sé  að  finna  í  ákvæðinu  neinar  takmarkanir  á  umfangi  þeirra  gjalda  sem  heimilt  sé  að  þvinga  fram greiðslur á með því að aftra för loftfars eða hversu lengi vanskil megi hafa staðið. Þá verði ekki ráðið af ákvæðinu að samningar við umráðanda loftfars um greiðslufrest á vangreiddum gjöldum geti komið í veg fyrir beitingu greiðsluþvingunar gagnvart eiganda. Engum vafa sé því undirorpið að greiðsluþvingunarheimildin nái bæði til gjalda vegna viðkomandi loftfars og „annarrar starfsemi“ umráðandans eða eigandans. Í greinargerðinni sé vísað til „…greiðsluþvingunar sem felst í því að meina brottflug loftfari flugrekanda sem skuldar Flugmálastjórn Íslands gjöld, sem starfsemi hans varða...“. Hér sé vísað til allra gjalda umráðanda loftfars, sem séu ógreidd, vegna starfsemi hans á flugvellinum. Orðalag 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé þar af leiðandi mjög skýrt og lögskýringargögn taki af allan vafa um efnisinnihald þess. Þessi skýring á ákvæðinu fái einnig ótvíræða stoð í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. E-4565/2013. Ákvæði 136. gr. loftferðalaga mæli fyrir um réttindi til handa gerðarþola sem svari til lögbundins haldsréttar enda séu öll hugtaksskilyrði haldsréttar uppfyllt með orðalagi ákvæðisins. Samkvæmt orðalagi þess megi beita því gagnvart loftfari flugrekanda, hvort sem flugrekandinn sé eigandi eða umráðamaður loftfarsins. Heimildinni megi beita vegna ógreiddra gjalda umráðanda loftfars hvenær sem er meðan á rekstrinum stendur og nái heimildin til heimtu skulda sem tengist viðkomandi loftfari sem og skulda vegna annarrar starfsemi viðkomandi umráðanda. Í heimildinni felist að aftra megi för loftfarsins þar til skuldin sé greidd eða trygging sett fyrir henni. Sé tilgangur ákvæðisins augljóslega hinn sami og haldsréttar, þ.e. að knýja á um greiðslu. Hinn lögbundni haldsréttur gerðarþola nái því til að tryggja allar skuldir umráðamanns loftfarsins, en ekki bara skuldir sem hafi verið stofnað til vegna notkunar viðkomandi loftfars. Sé löggjafanum að sjálfsögðu heimilt að mæla þannig fyrir um ríkari haldsrétt í lögum en myndi leiða af ólögfestum reglum um haldsrétt, enda sé 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga skýr um þau réttindi sem ákvæðið tryggi. Ótvírætt sé að ekki er unnt að krefjast innsetningar í lausafé sem sé undirorpið haldsrétti. Af þessari ástæðu beri að verða við kröfum gerðarþola. Þá byggir gerðarþoli á því að ef ákvæði 136. gr. loftferðalaga verði ekki talið fela í sér lögbundna haldsréttarheimild veiti ákvæðið honum veðréttindi í loftfari því sem aftrað hefur verið för. Um sé að ræða handveð, sbr. til hliðsjónar skilgreiningu 3. mgr. 1. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Innsetningu verði ekki komið fram gagnvart umráðamanni sem eigi handveð í því sem krafist sé innsetningar í.  Ákvæði 136. gr. loftferðalaga veiti að öðru leyti gerðarþola augljóslega rétt til að aftra för loftfarsins. Umráð gerðarþola yfir loftfarinu séu lögmæt. Því verði innsetningu ekki komið við samkvæmt kröfum gerðarbeiðanda. Öllum sjónarmiðum gerðarbeiðanda um að gerðarþoli hafi veitt WOW air hf. „eiginlega lánveitingu“ sé hafnað. Vanskil hafi orðið á greiðslu WOW air hf. á þjónustugjöldum. WOW air hf. hafi upplýst gerðarþola um áætlanir sínar til að vinna bug á þeim vanskilum og hafi þær staðist að hluta. Slíkar tilraunir til efnda geti ekki talist lánveiting í nokkrum skilningi þess orðs. Þá sé því einnig hafnað að gerðarþoli hafi sýnt af sér tómlæti við beitingu innheimtuúrræða. Gerðarþoli, líkt og gerðarbeiðandi, hafi haft þá von að rekstri WOW air hf. yrði bjargað. Á þeim tíma sem vanskil hafi staðið yfir hafi fjölmargt verið sem gaf þeirri von byr undir báða vængi; skuldabréfaútboð, viðræður við Icelandair Group, Indigo Partners LLC, viðræður við kröfuhafa um að breyta kröfum þeirra í hlutafé o.s.frv. Úrræði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga feli í sér viðamikið inngrip í rekstur umráðamanns viðkomandi loftfars. Því beri að beita heimildinni af varkárni. Heimildinni hafi á endanum verið beitt. Viðskiptalegu mati gerðarþola á því hvenær sé rétt að beita heimildinni verði aldrei jafnað til tómlætis. Beiting heimildarinnar með þeim hætti sem gerðarbeiðandi leggi til í aðfararbeiðni myndi líklega leiða til þess að millilandaflug legðist af á Keflavíkurflugvelli. Til frekari staðfestingar megi benda á að samkvæmt yfirliti á dómskjali 61 yfir ógreidda reikninga WOW air hf. vegna leigu á loftförum í eigu gerðarbeiðanda og móðurfélags gerðarbeiðanda hafi elstu ógreiddu leigugreiðslur WOW air hf. verið frá október 2018, þar á meðal fyrir loftfarið TF-GPA. Þrátt fyrir að skilyrði riftunar eða uppsagnar leigusamningsins hafi þannig fyrir löngu verið fram komin, sbr. grein 20.1.1, 20.1.24 og 20.1.25 í leigusamningi milli gerðarbeiðanda og WOW air, hafi gerðarbeiðandi kosið að nýta sér ekki heimildir til riftunar, en halda fremur samstarfi við leigutaka og umráðanda loftfarsins áfram, væntanlega í þeirri von að úr rættist í starfsemi WOW air hf. og vanskilin yrðu gerð upp. Mat gerðarbeiðanda hafi því verið það sama og gerðarþola. Riftun gerðarbeiðanda á leigusamningnum hafi enga þýðingu við úrlausn þessa máls. Í fyrsta lagi hafi riftunin farið fram eftir að gerðarþoli beitti heimild 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Í öðru lagi geri ákvæði í leigusamningnum beinlínis ráð fyrir því að við riftun skuli gerðarbeiðandi breyta skráningu í loftfaraskrá, sbr. ákvæði 20.3. Breyting á skráðum umráðaaðila TF-GPA í loftfaraskrá Samgöngustofu hafi ekki farið fram fyrr en 4. apríl 2019, löngu eftir að för loftfarsins var aftrað. Hafi riftunin því enga þýðingu. Málflutningsyfirlýsingar gerðarbeiðanda í aðfararbeiðni um að ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé óskýrt, túlkað vítt og beitt af ósanngirni séu einfaldlega rangar. Í leigusamningi WOW air hf. og gerðarbeiðanda sé þvert á móti gert ráð fyrir að gerðarþoli geti beitt því úrræði sínu að stöðva loftfar gerðarbeiðanda vegna allra skulda WOW air hf. við gerðarþola. Þannig áskilji gerðarbeiðandi sér í grein 15.10.1 á dskj. nr. 3 rétt til endurkröfu á hendur WOW air hf., komi til þess að gerðarbeiðandi þurfi að greiða ógreidd gjöld vegna annarra loftfara „sem leigutaki rekur“ eins og segir orðrétt í ákvæðinu. Þá sé í grein 19.19 leigusamningsins ákvæði sem fjalli um að við skil á hinni leigðu farþegaþotu skuli WOW air hf. hafa greitt öll flugvallargjöld og önnur gjöld sem gætu gefið tilefni til tryggingarréttinda í flugvélinni eða réttar til að aftra för hennar. Gerðarþoli veki sérstaka athygli á því að í greininni sé tekið fram að ekki skipti máli hvort til gjaldanna hafi verið stofnað vegna viðkomandi loftfars eða annarra loftfara sem leigutaki reki og að gjöld vegna annarra loftfara geti stofnað til tryggingarréttinda í hinu leigða loftfari. Vakin sé sérstök athygli á því að í hinum fyrri úrskurði Landsréttar sé vísað til þessa leigusamnings gerðarbeiðanda og WOW air hf. og þýðingu hans fyrir ágreining gerðarbeiðanda og gerðarþola. Bendi Landsréttur á að ákvæði hans hafi beinlínis gert ráð fyrir því að til kyrrsetningar á  TF-GPA  gæti komið til tryggingar greiðslu ógreiddra gjalda vegna annarrar starfsemi leigutaka loftfarsins. Þá bendi Landsréttur einnig á grein 19.19 í leigusamningi gerðarbeiðanda og WOW þar sem kveðið sé á um að leigutaki skuli við skil  á  hinu  leigða  loftfari  hafa  greitt  öll  flugvallargjöld  og  önnur  gjöld  sem  gætu  gefið  tilefni  til tryggingarréttinda í flugvélinni eða réttar til að aftra för hennar. Þá sé sérstaklega tekið fram að ekki skipti  máli  hvort  til  gjaldanna  hafi  verið  stofnað  vegna  hins  leigða  loftfars  eða  annarra  loftfara  sem leigutaki reki og að gjöld vegna annarra loftfara geti stofnað til tryggingarréttinda í hinu leigða loftfari. Hafi Landsréttur komist að þeirri niðurstöðu að ákvæði leigusamningsins bendi eindregið til þess að beiting greiðsluþvingunar 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998, með þeim hætti sem gerðarþoli hafi beitt henni, hafi verið talin möguleg þegar gerðarbeiðandi og WOW air hf. gengu til samninga um leigu á vélinni og þar með fyrirsjáanleg. Undir þetta taki gerðarþoli. Í þessu sambandi bendi gerðarþoli sérstaklega á að samkvæmt ákvæði 6.1.2(e) í leigusamningnum sé WOW air hf. gert skylt að afhenda gerðarbeiðanda bréf, stílað á opinbera aðila, þar sem WOW air hf. heimili þeim sem bréfið sé stílað á að afhenda gerðarbeiðanda reikningsyfirlit yfir allar skuldir WOW air hf. í tengslum við öll loftför í umráðum þess. Gerðarbeiðandi hafi því tryggt sér fyrirfram heimild til að kynna sér skuldastöðu WOW air hf. við gerðarþola vegna allrar starfsemi WOW air hf. og hafi getað hvenær sem er gripið til aðgerða, teldi hann hagsmunum sínum ógnað á einhvern hátt. Að auki komi fram í grein 12.3.2 í leigusamningi gerðarbeiðanda að áður en loftfarið sé skráð á Íslandi skuli WOW air hf. afhenda gerðarbeiðanda lögfræðiálit frá starfandi lögmanni á Íslandi þar sem gerð sé í smáatriðum grein fyrir þeim lögum og reglum og ferlum sem máli skipta í tengslum við efni leigusamningsins. Gerðarbeiðanda hafi því verið fullkunnugt um tilvist og efni 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Þá sé sambærileg lagaákvæði að finna í lögum annarra ríkja sem gerðarbeiðandi starfi eftir, þ.m.t. lögum Bretlands, en lög þess ríkis gildi t.a.m. um leigusamning gerðarbeiðanda og WOW air hf. um loftfarið TF-GPA. Hæstiréttur Bretlands hafi staðfest að sambærilegt ákvæði í breskum rétti heimili kyrrsetningu loftfars vegna allra skulda viðkomandi umráðamanns, en ekki einungis vegna skulda sem tengjast því loftfari. Málflutningsyfirlýsingar um að gerðarbeiðandi hafi ekki vitað eða mátt vita um skuld WOW air hf. við gerðarþola séu í besta falli fyrirsláttur. Eins og áður segi megi rekja vanefndir WOW air hf. gagnvart gerðarbeiðanda og systurfélögum að minnsta kosti til októbermánaðar 2018. Á grundvelli þess og almennrar umræðu í innlendum og erlendum fjölmiðum hafi erfið fjárhagsstaða WOW air hf. ekki getað dulist gerðarbeiðanda. Eins og vikið sé að framar hafi gerðarbeiðandi auk þess haft úrræði á grundvelli leigusamningsins til þess að afla sjálfur upplýsinga beint frá gerðarþola um skuldir WOW við gerðarþola. Það hafi gerðarbeiðandi aldrei gert. Í 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga felist hvorki eignaupptaka né skerðing á eignarrétti þannig að gangi gegn ákvæði 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Löggjafinn hafi sett í lög ýmsar takmarkanir á eignarrétti sem hafi lögmætan tilgang og feli í sér höft á eignarréttindum, m.a. til tryggingar greiðslu skulda. Í sumum tilvikum mæla slík lagaákvæði fyrir um tryggingar- eða greiðsluskyldu vegna skulda þriðja manns. Er almennt talið að löggjafinn hafi svigrúm til að haga reglum einkaréttarins eftir eigin höfði, án þess að til greina komi að beita eignarnámsákvæði stjórnarskrárinnar. Geta slíkar lagareglur leitt til þess að menn verði þvingaðir til að láta af hendi eigur sínar til fullnustu skuldbindinga, sem stofnast hafa samkvæmt réttarreglum einkaréttar, jafnvel þótt það hafi ekki verið tilætlun þess sem skuldbindingarnar hvíla á, eða eigi við hann að sakast. Í slíkum tilvikum er ekki um eignarnám að ræða, jafnvel þótt eignaskerðing sem rekja má til slíkra skuldbindinga geti komið hart niður í vissum tilvikum. Undir framangreind sjónarmið taki Landsréttur í fyrri úrskurði sínum. Þá beri að nefna að við innlausn gerðarþola á þeim tryggingarréttindum sem felist í 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga eignist gerðarbeiðandi framkröfu á hendur skuldara gjaldanna. Hann verði því ekki fyrir neinni eignaskerðingu að lögum þótt hann geti orðið það í reynd vegna þverrandi greiðslugetu skuldara. Um sé að ræða alþekkta aðstöðu þegar kemur að tryggingaréttindum. Það sé forsenda starfsemi og tekjuöflunar gerðarbeiðanda og móðurfélags hans, sem eigi flugvélar og leigi þær út, að flugvélarnar geti lent á flugvöllum og fengið þar þjónustu. Þjónusta gerðarþola við WOW air hf. hafi þannig jafnframt verið innt af hendi í þágu þeirrar starfsemi sem gerðarbeiðandi og móðurfélag hans reki. Undir þetta taki Landsréttur í fyrri úrskurði sínum og geri gerðarþoli rök Landsréttar hvað þetta varði að málstæðu af sinni hálfu í máli þessu. Samkvæmt Chicago-sáttmálanum um alþjóðlegt flug (Convention on International Civil Aviation), sem undirritaður hafi verið 7. desember 1944 og varð skuldbindandi fyrir Ísland 20. apríl 1947, beri gerðarþola að hafa Keflavíkurflugvöll opinn öllum loftförum aðildarríkja sáttmálans. Gerðarþoli sé þannig undir þeirri kvöð að taka við loftförum, heimila þeim afnot af búnaði, aðstöðu og mannvirkjum flugvallarins og veita þeim þjónustu óháð eignarhaldi og umráðum. Til þess að gerðarþoli geti rækt framangreinda skyldu sé honum nauðsynlegt að innheimta gjöld fyrir þjónustu sína. Innheimta  slíkra  gjalda  geti verið vandkvæðum háð, ekki síst hjá flugrekstraraðilum, erlendum jafnt sem innlendum, sem ekki séu eigendur loftfara sem þeir starfræki. Gerðarþoli hafi bent á að heimild 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 til að aftra loftfari för væri gagnslítil ef hún tæki aðeins til gjalda sem tengdust því loftfari enda þyrfti gerðarþoli þá að aftra för allra loftfara í flugflota viðkomandi flugfélags, sem nýta þjónustu gerðarþola, til þess að tryggja hagsmuni sína vegna vanskila á  greiðslu gjalda. Það væri til þess fallið að gera út af við starfsemi viðkomandi flugfélags og valda félaginu, öllum þeim  sem  leigt  hefðu  því  flugvélar  og  fjölmörgum  öðrum víðtæku og ef til vill ótímabæru tjóni. Heimildin í 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé þannig til þess fallin að takmarka tjón sem gæti leitt af ótímabærri rekstrarstöðvun flugfélaga og í raun úrræði sem gangi eins skammt og frekast sé kostur miðað við aðstæður hverju sinni. Þá vekur gerðarþoli sérstaka athygli á ummælum gerðarbeiðanda í aðfararbeiðni um að hann hafi aldrei „…byggt á því að hafa ekki vitað um tilvist ákvæðis 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga eða að hann kannist ekki við að hafa lent í kostnaði við að losa flugvélar þegar leigutakar hafa orðið gjaldþrota.“ Hafi gerðarbeiðandi með framangreindri málflutningsyfirlýsingu viðurkennt að hafa þekkt efni ákvæðisins þegar við gerð leigusamningsins við WOW air hf. og þar með viðurkennt afleiðingar þess að heimild samkvæmt ákvæðinu yrði beitt. Með vísan til framangreindra staðreynda og atvika sé ljóst að engar óvenjulegar eða ósanngjarnar aðstæður séu uppi í málinu og þær forsendur sem aðfararbeiðni sé reist á séu í grundvallaratriðum rangar og ósannaðar. Gerðarbeiðandi hafi vitað eða mátt vita af skuld WOW air hf. við gerðarþola, sem og að gerðarþola hafi verið heimilt að aftra för loftfara í umráðum WOW air hf., þ.m.t. loftfarsins í eigu gerðarbeiðanda, þar til sú skuld var að fullu upp gerð eða trygging sett fyrir henni. Hafi beinlínis verið gert ráð fyrir þessu úrræði gerðarþola í leigusamningi gerðarbeiðanda og WOW air hf. Úrræðið hafi þannig verið vel fyrirsjáanlegt fyrir gerðarbeiðanda og sé fráleitt að halda því fram að þegar því sé beitt felist í því ólögmæt eignarskerðing sem brjóti gegn stjórnarskrá. Þá liggi fyrir að íslenskir dómstólar hafi skýrt 136. gr. loftferðalaga þannig að ákvæðið feli í sér víðtæka heimild til að aftra för loftfara þar til skuldir við gerðarþola hafi verið greiddar. Beiting ákvæðisins sé lögmæt og því verði að hafna beiðni gerðarbeiðanda um að innsetning á grundvelli 1. mgr. 78. gr. fari fram. Gerðarþoli mótmælir umfjöllun gerðarbeiðanda um að beiting greiðsluþvingunarúrræðis 136. gr. loftferðalaga feli í sér brot á stjórnsýslureglum með vísan til 5. mgr. 101. gr. eml. Gerðarbeiðanda hafi verið í lófa lagið að hafa þessa málsástæðu uppi í fyrsta innsetningarmálinu nr. 53/2019. Að því frágengnu bendir gerðarþoli á að þessi málsástæða gerðarbeiðanda varðar á engan hátt mat á því hvort skilyrði innsetningar eftir 78. gr. afl. eigi við, sbr. 3. mgr. 83. gr. afl. Um gerðarþola gilda lög nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl. Séu samþykktir gerðarþola m.a. grundvallaðar á þessum lögum. Í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 76/2008 segi að ákvæði laga um hlutafélög gildi um félagið ef ekki sé kveðið á um annað í lögunum. Um gerðarþola gildi þannig sömu lög og um önnur hlutafélög og sé gerðarþoli þannig einkaréttarlegur aðili en ekki opinber í tengslum við sakarefni þessa máls. Sérstaklega sé tekið fram í athugasemdum við frumvarp um breytingu á lögum nr. 2/1995, um hlutafélag með síðari breytingum (opinber hlutafélög) að „[á]kvæði stjórnsýslulaga, laga um upplýsingaskyldu og laga um opinbera starfsmenn gilda ekki formlega um opinber hlutafélög.“ Í dómaframkvæmd hafi gerðarþoli ekki verið talinn stjórnvald og ekki talinn falla undir ákvæði stjórnsýslulaga sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr.  326/2014 þar sem Hæstiréttur hafi sérstaklega tekið fram í forsendum dóms síns að stjórnsýslulög og stjórnsýslureglur ættu ekki við um gerðarþola. Þá séu verkefni gerðarþola sem felist í rekstri alþjóðaflugvallar og að veita aðgang að mannvirkjum, aðstöðu og þjónustu honum tengdum, á grundvelli laga nr. 76/2008 ekki hluti af stjórnsýslu ríkisins. Þá feli ákvarðanir eða aðgerðir gerðarþola er tengist rekstri flugvallarins ekki í sér stjórnvaldsákvarðanir eða meðferð opinbers valds. Þar með geti athafnir gerðarþola ekki falið í sér handhöfn eða beitingu stjórnsýsluvalds í skilningi stjórnsýsluréttar eða stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. t.d. 2. mgr. 1. gr. þeirra laga. Gerðarþoli telur rétt að víkja stuttlega að þeim réttindum sem 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga veitir gerðarþola. Um sé að ræða tryggingarréttindi í eign gerðarbeiðanda, vegna skuldar WOW air hf. við gerðarþola. Gerðarþoli hafi ekki byggt á því að hann eigi jafnframt sjálfstæðan kröfurétt á hendur gerðarbeiðanda, óháð tryggingarréttindunum, en mikið sé gert úr slíku í aðfararbeiðni og sé í þeirri umfjöllun bæði að finna útúrsnúninga og rangfærslur um málatilbúnað gerðarþola. Í úrskurði héraðsdóms í málinu nr. A-53/2019 sé komist að þeirri niðurstöðu að gerðarþoli eigi beina fjárkröfu á hendur gerðarbeiðanda vegna gjalda sem tengjast loftfarinu TF-GPA, að því er virðist ótengt tryggingarréttindum samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Gerðarþoli telur ekkert tilefni til að gera athugasemdir við þá niðurstöðu en bendir í því sambandi á að beinn kröfuréttur skiptir engu máli við úrlausn ágreinings aðila. Málið snúist um tryggingarréttindi yfir loftfarinu TF-GPA en ekki hvort gerðarþoli eigi jafnframt sjálfstæðan kröfurétt á hendur gerðarbeiðanda, og hversu há sú fjárkrafa sé. Ótvírætt sé hins vegar að á grundvelli 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga nái tryggingarréttindin til allra gjalda sem WOW air hf. skuldar gerðarþola samkvæmt 71. gr. laganna. Gerðarþoli bendir hins vegar í þessu sambandi á að gerðarbeiðandi sé hluti af félagasamstæðu. Gerðabeiðandi sé dótturfélag í 100% eigu félagsins Air Lease Corporation („ALC“) sem stofnaði gerðarbeiðanda í þeim eina tilgangi að halda utan um eignarhald ALC á farþegaþotunni. Gerðarbeiðandi hafi engan annan tilgang eða rekstur. Með sama hætti hafi ALC stofnað sérstök félög utan um allar þær farþegaþotur sem WOW air hf. leigði af ALC. Svo virðist sem öll dótturfélögin og samstæðan í heild lúti stjórn sömu aðila sem hafi alla þræði á sinni hendi. Hin órjúfanlegu tengsl móðurfélagsins og dótturfélaganna sjást hvað best á því að í leigusamningi gerðarbeiðanda og WOW sé að finna ákvæði um ábyrgðaryfirlýsingu ALC á efndum skuldbindinga gerðarbeiðanda gagnvart WOW air hf. (sjá skilgreiningu á „Parent Guarantee“, bls. 9). Gerðarbeiðandi og ALC séu því eitt og sama fyrirbærið. Sé það m.a. staðfest á dskj. nr. 61, þar sem fram komi að WOW air hf. hafi litið á skuld vegna allra loftfara, sem það hafði á leigu frá dótturfélögum ALC, sem skuld við ALC. Ef forsendur í úrskurði héraðsdóms í málinu nr. A-53/2019 um beinan kröfurétt gerðarþola á hendur gerðarbeiðanda verði staðfestur endanlega af æðra dómi á gerðarþoli beinar fjárkröfur á hendur öllum dótturfélögum ALC vegna loftfara sem WOW air hf. hafði umráð yfir í rekstri sínum, vegna þjónustu við þau loftför. Við þær aðstæður byggir gerðarþoli á því að honum hafi verið heimilt að kyrrsetja eitt loftfar í eigu samstæðunnar til tryggingar öllum skuldum hennar. Slíkt hafi augljóslega verið til hagsbóta fyrir samstæðuna í heild fremur en ef öll loftför hennar í umráðum WOW air hf. hefðu verið kyrrsett. Líta verði á ALC og dótturfélög þess, þ. á m. gerðarbeiðanda, sem eina efnahagslega einingu í þessu tilliti. Að auki byggir gerðarþoli á því að ákvæði loftferðalaga, þ.m.t. 1. mgr. 136. gr. og 71. gr., verði ekki sniðgengin með því einu að stofna lögaðila utan um hvert loftfar fyrir sig sem hafi engan annan rekstur eða viðskiptalegan tilgang. Því verði að horfa framhjá eignarhaldi dótturfélaga ALC við mat á heimild gerðarþola til að beita úrræði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og líta á ALC sem hinn raunverulega eiganda loftfaranna og þar með skuldara viðkomandi gjalda. Á slík réttarframkvæmd sér skýra stoð í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 292/2003. Verði framangreindar forsendur héraðsdóms staðfestar nemur krafa gerðarþola sem tryggð er með öftrun farar loftfarsins TF-GPA mun hærri fjárhæð er gerðarbeiðandi hefur nú þegar innt af hendi. Beri því að synja beiðninni. Fallist héraðsdómur á kröfu gerðarbeiðanda og heimili innsetningu mun gerðarbeiðandi þá þegar fá umráð loftfarsins og væntanlega fara með það úr landi án þess að gerðarþoli fái rönd við reist. Við það falli niður öll réttindi gerðarþola yfir loftfarinu, en handhöfn sé t.d. skilyrði bæði haldsréttar og handveðréttar. Myndi slík aðstaða leiða til þess að lögmæt tryggingarréttindi gerðarþola væru töpuð honum með öllu. Þar af leiðandi krefst gerðarþoli þess að í úrskurðarorði héraðsdóms verði tekið fram að málskot til æðra dóms, hvort sem sé Landsréttar eða Hæstaréttar Íslands, fresti aðfarargerð á hendur gerðarþola þar til endanlegur úrskurður eða dómur æðra dóms gangi, fari svo að kröfur gerðarbeiðanda verði teknar til greina. Sé það eina lögmæta leiðin til að tryggja réttindi gerðarþola, verði niðurstöðu héraðsdóms snúið við eða breytt með úrskurði Landsréttar eða eftir atvikum dómi Hæstaréttar. Byggist krafan á 3. mgr. 84. gr. aðfaralaga. Sú sérstaka aðstaða sem uppi sé og lýst er í kafla A hér að framan leiði sjálfstætt til þess að fallast beri á þrautavarakröfu gerðarþola. Með öðrum orðum hafi krafa um sama sakarefni, byggð á sömu málsástæðum og málsatvikum, nú þegar verið efnislega dæmd í tvígang í Landsrétti og í báðum tilvikum hefur kröfum gerðarbeiðanda verið hafnað. Gerðarþoli telur augljóst að Landsréttur muni komast að sömu  niðurstöðu verði sakarefnið borið að nýju undir réttinn. Telji því hinn virðulegi dómur þar af leiðandi að ekki séu efni til að vísa kröfum gerðarbeiðanda frá dómi eða hafna þeim vegna res judicata áhrifa eða bindandi samþykkis gerðarbeiðanda á kröfum gerðarþola, og ef dómurinn telur að hafna beri hinni efnislegu úrlausn Landsréttar um sakarefnið, sé útilokað annað en kveða á um það í úrskurði að málskot til æðra dóms fresti réttaráhrifum. Telur gerðarþoli að þar sem fyrir liggi skýr afstaða Landsréttar til skýringar og beitingar ákvæðis 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga í tengslum við sakarefni þessa máls séu yfirgnæfandi líkur á að úrskurði héraðsdóms yrði breytt á þá leið að innsetningarbeiðni gerðarbeiðanda verði þar hafnað. Verði í ljósi þess vafa, og þess gríðarlega tjóns sem annars hljótist af, að kveða á um það í úrskurðinum að kæra til æðra dóms fresti réttaráhrifum. Heimild 3. mgr. 84. gr. afl. skuli beitt í þeim tilvikum þegar skaðabætur geti ekki bætt tjón sem hljótist af því að gerð nái fram að ganga. Sú aðstaða sé augljóslega uppi í málinu. Loftfarið TF-GPA sé eina trygging gerðarþola fyrir greiðslu á skuld WOW air hf., en það félag sé gjaldþrota. Ásetningur gerðarbeiðanda sé eins skýr og mögulegt sé, hann hyggist fljúga loftfarinu af landi brott um leið og honum sé það kleift. Verði að benda í því sambandi á að kl. 11:59 þann 9. maí 2019 hafi gerðarþola borist flugáætlun fyrir brottför loftfarsins TF-GPA af Keflavíkurflugvelli. Við það missi gerðarþoli tryggingarréttindi sín og muni aldrei geta endurheimt þau. Verði gerðarbeiðanda gert þetta kleift sé útilokað að vinda ofan af því tjóni sem gerðarþoli verði fyrir, telji æðri dómur niðurstöðu héraðsdóms ranga. Heimild 3. mgr. 84. gr. er augljóslega ætlað að taka til slíkra tilvika. Jafnvel þótt gerðarbeiðandi yrði talinn ábyrgur fyrir því að ólögmæt aðfarargerð fari fram á grundvelli 1. mgr. 96. gr. afl. telur gerðarþoli augljóst að slík skaðabótakrafa væri því sem næst verðlaus. Sé bent á að gerðarbeiðandi virðist af öllum ummerkjum að dæma vera „skúffufélag“ sem hafi þann eina tilgang að reka framangreint loftfar í tengslum við leigusamning gerðarbeiðanda og WOW air hf. Sé móðurfélagi gerðarbeiðanda í lófa lagið að stofna nýtt félag um næsta leigusamning um loftfarið. Fullnustumöguleikar á hendur slíku félagi séu litlir og ljóst að leita þyrfti atbeina erlendra dómstóla sem þyrftu að fallast á formlega og efnislega niðurstöðu íslenskra dómstóla. Í því sambandi verði að benda á að lögmenn gerðarbeiðanda hafi ekki talið sér heimilt að taka við greiðsluáskorun fyrir hönd félagsins og því hafi gerðarþoli þurft að láta birta greiðsluáskorun á grundvelli 8. gr. laga um nauðungarsölu nr. 90/1991 á skráðu heimilisvarnarþingi gerðarbeiðanda í Camden í Delaware Bandaríkjunum. Er framangreint til marks um þá erfiðleika sem gerðarþoli standi frammi fyrir við að innheimta lögmætar kröfur sínar, nái gerðin fram að ganga.  Vegna hinna miklu hagsmuna sem í húfi séu, hversu miklar líkur séu á því að æðri dómur muni fallast á kröfur gerðarþola og þess gríðarlega fjártjóns sem gerðarþoli verður fyrir ef innsetning sé heimiluð áður en endanlegur dómur æðra dóms gangi, gerir gerðarþoli kröfu til þrautavara um að kveðið verði á um það í úrskurði héraðsdóms að kæra til æðra dóms fresti réttaráhrifum. Komist héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að heimila beri innsetningu í loftfarið gengur slík niðurstaða augljóslega þvert á efnislega úrlausn Landsréttar á þeim lagalegu álitaefnum sem eru uppi í þessu máli og rétturinn hefur þegar leyst úr. Álitaefnin sem Landsréttur hefur þegar leyst úr séu nákvæmlega þau sömu og séu í þessu máli. Engar nýjar eða breyttar aðstæður eða forsendur séu fyrir hendi sem myndu leiða til annarrar niðurstöðu. Telur gerðarþoli því að yfirgnæfandi líkur séu til þess að Landsréttur muni komast að sömu efnislegu niðurstöðu og hann gerði í hinum ómerkta úrskurði og þannig hrinda úrskurði héraðsdóms um aðra niðurstöðu. Í forsendum úrlausnar Landsréttar kemur fram að þar sem „…ákvæði 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998, eins og því var beitt af sóknaraðila gagnvart varnaraðila, þykir ekki hafa vegið gegn stjórnarskrárvörðum eignarrétti varnaraðila og þar sem varnaraðili þykir ekki hafa sýnt fram á með skýrum hætti að sóknaraðila hafi af öðrum ástæðum verið óheimilt að aftra  för  flugvélarinnar TF-GPA vegna ógreiddra gjalda sem stofnað var til af hálfu umráðanda  hennar, WOW air hf., vegna hvers kyns starfsemi félagsins á Keflavíkurflugvelli, þar á meðal þjónustu við önnur loftför í eigu annarra aðila en í umráðum félagsins, verður ekki fallist á beiðni varnaraðila um að loftfarið verði tekið úr vörslum sóknaraðila og fengið varnaraðila með aðfarargerð.“ Við mat héraðsdóms á hagsmunum aðila í tengslum við það hvort til álita komi að fresta réttaráhrifum gerðarinnar ef heimilað yrði að hún færi fram, eru hagsmunir gerðarbeiðanda af því að bíða úrskurðar Landsréttar og eftir atvikum dóms Hæstaréttar smávægilegir miðað við hagsmuni gerðarþola ef gerðin færi fram strax í kjölfar úrskurðar héraðsdóms, en við það falla öll réttindi gerðarþola niður. Gerðarþoli byggir á því að hann eigi mjög erfitt með að ná fram rétti sínum ef gerðarbeiðandi hefur flogið loftfarinu til fjarlægra landa en gerðarbeiðandi hefur nú þegar leigt loftfarið til Englands, en slíkur gerningur hefur sjálfkrafa í för með sér að loftfarið verði skráð í breska lögsögu. Með slíkri skráningu í loftfaraskrá annars ríkis yrði komið í veg fyrir að gerðarþoli nái fram rétti sínum, verði loftfarinu leyft að fara af Keflavíkurflugvelli. Gerðarþoli mótmælir harðlega þeim röngu og ómaklegu aðdróttunum sem fram koma í aðfararbeiðni, þar sem gerðarbeiðandi ber þær sakir á gerðarþola að hann reyni að „…tefja málið, eins og honum frekast er unnt…“ og hafi uppi tilraunir „…til að afvegaleiða málið…“. Gerðarþoli hefur ekki annað gert en að beita þeim lagalegu úrræðum sem honum séu heimil samkvæmt lögum og rétti til þess að verja lögmæta hagsmuni sína. Í þessu sambandi verði einnig að líta til þess að hin farsakennda málsmeðferð sem mál þetta hefur hlotið sé alfarið á ábyrgð gerðarbeiðanda. Gerðarbeiðanda hafi verið í lófa lagið að gagnkæra fyrsta úrskurð héraðsdóms um sakarefnið og fá þannig fram efnislega afstöðu Landsréttar og eftir atvikum Hæstaréttar til sakarefnisins. Hefði gerðarbeiðandi gert það væri málinu nú lokið. Gerðarbeiðandi hafi kosið að gera það ekki, en hafi valið þess í stað að setja fram nýja aðfararbeiðni fyrir héraðsdómi meðan fyrri beiðni hans var enn til meðferðar hjá æðra dómi. Eftir að síðari beiðninni var vísað frá dómi hafi gerðarbeiðandi sett fram þriðju aðfararbeiðnina, sem nú sé hér til meðferðar, þrátt fyrir að endanlegur úrskurður Landsréttar um sakarefnið liggi fyrir. Gerðarþola geti ekki verið kennt um eða hann látinn bera ábyrgð á þessari málsmeðferð. Beri að líta til þess við mat á þrautavarakröfu gerðarþola. Að lokum sé nauðsynlegt að mótmæla harðlega og átelja enn á ný rangfærslur og ásakanir sem fram koma í aðfararbeiðni, aðallega málsgr. 91 o.áfr. Gerðarþoli hafi aldrei hafnað viðræðum við gerðarbeiðanda, þótt sáttaboðum gerðarbeiðanda hafi verið hafnað. Engum upplýsingum hafi verið haldið frá gerðarbeiðanda og séu slíkar ásakanir ámælisverðar. Gerðarbeiðandi hafi óskað eftir gríðarlegu magni gagna sem honum hafi verið afhent um leið og hægt var. Um fjárhæð skuldar WOW air hf. við gerðarþola hafi strax verið upplýst í tilkynningu um öftrun farar loftfarsins, og hafi það nú m.a. verið staðfest af Hæstarétti. Gerðarþoli hafi vissulega ekki veitt gerðarbeiðanda sundurliðun á þeirri skuld niður á einstök loftför, enda hafi gerðarbeiðanda frá upphafi mátt vera ljóst að gerðarþoli telur þá sundurliðun engu skipta fyrir úrlausn málsins. Gerðarþoli krefst málskostnaðar úr hendi gerðarbeiðanda samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningum eða mati dómsins og byggir kröfuna á 129. og 130. gr. eml., sbr. 1. mgr. 84. gr. afl. Taka beri tillit til þess að mál þetta sé nú höfðað í þriðja sinni, og að fyrir liggi endanlegur efnisdómur Landsréttar um sakarefnið. Þrátt fyrir það aukist umfang málsins í hvert sinn sem það sé borið undir héraðsdóm og sé síðasta aðfararbeiðnin sú umfangsmesta. Beri að taka tillit til þess við ákvörðun málskostnaðar. Gerðarþoli skorar á gerðarbeiðanda að leggja fram upplýsingar um stjórnendur gerðarbeiðanda og stjórnendur allra systurfélaga gerðarbeiðanda sem gert höfðu leigusamning um loftfar við WOW air hf. Gerðarþoli mótmælir dómskjali nr. 25. Gagnið sé ekki skjal eða annað sýnilegt sönnunargagn í skilningi X. kafla eml. heldur einhliða útreikningur gerðarbeiðanda, gerður í tilefni málshöfðunarinnar. Sé óheimilt að taka tillit til skjalsins við úrlausn málsins, sbr. 1. mgr. 83. gr. afl. Forsendur og niðurstaða. Gerðarbeiðandi krefst þess í máli þessu að farþegaþota af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, sem staðsett er á Keflavíkurflugvelli, verði tekin með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola og fengin gerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráða og lagt verði fyrir sýslumann að tryggja að brottför farþegaþotunnar verði ekki aftrað af gerðarþola.             Gerðarþoli krefst þess í fyrsta lagi að málinu verði vísað frá dómi en til vara að kröfu gerðarbeiðanda verði hafnað. Heimild gerðarbeiðanda styðst við 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Þar segir að ef manni er með ólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda, sem hann tjáir sig eiga og telur svo ljós að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum sem aflað verður skv. 83. gr., er honum heimilt að beina til héraðsdómara beiðni um að skyldu þess efnist sem getur í 72. eða 73. gr. verði fullnægt með aðfarargerð þótt aðfararheimild skv. 1. gr. liggi ekki fyrir.             Í 73. gr. sömu laga segir að ef aðfararheimild kveði á um skyldu gerðarþola til að veita gerðarbeiðanda umráð annars en þess, sem 72. gr. taki til, skal sýslumaður fullnægja rétti gerðarbeiðanda með því að taka það með valdi úr umráðum gerðarþola og afhenda gerðarbeiðanda. Eiga réttindi gerðarbeiðanda undir þetta ákvæði.             Ekki er ágreiningur í málinu um það að gerðarbeiðandi sé réttur eigandi farþegaþotunnar. Gerðarþoli kveður hins vegar gerðarbeiðanda vera skúffufyrirtæki og sé fyrirtækið dótturfyrirtæki móðurfélagsins sem geri sérstakt félag utan um hverja flugvél sem leigð sé til þriðja aðila og því beri að líta til þess við úrlausn málsins. Hvort sem svo er eða ekki þá hafa ekki verið bornar brigður á lögmæti stofnunar gerðarbeiðanda og ekki færð rök fyrir því að hann sé ekki lögmætur eigandi flugvélarinnar eins og áskilið er m.a. í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989.             Eins og rakið er að framan var krafa um sömu réttindi tekin til úrskurðar þann 2. maí sl. í máli réttarins nr. A-53/2019 og var niðurstaðan sú að gerðarþola hafi verið heimilt að tálma för loftfarsins úr landi á grundvelli þess að ógreidd var krafa gerðarþola sem tengdist og varðaði það loftfar sem kyrrsett var. Í fyrri úrskurði réttarins, í máli nr. A-53/2019, hafnaði dómurinn þeirri málsástæðu gerðarþola sem taldi að þar sem fyrir lægi að ógreidd væri skuld sem tengdist rekstri WOW air hf. væri gerðarþola heimilt að aftra för þotunnar á grundvelli 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga nr. 60/1998. Sú niðurstaða héraðsdóms var kærð til Landsréttar, mál nr. 321/2019, af hálfu gerðarþola og var úrskurður kveðinn upp þann 3. júlí sl.,  þar sem niðurstaða héraðsdóms var staðfest en með þeim forsendum að 1. mgr. 136. gr. laganna næði til allra skulda WOW air hf. við gerðarþola. Sú niðurstaða var kærð til Hæstaréttar Íslands. Hæstiréttur ómerkti úrskurð Landsréttar með dómi uppkveðnum 27. júní sl. í máli nr. 29/2019. Þann 3. júlí sl. gekk úrskurður Landsréttar í máli nr. 321/2019 þar sem úrskurður Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. A-53/2019 var staðfestur um annað en málskostnað. Gerðarþoli byggir frávísunarkröfu sína á því að búið sé að dæma að efni til um kröfu gerðarbeiðanda. Gerðarbeiðandi sé nú í þriðja sinn að krefjast úrskurðar um afhendingu þotunnar. Héraðsdómur hafi réttilega vísað kröfu gerðarbeiðanda frá dómi með úrskurði í máli nr. A-56/2019 þann 29. maí sl. á þeim forsendum að dæmt hafi verið í málinu í Landsrétti vegna A-53/2019 og með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sömu aðstæður séu einnig uppi nú. Gerðarbeiðandi sé nú með þriðju kröfuna fyrir héraðsdómi þar sem hann byggir á sömu málsástæðum, krafan sé á milli sömu aðila og um sömu réttindi. Því beri að vísa þessu máli frá dómi með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989. Í máli réttarins nr. A-53/2019 frá 2. maí sl. krafðist gerðarbeiðandi innsetningar á þotunni með vísan til 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989. Þegar sá úrskurður var kveðinn upp lá ekki fyrir að gerðarbeiðandi hefði greitt þá skuld sem sannanlega mátti rekja til TF-GPA. Var kröfunni þar af leiðandi hafnað þar sem ósannað var að gerðarþoli aftraði vélinni för með ólögmætum hætti. Með kæru þess úrskurðar  til Landsréttar lagði gerðarbeiðandi fram kvittun fyrir þeirri fjárhæð sem hann hafði greitt inn á reikning gerðarþola og reiknuð var út frá gögnum er gerðarþoli hafði sjálfur lagt fram fyrir héraðsdómi. Byggir gerðarþoli á því nú að gerðarbeiðandi geti ekki komið þeirri málsástæðu að nú, þar sem henni hefði verið komið að með kærunni til Landsréttar. Rétt er að Landsréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms í máli réttarins nr. 321/2019  þann 24. maí sl. en á öðrum efnislegum forsendum en héraðsdómur hafði komist að. Var sú niðurstaða Landsréttar ómerkt í Hæstarétti þann 27. júní sl. í máli nr. 29/2019 og málinu vísað heim til Landsréttar aftur sem aftur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms í máli nr. A-53/2019, sbr. úrskurð Landsréttar þann 3. júlí sl. Að þessu öllu gættu hefur fyrri niðurstaða Landsréttar í máli, sem vísað var heim frá Hæstarétti til Landsréttar aftur, ekki res judicada áhrif við úrlausn þessa máls og er ekki bindandi við úrlausn þess máls sem nú er úrskurðað um. Þá komu breyttar aðstæður vegna greiðslu skuldar gerðarbeiðanda við gerðarþola ekki til skoðunar fyrir Landsrétti. Þá telur dómurinn að hvorki 1. mgr. 98. gr. né 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 komi í veg fyrir að gerðarbeiðandi geti komið með nýja kröfu um afhendingu TF-GPA enda byggir hann nú á þeirri málsástæðu að sú fyrirstaða sem lá fyrir við uppkvaðningu fyrri úrskurðar, þ.a. ógreidd skuld, sé ekki lengur fyrir hendi. Verður því þeirri málsástæðu gerðarþola um að vísa beri þessu máli frá dómi hafnað.             Fyrir liggur í gögnum málsins að gerðarbeiðandi greiddi gerðarþola þá fjárhæð sem hann taldi að tengdist umræddu loftfari og byggði útreikningana á gögnum sem gerðarþoli lagði sjálfur fram í málinu. Gerðarþoli hefur ekki enn sýnt fram á að sú fjárhæð hafi ekki verið nægjanleg heldur byggir á því að honum sé heimilt að aftra för loftfarsins á meðan heildarskuldir WOW air hf. við gerðarþola eru ógreiddar.             Mál þetta snýst í efni sínu um túlkun á 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga nr. 60/1998 og þá hvort gerðarþola sé heimilt að aftra för farþegaþotunnar TF-GPA vegna ógreiddra skulda WOW air hf. Byggir gerðarþoli á því að eigandi loftfarsins skuldi gerðarþola miklum mun hærri fjárhæðir en eingöngu megi rekja til TF-GPA. Hvorki hafi verið sett trygging fyrir þeirri fjárhæð né sú fjárhæð greidd. Því sé gerðarþola rétt að aftra för loftfarsins. Þessu mótmælir gerðarbeiðandi. Í forsendum undirréttar í máli nr. A-53/2019 kemur fram að 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga nr. 60/1998 verði túlkuð með hliðsjón af lögskýringagögnum og taldi dómurinn að ákvæðið veitti ekki heimild til þess að aftra loftfari frá brottför vegna ógreiddra gjalda annarra eigenda/umráðenda flugvéla þrátt fyrir að sama félag, í því tilviki WOW air hf., hafi verið með fleiri flugvélar á leigu frá öðrum fyrirtækjum en gerðarbeiðanda. Hafi skýr heimild til slíkra íþyngjandi aðgerða þurft að vera ákveðin með lögum. Svo sé ekki. Var gerðarbeiðandi ekki látinn bera ábyrgð á því að WOW air hf. hafi stofnað til skulda vegna annarra leigusamninga við óskyldan þriðja aðila. 1.      mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 hljóðar þannig við setningu laganna: „ Flugmálastjórn er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi flugrekandans.“ Með 18. gr. laga nr. 21/2002 var breyting gerð á 1. mgr. 136. gr. þannig að greinin hljóðaði svo: „Flugmálastjórn Íslands er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.“ Í greinargerð með breytingarákvæðinu segir að ákvæði núgildandi 136. gr. loftferðalaga lúti að tvennu, annars vegar þeirri heimild til greiðsluþvingunar sem felist í því að meina brottflug á loftfari flugrekanda sem skuldar Flugmálastjórn Íslands gjöld, sem starfsemi hans varði, og hins vegar í því að knýja leyfis- og skírteinishafa til að rækja skyldur sínar að viðlögðum dagsektum. Þá segir að í þeirri umorðun ákvæðisins sem lögð sé til sé vikið að þessu sama, en nýmælin felist í ákvæðum um févíti, auk þess sem dagsektaákvæðin séu gerð mun ítarlegri og skýrari. Eins og greiðsluþvingunarheimildin sé orðuð í lögunum í dag sé hún bundin flugrekendum en með frumvarpinu sé lagt til að hún verði útvíkkuð til allra eigenda eða umráðenda loftfara. Dagsektum séu sett fjárhæðarmörk sem og févítum. Kveðið sé á um málskotsheimildir og fjárnám. Á undanförnum árum hafi það færst í vöxt að fela stjórnvaldshöfum viðlíka heimildir og megi í því sambandi benda á þær heimildir sem Fjármálaeftirlitið og samkeppnisráð hafi samkvæmt þeim lögum sem um starfsemi þessara stofnana gildi.  Breyting var gerð á ákvæðinu með 12. gr. laga nr. 102/2006 þannig að á eftir orðunum „Flugmálastjórn Íslands“ í 1. mgr. 136. gr., sbr. 18. gr. laga nr. 21/2002, kemur: „og þeim sem starfrækir flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu.“ Með 19. gr. laga nr. 50/2012 bættist málsliður við 136. gr. laganna sem hljóðar þannig: „Við 1. mgr. bætist nýr málsliður sem orðast svo: Rekstraraðili flugvallar skal verða við beiðni Umhverfisstofnunar um að aftra för loftfars uns lögmælt gjöld vegna losunar gróðurhúsalofttegunda, er varða viðkomandi loftfar, eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu þeirra.“ Hljóðar ákvæðið í dag þannig með ofantöldum breytingum: „[Samgöngustofu] 1) [og þeim sem starfrækir flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu]2) er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins. [Rekstraraðili flugvallar skal verða við beiðni Umhverfisstofnunar um að aftra för loftfars uns lögmælt gjöld vegna losunar gróðurhúsalofttegunda, er varða viðkomandi loftfar, eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu þeirra.]3)“ Eins og rakið er að ofan er meginbreytingin á ákvæðinu sú að nú er heimilt að beita heimildinni bæði gegn umráðanda loftfars og eiganda. Orðalag 1. mgr. 136. gr. laganna er skýrt með það að umráðamanni eða eiganda flugfars verður gert að þola það að heimilt sé að aftra för loftfars en með breytingum á ákvæðinu er hvergi að finna, þrátt fyrir útvíkkun ákvæðisins, umfjöllun um að heimilt sé að beita ákvæðinu gegn eiganda loftfars vegna skulda umráðamanns sem stofnast hafa vegna viðskipta annarra umráðamanna eða eigenda og er óviðkomandi umræddu loftfari. Hafi það verið tilgangur löggjafans hefði í það minnsta þurft að skýra það með einhverjum hætti í umsögnum eða greinargerðum með lögunum eða breytingarlögum. Það er ekki gert. Því verður að túlka ákvæðið samkvæmt orðanna hljóðan og skýrt kemur fram í ákvæðinu að um sé að ræða gjöld vegna loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins. Er með þessu orðalagi verið að vísa til þess loftfars sem tálmað er för frá flugvelli. Ekki er að finna í lögskýringargögnum hvað löggjafinn á við með orðunum „annarrar starfsemi hlutaeiðandi eiganda eða umráðanda loftfarsins“. Þá er ekkert annað að finna í lögskýringargögnum en að það séu þá gjöld vegna þess loftfars sem hlut á að máli. Dómurinn telur hins vegar að 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga heimili gerðarþola að beina kröfu sinni að eiganda flugvélarinnar sem og umráðamanni samkvæmt orðalagi ákvæðisins.    Gerðarþoli lagði fram gögn í máli nr. A-53/2019 á USB-kubbi sem sýndi skuld WOW air hf. og var hver liður tengdur ákveðnu loftfari. Samkvæmt því skjali reiknaði gerðarbeiðandi út og lagði fram í máli þessu þá fjárhæð sem gerðarþoli sjálfur hafði merkt TF-GPA. Greiddi gerðarbeiðandi þá fjárhæð inn á bankareikning gerðarþola þann 6. maí sl. Verður sönnunarbyrðin um að ekki sé um lokagreiðslu vegna TF-GPA að ræða lögð á gerðarþola en hann hefur ekki, þrátt fyrir ítrekaðar áskoranir gerðarbeiðanda, lagt fram gögn sem sýna ógreidd gjöld tengd TF-GPA. Að því virtu að gerðarbeiðandi hefur sýnt fram á að hann hafi greitt skuld við gerðarþola vegna TF-GPA, telur dómurinn að gerðarbeiðanda sé aftrað að neyta réttinda sinna með ólögmætum hætti og skilyrði 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 því uppfyllt. Verður krafa gerðarbeiðanda því tekin til greina. Ágreiningur aðila um aðrar skuldir WOW air hf. við gerðarþola stendur ekki í vegi fyrir því að krafa gerðarbeiðanda nái fram að ganga, sbr. 79. gr. laganna. Þá er því ekki til að dreifa í máli þessu að stofnast hafi haldsréttur í TF-GPA þar sem vera vélarinnar á flugvellinum er af völdum gerðarþola gegn vilja gerðarbeiðanda. Að auki eru skuldir WOW air hf. við gerðarþola vegna fjölda annarra flugvéla sem voru í rekstri hjá WOW air hf. og er útilokað að haldsréttur geti stofnast í einni flugvél vegna skulda annarra flugvéla í eigu þriðja aðila. Er þeirri málsástæðu gerðarþola því hafnað. Gerðarbeiðandi hefur greitt þær fjárkröfur sem tengjast TF-GPA og er því ekki skilyrði haldsréttar í flugvélinni lengur fyrir hendi.             Gerðarþoli krefst þess, fari svo að krafa gerðarbeiðanda verði tekin til greina, að málskot til æðri dóms fresti aðfarargerðinni, sbr. 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989. Þessu mótmælir gerðarbeiðandi.             Í 3. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 segir að málskot úrskurðar héraðsdómara samkvæmt þessum kafla til æðra dóms fresti ekki aðfarargerð, nema fallist hafi verið á kröfu þess efnis í úrskurðinum. Þessi undantekning er einkum komin til með þau tilvik í huga, þar sem hagsmunir gerðarþola af málefni séu ófjárhagslegs eðlis og tjón hans yrði ekki bætt með fégreiðslu, ef gerðin yrði framkvæmd í kjölfar úrskurðar og æðri dómur kæmist síðar að gagnstæðri niðurstöðu við héraðsdómara.             Varðandi þessa kröfu leggur gerðarþoli ríka áherslu á að verði krafa gerðarbeiðanda tekin til greina, muni flugvélin fara úr landi og nýtt félag búið til um hana. Fjárkrafa gerðarþola verði því varla sótt til gerðarbeiðanda. Tekið er undir það með gerðarþola að hjá honum séu gríðarmiklir fjárhagslegir hagsmunir í húfi. Þrátt fyrir það hefur gerðarþoli látið vanskil viðgangast mánuðum saman með þá vitneskju að eignarhald vélarinnar sé hjá „skúffufyrirtæki“ eins og gerðarþoli nefnir það. Til þess verður einnig að líta að fjárhagslegir hagsmunir gerðarbeiðanda eru mun miklu meiri en gerðarþola. Gegn mótmælum gerðarbeiðanda er þessari kröfu gerðarþola hafnað.             Að þessari niðurstöðu fenginni og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, verður gerðarþola gert að greiða gerðarbeiðanda 1.000.000 króna í málskostnað.             Af hálfu gerðarbeiðanda flutti málið Oddur Ástráðsson lögmaður og af hálfu gerðarþola Hlynur Halldórsson lögmaður.             Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.   Úrskurðarorð. Gerðarbeiðanda, ALC A321 7237, LLC, er heimilt með beinni aðfarargerð að fá farþegaþotuna af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, sem staðsett er á Keflavíkurflugvelli, tekna úr umráðum gerðarþola, ISAVIA.             Gerðarþoli greiði gerðarbeiðanda 1.000.000 króna í málskostnað.             Málskot úrskurðarins til Landsréttar frestar ekki aðfarargerðinni.  

Mál nr. 26/2019

Fasteign Jörð Jarðhiti Afsal Forsenda Ógilding samnings Eignarréttur

J o.fl. kröfðust þess í fyrsta lagi aðallega að viðurkennt yrði að samningur eigenda jarðarinnar K og hitaveitunnar HR 6. nóvember 1998 hefði veitt OR og V ohf. tímabundinn rétt til að bora eftir heitu vatni á jörðinni og virkja og nýta þar jarðhita í 25 ár, svo og að þeim væru slíkar ráðstafanir óheimilar eftir það tímamark. Til vara kröfðust J o.fl. að samningnum yrði vikið til hliðar og efni hans breytt á þann veg að nýtingarréttur væri tímabundinn til 25 ára frá gerð samningsins. Í öðru lagi kröfðust J o.fl. þess aðallega að viðurkennd yrði greiðsluskylda OR og V ohf. vegna nýtingar þeirra á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni K árin 2012 til 2016 en til vara að samningnum yrði vikið til hliðar og efni hans breytt þannig að OR og V ohf. yrði heimilt að nýta fyrrnefnt magn af heitu vatni á ári. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í samningnum hefði verið afmarkað hvaða réttindum væri ráðstafað með honum en hvergi rætt um að ráðstöfun á jarðhitaréttindum í landi K hefði verið tímabundin með einum eða öðrum hætti. Þá hefðu engin fyrirmæli verið í samningnum um hvernig fara skyldi með búnað vegna hitaveitunnar á jörðinni að ætluðum samningstíma loknum en ljóst væri að HR hefði lagt í verulegar fjárfestingar til að nýta jarðhitann. Þá höfðu aðilar sammælst um að áður en samningnum yrði þinglýst yrði leitað samþykkis jarðanefndar og ráðherra en dómurinn taldi að það hefði ekki verið gert í öðrum tilgangi en að afla heimildar til að skilja jarðhitaréttindi varanlega frá jörðinni, sbr. 1. mgr. 12. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Slíkt samþykki var veitt í júní 1999. Var því talið að með samningnum hafi jarðhitaréttindum jarðarinnar K verið afsalað varanlega til HR. Þá kom fram að tilvísun samningsins í 5.256 rúmmetra hefði verið hluti af ákvörðun endurgjalds samkvæmt samningnum sem metið hafði verið til fjár sem verðmæti þess vatns sem ella hefði verið afhent til frambúðar til eigenda jarðarinnar sem endurgjald fyrir jarðhitaréttindi. Var vísað til þess að ekki hefði verið andmælt þeirri staðhæfingu OR og V ohf. að fyrrgreint magn af heitu vatni hefði eingöngu nægt til upphitunar á innan við tíu einbýlishúsum á veitusvæði HR og var talið fjarstæðukennt að hitaveitan hefði gert samning sem fæli aðeins í sér réttindi til að nýta svo óverulegt magn af vatni. Var því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að sýkna OR og V ohf. einnig af síðari aðalkröfu J o.fl. Varðandi varakröfur J o.fl. vísaði dómurinn til þess að þau hefðu ekki fært nokkur haldbær rök fyrir því hvaða efnisþættir samningsins, staða samningsaðila, atvik við samningsgerðina ellegar síðar tilkomin atvik gætu á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga haft þau áhrif að dómstólum yrði nú fært að breyta þeirri varanlegu ráðstöfun fasteignarréttinda sem hefði átt sér stað með samningnum í tímabundna ráðstöfun. Þá var talið að í ljósi áðurgreindrar niðurstöðu um aðalkröfu J o.fl. um viðurkenningu á því að samningurinn hafi falið í sér takmörkun á nýtingarrétti OR og V ohf. gæti ekki komið til álita að breyta honum í það horf á grundvelli 36. gr. fyrrnefndra laga. Voru því OR og V ohf. sýknuð af kröfum J. o.fl.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 21. maí 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Í fyrsta lagi krefjast þau þess aðallega að viðurkennt verði að samningur eigenda jarðarinnar Kaldárholts og Hitaveitu Rangæinga 6. nóvember 1998 veiti stefndu tímabundinn rétt til að bora eftir heitu vatni á jörðinni og virkja og nýta þar jarðhita í 25 ár, svo og að stefndu séu slíkar ráðstafanir óheimilar eftir 6. nóvember 2023. Verði þeim og gert að víkja af jörðinni eftir það tímamark. Til vara krefjast þau þess, verði talið að samningurinn kveði á um ótímabundna heimild til að bora eftir heitu vatni og virkja og nýta jarðhita á jörðinni, að samningnum verði að því leyti vikið til hliðar og efni hans breytt á þann veg að nýtingarréttur sé tímabundinn til 25 ára frá gerð samningsins. Í öðru lagi krefjast áfrýjendur þess aðallega að viðurkennd verði „greiðsluskylda stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar stefnda á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti“ árin 2012 og 2013 og óskipt greiðsluskylda beggja stefndu vegna nýtingar á heitu vatni umfram þau takmörk árin 2014, 2015 og 2016. Til vara krefjast þau þess, teljist samningurinn fela í sér heimild til ótakmarkaðrar nýtingar á jarðhita á jörðinni, að honum verði að því leyti vikið til hliðar og efni hans breytt þannig að stefndu sé heimilt að nýta 5.256 m3 af heitu vatni á ári. Einnig krefjast áfrýjendur eins og í aðalkröfu viðurkenningar á greiðsluskyldu stefndu vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 m3 á ári frá 2012 til 2016. Þá krefjast þau málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Í málinu deila aðilar um efni samnings eigenda jarðarinnar Kaldárholts í Rangárþingi Ytra og Hitaveitu Rangæinga sem gerður var 6. nóvember 1998, en 1. janúar 2005 tók stefndi Orkuveita Reykjavíkur yfir starfsemi, eignir og skuldbindingar hitaveitunnar. Eru áfrýjendur nú eigendur jarðarinnar. Áfrýjendur líta svo á að samningurinn hafi verið tímabundinn til 25 ára og renni því skeið sitt á enda á árinu 2023. Þá sé heimild stefndu til vatnstöku á grundvelli samningsins háð takmörkunum um magn sem megi mest vera 5.256 m3 á ári, en með því að nýting stefndu hafi farið langt fram úr þeim mörkum beri þeim að greiða fyrir þau not á árunum frá 2012 til og með 2016. Verði ekki fallist á þennan skilning áfrýjenda á efni samningsins krefjast þau þess til vara á grundvelli 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga að ákvæðum hans verði vikið til hliðar og breytt á þá leið að hann verði tímabundinn til 25 ára og umsamin nýting á heitu vatni nemi 5.256 m3 á ári, en jafnframt verði viðurkennd greiðsluskylda stefndu vegna nýtingar á heitu vatni umfram þessi mörk á árunum 2012 til og með 2016. Stefndu byggja á hinn bóginn á því að samningurinn frá 6. nóvember 1998 hafi falið í sér varanlegt og ótakmarkað framsal jarðhitaréttinda jarðarinnar Kaldárholts. Þá standi framangreind lagaákvæði ekki til þess að víkja til hliðar ákvæðum samningsins og breyta þeim. Mál þetta höfðuðu áfrýjendur 2. mars 2017. Stefndu voru sýknaðir af kröfum þeirra í héraði og var sú niðurstaða staðfest í hinum áfrýjaða dómi. II Með samningnum frá 6. nóvember 1998 veittu eigendur Kaldárholts Hitaveitu Rangæinga einkarétt til að bora eftir heitu vatni í landi jarðarinnar og virkja og nýta allan jarðhita sem fengist við borun. Í 2. grein samningsins var kveðið á um að hitaveitunni væru heimil nauðsynleg not af landi jarðarinnar í þessu skyni. Þar á meðal væri heimilt að leggja þær hitavatnsleiðslur um landið sem nauðsynlegar væru til að nýta jarðhitann, gera umferðarleiðir meðfram leiðslum og að vinnusvæðum, gera borplön og reisa dæluhús yfir borholum. Þá sagði meðal annars eftirfarandi í 3. grein samningsins: „Komi til þess að Hitaveitan nýti þann jarðhita sem fæst með borunum á jörðinni skal hún greiða landeigendum endurgjald fyrir borunar-, virkjunar- og nýtingarrétt jarðhitans sem hér segir: Hitaveita Rangæinga skal greiða landeigendum gjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar og jarðhita. Gjaldið skal vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla. Gjaldið skal reiknað á grundvelli eftirtalinna forsendna. 1) Greitt skal fyrir vatnsmagn sem jafngildir 50% nýtingu á 20 l/mín vatnrennsli, þ.e. 5.256 m3/ári m.v. 84° C vatnshita. 2) Árgjald skal reiknað miðað við núverandi gjaldskrá Hitaveitu Rangæinga, þ.e. kr. 106,30 fyrir hvern rúmmetra af 74°C heitu vatni. Fyrir hverja gráðu sem vatnið er kaldara skal verðið lækka um 2%. 3) Miðað við að vatnshiti frá borholu verði 64°C skal gjaldskrárverð vera kr. 85,04 fyrir hvern rúmmetra vatns sem jafngildir ársgreiðslu að upphæð samtals kr. 366.168,- á ári. 4) Ársgreiðsluna skal núvirðisreikna til næstu 25 ára með 5,5% ársvöxtum og greiðast í einu lagi kr. 4.911.755“. Í sömu grein samningsins var mælt fyrir um að nýting jarðhita teldist hafin þegar byrjað yrði að dæla vatni til dreifingar og sölu. Tekið var fram að þegar liðin yrðu þrjú ár frá því að dæling hæfist skyldi endurmæla hitastig þess vatns sem hitaveitan nýtti. Kæmi í ljós að hitastig væri hærra en 64° skyldi inna af hendi viðbótargreiðslu, 93.617 krónur fyrir hverja gráðu, og yrði sú fjárhæð bundin vísitölu neysluverðs. Viðbótarfjárhæðina skyldi greiða „í einu lagi og í eitt skipti fyrir öll.“ Reyndist vatnið á hinn bóginn kaldara en 64° skyldi umsamið verð standa og kæmi það þá ekki til endurmats. Í niðurlagi 3. greinar kom svo fram að hitaveitan skyldi án tafar þinglýsa samningnum enda lægi þá fyrir samþykki jarðanefndar Rangárvallasýslu og iðnaðarráðherra. Með bréfi 10. júní 1999 til Hitaveitu Rangæinga heimilaði iðnaðar- og viðskiptaráðuneytið að fenginni umsögn Orkustofnunar að jarðhitaréttindi yrðu skilin frá jörðinni Kaldárholt í samræmi við framangreindan samning. Var tekið fram að það væri mat ráðuneytisins að samningurinn fæli í sér „svo víðtækt framsal á jarðhitaréttindum að verið sé að undanskilja þau landareigninni“ í skilningi 1. mgr. 12. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Í kjölfarið var samningnum þinglýst á jörðina 18. júní 1999. Í ársreikningi Hitaveitu Rangæinga fyrir árið 1999 kom fram að kostnaður af hönnun veitukerfis í Kaldárholti og framkvæmdir við það hafi alls numið um 145.000.000 krónum á því ári og í lok þess væri bókfært verð kerfisins og borholna um 171.000.000 krónur. Með bréfi 2. nóvember 2004 til Hitaveitu Rangæinga óskaði áfrýjandinn Logi Helgason fyrir hönd eigenda Kaldárholts eftir upplýsingum um hvort hitastig vatnsins sem hitaveitan nýtti úr jörðinni hefði verið endurmælt samkvæmt fyrrnefndri 3. grein samningsins frá 6. nóvember 1998 og ef svo væri var óskað eftir niðurstöðum þeirra mælinga. Þá var einnig óskað eftir upplýsingum um „það vatnsmagn sem dælt hefur verið frá því að dælingar hófust.“ Í málinu liggur fyrir óundirritað afrit bréfs hitaveitunnar til áfrýjandans frá 18. nóvember 2004 þar sem því var lýst að hún væri reiðubúin til að standa eigendum Kaldárholts skil á viðbótargreiðslu að fjárhæð 605.247 krónur „í einu lagi og í eitt skipti fyrir öll“ þar sem hiti vatnsins úr borholu á jörðinni hefði samkvæmt „nýjustu mælingum“ verið 69°. Í bréfinu var tekið fram að með þeirri greiðslu teldi hitaveitan sig „hafa greitt landeigendum fullnaðargjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar Kaldárholts og jarðhita, samanber samning dags. 6. nóvember 1998.“ Liti hitaveitan jafnframt svo á að ekki skipti máli hvert það vatnsmagn væri sem dælt hefði verið úr borholu hennar á jörðinni. Óumdeilt er að þessi greiðsla var innt af hendi, en áfrýjendur kveða bréf þetta ekki hafa borist sér. Stefndi Orkuveita Reykjavíkur óskaði eftir því með bréfi til áfrýjandans Önnu Láru Pálsdóttur 6. október 2015 að eigendur Kaldárholts gerðu við sig samning um leigu á 1,4 ha lands sem mannvirki stefnda á jörðinni stæðu á, svo og að eigendurnir samþykktu að sá landskiki yrði gerður að sérstakri lóð. Við þessu brugðust áfrýjendur með bréfi til stefnda 11. desember sama ár þar sem vísað var til þess að nýttar væru tvær borholur í landi jarðarinnar. Óskuðu áfrýjendur eftir upplýsingum um hvenær þessi nýting hafi byrjað, hversu mikið vatn hafi verið tekið úr borholunum og hvert meðalhitastig þess hafi verið. Í svari stefnda Orkuveitu Reykjavíkur 5. janúar 2016 kom fram að önnur borholan hafi verið nýtt frá árinu 2000 en hin frá 2005. Úr annarri þeirra hafi alls verið dælt 8.174.689 m3 af heitu vatni og úr hinni 10.647.583 m3 en meðalhiti vatnsins væri 66,1°. Með bréfi 2. mars 2016 kröfðust áfrýjendur þess að stefndi Orkuveita Reykjavíkur greiddi fyrir það vatn sem hann og Hitaveita Rangæinga hafi dælt úr jörðu í landi Kaldárholts og væri umfram þá 5.256 m3 sem heimilt hafi verið að nýta árlega samkvæmt samningnum frá 6. nóvember 1998. Þessu hafnaði stefndi með bréfi 10. mars 2016 á þeim grunni að samkvæmt 3. grein samningsins hafi endurgjald til landeigenda verið innt af hendi með „einskiptisgreiðslu“ og „fullnaðargreiðslu“. Við gerð samningsins hafi aðilar hans jafnframt verið sammála um „að magn yrði ekki ráðandi þáttur“, samið hafi verið um tilteknar reikniforsendur og aðilunum ljóst „að nýtingarréttur samkvæmt samningnum væri ekki bundinn við tilskilið magn þó greiðsla hafi tekið mið af magni í reikniforsendum.“ Eftir frekari samskipti aðila til lausnar deilu þeirra höfðuðu áfrýjendur sem fyrr segir mál þetta 2. mars 2017. III Undir rekstri málsins í héraði öfluðu áfrýjendur matsgerðar dómkvadds manns 31. ágúst 2017 um hversu mikið vatn hafi verið nýtt úr borholunum tveimur í landi Kaldárholts á tímabilinu 1. janúar 2012 til 31. desember 2016, hvert hitastig þess hafi verið og verðmæti. Í matsgerðinni kom meðal annars fram að á árum þessum hafi „.heildarmagn þess vatns sem dælt hefur verið umfram 5.256 m3 á ári úr borholum ... í landi Kaldárholts“ numið samtals 9.303.325 m3. Hitastig vatnsins úr annarri borholunni hafi að meðaltali verið 66,1°og úr hinni 66,0°. Miðað við forsendur fyrir útreikningum í 3. grein samningsins frá 6. nóvember 1998 væri verðmæti þessa vatns samtals 830.712.496 krónur á verðlagi þess árs, en 1.216.667.108 krónur ef byggt væri á markaðsverði á árunum 2012 til 2016. Við aðalmeðferð málsins í héraði komu áfrýjendurnir Kristinn, Logi, Þorbjörn, Anna, Ragnheiður og Árni fyrir dóm til skýrslugjafar ásamt eiginkonu áfrýjandans Jóns. Samkvæmt framburði þeirra höfðu þau ekki tekið þátt í samningsgerð við Hitaveitu Rangæinga á sínum tíma og þekktu því takmarkað til atvika eða annarra þátta í aðdraganda hennar. Þó kom fram hjá þeim öllum að eigendur Kaldárholts hafi talið samninginn tímabundinn til 25 ára og aðrir en áfrýjandinn Kristinn, sem brast minni um það atriði, töldu samninginn aðeins hafa tekið til ákveðins magns af vatni. Þá gaf Margrét Eggertsdóttir skýrslu fyrir héraðsdómi en hún átti sæti í stjórn Hitaveitu Rangæinga á árinu 1998. Í vætti hennar kom fram að hún hafi ekki komið að gerð samningsins 6. nóvember 1998 heldur eingöngu fengið stutta kynningu á honum þegar hann hafi verið lagður fyrir stjórnina til samþykkis. Kvaðst hún hafa talið að samningurinn væri tímabundinn og bundinn við ákveðið magn af vatni. Samkvæmt skýrslu Fannars Jónassonar sem var formaður stjórnar hitaveitunnar á árinu 1998 fól stjórnin honum og Ingvari Baldurssyni hitaveitustjóra að ganga til viðræðna við eigendur Kaldárholts. Kvað Fannar það „fráleitt“ að komið hafi til tals að samningurinn yrði tímabundinn og hefði aldrei „verið samið á slíkum nótum.“ Aðspurður um þá 5.256 m3 af vatni sem rætt er um í 3. grein samningsins sagði Fannar að „það gæti nú ákveðins misskilnings með þessa 5 þúsund rúmmetra ... Þetta eru, segjum að þetta séu 10 einbýlishús, það myndi náttúrulega engin hitaveita fara af stað með tugmilljóna framkvæmdir ... miðað við eitthvert slíkt vatnsmagn og eiga svo að bæta umfram það landeigendum ... þá viðbót sem kann að koma.“ Hafi tilgreining á þessu magni vatns í samningnum og árafjölda snúið að forsendum til að komast að niðurstöðu um fjárhæð greiðslu til landeigenda. Wilhelm Valberg Steindórsson verkfræðingur sem veitti Hitaveitu Rangæinga ráðgjöf í tengslum við gerð samningsins lýsti því fyrir héraðsdómi að vísun til 25 ára í 3. grein samningsins væri eingöngu vegna núvirðisútreikninga á endurgjaldi til landeigenda en sneri ekki að gildistíma samningsins. Þá kom fram að miðað hafi verið við 5.256 m3 af heitu vatni í 3. grein samningsins vegna þess að þetta hafi verið það magn sem býli af stærð Kaldárholts myndi nýta á ársgrundvelli, en eigendur jarðarinnar hafi óskað eftir að fá peningagreiðslu fyrir nýtingu heits vatns úr landi hennar í stað þess að fá ókeypis vatn til eigin afnota sem endurgjald fyrir nýtinguna. Fyrir Landsrétti gáfu skýrslur Valtýr Valtýsson og Eggert Valur Guðmundsson sem sátu báðir í stjórn Hitaveitu Rangæinga þegar samningurinn var gerður við eigendur Kaldársholts 6. nóvember 1998. Kom fram í skýrslu Valtýs að hann hafi talið að samið hafi verið um árgjald sem gilda ætti í 25 ár og að þeim tíma loknum yrði hitaveitan að semja aftur við landeigendur, en aðspurður tók hann fram að hann hafi ekki tekið þátt í samningaviðræðum. Eggert kvaðst hafa talið að samningurinn væri tímabundinn og minnti hann að hitaveitan hafi átt að greiða fyrir vatn sem nýtt yrði umfram 5.256 m3. Fannar Jónasson gaf aftur skýrslu fyrir Landsrétti en þar ítrekaði hann þann skilning sinn að árafjölda og vatnsmagns sem hafi verið tilgreint í samningnum hafi eingöngu verið getið til að skýra út forsendur fyrir fjárhæð eingreiðslu. IV Áfrýjendur byggja aðallega á því að í 3. grein samningsins frá 6. nóvember 1998 hafi skýrlega verið kveðið á um tímabundinn rétt Hitaveitu Rangæinga, nú stefndu, til að nýta ákveðið magn af heitu vatni, 5.256 m3 á ári, úr borholum í landi Kaldárholts. Í samningnum hafi komið fram að hitaveitan hafi greitt endurgjald fyrir nýtingu á þessu vatnsmagni í 25 ár en ekki hafi verið mælt þar fyrir um kaupverð jarðhitaréttinda. Telja áfrýjendur að þessi skilningur á samningnum hafi meðal annars verið staðfestur með framburði þriggja fyrrum stjórnarmanna í Hitaveitu Rangæinga fyrir dómi, svo og framburði lögmanns sem hafi verið landeigendum til aðstoðar við samningsgerðina. Verði á hinn bóginn litið svo á að samningurinn hafi falið í sér ótímabundna heimild hitaveitunnar til ótakmarkaðrar nýtingar á heitu vatni úr landi Kaldárholts sé bersýnilega ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að stefndu beri fyrir sig slík samningsákvæði, sbr. 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936. Verði þá að líta til þess að forsendur aðila við samningsgerðina hafi brostið og að Hitaveita Rangæinga og stefndu hafi alls nýtt 22.839.668 m3 af heitu vatni úr landi jarðarinnar á árunum 1999 til 2016. Þá hafi hallað mjög á landeigendur við gerð samningsins. Atvik hafi því verið með þeim hætti að víkja beri samningnum til hliðar. Stefndu telja að samningur aðila sé skýr um að stefndu hafi öðlast rétt til að virkja og nýta varanlega allan jarðhita í landi Kaldárholts sem fengist með borunum til framtíðar. Stefndu vísa til þess að í 1. grein samningsins sé að finna orðalagið einkaréttur til jarðborana og einkaréttur til að virkja og nýta allan jarðhita. Þá hafi komið fram í 3. grein að greidd væri einskiptisgreiðsla sem teldist fullnaðargreiðsla fyrir borun, virkjun og nýtingu. Stefndu telja því að eigendur Kaldárholts hafi framselt jarðhitaréttindin með varanlegum hætti til hitaveitunnar og sé í 3. grein eingöngu að finna forsendur fyrir ákvörðun endurgjalds fyrir réttindin. Þá hafna stefndu því að fært sé að beita ógildingarreglum laga nr. 7/1936 eða reglum um brostnar forsendur til að hrófla við samningssambandi aðila. V Svo sem að framan greinir er málsókn áfrýjenda í meginatriðum reist á tveimur þáttum. Annars vegar að samningurinn frá 6. nóvember 1998 hafi verið tímabundinn til 25 ára og hins vegar að hann hafi tekið til ákveðins magns af heitu vatni, 5.256 m3 á ári, sem Hitaveita Rangæinga hafi greitt fyrir í einu lagi. Við mat á fyrrnefnda atriðinu er til þess að líta að í samningnum var ekki mælt beinlínis svo fyrir að jarðhitaréttindum í landi Kaldárholts væri afsalað til Hitaveitu Rangæinga. Í 1. grein samningsins sagði á hinn bóginn að hitaveitan fengi „einkarétt til jarðborana eftir heitu vatni í landi jarðarinnar Kaldárholts … og til að virkja og nýta allan jarðhita jarðarinnar sem fæst með borunum.“ Í 3. grein sagði meðal annars: „Hitaveita Rangæinga skal greiða landeigendum gjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar og jarðhita. Gjaldið skal vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla.“ Í þeirri grein voru taldir upp fyrrgreindir fjórir þættir sem útreikningur á endurgjaldi til eigenda jarðarinnar átti að styðjast við og kom þar meðal annars fram að ársgreiðslu skyldi „núvirðisreikna til næstu 25 ára með 5,5% ársvöxtum og greiðast í einu lagi kr. 4.911.755“. Þá sagði eftirfarandi í niðurlagi 3. greinar: „Hitaveitan skal án tafar þinglýsa samningi þessum enda liggi þá fyrir samþykki jarðanefndar Rangárvallasýslu og Iðnaðarráðherra.“ Frá miðri 19. öld hefur mjög gætt þeirrar stefnu í löggjöf hér á landi að sporna við og beinlínis banna að einstakar auðlindir og hlunnindi séu skilin varanlega frá bújörðum, sbr. meðal annars 15. gr. laga nr. 57/1998 þar sem fram kemur að landeigandi megi ekki undanskilja eignarlandi sínu jarðhitaréttindi nema með sérstöku leyfi ráðherra. Á hinn bóginn gera hvorki þau lög né önnur kröfu um að afsal slíkra réttinda, sé það heimilað, sé formbundið. Samningurinn sem mál þetta snýr að sýnist draga dám af samningum sem löngum voru gerðir, einkum af sveitarfélögum og veitufyrirtækjum þeirra, um kaup jarðhitaréttinda af einstökum jarðeigendum, en dæmi um slíka samninga er að finna í gögnum málsins og var meðal annars fjallað almennt um samninga af þeim toga í matsgerð um afnot jarðhita í Reykjahverfi frá 16. maí 2015 sem einnig hefur verið lögð fram í málinu. Virðist sjaldnast hafa verið tekið fram í slíkum samningum að viðkomandi jarðhitaréttindum væri afsalað en viðtekinn skilningur sýnist allt að einu hafa verið sá undir kringumstæðum sem þessum að um varanlegt framsal jarðhitaréttinda hafi verið að ræða hafi annars ekki sérstaklega verið getið. Í 1. grein samningsins frá 6. nóvember 1998 var sem fyrr segir afmarkað hvaða réttindum væri ráðstafað með honum. Þar var hvergi rætt um að ráðstöfun jarðhitaréttinda í landi Kaldárholts væri tímabundin með einum eða öðrum hætti. Þá voru engin fyrirmæli í samningnum um hvernig fara skyldi með búnað vegna hitaveitunnar á jörðinni að ætluðum samningstíma loknum en ljóst er af gögnum málsins að Hitaveita Rangæinga, síðar stefndu, hafa lagt í verulegar fjárfestingar til að nýta jarðhita á jörðinni. Mestu skiptir þó í þessu samhengi það ákvæði í niðurlagi 3. greinar samningsins að aðilar sammæltust um að fela hitaveitunni að fá samningnum þinglýst þegar aflað hefði verið samþykkis jarðanefndar og iðnaðarráðherra. Ekkert hald er í þeim málatilbúnaði áfrýjenda að slíks samþykkis ráðherra hafi verið þörf í öðrum tilgangi en til að afla heimildar til að skilja jarðhitaréttindi varanlega frá jörðinni, sbr. 1. mgr. 12. gr. laga nr. 57/1998, til samræmis við fyrrnefnda ráðstöfun samkvæmt 1. grein samningsins. Slíkt samþykki var veitt með bréfi iðnaðar- og viðskiptaráðuneytis 10. júní 1999. Í því sambandi getur engu skipt að eigendum Kaldárholts hafi ekki verið gefinn kostur á að láta málið til sín taka við meðferð þess í ráðuneytinu enda var beinlínis mælt fyrir um það í samningnum að það kæmi í hlut Hitaveitu Rangæinga að þinglýsa samningnum þegar aflað hefði verið samþykkis fyrrnefndra stjórnvalda. Um skírskotun áfrýjenda til framburðar þriggja fyrrverandi stjórnarmanna í Hitaveitu Rangæinga, sem sögðust fyrir dómi ekki hafa litið svo á að samningurinn frá 6. nóvember 1998 fæli í sér varanlegt og fyrirvaralaust framsal jarðhitaréttinda Kaldárholts, er þess að gæta að skýrslur þessara vitna voru um sumt óljósar og ósamþýðanlegar innbyrðis og bera þær þess merki að vitnin komu ekki að gerð samningsins sem stjórn Hitaveitu Rangæinga hafði falið formanni hennar og hitaveitustjóra. Á hinn bóginn var framburður stjórnarformannsins Fannars Jónassonar og Wilhelms Steindórssonar verkfræðings, sem veitti hitaveitunni ráðgjöf i tengslum við undirbúning samningsins, afdráttarlaus um að samningurinn hafi falið í sér endanlegt og fyrirvaralaust framsal jarðhitaréttinda. Ennfremur er þess að gæta að í upphafi 3. greinar samningsins er fjallað um endurgjald til landeigenda en á hinn bóginn var samningnum ekki markaður gildistími. Ákvæði þeirrar greinar um útreikning endurgjaldsins getur engu skipt við mat á því hvort jarðhitaréttindum Kaldárholts hafi með samningnum verið afsalað varanlega eða eingöngu til ákveðins tíma. Að öllu framangreindu virtu verður fallist á það með stefndu að með samningnum 6. nóvember 1998 hafi jarðhitaréttindum jarðarinnar Kaldárholts verið afsalað varanlega til Hitaveitu Rangæinga. Síðari þátturinn að baki málsókn áfrýjenda er sem fyrr segir reistur á því að þau telja það leiða af 3. grein samningsins frá 6. nóvember 1998 að með honum hafi eigendur Kaldárholts eingöngu ráðstafað til Hitaveitu Rangæinga rétti til að nýta árlega án frekara endurgjalds 5.256 m3 af heitu vatni úr landi jarðarinnar. Skilja verður málatilbúnað áfrýjenda þannig að óháð niðurstöðu um hvort samningurinn hafi falið í sér tímabundið eða varanlegt framsal jarðhitaréttinda miði þau við að réttindi þessi hafi verið bundin við fyrrgreint magn af vatni og beri stefndu að greiða sérstaklega fyrir notkun umfram þau mörk. Af gögnum málsins verður ráðið að í samningum sem sveitarfélög eða veitufyrirtæki í eigu þeirra hafa gert til að afla sér jarðhitaréttinda hafi endurgjald til landeigenda almennt verið ákveðið eftir einum eða fleiri af þremur kostum, í fyrsta lagi með ótímabundinni skuldbindingu til að afhenda árlega ákveðið magn af því heita vatni sem dælt er úr jörðu, í öðru lagi með greiðslu fastrar fjárhæðar, oftast árlega, eða í þriðja lagi með tilteknu hlutfalli af tekjum af sölu á heitu vatni. Í samningnum frá 6. nóvember 1998 var ekki samið um að eigendur Kaldárholts fengju að endurgjaldi tiltekið magn af heitu vatni árlega til búsafnota, svo sem Hitaveita Rangæinga hafði skuldbundið sig til í framlögðum samningum um jarðhitaréttindi tveggja annarra jarða frá árunum 1977 og 1984, heldur skyldi koma fyrir eingreiðsla í peningum. Af framburði Fannars Jónassonar og Wilhelms Steindórssonar fyrir dómi verður ráðið að þessi kostur hafi verið valinn sökum þess að á árinu 1998 hafi sameigendur að Kaldárholti verið margir en aðeins einn þeirra búið á jörðinni og haft þar á hendi rekstur, þannig að aðrir eigendur hefðu einskis notið af endurgjaldi í formi afhendingar á heitu vatni. Þess í stað hafi því með ákvörðun endurgjalds samkvæmt 3. grein samningsins verið metið til fjár eftir ákveðinni aðferð verðmæti þess vatns sem ella hefði verið afhent til frambúðar sem endurgjald fyrir jarðhitaréttindi jarðarinnar. Í málinu hefur ekki verið andmælt þeirri staðhæfingu stefndu að þeir 5.256 m3 af heitu vatni sem miðað var við í 3. grein samningsins myndu aðeins hafa nægt til upphitunar á innan við tíu einbýlishúsum á veitusvæði Hitaveitu Rangæinga, svo og að smásöluverð á því magni vatns hefði samtals verið innan við 400.000 krónur árlega eftir þáverandi gjaldskrá hennar, en fjárfestingar hitaveitunnar vegna virkjunar jarðhita úr landi Kaldárholts á árinu 1999 námu sem fyrr segir verulegri fjárhæð. Er í þessu ljósi fjarstæðukennt að hitaveitan hefði gert samning sem fæli aðeins í sér réttindi til að nýta svo óverulegt magn af vatni. Að virtu öllu framangreindu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að sýkna stefndu af kröfu áfrýjenda um að viðurkennt verði að stefndu beri að greiða áfrýjendum fyrir not af heitu vatni úr borholum í landi Kaldárholts á árunum 2012 til 2016 að því leyti sem þau fóru fram úr 5.256 m3 árlega. Sem fyrr greinir byggja áfrýjendur til vara á því að bersýnilega sé ósanngjarnt af stefndu og andstætt góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig samninginn frá 6. nóvember 1998 að því leyti sem hann hafi falið í sér annars vegar varanlega ráðstöfun jarðhitaréttinda í landi Kaldárholts og hins vegar heimild til að nýta ótakmarkað magn af heitu vatni. Þau krefjast þess á grundvelli 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936 að samningnum verði að þessu leyti breytt á þann veg að annars vegar verði réttur stefndu til að nýta jarðhitaréttindin takmarkaður við 25 ára tímabil frá 6. nóvember 1998 og hins vegar bundinn við 5.256 m3 af heitu vatni árlega. Um málatilbúnað þennan er þess fyrst að gæta að áfrýjendur hafi að engu leyti rökstutt hvernig stoð verði sótt fyrir þessum kröfum til 33. gr. laga nr. 7/1936 og getur það lagaákvæði því ekki komið hér frekar til álita. Áfrýjendur hafa heldur ekki fært nokkur haldbær rök fyrir því hvaða efnisþættir samningsins frá 6. nóvember 1998, staða samningsaðila, atvik við samningsgerðina ellegar síðar tilkomin atvik geti á grundvelli 36. gr. sömu laga haft þau áhrif að dómstólum yrði nú fært að breyta þeirri varanlegu ráðstöfun fasteignarréttinda sem átti sér stað með samningnum í tímabundna ráðstöfun. Verður þegar af þessari ástæðu að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um sýknu stefndu af fyrri varakröfu áfrýjenda. Með síðari varakröfu sinni leita áfrýjendur dóms um að ákvæðum samningsins frá 6. nóvember 1998 sé breytt á þann veg að hann heimili stefndu aðeins að nýta árlega 5.256 m3 af heitu vatni úr borholum í landi Kaldárholts og verði samhliða því viðurkennt að stefndu beri að greiða áfrýjendum fyrir afnot sín á vatni umfram þau mörk á árunum 2012 til 2016. Í ljósi áðurgreindrar niðurstöðu um aðalkröfu áfrýjenda um viðurkenningu á því að samningurinn hafi falið í sér þessa takmörkun á nýtingarrétti stefndu getur ekki komið til álita að breyta honum í þetta horf á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936, hvað þá að viðurkenna á afturvirkan hátt greiðsluskyldu stefndu með stoð í því lagaákvæði. Síðari varakrafa áfrýjenda beinist ekki að því að fá endurskoðuð ákvæði samningsins um endurgjald fyrir jarðhitaréttindin með tilliti til nýtingar þeirra í framtíðinni, hvort heldur vegna þess að umfang jarðhitans hafi reynst meira en fyrirséð hafi verið eða að ósanngjarnt mætti telja að útreikningur á eingreiðsluverðmæti endurgjalds til jarðeigenda hafi tekið mið af 25 ára tímabili. Verður því einnig að staðfesta ákvæði hins áfrýjaða dóms um sýknu stefndu af síðari varakröfu áfrýjenda en sú niðurstaða stendur því ekki í vegi að áfrýjendur gætu í öðru máli leitað úrlausnar um hvort skilyrði væru til að víkja til hliðar og breyta samningnum frá 6. nóvember 1998 að framangreindu leyti. Samkvæmt þessu öllu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Áfrýjendum verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Jón Helgason, Kristinn Helgason, Logi Helgason, Guðrún Laufey Magnúsdóttir, Þorbjörn Helgi Pálsson, Anna Lára Pálsdóttir, Ragnheiður Pálsdóttir, Jóhanna Ósk Pálsdóttir og Árni Pálsson, greiði óskipt stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitum ohf., hvorum um sig, 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.       Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Jóhannes Sigurðsson og Þorgeir Ingi Njálsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðila Áfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 9. júlí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 12. júní 2018 í málinu nr. E-769/2017. Áfrýjendur krefjast þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að kröfur þeirra verði teknar til greina. Þá er þess krafist að stefndu verði óskipt gert að greiða áfrýjendum málskostnað vegna meðferðar málsins í héraði og fyrir Landsrétti. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik og málsástæður Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti gáfu skýrslu Valtýr Valtýsson, Eggert Valur Guðmundsson og Fannar Jónasson. Atvikum málsins er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Þann 6. nóvember 1998 gerðu þáverandi eigendur jarðarinnar Kaldárholts í Holtahreppi í Rangárvallasýslu, þau Páll Helgason, Jón Helgason, Kristinn Helgason, Gísli Helgason og Dagný Helgadóttir, annars vegar, og Hitaveita Rangæinga, hins vegar samning um einkarétt til jarðborana eftir heitu vatni og virkjun og nýtingu alls jarðhita í landi jarðarinnar. Ágreiningurinn í málinu lýtur að túlkun þessa samnings. Áfrýjendur eru núverandi eigendur jarðarinnar. Stefndu, Orkuveita Reykjavíkur og Veitur ohf., tóku við réttindum Hitaveitu Rangæinga á árinu 2005. Í fyrsta hluta kröfugerðar sinnar gera áfrýjendur þær kröfur aðallega að viðurkennt verði með dómi að framangreindur samningur feli í sér tímabundinn rétt stefndu til jarðborana í landi jarðarinnar, virkjunar og nýtingar  á heitu vatni. Nánar tiltekið að rétturinn sé tímabundinn til 25 ára frá 6. nóvember 1998 að telja og falli niður frá og með 6. nóvember 2023. Til vara er þess krafist að fyrrgreindum ákvæðum í samningi um rétt stefnda í landi Kaldárholts verði vikið til hliðar og efni hans breytt þannig að um tímabundinn nýtingarrétt til 25 ára sé að ræða og samningurinn renni því út 6. nóvember 2023. Í öðrum hluta kröfugerðar sinnar krefjast áfrýjendur þess aðallega að dómurinn viðurkenni greiðsluskyldu stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári á jörðinni. Enn fremur að viðurkennd verði óskipt greiðsluskylda stefndu Orkuveitu Reykjavíkur og Veitna ohf. vegna nýtingar á heitu vatni umfram framangreint magn á árunum 2014, 2015 og 2016. Til vara er þess krafist, verði talið að samningurinn heimili ótakmarkaða nýtingu vatns úr landi jarðarinnar, að þeim samningsákvæðum verði vikið til hliðar og breytt á þann veg að stefndu sé heimil nýting á 5.256 rúmmetrum af heiti vatni og að viðurkennd verði greiðsluskylda Orkuveitu Reykjavíkur vegna nýtingar umfram það magn. Aðalkröfur áfrýjenda eru einkum reistar á ákvæði 2. mgr. 3. gr. hins umdeilda samnings 6. nóvember 1998. Þar kemur meðal annars fram að Hitaveita Rangæinga skuli greiða gjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar og jarðhita. Gjaldið skuli vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og teljast fullnaðargreiðsla. Gjaldið skuli reiknað samkvæmt gjaldskrá Hitaveitu Rangæinga miðað við vatnsmagn sem jafngildi 50% nýtingu á 20 mínútulítra vatnsrennsli, það er 5.256 rúmmetrum á ári miðað við 84ºC vatnshita. Þá kemur fram að ársgreiðsla, út frá tilteknum forsendum um hita vatnsins og verð á rúmmetra, skyldi vera 366.168 krónur á ári. Að lokum var gert ráð fyrir að ársgreiðslur til næstu 25 ára yrðu núvirðisreiknaðar með 5,5% ársvöxtum. Miðað við þessar forsendur skyldi fjárhæðin vera 4.911.755 krónur og greiðast í einu lagi. Áfrýjendur telja að umrætt ákvæði feli samkvæmt orðalagi sínu eingöngu í sér rétt til nýtingar á tilteknu magni árlega í ákveðinn árafjölda. Eingreiðslan sé miðuð við nýtingu á tilgreindu magni jarðhita í 25 ár, en ekki til frambúðar. Eru kröfur í fyrsta hluta kröfugerðar áfrýjenda á þessu reistar. Verði ekki fallist á þennan skilning eru kröfur í öðrum hluta kröfugerðar á því reistar að samningurinn sé ósanngjarn og óeðlilegt og andstætt góðum viðskiptaháttum að bera hann fyrir sig. Honum beri því að víkja til hliðar og breyta á þann veg sem krafist er á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.  Niðurstaða Svo sem fram er komið lýtur ágreiningur í málinu að túlkun á framangreindum samningi. Samkvæmt 1. gr. hans fékk Hitaveita Rangæinga einkarétt til jarðborana eftir heitu vatni í landi jarðarinnar og til að virkja og nýta allan jarðhita sem fengist með borunum. Í þessu ákvæði kemur hvorki fram að einkarétturinn sé tímabundinn, né heldur að hann sé bundinn við tiltekið vatnsmagn. Þvert á móti mælir ákvæðið fyrir um rétt til nýtingar á öllum jarðhita jarðarinnar. Í 1. málslið 2. mgr. 3. gr. samningsins kemur fram að Hitaveita Rangæinga skuli greiða landeigendum gjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar og jarðhita og jafnframt að gjaldið skuli greiðast í eitt skipti fyrir öll og teljast fullnaðargreiðsla. Í töluliðum 1-3 í sömu málsgrein er, eins og nánar er rakið að framan, lýst tiltekinni aðferð við að reikna þetta gjald út. Stefndi byggir á því að venja hafi verið í samningum af þessum toga að landeigendur fengju í sinn hlut fyrir jarðhitaréttindi rétt til tiltekins vatnsmagns sem mundi duga búi án endurgjalds. Þar sem landeigendur hafi í þessu tilviki verið nokkrir og einungis einn þeirra búið á jörðinni hafi verið óskað eftir eingreiðslu í stað afhendingar á vatni til ákveðins tíma.  Af samhengi tilvitnaðra ákvæða samningsins verður ráðið að skilja beri tölulið 1-3 í 2. mgr. 3. gr. hans svo að þau fjalli eingöngu um ákveðna aðferð við útreikning á endurgjaldi fyrir jarðhitaréttindin sem greiðast skyldi í eitt skipti fyrir öll sem fullnaðargreiðsla. Ekki verður af orðalagi þeirra dregin sú ályktun að ætlan samningsaðila hafi verið sú að samningurinn skyldi vera tímabundinn til 25 ára og að Hitaveitu Rangæinga bæri að greiða árlega fyrir töku alls vatns umfram þá 5.256 rúmmetra sem tilgreindir eru. Þá verður önnur ályktun um þetta ekki dregin af framburði vitna um atvik í aðdraganda samningsgerðar. Að þessu gættu, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um að hafna beri kröfum áfrýjenda um að viðurkennt verði að samningurinn hafi verið tímabundinn til 25 ára og greiða beri fyrir vatnstöku umfram tilgreint magn. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um að hafna beri varakröfum áfrýjenda um að umræddum samningi verði á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 vikið til hliðar og breytt í þá veru sem krafist er. Af framangreindu leiðir að öllum kröfum áfrýjenda er hafnað. Verður héraðsdómur því staðfestur. Rétt þykir að áfrýjendur greiði óskipt stefndu, hvorum um sig, málskostnað fyrir Landsrétti eins og greinir í dómsorði.                                                       Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Jón Helgason, Kristinn Helgason, Logi Helgason, Guðrún Laufey Magnúsdóttir, Þorbjörn Helgi Pálsson, Anna Lára Pálsdóttir, Ragnheiður Pálsdóttir, Jóhanna Ósk Pálsdóttir og Árni Pálsson, greiði óskipt stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitum ohf., hvorum um sig, 350.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur, þriðjudaginn 12. júní 2018                 Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð 15. maí sl., er höfðað af Jóni Helgasyni, Heiðvangi 7 Hellu, Kristni Helgasyni, Baugöldu 3 Hellu, Loga Helgasyni, Hrólfsskálamel 6 Seltjarnarnesi, Guðrúnu Laufeyju Magnúsdóttur, Kaldárholti Hellu, Þorbirni Helga Pálssyni, Lækjarbraut 6 Hellu, Önnu Láru Pálsdóttur, Skipalóni 21 Hafnarfirði, Ragnheiði Pálsdóttur, Hvítadal 2 Búðardal, Jóhönnu Ósk Pálsdóttur, Lóurima 14 Selfossi og Árna Pálssyni, Riddaragarði Hellu, með stefnu birtri 2. mars 2017 á hendur stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitum ohf., báðum að Bæjarhálsi 1, Reykjavík.                 Stefnendur gera í fyrsta lagi aðallega þær dómkröfur, að viðurkennt verði með dómi að samningur eigenda jarðarinnar Kaldárholts, Holtahreppi, Rangárvallasýslu, þeirra Páls Helgasonar, Jóns Helgasonar, Kristins Helgasonar, Gísla Helgasonar og Dagnýjar Helgadóttur, annars vegar og Hitaveitu Rangæinga, hins vegar, dagsettur 6. nóvember 1998, um rétt til jarðborana eftir heitu vatni og virkjun og nýtingu jarðhita í landi Kaldárholts sé um tímabundinn rétt stefndu til jarðborana eftir heitu vatni á jörðinni Kaldárholti og til að virkja og nýta jarðhita á jörðinni í 25 ár frá 6. nóvember 1998. Þess er krafist að viðurkennt verði með dómi að stefndu sé óheimilt að bora eftir heitu vatni á jörðinni Kaldárholti og virkja og nýta jarðhita á jörðinni eftir 6. nóvember 2023. Þá krefjast stefnendur þess að dæmt verði að stefndu sé skylt að víkja af jörðinni Kaldárholti eftir 6. nóvember 2023.                 Til vara krefjast stefnendur þess að, verði talið að samningur eigenda Kaldárholts, Holtahreppi, Rangárvallasýslu og Hitaveitu Rangæinga frá 6. nóvember 1998 um rétt til að bora eftir heitu vatni á jörðinni Kaldárholti og að virkja og nýta jarðhita á jörðinni Kaldárholti sé um ótímabundna heimild Hitaveitu Rangæinga og nú stefndu til að bora eftir heitu vatni og að virkja og nýta jarðhita úr jörðinni, að ákvæðum samningsins um ótímabundna heimild til borunar eftir jarðhita og til að virkja og nýta jarðhita verði vikið til hliðar og efni hans breytt á þann veg að um tímabundinn nýtingarrétt sé að ræða til 25 ára frá gerð samningsins og að samningur um borun eftir heitu vatni á jörðinni og um virkjun og nýtingu jarðhitans renni því út þann 6. nóvember 2023.                 Stefnendur gera í öðru lagi þær dómkröfur aðallega að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar stefnda á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti, Holtahreppi, Rangárvallasýslu, árin 2012 og 2013. Þá er þess krafist að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitna ohf., óskipt vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti, Holtahreppi, Rangárvallasýslu, árin 2014, 2015 og 2016.                 Stefnendur krefjast þess til vara, verði talið að samningur eigenda Kaldárholts, Holtahreppi, Rangárvallasýslu og Hitaveitu Rangæinga frá 6. nóvember 1998 um rétt til jarðborana eftir heitu vatni, virkjun og nýtingu jarðhita í jörðinni sé um ótakmarkaða nýtingu á jarðhita í jörðinni, að þeim samningsákvæðum verði vikið til hliðar og breytt og efni samningsins breytt á þann veg að stefndu sé heimil nýting á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári. Þá krefjast stefnendur þess að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar stefnda á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti árin 2012 og 2013. Þá er þess krafist að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitna ohf., in soldium vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti árin 2014, 2015 og 2016.                 Þá krefjast stefnendur þess að stefndu verði í öllum tilvikum dæmdir til greiðslu málskostnaðar óskipt gagnvart stefnendum.                 Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnenda og greiðslu málskostnaðar.                 Ágreiningsefni og málsatvik                 Málavextir eru þeir að með samningi, dags. 6. nóvember 1998, gerðu eigendur jarðarinnar Kaldárholts í Holtahreppi í Rangárvallasýslu samning við Hitaveitu Rangæinga um einkarétt hitaveitunnar til jarðborana, virkjunar og nýtingar jarðhita í jörðinni. Í framangreindu samkomulagi fólst framsal jarðhitaréttinda, sem var síðan þinglýst sem kvöð á jörðina, dags. 18. júní 1999, að fenginni heimild iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins, dags. 10. júní 1999, sbr. enn fremur fyrirliggjandi umsögn Orkustofnunar frá 16. mars 1999, en í málinu er deilt um inntak þessa samkomulags. Ber að geta þess að stefnendur málsins hafa bókað í málinu að þeir vilji ekki kannast við framangreinda heimild frá ráðuneytinu um það að undanskilja jarðhitaréttindi frá jörðinni fyrr en umrætt bréf var lagt fram í þinghaldi í málinu 27. júní 2017, né heldur að þeir hafi verið upplýstir um að ráðuneytið hefði haft slíkt erindi til meðferðar.                 Eigendur jarðarinnar á þessum tíma og samningsaðilar voru þau Páll Helgason, Jón Helgason, Kristinn Helgason, Gísli Helgason og Dagný Helgadóttir. Óumdeilt er að stefnendur eru síðan núverandi eigendur Kaldárholts og fara því með öll réttindi landeigenda samkvæmt fyrrgreindum samningi við Hitaveitu Rangæinga. Þeir Jón Helgason og Kristinn Helgason eru enn eigendur jarðarinnar og eiga hvor um sig 20% hlut í óskiptri jörðinni. Stefnandi Logi Helgason situr í óskiptu búi eftir eiginkonu sína, Dagnýju Helgadóttur, og fer hann því með 20% hlut. Stefnandi Guðrún Laufey Magnúsdóttir situr í óskiptu búi eftir eiginmann sinn, Gísla Helgason, og fer því með 20% hlut. Aðrir stefnendur, Þorbjörn Helgi, Anna Lára, Ragnheiður, Jóhanna Ósk og Árni eru börn og erfingjar Páls Helgasonar heitins og eru óskipt eigendur 20% hlutar.                  Í 1. gr. fyrrgreinds samnings eigenda Kaldárholts við Hitaveitu Rangæinga frá 6. nóvember 1998 er kveðið á um einkarétt Hitaveitu Rangæinga „til jarðborana eftir heitu vatni í landi jarðarinnar Kaldárholts, Holtahreppi, Rangárvallasýslu og til að virkja og nýta allan jarðhita jarðarinnar sem fæst með borunum“. Í 2. gr. samningsins er síðan kveðið á um að Hitaveitu Rangæinga séu heimil nauðsynleg afnot af landi jarðarinnar til borunar eftir heitu vatni og virkjunar jarðhitans. Heimilt væri að leggja þær hitavatnsleiðslur um land jarðarinnar er nauðsynlegar væru til nýtingar jarðhitans, gera nauðsynlegar umferðarleiðir með fram leiðslum og að vinnusvæðum, gera borplön, reisa dæluhús yfir borholum og annað sem nauðsynlegt reyndist vegna virkjunar og nýtingar jarðhitans. Í ákvæði 3. gr. samningsins segir síðan orðrétt:                  „Komi til þess að Hitaveitan nýti þann jarðhita sem fæst með borunum á jörðinni skal hún greiða landeigendum endurgjald fyrir borunar-, virkjunar- og nýtingarrétt jarðhitans sem hér segir: Hitaveita Rangæinga skal greiða landeigendum gjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar og jarðhita. Gjaldið skal vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla. Gjaldið skal vera reiknað á grundvelli eftirtalinna forsendna. 1) Greitt skal fyrir vatnsmagn sem jafngildir 50% nýtingu á 20 l/mín vatnrennsli, þ.e. 5.256 m3/ári m.v. 84° C vatnhita. 2) Árgjald skal reiknað miðað við núverandi gjaldskrá Hitaveitu Rangæinga, þ.e. kr. 106,30 fyrir hvern rúmmetra af 74°C heitu vatni. Fyrir hverja gráðu sem vatnið er kaldara skal verðið lækka um 2%. 3) Miðað við að vatnshiti frá borholu verði 64°C skal gjaldskrárverð vera kr. 85,04 fyrir hvern rúmmetra vatns sem jafngildir ársgreiðslu að upphæð samtals kr. 366.168,- á ári. 4) Ársgreiðsluna skal núvirðisreikna til næstu 25 ára með 5,5% ársvöxtum og greiðast í einu lagi kr. 4.911.755 (fjórar milljónir níuhundruð og ellefu þúsund sjöhundruð fimmtíu og fimm).“                  Þá kemur einnig fram í 3. gr. samningsins að að liðnum þremur árum frá því að dæling hefjist skuli endurmæla hitastig þess vatns sem hitaveitan nýti. Komi í ljós að hitastig sé hærra en 64° skuli greiða viðbótargreiðslu, 95.617 krónur fyrir hverja gráðu sem vatnshiti reynist hærri en 64°C. Viðbótargreiðsluna skuli framreikna miðað við neysluvísitölu sem var 183,6 stig í nóvember 1998. Viðbótarfjárhæðina skuli greiða í einu lagi og í eitt skipti fyrir öll. Reynist vatnið hins vegar kaldara en 64°C skuli verð samkvæmt 3. gr. samningsins standa og ekki komi þá til endurmats á verði vatnsins.                 Óumdeilt er að Hitaveita Rangæinga greiddi landeigendum greiðslu samkvæmt 3. gr. samningsins á árinu 1998 og árið 2004 greiddi hitaveitan landeigendum einnig viðbótargreiðslu, í samræmi við ákvæði samningsins þar sem hitastig vatnsins reyndist vera hærra en 64°C. Liggur þannig fyrir að Hitaveitu Rangæinga barst bréf, dags. 2. nóvember 2004, með beiðni um endurmat á hitastigi vatns í borholunni ásamt því að óskað var eftir upplýsingum um uppdælt vatnsmagn. Í óundirrituðu erindi Hitaveitu Rangæinga, þann 18. nóvember 2004, sem af hálfu stefnenda er borið við að þeim hafi aldrei borist, var landeigendum tjáð að Íslenskar orkurannsóknir hefðu mælt hitastig í holu KH-36 og það þá reynst vera 69°C og því væri hitastigsmunur 5°C. Framreiknað grunnverð væru því 605.247 krónur, sem yrði greitt í eitt skipti fyrir öll. Þá kom fram í umræddu bréfi að ekki skipti máli hvert það vatnsmagn væri sem dælt hefði verið upp úr borholu hitaveitunnar, þar sem landeigendur hefðu fengið greitt fullnaðargjald fyrir afnot og nýtingu, sbr. framangreindan samning frá 6. nóvember 1998. Meðfylgjandi bréfinu var svo tölvuskeyti frá Íslenskum orkurannsóknum, dags. 8 nóvember 2004, og bréf frá WVS-verkfræðiþjónustu ehf., dags. 10. nóvember 2004.                 Með samningi, dags. 25. janúar 2005, gerðu síðan Rangárþing ytra, Rangárþing eystra og Ásahreppur annars vegar og stefndi, Orkuveita Reykjavíkur, hins vegar, samkomulag um sölu á Hitaveitu Rangæinga og afsal á öllum eignum, réttindum, skuldbindingum og kvöðum vegna hitaveitunnar til stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, og að því loknu myndi Hitaveita Rangæinga verða lögð niður, en þessi yfirtaka Orkuveitu Reykjavíkur miðaðist við 1. janúar 2005. Er stefndi Orkuveita Reykjavíkur því óumdeilt réttur aðili máls þessa enda tók hún við réttindum og skyldum Hitaveitu Rangæinga og hefur nýtt heitt vatn úr Kaldárholti frá þeim tíma. Af hálfu stefndu er litið svo á að vegna lögboðinnar uppskiptingar Orkuveitu Reykjavíkur hafi henni í 3. mgr. 2. gr. laga nr. 136/2013 verið veitt heimild til þess að framselja til dótturfélags einkaleyfi til starfrækslu hitaveitu, sérleyfi til raforkudreifingar og einkarétt til starfrækslu vatnsveitu og fráveitu. Í samræmi við það fara Veitur ohf. nú með rekstur hitaveitu en jarðhitaréttindi eru í eigu móðurfélagsins Orkuveitu Reykjavíkur. Veitur ohf. voru stofnaðar 6. desember 2013, en félagið er í eigu Orkuveitu Reykjavíkur-Eigna ohf., sem er í eigu Orkuveitu Reykjavíkur. Samkvæmt stofnsamningi Veitna ohf., þá er tilgangur félagsins rekstur grunnkerfa, svo sem dreifiveitu rafmagns og hitaveitu, auk annarrar starfsemi. Fyrir liggur að Veitur ohf. hafi nýtt jarðhita í Kaldárholti frá árinu 2014 og því er Veitum ohf. einnig stefnt í máli þessu.                  Ekkert liggur fyrir í málinu um samskipti málsaðila allt frá árslokum 2004 og þar til að stefndi Orkuveita Reykjavíkur fór þess á leit við eigendur Kaldárholts með bréfi, dags. 6. október 2015, að gerður yrði lóðarleigusamningur við stefnda, með það fyrir augum að afmarka mannvirki sem stefndi hafði reist á jörðinni Kaldárholti, það eru tvær borholur ásamt stöðvarhúsi og tanki vegna nýtingar á jarðhitaréttindum.                 Með bréfi frá stefnanda Árna Pálssyni, dags. 11. desember 2015, var stefnda tilkynnt að stefnendur hefðu erindi fyrirtækisins til skoðunar og yrði því svarað síðar. Þá óskaði stefnandi einnig eftir upplýsingum um það hvenær nýting á holunum hefði hafist, hversu miklu vatnsmagni hefði verið dælt úr borholum á jörðinni frá því að nýting hófst og hvert hefði verið meðalhitastig þess vatns er hefði komið úr holunum.                 Í bréfi stefnda Orkuveitu Reykjavíkur til stefnanda Árna Pálssonar, dags. 5. janúar 2016, kom fram að tvær vinnsluholur væru í landi Kaldárholts, holur KH-36 og KH-37. Nýting á þeirri fyrri hefði hafist á árinu 2000, en á þeirri seinni á árinu 2005. Þá kom þar fram að heildarmagn vatns sem dælt hefði verið úr holu KH-36 frá árinu 2000-2014 næmi 8.174.689 rúmmetrum. Þá kom fram að heildarmagn úr holu KH-37 næmi 10.647.583 rúmmetrum. Í bréfinu kom enn fremur fram að bilun hefði orðið í mælibúnaði á árinu 2010 og því væru magntölur miðaðar við nýtingu ársins á undan og ársins á eftir. Þá kemur þar fram að meðalhitastig í holunum hafi verið 66,1°C.                  Í bréfi lögmanns stefnenda til stefndu, dags. 2. mars 2016, kom fram að stefnendur teldu að stefndu og Hitaveita Rangæinga hefðu brotið gegn samningi aðila frá árinu 1998, enda hefði í þeim samningi að mati stefnenda verið tiltekið að greitt væri fyrir nýtingu á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári í 25 ár, eða til ársins 2023. Þess í stað hefði verið dælt upp úr holunum 223-földu magni umfram það sem samningurinn heimilaði og án þess að samið hefði verið um og greitt fyrir þá nýtingu. Þá var óskað eftir upplýsingum um magn sem dælt hefði verið úr holunum á árinu 2015. Einnig var þess krafist að stefndi Okruveita Reykjavíkur greiddi stefnendum fyrir það vatn sem fyrirtækið hefði sannarlega dælt upp úr jörðinni umfram heimild í samningi aðila og óskað eftir upplýsingum og gögnum um söluverð stefndu á öllu því vatni sem dælt hefði verið upp úr jörðinni og selt þriðja aðila án heimildar. Þá var óskað eftir fundi til að ræða málið og semja um greiðslu til stefnenda.                 Með bréfi stefnda Veitna ohf., dags. 10. mars 2016, var kröfum stefnenda hafnað. Segir þar að gert hafi verið „ráð fyrir að um einskiptisgreiðslu væri að ræða og að um fullnaðargreiðslu væri að ræða. Við samningsgerð voru aðilar sammála um að magn yrði ekki ráðandi þáttur enda óljóst hvort og þá hve miklu yrði dælt upp er fram liðu stundir. Sammæltust þeir hins vegar um að miða við áðurgreindar reikniforsendur. Var báðum samningsaðilum það ljóst að nýtingarréttur samkvæmt samningnum væri ekki bundinn við tilskilið magn þó greiðsla hafi tekið mið af magni í reikniforsendum.“ Sé það því afstaða félagsins að „greiðslur vegna samningsins hafi að fullu verið inntar af hendi og að núverandi eigendur Kaldárholts eigi ekki rétt á viðbótargreiðslu“.                 Með bréfi lögmanns stefnenda, dags. 5. apríl 2016, var ofangreindum sjónarmiðum stefndu hafnað. Í bréfinu kom meðal annars fram að Hitaveita Rangæinga og síðar stefndu hefðu haft miklar tekjur af sölu á heitu vatni stefnenda og án þess að greiða fyrir það. Þá segir að samningur aðila frá 6. nóvember 1998 sé skýr um þær forsendur er lágu fyrir við gerð samningsins. Í samningnum kæmi hvergi fram að Hitaveitu Rangæinga og þeim sem síðar tækju við réttindum þess aðila væri heimilt að nýta án endurgjalds heitt vatn í eigu stefnenda umfram það magn sem samningurinn væri um. Forsendur samningsins væru skýrar um vatnsmagn og þá væru meginreglur kröfu- og eignarréttar enn fremur skýrar um að greiða skyldi réttmætum eigendum heita vatnsins fyrir not Hitaveitu Rangæinga og stefndu af heitu vatni í þeirra eigu. Þá kemur fram í bréfi lögmanns stefnenda að samningur við Hitaveitu Rangæinga frá árinu 1998 hafi verið um heimild til nýtingar á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni í 25 ár frá gerð samningsins. Um tímabundinn samning um nýtingu vatns hafi verið að ræða og sá samningur renni út þann 6. nóvember 2023.                 Með bréfi stefnda Veitna ohf., dags. 11. apríl 2016, kom enn fram sú afstaða að með samningnum frá 6. nóvember 1998 hefðu stefnendur afsalað sér með varanlegum hætti jarðhitaréttindum jarðarinnar Kaldárholts og að stefndu teldu að greiðslur vegna samningsins væru að fullu efndar og að stefnendur ættu ekki rétt á viðbótargreiðslu.                 Í ljósi framangreindrar afstöðu stefndu fóru stefnendur þess á leit við Héraðsdóm Suðurlands með bréfi, dags. 22. júlí 2016, að dómkvaddur yrði sérfróður og óvilhallur matsmaður til þess að skoða og meta hversu mörgum rúmmetrum af heitu vatni hefði verið dælt upp úr borholum KH-36 og KH-37 á jörðinni Kaldárholti á árinu 2000 til dagsins í dag. Var þess óskað að matsmaður skoðaði og mæti hvert hefði verið meðalhitastig þess heita vatns sem dælt hefði verið úr holunum á sama tímabili. Lægi fyrir niðurstaða matsmanns um að dælt hefði verið umfram 5.256 rúmmetra af heitu vatni á ári úr borholum KH-36 og KH-37 eða eftir atvikum öðrum borholum á jörðinni Kaldárholti væri þess óskað að matsmaður mæti verðmæti þess vatns sem dælt hefði verið umfram 5.256 rúmmetra heits vatns á ári. Þann 6. október 2016 var síðan Ágúst Heimir Ólafsson, löggiltur endurskoðandi hjá Deloitte, dómkvaddur sem matsmaður af Héraðsdómi Suðurlands til að framkvæma slíkt mat á töku vatns og hitastigi, en í málinu liggur fyrir matsgerð hans varðandi þessa þætti málsins, dags. 31. ágúst 2017.                  Málsástæður og lagarök af hálfu stefnenda                 Stefnendur leggi áherslu á að um tímabundinn samning hafi verið að ræða um nýtingu jarðhita í 25 ár. Stefndu hafi því ekki rétt til að nýta jarðhita á jörðinni eftir 6. nóvember 2023 og höfðu ekki og hafi ekki rétt til að nýta meira vatn en sem nemi 5.256 rúmmetrum á ári. Samkvæmt þágildandi ákvæði 12. gr. laga um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðum nr. 57/1998, sbr. nú 8. gr. jarðalaga nr. 81/2004, hafi verið og sé óheimilt að skilja jarðhitaréttindi frá jörð nema undantekningar séu gerðar frá þeirri meginreglu með lögum. Stefndu hafi sönnunarbyrði fyrir því að í samningi hafi falist slíkt varanlegt afsal jarðhitaréttinda. Þágildandi lög nr. 57/1998, jarðalög, meginreglur eignarréttar og efni samningsins styðji þá túlkun að um tímabundinn rétt til nýtingar jarðhita hafi verið að ræða til 25 ára, en ekki varanlegt afsal hans. Forsendusjónarmið styðji og þá túlkun, enda forsendur greiðslu skýrar í samningnum.                 Stefnendur krefjist þess að viðurkennt verði með dómi að samningur eigenda Kaldárholts og Hitaveitu Rangæinga, dags. 6. nóvember 1998, um rétt Hitaveitu Rangæinga til að bora eftir heitu vatni og virkja og nýta jarðhita á jörðinni Kaldárholti og um nauðsynleg afnot af landi hennar í því skyni, sé um tímabundinn rétt þess aðila, nú stefndu, í 25 ár frá 6. nóvember 1998. Þá að viðurkennt verði með dómi að stefndu sé óheimilt að bora eftir heitu vatni á jörðinni og að nýta og virkja jarðhita á jörðinni eftir 6. nóvember 2023 og að stefndu sé skylt eftir þann tíma að víkja af jörðinni.                 Stefnendur séu eigendur jarðarinnar og því sannarlega eigendur jarðhitaréttinda er henni fylgi. Ágreiningslaust sé milli stefnenda að þeir séu eigendur þeirra réttinda sem krafa þeirra sé um í málinu. Um eignarhald á þeim réttindum vísist meðal annars til 12. gr. þágildandi laga nr. 57/1998 og 8. gr. jarðalaga nr. 8/2004, en þau ákvæði mæli fyrir um að hlunnindi líkt og jarðhitaréttindi séu eign jarðeigenda og megi ekki skilja frá jörð. Þá vísist til 72. gr. stjórnarskrár og reglna eignarréttar. Stefnendur hafi sem eigendur jarðarinnar og jarðhitaréttinda er fylgi henni mikla og lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr um þann ágreining þeirra og stefndu hvort réttur stefndu til að virkja og nýta jarðhita jarðarinnar sé tímabundinn til 2023 eða varanlegur og því til eilífðarnóns. Stefnendur leggi áherslu á að í kröfu þeirra felist að eignarréttur þeirra að jarðhita í jörðinni verði virtur, en sá réttur fái meðal annars stoð í lögum, stjórnarskrá og samningi frá 6. nóvember 1998. Stefndu hafi lýst því yfir að þeir telji sig eigendur jarðhitaréttinda er fylgi jörðinni, sbr. bréf lögmanns stefndu, dags. 11. apríl 2016, og landeigendur hafi afsalað varanlega öllum jarðhitaréttindum jarðarinnar til Hitaveitu Rangæinga þann 6. nóvember 1998, en sú skoðun stefndu á efni samningsins sé röng. Það varði stefnendur miklu að viðurkennt verði að þeim réttindum hafi ekki verið afsalað varanlega og að um sé að ræða samning um tímabundna nýtingu jarðhita til 2023. Stefnendur hafi í huga að selja jörðina en við ákvörðun á söluverðmæti hennar skipti grundvallarmáli hvort jarðhitaréttindin hafi í raun verið skilin frá jörðinni á árinu 1998 og tilheyri stefndu um alla framtíð eða hvort þau tilheyri stefnendum og verði seld með jörðinni. Stefnendur hafi lögvarða hagsmuni af kröfum sínum og séu þeir hagsmunir verulegir og augljósir. Stefnendur byggi á því að samningur frá 6. nóvember 1998 um rétt til að bora eftir heitu vatni og um virkjun og nýtingu jarðhita jarðarinnar renni út þann 6. nóvember 2023 og jafnframt réttur stefndu til að nýta land jarðarinnar í því skyni. Öll réttindi stefndu samkvæmt samningi 6. nóvember 1998 séu tímabundin og ljúki 6. nóvember 2023. Stefndu sé óheimil nýting jarðhita jarðarinnar eftir 6. nóvember 2023 og stefndu beri að víkja af jörðinni eftir þann tíma, nema að gerður verði nýr samningur við landeigendur um nýtingu jarðhita.                 Með samningi landeigenda og Hitaveitu Rangæinga frá 6. nóvember 1998 hafi landeigendur ekki afsalað sér varanlega jarðhitaréttindum jarðarinnar til Hitaveitu Rangæinga. Slíkt afsal sé ekki að finna í samningi frá 6. nóvember 1998. Þvert á móti segi þar að Hitaveita Rangæinga fái tiltekinn nýtingarrétt á jarðhita jarðarinnar. Það ákvæði sé í samræmi við þágildandi lög og núverandi um bann við framsali slíkra réttinda. Í 3. gr. samningsins segi að Hitaveita Rangæinga greiði landeigendum gjald fyrir nýtingu jarðarinnar og jarðhita, gjaldið skuli vera vera ein fjárhæð og það greiðist í eitt skipti fyrir öll. Þá segi jafnframt í samningnum að gjald fyrir nýtingu jarðhitans taki mið af nýtingu á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári og að eingreiðsla fyrir þá nýtingu jarðhitans taki mið af gjaldskrá Hitaveitu Rangæinga. Þá skuli gjald fyrir nýtingu jarðhitans ákvarðað miðað við nýtingu hans í næstu 25 ár. Í samningnum segi nánar tiltekið: „Ársgreiðsluna skal núvirðisreikna til næstu 25 ára með 5,5% ársvöxtum og greiðast í einu lagi kr. 4.911.755.“ Fyrrgreindur samningur sé því skýr um 25 ára rétt til að virkja og nýta jarðhita jarðarinnar og jafnframt nauðsynleg afnot vegna þeirrar nýtingar. Greitt hafi verið fyrir tiltekna nýtingu á heitu vatni til 25 ára og leiði af því skýra ákvæði samningsins að frekari nýting eftir þann tíma sé óheimil og styðjist ekki við fyrrgreindan samning. Forsendur við gerð samningsins hafi verið skýrar um að greitt skyldi fyrir tiltekið magn af heitu vatni, sem nýta hafi mátt, og jafnframt að greitt yrði fyrir það tiltekna magn af heitu vatni í 25 ár og ekki lengur.                 Ákvæði samningsins séu skýr um tímabundinn rétt stefndu til að nýta jarðhitann. Samninginn beri að túlka með vísan til orða hans, í samræmi við fortakslaus ákvæði laga um bann við framsali jarðhitaréttinda undan jörðum og ákvæði stjórnarskrár um vernd eignarréttinda. Þá beri að túlka samninginn með vísan til forsendna við gerð hans, það er um nýtingu á 5.256 rúmmetrum vatns á ári og í 25 ár. Forsendur aðila við gerð samningsins séu skýrar og skráðar í samninginn. Stefnendur vísi meðal annars til andskýringarreglu samningaréttar kröfu sinni til stuðnings og leggi áherslu á að samningurinn frá 6. nóvember 1998 hafi verið saminn af sérfræðingum Hitaveitu Rangæinga en landeigendur ekki notið aðstoðar lögmanns við gerð hans. Stefndu beri halla af óskýrum samningsákvæðum, ef ákvæði samningsins yrðu talin óskýr, en lögð sé áhersla á að samningurinn sé skýr um tímabundinn rétt til nýtingar. Sönnunarbyrði fyrir varanlegu framsali jarðhitaréttinda í andstöðu við lög og ákvæði samningsins um greiðslu fyrir 25 ára nýtingu hvíli á stefndu. Vísa stefnendur til meginreglna III. kafla laga nr. 7/1936, þar á meðal 33. gr. og 36. gr. og leggi áherslu á að sanngirnisrök mæli með túlkun stefnenda. Með vísan til forsendna aðila við gerð samningsins beri að fallast á kröfur stefnenda. Þá væri bersýnilega ósanngjarnt og í andstöðu við góða viðskiptahætti að komast að annarri niðurstöðu, meðal annars með vísan til stöðu aðila við samningsgerð og síðar. Þá blasi við að önnur túlkun en sú sem stefnendur byggi á sé ósanngjörn með vísan til þeirrar staðreyndar að stefndu hafi um langt árabil selt heitt vatn í eigu stefnenda og haft af því miklar tekjur. Aðalkrafa stefnenda samkvæmt I. kröfulið í stefnu styðjist við allar framangreindar röksemdir og beri meðal annars að viðurkenna kröfu stefnenda um að stefndu sé óheimil virkjun og nýting jarðhitans eftir 6. nóvember 2023 og að stefndu sé skylt að víkja af jörðinni eftir þann tíma.                 Verði talið að samningur eigenda Kaldárholts og Hitaveitu Rangæinga frá 6. nóvember 1998 sé um ótímabundna heimild Hitaveitu Rangæinga og nú stefndu til að bora eftir heitu vatni og virkja og nýta jarðhita úr jörðinni, sé þess krafist af hálfu stefnenda að ákvæðum samningsins um ótímabundinn rétt til borunar eftir heitu vatni, virkjunar og nýtingar jarðhitans verði vikið til hliðar og efni hans breytt á þann veg að um tímabundinn nýtingarrétt sé að ræða til 25 ára frá gerð samningsins og að samningur um rétt til borunar, virkjunar og nýtingar jarðhitans renni því út þann 6. nóvember 2023. Sú krafa byggi á 36. gr. laga nr. 7/1936 með síðari breytingum.                 Stefnendur telji augljóst að það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju af hálfu stefndu að bera fyrir sig samning um ótímabundið framsal jarðhitaréttinda. Fái það meðal annars stoð í ákvæðum núgildandi og þágildandi laga er banni varanlegt framsal jarðhitaréttinda undan jörðum. Þá sé bersýnilega ósanngjarnt að bera fyrir sig samning um varanlegt framsal jarðhitaréttinda í ljósi efnis samningsins um að eingreiðsla hafi tekið mið af nýtingu í 25 ár og nýtingu á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári. Stefnendur leggi áherslu á að forsendur aðila við gerð samningsins hafi verið skýrar um tiltekinn nýtingarrétt á vatni og í 25 ár. Beri að víkja samningi til hliðar og breyta efni hans, meðal annars með vísan til forsendna aðila við gerð samningsins. Forsendur aðila við samningsgerð hafi meðal annars verið að um tímabundinn rétt til nýtingar jarðhita væri að ræða. Þær forsendur og forsendur um magn á heitu vatni sem nýtt yrði á hverju ári, sem legið hafi fyrir við samningsgerðina, hafi breyst svo verulega að landeigendur hefðu ekki gengið að samningnum hefðu þeim verið ljósar þær forsendur, það er um ótímabundinn rétt og vatnsmagn. Atvik hafi því verið með þeim hætti við samningsgerð að víkja beri samningnum til hliðar og breyta eins og stefnendur krefjist. Þá hafi staða samningsaðila verið mjög ólík og ójöfn við samningsgerð. Landeigendur hafi ekki notið sérfræðiráðgjafar við gerð samningsins en Hitaveita Rangæinga verið með sérfræðinga á sínum snærum er samið hafi samninginn og lagt fyrir landeigendur, sem ekki hafi haft aðstöðu til að gera athugasemdir við efni samningsins. Þá beri einnig að líta til þeirrar staðreyndar að Hitaveita Rangæinga og stefndu hafi nýtt meira en 230-falt það magn af vatni sem heimiluð hafi verið nýting á samkvæmt samningnum og sem greitt hafi verið fyrir. Við mat á ósanngirni og hvort andstætt sé góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig samninginn beri meðal annars að líta til þess að stefndu hafi haft miklar tekjur af sölu á heitu vatni án þess að greiða réttmætum eiganda fyrir það vatn og sé lögð áhersla á að forsendur samningsins við ákvörðun greiðslu séu skýrar um 25 ára rétt til nýtingar jarðhitans.                 Stefnendur krefjist þess að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar þess aðila á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr borholum KH-36 og KH-37 í Kaldárholti árin 2012 og 2013. Þá sé krafist viðurkenningar á greiðsluskyldu stefndu óskipt vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr borholunum KH-36 og KH-37 á jörðinni Kaldárholti árin 2014, 2015 og 2016. Stefndi, Orkuveita Reykjavíkur, hafi sannarlega nýtt heitt vatn umfram heimild samkvæmt samningnum 2012 og 2013. Veitur ohf. hafi hafið nýtingu vatns á árinu 2014 og það virst hafa verið gert á grundvelli samkomulags við Orkuveitu Reykjavíkur og sé þess því krafist að viðurkennd verði greiðsluskylda beggja stefndu óskipt vegna umframnýtingar á árunum 2014, 2015 og 2016. Stefnendur muni síðar krefja stefndu um greiðslu fyrir umframmagn vatns 2017 og síðar ef í ljós kemur að stefndu nýti framvegis jarðhita umfram 5.256 rúmmetra ári.                 Krafa stefnenda um að viðurkennd verði greiðsluskylda stefndu byggi á því að stefndu hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi með því að nýta heitt vatn úr jörðinni umfram heimildir samkvæmt samningi. Með þeirri háttsemi hafi stefndu brotið gegn hagsmunum stefnenda og valdið þeim tjóni. Í umræddum samningi frá 6. nóvember 1998 sé skýrt kveðið á um það magn vatns sem Hitaveitu Rangæinga hafi verið heimilt að dæla upp úr jörðinni og nýta. Nánar tiltekið kveði 3. gr. umrædds samnings aðila á um að greitt sé fyrir nýtingu á 5.256 rúmmetrum á ári og segi nánar tiltekið í samningnum að „Gjaldið skal reiknað á grundvelli eftirtalinna forsendna. 1) Greitt skal fyrir vatnsmagn sem jafngildir 50% nýtingu á 20 l/mín vatnsrennsli, þ.e. 5.256 m3/ári m.v. 84 C vatnshita.“ Með eingreiðslu samkvæmt samningnum hafi Hitaveita Rangæinga því greitt landeigendum fyrir nýtingu á 5.256 rúmmetrum af heitu vatn næstu 25 ár, það er þar til í nóvember 2023. Stefndu hafi tekið við réttindum Hitaveitu Rangæinga samkvæmt þeim samningi. Óumdeilt sé að stefndu hafi dælt upp úr jörðinni margföldu því magni af heitu vatni sem miðað hafi verið við í samningi og greitt hafi verið fyrir. Stefndu hafi sannarlega ekki greitt fyrir þá umframnýtingu sem ekki hafi byggt á samningnum. Ef tilgangur samningsaðila hefði verið að veita Hitaveitu Rangæinga ótakmarkaða heimild til þess að dæla upp heitu vatni í ótiltekinn tíma hefði augljóslega ekki verið tiltekið ákveðið vatnsmagn í þeirri grein samningsins þar sem endurgjald fyrir heita vatnið hafi verið ákveðið. Samningurinn sé skýr um það hvaða forsendur hafi legið til grundvallar og hver hafi verið heimil nýting vatns samkvæmt samningnum. Nýting vatns umfram þá 5.256 rúmmetra á ári hafi ekki verið heimil, ekki byggt á samningi aðila og borið hafi að semja sérstaklega um frekari nýtingu, ef þess yrði óskað, og að sjálfsögðu um greiðslu fyrir þá nýtingu. Fullyrðingar stefndu um að við samningsgerð hafi aðilar verið „sammála um að magn yrði ekki ráðandi þáttur“ sé hvort tveggja röng og ósönnuð. Hafi það í reynd verið ætlun Hitaveitu Rangæinga við samningsgerðina hafi henni verið í lófa lagið að hlutast til um skýrara orðalag, ekki síst í ljósi yfirburðastöðu þess aðila við gerð samningsins. Vísi stefnendur til fyrrnefndrar andskýringarreglu samningaréttarins en samkvæmt henni skuli óljós samningsákvæði túlka þeim aðila í óhag sem hafi samið þau eða ráðið hafi þeim atriðum til lykta sem ágreiningi valda. Í samræmi við þetta skuli að jafnaði túlka þeim aðila í óhag sem hafi átt að hlutast til um skýrara form samnings eða tjá sig skýrar um viðkomandi ágreiningsatriði, einkum hafi hann haft yfirburði við samningsgerð, t.d. í skjóli sérfræðikunnáttu. Að mati stefnenda fari ekki á milli mála að Hitaveita Rangæinga hafi verið í yfirburðastöðu gagnvart stefnendum við samningsgerð enda hafi fyrirtækið samið samning aðila og lögfræðingur Hitaveitu Rangæinga komið fram fyrir hönd hitaveitunnar og lagt samninginn fyrir landeigendur sem ekki hafi notið sérfræðiaðstoðar við samningsgerð. Aðstaða aðila hafi ekki verið jöfn við samningsgerðina og beri að túlka samninginn með vísan til þess, en túlka verði allan óskýrleika samningsins stefndu í óhag.                 Jarðhitaréttindi í Kaldárholti séu eign stefnenda og sá eignarréttur njóti verndar í 72. gr. stjórnarskrár. Um eignarrétt stefnenda á jarðhitaréttindum vísist meðal annars til ákvæða jarðalaga nr. 8/2004, t.d. 8. gr., og 12. gr. þágildandi laga nr. 57/1998. Stefnendur telji að Hitaveita Rangæinga og síðar stefndu hafi brotið gegn stjórnarskrárvörðum eignarrétti landeigenda og reglum skaðabótaréttar með því að taka án heimildar og nýta meira af heitu vatni í eigu landeigenda en samningur frá 6. nóvember 1998 kveði skýrt á um og Hitaveita Rangæinga hafi greitt fyrir. Nýting Hitaveitu Rangæinga og síðar stefndu á heitu vatni, umfram 5.256 rúmmetra á ári, hafi þannig ekki einungis verið án samningsstoðar heldur einnig falið í sér skerðingu á eignarrétti landeigenda, sem stefnendur fari nú með.                 Sú háttsemi Hitaveitu Rangæinga, síðar stefndu, að nýta jarðhita í eigu landeigenda langt umfram 5.256 rúmmetra ári hafi verið saknæm og ólögmæt, ekki stuðst við samning við landeigendur og beri stefndu því skaðbótaábyrgð gagnvart stefnendum vegna þess tjóns sem þeir hafi orðið fyrir af völdum þeirrar ólögmætu háttsemi. Tjón stefnenda nemi verðmæti jarðhita í eigu landeigenda sem stefndu hafi tekið traustataki og án heimildar, nýtt í eigin þágu og selt þriðja aðila fyrir háar fjárhæðir. Stefnendur hafi tekið heitt vatn án heimildar allt frá árinu 1998. Krafa stefnenda í málinu sé um greiðslu fyrir töku vatns án heimildar frá 2012. Stefnendur telji augljóst að Hitaveitu Rangæinga, og síðar stefndu, hafi verið kunnugt um eða mátt vera kunnugt um það vatnsmagn sem tilgreint hafi verið í samningnum frá 6. nóvember 1998 og að nýting vatns umfram þá heimild hafi verið óheimil. Fyrri landeigendur og síðar stefnendur hafi ekki haft upplýsingar um nýtingu jarðhita umfram heimild samkvæmt samningnum fyrr en nýverið, en landeigendur ætíð staðið í þeirri trú að nýting stefndu, sem séu opinberir aðilar, hlyti að vera í samræmi við heimildir samkvæmt samningi. Stefnendur hafi engan aðgang haft að upplýsingum um nýtingu heita vatnsins og mælingum á því og þeim því verið ókleift að fylgjast með nýtingu Hitaveitu Rangæinga og stefndu á vatninu. Hitaveita Rangæinga og síðar stefndu hafi ekki upplýst landeigendur um nýtingu umfram 5.256 rúmmetra á ári. Sú skylda hafi hins vegar hvílt á Hitaveitu Rangæinga og stefndu, sem borið hafi ábyrgð á að taka þeirra á heitu vatni væri í samræmi við samning við landeigendur. Hitaveitu Rangæinga og síðar stefndu hafi borið að upplýsa um nýtingu vatnsins og bjóða fram greiðslu enda þau réttindi ekki stefndu. Stefnendur hafi verið í góðri trú að nýtingin væri í samræmi við samning aðila og því hafi það komið þeim í opna skjöldu að fá upplýsingar um að dælt hefði verið upp vatni langt umfram heimildir en niðurstaða dómkvadds matsmanns muni staðreyna hversu mikið magnið hafi verið. Stefnendur telji að öll skilyrði sakarreglunnar séu fyrir hendi og af þeim sökum beri stefndi skaðabótaábyrgð á tjóni stefnenda. Krafa stefnenda byggi á almennu skaðabótareglunni og sé um greiðslu bóta utan samninga, enda hafi stefndu tekið vatn úr jörð í eigu stefnenda langt umfram heimild samkvæmt samningi við landeigendur. Taka stefndu á vatninu hafi því ekki byggt á samningi við landeigendur sem hafi verið skýr um það magn sem hafi mátt taka. Stefndu hafi sannarlega hagnast mjög af nýtingu vatns umfram heimild samkvæmt samningi og liggi fyrir að stefndi hafi selt það vatn almenningi og fyrirtækjum á Suðurlandi og haft af því miklar tekjur og án þess að greiða eigendum fyrir. Stefndu hafi því á ólögmætan hátt auðgast á kostnað stefnenda og beri ábyrgð gagnvart stefnendum. Sanngirnisrök styðji framangreinda túlkun stefnenda á samningi aðila, er vísi til stuðnings kröfum sínum til meginreglna III. kafla laga nr. 7/1936, einkum 33. gr. og 36. gr. Sé bersýnilega ósanngjarnt og í andstöðu við góða viðskiptahætti af stefndu að bera fyrir sig að þeir megi nýta jarðhita, og án þess að greiða fyrir, umfram 5.256 rúmmetra á ári. Sú túlkun væri ósanngjörn með vísan til þeirrar staðreyndar að stefndu hafi um árabil selt heitt vatn langt umfram 5.256 rúmmetra á ári og haft af því miklar tekjur án þess að greiða krónu fyrir. Forsendusjónarmið styðji einnig túlkun stefnenda á samningnum.                 Verði ekki fallist á kröfu stefnenda um greiðslu skaðabóta og talið að nýting Hitaveitu Rangæinga og síðar stefndu umfram 5.256 rúmmetra af heitu vatni á ári byggi á samningi aðila frá 1998 og rúmist innan hans sé á því byggt að stefndu beri engu að síður að greiða stefnendum fyrir það vatnsmagn er stefndu sannarlega hafi nýtt umfram fyrrgreinda 5.256 rúmmetra á ári. Sú krafa byggi á samningi aðila, verði talið að sú nýting rúmist innan hans, og leggi stefnendur áherslu á að greiðsla til landeigenda samkvæmt samningi, 4.911.755 krónur, hafi tekið mið af nýtingu á 5.256 rúmmetrum vatns á ári. Þær forsendur séu skýrar í samningi aðila. Verði talið að samningurinn hafi heimilað hitaveitu og stefndu að nýta meira vatn hafi hitaveitunni og síðar stefndu borið að leita samninga við landeigendur um greiðslu fyrir þá umframnýtingu og þeim verið óheimilt að nýta það vatn án þess að greiða fyrir. Hitaveita Rangæinga og stefndu hafi ekki leitað samninga við landeigendur um greiðslu fyrir þá umframnýtingu og því brotið gegn hagsmunum landeigenda. Stefnendur leggi áherslu á að samningurinn frá 1998 kveði ekki á um nýtingu umframmagns af heitu vatni án greiðslu og leiði af ákvæðum samningsins, reglum kröfuréttar, meðal annars um forsendusjónarmið, og ákvæði stjórnarskrár um vernd eignarréttinda, að stefndu beri að greiða stefnendum fyrir umframnýtingu jarðhitans, fyrir nýtingu vatns sem Hitaveita Rangæinga og stefndu hafi ekki greitt fyrir og sannarlega hafi verið í eigu landeigenda. Hitaveita Rangæinga og stefndu hafi því vanefnt ákvæði samningsins um greiðslu fyrir umframnýtingu á heitu vatni og sé krafist efnda þess samnings og þess að greitt verði að fullu fyrir öll not stefndu af jarðhitanum. Sú krafa byggi á samningi við landeigendur og reglum kröfuréttar um að greitt skuli fyrir sannarleg verðmæti sem afhent séu. Samninginn frá 1998 beri að túlka svo að í honum felist greiðsluskylda stefndu verði talið að þeim hafi verið heimil nýting umfram 5.256 rúmmetra vatns á ári. Stefndu beri að efna þá skyldu og krafist sé viðurkenningar á greiðsluskyldunni. Stefnendur eigi einnig skaðabótakröfu innan samninga á stefndu vegna þess tjóns sem stefnendur hafi orðið fyrir af völdum vanefnda stefndu á greiðslu fyrir umframmagn vatns. Sú krafa sé um bætur sem nemi verðmæti þess vatns sem stefndu hafi vanefnt að greiða fyrir. Hafi samningurinn heimilað nýtingu vatns umfram 5.256 rúmmetra sé ljóst að stefndu hafi vanefnt skyldu til að greiða fyrir umframvatn. Af þeim sökum beri stefndu að greiða stefnendum bætur vegna þeirra vanefnda. Sú krafa sé jafnhá sannvirði þess heita vatns sem tekið hafi verið án þess að greitt hafi verið fyrir.                  Verði talið að samningur eigenda Kaldárholts og Hitaveitu Rangæinga frá 6. nóvember 1998 um virkjun og nýtingu jarðhita í jörðinni sé um ótakmarkaðan rétt til borunar eftir heitu vatni, virkjunar og nýtingar á jarðhita í jörðinni, krefjist stefnendur þess að þeim samningsákvæðum verði vikið til hliðar og breytt og efni samningsins breytt á þann veg að stefndu sé heimil nýting á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári. Þá sé þess krafist að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar stefnda á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti árin 2012 og 2013. Þá að viðurkennd verði með dómi óskipt greiðsluskylda stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitna ohf., vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti árin 2014, 2015 og 2016.                 Krafa stefnenda byggi á 36. gr. laga nr. 7/1936 með síðari breytingum. Augljóst sé að það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju af stefndu að bera fyrir sig samning um ótakmarkaða nýtingu á jarðhita úr jörðinni. Sé sú afstaða bersýnilega ósanngjörn í ljósi þess að samkvæmt samningnum frá 1998 hafi verið greitt fyrir nýtingu á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári næstu 25 ár. Forsendur aðila við gerð samningsins hafi verið skýrar um 5.256 rúmmetra sem nýta hafi mátt á hverju ári. Taka vatns umfram heimild og án greiðslu sé ósanngjörn og það sé andstætt viðskiptavenju að byggja á slíkum ákvæðum samnings er feli í sér að ekki sé greitt fyrir nýtingu jarðhita. Staða samningsaðila hafi verið mjög ólík við samningsgerð og mjög hallað á landeigendur sem hafi ekki notið sérfræðiráðgjafar við gerð samningsins en Hitaveita Rangæinga verið með sérfræðinga á sínum snærum er samið hafi samninginn og lagt fyrir landeigendur sem ekki hafi verið í aðstöðu til að gera athugasemdir við efni samningsins. Hitaveita Rangæinga og stefndu hafi nýtt meira en 230-falt það magn af vatni sem heimiluð hafi verið nýting á samkvæmt samningi, ekki greitt fyrir þá nýtingu á jarðhitaréttindum í eigu stefnenda, og beri við mat á ósanngirni og hvort andstætt sé góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig samninginn að líta til þess. Krafa um að samningi verði vikið til hliðar og honum breytt styðjist og við forsendur aðila við samningsgerð og byggi stefnendur á því að forsendur sem hafi legið fyrir við samningsgerð, það er um 5.256 rúmmetra ári, hafi breyst svo verulega að landeigendur hefðu ekki gengið að samningnum hefðu þeim verið ljósar þær breyttu forsendur. Atvik hafi verið með þeim hætti við samningsgerðina að víkja beri samningnum til hliðar og breyta honum eins stefnendur krefjist.                  Stefnendur hafi óskað eftir mati dómkvadds matsmanns á kröfu sinni vegna nýtingar stefndu á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári. Stefnendur áskilji sér rétt til þess að leggja fram matsgerð á síðari stigum og byggja fjárkröfu á hendur stefndu á henni. Stefnendur áskilji sér einnig rétt til að framhaldsstefna málinu er matsgerð liggur fyrir, sbr. 29. gr. laga nr. 91/1991. Kröfur stefnenda séu reistar á meginreglum eignarréttar, samningaréttar og skaðabótaréttar, innan og utan samninga. Þá vísi stefnendur til reglna kröfuréttar, meðal annars um rangar og brostnar forsendur. Þá vísist til III. kafla laga nr. 7/1936, einkum 36. gr., sem og ógildingarreglu samningaréttar um brostnar forsendur. Þá vísast til laga nr. 5/1998, einkum 12. gr., og ákvæða jarðalaga nr. 8/2004, einkum 8. gr., og ákvæða stjórnarskrár, einkum 72. gr. Um heimild til öflunar viðurkenningardóms vísi stefnendur til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hafi stefnendur lögvarða hagsmuni af því að fá viðurkennda skyldu stefndu til að greiða fyrir heitt vatn sem stefndu hafi nýtt umfram 5.256 rúmmetra á ári samkvæmt samningi frá 6. nóvember 1998. Stefnendur vísi einnig til 80. gr. laga nr. 91/1991. Stefnendur áskilji sér rétt, þá matsgerð dómkvadds matsmanns liggi fyrir, til þess að krefja stefndu um greiðslu kröfu á grundvelli þeirrar matsgerðar og auka við kröfur sínar í málinu. Í kröfu stefnenda um viðurkenningu á greiðsluskyldu stefndu felist meðal annars krafa um greiðslu vaxta og dráttarvaxta af fjárkröfu stefnenda. Krafa stefnenda um vexti og dráttarvexti styðjist við lög nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, einkum 6. og 8. gr. laganna. Krafa stefnenda um málskostnað styðjist við XXI. kafla laga nr. 91/1991, einkum 129. gr. og 130. gr.                 Málsástæður og lagarök af hálfu stefndu                 Stefndu hafni því í fyrsta lagi að samningur á milli Hitaveitu Rangæinga, nú stefndu, og fyrri landeigenda, nú stefnenda, sé tímabundinn til 25 ára. Í 1. mgr. 12. gr. þágildandi laga nr. 57/1998 um eignarhald og nýtingu á auðlindum í jörðu komi fram að landeigandi megi ekki undanskilja eignarlandi sínu jarðhitaréttindi, nema með sérstöku leyfi ráðherra. Vísi stefndu til leyfisbréfs iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins, dags. 10. júní 1999, þar sem fram komi heimild iðnaðarráðuneytisins til að umrædd jarðhitaréttindi séu skilin frá jörðinni, en þar segi: „Það er mat ráðneytisins að samningur eigenda jarðarinnar Kaldárholts og Hitaveitu Rangæinga feli í sér svo víðtækt framsal á jarðhitaréttindum að verið sé að undanskilja þau landareigninni, sbr. orðalag 1. mgr. 12. gr.“ Ljóst sé að þetta skilyrði í 1. mgr. 12 gr. laganna sé uppfyllt.                 Þá sé því alfarið hafnað að framsal nýtingarréttar gegn eingreiðslu takmarki með nokkrum hætti stjórnarskrárvarinn eignarrétt stefnenda. Þvert á móti felist meðal annars í eignarréttarákvæði stjórnarskrár réttur einstaklinga og lögaðila til að nota eigur sínar, selja eða ráðstafa að vild á annan hátt, og sé hann einungis takmarkaður af þeim skorðum sem lög setji. Fyrri eigendur, sem réttmætir eigendur jarðarinnar Kaldárholts og þeirra jarðhitaréttinda sem jörðinni hafi fylgt, hafi nýtt sér sinn stjórnarskrárvarða rétt og samningsfrelsi sitt til þess að ganga til samninga við stefndu.                 Stefndu bendi á að í skilgreiningu á umfangi samningsins í fyrstu tveimur greinum hans sé ekki tilgreindur gildistími, frekar en í öðrum ákvæðum hans. Þvert á móti sé skýrt af öllu orðlagi að samningurinn sé ótímabundinn og beri með sér að varanlegt framsal hafi átt sér stað og hafi því framsali verið þinglýst sem kvöð á jörðina. Samningsaðilum hefði verið í lófa lagið að tilgreina gildistíma ef samningnum hefði verið ætlaður takmarkaður gildistími. Þá hefði einnig verið að finna önnur ákvæði í samningnum sem styðja myndu slíka túlkun, t.d. ákvæði er varði brotthvarf Hitaveitunnar af landinu að nýtingartíma loknum, ákvæði sem mæli fyrir um frágang, eignarrétt á mannvirkjum o.s.frv. Þá sé hvergi í samningnum tekið á framlengingu, endurnýjun eða frekari greiðslum. Það sé því ekkert í samningnum sem beri með sér að samningsaðilar hafi ætlað að takmarka gildistíma hans eða sem bendi til þess að gert hafi verið ráð fyrir því að stefndu myndu láta af nýtingu jarðhita á jörðinni.                 Stefndu mótmæli þeirri túlkun stefnenda að ákvæði í 3. gr. samningsins beri að túlka á þá leið að gildistími samningsins sé 25 ár. Ekkert í því ákvæði gefi til kynna að gildistíminn sé 25 ár eða að hann sé háður öðrum tímatakmörkunum. Aðeins sé um að ræða reikniforsendur fyrir eingreiðslu til landeigenda, það er forsendur núvirðingar greiðslu fyrir jarðhitaréttindin. Fyrrgreint samningsákvæði sé skýrt, en þar segi í 2. mgr.: „Hitaveita Rangæinga skal greiða landeigendum gjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar og jarðhita. Gjaldið skal vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla. Gjaldið skal reiknað á grundvelli eftirtalinna forsenda. 1) Greitt skal fyrir vatnsmagn sem jafngildir 50% nýtingu á 20 l/mín vatnsrennsli, þ.e. 5.256 m3/ári m.v. 84°C vatnshita. 2) Árgjald skal reiknað miðað við núverandi gjaldskrá Hitaveitu Rangæinga, þ.e. kr. 10630 fyrir hvern rúmmetra af 74°C heitu vatni. Fyrir hverja gráðu sem vatnið er kaldara skal verðið lækka um 2%. 3) Miðað við að vatnshiti frá borholu verði 64°C skal gjaldskrá vera kr. 85,04 fyrir hvern rúmmetra vatns sem jafnhildir ársgreiðslu að upphæð samtals kr. 366.168,- á ári. 4) Ársgreiðsluna skal núvirðisreikna til næstu 25 ára með 5,5, ársvöxtum og greiðast í einu lagi kr. 4.911.755 (fjórar milljónir níuhundruð og ellefu þúsund sjöhundruð fimmtíu og fimm).“ Sé hér um að ræða einskiptis- og fullnaðargreiðslu. Báðum samningsaðilum hafi verið ljóst að gífurleg áhætta væri tengd borunum eftir heitu vatni og óvíst um árangur. Beri samningurinn þessa merki, sem og að landeigendur hafi með honum afsalað sér varanlega öllum jarðhitaréttindum jarðarinnar Kaldárholts til Hitaveitu Rangæinga þann 6. nóvember 1998.                 Í öðru lagi hafni stefndu því alfarið að samningur milli Hitaveitur Rangæinga, nú stefndu, og fyrri landeigenda, nú stefnenda, sé magnbundinn á nokkurn hátt. Ljóst sé af framangreindu að um varanlegt framsal á jarðhitaréttindum hafi verið að ræða, sbr. samning aðila sem og heimild iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins, dags. 10. júní 1999. Slíkt varanlegt framsal sé í eðli sínu ekki magntakmarkandi, enda séu þá landeigendur ekki lengur eigendur að jarðhitaréttindum þeim sem um ræðir. Eigi þessi túlkun sér styrka stoð í samningi aðila. Í fyrstu tveimur greinum samningsins sé umfang hans skilgreint með greinargóðum hætti. Í 3. gr. sé svo að finna reikniforsendur fyrir því endurgjaldi sem greitt hafi verið fyrir jarðhitaréttindin. Í tilvísuðum samningi komi meðal annars fram í 1. gr.: „Hitaveita Rangæinga fái einkarétt til jarðborana eftir heitu vatni í landi jarðarinnar Kaldárholts, Holtahreppi Rangárvallasýslu og til að virkja og nýta allan jarðhita jarðarinnar sem fæst með borunum.“ Þá segi síðan í 2. gr. hans: „Hitaveitu Rangæinga eru heimil nauðsynleg afnot af landi jarðarinnar til borunar eftir heitu vatni og virkjunar jarðhitans. Heimilt er að leggja þær hitavatnsleiðslur um land jarðarinnar sem nauðsynlegar eru til nýtingar jarðhitans, gera nauðsynlega umferðaleið meðfram leiðslum og að vinnusvæðum, gera borplön, reisa dæluhús yfir borholur og annað sem nauðsynlegt reynist, vegna virkjunar og nýtingar jarðhitans. Jafnframt er Hitaveitu Rangæinga heimil sú umferð um land jarðarinnar sem nauðsynleg er vegna borana, lagningar leiðslna, byggingar dæluhúss og viðhalds og starfrækslu á mannvirkjum vegna virkjunar jarðhitans.“                 Af 1. gr. samningsins komi mjög skýrt fram að honum sé ætlað að ná yfir nýtingu á öllum þeim jarðhita sem fáist með borunum, án nokkurra takmarkana. Þá sé hvergi í öðrum samningsákvæðum að finna takmörkun á magni sem stefndu sé heimilt að nýta. Í bréfi, dags. 2. nóvember 2004, frá Loga Helgasyni fyrir hönd þáverandi landeigenda, til Hitaveitu Rangæinga komi meðal annars fram: „Í 3. gr. tilvitnaðs samnings aðila er gerð grein fyrir forsendum á útreikningi á samningsgreiðslu til landeiganda fyrir afnota af jarðhitanum. Samkvæmt samningi þessum bar Hitaveitu Rangæinga, 3 árum eftir gerðan samning [s.s. 6. nóvember 2001], að endurmæla hitastig þess vatns sem hitaveitan nýtir. Tæp 6 ár eru nú liðin frá gerðum samningi og þrjú ár frá því endurmæling skyldi fara fram, og hafa landeigendum ekki enn borist niðurstöður úr slíkum mælingum. Undirritaður óskar því eftir upplýsingum hvort mælingar samkvæmt framansögðu hafi farið fram. Samkvæmt fyrrnefndum samningi hefur hitaveitan greitt fyrir vatnsmagn sem jafngildir 50% nýtingu á 20 l/mín vatnsrennsli, þ.e. 5.256 m3/ári m.v. 84° vatnshita. Óskar undirritaður einnig eftir því að fá upplýsingar um það vatnsmagn sem dælt hefur verið frá því að dælingar hófust.“                 Þann 18. nóvember 2004 barst bréf frá Ingvari Baldurssyni, fyrir hönd Hitaveitu Rangæinga, þar sem m.a. segi: „Hitaveita Rangæinga er reiðubúin til að greiða landeigendum Kaldárholts umrædda viðbótargreiðslu, kr. 605.247, í eitt skipti fyrir öll. Með þeirri greiðslu telst hitaveitan hafa greitt landeigendum fullnaðargjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar Kaldárholts og jarðhita, samanber samning dags. 6. nóvember 1998. Í því sambandi skiptir ekki máli hvert það vatnsmagn er sem dælt hefur verið úr borholu hitaveitunnar í Kaldárholti.“                  Meðfylgjandi ofangreindu bréfi frá 18. nóvember 2004 hafi verið tölvuskeyti frá Guðna Axelssyni, aðstoðardeildarstjóra eðlisfræðideildar ISOR – Íslenskra orkurannsókna, og bréf frá Wilhelm V. Steindórssyni fyrir hönd WVS-verkfræðiþjónustu ehf., dags. 10. nóvember 2004, þar sem fram komi reikningsforsendur fyrir endurmati greiðsluupphæðar. Einnig komi þar fram eftirfarandi túlkun á samningi aðila: „Í ljósi ákvæðis í 3. gr. framangreinds samnings um jarðhitaréttindi, þar sem kveðið er á um að greidd verði ein upphæð sem svarar til 50% nýtingar á 20 l/mín vatnsrennsli, þ.e. 5.256 m3/ári, án tillits til vatnsvinnslunnar, verður að telja að dæling hitaveitunnar á svæðinu á hverjum tíma sé viðsemjendum óviðkomandi.“ Engin frekari bréfaskipti hafi átt sér stað og þáverandi landeigendur ekki mótmælt þessari túlkun á samningi aðila. Af ofangreindum samskiptum sjáist greinilega að landeigendum hafi verið fyllilega ljóst að í samningi aðila hafi falist varanlegt framsal á jarðhitaréttindum jarðarinnar Kaldárholts og að nýtingarheimildir samkvæmt því framsali hafi ekki verið magnbundnar á nokkurn hátt. Sé ekki hægt að túlka athafnaleysi þeirra á annan hátt en að þeir hafi verið þessari túlkun samþykkir.                 Einnig megi benda á að sé samningurinn skoðaður í heild sinni með þetta í huga, þá veki athygli að hvergi sé þar að finna forsendur fyrir frekari greiðslum, hvaða gjaldskrá ætti að gilda um frekari greiðslur, greiðslutíma, greiðslumáta eða annað sem bendi til þess að landeigendur hafi vænst frekari greiðslna. Þvert á móti komi fram í 2. málsgrein í 3. gr. samningsins: „Gjaldið skal vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla.“ Það sé ekkert í samningnum frá 1998 sem bendi til greiðsluskyldu stefndu á nýtingu umfram 5.256 rúmmetra. Þá komi ekki fram nein krafa um greiðslu í kjölfar bréfs til landeigenda, dags. 18. nóvember 2004. Í 3. gr. samningsins sé gerð grein fyrir reikniforsendum. Hvorugur aðili hafi vitað hvaða magn lindin gæti gefið af sér og þá til hversu langs tíma. Samningsaðilar hafi komið sér saman um forsendur fyrir greiðslu án þess að áskilja sér rétt til endurgreiðslu vegna forsendubrests eða viðbótargreiðslna ef lindin gæfi meira af sér.                 Við túlkun samninga beri fyrst og fremst að líta til efnis þeirra og orðalags. Stefndu telji að í því tilviki sem hér um ræðir sé efni samnings aðila alveg skýrt, það er að greidd hafi verið ein greiðsla fyrir varanlegt framsal nýtingarréttar jarðhita úr jörðinni Kaldárholti. Sé efni samninga og orðalag ekki skýrt beri meðal annars að líta til vilja samningsaðila við samningsgerð og reyna að leiða í ljós þær hugmyndir og traust sem ætla megi að hafi verið á milli samningsaðila við samningsgerðina. Framangreindur samningur hafi verið gerður við aðstæður þar sem mikil óvissa hafi ríkt um árangur af borunum. Hitaveita Rangæinga og þáverandi landeigendur hafi gert með sér samkomulag sem beri þessari óvissu vitni. Hitaveita Rangæinga hafi með samkomulaginu tekið á sig umtalsverða áhættu með því að greiða þáverandi landeigendum eingreiðslu án þess að það væri gert að skilyrði að vatnslindin skilaði lágmarksafköstum. Landeigendur hafi aftur á móti þegið greiðsluna en um leið losnað við það að taka nokkra áhættu af því hvaða magn yrði hægt að vinna úr jörðinni. Ákvæði 4. gr. samningsins beri þessari óvissu um afkastagetu enn fremur vitni, en í henni segi: „Nú er dælt vatni úr laug í landinu til upphitunar sumarbústaðar. Hitaveita Rangæinga skal tryggja vatn til sumarbústaðarins fari svo að laugin þorni við bornir. Skal það vera sumarbústaðaeigandanum að kostnaðarlausu.“                 Landeigendur hafi látið líða 11 ár án þess að gera athugasemdir við túlkun samningsins, það er frá árinu 2004, þegar viðbótargreiðsla hafi borist vegna endurmats í samræmi við 3. gr. samningsins. Landeigendur hafi ekki gripið til ráðstafana fyrr en með bréfi 11. desember 2015, þar sem fyrirspurn hafi borist um það hvenær nýting hefði hafist á holunum, hvaða vatnsmagni hefði verið dælt upp frá upphafi og hvaða hitastig holurnar hefðu gefið. Þegar bréfið hafi borist hafi verið liðin sautján ár síðan samningur um framsal á jarðhitaréttindum hafi verið undirritaður og ellefu ár síðan bréf hafi borist til landeigenda þar sem þessi samningstúlkun hafi verið ítrekuð. Hafi stefnendur með þessu sýnt mikið tómlæti og geti nú ekki gert þær kröfur sem raun beri vitni. Að landeigendur hafi látið athugasemdalaust svo langan tíma líða renni enn styrkari stoðum undir þann skilning að samningurinn sé í raun ómagnbundinn og að það hafi verið sameiginlegur skilningur samningsaðila. Að öllu framangreindu virtu sé því ljóst að Hitaveita Rangæinga hafi greitt eingreiðslu er hafi verið fullnaðargreiðsla fyrir framsal á jarðhitaréttindum jarðarinnar Kaldárholts og án nokkurra takmarkana.                   Í þriðja lagi krefjist stefnendur þess til vara að dómurinn víki til hliðar hluta af ákvæðum samnings eigenda Kaldárholts og Hitaveitu Rangæinga, frá 6. nóvember 1998. Í fyrsta lagi krefjast stefnendur þá að ákvæðum um ótímabundna heimild til borunar verði vikið til hliðar og efni þeirra breytt á þann veg að um tímabundinn nýtingarrétt sé að ræða til 25 ára frá gerð samningsins. Í öðru lagi að ákvæðum um ótakmarkaða nýtingu á jarðhita í jörðinni verði vikið til hliðar og efni samningsins breytt á þann veg að stefndu sé aðeins heimil nýting á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári. Þá sé þess krafist að viðurkennd verði greiðsluskylda stefndu vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári árin 2012–2016.                 Málatilbúnaður stefnenda sé mjög óskýr hvað varði framangreindar varakröfur. Stefndu sé ekki ljóst hvaða ákvæðum samkomulagsins stefnendur krefjist að vikið verði til hliðar. Beri allur samningurinn þess merki að í honum felist varanlegt framsal jarðhitaréttinda. Það séu engin ákvæði sem hægt sé að víkja til hliðar til að fá þá niðurstöðu sem stefnendur óski. Krafa stefnenda sé það óljós og málatilbúnaður svo óskýr að hann brjóti í bága við meginreglur einkamálaréttarfars um skýran og glöggan málatilbúnað. Stefndu hafni því að heimild sé til að víkja einstaka samningsákvæðum til hliðar og að samningnum verði breytt á þá vegu sem stefnendur krefjist hér til vara.                 Ein helsta meginregla samningaréttar sé samningsfrelsi, að menn séu frjálsir að því að gera samninga og um efni þeirra og gagnaðila. Í þessari reglu sameinist tvær meginreglur samningaréttar. Annars vegar um samningafrelsi og hins vegar um að samninga skuli halda. Í meginreglunni um samningafrelsi felist aðallega þrennt. Í fyrsta lagi sé mönnum frjálst að velja sér gagnaðila. Í öðru lagi hafi menn forræði á efni samningsins. En í þriðja lagi ráði menn því hvort þeir gangi til samningsgerðar. Ákvæði 36. gr. samningalaga sé undantekningarregla andspænis meginreglum íslensks fjármunaréttar um samningsfrelsi og skyldu manna til þess að efna gerða samninga.                 Stefnendur haldi því fram að samningur sá er um ræðir sé afar hagfelldur stefnda og því standi rök til þess að víkja eigi ákvæðum í honum til hliðar og breyta efni hans á þann veg sem sé stefnendum hagfelldara. Að samningur sé mögulega hagfelldari fyrir annan samningsaðila en hinn leiði ekki eitt og sér til þess að honum skuli vikið til hliðar þannig að hækka beri endurgjald, hafi vilji aðila á samningstíma staðið til þess að skipa málum með þeim hætti sem raun beri vitni. Í því tilviki sem hér um ræði verði við mat á hagsmunum aðila að horfa til þeirrar áhættu er hvor aðili hafi tekið á sig við samningsgerð. Stefndu hafi tekið á sig alla áhættu af því hvort yfirleitt fengist heitt vatn og þá í hve miklu magni. Endurgjald í samningum sé iðulega tengt áhættu sem tekin sé. Í þessu sambandi beri einnig að líta til þess að af hálfu stefnenda hafi því ekki verið haldið fram að fyrri landeigendur hafi á þeim tíma er samningur hafi verið gerður á einhvern hátt verið haldnir andlegum annmörkum sem stefndu hafi notfært sér við samningsgerðina eða á annan hátt verið neyddir til samningsgerðarinnar.                 Þá sé því hafnað að það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig framangreindan samning með vísan til bannákvæðis 12. gr. þágildandi laga um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu nr. 57/1998. Enda sé ljóst, eins og að framan greini, að öll skilyrði framangreindra laga hafi verið uppfyllt og að fyrir hafi legið heimild iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins í samræmi við téða lagagrein.                  Stefndu byggi á því að heimildum dómstóla til að endurskoða, í heild eða hluta, gilda samninga séu þröngar skorður settar og sá sem krefjist endurskoðunar gilds samnings verði að sanna að viðkomandi samningur sé ósanngjarn eða andstæður góðri viðskiptavenju. Við mat á því hvort víkja eigi samningnum, í heild eða að hluta, til hliðar verði að taka tillit til þeirra sjónarmiða er legið hafi til grundvallar á þeim tíma er hann hafi verið gerður. Líkt og að framan greini hafi ríkt mikil óvissa um notagildi jarðhita á jörðinni og aðilar verið sammála um að skipta með sér þeirri áhættu.                 Þeirri málsástæðu stefnenda að Hitaveita Rangæinga hafi haft yfirburðastöðu við samningsgerðina sé mótmælt. Hitaveita Rangæinga hafi verið lítil sveitahitaveita með fjóra starfsmenn sem aðeins hafi þjónað Hellu, Hvolsvelli, Laugalandi, Rauðalæk og sveitinni í kring. Hún hafi aðeins haft yfir að ráða tveimur vinnslusvæðum, Laugalandi og Kaldárholti, sem hafi verið með þrjár vinnsluholur. Samningagerð eins og hér um ræðir hafi ekki verið hluti af daglegri starfsemi hitaveitunnar. Til þess að festa sé í viðskiptalífinu verði að halda gerða samninga. Aðeins í undantekningartilfellum verði gildum samningi vikið til hliðar og þá að fullnægðum lagaskilyrðum. Alltaf sé ákveðin áhætta sem fylgi borunum og þá áhættu verði samningsaðilar að bera. Í þessu tilviki hafi stefndu tekið alla áhættuna af borunum. Með vísan til framangreinds sé það því mat stefndu að 36. gr. samningalaga geti ekki komið til álita í máli þessu.                 Í fjórða lagi krefjist stefnendur þess til vara að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefndu utan samninga, vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári fyrir árin 2012 og 2013. Þá sé þess krafist að viðurkennd verði óskipt greiðsluskylda stefndu vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári fyrir árin 2014, 2015 og 2016. Stefndu mótmæli þessari kröfu með vísan til þess að það sé og hafi verið óumdeilt að samningur sé í gildi á milli aðila. Stefndu hafni því að hafa á nokkurn hátt sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi með nýtingu sinni á jarðhita úr jörðinni Kaldárholti. Stefndu byggi á sömu málsástæðum og gert sé í rökstuðningi fyrir því að hafna beri aðalkröfu stefnenda, einkum því að í samningi aðila hafi falist varanlegt framsal jarðhitaréttinda og að greiðslur vegna þessa hafi að fullu verið inntar af hendi. Þá styðji heimild frá iðnaðar- og viðskiptaráðuneytinu við þá túlkun stefndu.                 Verði hins vegar komist að því að samningur aðila frá 1998 sé magnbundinn á þann hátt að stefndu sé aðeins heimil nýting á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári, þá hafni stefndu því að skilyrði séu til að krefja stefndu um greiðslu á magni umfram það með vísun til sakarreglu og reglna skaðabótaréttar. Stefnendur beri sönnunarbyrði fyrir því að þeir hafi orðið fyrir tjóni og að orsakatengsl séu á milli háttsemi stefndu og meints tjóns. Í samningi aðila frá 1998 komi skýrt fram að um sé að ræða einkarétt Hitaveitu Rangæinga, síðar stefndu, til jarðborana, virkjana og nýtingar á jarðhita í landi Kaldárholts. Í þeim einkarétti felist að stefnendur hafi ekki haft heimild til þess að selja jarðhitaréttindi til annarra aðila. Þá sé ekkert í samningnum um að Hitaveita Rangæinga, síðar stefndu, hafi átt að greiða fyrir magn umfram 5.256 rúmmetra á ári. Stefndu hafni því að stefnendur hafi orðið fyrir tjóni vegna umframmagns þar sem í skjóli einkaréttar, samkvæmt samningi aðila, hafi stefnendur ekki haft umráðarétt né sölurétt á magni umfram 5.256 rúmmetra á ári, er fengist hafi með borunum stefndu.                  Í fimmta lagi hafni stefndu þeirri kröfu stefnenda, verði ekki fallist á kröfu þeirra um greiðslu skaðabóta og talið að nýting stefndu umfram 5.256 rúmmetra af heitu vatni á ári rúmist innan samnings aðila frá 1998, að þá beri stefndu engu að síður að greiða fyrir vatnsmagn umfram fyrrgreinda 5.256 rúmmetra. Stefndu hafni því að samningur frá 1998 kveði ekki á um nýtingu á vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári án viðbótargreiðslna. Þvert á móti felist í varanlegu framsali á jarðhitaréttindum að slíkt sé ómagnbundið. Þá komi skýrt fram í 2. mgr. 3. gr. í samningi aðila að „Gjaldið skal vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla.“ Hvergi sé þar minnst á viðbótargreiðslur fyrir magn umfram 5.256 rúmmetra, gjaldskrá fyrir það magn, greiðslustað, greiðslutíma eða annað sem gæti bent til þess að vilji samningsaðila hafi staðið til þess að frekari greiðslur ættu að eiga sér stað. Af framangreindu sé ljóst að engin frekari greiðsluskylda sé fyrir hendi af hálfu stefndu en mælt sé beinum orðum fyrir um í samningi aðila. Þá geti sú athöfn að greiða eingreiðslu fyrir einkarétt til jarðborana og nýtingu á heitu vatni, án takmarkana, ekki talist brot á ákvæði stjórnarskrár um vernd eignarréttar.                 Um lagarök vísi stefndu til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands og til almennra reglna samningaréttar og kröfuréttar. Þá sé vísað til laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu og laga nr. 136/2013 um Orkuveitu Reykjavíkur. Málskostnaðarkrafa sé byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.                 Niðurstaða.                 Málavextir liggja í megindráttum fyrir, en ágreiningur í málinu snýr hér einkum að réttri túlkun á framangreindum samningi aðila, sem gerður var 6. nóvember 1998, og felur í sér framsal af hálfu stefnenda og þeirra sem þeir leiða rétt sinn frá, til stefnda Orkuveitu Reykjavíkur, sem tók árið 2005 við réttindum Hitaveitu Rangæinga á einkarétti til jarðborana á heitu vatni í landi jarðarinnar Kaldárholts og til að virkja allan jarðhita jarðarinnar sem fæst með honum, eins og getið er um í 1. mgr. 1. gr. samningsins, en Veitum ohf. er einnig stefnt vegna ofangreindrar nýtingar þess félags.                 Ítarlegum dómkröfum stefnenda um viðurkenningu á réttindum þeirra í skjóli ofangreinds samnings aðila er lýst hér að framan. Í megindráttum snúast þær annars vegar um að viðurkennt verði með dómi að ofangreindur samningur aðila feli í sér að stefndu eigi samkvæmt honum aðeins tímabundinn rétt til þess að nýta jarðhita í jörð stefnenda að Kaldárholti, eða í 25 ár frá því að samningurinn var gerður 6. nóvember 1998. Hins vegar krefjast stefnendur þess að viðurkennt verði að téður samningur feli enn fremur í sér að stefnendur eigi rétt til þess að fá greitt fyrir það sem þeir telja vera óheimila töku stefnda á vatni umfram tiltekið magn er heimilað hafi verið að hámarki á nýtingartímanum, eða þá yfirleitt, sem stefnendur byggja á að megi lesa út úr samningnum, og eru þá 5.256 rúmmetrar á ári. Varakröfur stefnenda miðast síðan við það að fallist dómurinn ekki á framangreindar aðalkröfur þá eigi sanngirnissjónarmið í ákvæðum 36. gr. samningalaga nr. 7/1936 þó engu að síður að leiða til breytinga á samningsskyldum aðila í þá veru sem stefnendur gera hér aðalkröfur um, annars vegar varðandi samningstíma, en hins vegar um greiðsluskyldu fyrir töku vatns. Er jafnframt ótvírætt að stefnendur eiga lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr um kröfur sínar.                 Hvað varðar þá fyrst ágreining málsaðila um eðli framsals á jarðhitaréttindunum í landi Kaldárholts og um ætluð tímamörk á nýtingu þeirra samkvæmt samningnum, dags. 6. nóvember 1998, sem gildir óumdeilt í þessu réttarsambandi aðila, þá verður að mati dómsins einkum að líta til þess að samningurinn sjálfur getur ekki um nein tímamörk á því framsali á einkarétti til, nú stefnda Orkuveitu Reykjavíkur, til jarðborana, virkjunar og nýtingar á öllum jarðhita í jörð stefnenda að Kaldárholti er hann fjallar um. Í lokamálsgrein 3. gr. samningsins er þó getið um áskilið samþykki iðnaðarráðherra áður en samningnum verði þinglýst, en í 1. málslið 1. mgr. 12. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu segir að landeigandi megi ekki undanskilja eignarlandi sínu jarðhitaréttindi nema með sérstöku leyfi ráðherra. Í málinu liggur fyrir þetta áskilda samþykki af hálfu ráðherra, sbr. bréf iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins, dags. 10. júní 1999, og umsögn Orkustofnunar, dags. 16. mars 1999, þar sem því er lýst að ráðuneytið líti svo á að framangreindur samningur, dags. 6. nóvember 1998, feli í sér svo víðtækt framsal á jarðhitaréttindum að verið sé að undanskilja þau landareigninni í skilningi 1. mgr. 12. gr. laga nr. 57/1998, og heimilaði ráðuneytið í ofangreindu bréfi sínu að það yrði gert. Sé framangreint túlkað til samræmis við það að ekkert segir ótvírætt í samningnum um tímamörk eða þá hvernig eigi að fara með umsvif hitaveitunnar á jörðinni þegar og ef samningstíma lyki, og þá einnig með hliðsjón af ótvíræðum framburði vitnanna Fannars Jónssonar, fyrrum stjórnarformanns Hitaveitu Rangæinga, og Wilhelms Steindórssonar, sem komu að samningsgerðinni, í þá veru, þá verður að telja nægilega sannað hér að um ótímabundið framsal hafi í reynd verið að ræða, það er þar til að handhafi afnotaréttindanna afræður að láta af umsömdum umsvifum sínum á jörðinni.                 Með hliðsjón af framangreindu er það því mat dómsins að ekki hafi verið sýnt fram á af hálfu stefnenda að skilyrði séu til að fallast á þá dómkröfu að viðurkennt verði með dómi að um sé að ræða tímabundinn rétt stefndu til jarðborana eftir heitu vatni á jörðinni Kaldárholti og til að virkja og nýta jarðhita í jörðinni í 25 ár frá 6. nóvember 1998. Ekki er heldur fallist á að viðurkennt verði með dómi að stefndu sé óheimilt að bora eftir heitu vatni á jörðinni Kaldárholti og virkja og nýta jarðhita á jörðinni eftir 6. nóvember 2023 eða þá að dæmt verði að stefndu sé skylt að víkja af jörðinni Kaldárholti eftir 6. nóvember 2023, en sýkna beri stefndu af þeirri dómkröfu.                 Hvað síðan varðar kröfu stefnenda um viðurkenningu á frekari greiðsluskyldu stefndu vegna óumdeildrar töku stefndu á heitavatnsmagni umfram 5.256 rúmmetra á ári á því undangengnu árabili sem stefnendur vísa til, og sem stefnendur byggja á að sé áskilið hámark sem greitt hafi verið fyrir samkvæmt samningi aðila frá 1998, þá er það skilningur dómsins að samningurinn frá 6. nóvember 1998 geri samkvæmt efni sínu ekki ráð fyrir öðru en umsaminni eingreiðslu, sbr. 2. mgr. 3. gr. samningsins og síðan tiltekinni leiðréttingu á því gjaldi, sbr. 4. mgr. þeirrar sömu greinar samningsins. Kemur þannig fram í ofangreindri 2. mgr. 3. gr. að endurgjaldið fyrir afnot, nýtingu jarðarinnar og jarðhita skuli vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla, eins og þar segir. Eins og ráða má af ákvæðinu komu aðilar sér síðan saman um tilteknar reikniforsendur til þess að finna þetta gjald sem miðuðu einkum við tiltekið áætlað vatnsmagn, vatnshita og þar tilgreinda gjaldskrá Hitaveitu Rangæinga og fundu þannig tiltekið árgjald, 366.168 krónur á ári, auk þess sem tiltekið var að árgjaldið skyldi síðan núvirðisreikna til næstu 25 ára með 5,5% ársvöxtum og greiðast í einu lagi sem 4.911.755 krónur, sem óumdeilt er að greiddar voru. Þá er í 4. mgr. sömu greinar samningsins sérstakt ákvæði um leiðréttingu á gjaldi þessu að þremur árum liðnum með tilliti til endurmælingar á hitastigi þess vatns sem nýtt er og er óumdeilt í málinu að sú leiðrétting fór fram með greiðslu að fjárhæð 605.247 krónur á árinu 2004. Að mati dómsins verður ekki séð að ótímabundinn samningur aðila, dags. 6. nóvember 1998, um nýtingu jarðhita að Kaldárholti geri ráð fyrir frekari greiðslum til stefnenda úr hendi stefndu en þegar hafa verið inntar af hendi fyrir umræddan nýtingarrétt, né heldur að viðurkenning á slíkri kröfu geti með einhverjum hætti byggt á þeim samningi. Er það einnig mat dómsins að stefnendur hafi heldur ekki getað sýnt fram á bótagrundvöll utan samninga eða þá annan grundvöll í máli þessu sem slík viðurkenningarkrafa geti þá mögulega verið studd við.                 Ber þá hér sérstaklega að taka það fram að dómurinn lítur svo á að ekki sé unnt að fallast á með stefnendum að þau framangreindu ákvæði samningsins frá 6. nóvember 1998 sem fjalla um greiðslur hafi einungis fjallað um greiðslur fyrir nýtingu til 25 ára, eða að samningurinn hafi þá einungis miðað við töku tiltekins magns af heitu vatni úr jörðinni á ársgrundvelli. Gefa ákvæði samningsins það ljóslega til kynna að í honum felist heimild til að bora eftir, virkja og nýta allan jarðhita í jörðinni, sbr. 1. mgr. 1. gr., auk þess sem leggja verður hér til grundvallar ítarlegar útskýringar vitnisins Wilhelms Steindórssonar á því að í 2. mgr. 3. gr. samningsins er að finna reikniaðferðir sem skírskota til núvirðisreiknings á eingreiðslunni miðað við 25 ár sem samkomulag varð um sem viðmið auk tiltekins áætlaðs vatnsmagns sem eingreiðslan tæki mið af.                 Með hliðsjón af framangreindu er það því mat dómsins að ekki hafi verið sýnt fram á af hálfu stefnenda að skilyrði séu til að fallast á þá dómkröfu að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar stefnda á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti, Holtahreppi, Rangárvallasýslu, árin 2012 og 2013, né heldur er fallist á að viðurkennd verði greiðsluskylda stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitna ohf., vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti, Holtahreppi, Rangárvallasýslu, árin 2014, 2015 og 2016 og ber því að sýkna stefndu af þeirri kröfu.                 Hvað loks varðar síðan varakröfur stefnenda í málinu, sem eru í þá veru að breyta beri engu að síður efni framangreinds samnings aðila, dags. 6. nóvember 1998, í þá veru sem aðalkröfur stefnenda í málinu vísa hér til, þá af sanngirnisástæðum, sbr. einkum ákvæði 36. og 33. gr. samningalaga nr. 7/1936, þá verður að skilja þær kröfur stefnenda svo að þær beinist bæði að því að samningnum ætti þá að setja tímamörk miðað við 25 ár, auk þess sem að viðurkennd yrði þá einnig greiðsluskylda stefndu fyrir tiltekna umframtöku vatns eins og nánar greinir í dómkröfum stefnenda til vara.                 Að mati dómsins verður hér að fallast á það með stefndu að ekki er með góðu móti unnt að greina nákvæmlega hvaða ákvæðum samningsins stefnendur eru að fara hér fram á að verði þá breytt eða þá nákvæmlega í hvaða veru, en framsetning á slíku kynni eðli máls samkvæmt að hafa áhrif á heildarmynd samningsins hvað aðra þætti varðar. Þá ber einnig að horfa til þess að þó svo að telja megi ljóst að umræddur samningur aðila beri það með sér að miðað hafi verið þar við tilteknar reikniforsendur fyrir eingreiðslu, sem síðar hafi þó ekki allskostar reynst nákvæmur mælikvarði á það hversu gjöful vatnslindin að Kaldárholti hefur reynst vera, og þá einkum með tilliti til þess vatnsmagns sem nýtt hefur verið, þá liggur að mati dómsins nægilega ljóst fyrir af gögnum málsins, þar á meðal af vitnisburði Fannars Jónssonar hér fyrir dómi, að jarðboranir og afkastageta vatnslinda í Kaldárholti, sem telst svokallað kalt heitt svæði hafi verið mikilli óvissu háð en Hitaveita Rangæinga tekið alla áhættu varðandi það. Þá ber einnig sérstaklega að líta til þess að fyrir liggur að Hitaveita Rangæinga var ekki stór aðili á þessu sviði þó svo að hún hafi hér vissulega haft visst frumkvæði við samningsgerð, en þeir landeigendur er þá afréðu af fúsum og frjálsum vilja að ráða hagsmunum sínum svo til lykta nutu einnig aðstoðar lögmanns við samningsgerðina.                 Að mati dómsins leiðir allt framangreint til þess að ekki hefur af hálfu stefnenda verið sýnt fram á að næg skilyrði séu til að fallast megi á varakröfur þeirra í málinu og verður þar af leiðandi einnig að sýkna stefndu hér af þeim dómkröfum stefnenda.                 Að öllu framangreindu virtu, þá er það því niðurstaða dómsins að ekki hafi hér verið sýnt fram á að nokkur skilyrði séu til þess að fallast megi á einhverjar dómkröfur stefnenda í máli þessu, eins og það liggur hér fyrir dóminum. Með hliðsjón af öllu framangreindu ber því að sýkna stefndu af öllum dómkröfum stefnenda í máli þessu.                 Eins og málið er vaxið þykir þó rétt að málskostnaður á milli málsaðila falli niður.                 Málið flutti Þorsteinn Einarsson lögmaður fyrir stefnendur, en Bára Jónsdóttir lögmaður fyrir stefndu.                 Pétur Dam Leifsson héraðsdómari kvað upp dóminn. Geta ber þess að dómarinn tók við meðferð málsins 10. janúar sl., en hafði áður engin afskipti af meðferð þess.                                                                                   D ó m s o r ð:                 Stefndu, Orkuveita Reykjavíkur og Veitur ohf, eru sýknaðir af öllum dómkröfum stefnenda, Jóns Helgasonar, Kristins Helgasonar, Loga Helgasonar, Guðrúnar Laufeyjar Magnúsdóttur, Þorbjarnar Helga Pálssonar, Önnu Láru Pálsdóttur, Ragnheiðar Pálsdóttur, Jóhönnu Óskar Pálsdóttur og Árna Pálssonar, í máli þessu.                 Málskostnaður fellur niður.        

Mál nr. 33/2019

Kærumál Kæruheimild Lögvarðir hagsmunir Frávísun frá Landsrétti

Aðilar deildu um gildi sjálfskuldarábyrgða sem K hafði undirgengist með áritun á tvö skuldabréf vegna skulda J við L. Hafði bú J verið tekið til gjaldþrotaskipta og K greitt skuldina með fyrirvara um rétt til endurkröfu. Eftir að J lést lýsti K kröfu í dánarbú hans en við meðferð málsins fyrir Landsrétti var upplýst að krafan hefði verið samþykkt á skiptafundi. Þá lá fyrir í málinu að millifærð hefði verið nánar tilgreind fjárhæð á geymslureikning vegna hennar. Talið var að þar sem fyrir lægi að krafa K fengist að fullu greidd af eignum dánarbúsins hefði K ekki lengur lögvarða hagsmuni af því fá dóm um kröfur sínar. Var málinu því vísað frá Landsrétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. júní 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 5. júlí sama ár. Kærður er dómur Landsréttar 14. júní 2019, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til a. liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað í héraði. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Er kæra var sett fram var hún heimil með lögjöfnun frá a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991, sbr. dóm Hæstaréttar 30. október 2018 í máli nr. 22/2018. Kæruheimild er nú að finna í sama lagaákvæði, eins og því var breytt með a. lið 9. gr. laga nr. 76/2019 um breytingu á lögum um meðferð einkamála, lögum um meðferð sakamála og fleiri lögum (málsmeðferðarreglur o.fl.), sem öðluðust gildi 4. júlí 2019. Varnaraðili gerir ekki kröfu um málskostnað í héraði, en bendir á að vart geti verið rökrænt, svo sem gert sé í hinum kærða dómi, að kveða upp úr um málskostnað í héraði eftir að sökinni hefur verið vísað frá Landsrétti. Með því að varnaraðili hefur ekki kært dóm Landsréttar fyrir sitt leyti getur úrlausn hans um málskostnað í héraði þegar af þeirri ástæðu ekki komið til umfjöllunar hér fyrir dómi. Eins og greinir í hinum kærða dómi var krafa sóknaraðila í dánarbú Jóhanns Vilhjálms Ólasonar, aðalskuldara hinnar umdeildu kröfu, sem sóknaraðili hafði greitt varnaraðila vegna sjálfskuldarábyrgðar hins fyrrnefnda, samþykkt á skiptafundi 28. júlí 2017. Þá liggur fyrir í málinu að lögmanni sóknaraðila var með tölvubréfi 29. maí 2019 tilkynnt að millifærð hefði verið 1.211.471 króna inn á geymslureikning vegna kröfunnar. Að þessu gættu verður hinn kærði dómur staðfestur með vísan til forsendna hans. Eftir úrslitum málsins verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði dómur skal vera óraskaður. Sóknaraðili, Kristján Ari Arason, greiði varnaraðila, Lánasjóði íslenskra námsmanna, 350.000 krónur í kærumálskostnað.     Dómur Landsréttar 14. júní 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Kristbjörg Stephensen og Oddný Mjöll Arnardóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 4. september 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 28. maí 2018 í málinu nr. E-1504/2017. 2. Áfrýjandi krefst þess að hann verði sýknaður af þeirri kröfu stefnda að úrskurður málskotsnefndar Lánasjóðs íslenskra námsmanna, frá 15. mars 2017 í máli nr. L-15/2016, verði felldur úr gildi. Þá krefst hann þess að stefnda verði gert að greiða áfrýjanda 919.240 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. apríl 2016 til greiðsludags en til vara að stefnda verði gert að greiða áfrýjanda 919.240 krónur auk vaxta samkvæmt 4. gr., sbr. 10. gr. laga nr. 38/2001, frá 5. apríl 2016 til 23. júní 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 23. júní 2016 og til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar úr hendi stefnda. 3. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4. Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi gekkst áfrýjandi á árunum 1983 og 1984 í sjálfskuldarábyrgð vegna skulda Jóhanns V. Ólasonar við stefnda samkvæmt tveimur skuldabréfum. Bú Jóhanns var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms Norðurlands eystra 8. ágúst 2014 og hófust innheimtuaðgerðir stefnda gagnvart áfrýjanda snemma árs 2016, sem lyktaði með því að áfrýjandi greiddi 919.240 krónur til stefnda með fyrirvara um endurkröfu kæmust málskotsnefnd stefnda eða dómstólar að því að krafa stefnda væri óréttmæt. Jóhann lést 16. febrúar 2017. Lýsti áfrýjandi kröfu í dánarbúið 15. júní sama ár og var krafa hans samþykkt á skiptafundi 28. júlí sama ár. 5. Við upphaf aðalmeðferðar fyrir Landsrétti upplýsti lögmaður áfrýjanda um að fyrir lægi að krafa áfrýjanda í dánarbúið myndi fást greidd að fullu af eignum þess. Með því að nú liggur fyrir að krafa áfrýjanda í dánarbúið mun fást að fullu greidd samkvæmt framansögðu hefur áfrýjandi ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn dómstóla um kröfur sínar í máli þessu. Verður málinu því vísað frá Landsrétti án kröfu. 6. Með hliðsjón af atvikum öllum verður málskostnaður felldur niður á báðum dómstigum. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Landsrétti. Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.       Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. maí 2018   Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 26. apríl 2017 og gagnstefnu birtri 6. júní 2017 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð 30. apríl sl. Aðalstefnandi er Lánasjóður íslenskra námsmanna, Borgartúni 21 í Reykjavík. Gagnstefnandi er Kristján Ari Arason, Flókagötu 57 í Reykjavík Í aðalsök gerir aðalstefnandi þá dómkröfu að úrskurður málskotsnefndar Lánasjóðs íslenskra námsmanna, uppkveðinn 15. mars 2017 í máli nr. L-15/2016, verði felldur úr gildi með dómi. Í gagnsök krefst aðalstefnandi aðallega sýknu, til vara að kröfur gagnstefnanda verði lækkaðar, en til þrautavara er krafist sýknu að svo stöddu. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað, bæði vegna aðalsakar og gagnsakar. Gagnstefnandi krefst sýknu af kröfu stefnanda í aðalsök. Í gagnsök krefst hann þess að aðalstefnandi verði dæmdur til að endurgreiða 919.240 kr. sem gagnstefnandi greiddi þann 5. apríl 2016, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. apríl 2016, en til vara er krafist greiðslu sömu fjárhæðar auk vaxta samkvæmt 4. gr., sbr. 10. gr., laga nr. 38/2001 frá 5. apríl 2016 til 23. júní 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 23. júní 2016 til greiðsludags. Gagnstefnandi krefst einnig málskostnaðar. I. Mál þetta á rót að rekja til þess að gagnstefnandi gekkst á árunum 1983 og 1984 í sjálfskuldarábyrgð á skuldum Jóhanns V. Ólasonar við aðalstefnanda samkvæmt tveimur skuldabréfum. Hið fyrra, sem fékk auðkennið T-3236, var útgefið 3. mars 1983, upphaflega 29.700,- kr. auk verðtryggingar. Seinna bréfið, T-14730, upphaflega 53.070,- kr. auk verðtryggingar var gefið út 23. febrúar 1984. T-lán þessi munu hafa fengið sameiginlegt reikningsskilanúmer hjá aðalstefnanda, S-880701. Óumdeilt er að nefndur Jóhann tók fleiri lán hjá aðalstefnanda, bæði fyrir gildistöku laga nr. 72/1982, eða svonefnd V-lán, en einnig í tíð núgildandi laga, svonefnd R-lán. Gögn málsins bera með sér að Jóhann hafði lokið endurgreiðslu R-lánanna og hafið niðurgreiðslu T-lánanna þegar erfiðleikar tóku að steðja að í lífi hans, heilsubrestur og atvinnumissir. Af þessum sökum mun Jóhann hafa beiðst gjaldþrotaskipta á búi sínu og var búið tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms 8. ágúst 2014. Gjaldþrotaskiptum á búi hans lauk 27. október 2014.       Innheimtuaðgerðir aðalstefnanda gagnvart gagnstefnanda sem ábyrgðarmanni hófust snemma árs 2016. Gagnstefnandi sendi aðalstefnanda kröfu um niðurfellingu ábyrgðar þann 22. janúar 2016, bréf 30. mars 2016 og loks kröfu um endurgreiðslu 23. maí 2016. Þessum sjónarmiðum og kröfum var hafnað af hálfu aðalstefnanda með vísan til fyrirmæla 18. gr. laga nr. 21/1992. Þann 5. apríl 2016 greiddi gagnstefnandi umkrafða fjárhæð, 919.240 kr., með fyrirvara um endurkröfu kæmist málskotsnefnd aðalstefnanda eða dómstólar að því að krafa stefnanda væri óréttmæt. Þá beindi stefndi þeim kröfum til stjórnar aðalstefnanda að ábyrgð hans yrði felld niður. Með ákvörðunum 10. maí og 23. júní 2016 hafnaði stjórnin þeirri málaleitan. Þann 11. júlí 2016 kærði gagnstefnandi ákvarðanir stjórnar aðalstefnanda til málskotsnefndar aðalstefnanda. Með úrskurði 15. mars 2017 féllst nefndin á kröfur gagnstefnanda og felldi nefndar ákvarðanir stjórnar aðalstefnanda úr gildi. Í máli þessu krefst aðalstefnandi ógildingar á þessum úrskurði. Aðalskuldari kröfunnar sem hér um ræðir, Jóhann V. Ólason, lést 16. febrúar 2017. Gagnstefnandi lýsti kröfu í dánarbúið 15. júní sama ár. Krafan var samþykkt á skiptafundi 28. júlí 2017 og upplýsti skiptastjóri á fundinum að dánarbúið ætti peningaeign að fjárhæð 11.246.393 kr. Við munnlegan málflutning kom fram að báðir málsaðilar telja líkur á að krafa gagnstefnanda fáist greidd úr dánarbúinu að hluta til eða að öllu leyti. Með bréfi til skiptastjóra dánarbúsins 9. apríl sl. lýsti lögmaður gagnstefnanda því yfir að ef niðurstaða dómstóla yrði á þá leið að ábyrgð gagnstefnanda teldist ógild og aðalstefnandi endurgreiddi að fullu kröfu hans myndi gagnstefnandi falla frá kröfulýsingu sinni í dánarbúið. II. Aðalstefnandi telur að fyrirmæli 18. gr. gildandi laga um sjóðinn séu skýr og ótvíræð um innheimturöð. Greiðslur af eldri námsskuldum skuli frestast þar til R-lán séu að fullu greidd. Aðalstefnandi hafi fylgt þessum beinu og ótvíræðu fyrirmælum laganna. Hlutverk málskotsnefndar sé að sannreyna hvort aðalstefnandi hafi gengið svo fram sem lögin bjóða. Þannig sé því hlutverki lýst í þeim ákvæðum laganna sem kveði á um starfrækslu hennar, sbr. ákvæði 5. gr. a. í lögum nr. 21/1992, en aðalstefnandi telur að niðurstaða nefndarinnar sé ekki í samræmi við það. Máli sínu til stuðnings vísar aðalstefnandi til þess að sjóðurinn sé starfræktur í sérstökum tilgangi sem lýst er í þeim lögum frá Alþingi sem um hann hafa gilt og gildi enn. Þar sé jafnframt kveðið á um þá lánastarfsemi sem honum sé ætlað að stunda svo tilgangsmarkmiðum hans verði náð. Þá er þar mælt fyrir um töku trygginga fyrir endurgreiðslu útlána hans með það að markmiði að viðhalda í nokkrum mæli ráðstöfunarfé til áframhaldandi starfsemi. Lagaákvæðin séu hluti þeirra láns- og ábyrgðarskilmála sem skuldari og ábyrgðarmaður undirgangist, enda skýrlega til þeirra vísað í þeim tveimur skuldabréfum,sem mál þetta varðar. Lögin gildi því um samningssambandið og séu hluti þess, bæði hvað skuldara og ábyrgðarmann áhræri. Af því leiði að reglum fjármunaréttarins verði ekki beitt fyrirvaralaust, eins og um almennt kröfuréttarsamband væri að ræða. Í skuldabréfunum sé vísað til II. kafla laga nr. 72/1982. Þau lög hafi að sönnu verið leyst af hólmi með lögum nr. 21/1992, en ákvæðum þeirra fyrrnefndu allt að einu veitt áframhaldandi gildi með þeim fyrirmælum 18. gr. síðarnefndu laganna að endurgreiðsla lána sem veitt voru samkvæmt lögum nr. 72/1982 skuli frestast fram yfir endurgreiðslu lána samkvæmt yngri lögunum. Fyrirmælum eldri laganna um að endurgreiðsla skyldi hefjast þremur árum eftir námslok hafi þannig verið breytt með yngri lögum. Settum lögum frá Alþingi verði því aðeins vikið til hliðar að þau verði talin brjóta gegn stjórnarskrá, en með lögunum var samningssambandi bæði skuldara og ábyrgðarmanns við kröfuhafa breytt. Stefnandi, jafnt sem stefndi og aðrir þegnar, sé bundinn af settum lögum birtum með stjórnskipulega réttum hætti.  Þannig sé það ranghermt í úrskurði þeim sem krafist er að ógiltur verði að aðalstefnandi hafi veitt skuldara gjaldfrest sem ábyrgðarmaður sé óbundinn af. Það hafi verið Alþingi sem með settum lögum hafi breytt samningsskilmálum sem bæði skuldari og ábyrgðarmaður höfðu undirgengist. Þótt aðalstefnandi sem framkvæmdarvaldshafi framfylgi ákvörðunum löggjafarvaldsins svo sem honum beri skylda til, þá verði ákvarðanir löggjafarvaldsins ekki eignaðar stefnanda, en þannig hermi úrskurðarnefndin ákvarðanir teknar með settum lögum frá Alþingi upp á hann. Engu breyti í því efni að framkvæmdarvaldshafinn sé jafnframt kröfuhafi. Af viðteknum viðhorfum um rétthæð réttarheimilda leiði að ólögfestar meginreglur kröfuréttarins verði að víkja fyrir settum lögum frá Alþingi. Ein slíkra meginreglna, sú að lánveitandi geti ekki einhliða breytt skilmálum ábyrgðarsamnings ábyrgðarmanni í óhag, sé tekin upp í 2. mgr. 6. gr. laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009. Þau ákvæði fái af framanröktum ástæðum ekki raskað þeirri skipan sem mælt sé fyrir um í 18. gr. laga nr. 21/1992. Sú innheimturöð sem þar er mælt fyrir um, löngu fyrir gildistöku laganna um ábyrgðarmenn, sé ákvörðun Alþingis, gerð með settum lögum, en innheimturöðin sé ekki ákvörðun stefnanda sem lánveitanda um gjaldfrest til handa skuldara, ábyrgðarmanni til tjóns. Á því ranghermi byggi úrskurðarnefndin niðurstöðu sína. Aðalstefnandi vísar til þess að gagnstefnandi hafi í reynd og í verki viðurkennt og samþykkt fyrir sitt leyti þá breytingu á skilmálum ábyrgðarsamnings hans við stefnanda sem leiddi af ákvæðum 18. gr. laga nr. 21/1992. Þann 21. október 2013 hafi gagnstefnandi ritað, sem ábyrgðarmaður aðalskuldara, sérstakt umsóknarbréf til aðalstefnanda þar sem hann fór þess á leit að aðalstefnandi veitti undanþágu frá tekjutengdri afborgun ársins 2013 vegna verulegra fjárhagsörðugleika. Viðurkenning þessi á ábyrgðarskuldinni svo sem hún stóð þá sé afdráttarlaus. Undanfarinn hafi verið sá að allt frá árinu 2005 hafi aðalstefnandi árlega mátt senda gagnstefnanda innheimtuviðvörun vegna árlegra vanskila aðalskuldara við aðalstefnanda. Þá hafi aðalstefnandi árlega sent gagnstefnanda tilkynningu um ábyrgðarskuld hans, svo sem mælt er fyrir um í lögum um ábyrgðarmenn, fyrst vegna ársins 2011.          Í gagnsök byggir aðalstefnandi varnir sínar á því að samkvæmt ákvæðum 93. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 teljist mál höfðað þegar stefna er birt. Stefna í aðalsök í máli þessu var birt þann 26. apríl 2017, eða sama dag og dómstjóri synjaði umsókn um flýtimeðferð, sem er innan 30 daga frá því að málskotsnefndin féllst á skilorðsbundna frestun réttaráhrifa úrskurðar síns. Skýrlega sé í þeim fyrirmælum sem að þessu lúta vísað til stefnubirtingar en ekki tímamarks þingfestingar, þar sem segi að frestun réttaráhrifa falli úr gildi ef mál er ekki höfðað innan 30 daga frestsins. Aðalstefnandi byggir á því að ákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 geymi réttilega birt og sett lög, sem skuldbindi alla þegna og þurfi ekki frekari tilkynninga við. Fyrirmæli 18. gr. eru skýr og ótvíræð um innheimturöðina og í samræmi við þau fyrirmæli, sem jafnframt séu hluti af samningssambandi aðila, hafi gagnstefndi innheimt yngsta lánið fyrst. Gagnstefnandi lýsi sig í gagnstefnu sáttan við að innheimta þeirra lána sem hann gekkst í ábyrgð fyrir skyldi frestast fram yfir innheimtu lána frá eldra fyrirkomulagi, þ.e. að svonefnd V-lán skyldu greidd upp á undan þeim skuldum sem hann var í ábyrgð fyrir, en til þess verði þá að líta að sú skipan er boðin með sama formlega hætti og viðhafður var við lögfestingu 18. gr. laga nr. 21/1992. Aðalstefnandi byggir á því að breyting Alþingis á þeim lögum sem það hefur sett um tiltekið réttarsamband, og gert að hluta þess, geti ekki valdið því að forsendur fyrir réttarsambandinu bresti. Þetta leiði af því hvaða skuldbindingargildi settum lögum frá Alþingi sé ætlað að hafa samkvæmt réttarskipaninni. Þaðan af síður geti slíkar lagabreytingar orðið efni til þess að dómstólar breyti þeirri skipan sem Alþingi hafi ákveðið með því að vísa til ákvæða 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Dómstólum séu ekki búnar heimildir til að lýsa fyrirmæli frá Alþingi ósanngjörn eða andstæð góðri viðskiptavenju. Hins vegar eigi dómstólar úrlausnarvald um það hvort sett lög frá Alþingi séu andstæð ákvæðum stjórnarskrárinnar. Sú aðstaða ein leyfi að fyrirmælum settra laga sé ekki fylgt. Aðalstefnandi mótmælir því að ákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 gangi gegn ákvæðum 72. gr. stjórnarskrárinnar. Aðalstefnandi mótmælir því að lán hafi verið sameinuð með óheimilum hætti. Vísar aðalstefnandi í því sambandi til þess að í 2. ml. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982 sé boðið að eftir námslok skuli námsmanni tilkynnt upphæð heildarskuldar og það vísitölustig sem samsvari raungildi hennar. Þegar um fleiri en einn ábyrgðarmann sé að ræða á mismunandi lánshlutum skiptist ábyrgðin hlutfallslega milli þeirra. Ef skuldabréfin sem gefin voru út í því fyrirkomulagi sem gilti samkvæmt lögunum frá 1982 væru innheimt samkvæmt hljóðan hvers bréfs um sig yrði greiðslubyrði lántaka margföld miðað við það sem til er ætlast, en af fyrirmælum 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982 leiði að einungis hámarksafborgun skv. 2. og 3. mgr. 8. gr. laganna sé innheimt af heildarskuldinni en hún sé ekki innheimt af hverju útgefnu skuldabréfi. Við niðurgreiðslu skuldara lækki þannig ábyrgðarskuld hvers ábyrgðarmanns hlutfallslega. Fyrirkomulagið sé í samræmi við fyrirmæli 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982 og þau séu bindandi hluti lánskjara og lánsskilmála. Þau raski ekki jafnræði ábyrgðarmanna og útheimti ekki að sérstaks samþykkis sé aflað. Vegna þeirra sjónarmiða sem gagnstefnandi setur fram um fyrningu vísar gagnstefndi til þess að gjaldfellingarákvæði skuldabréfa þeirra sem málið varðar og gjaldfellingarákvæði laganna um Lánasjóð íslenskra námsmanna séu heimildarákvæði. Þau verði að skilja þannig að þau kveði á um heimildir kröfuhafa til handa um beitingu þess vanefndarúrræðis sem gjaldfelling ógjaldfallinna eftirstöðva er, þegar skuldari vanefnir. Af eðli máls leiði að heimildin útheimti, til þess að talið verði að kröfuhafi hafi beitt henni, sérstakan atbeina kröfuhafa, þ.e. sérstaka viljayfirlýsingu af hans hálfu um gjaldfellingu þess hluta sem samkvæmt skilmálum teljist til ógjaldfallinna eftirstöðva kröfunnar. Af þessu leiði að skuldari geti ekki ákveðið upp á sitt eindæmi að krafan á hendur sér skuli teljast gjaldfelld, ef ákvörðun þar um hefur ekki fengið tilskilinn atbeina kröfuhafa. Aðalstefnandi mótmælir því að kröfuhafa sé óheimilt að leyfa að lánum sé komið í skil. Gagnstefnandi hafi viðurkennt ábyrgðarskuld sína í skriflegu erindi til gagnstefnda 21. október 2013 og við uppgjör 6. apríl 2016 hafi ekki verið liðin fjögur ár frá þeim degi. Þá er mótmælt þeim málsástæðum gagnstefnanda sem lúta að því að aðalstefnandi hafi brotið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga og almennum meginreglum stjórnsýsluréttarins. Aðalstefnandi vísar til þess að gagnstefnandi hafi lýst sömu fjárkröfu og hann hefur uppi í gagnsökinni í dánarbú Jóhanns V. Ólasonar. Skiptastjóri hafi samþykkt kröfuna og telur aðalstefnandi að eignastaðan í búinu sé með þeim hætti að líklegt sé að krafan greiðist af eignum bús, a.m.k að nokkru leyti. Vara- og þrautavarakrafa gagnstefnda vísi til þessarar stöðu, því fari svo að ekki verði fallist á sýknukröfu gagnstefnda yrði um ólögmæta auðgun að ræða hjá gagnstefnanda ef fallist yrði á aðal- eða varakröfur hans, áður en upplýstist um afdrif kröfunnar á vettvangi dánarbúsins. Aðalstefnandi bendir á það að kröfur málsaðila í aðal- og gagnsök byggi á ólíkum grunni og vafi verði að teljast leika á því hvort þær teljist samrættar. Teljist þær ekki vera af sömu rót runnar hljóti það að varða frávísun gagnsakar. III. Gagnstefnandi byggir sýknukröfu í aðalsök og kröfur sínar í gagnsök á því að skilyrði frestunar séu ekki uppfyllt. Í ákvæðum 3. mgr. 5. gr. a í lögum nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna sé kveðið á um það með hvaða hætti aðalstefnandi hafi tök á að óska ógildingar á úrskurðum málskotsnefndar sjóðsins. Þar segi að málskotsnefnd geti, að kröfu stjórnar Lánasjóðs íslenskra námsmanna, frestað réttaráhrifum úrskurðar síns telji hún að hann muni hafa í för með sér veruleg fjárhagsleg áhrif á sjóðinn. Fram komi að krafa þess efnis skuli gerð eigi síðar en 10 dögum frá birtingu úrskurðar nefndarinnar og að frestun skuli „að auki vera bundin því skilyrði að stjórn Lánasjóðs íslenskra námsmanna beri málið undir dómstóla innan 30 daga frá frestun og óski þá eftir að það hljóti flýtimeðferð. Frestun réttaráhrifa úrskurðar fellur úr gildi ef mál er ekki höfðað innan 30 daga frestsins.“ Hafa beri í huga að í þeim tilfellum sé aðalstefnandi, sem er lægra sett stjórnvald, að óska ógildingar á úrskurði málskotsnefndar, sem er sérstaklega sett upp sem úrræði fyrir skuldara og ábyrgðarmenn námslána. Ljóst sé því að heimild aðalstefnanda til að óska slíkrar ógildingar verði að koma skýrt fram í lögum og gera verði ríkar kröfur til þess að þau skilyrði sem lögin kveða á um séu uppfyllt. Í þessu máli hafi aðalstefnandi óskað eftir frestun réttaráhrifa þann 23. mars 2017 og fékk slíka frestun með ákvörðun málskotsnefndar þann 29. mars sama ár. Málið hafi svo verið þingfest þann 9. maí 2017 en þá hafi 40 dagar verið liðnir frá fyrrnefndri ákvörðun um frestun réttaráhrifa. Áskilnaður ákvæðisins um að „bera mál undir dómstóla“ geti ekki talist uppfylltur með því einu að stefna hafi verið birt fyrir stefnda, heldur kveði ákvæðið beinlínis á um að mál skuli hafa verið borin undir dómstóla þannig að málið sé komið til meðferðar hjá dómstól innan þessa frests. Þar sem stefnandi hafi ekki uppfyllt þessi skilyrði hafi réttaráhrif úrskurðarins ekki frestast. Úrskurðurinn sé því í gildi og ætti dómstóllinn því þá þegar að sýkna stefnda.  Gagnstefnandi byggir einnig á því að ábyrgðarskilmálum hafi verið breytt afturvirkt með íþyngjandi hætti. Með því að breyta greiðsluröð lána hjá lánþega hafi aðalstefnandi breytt ábyrgð gagnstefnanda með afturvirkum og íþyngjandi hætti og því beri að fella hana niður. Gagnstefnandi vísar til þess að í skilmálum skuldabréfanna sem um ræði í máli þessu komi fram að greiðslur af bréfunum muni hefjast þremur árum eftir námslok. Gagnstefnandi segir þetta vera í samræmi við ákvæði 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982, um námslán og námsstyrki, sem voru í gildi þá. Lántaki hafi lokið námi tímabundið árið 1989 en innritað sig svo aftur í nám og lokið því endanlega árið 1998. Í millitíðinni, þ.e. frá því að stefndi gekkst í umræddar ábyrgðir og þar til námi lántaka lauk endanlega, hafi verið sett lög um Lánasjóð íslenskra námsmanna, nr. 21/1992. Þegar lögin voru sett árið 1992 hafi orðalagið verið á þann veg að „ef skuldari samkvæmt lögum þessum er jafnframt að endurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skal hann fyrst endurgreiða að fullu lán sem tekin eru samkvæmt þessum lögum.“ Endanlegt orðalag ákvæðisins hafi komið með breytingu menntamálanefndar þingsins undir meðferð málsins á þingi. Með lögum nr. 140/2004 hafi ákvæðinu svo verið breytt á ný, þannig að við bættist 2. mgr. 18. gr. þar sem fram kom að ef „lánþegi skuldi námslán sem var úthlutað á árunum 1992–2004, svokallað R-lán, og jafnframt námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skal hann fyrst endurgreiða að fullu R-lánið. Greiðslur af eldri námsskuldum frestast þá þar til R-lánið er að fullu greitt.“ Umrædd regla hafi í raun falið í sér að námslán, sem lántaki tók síðar, hafi verið færð framar í greiðsluröðinni þannig að skuldari þeirra lána greiddi af þeim fyrst. Í því máli sem hér um ræðir hafi lántaki greitt upp þau lán, þ.e. R-lánin, á fimm ára tímabili, þ.e. frá 1998–2003. Á meðan hafi þau lán sem stefndi var í ábyrgð fyrir hækkað með hækkandi vísitölu. Þessi breyting hafi komið til eftir að gagnstefnandi hafði skrifað undir skuldabréfin og hafi því aldrei verið borin undir gagnstefnanda til samþykktar. Þegar gagnstefnandi hafi skrifað undir sem ábyrgðarmaður hafi lántaki þegar verið búinn að taka svonefnd V-lán og fyrir legið að þau hefðu forgang umfram T-lánin. Sé það í samræmi við eðlilega greiðsluröð, þ.e. elsta lánið greitt fyrst, svo það næstelsta og svo koll af kolli. Gagnstefnandi hafi mátt vænta þess að einmitt þetta fyrirkomulag yrði viðhaft til framtíðar, færi svo að lántaki tæki önnur lán síðar meir. Um sé að ræða mikilvæga forsendu fyrir ábyrgð gagnstefnanda.   Þessu hafi hins vegar verið breytt með 18. gr. laga nr. 21/1992 og greiðsluröðinni þannig breytt án þess að leitað væri samþykkis gagnstefnanda og raunar án þess að honum væri á neinn hátt tilkynnt um breytinguna. Í tilfelli lántaka hafi þessi ákvörðun einmitt haft þau áhrif að gagnstefnandi hafi orðið fyrir verulegu tjóni enda hafi lántaka tekist að greiða upp bæði R-lánið og svo V-lánið á árunum 1998–2004 en ekkert tekist að greiða af T-lánunum, sem voru í vanskilum allt frá byrjun, sbr. dskj. nr. 27–31. Ábyrgðin hafi því verið innheimt af gagnstefnanda, gagnstætt því sem hafi t.d. verið um þá sem voru ábyrgðarmenn að R-lánunum og V-lánunum. Ljóst sé því að gagnstefnandi hafi orðið fyrir beinu tjóni sökum þess að greiðsluröð bréfanna hafi verið breytt einhliða. Umrædd breyting fari gegn ákvæðum 2. mgr. 6. gr. laga nr. 32/2009, um ábyrgðarmenn, en þar segi að lánveitandi geti ekki einhliða breytt skilmálum ábyrgðarsamnings, þ.m.t. lánssamnings, ábyrgðarmanni í óhag. Líkt og fram komi í 12. gr. laganna á 2. mgr. 6. gr. við um ábyrgðir sem stofnað hefur verið til fyrir gildistöku laganna. Í sjálfskuldarábyrgð felist að ábyrgðarmaður eigi endurkröfu á hendur skuldara sé gengið á ábyrgð hans. Þessi endurkröfuréttur ábyrgðarmanns njóti, rétt eins og önnur kröfuréttindi, verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem kveðið sé á um vernd eignarréttarins. Lagaákvæði verði að standast ákvæði stjórnarskrár en séu ella að vettugi virðandi. Því sé ljóst að 18. gr. laga nr. 21/1992 gangi gegn ákvæðum 72. gr. stjórnarskrárinnar að þessu leyti, enda ljóst að með þessu hafi kröfuréttindi gagnstefnanda verið skert verulega. Gagnstefnandi byggir á því að þar sem hin afturvirka breyting hafi ekki verið borin undir hann hafi hún ekkert gildi gagnvart honum. Mótmælir gagnstefnandi því sérstaklega að undirritun hans á eyðublað um umsókn um undanþágu vegna tekjutengdrar afborgunar fyrir árið 2013, sbr. dskj. nr. 24, feli í sér samþykki. Umrætt umsóknareyðublað sé samkvæmt efni sínu beiðni um undanþágu frá tekjutengdri afborgun af láni sem gagnstefnandi hafi hlutast til um fyrir hönd lántaka á sínum tíma, enda hafi lántaki á þeim tíma verið orðinn öryrki og glímt við mikil veikindi. Á eyðublaðinu sé einfaldlega óskað eftir því að fá undanþágu frá afborgun ársins en hvergi sé tekið fram að gagnstefnandi samþykki breytta greiðsluröð skuldabréfa lántaka. Aðalstefnanda hefði verið í lófa lagið að orða slíkt samþykki gagnstefnanda með skýrum hætti ef hann hefði talið tilefni til að gagnstefnandi skrifaði undir slíkt samþykki. Með því að setja fram þessa málsástæðu, þ.e. að gagnstefnandi hafi í verki samþykkt breytta greiðsluröð, viðurkenni aðalstefnandi hins vegar einmitt að ábyrgðarmenn hafi þurft að samþykkja breytingar á greiðsluröð skuldabréfa vegna námslána. Um sé að ræða bindandi yfirlýsingu í skilningi 45. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og með henni hafi aðalstefnandi ráðstafað sakarefni málsins. Umrætt umsóknareyðublað geti með engum hætti talist vera samþykki. Ljóst sé að aðalstefnandi hafi ekki með öðrum hætti aflað samþykkis stefnda og því skorti slíkt samþykki, sem aðalstefnandi byggi sjálfur á að þurfi að vera fyrir hendi. Gagnstefnandi telur að umrædd breyting á greiðsluröð skuldabréfanna fái ekki staðist ákvæði 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og að fella beri ábyrgð gagnstefnanda niður af þeim sökum. Í 1. mgr. 36. gr. laganna komi fram að samningi megi víkja til hliðar í heild eða að hluta, eða breyta, ef það yrði talið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Í 2. mgr. 36. gr. sömu laga segi að við mat skv. 1. mgr. skuli líta til efnis samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar komu til. Umrædd breyting á greiðsluröð skuldabréfanna sé dæmi um atvik sem kemur til síðar, var mjög ósanngjarnt í garð gagnstefnanda og nokkuð sem hann hafði engin áhrif á og geri það að verkum að víkja beri ábyrgð gagnstefnanda til hliðar í heild sinni. Gagnstefnandi byggir einnig á því að með þessari afturvirku breytingu hafi forsendur hans fyrir því að skrifa undir ábyrgðina brostið og eigi ábyrgð hans að falla niður af þeim sökum. Gagnstefnandi telji að það færi alfarið gegn meginreglum kröfuréttarins ef stefnanda teldist heimilt að breyta greiðsluröðinni með þessum hætti, þá væri verið að setja fordæmi sem væri afar íþyngjandi fyrir ábyrgðarmenn almennt. Samkvæmt því gætu kröfuhafar almennt haft það í hendi sér hvernig greiðslum af lánum yrði háttað, óháð hagsmunum ábyrgðarmanns. Sú niðurstaða sé ekki tæk enda skerði hún hagsmuni ábyrgðarmanna og valdi þeim tjóni. Gagnstefnandi hafi gengist í ábyrgð fyrir tvö lán, annars vegar T-3236 og hins vegar T-14730. Þau lán hafi ekki verið innheimt með sjálfstæðum hætti heldur hafi aðalstefnandi ákveðið að setja þessi tvö lán, auk annarra T-lána lántaka, undir sérstakt númer, S-880701, og innheimt lánin með þeim hætti. Um þetta hafi gagnstefnandi ekki verið upplýstur og samþykkis hans ekki verið leitað fyrir þessari ráðstöfun. Ekki liggi fyrir nákvæmar upplýsingar um það hvernig að þessu var staðið og sé skorað á aðalstefnanda að leggja fram þær upplýsingar, ásamt upplýsingum um það hvernig greiðslum inn á umrætt S-lán hafi verið ráðstafað. Hafi þeim verið ráðstafað hlutfallslega inn á lánin sé sú ráðstöfun skaðleg hagsmunum gagnstefnanda, enda hafi þau lán sem hann var í ábyrgð fyrir þá verið sett í pott með öðrum lánum sem tekin hafi verið á öðrum tíma og verið gagnstefnanda óviðkomandi. Í þessu felist að aðalstefnandi hafi ráðstafað greiðsluröð T-bréfanna án samþykkis gagnstefnanda og raskað þar með hagsmunum hans. Gagnstefnandi byggir einnig á því að ábyrgð hans fyrir skuldabréfunum tveimur hafi fallið niður vegna fyrningar. Annars vegar byggir gagnstefnandi á því að sjálf skuldin samkvæmt skuldabréfunum tveimur hafi verið fallin niður og hins vegar að ábyrgðirnar sjálfar hafi verið fallnar niður. Gagnstefnandi heldur því fram að kröfur aðalstefnanda samkvæmt skuldabréfunum tveimur á hendur lántaka hafi verið fyrndar. Kröfurnar hafi stofnast á árunum 1983 og 1984 en þá hafi verið í gildi lög nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Í 3. tl. 3. gr. þeirra laga hafi verið kveðið á um að kröfur sem hefðu lögtaksrétt fyrndust á fjórum árum, og eigi það við um kröfur aðalstefnanda samkvæmt skuldabréfunum, sbr. ákvæði skilmálanna um að lögtaksréttur sé fyrir kröfunni. Í skilmálunum komi einnig fram að „standi lántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma er lánið allt gjaldfallið án uppsagnar“. Í því felist að frá og með því að greiðslur af bréfinu fóru í vanskil árið 2005, sbr. dskj. nr. 26, hafi fyrningarfrestur skuldarinnar tekið að líða. Ekki hafi þurft að koma til sérstakra aðgerða af þessum sökum, miðað við skýrt orðalag skuldabréfsins. Fyrningarfrestur kröfunnar hafi ekki verið rofinn með greiðslu af hálfu skuldara eða á annan hátt og skuldin því verið fyrnd árið 2009. Af því leiði að aðalstefnanda hafi verið óheimilt að ganga að ábyrgð gagnstefnanda, enda verði ábyrgðarmaður ekki skuldbundinn af ábyrgðarsamningi hafi lántaki aldrei orðið skuldbundinn til að inna greiðslu af hendi samkvæmt samningi við lánveitanda, sbr. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn.  Verði ekki á þetta fallist byggir gagnstefnandi á því til vara varðandi fyrningu að sá hluti kröfunnar sem hafði verið innheimtur gagnvart lántaka sé fyrndur og þar með ábyrgð gagnstefnanda. Aðalstefnandi hafi ekki orðið við beiðni gagnstefnanda um að veita upplýsingar um greiðslur lántaka. Nánar tiltekið sé um eftirtaldar greiðslur að ræða: Dagsetning Upphæð 1.9.2005 52.175 1.9.2006 74.536 1.9.2007 206.656 1.9.2009 58.956 1.9.2010 59.600 Samtals 451.923 krónur Á því er byggt að þessi fjárhæð sé fyrnd enda hafi í öllum tilfellum liðið meira en fjögur ár frá því að greiðslan féll í gjalddaga án þess að greitt hefði verið inn á kröfuna. Um skuldabréfið gildi fjögurra ára fyrningarfrestur, sbr. ákvæði 3. mgr. 3. gr. fyrningarlaga nr. 14/1905, sem voru í gildi þegar til skuldanna var stofnað. Gagnstefnandi byggir einnig á því að krafa aðalstefnanda gegn sér vegna ábyrgðarinnar sé fyrnd. Kröfur aðalstefnanda gegn lántaka hafi stofnast 1983 og 1984 en þá hafi, sem fyrr segir, verið í gildi lög nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Samkvæmt 4. tl. 3. gr. laganna hafi ábyrgðir fyrnst á fjórum árum frá og með því að skuldin, sem ábyrgð var veitt fyrir, fór í vanskil. Hafi það verið óháð fyrningartíma aðalskuldar, sem raunar hafi einnig fyrnst á fjórum árum. Í skuldabréfunum segi að endurgreiðslur hefjist „þremur árum eftir námslok“. Endanleg námslok lántaka hafi verið árið 1998. Miðað við skilmála skuldabréfanna hafi greiðslur af lánunum átt að hefjast árið 2001. Ekkert hafi verið greitt af lánunum á þeim tíma, enda hafi greiðsluröð skuldabréfanna verið breytt. Vanskil hafi verið á greiðslum allt frá árinu 2001 og ábyrgðir gagnstefnanda því verið fyrndar árið 2005. Sama niðurstaða fáist sé horft til þess að greiðslur hafi hafist árið 2005, en þær hafi þá strax farið í vanskil, sbr. dskj. nr. 26, og ábyrgðir gagnstefnanda því fyrnst árið 2009. Ákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 geti ekki hróflað við því samningssambandi og þeim kröfuréttindum sem til staðar hafi verið við stofnun samningssambandsins. Hið sama eigi við um sjónarmið um fyrningu. Ákvæði samningsins séu skýr hvað þetta varði og réttindum aðila samningsins verði ekki raskað með afturvirkum og íþyngjandi hætti. Verði ekki fallist á þetta er á því byggt til vara varðandi fyrningu ábyrgðarkröfunnar að ábyrgð gagnstefnanda á þeim hluta kröfunnar sem hafði verið innheimtur gagnvart lántaka sé fyrnd. Um eftirtaldar greiðslur hafi verið að ræða: Dagsetning Upphæð 1.9.2005 52.175 1.9.2006 74.536 1.9.2007 206.656 1.9.2009 58.956 1.9.2010 59.600 Samtals 451.923 krónur Gagnstefnandi telji að ábyrgð hans á þessari fjárhæð sé fyrnd, enda hafi í öllum tilfellum liðið meira en fjögur ár frá því að greiðslan féll í gjalddaga án þess að greitt hefði verið inn á ábyrgðina. Verði ekki fallist á að framangreindar málsástæður leiði til sýknu byggir gagnstefnandi á því að framferði aðalstefnanda í þessu máli samræmist ekki skyldum hans sem opinberrar lánastofnunar og það feli í sér brot gegn stjórnsýslulögum nr. 37/1993 og almennum meginreglum stjórnsýsluréttarins. Brotin séu það alvarleg og hafi raskað hagsmunum gagnstefnanda með svo verulegum hætti að ábyrgð hans skuli falla niður. Verulega hafi skort á upplýsingagjöf af hálfu aðalstefnanda í málinu allt frá byrjun. Gagnstefnandi hafi aldrei verið upplýstur um það hvernig þeim tveimur lánum sem hann var í ábyrgð fyrir hefði verið ráðstafað. Vísast þar bæði til þess að ákveðið hafi verið að setja R-lán í forgang og fresta afborgunum af T-lánunum á meðan og einnig til þeirrar ráðstöfunar aðalstefnanda að sameina T-lán lántaka undir öðru skuldabréfi, sem hafi fengið auðkennið S-880701. Aðalstefnanda hafi borið að halda gagnstefnanda upplýstum um þetta. Ennfremur hafi aðalstefnanda borið að gefa gagnstefnanda kost á að tjá sig um og koma á framfæri andmælum gegn þessum ráðstöfunum, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga um andmælarétt. Þá hafi aðalstefnandi ekki upplýst gagnstefnanda um gjaldþrot lántaka árið 2014 fyrr en einu og hálfu ári síðar. Með því hafi aðalstefnandi brotið gegn c-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn og krafist þess þá að stefndi greiddi alla skuldina í einu, og þar með brotið gegn meðalhófsákvæði 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá hafi aðalstefnandi brotið gegn ákvæðum d-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um ábyrgðarmenn með því að hafa ekki sent gagnstefnanda yfirlit um stöðu ábyrgðar hans um hver áramót, líkt og ákvæðið kveður á um. Ljóst sé að yfirlit á dskj. 32–36 uppfylli ekki kröfur laganna enda hafi gagnstefnanda verið send yfirlit um stöðu skuldabréfs nr. S-880701, sem hann hafi aldrei staðfest að hann væri í ábyrgð fyrir. Þá hafi engin yfirlit verið send fyrir árin 2009–2011. IV. Svo sem fyrr greinir var stefna í aðalsök þessa máls birt 26. apríl 2017. Með vísan til ákvæðis 93. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála telst málið því hafa verið höfðað innan þess tímafrests sem málskotsnefnd aðalstefnanda hafði veitt aðalstefnanda til að bera málið undir dómstóla, en skýrlega er tekið fram í úrskurði málskotsnefndarinnar og úrskurðarorðinu sjálfu að frestun réttaráhrifa úrskurðarins falli úr gildi „ef mál er ekki höfðað innan 30 daga frá birtingu úrskurðar þessa og ef ekki er óskað eftir flýtimeðferð málsins“. Þá liggur fyrir að beiðni um flýtimeðferð var sannanlega send Héraðsdómi Reykjavíkur 19. apríl 2017 og að þeirri beiðni var hafnað með bréfi staðgengils dómstjóra 26. sama mánaðar. Sú málsástæða að aðalstefnandi hafi ekki höfðað mál í tæka tíð er því sett fram að ófyrirsynju og er gagnstefnanda ekkert hald í slíkum vörnum. Ágreiningur málsaðila snýst um gildi sjálfskuldarábyrgða sem gagnstefnandi undirgekkst með áritun á tvö skuldabréf á árunum 1983 og 1984. Nánar tiltekið var um að ræða svonefnd „T-bréf“, hið fyrra með auðkennið T-3236 og hið síðara með auðkennið T-14730. Bæði skuldabréfin geyma skilmála um kröfuábyrgð sem gagnstefnandi undirgekkst með áritun sinni. Í þeim segir meðal annars svo: Til tryggingar skilvísri greiðslu á láni þessu, höfuðstól að viðbættum verðtryggingum svo og þeim kostnaði er vanskil lántakanda kunna að valda, hefur ofanritaður ábyrgðarmaður lýst yfir því, að hann ábyrgist in solidum lán þetta sem sjálfskuldarábyrðarmaður. Látist ábyrgðarmaður áður en lán þetta er að fullu greitt, getur stjórn sjóðsins krafist þess að lántakandi fái nýjan ábyrgðarmann í hans stað. Að öðru leyti gilda um þetta skuldabréf ákvæði 2. kafla laga um námslán og námsstyrki nr. 72/1982.                                                                         Ábyrgðar þessarar var aflað í samræmi við fyrirmæli þágildandi laga nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki, nánar tiltekið ákvæði 3. mgr. 6. gr. laganna, þar sem fram kom að námsmenn sem fengju lán úr sjóðnum skyldu undirrita skuldabréf við lántöku og leggja fram yfirlýsingu eins manns um það að hann tæki að sér sjálfskuldarábyrgð á endurgreiðslu lánsins, sbr. þó 3. mgr. 7. gr. laganna.          Í síðastnefndu lagaákvæði var meðal annars kveðið á um að ábyrgð ábyrgðarmanns skv. 3. mgr. 6. gr. gæti fallið niður „þegar fyrsta greiðsla hefur að fullu verið innt af hendi, enda setji lánþegi aðra tryggingu fyrir lánum, sem stjórn sjóðsins metur fullnægjandi“.           Lög nr. 72/1982 voru felld úr gildi með setningu laga nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna. Í frumvarpi til síðastgreindra laga var lagt upp með eftirfarandi ákvæði í 18. gr.: Ef skuldari samkvæmt lögum þessum er jafnframt að endurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum getur hann annaðhvort greitt samkvæmt þeim lögum óháð og til viðbótar endurgreiðslum samkvæmt þessum lögum eða hann getur sameinað eldri skuld á skuldabréf sem hann gefur út samkvæmt þessum lögum og endurgreitt alla skuldina samkvæmt því, þó þannig að vextir reiknist eingöngu af lánum teknum samkvæmt þessum lögum.    Í meðförum Alþingis voru gerðar nokkrar breytingar á texta frumvarps þessa og við gildistöku laga nr. 21/1992 var ákvæði 18. gr. svohljóðandi: Ef skuldari samkvæmt lögum þessum er jafnframt að endurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skal hann fyrst endurgreiða að fullu lán sem tekin eru samkvæmt þessum lögum. Greiðslur af eldri námsskuldum frestast þar til lán samkvæmt þessum lögum eru að fullu greidd.   Með lögum nr. 67/1997 var ákvæði þessu breytt svo að eftir stóðu þessi lagafyrirmæli: Ef skuldari samkvæmt lögum þessum er jafnframt að endurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skal hann fyrst endurgreiða að fullu lán sem tekin eru samkvæmt þessum lögum. Þá gildir endurgreiðsluhlutfallið 4,75% einnig gagnvart þeim sem tóku lán frá árinu 1992 með endurgreiðsluhlutfallið 5–7%. Greiðslur af eldri námsskuldum frestast þar til lán samkvæmt þessum lögum eru að fullu greidd.   Núgildandi ákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992, eftir breytingar með lögum nr. 140/2004, hljóðar svo: Ef lánþegi samkvæmt lögum þessum er jafnframt að endurgreiða námslán samkvæmt eldri lögum um sjóðinn skal miða við að hann endurgreiði þau fyrst. Á næsta almanaksári eftir að endurgreiðslu samkvæmt eldri lögum lýkur eða á að vera lokið skal lánþegi hefja endurgreiðslu samkvæmt þessum lögum. Greiðslur samkvæmt þessum lögum frestast því þar til lán samkvæmt eldri lögum eiga að vera að fullu greidd. Ef lánþegi skuldar námslán sem var úthlutað á árunum 1992–2004, svokallað R-lán, og jafnframt námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skal hann fyrst endurgreiða að fullu R-lánið. Greiðslur af eldri námsskuldum frestast þá þar til R-lánið er að fullu greitt.   Þetta er reifað hér þar sem ákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna stendur í forgrunni þess ágreinings sem til úrlausnar er í máli þessu. Með setningu laga þessara voru ýmsar breytingar gerðar á starfsemi lánasjóðsins. Í athugasemdum með frumvarpinu sem síðar varð að lögum nr. 21/1992 var tekið fram að tilgangur þeirra breytinga sem fólust í frumvarpi þessu væri „fyrst og fremst að treysta fjárhagslega stöðu Lánasjóðsins til frambúðar og draga úr þeirri byrði sem ríkissjóður hefur af sjóðnum“. Þar kemur einnig fram það mat að „gildandi námslánakerfi, sem byggist á lögum nr. 72/1982“ geti ekki „til frambúðar tryggt Lánasjóði íslenskra námsmanna það ráðstöfunarfé sem hann þarf til þess að geta gegnt hlutverki sínu“. Við meðferð frumvarpsins sem varð að áðurnefndum lögum nr. 140/2004 kom fram breytingartillaga til samræmis við álit menntamálanefndar, þar sem áréttuð var „sú ætlun að námsmenn ljúki við að endurgreiða fyrst svokölluð R-lán áður en endurgreiðsla á öðrum lánaflokkum á að hefjast“. Af yfirlitum um „greiðslustöðu“ lántakans Jóhanns V. Ólasonar sem lögð hafa verið fram af hálfu aðalstefnanda má sjá að aðalstefnandi hóf innheimtu að loknu námi Jóhanns með því að krefja hann fyrst um endurgreiðslu R-lánanna, þ.e. þeirra lána sem veitt voru eftir gildistöku laga nr. 21/1992. Framlögð gögn bera með sér að Jóhann var ekki krafinn um niðurgreiðslu T-lánanna fyrr en hann hafði endurgreitt R-lán sín að fullu. Lántakinn hafði með öðrum orðum lokið endurgreiðslu R-lánanna og hafið niðurgreiðslu T-lána þegar síga tók á ógæfuhliðina í fjármálum hans. Þar sem þeirri þróun varð ekki snúið við auðnaðist lántaka ekki sjálfum að greiða upp síðastgreindar skuldir sínar við aðalstefnanda. Með hliðsjón af þessum atvikum málsins verður ekki annað séð en að aðalstefnandi hafi hagað innheimtu í samræmi við fyrirmæli títtnefnds ákvæðis 18. gr. laga nr. 21/1992, með síðari breytingum. Frá upphafi samningssambands málsaðila lá fyrir, sbr. ákvæði 7. og 8. gr. þágildandi laga nr. 72/1982, að stjórn aðalstefnanda hafði víðtækt svigrúm til að veita undanþágur og fresta gjalddögum samkvæmt umsóknum lánþega. Í samræmi við það fékk aðalskuldarinn Jóhann V. Ólason á fyrri stigum ríflegar undanþágur frá áður áætluðum endurgreiðslum námslána sinna. Umræddar lagaheimildir, sbr. og samsvarandi ákvæði síðari laga nr. 21/1992, voru þáttur í samningssambandi málsaðila og er gagnstefnanda því ekki hald í vörnum sem byggja á afturvirkri breytingu ábyrgðarskilmála og verður því ekki á það fallist með gagnstefnanda að aðalstefnandi hafi breytt ábyrgð gagnstefnanda með afturvirkum og íþyngjandi hætti. Á sama grunni ber að hafna þeirri viðbáru gagnstefnanda að samþykki hans hafi þurft til þess að haga innheimtu með þeim hætti sem aðalstefnandi hefur gert í máli þessu. Hið sama á við um breytingar á greiðsluröð. Frammi fyrir þeim beinu fyrirmælum löggjafans sem hér eru til umfjöllunar kemur almenn tilvísun til meginreglna kröfuréttar og ógildingarreglna samningaréttar gagnstefnanda ekki að gagni. Lög nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda eiga aðeins við um þær kröfur sem stofnuðust eftir gildistöku þeirra laga, 1. janúar 2008. Um fyrningu þeirra krafna sem deilt er um í þessu máli fer því samkvæmt ákvæðum laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Samkvæmt 4. mgr. 3. gr. síðastnefndra laga fyrnast kröfur samkvæmt ábyrgðarskuldbindingum á fjórum árum. Svo sem fyrr greinir hefur gagnstefnandi haldið því fram að fyrningarfrest krafna aðalstefnanda beri að reikna frá því tímamarki er vanskil urðu af hálfu lántakans Jóhanns V. Ólasonar á árinu 2005 og að ekki hafi þurft að koma til sérstakra aðgerða af hálfu aðalstefnanda til að skuldirnar teldust þá fallnar í gjalddaga. Þessu til stuðnings hefur gagnstefnandi vísað til orðalags skilmála skuldabréfanna tveggja, en þar er að finna svohljóðandi ákvæði um gjaldfellingu: „Standi lántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma er lánið allt gjaldfallið án uppsagnar.“ Í þessu samhengi hefur gagnstefnandi skírskotað beint og óbeint til þess að engin gögn hafi verið lögð fram í málinu sem sýni að aðalstefnandi hafi fellt téð lán í gjalddaga áður en bú Jóhanns V. Ólasonar var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms 8. ágúst 2014. Við úrlausn um það hvenær fyrningarfrestur telst hafa byrjað að líða þarf að hyggja vel að sérstökum atvikum þessa máls, þar sem ekki verður séð að íslensk réttarframkvæmd veiti einhlít svör um það hvernig leiða beri slík álitaefni til lykta. Af málsgögnum má ráða að engir gjalddagar vegna þeirra lána sem gagnstefnandi hafði ábyrgst hafi verið í vanskilum þegar bú lántakans Jóhanns V. Ólasonar var tekið til gjaldþrotaskipta 8. ágúst 2014. Með hliðsjón af því verður ekki á það fallist með gagnstefnanda að tímabundnar vanefndir lántakans Jóhanns leiði til þess að aðalstefnandi teljist hafa glatað rétti gagnvart gagnstefnanda með því að halda innheimtuaðgerðum áfram gagnvart aðalskuldara. Að áliti dómsins færi slík niðurstaða í bága við undirstöður íslensks réttar um vernd kröfuréttinda, þar á meðal það meginsjónarmið að vanefnd eigi ekki að leiða til betri réttarstöðu skuldara. Með því að aðalstefnandi hélt innheimtuaðgerðum sínum til streitu gagnvart lántaka í stað þess að grípa til gjaldfellingar naut gagnstefnandi þess að standa í vari meðan von var til þess að lántakinn efndi skuldbindingar sínar sjálfur. Í þessu ljósi telur dómurinn ekki koma til álita að hafa þann umsnúning á framangreindum staðreyndum að aðalstefnandi yrði látinn gjalda þess að hafa til þrautar freistað þess að láta aðalskuldarann endurgreiða þá fjármuni sem hann móttók, sbr. 18. gr. laga nr. 21/1992, fremur en að ganga að gagnstefnanda og krefjast endurgreiðslu beint úr hendi hans hendi sem ábyrgðarmanns. Áður er komið fram að lagt sé til grundvallar að engir gjalddagar vegna umræddra lána hafi verið í vanskilum þegar bú Jóhanns V. Ólasonar var tekið til gjaldþrotaskipta 8. ágúst 2014. Með vísan til atvika þykir því mega miða við að fyrst við það tímamark hafi allar kröfur á hendur Jóhanni fallið sjálfkrafa í gjalddaga, sbr. 99. gr. laga nr. 21/1991. Svo sem fyrr greinir var aðalsök máls þessa höfðuð 26. apríl 2017. Að öllum framangreindum staðreyndum virtum telst aðalstefnandi þar með hafa rofið þann fjögurra ára fyrningarfrest sem gildir um téðar kröfur sjóðsins, sbr. ákvæði 3. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905. Í samhengi við framangreint verður aukinheldur ekki fram hjá því litið að meðal gagna málsins er skjal undirritað af gagnstefnanda sjálfum, sem jafna má til viðurkenningar í skilningi 1. gr. áðurnefndra laga nr. 14/1905. Nánar er þar um að ræða umsókn gagnstefnanda 21. október 2013 þar sem hann  sem „ábyrgðarmaður v. S láns“ óskaði eftir undanþágu frá tekjutengdri afborgun 2013 vegna verulegra fjárhagsörðugleika. Síðastnefnt skjal víkur einnig til hliðar vörnum þeim vörnum gagnstefnanda sjálfs að hann hafi aldrei staðfest að vera í ábyrgð vegna skuldabréfs nr. S-880701 og grefur auk þess undan viðbárum gagnstefnanda viðvíkjandi ætlaðan skort á tilkynningum eða upplýsingum frá aðalstefnanda um ábyrgðarskuldbindingar gagnstefnanda. Að öllu samanlögðu verður við það miðað að gagnstefnanda hafi frá upphafi verið fullkunnugt um tilvist þeirra ábyrgðarskuldbindinga sem hér eru til umfjöllunar og njóta verndar sem eignarréttindi aðalstefnanda samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrár. Hér að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að að þeirri niðurstöðu að aðalstefnandi hafi hagað innheimtu í samræmi við fyrirmæli 18. gr. laga nr. 21/1992, kröfurnar séu ófyrndar og ekki hafi verið slíkir ágallar á tilkynningum eða upplýsingum að áhrif hafi á gildi ábyrgðarskuldbindinga gagnstefnanda. Verður því fallist á kröfur aðalstefnanda svo sem þær eru settar fram í aðalsök. Að fenginni þeirri niðurstöðu ber að hafna kröfum gagnstefnanda um endurgreiðslu. Að virtum málsatvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.  Arnar Þór Jónsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Úrskurður málskotsnefndar Lánasjóðs íslenskra námsmanna 15. mars 2017 í máli nr. L-15/2016 er felldur úr gildi. Aðalstefnandi, Lánasjóður íslenskra námsmanna, skal vera sýkn af kröfum gagnstefnanda, Kristjáns Ara Arasonar, í gagnsök. Málskostnaður fellur niður.    

Mál nr. 31/2019

Skaðabætur Fyrning

A höfðaði mál á hendur B, C og db. D og krafðist skaðabóta vegna tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna sölu B, Cog D á tiltekinni landspildu 18. desember 2008 sem A taldi tilheyra sér að tveimur þriðju hlutum. Málið átti rætur að rekja til ágreinings um eignarhald á spildu úr landi […] sem hafði verið í eigu E en hann lést í október 2007. E var faðir B, C og D en stjúpfaðir A. Í febrúar 2008 ritaði C fyrir sína hönd og D undir yfirlýsingu þar sem fallist var á að E hefði í dánargjöf gefið A landspilduna til eignar og hafði afsal þess efnis verið gefið út 3. maí sama ár. Degi áður en B, C og D fengu leyfi til einkaskipta á dánarbúi E var landspildunni ráðstafað með skiptayfirlýsingu til þeirra þriggja að jöfnum hlut þrátt fyrir framangreinda yfirlýsingu. Í október 2008 var spildunni svo skipt upp í tvo hluta. B, C og D seldu F minni spilduna, spildu þá sem um ræddi í þessu máli, með kaupsamningi 18. desember 2008. Stærri hluta spildunnar höfðu Cog D selt B 19. desember 2008 en með dómi Hæstaréttar […] var viðurkenndur eignarréttur A að tveimur þriðju hlutum þeirrar spildu. A höfðaði svo mál þetta vegna minni hluta spildunnar sem seldur hafði verið til F með stefnu 9. október 2015. Ágreiningsefni málsins fyrir Hæstarétti laut einkum að því hvort skaðabótakrafa A væri fyrnd. Í dómi Hæstaréttar kom fram að virtum gögnum málsins væri fallist á það með Landsrétti að A hefði eignast skaðabótakröfu á hendur B, C og db. D vegna fyrrnefndrar ráðstöfunar á minni spildunni þvert á rétt A samkvæmt yfirlýsingu 8. febrúar 2008 og afsali 3. maí sama ár. Var við það miðað að krafa A um skaðabætur hefði stofnast á því tímamarki þegar eigninni var ráðstafað með fyrrnefndum kaupsamningi og fór því um fyrningu kröfunnar eftir lögum nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda, sbr. 28. gr. laganna. Þá kom fram að A hefði höfðað mál vegna stærri spildunnar á hendur B með stefnu birtri 25. júní 2009 og að í málatilbúnaði A í því máli hefði hann rakið að minni spildan, sem þetta mál varðaði, hefði verið seld þriðja aðila og tilgreint í því sambandi gögn vegna þeirrar ráðstöfunar. Hefði hann samkvæmt því í síðasta lagi við höfðun þess máls verið með nauðsynlegar upplýsingar um ætlað tjón sitt og hver hefði borið ábyrgð á því. Var því talið að krafa A hefði verið fyrnd þegar hann höfðaði málið í desember 2015 rúmum sex árum eftir upphafsdag fyrningarfrestsins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Ingveldur Einarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 28. júní 2019. Þau krefjast sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Til vara gerir hann „sömu dómkröfur og stefndi hafði uppi fyrir Landsrétti ...“ Þá krefst stefndi málskostnaðar fyrir Hæstarétti en til vara að málskostnaður verði felldur niður en að því frágengnu að hann verði „hafður í lágmarki.“ I Mál þetta lýtur að kröfu stefnda á hendur áfrýjendum um skaðabætur vegna tjóns sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna sölu áfrýjendanna B og C og látinnar systur þeirra, D, á tiltekinni landspildu 18. desember 2008 sem stefndi taldi tilheyra sér að tveimur þriðju hlutum. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands 16. júlí 2018 voru áfrýjendur sýknaðir af ætlaðri skaðabótakröfu stefnda þegar af þeirri ástæðu að hún væri fyrnd. Í hinum áfrýjaða dómi var komist að gagnstæðri niðurstöðu. Var áfrýjendum gert að greiða stefnda 19.488.000 krónur, sem nam tveimur þriðju hlutum söluandvirðis landspildunnar þar sem áfrýjendurnir B og C og D heitin höfðu selt hana þriðja aðila þrátt fyrir að hafa verið kunnugt um eign stefnda að hluta spildunnar. Ágreiningsefni málsins fyrir Hæstarétti lýtur einkum að því hvort skaðabótakrafa stefnda sé fyrnd. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að dómur í málinu myndi hafa almennt gildi um afmörkun fyrningarfrests krafna um skaðabætur utan samninga. II Mál þetta á rætur að rekja til ágreinings um eignarhald á 120 hektara spildu úr landi […] í Flóahreppi með landnúmer […], sem var í eigu E. E var faðir áfrýjendanna B og C og D heitinnar og stjúpfaðir stefnda, en E lést […] 2007. Hinn 8. febrúar 2008 ritaði áfrýjandinn C undir yfirlýsingu þar sem fallist var á að E hefði í dánargjöf gefið stefnda landspilduna til eignar. Skjalið undirritaði C einnig fyrir hönd D heitinnar samkvæmt umboði. Gert var ráð fyrir að yfirlýsingin yrði jafnframt undirrituð af áfrýjandanum B en hann skrifaði ekki undir skjalið. Áfrýjandinn C ritaði síðan undir afsal og yfirlýsingu 3. maí 2008 fyrir sína hönd og D heitinnar en þar lýstu þær því yfir að stefndi hefði eignast landið að gjöf frá hinum látna. Einnig kom þar fram að ef skjalið nægði ekki sem fullgild eignarheimild væri stefndi með skjalinu lýstur réttur og löglegur eigandi landsins hvað varðaði eignarhlutdeild þeirra systra og að þær afsöluðu sér með öllu tilkalli og eignarrétti til landsins. Áfrýjendurnir B og C og D heitin fengu leyfi til einkaskipta á dánarbúi E 30. maí 2008 en deginum áður hafði landspildunni verið ráðstafað með skiptayfirlýsingu til þeirra þriggja að jöfnum hlut þrátt fyrir framangreinda gerninga áfrýjandans C og D heitinnar. Var sú yfirlýsing móttekin til þinglýsingar 19. desember 2008 og þinglýst 22. sama mánaðar. Með stofnskjali 15. október 2008 var hinni 120 hektara landspildu skipt upp í tvo hluta. Stærri hlutinn varð 78 hektarar sem hélt upprunalegu landnúmeri […] en sá minni 46,46  hektarar og fékk landnúmerið […] og er það sú landspilda sem mál þetta varðar. Með bréfi 27. febrúar 2009 voru framangreind landskipti staðfest af sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra, sbr. 2. mgr. 13. gr. jarðarlaga nr. 81/2004. Staðfestingin var móttekin til þinglýsingar 11. mars 2009 og færð í þinglýsingabók degi síðar. Áfrýjendurnir B og C og D heitin seldu F spildu þá sem hér um ræðir með kaupsamningi 18. desember 2008. Afsal til hans var gefið út 3. mars 2009 og því þinglýst 12. sama mánaðar. F seldi  H spilduna 4. mars 2009 og var afsali fyrir þeim kaupum einnig þinglýst 12. sama mánaðar.  Með kaupsamningi 19. desember 2008 seldu áfrýjandinn C og D heitin stærri spilduna áfrýjandanum B og var afsal til hans gefið út sama dag. Í kaupsamningum kom fram að seljendur teldu „sig hvorki skuldbundnar af yfirlýsingu, dags. 3. maí 2008, þess efnis að þær afsali tilkalli og eignarrétti að umræddri fasteign að […], Flóahreppi, til A ... né af öðrum skjölum sem þær hafa undirritað og varða eignarhald A að fasteigninni.“ Stefndi höfðaði 25. júní 2009 mál á hendur áfrýjandanum B aðallega til viðurkenningar á eignarrétti sínum að spildunni með landnúmerið […] en til vara að viðurkenndur yrði eignarréttur hans að tveimur þriðju hlutum hennar. Á meðan það mál var rekið í héraði höfðuðu áfrýjandinn C og D heitin mál á hendur stefnda til að fá ógilta fyrrgreinda yfirlýsingu 8. febrúar 2008 og afsalið 3. maí sama ár. Með dómi Hæstaréttar […] var stefndi sýknaður af kröfum systra sinna. Með dómi Hæstaréttar […]var viðurkenndur eignarréttur stefnda að tveimur þriðju hlutum landspildunnar með landnúmerið […]. Var talið að áfrýjandinn B hefði verið grandsamur um rétt stefnda þegar B öðlaðist rétt sinn með kaupsamningnum og afsalinu 19. desember 2008 og hefði því ekki getað hrundið óþinglýstum rétti stefnda með því að þinglýsa afsalinu til sín 23. sama mánaðar, sbr. 2. mgr. 29. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Í kjölfarið höfðaði stefndi mál gegn H 10. júní 2014 og krafðist þess að viðurkennt yrði að fyrrgreindur dómur Hæstaréttar […] væri skuldbindandi fyrir hana að því er varðaði eignarrétt að tveimur þriðju hlutum landspildu […]með landnúmerinu […]. Með dómi Hæstaréttar […] var staðfestur úrskurður héraðsdóms um að vísa málinu frá dómi. Þar kom fram að dómur Hæstaréttar í máli nr. […] varðaði spildu úr landi jarðarinnar […] með landnúmeri […] og að H hefði ekki átt aðild að því máli, en umrætt mál varðaði aðra spildu úr landi sömu jarðar með landnúmeri […]. Var talið að H væri því ekki bundin af fyrrgreindum dómi réttarins sem hefði verið milli annarra aðila og um aðra fasteign. Stefndi höfðaði mál þetta með stefnu 9. október 2015 sem birt var áfrýjendunum B og C og D heitinni á tímabilinu 9. til 17. desember 2015. Með úrskurði Héraðsdóms Suðurlands […] var vaxtakröfu stefnda vísað frá dómi. Sá úrskurður var ekki kærður til Hæstaréttar. Í dómi héraðsdóms 16. júlí 2018 var kröfu stefnda á hendur áfrýjendum um greiðslu á 10.000.000 króna fyrir afleitt tjón og miska vísað frá dómi. Þann hluta dómsins kærði stefndi til Landsréttar sem með úrskurði 10. september 2018 staðfesti þá niðurstöðu. D heitin andaðist í […] 2017 og var dánarbú hennar tekið til opinberra skipta í […] og tók dánarbúið við aðild að málinu, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. og 2. mgr. 23. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. III Stefndi gerir í máli þessu til vara sömu dómkröfur og hann hafði uppi fyrir Landsrétti er lúta að viðurkenningu eignarréttar hans á söluandvirði tveggja þriðju hluta þeirrar landspildu sem mál þetta varðar eða verðmætum sem hafa komið í stað þess, eða afhendingar þess hluta spildunnar eða annars lands í hennar stað. Þessar varakröfur hafði stefndi fyrst uppi fyrir Landsrétti, sem hafnaði því með vísan til 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 að þær kæmu til skoðunar þar fyrir dómi. Af því leiðir að þessar kröfur geta heldur ekki komið til álita hér fyrir dómi, sbr. 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991. Eins og áður greinir var kröfu stefnda sem laut að bótum fyrir afleitt tjón og kröfu hans um vexti vísað frá héraðsdómi. Koma þær því heldur ekki til úrlausnar hér fyrir dómi. Stendur því eftir að taka afstöðu til fjárkröfu stefnda á hendur áfrýjendum að fjárhæð 19.488.000 krónur. Að virtum gögnum málsins er fallist á með Landsrétti að stefndi hafi eignast skaðabótakröfu á hendur áfrýjendum vegna ráðstöfunar á spildunni til F með kaupsamningi 18. desember 2008, þvert á rétt stefnda samkvæmt yfirlýsingu 8. febrúar 2008 og afsali 3. maí sama ár. Verður við það miðað að krafa stefnda um skaðabætur hafi stofnast á því tímamarki þegar eigninni var ráðstafað með fyrrnefndum kaupsamningi og fer því um fyrningu kröfunnar eftir lögum nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda, sbr. 28. gr. þeirra laga. Kemur þá til  úrlausnar hvort krafan sé fyrnd. Samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007 fyrnist krafa um skaðabætur á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Fyrningarfrestur kröfunnar byrjar því að líða að uppfylltum báðum þessum skilyrðum. Eins og að framan er rakið höfðaði stefndi mál vegna stærri spildunnar á hendur áfrýjandanum B með stefnu birtri 25. júní 2009, en ekki 25. júlí sama ár eins og ranglega var tilgreint í héraðsdómi og hinum áfrýjaða dómi. Í málatilbúnaði stefnda í því máli rakti hann í stefnu að minni spildan, sú sem mál þetta varðar, hefði verið seld þriðja aðila og tilgreindi í því sambandi gögn vegna þeirrar ráðstöfunar. Var hann samkvæmt því í síðasta lagi við höfðun þess máls með nauðsynlegar upplýsingar um ætlað tjón sitt og hver bæri ábyrgð á því. Í öllu falli bar honum þá að afla sér vitneskju um að spildunni hefði verið ráðstafað í blóra við eignarheimild sína. Byrjaði hinn fjögurra ára fyrningarfestur kröfu hans því að líða í síðasta lagi 25. júní 2009. Um upphaf fyrningarfrestsins gat engu breytt málsókn áfrýjandans C og D heitinnar á hendur stefnda vegna yfirlýsingar þeirra 8. febrúar 2008 og afsals 3. maí sama ár, eins og lagt var til grundvallar í hinum áfrýjaða dómi. Þá hefur stefndi ekki leitt í ljós að fyrningu kröfu hans hafi verið slitið með viðurkenningu á greiðsluskyldu, sbr. 14. gr. laga nr. 150/2007, í tilraunum aðila til að ná sáttum í öllum þeirra deilumálum. Var krafa stefnda því fyrnd þegar hann höfðaði mál þetta í desember 2015 rúmum sex árum eftir upphafsdag fyrningarfrestsins. Verða áfrýjendur samkvæmt þessu sýknaðir af kröfu stefnda. Eftir atvikum er rétt að hver aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins á öllum dómstigum. Dómsorð: Áfrýjendur, B, C og dánarbú D, eru sýknuð af kröfu stefnda, A. Málskostnaður í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.

Mál nr. 41/2019

Stjórnsýsla Byggingarleyfi Skipulag Grennd Lögmætisregla Stjórnarskrá

J o.fl. höfðuðu mál á hendur H og G og kröfðust ógildingar á ákvörðun H þar sem samþykkt var sú breyting á deiliskipulagi að heimila niðurrif friðaðs hús að Hellubraut 7 og að nýtt hús yrði byggt í staðinn og að heimila byggingu húss að Hellubraut 5. Þá kröfðust J o.fl. þess að felldar yrðu úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúa H um að samþykkja umsóknir um byggingarleyfi á lóðunum og gefa út byggingarleyfi á þeim. Sneri deila aðila meðal annars að því hvort Minjastofnun Íslands hefði verið heimilt að binda leyfi til niðurrifs hússins skilyrðum á grundvelli 29. og 30. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar en J o.fl. héldu því fram að deiliskipulagsbreytingin hefði brotið gegn skilyrðum stofnunarinnar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að skilyrði Minjastofnunar Íslands fælu í sér takmörkun á skipulagsvaldi sveitarfélaga samkvæmt 78. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 3. mgr. 3. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Þá kynnu skilyrðin að leiða til takmörkunar á stjórnarskrárvörðum eignarráðum fasteignareiganda, sbr. 1. mgr. 72. gr. hennar, en vafa um það yrði að skýra honum í hag. Heimild til að binda stjórnvaldsákvörðun skilyrðum yrði að styðjast við skýra og ótvíræða lagaheimild í ljósi lagaáskilnaðarreglna stjórnarskrárinnar og lögmætisreglunnar. Þar sem ekki hagaði svo til í málinu var talið að stofnunina hefði brostið heimild til að binda leyfið umræddum skilyrðum. Þá var talið að deiliskipulagsbreytingin hefði hvorki verið í andstöðu við 2. mgr. 37. gr. skipulagslaga, þar sem mælt sé fyrir um að deiliskipulag skuli mynda heildstæða einingu, né gildandi aðalskipulag, sbr. 3. mgr. 37. gr. og 7. mgr. 12. laganna. Loks var talið að J o.fl. hefðu ekki sýnt fram á að með ákvörðun H um nýtingarhlutfall framangreindra lóða hefði verið brotið gegn 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Voru H og G því sýknaðir af kröfum J o.fl.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 13. ágúst 2019. Þau krefjast þess að felld verði úr gildi ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðarkaupstaðar 9. nóvember 2016 um að samþykkja breytingu á deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá árinu 2011, fyrir lóðirnar Hellubraut 5 og 7, sem auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 31. janúar 2017. Þá krefjast þau þess að felldar verði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar 23. ágúst 2017 um að samþykkja umsóknir um byggingarleyfi að Hellubraut 5 og 7, svo og ákvarðanir hans 1. júlí 2019 um að gefa út byggingarleyfi á framangreindum lóðum. Loks krefjast þau málskostnaðar á öllum dómstigum óskipt úr hendi stefndu. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Dómendur fóru á vettvang 3. janúar 2020. I Mál þetta snýst að meginstofni til um ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðar 9. nóvember 2016, þar sem sú breyting á deiliskipulagi frá árinu 2011 var samþykkt að heimila niðurrif húss að Hellubraut 7 og að nýtt hús yrði byggt í staðinn. Einnig lýtur málið að ákvörðun bæjarstjórnarinnar fyrrgreindan dag um þá breytingu á deiliskipulagi fyrir lóð að Hellubraut 5 að heimila byggingu húss á lóðinni, en stefndi Gunnar Hjaltalín er eigandi framangreindra lóða. Áfrýjendur eru eigendur fasteigna að Hamarsbraut 6 og 8, en sú gata liggur ofan við Hellubraut. Byggja þau á því að úrslit málsins hafi verulegt almennt gildi, annars vegar þar sem taka þurfi afstöðu til þess hvort Minjastofnun Íslands hafi verið heimilt að binda leyfi til niðurrifs friðaðra húsa skilyrðum á grundvelli 29. og 30. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar, og hins vegar um heimildir sveitarfélaga til breytinga á deiliskipulagi. Var áfrýjunarleyfi veitt á þessum grunni. II Á fundi sínum 9. febrúar 2011 samþykkti bæjarstjórn Hafnarfjarðar nýtt deiliskipulag fyrir hið afmarkaða svæði Suðurgata-Hamarsbraut. Um er að ræða 4,2 ha reit sem afmarkast af Strandgötu að vestan, lóðamörkum við Strandgötu 50 og Suðurgötu 24 að norðan, Suðurgötu að austan og sunnan við Flensborgarstíg milli Suðurgötu og Strandgötu. Samkvæmt deiliskipulaginu var lóðinni að Hellubraut 7 skipt í tvær lóðir, Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Þá var heimilað að byggja einbýlishús að Hellubraut 5, einnar til einnar og hálfrar hæðar, og skyldi bílgeymsla vera innfelld í húsið. Húsið skyldi vera með mænisþaki, með 30° lágmarks þakhalla, og nýtingarhlutfall lóðar vera mest 0,45. Um Hellubraut 7 kom fram í deiliskipulaginu að á þeirri lóð væri íbúðarhús byggt árið 1907 og samkvæmt lögum nr. 104/2001 um húsafriðun væri eigendum skylt að leita álits húsafriðunarnefndar hygðust þeir breyta húsi sínu, flytja það eða rífa. Hefði húsafriðunarnefnd 5. maí 2009 og Byggðasafn Hafnarfjarðar í húsaskráningu 2009 metið það svo að varðveislugildi hússins væri ótvírætt og eindregið lagt til að staða þess yrði tryggð til framtíðar. Með deiliskipulaginu var heimilað að rífa bílskúr og honum áfastar geymslur á lóðinni og reisa nýjan bílskúr með flötu þaki innan byggingarreits, með hámarksvegghæð 280 cm, og sama eða lægri gólfkóta og væri í þáverandi bílskúr. Á fundi bæjarstjórnar Hafnarfjarðar 9. nóvember 2016 var samþykkt breyting á deiliskipulagi lóðanna að Hellubraut 5 og 7. Samkvæmt henni var heimilað að byggja tveggja hæða einbýlishús að Hellubraut 5. Á húsinu skyldi vera þak með mæni að hluta og mænishalli vera að lágmarki 30°. Hluti þaks mætti vera flatur og nýtingarhlutfall lóðar mest vera 0,53. Um lóðina að Hellubraut 7 sagði í hinu nýja deiliskipulagi að heimilað væri að rífa núverandi mannvirki á lóðinni og byggja þar tveggja hæða einbýlishús með innfelldri bílgeymslu. Skyldi þak þess vera með mæni að hluta, en hluti þess mætti vera flatur. Mænishalli skyldi vera að lágmarki 30°. Þá skyldi nýtingarhlutfall lóðar mest vera 0,6. Loks kom fram að leitað hefði verið álits Minjastofnunar Íslands á niðurrifi hússins og legðist stofnunin ekki gegn því. Byggingarleyfi vegna Hellubrautar 5 og 7 voru gefin út 1. júlí 2019 af stefnda Hafnarfjarðarkaupstað. Með héraðsdómi 24. júlí 2018 voru stefndu sýknaðir af kröfum áfrýjenda og var dómurinn staðfestur 21. júní 2019 í Landsrétti. III 1             Eins og lýst er í héraðsdómi var í tilefni af beiðni stefnda Gunnars um breytingu á deiliskipulagi lóðarinnar að Hellubraut 7 leitað 12. ágúst 2015 af hálfu stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar umsagnar Minjastofnunar Íslands vegna óskar um að veitt yrði heimild „til að rífa núverandi hús og byggja nýtt í staðinn.“ Í svarbréfi stofnunarinnar 7. september 2015 kom meðal annars fram að í húsaskráningu væri húsið að Hellubraut 7 talið hafa hátt varðveislugildi vegna umhverfisgildis og einstakrar staðsetningar. Þá var rakið að á fundi húsafriðunarnefndar 28. apríl 2009 hefði eindregið verið lagt til að staða hússins yrði tryggð til framtíðar í nýju deiliskipulagi. Í framhaldi af þessu hefði stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður óskað eftir nánari úttekt á innviðum og burðarvirki hússins og í matsskýrslu 16. janúar 2012 kæmi fram að húsinu hefði verið mikið breytt, upphaflegt útlit væri horfið og allar klæðningar utan og innan úr framandi efnum. Húsið hefði verið forskalað eftir 1942 og seinna klætt með plastklæðningu. Byggt hefði verið við það og gluggaskipan breytt. Bentu mælingar, sem framkvæmdar hefðu verið árið 2012, ótvírætt til þess að mikill raki væri í burðargrind hússins og hana yrði að endurnýja í heild sinni. Þá sagði í bréfinu að varðveislugildi Hellubrautar 7 lægi öðru fremur í áberandi stöðu þess í umhverfinu og mikilvægi fyrir sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Tæknilegt ástand hússins væri mjög slæmt og fátt upprunalegt nema burðargrind og undirstöður. Síðan sagði: „Í ljósi þess heimilar Minjastofnun endurnýjun hússins, m.ö.o. að nýtt hús með sama þakformi og -halla og í sömu meginstærðum verði byggt á grunni hins eldra. Útlit þess skal hanna með þeim hætti að nýbyggingin styrki sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar.“ Í bréfinu er ekki vísað til lagaheimildar til stuðnings svari stofnunarinnar.             Í bréfi Minjastofnunar Íslands 7. desember 2016 til áfrýjandans Jakobs Más Ásmundssonar sagði að það væri mat stofnunarinnar að tillaga að nýbyggingu að Hellubraut 7 væri ekki að öllu leyti í samræmi við tilmæli í fyrrgreindri umsögn stofnunarinnar 7. september 2015. Sú ákvörðun stofnunarinnar að heimila niðurrif hins friðaða húss, að teknu tilliti til mats á slæmu ástandi þess, hefði byggst á þeirri forsendu að eigendur hygðust reisa hús með sama þakformi og sömu eða mjög svipuðum innbyrðis hlutföllum milli hæðar, lengdar og breiddar. Eins og fram kæmi í umsögn stofnunarinnar ætti útlit hússins að styrkja sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Að mati Minjastofnunar Íslands tæki sú tillaga að útliti nýbyggingar, sem sýnd væri sem skýringarmynd með skipulaginu, ekki nægilegt tillit til þessa atriðis, enda þótt hönnunin sem slík væri vönduð og húsið myndi sóma sér vel sem nýbygging á óbyggðri lóð. 2             Áfrýjendur reisa málatilbúnað sinn hvað varðar heimild Minjastofnunar Íslands til að binda niðurrif hússins að Hellubraut 7 skilyrðum meðal annars á því að óheimilt hafi verið að samþykkja umrædda deiliskipulagsbreytingu, þar sem hún brjóti gegn þeim bindandi skilyrðum sem Minjastofnun Íslands setti fyrir að heimila niðurrif hússins. Ákvörðun stofnunarinnar hafi verið í samræmi við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Það sé vægara úrræði gagnvart fasteignareiganda að veita leyfi fyrir niðurrifi friðaðs húss með skilyrðum en að neita eigandanum um slíkt, en það hefði stofnunin að öðrum kosti gert. Þá hafi skilyrðin verið málefnaleg, sbr. 1. gr. laga nr. 80/2012 og aðalskipulag Hafnarfjarðar. Löggjafanum sé heimilt að leggja hömlur á eignarrétt fasteignareigenda, sem þeim sé gert að þola bótalaust, sbr. 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Leggi löggjafinn miklar hömlur á eignarrétt fasteignareigenda sem eigi friðuð hús á grundvelli aldurs, sbr. afdráttarlaust orðalag 2. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012. Í 30. gr. laganna sé fjallað um mannvirki sem njóti einhvers konar verndar, en falli ekki undir íþyngjandi verndun 29. gr. þeirra. Ástæðan fyrir því að löggjafinn hafi þurft að setja slíka lagaheimild þar, en ekki í 30. gr., sé sú að um mun vægari verndun mannvirkis sé að ræða í 30. gr.             Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður byggir meðal annars á því að 29. gr. laga nr. 80/2012 gildi um friðuð hús, eins og fram komi í fyrirsögn greinarinnar, en ákvæði 30. gr. sömu laga um verndun annarra húsa og mannvirkja, sbr. fyrirsögn þeirrar greinar. Meðalhófsregla 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 lúti að vernd einstaklinga og félaga gagnvart ríki og sveitarfélögum, en ekki rétti til að ráðskast með eignir einstaklinga og félaga á grundvelli ólögfestra sjónarmiða. Hefði leyfi til niðurrifs, sem bundið hefði verið skilyrðum, ekki falið í sér vægara úrræði gagnvart eiganda hússins, heldur hefði verið um mjög íþyngjandi ákvörðun að ræða. Hafi Minjastofnun Íslands farið út fyrir valdheimildir sínar, enda geri lög ekki ráð fyrir að stofnunin geti tekið að sér það hlutverk sem felist í þeirri lögbundnu skyldu stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar að annast skipulagsvald innan marka sveitarfélagsins.             Á því er meðal annars byggt af hálfu stefnda Gunnars að þótt stjórnvaldi sé heimilt að taka íþyngjandi ákvörðun, í þessu tilviki að leyfa eða hafna niðurrifi húss, geti það ómögulega leitt af sér að önnur „vægari“ ákvörðun sé þá stjórnvaldinu heimil án nokkurrar lagastoðar. Slíkt sé andstætt lögmætisreglu stjórnsýslulaga. Þá verði að hafa í huga að umrædd húseign hafi verið ónýt og því ekki önnur úrræði tiltæk en að rífa hana. Geti stefndi ekki fallist á að það sé „vægari“ ákvörðun að gera honum að byggja nýtt hús, tiltekinnar gerðar, án tillits til kostnaðar sem af því hlytist, notagildis þess og verðgildis eftir byggingu. Myndi slík ráðstöfun leiða til verulegrar takmörkunar á stjórnarskrárvörðum eignarrétti stefnda Gunnars. Markmið laga nr. 80/2012 sé verndun og varðveisla húsa og mannvirkja, en ekki endurbygging þeirra. Skýri það að ekki sé fyrir hendi heimild til skilyrðisbindingar í 29. gr. laganna. Að auki fæli málatilbúnaður áfrýjenda í sér óviðunandi inngrip í skipulagsvald sveitarfélaga.    3 Samkvæmt 1. gr. laga nr. 104/2001 var tilgangur þeirra að varðveita íslenska byggingararfleifð sem hefði menningarsögulegt gildi. Eftir 2. mgr. 2. gr. laganna skipaði menntamálaráðherra húsafriðunarnefnd til fjögurra ára í senn. Um hlutverk nefndarinnar var mælt fyrir í 3. gr. þeirra. Sagði þar að húsafriðunarnefnd skyldi stuðla að varðveislu byggingararfs þjóðarinnar og meta hvaða hús væri rétt að friða hverju sinni. Samkvæmt 5. gr. ákvað menntamálaráðherra friðun eða brottfall friðunar að fengnum tillögum húsafriðunarnefndar. Í 1. mgr. 6. gr. sagði að öll hús, sem reist hefðu verið fyrir 1850, væru friðuð og í 2. mgr. greinarinnar að eigendum húsa, sem reist væru fyrir 1918, væri skylt að leita álits hjá nefndinni með góðum fyrirvara ef þeir hygðust breyta húsi sínu, flytja það eða rífa. Eftir 2. mgr. 7. gr. skyldi þinglýsa friðun sem kvöð á fasteign, sem í hlut ætti, og auglýsa friðunina í Stjórnartíðindum. Loks sagði í 13. gr. laganna að vildi eigandi friðaðs húss rífa húsið eða flytja það af stað sínum skyldi hann sækja um leyfi til þess til húsafriðunarnefndar. Skyldi nefndin svo fljótt sem við yrði komið, og í síðasta lagi innan fjögurra vikna frá því að umsókn barst, senda menntamálaráðherra umsóknina með tillögum sínum um hvort fella skyldi niður friðun og aflýsa friðunarkvöðinni eða skilgreina að nýju til hvaða þátta friðun hússins næði.             Fyrrgreind lög voru felld úr gildi með lögum nr. 80/2012, sem öðluðust gildi 1. janúar 2013. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna er tilgangur þeirra að stuðla að verndun menningarminja og tryggja að íslenskum menningararfi verði skilað óspilltum til komandi kynslóða. Til menningarminja teljast eftir 2. mgr. ákvæðisins meðal annars hús og önnur mannvirki. Um byggingararf er fjallað í 4. gr. laganna. Segir þar að til byggingararfs samkvæmt lögunum teljist hús og önnur mannvirki og einstakir hlutar þeirra sem hafi menningarsögulegt, vísindalegt eða listrænt gildi, þar á meðal stök hús eða hlutar þeirra og húsasamstæður. Meðal þess sem fram kom í almennum athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum nr. 80/2012 var að megintilgangur þess væri að auka skilvirkni minjavörslu með því að einfalda stjórnsýslu, skýra betur hugtök og verklag, auk þess að samræma verklag og afgreiðslu mála. Margt í lögunum frá 2001 hefði reynst ágætlega og væri tekið mið af því sem best hefði reynst við framkvæmd þeirra. Með frumvarpinu væri þannig verið að styrkja stjórnsýslu á sviði menningarminja, skerpa á vinnulagi og stuðla að því að þeir aðilar sem annast framkvæmd laganna, einkum Minjastofnun Íslands, hafi skýrar og styrkar heimildir til að sinna hlutverki sínu. Myndi stofnunin taka við því hlutverki sem Fornleifavernd ríkisins hefði á hendi samkvæmt gildandi lögum og einnig stofnunarhlutverki húsafriðunarnefndar samkvæmt gildandi húsafriðunarlögum. Í kaflanum um verndun húsa og annarra mannvirkja væri hugtakið mannvirki skilgreint á skýrari hátt en áður, aldursmörkum sjálfkrafa friðunar breytt til að auka vernd merkra mannvirkja og gerður væri greinarmunur á sjálfkrafa friðun mannvirkja vegna aldurs og friðlýsingu sem væri sérstök ákvörðun ráðherra.              Í 5. gr. laganna er fjallað um friðun og friðlýsingu. Segir í 1. mgr. að friðun feli í sér sjálfkrafa verndun fornminja, húsa og mannvirkja á grundvelli aldurs þeirra samkvæmt nánari fyrirmælum laganna og í 2. mgr. að friðlýsing fornleifa, húsa og mannvirkja geti falið í sér kvöð sem þinglýst sé á fasteign og hafi þann tilgang að tryggja sem best varðveislugildi menningarminja. Í athugasemdum við greinina í frumvarpi til laganna sagði að nauðsynlegt væri að gera skýran greinarmun á merkingu hugtakanna friðun og friðlýsing, en slíkur greinarmunur væri óljós í eldri lögum. Þannig mætti lýsa friðun sem sérstöku ástandi, sem leiddi annars vegar af aldri minja og væri þar með ekki háð sérstakri ákvörðun stjórnvalds, og hins vegar af sérstakri ákvörðun þjóðminjavarðar þegar um væri að ræða kirkjugripi. Með friðlýsingu væri átt við sérstaka ákvörðun ráðherra sem gæti falið í sér kvöð eða takmarkanir á meðferð fasteignar. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laganna fer menntamálaráðherra með yfirstjórn verndunar og vörslu menningarminja í landinu, en Minjastofnun Íslands, sem er sérstök ríkisstofnun undir yfirstjórn ráðherra, annast framkvæmd hennar. Eftir 2. mgr. greinarinnar eru fornminjanefnd og húsafriðunarnefnd Minjastofnun Íslands til ráðgjafar. Um hlutverk stofnunarinnar er fjallað í 11. gr. og meðal þeirra er að hafa eftirlit með friðuðum húsum og mannvirkjum og vinna að stefnumörkun og verndun byggingararfs.             Um verndun og varðveislu húsa og mannvirkja er fjallað í VII. kafla laganna. Í 29. gr., sem ber fyrirsögnina „Friðuð mannvirki“, er í 1. mgr. kveðið á um að öll hús og mannvirki, sem eru 100 ára og eldri, séu friðuð. Þá segir í 2. mgr. að óheimilt sé að raska friðuðum húsum og mannvirkjum, spilla þeim eða breyta, rífa þau eða flytja úr stað nema með leyfi Minjastofnunar Íslands. Loks er mælt svo fyrir í 3. mgr. að Minjastofnun Íslands sé heimilt að afnema friðun sem byggist á aldursákvæðum greinarinnar. Í athugasemdum við 1. mgr. sagði í frumvarpi til laganna að með því að miða við ákveðinn aldur húsa væri tryggt að um leið og hús næði tilteknum aldri nyti það friðunar og giltu þá ákvæði laganna um allar fyrirhugaðar breytingar, flutning eða niðurrif. Þar með skapaðist einnig samfella í húsafriðun. Það eina sem fram kom í athugasemdum við 2. mgr. var að þar væri skilgreint hvað fælist í friðun mannvirkja og væri það nýmæli. Loks sagði í athugasemdum við 3. mgr. að heimild til afnáms aldursfriðunar væri færð frá ráðherra til Minjastofnunar Íslands. Ástæða væri til að breyta þessu, þar sem sjálfkrafa aldursfriðun væri ekki hjá ráðherra, heldur bundin í lögum og krefðist ekki þinglýsingar. Með þessu væri enn frekar lögð áhersla á að aldursfriðun annars vegar og friðlýsing hins vegar væri tvennt ólíkt.             Í 30. gr., sem er með fyrirsögninni „Verndun annarra húsa og mannvirkja“, segir í 1. mgr. að eigendum húsa og mannvirkja, sem ekki njóta friðunar og byggð voru fyrir 1925 eða fyrr, sé skylt að leita álits hjá Minjastofnun Íslands með minnst sex vikna fyrirvara ef þeir hyggjast breyta þeim, flytja þau eða rífa. Skal stofnunin innan fjögurra vikna frá því að erindi berst tilkynna viðkomandi aðilum um álit sitt og er henni heimilt að leggja til skilyrði um slíkar framkvæmdir eða gera tillögu um friðlýsingu umrædds húss eða mannvirkis. Um friðlýst hús og mannvirki er síðan fjallað í 31. til og með 34. gr. laganna. Í athugasemdum við 30. gr. í frumvarpi til laganna sagði að ákvæði hennar byggðist á 2. mgr. 6. gr. gildandi laga um húsafriðun. Þætti rétt að miða við ártalið 1925, þar sem svonefndu timburhúsatímabili lyki um það leyti í íslenskri byggingarsögu, þó svo því hefði lokið áratug fyrr í Reykjavík. 4             Með brottfalli laga nr. 104/2001 við gildisstöku laga nr. 80/2012 hinn 1. janúar 2013 var felld úr gildi heimild ráðherra samkvæmt fyrrnefndum lögum, að fengnum tillögum húsafriðunarnefndar, til að ákveða friðun mannvirkja, húsa eða húshluta, sem hefðu menningarsögulegt eða listrænt gildi. Þess í stað var svo fyrir mælt í 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012 að öll hús, sem væru 100 ára og eldri, væru sjálfkrafa friðuð á grundvelli aldurs. Jafnframt var með lögunum færð frá ráðherra til Minjastofnunar Íslands heimild til afnáms aldursfriðunar, sbr. 3. mgr. 29. gr. laganna. Fyrir liggur í málinu að þeirrar heimildar var ekki neytt í því tilviki sem hér um ræðir. Óumdeilt er að hús það, sem stóð á lóðinni að Hellubraut 7 og byggt var árið 1907, var friðað samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012. Í 30. gr. laganna  er síðan kveðið sérstaklega á um verndun annarra húsa og mannvirkja en þeirra sem sjálfkrafa eru friðuð á grundvelli aldurs. Samkvæmt því er í lögunum gerður skýr greinarmunur á milli annars vegar friðaðra húsa og hins vegar annarra húsa og mannvirkja. Eins og áður greinir var svo mælt fyrir í 13. gr. laga nr. 104/2001 að vildi eigandi friðaðs húss rífa það eða flytja af stað sínum skyldi hann sækja um leyfi til þess til húsafriðunarnefndar. Skyldi nefndin, svo fljótt sem við yrði komið og í síðasta lagi innan fjögurra vikna frá því umsókn barst, senda menntamálaráðherra umsóknina með tillögum sínum um hvort fella skyldi niður friðun og aflýsa friðunarkvöðinni eða skilgreina að nýju til hvaða þátta friðun hússins næði. Sambærilegu ákvæði er ekki til að dreifa í lögum nr. 80/2012, heldur taka fyrirmæli 2. mgr. 29. gr. laganna einungis til þess að afla verður leyfis Minjastofnunar Íslands til niðurrifs húss. Í ákvæðinu er því ekki berum orðum mælt fyrir um heimild stofnunarinnar til að setja skilyrði fyrir niðurrifi húsa eða mannvirkja. Kemur þá til skoðunar hvort eigi að síður hafi verið heimilt að binda hina matskenndu ákvörðun Minjastofnunar Íslands skilyrðum þótt skýrri lagaheimild hafi ekki verið til að dreifa. Byggja áfrýjendur meðal annars á því að ákvörðun stofnunarinnar hafi verið í samræmi við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, þar sem það sé vægara úrræði gagnvart fasteignareiganda að veita leyfi til niðurrifs friðaðs húss með skilyrðum en að neita eigandanum um slíkt, en það hefði stofnunin að öðrum kosti gert. Benda áfrýjendur í því sambandi á að geti stjórnvald hafnað beiðni um niðurrif hljóti það að geta gert það sem minna er, orðið við ósk málsaðila og tekið ákvörðun, en bundið hana skilyrðum. Við úrlausn þess hvort svo hagi til í máli þessu er til þess að líta að framangreind skilyrði Minjastofnunar Íslands fela í sér takmörkun á skipulagsvaldi sveitarfélaga samkvæmt 78. gr. stjórnarskrárinnar, um að þau skuli sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög leyfa, sbr. 3. mgr. 3. gr. skipulagslaga. Þá kunna skilyrðin að leiða til takmörkunar á stjórnarskrárvörðum eignarráðum fasteignareiganda, sbr. 1. mgr. 72. gr. hennar, en vafa um það verður að skýra honum í hag. Þegar svo háttar til sem hér hefur verið lýst verður heimild til að binda stjórnvaldsákvörðun fyrrgreindum skilyrðum að styðjast við skýra og ótvíræða lagaheimild í ljósi lagaáskilnaðarreglna stjórnarskrárinnar og lögmætisreglunnar. Sem fyrr greinir hagar svo ekki til í máli þessu og verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest að þessu leyti. IV 1             Áfrýjendur byggja einnig á því að deiliskipulagsbreytingin 2016 hafi ekki byggst á málefnalegum sjónarmiðum eða skipulagsrökum er réttlæti að vikið sé í svo miklum mæli frá heimiluðu nýtingarhlutfalli á lóðunum Hellubraut 5 og 7, sem mælt var fyrir um í deiliskipulaginu frá árinu 2011. Byggja þau meðal annars á því að fram komi í 2. mgr. 37. gr. skipulagslaga að deiliskipulagssvæði þurfi að mynda „heildstæða einingu.“ Með deiliskipulaginu frá 2011 hafi stefnda Gunnari verið neitað um þá uppbyggingu, sem nú hafi verið heimiluð, með tilliti til heildstæðs mats á uppbyggingarmöguleikum á svæðinu. Með því að taka út framangreindar lóðir og heimila svo mikla hækkun nýtingarhlutfalls frá því sem áður var kveðið á um sé farið gegn eðli og markmiði deiliskipulags. Þá sé í almennu skilmálum deiliskipulagsins frá 2011 mælt fyrir um að nýting einbýlishúsa fari ekki yfir 0,45 nema í undantekningartilvikum. Nýtingarhlutfall einbýlishúsalóða við Hellubraut, sem standi við sjóinn, sé frá 0,24 til 0,45 og einbýlishúsa við Hamarsbraut frá 0,42 til 0,46. Loks hafi eigendum nærliggjandi húsa, sem óskað hafi eftir að fá aukið nýtingarhlutfall á lóðum sínum, verið synjað um það með vísan til hinna almennu skilmála.             Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður byggir einkum á því að í skipulagsvaldi sveitarstjórna felist meðal annars heimild til breytinga á gildandi deiliskipulagi, sbr. 43. gr. skipulagslaga, og sé sveitarstjórn eðli máls samkvæmt ekki bundin af efni gildandi deiliskipulags við þær breytingar. Sé sveitarstjórnum því gefið víðtækt vald til ákvarðana um skipulag innan marka sveitarfélags, en gæta skuli að því að breytingin rúmist innan aðalskipulags, sbr. 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga. Í gildandi aðalskipulagi sé gert ráð fyrir íbúðabyggð á umræddum reit og þá sé eitt markmiða þess að þétta byggð nærri miðbænum og stuðla að endurnýtingu vannýttra lóða. Aukning á nýtingarhlutfalli umræddra lóða sé málefnaleg og í fullu samræmi við skilmála deiliskipulagsins Suðurgata-Hamarsbraut frá árinu 2011 og aðalskipulag. Sé samþykkt nýtingarhlutfall í samræmi við það sem þekkist í nærliggjandi byggð og því til stuðnings eru nefnd fjögur dæmi, eitt á Hamarsbraut og þrjú við Suðurgötu. Einnig er á því byggt að skilja verði 2. mgr. 37. gr. skipulagslaga á þann veg að ákvæðið taki til þess þegar unnið er skipulag fyrir svæði sem ekki hefur verið skipulagt.             Af hálfu stefnda Gunnars er meðal annars á því byggt að nýting umræddra lóða sé hvorki óhófleg í sjálfu sér né í samburði við nýtingarhlutföll lóða í nánasta umhverfi. Jafnframt sé ekkert því til fyrirstöðu að stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður geri breytingar á deiliskipulagi til að heimila aukningu á nýtingarhlutfalli lóða í samræmi við skipulagslög. 2             Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. skipulagslaga skal gera deiliskipulag fyrir einstök svæði eða reiti, þar sem framkvæmdir eru fyrirhugaðar, og skal jafnan miðað við að það taki til svæða sem mynda heildstæða einingu. Fram kom í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laganna að ætlunin með ákvæðinu væri að koma í veg fyrir að skipulagðar væru einstakar lóðir þó að slíkt gæti stundum átt við. Af orðalagi ákvæðisins og fyrrgreindum athugasemdum verður ráðið að þótt aðalregla þess miði við að deiliskipulag taki til svæða sem mynda heildstæða einingu kemur það ekki í veg fyrir að frá því sé vikið eftir aðstæðum hverju sinni, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 7. febrúar 2012 í máli nr. 439/2012. Verður að skilja ákvæðið á þann veg að það eigi við um svæði, sem ekki hefur verið deiliskipulagt, en breyting á slíku skipulagi geti tekið til einstakra lóða. Að þessu gættu, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða að heimilt hafi verið að gera framangreinda breytingu á deiliskipulagi lóðanna að Hellubraut 5 og 7. Í forsendum héraðsdóms er lýst margskonar gerð og útliti húsa fyrir ofan Hamarinn í Hafnarfirði, meðal annars við Hellubraut, og í framhaldi af því komist að þeirri niðurstöðu að hvorki sé unnt að segja að fyrir hendi sé heilleg hverfismynd né götumynd í þessum hluta Hafnarfjarðar. Af þessum sökum sé ógjörningur að byggja hús við Hellubraut 5 og 7 sem fylgi nákvæmlega útliti þeirra bygginga sem fyrir eru. Var þetta staðreynt við vettvangsgöngu. Er fallist á þessa niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var í Landsrétti, og jafnframt að umrædd deiliskipulagsbreyting hafi ekki verið í andstöðu við gildandi aðalskipulag, sbr. 3. mgr. 37. gr. og 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga. Loks er með vísan til forsendna héraðsdóms, sem staðfestar voru í Landsrétti, fallist á að áfrýjendur hafi ekki sýnt fram á að með ákvörðun stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar um nýtingarhlutfall framangreindra lóða hafi verið brotið gegn 11. gr. stjórnsýslulaga. V             Aðilar deila um hvort stefnda Hafnarfjarðarkaupstað hafi verið heimilt að falla frá kynningu umræddrar deiliskipulagsbreytingar eftir ákvæðum 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga. Þar segir að áður en tillaga að deiliskipulagi er tekin til afgreiðslu í sveitarstjórn skuli tillagan, forsendur hennar og umhverfismat kynnt íbúum sveitarfélagsins og öðrum hagsmunaaðilum á almennum fundi eða á annan fullnægjandi hátt, en sveitarstjórn sé heimilt að falla frá slíkri kynningu ef allar meginforsendur liggi fyrir í aðalskipulagi. Eins og áður greinir hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að deiliskipulagsbreyting sú, sem mál þetta snýst um, hafi ekki verið í andstöðu við gildandi aðalskipulag, en í því felst að allar meginforsendur deiliskipulagsbreytingarinnar hafi legið fyrir í aðalskipulaginu. Af þeim sökum var stefnda Hafnarfjarðarkaupstað heimilt að falla frá þeirri kynningu sem mælt er fyrir um í fyrrgreindu ákvæði skipulagslaga.             Samkvæmt framansögðu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.             Eftir úrslitum málsins verður áfrýjendum gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Jakob Már Ásmundsson, Guðbjörg Hrönn Óskarsdóttir, Sigrún Arnardóttir og Sölvi Sveinbjörnsson, greiði óskipt stefndu, Hafnarfjarðarkaupstað og Gunnari Hjaltalín, hvorum um sig, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.     Dómur Landsréttar 21. júní 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Hervör Þorvaldsdóttir, Kristbjörg Stephensen og Ragnheiður Harðardóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjendur skutu málinu upphaflega til Landsréttar 21. ágúst 2018. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 10. október sama ár og áfrýjuðu þeir öðru sinni 11. sama mánaðar. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 24. júlí 2018 í málinu nr. E-1091/2017. 2. Áfrýjendur krefjast þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt þannig að felld verði úr gildi ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðarkaupstaðar frá 9. nóvember 2016 um að samþykkja breytingu á deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011 fyrir lóðirnar Hellubraut 5 og 7 sem auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 31. janúar 2017 og að felldar verði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar frá 23. ágúst 2017 um að samþykkja umsóknir um byggingarleyfi að Hellubraut 5 og 7. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti. 3. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. 4. Stefndi Gunnar Hjaltalín krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 5. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður byggir kröfu sína um sýknu af dómkröfum áfrýjenda öðrum þræði á því að áfrýjendur hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti kom fram að húsið, sem áður stóð á lóðinni að Hellubraut 7, hafi nú verið rifið. Eftir sem áður verða áfrýjendur taldir hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins en dómkröfur þeirra lúta sem áður greinir að því að felldar verði úr gildi nánar tilgreindar ákvarðanir stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar um breytingu á deiliskipulagi lóðanna að Hellubraut 5 og 7 og byggingarleyfi á þessum lóðum. Eru lögvarðir hagsmunir áfrýjenda af úrlausn þessara krafna enn til staðar þótt húsið standi ekki lengur á hlutaðeigandi lóð. 6. Fyrir liggur að sú tillaga um breytingu á deiliskipulagi Suðurgötu-Hamarsbrautar frá 2011 sem deilt er um í málinu var ekki kynnt íbúum sveitarfélagsins áður en hún var auglýst 6. júlí 2016. Þótt stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður hafi farið með breytinguna eftir ákvæðum 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 verður að telja að stefnda hafi eins og á stóð verið heimilt að falla frá kynningu hennar eftir ákvæðum 4. mgr. 40. gr. sömu laga enda fólst ekki í henni frávik frá meginforsendum gildandi aðalskipulags. 7. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur með þeim hætti sem í dómsorði greinir. 8. Eftir úrslitum málsins verður áfrýjendum gert að greiða stefndu hvorum um sig óskipt málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Áfrýjendur, Jakob Már Ásmundsson, Guðbjörg Hrönn Óskarsdóttir, Sigrún Arnardóttir og Sölvi Sveinbjörnsson, greiði stefndu, Hafnarfjarðarkaupstað og Gunnari Hjaltalín, hvorum um sig óskipt samtals 1.800.000 krónur í málskostnað fyrir héraðsdómi og Landsrétti.       Dómur Héraðsdóms Reykjaness 24. júlí 2018 Mál þetta, sem tekið var til dóms 29. maí síðastliðinn, er höfðað 30. og 31. október 2017. Stefnendur eru Jakob Már Ásmundsson og Guðbjörg Hrönn Óskarsdóttir, bæði til heimilis að Hamarsbraut 8, Hafnarfirði, og Sigrún Arnardóttir og Sölvi Sveinbjörnsson, bæði til heimilis að Hamarsbraut 6, Hafnarfirði. Stefndu eru Gunnar Hjaltalín, Sævangi 44, Hafnarfirði og Hafnarfjarðar-kaupstaður, Strandgötu 6, Hafnarfirði. Stefnendur krefjast þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðarkaupstaðar frá 9. nóvember 2016 um að samþykkja breytingu á deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011, fyrir lóðirnar Hellubraut 5 og Hellubraut 7, sem auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 31. janúar 2017. Einnig að felldar verði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar 23. ágúst 2017 um að samþykkja umsóknir um byggingarleyfi að Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Til vara krefjast stefnendur þess að felldar verði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar 23. ágúst 2017 um að samþykkja umsóknir um byggingarleyfi að Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Þá krefjast stefnendur, Jakob Már og Guðbjörg Hrönn annars vegar og Sigrún og Sölvi hins vegar, hvort um sig, í öllum tilvikum málskostnaðar úr hendi stefndu að óskiptu að teknu tilliti til skyldu stefnenda til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun. Stefndi Gunnar Hjaltalín krefst sýknu og málskostnaðar að viðbættum virðisaukaskatti. Stefndi Gunnar krafðist þess í greinargerð sinni að málinu yrði vísað frá dómi, en féll frá þeirri kröfu, sbr. bókun í þingbók 26. mars 2018. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður krefst sýknu og málskostnaðar.  I Málsatvik Í nóvember 2006 var samþykkt aðalskipulag Hafnarfjarðar 2005-2025. Þar segir meðal annars að sérkenni Hafnarfjarðar skuli varðveitt og megindrættir bæjarmyndar styrktir með áherslu á fallega og heildstæða bæjarmynd. Í húsverndunar-skrá Hafnarfjarðar frá 2009 kemur fram að húsið að Hellubraut 7 sé hús með einkar hátt umhverfisgildi sem ætti að njóta hverfisverndar. Lagt sé til að vernda byggingarmynstur þess. Húsið sé einnig hluti af verndun götumyndar. Í bréfi Húsafriðunarnefndar til Skipulags- og byggingarsviðs Hafnarfjarðar 5. maí 2009 leggur Húsafriðunarnefnd til að staða hússins verði tryggð til framtíðar í nýju deiliskipulagi. Í greinargerð og skipulagsskilmálum nefndir „Suðurgata-Hamarsbraut“ frá 20. maí 2010 kemur fram í almennum skilmálum að eitt af markmiðum deiliskipulagsins sé að stuðla að heildstæðu byggða- og götumynstri í grónu hverfi og tryggja að nýbyggingar og viðbyggingar falli vel að núverandi umhverfi. Það verði gert með því að virða byggingarstíl núverandi húsa og þess gætt að nýbyggingar og breytingar á eldri húsum falli vel að umhverfi sínu. Í kafla um húsagerðir segir að deiliskipulagið geri ráð fyrir að byggja megi við eldri hús í hverfinu þó þannig að nýtingarhlutfall á einbýlishúsalóðum fari ekki yfir 0,45 með þeim undantekningum sem fram komi í skilmálum fyrir einstakar lóðir. Í kafla um skilmála og viðbyggingar kemur fram að nýbyggingar og endurbyggingar húsa skuli vera með sama þakformi og sé ráðandi í þeirri götumynd sem húsið standi við, þar á meðal mænisþak með halla 21° - 45° við Hellubraut. Bæjarstjórn Hafnarfjarðar samþykkti nýtt deiliskipulag, Suðurgata-Hamarsbraut, á fundi 9. febrúar 2011 og var deiliskipulagið auglýst í B-deild Stjórnartíðinda 13. apríl sama ár. Um er að ræða deiliskipulag fyrir 4,2 hektara svæði sem afmarkast af Strandgötu að vestan, lóðamörkum við Strandgötu 50 og Suðurgötu 24 að norðan, Suðurgötu að austan og að sunnan við Flensborgarstíg milli Suðurgötu og Strandgötu. Að því er varðar sérskilmála fyrir einstaka lóðir segir um Hellubraut 7 að lóðinni sé skipt í tvær lóðir, Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Skilmálar verði nánast þeir sömu og í því skipulagi sem falli úr gildi við gildistöku hins nýja skipulags. Um Hellubraut 7 eftir skiptingu lóðar kemur fram að á lóðinni sé íbúðarhús byggt árið 1907 og samkvæmt lögum um húsafriðun nr. 104/2001 sé eigendum skylt að leita álits hjá húsafriðunarnefnd ef þeir hyggist breyta húsinu, flytja það eða rífa. Heimilt sé að rífa bílskúr og geymslur sem séu áfastar honum og reisa nýjan bílskúr með flötu þaki innan byggingarreits. Um Hellubraut 5 segir að heimilt sé að byggja einbýlishús innan byggingarreits og skuli bílageymsla innfelld í húsið. Húsið verði ein til ein og hálf hæð og skuli hafa þak með mæni, lágmarkshalli sé 30° og nýtingarhlutfall lóðar mest 0,45. Ásmundur Sigvaldason byggingaverkfræðingur og Jóhann M. Kristinsson byggingafræðingur og trésmíðameistari, báðir starfsmenn Strendings ehf. verkfræðiþjónustu, gerðu ástandsskýrslu fyrir Hellubraut 7 í júlí 2011. Í skýrslunni segja þeir að nú sé húsið ekki hluti af heillegri, gamalli götumynd eða samstæðum húsaklasa. Húsið sé einingahús úr timbri en önnur hús við Hellubraut séu nýleg steinhús með ýmsum stíl og mun stærri en húsið að Hellubraut 7. Húsið hafi ekki fengið mikið eða gott viðhald undanfarna áratugi fyrir utan plastklæðingu að utan. Það sé illa farið og verulegur kostnaður felist í að gera það upp þannig að það standist þær kröfur sem gerðar séu til húsnæðis í dag, það standist hvorki bruna- né heilbrigðiskröfur. Nánast þurfi að endurbyggja húsið frá grunni og sé þá lítið eftir af upprunalegu húsi og verndunargildi þess. Í janúar 2012 var gerð önnur ástandskönnun á húsinu en hana gerðu Kristján G. Ólafsson húsasmíðameistari og Sigurbergur Árnason arkitekt. Þar kemur fram að húsið hafi verið byggt í mörgum áföngum og upphaflegt útlit þess sé algerlega horfið. Burðarvirki sé ónýtt. Húsið sjálft sé í það slæmu ásigkomulagi að það þurfi að rífa til grunna. Tekið er undir fyrri úttekt en eðlilegt viðhald og endurnýjun hafi ekki farið fram áratungum saman. Þann 14. maí 2014 samþykkti bæjarstjórn Hafnarfjarðar aðalskipulag Hafnarfjarðar 2013-2025. Var það auglýst samkvæmt skipulagslögum nr. 123/2010. Skipulagsstofnun samþykkti skipulagið 10. júlí 2014. Í skipulaginu kemur meðal annars fram að viðhalda skuli tengslum við sögu og menningararf með verndunaráætlunum fyrir mannvirki og fornminjar. Stefna í húsverndarmálum verði hluti af aðalskipulaginu og mörkuð verði hverfi sem beri sérstök einkenni byggingarsögu Hafnarfjarðar. Stefndi Gunnar Hjaltalín óskaði eftir því við byggingarfulltrúa Hafnarfjarðar að deiliskipulagi fyrir lóðina Hellubraut 7 yrði breytt og heimild veitt til að rífa núverandi hús og byggja nýtt í staðinn. Með bréfi 12. ágúst 2015 var erindinu vísað til umsagnar Minjastofnunar. Í svari Minjastofnunar 7. september 2015 segir: „Varðveislugildi Hellubrautar 7 liggur öðru fremur í áberandi stöðu þess í umhverfinu og mikilvægi fyrir sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Tæknilegt ástand hússins er mjög slæmt og fátt upprunalegt nema burðargrind og undirstöður. Í ljósi þess heimilar Minjastofnun endurnýjun hússins, m. ö. o. að nýtt hús með sama þakformi og -halla og í sömu meginstærðum verði byggt á grunni hins eldra. Útlit þess skal hanna með þeim hætti að nýbyggingin styrki sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar...“ Á fundi skipulags- og byggingarráðs 14. júní 2016 var samþykkt að heimila stefnda Gunnari Hjaltalín að láta vinna tillögu til breytinga á gildandi deiliskipulagi á sinn kostnað. Lét stefndi vinna slíka tillögu og samþykkti bæjarstjórn á fundi 28. júní 2016 að kynna tillöguna í samræmi við 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Var tillaga auglýst og grenndarkynnt 6. júlí 2016. Bárust athugasemdir frá stefnendum og fimm öðrum með bréfi 23. september 2016. Skipulagsfulltrúi vann umsögn um tillöguna 17. október 2016 sem lögð var fram á fundi skipulags- og byggingarráðs degi síðar. Tillagan var samþykkt á fundi bæjarstjórnar 9. nóvember 2016 og tók gildi með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda 31. janúar 2017. Þann 8. febrúar 2017 sótti stefndi Gunnar Hjaltalín um byggingarleyfi fyrir einbýlishúsum á Hellubraut 5 og Hellubraut 7 og jafnframt breytingu á gildandi deiliskipulagi fyrir lóðirnar. Að því er varðaði Hellubraut 5 laut breytingin að því að húsið yrði tvær hæðir og skyldi bílageymsla innfelld í húsið. Nýtingarhlutfall lóðar yrði mest 0,53. Að því er varðaði Hellubraut 7 yrði núverandi hús rifið og nýtt einbýlishús byggt í þess stað. Húsið yrði tvær hæðir með innfelldri bílageymslu. Nýtingarhlutfall yrði mest 0,6. Breytingartillagan var kynnt grenndarkynningu. Byggingarleyfi vegna beggja lóðanna var samþykkt á fundi byggingarfulltrúa Hafnarfjarðar 23. ágúst 2017. Íbúar að Hamarsbraut 4, 6 og 8 og að Hellubraut 3 og 9 mótmæltu tillögunni með bréfi 23. september 2016. Hellubraut 3 og 9 eru sitt hvorum megin við Hellubraut 5 og 7. Hamarsbraut 6 og 8 eiga lóðir sem liggja að Hellubraut 5 og 7. Lóðir Hellubrautar 5 og Hamarsbrautar 4 snertast horn í horn aftan til á báðum lóðum. Í svari skipulagsfulltrúa kemur fram að það sé hans mat að breytingartillaga stefnda Gunnars Hjaltalín um nýbyggingu að Hellubraut 7 sé að öllu leyti í samræmi við hugmyndafræði gildandi skipulags. Að því er varði Hellubraut 5 sé sú lóð óbyggð. Núverandi skilmálar geri ráð fyrir nýbyggingu allt að 186 m². Fyrirliggjandi tillaga gangi út frá nýtingarhlutfalli lóðar sem sé allt að 0,53 eða sem svari 217 m² byggingamagni. Nýting fari úr 0,45 í 0,52 eða aukist um 8%. Á grundvelli orðalags og umfjöllunar um þakform verði ekki betur séð en að fyrirliggjandi deiliskipulagstillaga sé í fullu samræmi við markmið gildandi deiliskipulags hvað varði hæð og umfang mannvirkis. Mænisstefnu sé breytt frá gildandi deiliskipulagi en það sé til bóta hvað varði til dæmis sjónlínur til sjávar fyrir hús eins og Hamarsbraut 6 svo dæmi sé tekið. Lagði skipulagsfulltrúinn til að fyrirliggjandi tillaga að breytingu á deiliskipulagi yrði samþykkt. Stefnandi Jakob Már leitaði álits Minjastofnunar á ofangreindri tillögu að deiliskipulagi. Í bréfi Minjastofnunar 7. desember 2016 segir: „Nýbyggingin á lóðinni sem deiliskipulag sýnir er tvílyft með mænisþaki, þar sem núverandi hús er einlyft með risi og kvisti á framhlið. Þá er nýja húsið mun stærra að grunnfleti en upphaflega húsið og hlutföll milli hæðar, lengdar og breiddar húsformsins önnur. Sýnilegt umfang nýja hússins í umhverfinu er meira en hins eldra þar sem seinni tíma viðbyggingar við gamla húsið voru einungis á einni hæð. Gamla húsið er ein hæð á kjallara, með rishæð (nýtanleg hæð) sem er hefðbundin húsagerð sem einkennandi er í gamla bænum í Hafnarfirði. Nýja húsið er sýnt tvær fullar hæðir og ris. Þó það sé ekki hærra [...] þá er nýja húsið grafið niður og á neðri hæð er innbyggður bílskúr, ásýnd þess í bæjarmyndinni er önnur en gamla hússins. Sú ákvörðun Minjastofnunar að heimila niðurrif hins friðaða húss að teknu tilliti til mats á slæmu ástandi þess byggði á þeirri forsendu að eigendur hygðust reisa hús með sama þakformi og sömu eða mjög svipuðum innbyrðis hlutföllum milli hæðar, lengdar og breiddar. Eins og fram kemur í umsögn Minjastofnunar á útlit hússins (m.a. val á klæðningarefnum og gluggahlutföll) að styrkja sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Að mati Minjastofnunar tekur sú tillaga að útliti nýbyggingar sem sýnd er sem skýringarmynd með skipulaginu ekki nægilegt tillit til þessa atriðis...“ Stefnendurnir Jakob Ásmundsson og Sölvi Sveinbjörnsson lögðu fram kæru vegna málsins hjá Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála 1. febrúar 2017. Gerðu þeir þær kröfur að úrskurðarnefndin felldi úr gildi ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðar frá 9. nóvember 2016 um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi lóðanna Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Í úrskurði nefndarinnar 15. maí 2017 var ógildingarkröfunni hafnað. Byggingarfulltrúi samþykkti byggingarleyfi til stefnda Gunnars 23. ágúst 2017. Stefnendurnir Jakob og Sölvi lögðu fram aðra kæru til Úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála 18. september 2017 og gerðu kröfur um að úrskurðarnefndin felldi úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúa Hafnarfjarðar 23. ágúst 2017 um að veita byggingarleyfi að Hellubraut 7 og að fyrirhugaðar breytingar verði stöðvaðar á meðan málið sé til meðferðar hjá úrskurðarnefndinni. Tók nefndin þá afstöðu að aðhafast ekki í málinu á meðan það væri til meðferðar hjá dómstólum. II Málsástæður og lagarök stefnenda Aðild stefnendanna Jakobs Más og Guðbjargar Hrannar er sögð byggð á 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þar sem þau séu sameigendur að fasteigninni Hamarsbraut 8 og sömuleiðis aðild stefnendanna Sigrúnar og Sölva en þau séu sameigendur að fasteigninni að Hamarsbraut 6. Sameiginleg aðild stefnenda byggi á 19. gr. laga nr. 91/1991. Aðalkrafan beinist að Hafnarfjarðarkaupstað og stefnda Gunnari en hin umþrætta deiliskipulagsbreyting og samþykkt byggingaráform varði beina hagsmuni hans. Varakrafan beinist aðallega að stefnda Gunnari í samræmi við dómaframkvæmd Hæstaréttar Íslands en þar sem byggingarfulltrúi sveitarfélagsins hafi samþykkt byggingaráform þau sem krafan lúti að verði sveitarfélaginu til vara gert að þola dóm um þá kröfu einnig, sbr. 18. gr. laga nr. 91/1991. Aðild stefnenda sé meðal annars reist á eignarrétti þeirra samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og nábýlis- og grenndarrétti. Stefnendur hafi einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta vegna málsins þar sem stefnendurnir Jakob Már og Guðbjörg Hrönn séu eigendur Hamarsbrautar 8 og stefnendurnir Sigrún og Sölvi séu eigendur Hamarsbrautar 6. Lóðirnar að Hellubraut 5 og 7 standi fremst á Vesturhamrinum í Hafnarfirði og þaðan sé útsýni til sjávar og um allt hafnarsvæði Hafnarfjarðar. Lóðirnar við Hamarsbraut 6 og 8 séu staðsettar fyrir aftan umræddar lóðir að Hellubraut 5 og 7 og þaðan sé útsýni yfir höfnina og út á sjó að því marki sem byggingar á Hellubraut 5 og 7 skyggi ekki á. Núverandi byggingarmagn á lóðinni að Hellubraut 7 sé 128 fermetra íbúðarhúsnæði sem sé ein hæð á kjallara með rishæð, 35,3 fermetra geymsla og 27,6 fermetra bílskúr. Lóðin að Hellubraut 5 sé auð. Deiliskipulagsbreytingin, samþykkt byggingaráform og það byggingarmagn sem þau hafi í för með sér á lóðunum Hellubraut 5 og 7, munu koma til með að hafa mikil áhrif á hagsmuni stefnenda. Byggingarreitur að Hellubraut 7, sem verði á tveimur hæðum, breikki um u.þ.b. 50% með tilheyrandi áhrifum á útsýni og skuggamyndun gagnvart aðliggjandi húsum. Leyfilegt nýtingarhlutfall á lóðunum hækki umtalsvert frá því sem gert sé ráð fyrir í gildandi deiliskipulagi. Vegna fyrirhugaðs húss að Hellubraut 5 verði skuggavarp algjört í bakgarði Hellubrautar 6 frá kl. 17. Stefnendur hafi því verulegra hagsmuna að gæta þar sem þau mannvirki sem gert sé ráð fyrir í deiliskipulags-breytingunni og búið sé að samþykkja að muni rísa á lóðunum muni hafa áhrif á útsýni stefnenda, skuggavarp, innsýn þeirra og götumyndina. Að því er varði aðalkröfu halda stefnendur því fram að ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðarkaupstaðar um að samþykkja deiliskipulagsbreytinguna sé haldin svo verulegum form- og efnisannmörkum að ógildingu varði og að ekki séu til staðar veigamikil sjónarmið sem mæli gegn ógildingu ákvörðunarinnar. Byggi stefnendur á því að deiliskipulagsbreytingin, að því er varði byggingar-áform á lóðinni að Hellubraut 7, gangi gegn þeim skilyrðum sem Minjastofnun hafi setti fyrir endurnýjun hússins á lóðinni. Samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar sé húsið að Hellubraut 7 friðað á grundvelli aldurs. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. sömu laga sé óheimilt að raska friðuðum húsum og mannvirkjum, spilla þeim eða breyta, rífa þau eða flytja úr stað nema með leyfi Minjastofnunar Íslands. Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar sé Minjastofnun heimilt að afnema friðun. Minjastofnun hafi heimilað „endurnýjun“ hússins að Hellubraut 7 og gert það að skilyrði fyrir ákvörðun sinni um að heimila niðurrif þess að nýtt hús með sama þakformi og -halla og í sömu meginstærðum yrði byggt á grunni hins eldra. Minjastofnun hafi einnig gert að skilyrði að húsið yrði til þess fallið að styrkja sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Húsið sem standi á lóðinni að Hellubraut 7 sé einlyft timburhús með risi, kvisti á framhlið og þaki með mæni. Nýtingarhlutfall lóðarinnar sé 0,43. Samkvæmt deiliskipulagsbreytingu sé heimilað að byggja einbýlishús á tveimur hæðum með innfelldri bílageymslu með þaki með mæni að hluta og lágmarkshalla 30°. Þá sé heimilað að hafa hluta þaks flatan. Heimilað nýtingarhlutfall á lóðinni sé í deiliskipulagsbreytingunni hækkað um 40% eða í 0,6. Hið „endurnýjaða“ hús sem muni koma til með að rísa á lóðinni á grundvelli deiliskipulagsbreytingarinnar sé því mun stærra að grunnfleti en núverandi hús og hlutföll á milli hæðar, lengdar og breiddar húsformsins séu önnur. Umfang hins nýja húss verði því mun meira þar sem gert sé ráð fyrir tveimur hæðum og risi. Þá sé efnisval og þakgerð frábrugðin því sem sé á núverandi húsi. Stefnendur telji að ekki verði séð hvernig deiliskipulagsbreytingin uppfylli framangreind skilyrði Minja-stofnunar fyrir endurnýjun hússins, hvað þá að hún styrki sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Hafi Minjastofnun tekið undir þetta. Stefnendur byggi á því að Minjastofnun hafi verið heimilt að setja umrædd skilyrði enda séu þau samofin aðalefni ákvörðunar um að heimila endurnýjun hússins og byggi á málefnalegum sjónarmiðum, sbr. 1. gr. laga nr. 80/2012. Þá eigi skilyrðin sér einnig stoð í aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2013-2025 þar sem komi fram að stuðla skuli að varðveislu, verndun eða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi auk annarra staðbundinna umhverfisþátta þannig að ímynd bæjarfélagsins styrkist. Þá sé efni skilyrðanna skýrt og meðalhófs gætt af hálfu Minjastofnunar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Samkvæmt almennum skilmálum deiliskipulags komi fram að „nýbyggingar og endurbyggingar húsa skuli vera með sama þakformi og sé ráðandi í þeirri götumynd sem húsið standi við, mænisþak með halla 21°-45° við Hellubraut. Samkvæmt sérstökum skilmálum deiliskipulagsins sé mælt fyrir um að lágmarks-þakhalli að Hellubraut 5 skuli vera 30°. Samkvæmt deiliskipulagsbreytingu sé mælt fyrir um að þakhalli að Hellubraut 5 og 7 skuli vera 30° í samræmi við hina almennu skilmála deiliskipulagsins. Á hinn bóginn sé heimilað að hafa þak með mæni að hluta og að hluti þaks megi vera flatur. Stefnendur byggi á því að það gangi gegn almennum skilmálum deiliskipulagsins að heimila þak með mæni að hluta og að hafa hluta þaks flatan. Deiliskipulagsskilmálar séu bindandi, sbr. til dæmis 21. tölulið 2. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Skilmálar geti verið almennir og náð til skipulagssvæðis í heild eða sértækir og gilt um stök mannvirki eða lóðir, sbr. grein 5.3.2 skipulags-reglugerðar nr. 90/2013 með síðari breytingum. Stefnendur byggi á því að almennir skilmálar deiliskipulagsins séu bindandi fyrir öll hús sem deiliskipulagið taki til og að óhjákvæmilega hefði þurft að breyta þeim samhliða breytingum á sértækum skilmálum fyrir lóðirnar að Hellubraut 5 og 7. Í greinargerð með aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2005-2025 komi fram í grein 3.15 um verndun húsa að stuðla verði að varðveislu, verndun eða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi auk annarra staðbundinna umhverfisþátta þannig að ímynd bæjarfélagsins styrkist. Deiliskipulagið byggi á framangreindri stefnu en þar sé varðveislugildi hússins að Hellubraut 7 metið ótvírætt. Hafi því ekki verið heimilað að endurbyggja húsið á grundvelli deiliskipulagsins. Sama stefna sé einnig sett fram í gildandi aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2013-2025. Í ljósi þess að heimilað sé að rífa húsið að Hellubraut 7 samkvæmt deiliskipulagsbreytingu byggi stefnendur á því að deiliskipulagsbreytingin sé í andstöðu við gildandi aðalskipulag þar sem heimilað sé samkvæmt henni að byggja hús sem sé svo verulega frábrugðið núverandi húsi að útliti, stærð og umfangi að það geti ekki talist til þess fallið að styrkja ímynd bæjarfélagsins, sbr. 2. mgr. 28. gr. og 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Í fyrsta lagi byggi stefnendur á því að deiliskipulagsbreytingin feli í sér óhóflega aukningu á nýtingarhlutfalli á lóðunum að Hellubraut 5 og 7 þannig að réttur stefnenda sé fyrir borð borinn, sbr. c. lið 1. mgr. 1. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Samkvæmt greinargerð með deiliskipulaginu komi fram að flest hús norðan Mýrargötu séu einbýli og að nýtingarhlutfall þeirra lóða sé allt að 0,47. Í almennum skilmálum deiliskipulagsins komi fram að nýtingarhlutfall á einbýlishúsalóðum megi ekki fara yfir 0,45 með þeim undantekningum sem komi fram í skilmálum fyrir einstaka lóðir. Á uppdrætti sem fylgi með deiliskipulaginu megi sjá að nýtingarhlutfall húsa við Hellubraut, með tilliti til heimilaðs byggingarmagns, samkvæmt deiliskipu-laginu sé 0-0,45 að undanskilinni lóðinni að Hellubraut 6 þar sem nýtingarhlutfall sé 0,47. Lóðir að Hamarsbraut séu jafnframt að jafnaði með sama nýtingarhlutfall. Samkvæmt sérstökum skilmálum deiliskipulagsins sé heimilað nýtingarhlutfall á lóðinni númer 5 við Hellubraut 0,45 og sé lóðin að Hellubraut 7 með nýtingarhlutfall 0,43. Með deiliskipulagsbreytingunni sé heimilað aukið nýtingarhlutfall á framan-greindum lóðum, nánar tiltekið sé heimilað nýtingarhlutfall 0,53 á lóðinni að Hellubraut 5 en 0,60 á lóðinni að Hellubraut 7.  Ekki verði séð að framangreind aukning á nýtingarhlutfalli geti talist málefnaleg. Þá verði heldur ekki séð hvernig aukning á nýtingarhlutfalli að Hellubraut 7 geti talist málefnalegt í ljósi þess að Minjastofnun hafi gert kröfu um að stærð endurnýjaðs húss yrði svipuð og stærð núverandi húss, en stærð núverandi íbúðarhúss að Hellubraut 7 sé 127 fermetrar án aðskilins bílskúrs og geymslu. Samkvæmt deiliskipulagsbreytingunni sé gert ráð fyrir nýju 293 fermetra íbúðarhúsi. Það verði því rúmlega helmingi stærra en núverandi íbúðarhús. Í þessu samhengi telji stefnendur að líta verði til staðsetningar lóðanna en þær liggi nálægt sjónum og muni koma til með að skyggja á útsýni og hafa skuggamyndun í för með sér. Þær lóðir er standi við sjóinn á þessum stað séu ekki með hærra nýtingarhlutfall en 0,45, þannig að heimilað nýtingarhlutfall samkvæmt skipulagsbreytingunni falli ekki að byggðamynstri og skeri sig úr, borið saman við aðrar lóðir á svæðinu. Þá hafi engin rök verið færð fram fyrir nauðsyn þess að hækka nýtingarhlutfall á lóðunum svo verulega. Stefnendur telji að deiliskipulagsbreytingin raski grenndarhagsmunum þeirra það verulega að ógildingu varði. Í öðru lagi byggi stefnendur á því að deiliskipulagsbreytingin fari gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í greinargerð með deiliskipulaginu sé sérstaklega tekið fram að gæta skuli jafnræðis við uppbyggingu að því er varði hæð húsa og nýtingarhlutfall. Stefnendur telji að heimild til að auka við nýtingarhlutfall eins og að framan greini eigi sér engin fordæmi á hinu deiliskipulagða svæði. Tvö ný hús hafi verið byggð við Hamarsbraut síðan núverandi deiliskipulag hafi tekið gildi. Annars vegar sé um að ræða hús við Hamarsbraut 16 sem hafi verið byggt árið 2012 til samræmis við núgildandi deiliskipulag. Þar sé heimilað nýtingarhlutfall 0,45. Hins vegar hús að Hamarsbraut 7, sem hafi verið byggt árið 2009 og þar sé heimilað nýtingarhlutfall 0,46 samkvæmt eldra skipulagi. Í báðum tilvikum hafi nýtingarhlutfall verið fullnýtt samkvæmt deiliskipulagi og óskað eftir auknu byggingarmagni. Í báðum tilfellum hafi því verið synjað. Verði að telja að fyrirhuguð hús að Hellubraut 5 og 7 séu meiri að stærð og umfangi en búast hafi mátt við í ljósi byggðamynsturs deiliskipulagsreitsins og að gættu jafnræði um nýtingu lóða á svæðinu. Þá kveðast stefnendur byggja á því að ekki séu til staðar veigamiklar ástæður eða skipulagsrök sem mæli með breytingu á skipulagi og því hafi ekki verið heimilt að ráðast í breytingarnar. Nýlegt deiliskipulag sé í gildi fyrir þessar lóðir og eins og fram hafi komið byggi leyfi Minjastofnunar til niðurrifs á Hellubraut 7 á því að samskonar hús verði byggt í staðinn, með öðrum orðum að það sé endurnýjað í núverandi mynd. Sveitarfélögum sé ekki heimilt að ráðast í breytingar á skipulagi nema veigamiklar ástæður eða skipulagsrök mæli með því. Ekki verði séð hvaða veigamiklu ástæður eða skipulagsrök mæli með deiliskipulagsbreytingu aðeins fyrir einn lóðarhafa, það er stefnda Gunnar. Í þriðja lagi byggi stefnendur á því að málsmeðferð deiliskipulagsbreytingar-innar hafi verið í andstöðu við 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 þar sem íbúum sveitarfélagsins og öðrum hagsmunaaðilum hafi ekki verið kynnt tillagan áður en samþykkt hafi verið að auglýsa hana, sbr. einnig grein 5.6.1 skipulagsreglugerðar. Í fjórða lagi byggi stefnendur á því að deiliskipulagsbreytingin sé í andstöðu við eðli og markmið deiliskipulags. Samkvæmt 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 sé deiliskipulag skipulagsáætlun fyrir afmarkað svæði eða reit innan sveitarfélags og feli í sér að mörkuð sé stefna fyrir „heildstæða einingu“, sbr. 2. mgr. sömu greinar. Þó svo að heimilt sé samkvæmt framangreindum lögum að gera breytingar á deiliskipulagi byggi stefnendur á því að með því að gera svo viðamiklar breytingar á aðeins tveimur lóðum innan skipulagssvæðisins, með því að heimila aukningu á nýtingarhlutfalli og framkvæmdir í andstöðu við almenna skilmála deiliskipulagsins og stefnumörkun aðalskipulags, hafi verið brotið gegn eðli deiliskipulags. Í fimmta lagi sé á því byggt að tveir fulltrúar bæjarstjórnar sem tekið hafi ákvörðun um að samþykkja deiliskipulagið hafi verið vanhæfir til meðferðar málsins á grundvelli 1. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Guðlaug Kristjánsdóttir, fulltrúi í bæjarstjórn, sé fyrrum maki Kristins Magnússonar sem búi við Hellubraut 3 ásamt börnum þeirra tveggja. Kristinn hafi gert athugasemdir við deiliskipulags-tillöguna 23. september 2016. Hann teljist aðili málsins þar sem hann hafi verulegra hagsmuna að gæta en lóð hans sé staðsett við hlið lóðarinnar að Hellubraut 5. Þá hafi móðursystir Borghildar Sölveyjar Sturludóttur, Guðrún Margrét Ólafsdóttir, einnig gert athugasemdir við deiliskipulagstillöguna 23. september 2016. Hún sé búsett að Hamarsbraut 4 en lóð hennar sé á ská á móti lóðinni að Hellubraut 5. Hafi hún því verulegra hagsmuna að gæta vegna málsins og teljist aðili þess. Í sjötta lagi byggi stefnendur á því að fulltrúar Sjálfstæðisflokksins í bæjarstjórn, sem hafi tekið ákvörðun um að samþykkja deiliskipulagsbreytingu, hafi verið vanhæfir til þess að taka afstöðu til málsins, sbr. 1. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011, sbr. 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefndi Gunnar hafi verið endurskoðandi Hafnarfjarðarkaupstaðar til ársins 2011. Hann sé nú endurskoðandi fyrir Sjálfstæðisflokkinn í Hafnarfirði. Kona stefnda Gunnars, Helga Ragnheiður Stefánsdóttir, hafi verið varabæjarfulltrúi fyrir Sjálfstæðisflokkinn á árunum 2010-2014, setið í hafnarstjórn sem aðalmaður á þeim tíma og núna sem varamaður fyrir hönd Sjálfstæðisflokksins. Með vísan til alls framangreinds verði að telja að hver og einn efnisannmarki og allir saman séu svo verulegir að varði ógildingu framangreindrar ákvörðunar og að þær ákvarðanir um samþykkt byggingaráform að Hellubraut 5 og Hellubraut 7, sem eigi sér stoð í deiliskipulagsbreytingunni beri einnig að fella úr gildi samhliða, enda byggingaráform ekki í samræmi við skipulagsáætlanir á svæðinu. Um frekari röksemdir vegna krafna um ógildingu samþykktra byggingaráforma vísi stefnendur til málsástæðna fyrir varakröfu.  Verði aðalkrafa stefnenda ekki tekin til greina byggi stefnendur á því að felldar verði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar 23 ágúst 2017 um að samþykka byggingaráform að Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Stefnendur haldi því fram að byggingaráformin séu haldin sjálfstæðum verulegum efnisannmörkum svo ógildingu varði og að ekki séu til staðar veigamikil sjónarmið sem mæli gegn ógildingu. Annars vegar byggi stefnendur á því að ákvörðun um að samþykkja byggingaráform að Hellubraut 7 gangi gegn þeim skilyrðum sem Minjastofnun hafi sett gegn því að heimila endurnýjun hússins, sbr. 29. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar. Í 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar komi fram í að öll hús og mannvirki sem séu 100 ára eða eldri séu friðuð. Húsið að Hellubraut 7 sé því friðað á grundvelli aldurs. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar sé óheimilt að raska friðuðum húsum og mannvirkjum, spilla þeim eða breyta, rífa þau eða flytja úr stað nema með leyfi Minjastofnunar Íslands. Í 3. mgr. sömu greinar komi fram að Minjastofnun sé heimilt að afnema friðun sem byggist á aldursákvæðum. Að mati stefnenda leiði af ofangreindum ákvæðum laganna að þau skilyrði sem Minjastofnun hafi sett fyrir endurnýjun hússins séu bindandi og að byggingarfulltrúa hafi borið að fylgja þeim við útgáfu byggingarleyfis. Óskað hafi verið eftir því að veitt yrði heimild til að rífa núverandi hús að Hellubraut 7 og byggja nýtt í þess stað 7. september 2015 í aðdraganda að samþykkt breytingar á deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut. Minjastofnun hafi heimilað „endurnýjun hússins, m. ö. o. að nýtt hús með sama þakformi og -halla og í sömu meginstærðum [yrði] byggt á grunni hins eldra.“ Þá hafi það verið gert að skilyrði að útlit þess skyldi hanna með þeim hætti að nýbyggingin yrði til þess fallin að styrkja sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Nú sé búið að samþykkja byggingaráform sem að mati Minjastofnunar fari gegn þeim skilyrðum sem stofnunin hafi sett fyrir endurnýjun hússins. Stefnendur byggi á því að Minjastofnun hafi verið heimilt að setja umrædd skilyrði enda séu þau samofin aðalefni ákvörðunarinnar og byggi á málefnalegum sjónarmiðum, sbr. 1. gr. laga nr. 80/2012. Þá eigi skilyrðin sér einnig stoð í aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2013-2025 þar sem komi fram að stuðla verði að varðveislu, verndun eða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi auk annarra staðbundinna umhverfisþátta þannig að ímynd bæjarfélagsins styrkist. Þá sé efni skilyrðanna ákveðið og skýrt og meðalhófs gætt af hálfu Minjastofnunar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda hafi stofnunin fram til þess tíma hafnað að leyfa endurnýjun hússins. Hins vegar byggi stefnendur á því að ákvarðanir um samþykkt byggingaráform að Hellubraut 5 og 7 séu í andstöðu við skipulagsáætlanir á viðkomandi svæði, sbr. 11. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Byggingaráformin séu í andstöðu við gildandi aðalskipulag Hafnarfjarðarkaupstaðar en í stefnumörkun aðalskipulagsins komi fram að stuðla beri að varðveislu eða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi þannig að ímynd bæjarfélagsins styrkist. Þá séu byggingaráformin í andstöðu við almenna skilmála deiliskipulagsins sem ekki hafi verið breytt samhliða deiliskipulags-breytingunni, en almennir skilmálar deiliskipulagsins séu bindandi. Í almennum skilmálum deiliskipulagsins komi fram að nýbyggingar og endurbyggingar skuli vera með sama þakformi og ráðandi sé í þeirri götumynd sem hús standi við, mænisþak með halla 21°-45° við Hamarsbraut. Með deiliskipulagsbreytingunni sé heimilað að byggja þak með mæni að hluta bæði að Hellubraut 5 og 7. Þá byggi stefnendur á því að byggingaráformin feli í sér brot á 11. gr. stjórnsýsluaga nr. 37/1993 og um það vísi stefnendur til málsástæðna fyrir aðalkröfu. Loks byggi stefnendur á því að ekki hafi verið hægt að samþykkja byggingaráform að Hellubraut 5 þar sem lóðin hafi ekki verið formlega stofnuð sbr. 1. mgr. 48. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og 14. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Nú sé einvörðungu til lóðin að Hellubraut 7. Stefnendur byggi á því að það sé skilyrði fyrir samþykkt byggingaráforma að lóð hafi verið formlega stofnuð enda ekki heimilt að samþykkja tvöföld byggingaráform á einni og sömu lóðinni. Með vísan til framangreinds byggi stefnendur á því að hver og einn annmarki og allir saman leiði til þess að taka beri kröfur þeirra til greina. Hvað lagarök varðar vísa stefnendur til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, meginreglna nábýlis- og grenndar-réttar, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og óskráðra reglna stjórnsýsluréttarins, skipulags-laga nr. 123/2010, laga nr. 160/2012 um mannvirki og laga nr. 80/2012 um menningarminjar. Um varnarþing vísa stefnendur til 1. mgr. 32. gr. og 3. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991. III Málsástæður og lagarök stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður kveðst mótmæla öllum málsástæðum og lagarökum stefnenda. Í stefnu séu rakin sjónamið fyrir aðild stefnenda og á hvaða grunni stefnendur telji sig hafa lögvarða hagsmuni. Sé sérstaklega vísað til áhrifa á útsýni og skuggamyndun gagnvart húseignum stefnenda. Sé í því sambandi sérstaklega tekið fram í stefnu að skuggavarp verði algjört í bakgarði að „Hellubraut 6 frá kl. 17 í eftirmiðdaginn vegna fyrirhugaðs húss á Hellubraut 5“. Þá sé tekið fram að fyrirhuguð hús á lóðunum muni hafa áhrif á útsýni stefnenda, skuggavarp, innsýn þeirra og götumyndina. Stefndi geri athugasemdir við framangreint og árétti að skuggavarp á lóðina Hellubraut 6 verði ekkert og sé sú lóð ekki í eigu stefnenda. Að öðru leyti sé samkvæmt skuggavarpsmyndum gert ráð fyrir að skuggavarp á lóð Hamarsbrautar 6 verði áberandi 21. september klukkan 17:00. Af myndunum megi sjá að á sama tíma sé lítið sem ekkert skuggavarp á lóð Hamarsbrautar 8. Af myndunum megi að öðru leyti sjá að gert sé ráð fyrir að skuggavarp verði lítið sem ekkert á lóðir stefnenda. Þess vegna sé því mótmælt að verulegir hagsmunir stefnenda í málinu felist í skuggavarpi á lóðir þeirra. Einnig liggi fyrir að fyrirhugað hús á lóðinni Hellubraut verði mun lægra en núverandi hús. Stefnendur geri enga grein fyrir því hvernig innsýn komi til með að aukast. Þá liggi fyrir að götumynd Hamarsbrautar, sem lóðir stefnenda liggja við, breytist ekkert en götumynd við Hellubraut breytist vissulega. Að öðru leyti sé ekki gerður neinn greinarmunur á hagsmunum stefnenda í málinu þó það blasi við að hagmunir þeirra séu ólíkir. Þannig séu hagsmunir eigenda að Hamarsbraut 6 samsamaðir eigendum Hamarsbrautar 8 þegar það henti þótt augljóst sé að hagsmunir þeirra séu ekki þeir sömu enda staðsetning lóða stefnenda ólík gagnvart fyrirhuguðum nýbyggingum á lóðunum Hellubraut 5 og 7. Lóðin Hamarsbraut 8 eigi sem dæmi ekki lóðarmörk að lóðinni Hellubraut 5. Hér verði að hafa í huga að samþykkt hafi verið tvö aðskilin byggingarleyfi, annars vegar vegna Hellubrautar 5 og hins vegar Hellubrautar 7, og geri stefnendur kröfu um að báðar ákvarðanirnar verði felldar úr gildi en þó með ólíkum rökum fyrir hvora um sig. Að mati stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar hafi ákvörðun hans um að samþykkja deiliskipulagsbreytingu verið í fullu samræmi við stjórnsýslureglur og ákvæði skipulagslaga nr. 123/2010. Ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðar hafi einnig verið í fullu samræmi við þær reglur sem um slíkar ákvarðanir gildi. Byggi stefndi sýknukröfu sína á því að málsmeðferð við ákvarðanatöku um breytingu á deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá árinu 2011 hafi að öllu leyti verið í samræmi við reglur stjórnsýsluréttar og ákvæði skipulagslaga nr. 123/2010. Stefndi kveður sveitarstjórn fara með skipulagsvald innan marka sveitarfélags, hvort sem um sé að ræða svæðis, aðal- eða deiliskipulag, sbr. 1. málslið 3. mgr. 3. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Sé sveitarfélögum beinlínis skylt að skipuleggja land innan marka sveitarfélagsins og sé mörkuð stefna um landnotkun og byggðaþróun í skipulagsáætlunum. Í aðalskipulagi, sem nái til alls lands innan marka viðkomandi sveitarfélags, sé lagður grundvöllur að gerð deiliskipulags varðandi landnotkun, takmarkanir á landnotkun, samgöngu- og þjónustukerfi og byggðamynstur, þar með talið þéttleika byggðar, eins og segi í 28. gr. skipulagslaga. Í deiliskipulagi séu síðan teknar ákvarðanir meðal annars um einstakar lóðir og lóðanotkun, sbr. 1. mgr. 37. gr. en í greininni komi fram að deiliskipulag sé skipulagsáætlun fyrir afmarkað svæði eða reit innan sveitarfélags. Í ákvæði 37. gr. komi jafnframt fram að í deiliskipulagi séu teknar ákvarðanir um lóðir, lóðanotkun, byggingarreiti, byggðamynstur, þar með talið nýtingarhlutfall, útlit mannvirkja og form eftir því sem við eigi og aðrar skipulagsforsendur sem þurfi að liggja fyrir vegna byggingar- og framkvæmdaleyfa. Geti sveitarstjórn ráðist í breytingar á gildandi deiliskipulagi, sbr. 43. gr. skipulagslaga og sé eðli máls samkvæmt ekki bundin af efni gildandi deiliskipulags við þær breytingar. Við gerð skipulagsáætlana skuli eftir föngum leita eftir sjónarmiðum og tillögum íbúa, viðkomandi stjórnvalda og annarra þeirra sem hagsmuna eigi að gæta um mörkun stefnu, sbr. 4. mgr. 12. gr. skipulagslaga. Stefndi kveður stefnendur meðal annars halda því fram að deiliskipulags-breytingin gangi gegn skilyrðum sem Minjastofnun Íslands hafi sett fyrir endurnýjun hússins að Hellubraut 7. Vísi stefnendur þessu til stuðnings í 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar, að umrætt hús sé friðað og að óheimilt sé að raska húsinu nema með leyfi Minjastofnunar og þá sé stofnuninni heimilt að afnema friðun. Vísi stefnendur til þess að í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 sé tekið fram að mæla skuli fyrir um slík atriði í greinargerð með deiliskipulagi, sbr. grein 5.3.2.1 í skipulagsreglugerðinni.  Samkvæmt beiðni meðstefnda um deiliskipulagsbreytingu á lóðunum að Hellubraut 5 og 7 hafi verið gert ráð fyrir að núverandi hús á lóðinni nr. 7 yrði rifið og ný hús yrðu reist á lóðunum. Í samræmi við ákvæði 4. mgr. 12. gr. skipulagslaga og 3. mgr. 16. gr. og 2. mgr. 29. gr. laga um menningarminjar hafi þáverandi skipulags- og byggingarfulltrúi óskað eftir umsögn Minjastofnunar um erindið að rífa húsið að Hellubraut 7. Umsögn Minjastofnunar liggi fyrir í málinu en þar komi meðal annars fram að umrætt hús sé friðað samkvæmt lögum og að eigendum friðaðra húsa sé skylt að leita álits Minjastofnunar hyggist þeir breyta þeim, flytja, eða rífa. Í ljósi ástands hússins hafi Minjastofnun heimilað endurnýjun þess með sama þakformi og halla og í sömu meginstærðum yrði byggt á sama grunni hins eldra. Núverandi hús á lóðinni að Hellubraut 7 sé plastklætt einlyft timburhús með portbyggðu risi og steinkjallara, kvist á framhlið og þaki með mæni. Samkvæmt deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011 hafi verið heimilað að rífa bílskúr og geymslur á lóðinni og að reisa nýjan bílskúr með flötu þaki innan byggingarreits á lóðinni. Í greinargerð með deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut segi meðal annars um markmið deiliskipulagsins: „Stuðla skal að heildstæðu byggða- og götumynstri í grónu hverfi og tryggja nýbyggingar og viðbyggingar falli vel að því umhverfi sem fyrir er. Þakform og þakhalli verði ákvarðaður þannig að mælikvarði húsa sé í samræmi við umhverfið og byggðamynstur viðkomandi götu. Nýbyggingar og endurbyggingar húsa skulu vera með sama þakformi og ráðandi er í þeirri götumynd sem húsið stendur við, [...]. Þá skal jafnræðis gætt varðandi alla uppbyggingu varðandi hæð húsa og nýtingarhlutfall.“ Samkvæmt deiliskipulagsbreytingunni 2016 sé nú heimilt að reisa á lóðinni Hellubraut 7 einbýlishús með innfelldri bílgeymslu innan byggingarreits sem hafi þak með mæni að hluta, lágmarksþakhalli sé 30° og hluti þaks megi vera flatur. Nýtingarhlutfall lóðar skuli mest vera 0,6 samanlagt fyrir A og B rými. Hafi það verið mat stefnda að tillaga að nýbyggingu á lóðinni Hellubraut 7 væri í fullu samræmi við þá hugmyndafræði að nýbyggingum sem sé að finna í deiliskipulaginu frá 2011. Við meðferð málsins hafi meðal annars verið bent á að hærri nýtingarhlutfall væri á lóðum í næsta nágrenni. Hafi það einnig verið mat stefnda að deiliskipulagsbreytingin á lóðinni að Hellubraut 7 væri í fullu samræmi við þá tillögu sem fram komi í umsögn Minjastofnunar. Áréttað sé að umsögn Minjastofnunar sé sett fram vegna beiðni meðstefnda um niðurrif hússins. Eins og komi skýrt fram í umsögn Minjastofnunar hafi þar verið óskað eftir heimild til að rífa núverandi hús og byggja nýtt í þess stað. Í umsögn Minjastofnunar sé að engu leyti vikið að nýtingarhlutfalli lóðarinnar. Þá sé ekki gert ráð fyrir því í lögum að Minjastofnun sé umsagnaraðili um fyrirhugaðar deiliskipulagsbreytingar heldur geri ákvæði 3. mgr. 16. gr. laga um menningarminjar aðeins ráð fyrir því að slíkar breytingar skuli tilkynntar til stofnunarinnar. Með hliðsjón af framangreindu sé ljóst að málsmeðferð stefnda við umrædda deiliskipulagsbreytingu hafi verið vönduð og í samræmi við stjórnsýslureglur og ákvæði skipulagslaga. Hafi meðal annars sérstaklega verið leitað umsagnar Minjastofnunar og tillit tekið til hennar í samræmi við það sem lög geri ráð fyrir. Þá kveðst stefndi einni byggja kröfu um sýknu á því að deiliskipulags-breytingin sé í fullu samræmi við almenna skilmála deiliskipulagsins Suðurgata-Hamarsbraut. frá 2011. Haldi stefnendur því fram að sú ákvörðun að heimila þak með mæni að hluta og að hafa hluta þaks flatan í nýbyggingum á lóðunum Hellubraut 5 og 7 gangi gegn almennum skilmálum deiliskipulagsins Suðurgata-Hamarsbraut. Vísi stefnendur í þessu sambandi til þess að í almennum skilmálum komi fram að nýbyggingar og endurbyggingar húsa skuli vera með sama þakformi og sé ráðandi í þeirri götumynd sem húsið standi við, það er „mænisþak með 21°- 45° halla við Hellubraut", eins og segi í stefnu. Hins vegar sé samkvæmt deiliskipulagsbreytingu mælt fyrir um að þakhalli að Hellubraut 5 og 7 skuli vera 30° í samræmi við almenna skilmála deiliskipulagsins og að heimilt sé að hafa þak með mæni að hluta og að hluti þaks megi vera flatur. Það sé ekki í samræmi við almennu skilmálana. Það sé rétt sem fram komi í stefnu að í almennum skilmálum deiliskipulagsins komi fram að nýbyggingar og endurbyggingar húsa skuli vera með sama formi og ráðandi sé þeirri í götumynd sem viðkomandi hús standi við. Bent sé á að í stefnu sé því ranglega haldið fram að skilmálarnir geri ráð fyrir mænisþak með halla 21° - 45° við Hellubraut. Í skilmálunum standi orðrétt á bls. 1: „Nýbyggingar og endurbyggingar húsa skulu vera með sama þakformi og ráðandi er í þeirri götumynd sem húsið stendur við, mænisþak með halla 21° - 45° við Hamarsbraut og mestan hluta Suðurgötu, en valmaþak með halla 15° - 30° við Strandgötu og syðsta hluta Suðurgötu.“ Samkvæmt deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011 hafi verið heimilt að byggja einbýlishús á lóðinni Hellubraut 5 sem hefði þak með mæni og lágmarkshalla 30° en á lóðinni Hellubraut 7 hafi verið heimilt að reisa nýjan bílskúr með flötu þaki. Með breytingu á deiliskipulagi 2016 hafi orðið þær breytingar að á lóðinni Hellubraut 5 hafi bæst við heimild til að hafa hluta þaks flatan og á lóðinni Hellubraut 7 hafi verið gert heimilt að rífa núverandi hús, reisa nýtt hús með mæni að hluta, lágmarkshalla 30° og að hafa hluta þaks flatan. Felist breyting hvað þetta varði í raun aðeins í því að nú sé heimilt að hafa hluta þaks flatan og mæni að hluta en bent sé á að deiliskipulagið sem samþykkt hafi verið 2011 hafi samt sem áður gert ráð fyrir að á lóðinni Hellubraut mætti reisa nýjan bílskúr með flötu þaki. Þá sé einnig vísað til umfjöllunar um málsástæðuna hér á undan þar sem fjallað sé um markmið deiliskipu-lagsins frá 2011. Verði ekki annað séð en breytingin geri ráð fyrir að reist verði hús með sama þakformi og ráðandi sé í þeirri götumynd sem húsin munu standa við, það er við Hellubraut. Einnig sé bent á að í almennu skilmálunum sé sérstaklega tekið fram að stuðlað verði að hæfilegri uppbyggingu og endurnýjun hverfisins með fjölgun íbúða sem verði leyfð með þéttingu byggðar. Með hliðsjón af framangreindu sé því ljóst að deiliskipulagsbreytingin sé í fullu samræmi við almenna skilmála gildandi deiliskipulags, meðal annars hvað varði markmið um hlutföll og þakform nýbygginga. Stefndi kveðst byggja kröfu um sýknu einnig á því að deiliskipulagsbreytingin sé í fullu samræmi við bæði eldra og núgildandi aðalskipulag Hafnarfjarðar. Stefnendur byggi á því að deiliskipulagsbreytingin sé í andstöðu við gildandi aðalskipulag sveitarfélagsins. Vísi stefnendur í þessu sambandi meðal annars til þess að í greinargerð með áðurgildandi aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2005-2025 hafi komið fram að stuðla yrði að varðveislu, verndun eða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi auk annarra staðbundinna umhverfisþátta þannig að ímynd bæjarfélagsins styrktist. Sama stefna komi einnig fram í núgildandi aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2013-2025. Sú ákvörðun að láta deiliskipulagbreytingu heimila niðurrif og byggingu nýs hús á lóðinni Hellubraut 7 feli þannig í sér að breytingin sé í andstöðu við gildandi aðalskipulag. Þannig sé heimilað að byggja hús sem sé svo verulega frábrugðið að útliti, stærð og umfangi og núverandi húss að það geti ekki ekki talist til þess fallið að styrkja ímynd bæjarfélagsins. Vísi stefnendur í þessu sambandi í 2. mgr. 28. gr. og 1. mgr. 37. gr.  skipulagslaga nr. 123/2010. Meginmarkmið gildandi aðalskipulags Hafnarfjarðar 2013-2025 sé að sérkenni bæjarins skuli varðveitt og að megindrættir bæjarmyndarinnar styrktir með áherslu á fallega og heildstæða bæjarmynd. Í aðalskipulaginu sé fjallað um varðveislu bygginga en þar segi meðal annars að stuðlað beri að varðveislu, verndun eða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi auk annarra staðbundinna umhverfisþátta þannig að ímynd bæjarfélagsins styrkist. Einnig segi í sama kafla að öll hús og mannvirki sem séu 100 ára eða eldri séu friðuð samkvæmt lögum og sé í því sambandi vísað til greinargerðar með aðalskipulaginu. Þar segi meðal annars að friðun feli í sér sjálfkrafa verndun fornminja, húsa og mannvirkja á grundvelli aldurs þeirra. Eins og almennt þekkist í skipulagi sveitarfélaga sé í gildandi aðalskipulagi það markmið sett að stuðla að varðveislu sérkenna í húsagerð og sé gert ráð fyrir að öll hús og mannvirki sem séu 100 ára eða eldri séu friðuð. Aðalskipulagið geri þó samkvæmt framangreindu sérstaklega ráð fyrir því að slíkum húsum verði breytt eða þau jafnvel rifin með leyfi frá Minjastofnun. Í málinu liggi fyrir að í kjölfar erindis meðstefnda um deiliskipulagsbreytingu og niðurrif hússins að Hellubraut 7 hafi verið óskað umsagnar frá Minjastofnun. Í umsögninni komi fram að ástand hússins sé það slæmt að heimilt sé að rífa það. Umsögnin hafi legið fyrir við meðferð málsins. Hafi það verið mat stefnda að tillaga að breytingu á deiliskipulagi hvað varði lóðirnar Hellubraut 5 og 7 væri í góðu samræmi við það markmið gildandi aðalskipulags að leggja áherslu á fallega og heildstæða bæjarmynd. Með hliðsjón af framangreindu verði ekki séð að deiliskipulagsbreytingin, þar sem gert sé ráð fyrir niðurrifi hússins að Hellubraut 7, sé í andstöðu við gildandi aðalskipulag. Breyti tilvísanir stefnenda í 2. mgr. 28. gr. og 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga engu þar um. Deiliskipulagsbreytingin sé einnig samræmi við sjónarmið um þéttingu byggðar sem fram komi í gildandi aðalskipulagi.   Stefndi byggir kröfu um sýknu einnig á því að aukning á nýtingarhlutfalli umræddra lóða sé málefnaleg og í fullu samræmi við skilmála deiliskipulagsins Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011. Stefnendur byggi á því að deiliskipulagsbreytingin feli í sér óhóflega aukningu á nýtingarhlutfalli á lóðunum Hellubraut 5 og 7 þannig að réttur stefnenda sé fyrir borð borinn. Vísi stefnendur í þessu sambandi meðal annars til þess að samkvæmt greinargerð með deiliskipulaginu komi fram að flest hús norðan Mýrargötu séu einbýli og að nýtingarhlutfall þeirra lóða sé allt að 0,47. Þá segi í stefnu að í almennum skilmálum deiliskipulagsins komi fram að nýtingarhlutfall á einbýlishúsalóðum megi ekki fara yfir 0,45 nema með þeim undantekningu sem komi fram í skilmálum fyrir einstakar lóðir. Stefnendur vísi einnig til þess að nýtingarhlutfall lóða að Hellubraut sé 0-0,45, að undanskilinni lóðinni Hellubraut 6 þar sem nýtingarhlutfall sé 0,47. Þá komi fram í stefnu að lóðir að Hamarsbraut séu jafnframt að jafnaði með sama nýtingarhlutfall. Telji stefnendur að aukning á nýtingarhlutfalli geti ekki talist málefnaleg. Samkvæmt 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga skal í deiliskipulagi meðal annars taka ákvarðanir um nýtingarhlutfall lóða. Með deiliskipulagsbreytingunni 2016 hafi nýtingarhlutfall lóðarinnar eins og áður verið Hellubraut 5 aukið úr 0,45 í 0,53, það sé aukning um 18% og þá hafi nýtingarhlutfall Hellubrautar 7 verið aukið úr 0,43 í 0,60 sem sé aukning um 40%. Hærri nýting sé til staðar á lóðum í næsta nágrenni svo sem Hamarsbraut 9, þar sem nýtingarhlutfall sé 0,76, Suðurgötu 32, þar sem nýtingar-hlutfall sé 0,76 og Suðurgötu 36 þar sem nýtingarhlutfallið sé 0,89. Samkvæmt framangreindu sé ljóst að með deiliskipulagsbreytingunni hækki nýtingarhlutfall fyrrgreindra lóða. Á hinn bóginn verði með engu móti séð að fyrirhugaðar byggingar á þeim hafi í för með sér aukin grenndaráhrif frá því sem áður hafi verið. Til þess beri einnig að líta að fyrirhuguð bygging á lóðinni Hellubraut 7 verði lægri en núverandi hús, umfang skuggavarps því með öðrum hætti og fyrir liggi að sjónlínur aðliggjandi húsa muni koma til með að aukast. Í því sambandi sé því mótmælt sem haldið sé fram í stefnu að fyrirhugaðar byggingar komi til með að skyggja á útsýni og hafa skuggamyndun í för með sér. Slíkt verði í það minnsta ekki lesið úr gögnum með deiliskipulagsbreytingunni. Þá sé framsetningu stefnenda um stærð fyrirhugaðar byggingar á lóðinni Hellubraut 7 mótmælt en í stefnu sé gefið til kynna að um stækkun úr 127 fermetrum í 293 fermetra sé að ræða. Bent sé á að samkvæmt deiliskipulaginu frá 2011 hafi heimilt byggingarmagn á lóðinni verið rúmlega 190 fermetrar, það er íbúðarhús, bílskúr og geymsla, en breytt deiliskipulag lóðarinnar geri á hinn bóginn ráð fyrir að bílskúr verði innfelldur. Eins og áður hafi verið fjallað um sé það einnig mat stefnda að breytingin samræmist tillögum Minjastofnunar sem fram komi í umsögn stofnunarinnar í tengslum við heimild til niðurrifs núverandi húss. Í því sambandi sé þó ítrekað að ekki sé gert ráð fyrir að Minjastofnun gefi umsagnir um tillögur að deiliskipulagi. Að virtu því sem nú sé fram komið telji stefndi ljóst að deiliskipulags-breytingin sé í samræmi við markmið og stefnu gildandi aðalskipulags um þéttingu byggðar í eldri hverfum bæjarins og að innbyrðis samræmi sé á milli deiliskipulags-breytingarinnar og aðalskipulags, svo sem áskilið sé í 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga. Samþykkt nýtingarhlutfall sé í samræmi við það sem þekkist í nærliggjandi byggð og ákvörðun hvað það varði að öllu leyti byggð á málefnalegum rökum. Stefndi byggi kröfu um sýknu einnig á því að deiliskipulagsbreytingin sé í fullu samræmi við allar meginreglur stjórnsýsluréttarins þar á meðal jafnræðisreglu. Haldi stefnendur því fram að fyrirhuguð hús að Hellubraut 5 og 7 séu meiri að stærð og umfangi en búast megi við í ljósi byggðamynsturs deiliskipulagsreitsins og að gættu jafnræði um nýtingu lóða á svæðinu. Samkvæmt 3. mgr. 3. gr. skipulagslaga fari sveitarstjórnir með vald til skipulags innan marka sveitarfélags og beri ábyrgð á deiliskipulagsgerð. Heimild sé til þess að óska eftir því við sveitarstjórn að deiliskipulagi verði breytt en almennt eigi einstakir aðilar ekki lögvarinn rétt til þess að knýja fram slíka breytingu. Við meðferð slíkrar umsóknar beri sveitarstjórn að gæta að málsmeðferðarreglum stjórnsýslu-réttarins, svo sem jafnræðisreglu, meðal annars hvað varði rökstuðning ákvörðunar. Nefnd deiliskipulagsbreyting sem samþykkt hafi verið árið 2016 hafi meðal annars verið studd þeim rökum að sá hluti tillögunnar sem snúið hafi að nýbyggingu á lóðinni Hellubraut 7 væri í fullu samræmi við þá hugmyndafræði að nýbyggingum sem væri að finna í deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011. Einnig að tillagan gerði ráð fyrir að nýbygging yrði lægri en núverandi hús, umfang skuggavarps því með öðrum hætti og sjónlínur aðliggjandi húsa myndu aukast. Hvað nýtingarhlutfall lóðanna varði hafi verið tekið mið af því að hærra hlutfall væri til staðar á nærliggjandi lóðum. Einnig hafi verið horft til þess að tillagan að nýbyggingu væri í fullu samræmi við greinargerð deiliskipulags frá 2011 hvað varðaði markmið um hlutföll og þakform nýbygginga. Um nýbyggingu á lóðinni Hellubraut 5 hafi verið horft til þess að tillagan væri í fullu samræmi við markmið deiliskipulagsins frá 2011 um hæð og umfang mannvirkis. Í því sambandi hafi sérstaklega verið bent á að mænishæð að Hellubraut 3 væri sambærileg og fyrirhuguð mænishæð Hellubrautar 5 skyldi vera samkvæmt tillögunni. Mænisstefnu hafi þó aldrei verið breytt frá deiliskipulaginu 2011 enda mat stefnda að sú breyting væri til bóta hvað varðaði til dæmis sjónlínur til sjávar fyrir hús eins og Hamarsbraut 6. Í stefnu sé því haldið fram að skipulagsbreytingin hafi falið í sér brot á jafnræðisreglu 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga og í því sambandi vísi stefnendur meðal annars til þess að eigendum lóða við Hamarsbraut 7 og 16 hafi verið synjað um aukningu á byggingarmagni innan sama skipulagssvæðis. Í stefnu sé ekki gerð nánari grein fyrir þessum málum eða þeim sjónarmiðum sem legið hafi til grundvallar þeim synjunum. Stefndi mótmæli þessum málatilbúnaði stefnenda. Í stefnu sé vísað til þess að umrædd hús hafi verið byggð árin 2009 og 2012 en deiliskipulagið Suðurgata-Hamarsbraut hafi tekið gildi árið 2011 og nýtt aðalskipulag hafi tekið gildi 2014, þar sem meðal annars sé fjallað sérstaklega um þéttingu byggðar. Það sé því ljóst að almennt hafi að einhverju leyti borið að leggja til grundvallar önnur sjónarmið við afgreiðslu deiliskipulagsbreytingarinnar 2016 en uppi hafi verið 2009 og 2012. Um fullyrðingu stefnenda að fyrirhuguð hús séu meiri að stærð og umfangi en búast megi við á svæðinu þá megi benda á að hús tveggja stefnanda á Hamarsbraut 8 sé 291,1 fermetri að stærð og standi á nokkuð minni lóð en fyrirhugað hús á Hellubraut 7. Þá séu fleiri hús af sambærilegri stærð að finna í hverfinu. Eins og fram hafi komið hafi stefndi vísað til fjölmargra málefnalegra sjónarmiða við afgreiðslu deiliskipulagsbreytingarinnar og verði með hliðsjón af framangreindu að telja ljóst að efnisleg rök hafi búið að baki ákvörðuninni og að gætt hafi verið að jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins við afgreiðslu málsins. Þá byggi stefnendur á því að málsmeðferð deiliskipulagsbreytingarinnar hafi verið í andstöðu við 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga þar sem íbúum sveitarfélagsins og öðrum hagsmunaaðilum hafi ekki verið kynnt tillagan áður en hún hafi verið afgreidd formlega og auglýst. Í málinu liggi fyrir að skipulags- og byggingarráð Hafnarfjarðar hafi samþykkti á fundi sínum 28. júní 2016 að auglýsa deiliskipulagsbreytinguna með almennum hætti í samræmi við 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Á fundinum hafi einnig verið samþykkt að tillagan yrði grenndarkynnt fyrir næstu nágrönnum samhliða auglýsingu, sbr. 2. mgr. 44. gr. skipulagslaga. Tekin hafi verið afstaða til framkominna athugasemda og jafnframt leitað umsagnar Minjastofnunar vegna aldurs þess húss sem fyrirhugað hafi verið að rífa. Skipulagsbreytingin, ásamt tillögu að svörum við framkomnum athugasemdum hafi að lokum verið samþykkt í bæjarstjórn og athugasemdaraðilum tilkynnt formlega um lyktir máls. Hafi formleg málsmeðferð skipulagstillögunnar því verið lögum samkvæmt.  Stefnendur byggi á því í stefnu að deiliskipulagsbreytingin sé í andstöðu við eðli og markmið deiliskipulagsins Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011. Í því sambandi vísi stefnendur til 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga um að deiliskipulag sé skipulagsáætlun fyrir afmarkað svæði eða reit innan sveitarfélags og það feli í sér að „mörkuð sé stefna fyrir heildstæða einingu“ eins og það sé orðað í stefnu. Í 37. gr. skipulagslaga sé fjallað um innihald deiliskipulags og framsetningu þess. Í 1. mgr. greinarinnar sé fjallað um til hvers konar ákvarðana deiliskipulag taki, svo sem um lóðir, lóðanotkun og byggingarreiti og einnig um útlit og form mannvirkja. Í 2. mgr. sé kveðið á um að deiliskipulag taki til svæða sem myndi heildstæða einingu. Í 3. mgr. greinarinnar sé svo áréttað að deiliskipulag skuli vera í samræmi við stefnu aðalskipulags. Ferill deiliskipulagsbreytingarinnar hafi verið í samræmi við 43. gr. skipulagslaga og fjalli deiliskipulagið eins og áður segi um breytingar á lóðunum Hellubraut 5 og 7, svo sem á byggingarreit og útliti og formi leyfilegra mannvirkja. Um sé að ræða breytingu á heildardeiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut sem taki til 4,2 hektara svæðis sem vissulega myndi heildstæða einingu. Sé breytingin að öllu leyti í samræmi við almenna skilmála deiliskipulagsins og þá stefnu sem sett sé fram í gildandi aðalskipulagi sveitarfélagsins, sbr. umfjöllun um málsástæður hér að framan. Að framangreindu virtu sé ljóst að deiliskipulagsbreytingin sé að öllu í leyti í samræmi við þær kröfur sem gerðar séu til innihalds og framsetningar slíkra breytinga á deiliskipulagi, sbr. ákvæði 37. gr. skipulagslaga. Stefnendur byggi á því að tveir fulltrúar bæjarstjórnar sem greitt hafi atkvæði um deiliskipulagsbreytinguna hafi verið vanhæfir til meðferðar til málsins. Í þessu sambandi vísi stefnendur til 1. mgr. 20. gr. sveitastjórnarlaga. Telji stefnendur annars vegar að Guðlaug Kristjánsdóttir bæjarfulltrúi hafi verið vanhæf þar sem fyrrverandi maki hennar sé eigandi að Hellubraut 3 og að hann hafi meðal annars gert athugasemdir við deiliskipulagstillöguna og teljist því eiga verulegra hagsmuna að gæta. Hins vegar telji stefnendur að Borghildur Sölvey, hafi verið vanhæf til meðferðar málsins þar sem móðursystir hennar sé eigandi að Hellubraut 5 og hafi einnig gert athugasemdir við meðferð málsins og teljist því eiga verulegra hagsmuna að gæta. Jafnframt sé byggt á því að allir bæjarfulltrúar sjálfstæðisflokksins sem tekið hafi ákvörðun um að samþykkja deiliskipulagsbreytinguna hafi verið vanhæfir til þess að taka afstöðu til málsins. Í þessu sambandi vísi stefnendur sömuleiðis til 1. mgr. 20. gr. sveitastjórnarlaga, sbr. 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Afgreiðslur umsókna um breytingu á deiliskipulagi vegna uppbyggingar og breytingar á mannvirkjum eða notkun einstakra lóða séu bæði lögbundin og venjubundin verkefni sveitarstjórna. Þótt umsækjandi og einstakir bæjarfulltrúar tilheyri sama félagsskap eða kunni að aðhyllast sömu stjórnmálaskoðanir geti það eitt og sér ekki gert bæjarfulltrúa vanhæfa til afgreiðslu máls. Fyrir þurfi að liggja einhverjar sannanlegar hlutlægar aðstæður sem almennt séu taldar til þess fallnar að draga megi í efa óhlutdrægni einstakra aðila til töku ákvörðunar og að sá aðili, fyrrverandi maki eða náin skyldmenni hans eigi persónulega hagsmuni tengda ákvörðuninni. Miðað við ætluð tengsl umsækjenda og einstakra tilgreindra aðila sem þátt hafi tekið í hinni kærðu ákvörðun, ásamt eðli og efni hinnar kærðu ákvörðunar, verði ekki talið að viðkomandi fulltrúar í bæjarstjórn hafi verið vanhæfir við meðferð málsins í skilningi 6. töluliðar 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og 1. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011.  Með vísan til alls framangreinds telji stefndi ljóst að ákvörðun hans um að samþykkja deiliskipulagsbreytingu hafi verið í fullu samræmi við stjórnsýslureglur og ákvæði skipulagslaga nr. 123/2010 og því engin rök fyrir ógildingu ákvörðunarinnar. Jafnframt sé ljóst að ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðar um að samþykkja tvær umsóknir um byggingarleyfi, annars vegar vegna Hellubrautar 5 og hins vegar vegna Hellubrautar 7 hafi einnig verið í fullu samræmi við þær reglur sem um slíkar ákvarðanir skuli gilda.  Stefnendur geri kröfu til vara um að ákvarðanir um samþykkt byggingaráforma að Hellubraut 5 og Hellubraut 7 verði felldar úr gildi. Byggi stefnendur kröfu sína á því að byggingaráformin séu haldin sjálfstæðum verulegum efnisannmörkum svo ógildingu varði og að ekki séu til staðar veigamikil sjónarmið sem mæli gegn ógildingu þeirrar ákvörðunar. Vísi stefnendur í fyrsta lagi til þess að ákvörðun um að samþykkja byggingaráform að Hellubraut 7 gangi gegn þeim skilyrðum sem Minjastofnun hafi sett gegn því að heimila endurnýjun hússins, sbr. 29. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar. Í öðru lagi vísi stefnendur til þess að ákvarðanir um samþykki byggingaráforma að Hellubraut 5 og 7 séu í andstöðu við skipulagsáætlanir á viðkomandi svæði, sbr. 11. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Í þriðja lagi vísi stefnendur til þess að byggingaráformin feli í sér brot á 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og vísi hvað það varði til málsástæðna fyrir aðalkröfu. Í fjórða lagi vísi stefnendur til þess að ekki hafi verið hægt að samþykkja byggingaráform á lóðinni Hellubraut 5 þar sem lóðin hafi ekki verið formlega stofnuð, sbr. 1. mgr. 48. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og 14. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Það sé enda skilyrði fyrir samþykkt byggingaráforma að lóð hafi verið formlega stofnuð.  Um útgáfu byggingarleyfis sé fjallað í III. kafla laga nr. 160/2010 um mannvirki. Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. mannvirkjalaga veiti byggingarfulltrúi sveitar-félags byggingarleyfi. Í 11. gr. laganna sé fjallað um samþykkt byggingaráforma og samkvæmt ákvæðinu skuli byggingarfulltrúi fara yfir byggingarleyfisumsókn og meðal annars ganga úr skugga um að aðaluppdrættir uppfylli ákvæði laganna og reglugerða sem settar hafi verið á grundvelli þeirra. Þá skuli byggingarfulltrúi tilkynna umsækjanda um samþykkt byggingaráforma hans, enda sé fyrirhuguð mannvirkjagerð í samræmi við skipulagsáætlanir á viðkomandi svæði. Slík tilkynning veiti umsækjanda þó ekki heimild til að hefja byggingarframkvæmdir. Útgáfa endanlegs byggingarleyfis sé svo háð þeim skilyrðum sem sett séu fram í 13. gr. laga um mannvirki. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar sé óheimilt að raska friðuðum húsum og mannvirkjum, spilla þeim eða breyta, rífa þau eða flytja úr stað nema með leyfi Minjastofnunar. Í samræmi við framangreint hafi stefndi óskað eftir því að Minjastofnun veitti umsögn í tengslum við erindi um breytt deiliskipulag á lóðinni Hellubraut 7. Samkvæmt umsögn Minjastofnunar hafi verið samþykkt að rífa mætti núverandi hús á lóðinni og reisa nýtt hús í þess stað. Sett hafi verið fram þau tilmæli að nýtt hús verði reist með sama þakformi og halla og sömu meginstærðum og eldra hús sem og að það skuli hannað með þeim hætti að byggingin styrki sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Samkvæmt deiliskipulagsbreytingunni 2016 sé nú heimilt að reisa á lóðinni Hellubraut 7 einbýlishús með innfelldri bílgeymslu innan byggingareits sem hafi þak með mæni að hluta, lágmarksþakhalli sé 30° og hluti þaks megi vera flatur. Nýtingarhlutfall lóðar skuli mest vera 0,6 samanlagt fyrir A og B rými. Eins og áður segi sé það mat stefnda að deiliskipulagsbreytingin geri ráð fyrir að sambærilegt hús verði reist og Minjastofnun leggi til í áðurnefndu bréfi sínu. Hér skuli haft í huga að tillaga að nýbyggingu þurfi alltaf að uppfylla lágmarkskröfur gildandi byggingar-reglugerðar, hið minnsta hvað varði stærðir rýma, umferðar- og aðkomumál svo dæmi séu tekin og beri byggingarfulltrúa að ganga úr skugga um slíkt áður en byggingaráform séu samþykkt, sbr. 11. gr. laga um mannvirki. Auk þess sem óskir um eðlilegt nútímalegt notagildi þurfi að vera uppfylltar með hliðsjón af nútíma tækni, byggingaraðferðum og byggingarefnum. Hafi þessi sjónarmið meðal annars verið lögð til grundvallar þegar byggingaráformin hafi verið samþykkt. Að mati stefnda séu byggingaráform þau sem byggingarfulltrúi hafi veitt byggingarleyfi fyrir 23. ágúst 2017 í fullu samræmi við gildandi deiliskipulag á svæðinu eins og því hafi verið breytt. Einnig hafi það verið mat byggingarfulltrúa að aðaluppdrættir sem fylgt hafi umsóknum hafi uppfyllt ákvæði laga og reglugerða, svo sem byggingarreglugerðar nr. 112/2012. Telji stefndi því öllum kröfum laga nr. 160/2010 um mannvirki hafa verið fylgt við meðferð umsóknarinnar og öll skilyrði hafi verið til staðar fyrir því að samþykkja byggingaráformin, sbr. 11. gr. laganna.  Ekki sé í lögum eða reglugerðum að finna það skilyrði fyrir útgáfu byggingarleyfis að lóð hafi verið formlega stofnuð, líkt og haldið sé fram í stefnu. Áður hafi verið gerð ítarleg grein fyrir því að deiliskipulagsbreytingin hafi verið í fullu samræmi við gildandi skipulagsáætlanir. Það sé mat stefnda að útgefin byggingarleyfi vegna Hellubrautar 5 og 7 eigi sér stoð í í gildandi deiliskipulagi og í öðrum gildandi skipulagsáætlunum. Hafi byggingarfulltrúa því verið rétt og skylt, samkvæmt þeim ákvæðum mannvirkjalaga sem áður greini, að samþykkja umræddar umsóknir um byggingarleyfi. Um lagarök vísar stefndi einkum til laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, laga nr. 160/2010 um mannvirki, skipulagslaga nr. 123/2010, laga nr. 80/2012 um menningarminjar, almennra reglna stjórnsýsluréttarins, meginreglna einkamálaréttarfars um sönnun og sönnunarbyrði. Vegna kröfu um málskostnað er vísað til 130. gr., sbr. 129. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV Málsástæður og lagarök stefnda Gunnars Hjaltalín Stefndi Gunnar Hjaltalín kveðst byggja kröfu sína um sýknu á því að ákvörðun bæjarstjórnar frá 9. nóvember 2016 um að breyta deiliskipulagi fyrir Hellubraut 5 og 7 og ákvörðun byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar frá 23. ágúst 2017 um að samþykkja umsóknir stefnda um byggingarleyfi hafi fullnægt skilyrðum laga og annarra réttarreglna sem um ákvarðanirnar gilda og verði því ekki felldar úr gildi. Að mati stefnda hafi undirbúningur, ferill og samþykkt deiliskipulagsins að öllu leyti verið í samræmi við ákvæði skipulagslaga nr. 123/2010 og aðrar réttarreglur sem á hafi reynt. Stefnendur byggi á því að deiliskipulagsbreytingin, að því er varði Hellubraut 7, gangi gegn skilyrðum sem Minjastofnun hafi sett fyrir endurnýjun hússins á lóðinni. Telji stefnendur að stofnunin hafi áskilið að ný húseign, sem byggð yrði á lóðinni, hefði sama þakform og -halla og í sömu meginstærðum yrði byggt á grunni hins eldra. Eins og rakið sé í bréfi Minjastofnunar 7. september 2015 sé tæknilegt ástand húseignarinnar að Hellubraut 7 mjög slæmt og fátt upprunalegt nema burðargrind og undirstöður. Sé vitnað til ástandsskýrslna í bréfi stofnunarinnar þar sem fram komi að upphaflegt útlit sé horfið og allar klæðningar úr framandi efnum, auk þess sem mælingar bendi til þess að mikill raki sé í burðargrind hússins og hana verði að endurnýja í heild sinni. Hafi stofnunin því ákveðið að heimila niðurrif húseignarinnar. Að mati stefnda verði ákvörðun Minjastofnunar ekki skilin þannig að hún hafi sett skilyrði fyrir niðurrifi húseignarinnar sem meðstefndi sé bundinn af í tengslum við breytingar á deiliskipulagi. Minjastofnun hafi ekki lagaheimild til þess að setja það sem skilyrði fyrir því að niðurrif húseignar verði heimilað að í stað hennar verði byggt hús með tilteknu útliti. Falli slíkt utan valdheimilda Minjastofnunar, enda þyrfti til þess skýra lagaheimild sem ekki sé í lögum nr. 80/2012 um menningarminjar. Öndverð niðurstaða fæli ennfremur í sér ólögmætt inngrip í skipulagsvald sveitarfélaga, sbr. 3. mgr. 3. gr., 28. gr. og 37. gr. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Þá hafi Minjastofnun ekki umsagnarrétt hvað varði gerð deiliskipulags eða leyfisveitingar vegna nýbygginga, sbr. einnig gagnályktun frá 3. mgr. 30. gr. laga nr. 80/2012. Hljóti ummæli Minjastofnunar um framtíðaruppbyggingu á umræddri lóð því að skoðast sem einhvers konar tilmæli fremur en skilyrði. Fái það stoð í bréfi Minjastofnunar frá 7. desember 2016 þar sem segi að tillaga að nýbyggingu á Hellubraut 7 sé ekki að öllu leyti í samræmi við „tilmæli“ sem fram komi í umsögn stofnunarinnar frá 7. september 2015. Sýni umrætt orðaval svo ekki verði um villst að stofnunin sé hér að mælast til þess að útlit nýbyggingarinnar verði tiltekið en ekki að gera um það kröfu eða setja það sem skilyrði fyrir því að niðurrif verði heimilað. Af því leiði að hið nýja deiliskipulag brjóti ekki gegn meintum skilyrðum Minjastofnunar og verði því ekki fellt úr gildi af þeirri ástæðu. Hvað sem því líði falli hið nýja deiliskipulag vel að tilmælum Minjastofnunar. Þannig skuli bent á að fyrirhuguð hæð hinnar nýju húseignar á Hellubraut 7 sé ekki meiri en á því húsi sem fyrir sé, heldur sé það lægra. Þá sé bent á að ekkert komi fram um nýtingarhlutfall í umsögn Minjastofnunar. Stefnendur telji það fara í bága við almenna skilmála deiliskipulagsins að hið nýja skipulag hafi heimilað þak með mæni að hluta og að hluti þaks geti verið flatur. Af sjálfu leiði að sveitarfélög séu óbundin af skilmálum gildandi deiliskipulags, kjósi þau að breyta því, enda feli breytingin þá einfaldlega í sér breytta afstöðu sveitarfélagsins til skipulagsins. Til þess hafi sveitarfélög skýra lagaheimild, sbr. 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Geti almennir skilmálar þess skipulags sem í gildi hafi verið fyrir breytinguna engu breytt þar um. Stefndi telur að sá þakhalli sem heimilaður sé í nýja deiliskipulaginu samrýmist vel því sem fram komi í almennum skilmálum deiliskipulagsins. Þá komi fram í deiliskipulaginu frá 13. apríl 2011 að heimilt hafi verið að rífa bílskúr við Hellubraut 7 og reisa nýjan með flötu þaki. Feli hið nýja skipulag því ekki í sér teljandi breytingar á þakformi frá því sem þegar hafði verið heimilað. Eins og sjá megi af ljósmyndum af umhverfinu verði tæpast sagt að eitt tiltekið þakform sé ráðandi þar. Megi til að mynda benda á að á Hamarsbraut 4 sé með flatt þak, valmaþak sé á Hamarsbraut 6 og valmaþak með kvisti á Hamarsbraut 8. Virðist þakform hinna fyrirhuguðu nýbygginga falla mun betur að götumyndinni en það hús sem til standi að rífa. Stefnendur telji að óheimilt hafi verið að heimila byggingu þeirra húseigna sem vísað sé til í deiliskipulaginu þar sem slíkt fari gegn því markmiði aðalskipulags að „styrkja ímynd bæjarfélagsins“. Að mati stefnda setji gildandi aðalskipulag meðstefnda Hafnarfjarðarkaupstað ekki þær skorður að bæjarfélaginu hafi verið óheimilt að samþykkja deiliskipulagið. Rétt sé að árétta að til standi að rífa ónýtt hús og byggja í þess stað hús sem sé vandað að allri hönnun og muni sóma sér vel á þeim stað sem um ræði. Verði ekki séð að í því geti falist nein sú ráðstöfun að vegið sé að „ímynd bæjarfélagsins“. Stefnendur telji að það nýtingarhlutfall sem deiliskipulagið heimili sé hærra en eðlilegt geti talist. Í því sambandi sé bent á að umræddar húseignir séu ekki stærri en venjulegt sé við byggingu einbýlishúsa. Þá verði ekki séð að nýtingarhlutfallið sé hærra en víða í nágrenni umræddra lóða. Megi til að mynda benda á að fram komi í deiliskipulagi meðstefnda frá 13. apríl 2011 að nýtingarhlutfall Hamarsbrautar 9 sé 0,76, á Suðurgötu 32 sé hlutfallið 0,76 og á Suðurgötu 36 sé nýtingarhlutfallið 0,89. Verði því ekki séð að nýtingarhlutfall á lóðum stefnda sé úr hófi, en með hinu nýja deiliskipulagi hafi verið heimilað að það færi úr 0,45 í 0,53 á Hellubraut 5 og úr 0,43 í 0,6 á Hellubraut 7. Þá kveðst stefndi telja að stærð umræddra húseigna muni ekki hafa teljandi grenndaráhrif á stefnendur. Það megi sjá af mati á skuggavarpi auk þess sem hafa verði í huga að húseignir stefnenda séu talsvert fjarri húseignum stefnda, enda í sitt hvorri götunni með miklum gróðri á milli. Verði því ekki annað séð en að meðstefnda hafi verið heimilt að ákveða nýtingarhlutfallið á þann veg sem gert hafi verið í hinu nýja deiliskipulagi. Stefnendur telji að deiliskipulagsbreytingin fari í bága við jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af stefnu verði ráðið að stefnendur telji meðstefnda hafa verið óheimilt að mæla fyrir um það nýtingarhlutfall á lóðum stefnda sem deiliskipulagið geri ráð fyrir, á þeirri forsendu að það hafi verið hærra en gildandi deiliskipulag hafi gert ráð fyrir og gildi í nágrenninu. Því sé hafnað af hálfu stefnda að meðstefnda hafi verið það óheimilt. Skuli ítrekað að nýtingarhlutfall sé víða hærra í nágrenninu samkvæmd gildandi deiliskipulagi. Því verði ekki séð að hendur meðstefnda séu bundnar að þessu leyti samkvæmt skipulagslöggjöfinni, þannig að í því felist brot á 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga. Stefnendur byggi á því að málsmeðferð deiliskipulagsbreytingarinnar hafi verið í andstöðu við 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 þar sem íbúum sveitarfélagsins og öðrum hagsmunaaðilum hafi ekki verið kynnt tillagan áður en samþykkt hafi verið að auglýsa hana. Ekki verði annað séð en að málsmeðferð meðstefnda hafi verið í fullu samræmi við það sem mælt sé fyrir um í tilvitnuðu ákvæði. Áður en málið hafi komið til afgreiðslu í bæjarstjórn hafði skipulags- og byggingarráð meðstefnda samþykkt að auglýsa deiliskipulagsbreytinguna og að gangast fyrir grenndarkynningu. Hafi það gengið eftir og hafi verið tekin afstaða til þeirra athugasemda sem borist hafi frá eigendum annarra fasteigna. Í kjölfarið hafi bæjarstjórn tekið afstöðu til málsins og samþykkt hið nýja deiliskipulag. Stefnendur byggi jafnframt á því að deiliskipulagsbreytingin sé í andstöðu við eðli og markmið deiliskipulags. Að mati stefnda standi ekkert í skipulags-löggjöfinni í vegi fyrir því að gerðar séu breytingar á deiliskipulagi þótt breytingin varði einungis tvær lóðir. Fyrir liggi að önnur lóðin sé óbyggð og á hinni sé ónýt húseign. Hafi því brýn og efnisleg rök verið fyrir því að gera breytingu á gildandi skipulagi. Samræmist breytingin fyllilega efnisreglum 37. gr. skipulagslaga þótt hún taki eingöngu til umræddra tveggja lóða, enda er hvergi í skipulagslöggjöfinni áskilið að deiliskipulagsbreytingar nái til stærra svæðis. Að mati stefnenda hafi tilteknir bæjarfulltrúar verið vanhæfir vegna tengsla við stefnda eða aðra, sem stefnendur telji aðila stjórnsýslumálsins. Að mati stefnda séu þau tengsl ekki þess eðlis að það varði vanhæfi í skilningi stjórnsýsluréttarins. Beri að hafa í huga að um sé að ræða venjubundin verkefni kjörinna bæjarfulltrúa og tengslin ekki slík að þau teljist til vanhæfisástæðna samkvæmt 3. gr. stjórnsýslulaga. Stefnendur krefjist þess til vara að að felldar verði úr gildi þær ákvarðanir byggingarfulltrúa meðstefnda að samþykkja byggingaráform að Hellubraut 5 og 7. Varakrafa stefnenda sé í fyrsta lagi á því byggð að áformin fari í bága við meint skilyrði Minjastofnunar. Vísað sé til þess sem áður sé rakið en ekki sé um að ræða skilyrði sem bindi hendur meðstefnda að því er varði skipulag bæjarins eða byggingarleyfi til nýbygginga. Hafi Minjastofnun veitt leyfi sitt til þess að húseignin yrði rifin og staðfest með bréfi að um hafi verið að ræða tilmæli hennar en ekki skilyrði. Verði því ekki séð að stjórnvaldsákvarðanir meðstefnda fari í bága við ákvæði laga nr. 80/2012 um menningarminjar. Í öllu falli hafi afstaða Minjastofnunar engin áhrif á byggingarleyfi vegna Hellubrautar 5 en ekki sé gerður greinarmunur þar á í rökstuðningi stefnenda fyrir varakröfu. Stefnendur byggi á því að byggingaráformin fari í bága við ákvæði aðalskipulags um varðveislu eða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi sem og almenna skilmála deiliskipulags. Tilvitnuð ummæli í aðalskipulagi séu ekki þess eðlis að þau komi í veg fyrir útgáfu þeirra byggingarleyfa sem hér um ræðir. Þá bindi almennir skilmálar deiliskipulags ekki hendur þess sama stjórnvalds og samþykkti deiliskipulagið. Stefnendur vísi jafnframt til jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga og vísi um það til málsástæðna fyrir aðalkröfu. Stefndi vísi til þess sem áður er komið fram um þá málsástæðu. Stefnendur byggi loks á því að ekki hafi verið hægt að samþykkja byggingaráform að Hellubraut 5 þar sem lóðin hafi ekki verið formlega stofnuð. Í deiliskipulagi Suðurgata-Hamarsbraut frá 13. apríl 2011 sé Hellubraut 5 tilgreind sem byggingarreitur. Liggi því fyrir samþykki meðstefnda fyrir skiptingu Hellubrautar 7. Ekkert í skipulagslöggjöfinni áskilji að lóðin hafi verið formlega stofnuð til þess að gefið verði út byggingarleyfi á henni. Beri þar að hafa í huga að það sé á forræði meðstefnda sjálfs, sem gefi út byggingarleyfið, að stofna umrædda lóð formlega, sbr. 14. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Hvað lagarök varðar byggir stefndi kröfur sínar einkum á lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála, stjórnsýslulögum nr. 37/1993, skipulagslögum nr. 123/2010, lögum um mannvirki nr. 160/2010, lögum nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna og lögum nr. 80/2012 um menningarminjar. Krafa um málskostnað sé byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991. Krafa um að virðisaukaskattur leggist ofan á málskostnað byggist á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. V Forsendur og niðurstaða Stefnendur gera aðallega þá dómkröfu að felld verði úr gildi ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðarkaupstaðar frá 9. nóvember 2016 um að samþykkja breytingu á deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011, fyrir lóðirnar Hellubraut 5 og Hellubraut 7, sem auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 31. janúar 2017. Einnig að felldar verði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðar-kaupstaðar 23. ágúst 2017 um að samþykkja umsóknir um byggingarleyfi að Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Til vara gera stefnendur kröfu um að felldar verði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar 23. ágúst 2017 um að samþykkja umsóknir um byggingarleyfi að Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Stefndu Hafnarfjarðarkaupstaður og Gunnar Hjaltalín krefjast sýknu af öllum kröfum stefnenda. Í öllum tilvikum krefjast málsaðilar málskostnaðar úr hendi gagnaðila. Stefnendur segja aðild sína í málinu byggða á eignarrétti þeirra samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 svo og nábýlis- og grenndarrétti. Stefnendur hafi einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta þar sem þau séu eigendur húsa er standi fyrir aftan lóðirnar að Hellubraut 5 og 7. Þau hús sem samþykkt hafi verið að byggja á síðastnefndu lóðunum muni hafa áhrif á útsýni stefnenda, skuggavarp og götumyndina. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður telur stefnendur ekki eiga lögvarða hagsmuni af umþrættri deiliskipulagsbreytingu að því er varðar skuggavarp en af ljósmyndum sem sem lagðar séu fram í málinu megi sjá að skuggavarp verði lítið sem ekkert á lóðir stefnenda. Einnig liggi fyrir að fyrirhugað hús á lóðinni Hellubraut verði mun lægra en núverandi hús. Götumynd Hamarsbrautar, sem lóðir stefnenda liggi við, breytist ekkert. Að öðru leyti sé ekki gerður neinn greinarmunur á hagsmunum stefnenda í málinu þó það blasi við að hagmunir þeirra séu ólíkir. Samkvæmt gögnum málsins liggja lóðarmörk Hamarsbrautar 6 að lóðarmörkum Hellubrautar 5 og er um að ræða lóðamörk að aftanverðu, eða bakgarða, beggja lóða. Þá liggja lóðarmörk Hamarsbrautar 8 að lóðamörkum Hellubrautar 7 og er sömuleiðis um að ræða bakgarða beggja lóða. Þannig varðar hin umdeilda breyting á deiliskipulagi fyrir lóðirnar Hellubraut 5 og 7 næstu lóðir við stefnendur. Augljóst er að breyting á deiliskipulagi getur haft í för með sér ýmis konar grenndaráhrif fyrir eigendur nærliggjandi fasteigna. Þá er gert ráð fyrir því í grein 5.2 í skipulags-reglugerð nr. 90/2013 að ef tillaga að deiliskipulagi eða tillaga að breytingu á því taki til svæðis sem liggi að lóðamörkum skuli haft samráð við eiganda þess lands eða lóðarhafa. Samkvæmt þessu hafa stefnendur lögvarða hagsmuni af því að fá efnisdóm um kröfur sínar í málinu. Aðalkrafa stefnenda er á því byggð að ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðar sé haldin svo miklum form- og efnisannmörkum að það varði ógildingu. Að mati stefnenda gengur deiliskipulagsbreytingin, að því er varðar byggingaráform á lóðinni að Hellubraut 7, gegn þeim skilyrðum sem Minjastofnun setti fyrir endurnýjun húss á lóðinni. Stefndi Gunnar Hjaltalín telur að Minjastofnun hafi ekki lagaheimild til þess að setja það sem skilyrði fyrir niðurrifi húseignar að í stað hennar verði byggt hús með tilteknu útliti. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður bendir á að ekki sé gert ráð fyrir að Minjastofnun gefi umsagnir um tillögur að deiliskipulagi. Húsið að Hellubraut 7 er friðað samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar. Kveðið er á um valdmörk Minjastofnunar í þeim lögum. Lögin hafa að geyma nokkuð ítarlegar skilgreiningar og reglur um skilyrði fyrir töku ákvarðana stofnunarinnar. Því geta heimildir Minjastofnunar til ákvarðanatöku ekki ráðist af öðru en þeim lagaheimildum sem stofnunin hefur. Samkvæmt lögum nr. 80/2012 er ekki til að dreifa heimild til að samþykki Minjastofnunar um að rífa friðað hús verði bundið skilyrðum hvorki að því er varðar útlit nýs húss né breytingu deiliskipulags vegna þess. Hefur stofnunin því ekki heimild til að setja skilyrði um hvernig nýbygging verður byggð á lóðinni við Hellubraut 7. Samkvæmt því er ekki fallist á það með stefnendum að niðurrif hússins og/eða umþrætt deiliskipulagsbreyting hafi þurft að lúta skilyrðum Minjastofnunar. Stefnendur telja að hin umdeilda deiliskipulagsbreytingin hafi verið í andstöðu við almenna skilmála deiliskipulags og vísa þar meðal annars til 21. töluliðar 2. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Telja stefnendur óheimilt að hluti þaks sé með mæni en hluti þaks flatur og vísa til þess að almennir deiliskipulagsskilmálar séu bindandi. Stefndi Gunnar Hjaltalín kveður sveitarfélög óbundin af skilmálum gildandi deiliskipulags kjósi þau að breyta því. Til þess hafi sveitarfélög skýra lagaheimild, sbr. 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Geti almennir skilmálar þess skipulags sem í gildi hafi verið fyrir breytinguna engu breytt þar um. Að mati stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar verði ekki annað séð en deiliskipulagsbreytingin geri ráð fyrir að reist verði hús með sama þakformi og ráðandi sé í þeirri götumynd sem húsin munu standa við, það er við Hellubraut. Í 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 segir að telji sveitarstjórn að gera þurfi breytingar á samþykktu deiliskipulagi skuli þá fara um breytinguna eins og um nýtt deiliskipulag væri að ræða. Af þessu verður ótvírætt ráðið að sveitarfélög hafa heimild til breytingar á deiliskipulagi fari þau að lögum í því sambandi. Sé deiliskipulagsbreyting lögmæt hafa ákvæði fyrra deiliskipulags ekki lengur þýðingu. Fellst dómurinn samkvæmt því ekki á þá málsástæðu stefnenda að hin umdeilda deiliskipulagsbreytingin hafi verið í andstöðu við almenna skilmála deiliskipulags. Þá telja stefnendur að deiliskipulagsbreytingin hafi verið í andstöðu við gildandi aðalskipulag Hafnarfjarðar þar sem fram komi að stuðla verði að varðveislu, verndun eða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi auk annarra staðbundinna umhverfisþátta þannig að ímynd bæjarfélagsins styrkist. Í ljósi þess að heimilað sé að rífa húsið að Hellubraut 7 samkvæmt deiliskipulagsbreytingu telja stefnendur að deiliskipulagsbreytingin sé í andstöðu við gildandi aðalskipulag þar sem heimilað sé að byggja hús sem sé svo verulega frábrugðið núverandi húsi að útliti, stærð og umfangi að það geti ekki talist til þess fallið að styrkja ímynd bæjarfélagsins. Vísa stefnendur til 2. mgr. 28. gr. og 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Stefndi Gunnar Hjaltalín telur að gildandi aðalskipulag setji Hafnarfjarðarkaupstað ekki þær skorður að sveitarfélaginu hafi verið óheimilt að samþykkja deiliskipulagið. Máli skipti að til standi að rífa ónýtt hús og verði ekki séð að í því geti falist nein sú ráðstöfun að vegið sé að „ímynd bæjarfélagsins“. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður telur að tillaga að breytingu á deiliskipulagi hvað varði lóðirnar Hellubraut 5 og 7 hafi verið í samræmi við það markmið gildandi aðalskipulags að leggja áherslu á fallega og heildstæða bæjarmynd. Með hliðsjón af því verði ekki séð að deiliskipulagsbreytingin, þar sem gert sé ráð fyrir niðurrifi hússins að Hellubraut 7, sé í andstöðu við gildandi aðalskipulag. Deiliskipulags-breytingin sé einnig samræmi við sjónarmið um þéttingu byggðar sem fram komi í gildandi aðalskipulagi. Samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 2. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 er aðalskipulag skilgreint sem skipulagsáætlun fyrir tiltekið sveitarfélag þar sem fram kemur stefna sveitarstjórnar um landnotkun, byggðaþróun, byggðamynstur, samgöngu- og þjónustukerfi og umhverfismál í sveitarfélaginu. Samkvæmt 7. tölulið er deiliskipulag skipulagsáætlun fyrir afmarkað svæði eða reiti innan sveitarfélags sem byggð er á aðalskipulagi og kveður nánar á um útfærslu þess. Í 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga kemur fram að gildandi skipulagsáætlanir skuli vera í innbyrðis samræmi. Svæðisskipulag sé rétthærra en aðalskipulag og aðalskipulag rétthærra en deiliskipulag. Í 2. mgr. 28. gr. laganna segir að í aðalskipulagi sé lagður grundvöllur fyrir gerð deiliskipulags varðandi landnotkun, takmarkanir á landnotkun, samgöngu- og þjónustukerfi og byggðamynstur, þar með talið þéttleika byggðar. Í aðalskipulagi sé heimilt að setja fram nánari stefnu, svo sem um nýbyggingarsvæði eða endurbyggingarsvæði í eldri byggð eða um einstök viðfangsefni. Í aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2013-2025 segir í kafla um markmið og byggð að núverandi byggð skuli þétt þar sem við eigi meðal annars með endurskipulagningu vannýttra svæða. Í kafla sem heitir markmið-umhverfi segir að viðhalda skuli tengslum við sögu og menningararf með verndaráætlunum fyrir mannvirki og fornminjar. Stefna í húsverndarmálum verði hluti af aðalskipulaginu og mörkuð verði hverfi sem beri sérstök einkenni í byggingarsögu Hafnarfjarðar. Þá segir í kafla um minjavernd undir liðnum „Byggingar“: „Við varðveislu eldri byggðar er mikilvægt að varðveita samfellda byggð sem heild og halda þar með þeim einkennum, sem myndað hafa ramma um líf fyrri tíma. Stuðla ber að varðveislu, verndun eða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi auk annarra staðbundinna umhverfisþátta þannig að ímynd bæjarfélagsins styrkist. [ ... ]. Mikilvægt er að viðhalda og leggja rækt við bárujárnshúsabyggðina í hrauninu sem er ein stærsta samfellda byggð sinnar tegundar í landinu.“ Af ljósmyndum sem lagðar hafa verið fram í málinu má sjá að þau hús sem standa í hverfinu fyrir ofan Hamarinn í Hafnarfirði, þar með talið við Hellubraut, eru ýmis konar að gerð og útliti. Sum húsin hafa mænisþak, önnur hallandi flöt þök, sums staðar eru kvistir og annars staðar ekki. Ytra byrði húsanna er einnig mismunandi. Eins og fram hefur komið er húsið að Hellubraut 7 klætt plastklæðningu, önnur hús eru steinsteypt og máluð og loks er að finna timburhús og steinuð hús. Það er því hvorki unnt að segja að fyrir hendi sé heilleg hverfismynd né götumynd í þessum hluta Hafnarfjarðar. Það verður því að teljast ógjörningur að byggja hús við Hellubraut 5 og 7 sem fylgi nákvæmlega útliti þeirra bygginga sem fyrir eru. Ber þá að líta til aðalskipulags að því leyti sem það er leiðbeinandi varðandi þetta álitaefni. Aðalskipulagið er mjög almennt orðað en þar segir meðal annars að stuðla beri að varðveislu staðbundinna umhverfisþátta. Eins og rakið hefur verið er ekki hægt að merkja að tiltekinn umhverfisþáttur skeri sig úr götumynd Hellubrautar. Af því sem hér hefur verið rakið kemur því í hlut deiliskipulagshafa að leggja mat á þá þætti sem samrýmist best því umhverfi sem hér er um að ræða. Telur dómurinn með vísan til þessa að deiliskipulagsbreyting hafi ekki verið í andstöðu við gildandi aðalskipulag Hafnarfjarðar. Stefnendur tefla fram þeirri málsástæðu að umþrætt deiliskipulagsbreyting feli í sér óhóflega aukningu á nýtingarhlutfalli lóðanna Hellubrautar 5 og 7. Benda stefnendur á að nýtingarhlutfall í nærliggjandi götum sé allt að 0,47. Einnig vísa stefnendur til þess að í almennum skilmálum deiliskipulagsins komi fram að nýtingarhlutfall á einbýlishúsalóðum megi ekki fara yfir 0,45 með þeim undantekningum sem komi fram í skilmálum fyrir einstaka lóðir. Stefndi Gunnar Hjaltalín telur að hús við Hellubraut séu ekki stærri en venjulegt sé við byggingu einbýlishúsa. Ekki verði séð að nýtingarhlutfallið sé hærra en víða í nágrenni umræddra lóða. Nýtingarhlutfall tiltekinnar eignar við Hamarsbraut sé 0,76, á tveimur tilteknum lóðum Suðurgötu sé hlutfallið annars vegar 0,76 og hins vegar 0,89. Verði því ekki séð að nýtingarhlutfall á lóðum stefnda sé úr hófi, en með hinu nýja deiliskipulagi hafi verið heimilað að það færi úr 0,45 í 0,53 á Hellubraut 5 og úr 0,43 í 0,6 á Hellubraut 7. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður vísar til 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga þar sem segir að í deiliskipulagi megi meðal annars taka ákvarðanir um nýtingarhlutfall lóða. Með deiliskipulagsbreytingunni 2016 hafi nýtingarhlutfall lóðarinnar Hellubraut 5 verið aukið úr 0,45 í 0,53 og nýtingarhlutfall Hellubrautar 7 verið aukið úr 0,43 í 0,60. Meiri nýting sé til staðar á lóðum í næsta nágrenni og hafi tiltekin lóð við Hamarsbraut nýtingarhlutfallið 0,76 og tveimur lóðum við Suðurgötu þar sem nýtingarhlutfall sé annars vegar 0,76 hins vegar 0,89. Af gögnum málsins er ljóst að með deiliskipulagsbreytingunni hækkar nýtingarhlutfall lóðanna við Hellubraut 5 og 7 frá því sem áður var. Að mati dómsins er til þess að líta að ekki er gert ráð fyrir að húsin verði byggð við lóðarmörk né þrengi með nokkrum hætti að húsunum við Hamarsbraut 6 og 8. Rými á milli húsanna verður til dæmis svipað og nú er á milli Hamarsbrautar 8 og Hellubrautar 7. Samkvæmt framlögðum teikningum verður skuggavarp frá húsunum við Hellubraut 5 og 7 yfir á Hamarsbraut 6 aðeins klukkan 17:00 og síðar að haustlagi (viðmiðunardagur 21. september). Á hinn bóginn verður ekkert skuggavarp frá Hellubraut 5 og 7 yfir á á Hamarsbraut 8. Í samræmi við sólargang verður skuggavarp frá Hamarsbraut 6 yfir á Hellubraut 5 klukkan 09:00 að morgni að haustlagi (viðmiðunardagur 21. september). Húsið að Hellubraut 7 verður lægra en núverandi hús og ekki verður séð að húsið sem byggja á á lóðinni Hellubraut 5 skeri sig úr nágrenninu að því er hæð varðar. Samkvæmt ofangreindu hefur ekki verið sýnt fram á að skuggavarp, skerðing útsýnis eða önnur óþægindi af völdum nýbygginga að Hellubraut 5 og 7 sé umfram það sem íbúar í þéttbýli megi almennt búast við né heldur að fyrirhugaðar byggingar hafi í för með sér aukin grenndaráhrif frá því sem áður hafi verið. Stefnendur byggja á því að deiliskipulagsbreytingin fari gegn jafnræðisreglu 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Vísa þeir til þess að heimild til að auka nýtingarhlutfall eins og hér sé gert eigi sér engin fordæmi á hinu deiliskipulagða svæði. Þeir kveða eigendur tveggja nýrra húsa hafa óskað eftir auknu nýtingarhlutfalli en í báðum tilvikum hafi því verið synjað. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður bendir á að ekki gerð nánari grein fyrir þessum málum eða þeim sjónarmiðum sem legið hafi til grundvallar þeim synjunum. Stefndi Gunnar Hjaltalín hafnar því að meðstefnda hafi verið það óheimilt að kveða á um umrætt nýtingarhlutfall. Nýtingarhlutfall sé víða hærra í nágrenninu samkvæmd gildandi deiliskipulagi. Því verði ekki séð að hendur meðstefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar séu bundnar að þessu leyti samkvæmt skipulagslöggjöfinni, þannig að í því felist brot á 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður kveðst mótmæla þessum málatilbúnaði stefnenda. Í stefnu sé vísað til þess að umrædd hús hafi verið byggð árin 2009 og 2012 en deiliskipulagið Suðurgata-Hamarsbraut hafi tekið gildi árið 2011 og nýtt aðalskipulag hafi tekið gildi 2014, þar sem meðal annars sé fjallað sérstaklega um þéttingu byggðar. Það sé því ljóst að almennt hafi að einhverju leyti borið að leggja til grundvallar önnur sjónarmið við afgreiðslu deiliskipulagsbreytingarinnar 2016 en uppi hafi verið 2009 og 2012. Í 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 segir að við úrlausn mála skuli stjórnvöld gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti. Í athugasemdum með lagagreininni segir að í reglunni felist að mál sem eru sambærileg í lagalegu tilliti skuli hljóta sams konar úrlausn. Í þessu sambandi verði þó að hafa í huga að ekki er um mismunun að ræða í lagalegu tilliti, jafnvel þótt mismunur sé á úrlausn mála byggist sá mismunur á frambærilegum og lögmætum sjónarmið um. Í 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga kemur fram að í deiliskipulagi séu teknar ákvarðanir um lóðir, lóðanotkun, byggingarreiti, byggðamynstur, þar með talið nýtingarhlutfall og útlit mannvirkja. Samkvæmt 3. mgr. 37. gr. kemur fram að við gerð deiliskipulags skuli byggt á stefnu aðalskipulags og hún útfærð fyrir viðkomandi svæði eða reit. Í skipulagsskilmálum nefndir „Suðurgata-Hamarsbraut“ frá 20. maí 2010 kemur fram í kafla um húsagerðir að deiliskipulag geri ráð fyrir að byggja megi við eldri hús í hverfinu þó þannig að nýtingarhlutfall á einbýlishúsalóðum fari ekki yfir 0,45 með þeim undantekningum sem fram komi í skilmálum fyrir einstakar lóðir. Einnig liggur fyrir að í aðalskipulagi Hafnarfjarðarkaupstaðar 2013 - 2025 er lögð áhersla á þéttingu núverandi byggðar. Samkvæmt framangreindu er það á valdi skipulagsyfirvalda að ákveða nýtingarhlutfall lóða að gættum annars vegar reglum skipulagslaga og hins vegar ákvæðum stjórnsýslulaga og sérlaga. Til að unnt verði að telja að stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður hafi brotið jafnræðisreglu stjórnsýslulaga við meðferð málsins verða stefnendur að sýna fram á að framangreind ákvörðun um aukið nýtingarhlutfall hafi brotið gegn sambærilegu tilviki við sambærilegar skipulags-aðstæður og sé í andstöðu við þegar samþykkt áform og skipulag Hafnafjarðar-kaupstaðar. Það hafa stefnendur ekki gert að mati dómsins og verður því ekki fallist á að stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður hafi brotið gegn 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af hálfu stefnenda er byggt á því að málsmeðferð deiliskipulags-breytingarinnar hafi verið í andstöðu við 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 þar sem íbúum og öðrum hagsmunaaðilum hafi ekki verið kynnt tillagan áður en samþykkt var að auglýsa hana. Stefndu mótmæla þessum sjónarmiðum stefnenda. Í 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga segir að áður en tillaga að deiliskipulagi er tekin til afgreiðslu í sveitarstjórn skal tillagan, forsendur hennar og umhverfismat kynnt íbúum sveitarfélagsins og öðrum hagsmunaaðilum á almennum fundi eða á annan fullnægjandi hátt. Skal kynningin auglýst með áberandi hætti. Þá segir að sveitarstjórn sé heimilt að falla frá slíkri kynningu ef allar meginforsendur liggja fyrir í aðalskipulagi. Að lokinni kynningu skal deiliskipulagstillagan lögð fyrir sveitarstjórn til afgreiðslu. Hvað varðar breytingu á deiliskipulagi við Hellubraut 5 og 7 þá samþykkti Skipulags- og byggingarráð Hafnarfjarðar á fundi 28. júní 2016 að auglýsa deiliskipulagbreytingu í samræmi við 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga og grenndarkynna tillöguna samhliða, sbr. 44. gr. nefndra skipulagslaga. Að auki var óskað eftir umsögn Minjastofnunar Íslands vegna framkominnar beiðni um að rífa hús á lóðinni nr. 7 við Hellubraut. Að þessu virtu fæst ekki annað séð en að málsmeðferð stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar hafi verið í samræmi við 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga að fullu og öllu áður en breytingartillagan var afgreidd í bæjarstjórn stefnda. Verður því ekki fallist á sjónarmið stefnenda um að málsferðinni hafi verið áfátt að þessu leyti.   Þá telja stefnendur að hin umþrætta breyting á deiliskipulagi sé í andstöðu við eðli og markmið deiliskipulags. Þeir telja að þó að heimilt sé samkvæmt skipulagslögum að gera breytingar á deiliskipulagi sé svo viðamikil breyting á aðeins tveimur lóðum innan skipulagssvæðisins brot gegn eðli deiliskipulags. Þetta hafi nánar tiltekið verið gert með því að heimila aukið nýtingarhlutfalli og framkvæmdir í andstöðu við almenna skilmála deiliskipulagsins og stefnumörkun aðalskipulags. Stefndi Gunnar Hjaltalín telur að ekkert í skipulagslöggjöfinni standi í vegi fyrir því að gerðar séu breytingar á deiliskipulagi þótt breytingin varði einungis tvær lóðir. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður kveður umrædda deiliskipulagsbreyting að öllu leyti í samræmi við almenna skilmála deiliskipulagsins sem og þá stefnu sem sett sé fram í gildandi aðalskipulagi sveitarfélagsins. Samkvæmt 1. og 3. mgr. 37. gr. skipulagslaga, sem áður hefur verið gerð grein fyrir, er deiliskipulag nánari útfærsla aðalskipulags meðal annars hvað varðar útfærslu á svæði eða reit án þess að skilgreiningar sé að finna á stærð „svæðis“ eða „reits“. Er því að mati dómsins beinlínis gert ráð fyrir því í skipulagslögum að sveitarfélög hafi ákveðið frelsi að þessu leyti að öðrum lagaskilyrðum uppfylltum. Telur dómurinn því að stefnendur hafi ekki sýnt fram á að umrædd deiliskipulagsbreyting sé í andstöðu við eðli og markmið deiliskipulags. Stefnendur byggja á því að tilteknir fulltrúar bæjarstjórnar sem hafi tekið ákvörðun um að samþykkja deiliskipulagið hafi verið vanhæfir til meðferðar málsins vegna tengsla við aðila sem hagsmuna hafi haft að gæta. Þannig séu tveir bæjarfulltrúar tengdir málinu þar sem menn þeim tengdir verði að teljast aðilar að málinu vegna athugasemda sem þeir hafi gert. Annars vegar þar sem fyrrum maki hafi gert athugasemdir við deiliskipulagstillöguna og hins vegar þar sem móðursystir hafi gert athugasemdir við deiliskipulagstillögu. Þá hafi fulltrúar Sjálfstæðisflokksins sömuleiðis verið vanhæfir til afgreiðslu málsins vegna tengsla stefnda Gunnars Hjaltalín við Sjálfstæðisflokkinn, sbr. 1. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011, sbr. 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefndu telja tengslin ekki þess eðlis að þau teljist til vanhæfisástæðna samkvæmt 3. gr. stjórnsýslulaga. Dómurinn fellst ekki á það sjónarmið stefnenda að fulltrúar bæjarstjórnar sem tóku ákvörðun um umþrætta deiliskipulagsbreytingu hafi verið vanhæfir til meðferðar málsins. Að stjórnsýslurétti telst sá aðili máls sem ákvörðun eða leyfi er beint til. Á tilteknum réttarsviðum, svo sem í skipulagsmálum, hefur löggjafinn ákveðið að borgurunum sé veitt tækifæri til að koma að sjónarmiðum sínum þó hann teljist ekki aðili máls í hefðbundnum skilningi stjórnsýsluréttar. Þetta tækifæri fá þeir þegar skipulagstillaga er opinberlega lögð fram, svo dæmi sé tekið. Verða þeir sem gert hafa athugasemdir við opinberlega framlagða skipulagstillögu því ekki taldir aðilar máls í hefðbundnum skilningi stjórnsýsluréttar. Því verða hæfisreglur stjórnsýslulaga ekki taldar eiga við um þá. Þá er viðtekið í stjórnsýslurétti að starfsmaður stjórnvalds verði ekki vanhæfur til meðferðar máls af þeirri ástæðu einni að hann sé félagsmaður í sama stjórnmálaflokki og málsaðili. Stefnendur gera þá dómkröfu sem hluta af aðalkröfu sinni og til vara að felldar verði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar 23. ágúst 2017 að samþykkja umsóknir um byggingarleyfi að Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Vísa stefnendur til þess að byggingaráformin séu haldin sjálfstæðum verulegum efnisann-mörkum þannig að varði ógildingu. Er þá átt við að ákvörðun um að samþykkja byggingaráform að Hellubraut 7 gangi gegn skilyrðum sem Minjastofnun hafi sett gegn því að heimila endurnýjun hússins. Einnig byggja stefnendur á því að ákvarðanir um samþykkt byggingaráform að Hellubraut 5 og 7 séu í andstöðu við skipulags-áætlanir á viðkomandi svæði og aðalskipulag Hafnarfjarðar. Svo sem fram er komið miðar dómurinn við það að heimildir Minjastofnunar til ákvarðanatöku geti ekki ráðist af öðru en þeim lagaheimildum sem stofnunin hefur samkvæmt lögum nr. 80/2012 um menningarminjar, en í þeim er ekki að finna heimild til þess að samþykki Minjastofnunar um að rífa friðað hús verði bundið skilyrðum hvorki að því er varðar útlit nýs húss né breytingu deiliskipulags vegna þess. Er það því niðurstaða dómsins eins og að framan er rakið að Minjastofnun hafi ekki heimild að lögum til að setja skilyrði um hvernig bygging verði byggð á lóðinni við Hellubraut 7. Samkvæmt þessu er ekki fallist á það með stefnendum að ákvarðanir þær, sem stefnendur krefjast að verði ógiltar, gangi á svig við ákvæði laga um menningarminjar. Getur útgáfa byggingarleyfis því ekki farið á svig við nefnd lög nr. 80/2012.  Stefnendur vísa einnig til þess, varakröfu sinni til stuðnings, að ekki hafi verið heimilt að samþykkja byggingaráform á lóðinni Hellubraut 5 þar sem lóðin hafi ekki verið formlega stofnuð, sbr. 1. mgr. 48. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og 14. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Samkvæmt fyrrnefndu ákvæði er heimild til að skipta lóðum háð samþykki sveitarstjórnar. Þá segir í 1. mgr. 14. gr. laga nr. 6/2001 að umsókn um stofnun fasteignar í fasteignaskrá skuli leggja fram í viðkomandi sveitarfélagi. Getur stofnun fasteignar verið grundvölluð á samruna fasteigna eða skiptingu fasteignar. Samkvæmt þessu er útgáfa byggingarleyfis, stofnun fasteignar og skipting lóða á sömu hendi, það er sveitarstjórnar. Fyrir liggur að bæjarstjórn stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar samþykkti skiptingu lóðarinnar Hellubrautar 7. Fyrir þá skiptingu var lóðin að Hellubraut 5 skráð sem byggingarreitur í deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá 9. febrúar 2011. Að mati dómsins verður ekki ráðið af ákvæðum skipulagslaga nr. 123/2010 að nokkra nauðsyn hafi borið til þess að lögum að „stofna lóðina formlega“ fyrir útgáfu byggingarleyfis. Á það verður ekki fallist með stefnendum.  Samkvæmt framangreindu ber að sýkna stefndu af aðal- og varakröfu stefnenda. Eftir þeim úrslitum málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnendum gert að greiða stefndu óskipt málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn svo sem í dómsorði greinir. Fyrir uppkvaðningu dómsins var gætt fyrirmæla 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Dóm þennan kveður upp Jón Höskuldsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndu, Hafnarfjarðarkaupstaður og Gunnar Hjaltalín, skulu vera sýkn af kröfum stefnenda, Jakobs Más Ásmundssonar, Guðbjargar Hrannar Óskarsdóttur, Sigrúnar Arnardóttur og Sölva Sveinbjörnssonar. Stefnendur greiði stefndu óskipt 1.800.000 krónur í málskostnað til hvors þeirra.             

Mál nr. 36/2019

Samningur Verksamningur Byggingarstjóri Tómlæti Málsástæða

V ehf. krafði B um greiðslu samkvæmt reikningum fyrir starf byggingarstjóra við nýbyggingar sem B byggði. Reisti B kröfu sína um sýknu á því að skriflegur samningur hefði ekki verið gerður milli aðila um byggingarstjórn V ehf., sbr. 2. mgr. 27. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, og verktakinn S ehf. hefði borið ábyrgð á og tekið að sér að greiða V ehf. endurgjald fyrir byggingarstjórnina. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þegar samningur væri formbundinn yrði að meta í hverju tilviki fyrir sig hvaða réttaráhrif það hefði að hann væri ekki í því formi sem áskilið væri. Með hliðsjón af því að ekki kæmi fram í fyrrgreindu lagaákvæði að gildi samnings milli eiganda við mannvirkjagerð og byggingarstjóra væri komið undir því að hann væri skriflegur yrði ekki fallist á með B að samningur gæti ekki hafa komist á þótt ekki hefði verið gætt að því að gera hann skriflega. Rík réttlætisrök mæltu gegn því að eigandi gæti komist hjá því að greiða þóknun fyrir veitta þjónustu af þeirri ástæðu einni. Þá kæmi ekkert fram í verksamningi V ehf. við S ehf. eða útboðsgögnum að kostnaður við byggingarstjórn hefði verið innifalinn í verklaunum. Það fyrirkomulag að verktaki greiddi fyrir byggingarstjórnina væri illsamrýmanlegt því hlutverki byggingarstjóra að vera faglegur fulltrúi eiganda við mannvirkjagerð og starfa í umboði hans. Yrði síður talið að þetta lögbundna eftirlit gæti þjónað tilgangi sínum ef verktaki ekki aðeins veldi byggingarstjóra heldur greiddi honum einnig fyrir þjónustu sína. Hefði þurft að semja þannig beinlínis ef það ætti að koma til álita. Talið var að með umboðum eiganda til byggingarstjóra hefði B óskað eftir að V ehf. yrði byggingarstjóri vegna húsanna og yrði því lagt til grundvallar að hann hefði ráðið V ehf. til verksins þannig að til samnings hefði stofnast milli þeirra. Var krafa V ehf. því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Árni Kolbeinsson fyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 4. júlí 2019. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Í málinu krefst stefndi greiðslu samkvæmt reikningum á hendur áfrýjanda fyrir starf byggingarstjóra við nýbyggingar sem áfrýjandi reisti að Unnargrund í Garðabæ. Stefndi byggir málatilbúnað sinn á því að komist hafi á samningur milli aðila um þjónustu stefnda, en áfrýjandi andmælir því að hann hafi skuldbundið sig gagnvart stefnda. Áfrýjandi var sýknaður af kröfu stefnda í héraði en hún tekin til greina með hinum áfrýjaða dómi. II Málavextir eru þeir að áfrýjandi og sveitarfélagið Garðabær munu hafa gert samning 13. desember 2012 um að áfrýjandi léti byggja 25 raðhús við Arnarnesvog, en það svæði fékk síðar nafnið Unnargrund. Framkvæmdir við jarðvinnu og gatnagerð á svæðinu hófust í janúar 2016 og í maí það ár var auglýst útboð á byggingu húsanna. Í verkið bárust sex tilboð og var það lægsta frá SS Húsum ehf. Áfrýjandi tók því tilboði 15. júní 2016 og var verksamningur á þeim grunni gerður 19. september það ár. Samkvæmt samningnum námu verklaun 1.164.055.279 krónum með virðisaukaskatti í samræmi við tilboð verktaka og með leiðréttingum eftir útboðsgögnum. Tekið var fram að verktaki hefði hafið framkvæmdir 25. júlí 2016 en þeim ætti að vera að fullu lokið 1. september 2018. Þá sagði í samningnum að verkið ætti að vinna í samræmi við útboðsgögn eins og þau væru tilgreind í útboðs- og samningsskilmálum. Til tryggingar á efndum samningsins lagði verktakinn fram ábyrgðaryfirlýsingu Landsbankans hf. 14. október 2016 að fjárhæð 116.500.000 krónur. Í útboðs- og samningsskilmálum var tekið fram að verktaki skyldi tilnefna byggingarstjóra í samræmi við kafla 4.7 í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Með minnisblaði 14. júní 2016 í aðdraganda þess að gengið var að tilboði SS Húsa ehf. upplýsti félagið um helstu starfsmenn sína og iðnmeistara og tiltók að byggingarstjóri yrði Hans Ragnar Þorsteinsson, en hann var á þeim tíma jafnframt starfsmaður verktakans. Hinn 26. júlí 2016 ritaði áfrýjandi undir svonefnd „Umboð eiganda til byggingarstjóra“ vegna allra 25 raðhúsanna sem reisa átti við Unnargrund. Í þeim var tekið fram að áfrýjandi sem eigandi húsanna óskaði eftir að stefndi yrði byggingarstjóri við verkið, en fyrirsvarsmaður og eigandi stefnda mun vera fyrrnefndur Hans Ragnar Þorsteinsson. Samhliða þessu ritaði stefndi undir „Uppáskrift byggingarstjóra sem fyrirtæki“, en þar kom fram að Hans Ragnar hefði verið ráðinn byggingarstjóri. Þessi gögn voru móttekin af byggingarfulltrúa Garðabæjar 26. júlí 2016. Sama dag fékk stefndi útgefin vátryggingaskírteini frá Tryggingamiðstöðinni hf. vegna starfsábyrgðar byggingarstjóra við verkið, en í skírteinunum var tiltekið að vátryggingartímabil væri frá 26. júlí 2016 til 31. desember 2017. Stefndi veitti tilteknum starfsmanni SS Húsa ehf. umboð 22. nóvember 2016 til að starfa sem fulltrúi sinn við byggingarstjórn í fjarveru skráðs byggingarstjóra. Þá liggur fyrir í gögnum málsins að stefndi óskaði 7. september 2017 eftir fokheldisúttekt frá byggingarfulltrúa á níu húsum við Unnargrund. Með bréfi 13. október 2017 fór áfrýjandi þess á leit við SS Hús ehf. að félagið legði fram frekari tryggingar fyrir efndum samkvæmt verksamningi um byggingu húsanna vegna þess að nokkrum sinnum hefði verið gert árangurslaust fjárnám hjá verktakanum auk þess sem dráttur hefði orðið á framkvæmdum. Jafnframt var tekið fram að iðnaðarmenn hefðu horfið frá verkinu og traust birgja til verktakans virtist þorrið. Taldi áfrýjandi ljóst að sú trygging sem væri fyrir hendi myndi ekki duga til að komist yrði hjá tjóni vegna fyrirsjáanlegra vanefnda verktakans. Þessu erindi svaraði verktakinn með bréfi 27. október 2017 þar sem tilkynnt var að honum væri ókleift að leggja fram frekari tryggingar og að standa við verksamninginn um byggingu húsanna við Unnargrund. Áfrýjandi rifti síðan samningnum með bréfi 13. nóvember sama ár. Með tölvubréfi stefnda 16. nóvember 2016 voru sendir sjö reikningar til áfrýjanda fyrir byggingarstjórn vegna húsanna við Unnargrund. Reikningar þessir voru allir gefnir út 15. sama mánaðar og námu samtals 14.488.750 krónum sem svarar til dómkröfu stefnda. Þessu erindi svaraði áfrýjandi með tölvubréfi síðar sama dag. Þar tók hann fram að reikningarnir yrðu ekki greiddir „að óbreyttu“. Fyrir því voru færðar þær ástæður að verkið væri rétt hálfnað og stefndi hefði vanrækt hlutverk sitt sem byggingarstjóri með ýmsu móti. Einnig var vísað til þess að aldrei hefði verið gengið frá samningi við stefnda um byggingarstjórn, en ástæðan fyrir því væri meðal annars sú að útboðs- og samningsskilmála um byggingu húsanna mætti skilja á þann veg að kostnaður vegna byggingarstjóra væri hluti af tilboði verktaka. Aftur á móti tók áfrýjandi fram að hann væri reiðubúinn að semja við stefnda um lyktir málsins á þeim nótum að greitt yrði fyrir það sem gert hefði verið. Loks óskaði áfrýjandi eftir að fá afrit af reikningum vegna útlagðs kostnaðar og nánari upplýsingar um þær úttektir sem stefndi hefði sinnt vegna verksins. Áfrýjandi sendi stefnda aftur tölvubréf 23. nóvember 2017 með ósk um frekari gögn og var því svarað með tölvubréfi degi síðar þar sem stefndi fór þess á leit að áfrýjandi kæmi með tillögu um málalyktir áður en lengra yrði haldið. Lögmaður áfrýjanda ritaði síðan stefnda bréf 27. sama mánaðar þar sem greiðsluskyldu var hafnað. Bú SS Húsa ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 10. janúar 2018. Við skiptin lýsti Hans Ragnar Þorsteinsson kröfu vegna vangreiddra launa fyrir tímabilið frá 1. október til 30. nóvember 2017, auk orlofs og desemberuppbótar, samtals að fjárhæð 2.561.993 krónur. Var krafan meðal annars reist á því að honum hafði verið sagt upp störfum hjá félaginu með bréfi 31. október 2017 með mánaðar uppsagnarfresti. III Svo sem áður greinir er krafa stefnda reist á sjö reikningum útgefnum 15. nóvember 2017 á hendur áfrýjanda og skiptast þeir í þrjá liði. Í fyrsta lagi ná þeir til kostnaðar stefnda af því að taka starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra, en iðgjald hennar vegna allra húsanna nam 4.374.932 krónum. Að teknu tilliti til álags nam þessi liður samtals 5.031.150 krónum. Í öðru lagi er á reikningunum tilgreindur liður vegna byggingarstjórnar, ábyrgðar og uppáskriftar að fjárhæð 200.000 krónur á hvert hús. Hann nemur því samtals 5.000.000 króna. Loks er í þriðja lagi liður vegna úttekta að fjárhæð 25.000 krónur fyrir hverja og er miðað við að þær hafi verið samtals 66 að tölu. Þessi liður nemur því 1.650.000 krónum. Alls nema því reikningarnir 11.681.150 krónum og að viðbættum virðisaukaskatti að fjárhæð 2.807.600 krónur nema þeir samtals 14.488.750 krónum. Í gögnum málsins er ódagsett yfirlit áfrýjanda yfir úttektir vegna framkvæmda að Unnargrund. Samkvæmt því var gert ráð fyrir úttektum vegna sökkla, lagna í grunni, botnplatna, veggjasteypu, stoðveggja, lagna utan húss, hita- og neysluvatnslagna, þakvirkis, einangrunar og rakavarnar, gólfhitalagna, vinkla fyrir klæðningu og við fokheldi. Á yfirlitinu kemur fram að Hans Ragnar Þorsteinsson hafi mætt við 80 af þeim 250 úttektum sem var lokið. IV 1 Áfrýjandi heldur því fram að með hinum áfrýjaða dómi hafi ekki verið tekin afstaða til þeirrar málsástæðu hans að fjárkrafa stefnda á hendur sér hafi fallið niður fyrir tómlæti. Annmarki af því tagi hefði þau áhrif að dómurinn yrði ómerktur án kröfu og málinu vísað aftur til meðferðar fyrir Landsrétti. Skiptir því ekki máli þótt áfrýjandi geri ekki þá kröfu, eins og lá beint við, fyrst hann hreyfir þessari málsástæðu. Í greinargerð áfrýjanda í héraði og fyrir Landsrétti var vísað til þess að stefndi hefði fyrst gert sér reikninga 15. nóvember 2017, þegar tæpir 16 mánuðir voru liðnir frá því verkið hófst 25. júlí 2016, þótt hann hefði lagt út fyrir umtalsverðum kostnaði vegna trygginga. Á þeim tíma hefði verktakinn, SS Hús ehf., glímt við erfiða fjárhagsstöðu og Hans Ragnari Þorsteinssyni verið sagt upp störfum hjá honum nokkru áður eða 31. október 2017. Í kjölfarið hefði stefndi, sem væri félag í eigu Hans Ragnars, gripið til þess ráðs að beina kröfum sínum að áfrýjanda. Taldi áfrýjandi að ráða mætti af þessu að ekkert samningssamband hefði stofnast á milli aðila. Samkvæmt þessu taldi áfrýjandi að þetta tómlæti hefði áhrif við mat á því hvort sannað væri að komist hefði á samningur milli aðila um þjónustu stefnda í þágu áfrýjanda. Aftur á móti fólst ekki í þessu sú málsástæða að stefndi hefði fyrir tómlæti glatað kröfu sinni ef hún hefði á annað borð stofnast. Þar sem þessari málsástæðu var hvorki teflt fram í héraði né fyrir Landsrétti kom hún ekki til úrlausnar í hinum áfrýjaða dómi. Af sömu ástæðu kemur þessi nýja málsástæða ekki til úrlausnar hér fyrir dómi, sbr. 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 2 Áfrýjandi krefst sýknu af kröfu stefnda á þeim grunni að skriflegur samningur hafi ekki verið gerður milli aðila um byggingarstjórn stefnda. Til stuðnings þessu vísar áfrýjandi til 2. mgr. 27. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, en þar segir að byggingarstjóri starfi í umboði eiganda við mannvirkjagerð samkvæmt skriflegum ráðningar- eða verksamningi við hann. Það sama kemur fram í 2. mgr. 4.7.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012. Heldur áfrýjandi því fram að samningur um byggingarstjórn komist ekki á nema fylgt sé þeirri formkröfu að gera hann skriflega. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafna kröfu stefnda á hendur sér um greiðslu fyrir byggingarstjórnina. Í samningarétti gildir sú meginregla að löggerningar eru ekki formbundnir. Af því leiðir að samningur getur komist á hvort sem hann er munnlegur eða skriflegur. Þessi regla er ólögfest en þó er gert ráð fyrir henni í 3. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Frá reglunni um að löggerningar séu óformbundnir gilda undantekningar eftir lögum, samningi, venju eða eðli máls. Þegar samningur er formbundinn verður að meta í hverju tilviki hvaða réttaráhrif það hefur að hann er ekki í því formi sem áskilið er. Þegar um er að ræða lögfesta undantekningu frá umræddri meginreglu verður að virða réttaráhrifin í ljósi efnis reglunnar, tilgangs hennar og forsögu og eftir atvikum með hliðsjón af því sem kemur fram í lögskýringargögnum. Þannig er ekki fyrir hendi almenn líkindaregla í íslenskum rétti um réttaráhrifin, en því má þó slá föstu að það heyri til undantekninga að samningur verði talinn með öllu ógildur ef ekki er gætt að formkröfum. Verður þá venjulega að gera þá kröfu að lagaregla orði formkröfu beinlínis sem gildisskilyrði, sbr. 3. gr. laga nr. 53/1989 um samningsbundna gerðardóma, 7. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og 7. gr. laga nr. 120/2013 um skiptileigusamninga fyrir afnot af húsnæði í orlofi eða frístundum o.fl. Þó er ekki útilokað að tiltekið form verði talið fela í sér gildisskilyrði þótt það leiði ekki beint af orðalagi reglunnar, svo sem ef rík sjónarmið um neytendavernd leiða til þeirrar niðurstöðu, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn. Svo sem áður greinir segir í 2. mgr. 27. gr. laga nr. 160/2010 að byggingarstjóri starfi í umboði eiganda við mannvirkjagerð samkvæmt skriflegum ráðningar- eða verksamningi við hann. Í 3. mgr. 51. gr. eldri skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 sagði aftur á móti að um umboð byggingarstjóra, verksvið hans og ábyrgð gagnvart eiganda byggingarframkvæmda færi eftir samningi þeirra á milli án þess að gerðar væru formkröfur um þann samning. Að þessari breytingu er ekki vikið í lögskýringargögnum með lögum nr. 160/2010. Með hliðsjón af því að ekki kemur fram í 2. mgr. 27. gr. laga nr. 160/2010 að gildi samnings milli eiganda við mannvirkjagerð og byggingarstjóra sé komið undir því að hann sé skriflegur verður ekki fallist á með áfrýjanda að samningur geti ekki hafa komist á þótt ekki væri gætt að því að gera hann skriflega. Er þá jafnframt haft í huga að rík réttlætisrök mæla gegn því að eigandi geti komist hjá því að greiða þóknun fyrir veitta þjónustu af þeirri ástæðu einni. Af þessum sökum verður ekki fallist á þessa málsástæðu áfrýjanda. 3  Áfrýjandi reisir sýknukröfu sína einnig á því að verktakinn, SS Hús ehf., hafi borið ábyrgð á og tekið að sér að greiða stefnda endurgjald fyrir þjónustu stefnda við byggingarstjórnina. Svo sem áður er komið fram var gert ráð fyrir því í útboðs- og samningsskilmálum, sem leggja átti til grundvallar við framkvæmdirnar, að verktaki ætti að tilnefna byggingarstjóra. Aftur á móti kemur ekkert fram í verksamningi stefnda við SS Hús ehf. 19. september 2016 eða útboðsgögnum að kostnaður við byggingarstjórn hafi verið innifalinn í verklaunum. Það fyrirkomulag að verktaki greiddi fyrir byggingarstjórn hefði verið illsamrýmanlegt því hlutverki byggingarstjóra eftir 2. mgr. 27. gr. laga nr. 160/2010 að vera faglegur fulltrúi eiganda við mannvirkjagerð og starfa í umboði hans. Er þess þá að gæta að þetta felur meðal annars í sér að byggingarstjóra ber að gæta hagsmuna eiganda gagnvart verktaka við mannvirkjagerð. Verður síður talið að þetta lögbundna eftirlit geti þjónað tilgangi sínum ef verktaki velur ekki aðeins byggingarstjóra heldur greiðir honum einnig fyrir þjónustu sína. Í öllu falli hefði þurft að semja þannig beinlíns, ef þetta átti að koma til álita, og þegar af þeirri ástæðu verður þessari málsástæðu áfrýjanda hafnað. Með umboðum eiganda til byggingarstjóra 26. júlí 2016 óskaði áfrýjandi eftir að stefndi yrði byggingarstjóri vegna húsanna sem reist voru að Unnargrund. Verður því að leggja til grundvallar að hann hafi ráðið stefnda til verksins þannig að til samnings hafi stofnast milli þeirra. Gat engu breytt í því tilliti þótt til hafi staðið að þessum umboðum yrði framvísað til byggingarfulltrúa til að byggingarleyfi yrði veitt, sbr. 1. mgr. 27. gr. laga nr. 160/2010, enda naut áfrýjandi þjónustunnar af hendi stefnda og hefur ekki leitt í ljós að á henni hafi verið neinir þeir annmarkar að hún hafi ekki komið honum að notum. Þá verður ekki fallist á með stefnda að það bendi til að ekki hafi stofnast samningur milli aðila þótt einhver dráttur hafi orðið á því að stefndi gerði áfrýjanda reikninga fyrir þjónustu sína. Samkvæmt þessu bar áfrýjanda að greiða stefnda endurgjald fyrir veitta þjónustu og verður í samræmi við meginreglu kröfuréttar að miða við uppsett verð, enda hefur áfrýjandi ekki leitt í ljós að það sé ósanngjarnt. Þetta hefur verið nefnt reglan um hið réttláta verð (pretium justium), en hún kemur fram í lokamálslið 45. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup og 28. gr. laga nr. 42/2000 um þjónustukaup. Í samræmi við þetta verður staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að taka kröfu stefnda til greina, auk dráttarvaxta, þó með þeirri leiðréttingu að virðisaukaskattur vegna eins liðar í reikningum hans er ofreiknaður um 4.125 krónur. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað verða staðfest. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Áfrýjandi, Byggingarsamvinnufélag eldri borgara í Garðabæ, greiði stefnda, Verktaka nr. 16 ehf., 14.484.625 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 15. desember 2017 til greiðsludags. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað eru staðfest. Áfrýjandi greiði stefnda 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Landsréttar 31. maí 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Hervör Þorvaldsdóttir, Kristbjörg Stephensen og Sigurður Tómas Magnússon. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 1. nóvember 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 5. október 2018 í málinu nr. E-160/2018. 2. Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og að stefnda verði gert að greiða áfrýjanda 14.488.750 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 15. desember 2017 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. 4. Vitnið Sigurþór Sigurðsson, fyrrum fyrirsvarsmaður SS húsa ehf. og Björn Ingi Sveinsson, fyrirsvarsmaður eftirlitsaðila stefnda, gáfu skýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti. Niðurstaða 5. Málavextir eru raktir í héraðsdómi. Eins og þar kemur fram og er ágreiningslaust undirritaði stefndi 26. júlí 2016 sjö samhljóða umboð eiganda fasteignanna Unnargrund 1-9, 11-17, 19-23, 25-33, 4-8, 10-14 og 16-18 til áfrýjanda um að hann tæki að sér að vera byggingarstjóri. Sama dag var byggingarfulltrúa Garðabæjar tilkynnt að Hans Ragnar Þorsteinsson húsasmíðameistari hefði verið ráðinn byggingarstjóri og tæki að sér að vera framkvæmdastjóri við ofangreindar byggingar, ráða iðnmeistara eða samþykkja ráðningu þeirra og bera ábyrgð á að framkvæmdir yrðu í samræmi við samþykkta uppdrætti, lög og reglugerðir, sbr. 27. og 28. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. 6. Samkvæmt framansögðu liggur fyrir að stefndi samþykkti áfrýjanda sem byggingarstjóra og með því tók áfrýjandi á sig skyldur sem því fylgdu. Þrátt fyrir ákvæði fyrrgreindrar 27. gr. laga nr. 160/2010, þar sem kveðið er á um að byggingarstjóri sé faglegur fulltrúi eiganda við mannvirkjagerð og starfi í umboði hans samkvæmt skriflegum ráðningar- eða verksamningi við eiganda, gerðu aðilar ekki með sér slíkan samning. Vinna áfrýjanda var sannanlega unnin í þágu stefnda og ekki liggur annað fyrir en að sú vinna hafi gagnast honum. Ekki er unnt að líta svo á að stefndi hafi mátt ætla að þjónusta áfrýjanda yrði látin í té endurgjaldslaust eða að hún væri innifalin í útboðs- og samningsskilmálum milli stefnda og verktakans SS húsa ehf., en þar er hvergi vikið að þessari þjónustu eða greiðslu fyrir hana. Samkvæmt því og með vísan til þeirrar meginreglu sem fram kemur í 45. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup verður fallist á fjárkröfu áfrýjanda eins og hún er fram sett. 7. Stefnda verður gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Stefndi, Byggingarsamvinnufélag eldri borgara í Garðabæ, greiði áfrýjanda, Verktaka nr. 16 ehf., 14.488.750 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 15. desember 2017 til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.   Héraðsdóms Reykjaness 5. október 2018   Mál þetta sem var dómtekið 12. september 2018, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjaness með stefnu birtri 13. febrúar 2018. Stefnandi er Verktaki nr. 16 ehf., kt. 630713-0990, Básenda 10, Reykjavík. Stefndi er Byggingarsamvinnufélag eldri borgara í Garðabæ, kt. 570308-0760, Strikinu 8, Garðabæ. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 14.488.750 krónur ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001, frá 15. desember 2017 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda að mati dómsins. Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnanda samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti eða að mati dómsins. I Málsatvik Stefndi fékk leyfi til byggingar 25 raðhúsa, svonefndra keðjuhúsa, við Unnargrund í Garðabæ. Auglýst var útboð á byggingarframkvæmdum og varð verktakafyrirtækið SS Hús ehf. lægstbjóðandi. Ákveðið var á fundi félagsmanna stefnda þann 15. júní 2016 að ganga til samninga við SS Hús ehf. Í útboðs- og samningsskilmálum, sem eru frá maí 2016, er tiltekið í gr. 0.8.8 að verktaki skuli tilnefna byggingarstjóra. Af hálfu SS Húsa ehf. var tilnefndur Hans Ragnar Þorsteinsson húsasmíðameistari. Stefndi ritaði undir eyðublöð til byggingarfulltrúa Garðabæjar, „Umboð eigenda til byggingarstjóra“, dags. 26. júlí 2016. Þar kemur fram að stefndi óski eftir því að stefnandi, Verktaki nr. 16 ehf., verði byggingarstjóri, en það er félag í eigu Hans Ragnars Þorsteinssonar. Sama dag undirritar Hans Ragnar f.h. stefnanda eyðublað byggingarfulltrúa Garðabæjar, „Uppáskrift byggingarstjóra sem fyrirtæki“. Með umboði, dags. 22. nóvember 2016, veitti stefnandi öðrum aðila, Kristni Arnarsyni, umboð til þess að starfa sem fulltrúi stefnanda sem byggingarstjóri, í fjarveru Hans Ragnars. Verksamningur um framkvæmdir húsanna var undirritaður þann 21. september 2016, á milli stefnda og SS Húsa ehf. Í 2. gr. þess samnings kemur meðal annars fram að verkið skuli unnið í samræmi við útboðsgögn eins og þau séu tilgreind í grein 0.3.1 í útboðs- og samningsskilmálum. Þann 15. nóvember 2017 sendi stefnandi stefnda umþrætta reikninga málsins þar sem hann krefur stefnda um greiðslu fyrir byggingarstjórn vegna byggingar húsanna. Í tölvupósti fyrirsvarsmanns stefnda, Björns Inga Sveinssonar, dags. 16. nóvember 2017, kemur meðal annars fram: „Sæll Hans Ragnar. Þessir reikningar verða ekki greiddir að óbreyttu ... Hins vegar er ég alveg tilbúinn til að semja við þig um lyktir þessa máls á þeim nótum að þú fáir greitt fyrir það sem þú hefur gert.“  Með tölvupósti fyrirsvarsmanns stefnda til lögmanns stefnanda, dags. 23. nóvember 2017, er óskað eftir afritum ýmissa gagna, svo sem af samningi Hans Ragnars við stefnda, úttektarskýrslum, tryggingarskilmálum stefnanda auk skráninga í gæðahandbók verkefnisins. Í tölvupósti, dags. 24. nóvember 2017, spyr lögmaður stefnanda fyrirsvarsmann stefnda hvort ekki sé hægt að einfalda málið með því ap stefndi komi með tillögu að því hvað hann telji eðlilegt að greiða fyrir byggingarstjórn. Með bréfi frá lögmanni stefnda, dags. 27. nóvember 2017, kemur fram að stefndi hafni alfarið greiðsluskyldu. Hefði stefndi enga milligöngu haft um að útvega byggingarstjóra og engan samning gert við stefnanda um það og verði stefnandi að beina kröfum sínum að SS Húsum ehf. Það félag var tekið til gjaldþrotaskipta 10. janúar 2018. Í málinu liggja meðal annars fyrir umstefndir sjö reikningar sem stefnukrafa málsins byggist á, verksamningur um Unnargrund, dags. 21. september 2016, útboðs- og samningsskilmálar frá maí 2016, sjö umboð eigenda til byggingarstjóra, dags. 26. júlí 2016, úttektir og yfirlit úttekta byggingarstjóra, beiðnir um fokheldisvottorð, vátryggingarskírteini byggingarstjóra, auk nefndra tölvupósta og bréfaskrifta. Við aðalmeðferð málsins gaf Hans Ragnar Þorsteinsson aðilaskýrslu. II Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að stefndi hafi, með ósk sinni um að stefnandi yrði byggingarstjóri, skuldbundið sig til að greiða honum fyrir þá byggingarstjórn. Hafi stefnandi sent stefnda reikninga, dagsetta 15. nóvember 2017, sem stefndi hafi ekki greitt. Þá hafi stefndi jafnframt lofað að greiða umstefnda reikninga, samanber tölvupóst Björns Inga Sveinssonar verkefnisstjóra stefnda, dags. 16. nóvember 2017, til Hans Ragnars Þorsteinssonar, með orðalaginu: „Þessir reikningar verða ekki greiddir að óbreyttu.” Þrátt fyrir að stefndi hafi talið að breyta ætti reikningunum hafi hann ekki komið með neina tillögu þar að lútandi. Stefnandi segir ástæðu þessarar málshöfðunar þá að hann hafi ekki fengið fyrrgreinda reikninga greidda en þeir væru að hluta til útlagður kostnaður vegna starfa sem stefndi hafi óskað eftir að stefnandi sæi um. Stefnandi bendir á að með þeim samningum, sem felist í umboðum stefnda til stefnanda sem byggingarstjóra, hafi stefndi óskað eftir því að stefnandi gerðist byggingarstjóri. Stefndi, eigandi húsanna, hafi skrifað undir umboð þar sem fram komi að stefnandi sé byggingarstjóri vegna húsanna að Unnargrund í samræmi við ósk stefnda. Undir umboðin skrifi Björn Ingi Sveinsson, verkefnisstjóri stefnda, en undir uppáskrift byggingarstjóra skrifi Hans Ragnar Þorsteinsson f.h. stefnanda. Af framangreindu sé ljóst að um greiðsluskyldu sé að ræða. Stefndi hafi óskað eftir að stefnandi sæi um byggingarstjórn og stefnda megi vera það ljóst að stefnandi hafi ekki annast byggingarstjórn í sjálfboðavinnu. Mál þetta sé þess vegna meðal annars byggt á því að undirskrift stefnda undir framangreind umboð hafi falið í sér greiðsluskyldu stefnda vegna byggingarstjórnar stefnanda. Stefnandi bendir á að í 2. mgr. 27. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010 segi að byggingarstjóri starfi í umboði eiganda samkvæmt skriflegum ráðningar- eða verksamningi. Stefndi sem eigandi hafi ekki talið þörf á að gera frekari skriflega samninga við stefnanda sem byggingarstjóra en fram komi í umboðunum. Hvort stefndi hafi talið að með þessu kæmist hann hjá greiðslu til stefnanda sé ekki ljóst en í þessu máli hafi aðilar ekki samið um verð fyrir byggingarstjórn. Við slíkar aðstæður beri að greiða eftir þeirri grunnreglu sem komi fram í 45. gr. laga um lausafjárkaup nr. 50/2000 sem feli það í sér að greiða skuli það verð sem sé uppsett, enda sé verðið ekki ósanngjarnt. Sönnunarbyrði fyrir því að verð sé ósanngjarnt hvíli á þeim sem slíku haldi fram. Það einkennilega sé þó að þrátt fyrir að stefndi hafi ekki talið þörf á að gera annan skriflegan samning við stefnanda en undirrituð umboð til hans þá hafi Björn Ingi Sveinsson beðið um afrit af samningi Hans Ragnars Þorsteinssonar við Byggingarsamvinnufélag eldri borgara í Garðabæ þar sem komi fram upplýsingar um hlutverk hans og starfssvið, auk kjara. Þetta verði að teljast einkennileg beiðni þar sem Björn Ingi Sveinsson starfi sem verkefnisstjóri fyrir stefnda, og hafi að öllum líkindum það hlutverk að gera slíka samninga fyrir hönd stefnda. Stefnandi mótmælir staðhæfingu stefnda um að stefnandi hafi aldrei verið á framkvæmdarstað, enda sýni framlagðar úttektir fram á annað með skýrum hætti, og einnig framlögð dómskjöl þar sem óskað sé eftir fokheldisúttektum. Auk framangreindra úttekta hafi stefnandi komið í eftirlitsferðir þegar hann hafi talið þörf á því. Rangt sé að stefnandi hafi ekki séð húsin og kannast stefnandi ekki við að byggingarfulltrúi hafi haft orð á þessu. Jafnvel þótt svo væri þá skipti það engu máli þar sem framangreindar úttektir sýni annað. Ef stefndi telji að framangreint réttlæti að reikningarnir séu ósanngjarnir þá hafi það sjónarmið verið hrakið. Um ábyrgð og verksvið byggingarstjóra bendir stefnandi á 29. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010 sem og byggingarreglugerð nr. 112/2012, grein 4.7.7. Þar komi fram að ábyrgð og verksvið byggingarstjóra sé töluvert. Ef tjón yrði í öllum húsum þeim sem þetta mál fjalli um gæti eigin áhætta, sjálfsábyrgð byggingarstjóra, þ.e. stefnanda, orðið frá 3.458.000 krónum til 9.779.000 króna. Fjárhagsleg ábyrgð geti því verið töluverð hjá byggingarstjóra, sem beri að reikna inn í þóknun hans. Stefnandi bendir á að skv. 5. mgr. 28. gr. laga nr. 160/2010 geti fyrirtæki og stofnanir í eigin nafni borið ábyrgð sem byggingastjórar við mannvirkjagerð, enda starfi þar maður við byggingarstjórn sem hafi starfsleyfi til að annast umsjón slíkra framkvæmda. Í athugasemdum með framangreindri grein í því frumvarpi sem hafi orðið að nefndum lögum segi að tilgangur með greininni sé að takmarka persónulega ábyrgð einstaklings sem starfi hjá byggingarfyrirtæki. Ábyrgð einstaklings sé talin vera fyrir hendi en takmörkuð að einhverju leyti. Auk þess sé það svo að persónulega skipti það Hans Ragnar Þorsteinsson máli hvort tjón verði vegna þess að hann er sá starfsmaður sem eigi að annast byggingarstjórn fyrir hönd stefnanda, og ef tjón verði þar sem hann starfi sem byggingarstjóri sé hætta á að iðgjöld vegna byggingarstjóratrygginga verði hærri en ella, auk þess sem erfitt gæti reynst fyrir hann að fá slíka tryggingu sem myndi skerða aflahæfi hans. Ábyrgð hans sé þess vegna töluverð. Allt tal um ábyrgðarleysi byggingarstjóra sé þess vegna rangt. Stefnandi kveður kröfufjárhæðina vera samtölu reikninga hans vegna byggingarstjóra fyrir stefnda, sbr. neðangreinda töflu, þar sem einnig komi fram greidd iðgjöld sem stefnandi hafi greitt vegna þeirra húsa sem stefndi sé að byggja. Hús                                                                               Fjárhæð                                 Iðgjald Unnargrund 1-3-5-7-9, dskj. nr. 17                         3.045.725                              874.985 Unnargrund 11-13-15-17-19, dskj. nr. 18             2.455.180                              699.984 Unnargrund 19-21-23, dskj. nr. 19                         1.554.635                              524.994 Unnargrund 25-27-29-31-33, dskj. nr. 20             2.642.725                              874.985 Unnargrund 4-6-8, dskj. nr. 21                                1.864.635                              524.994 Unnargrund 10-12-14, dskj. nr. 22                         1.837.760                              524.994 Unnargrund 16-18, dskj. nr. 23                               1.088.090                              349.996 Samtals                                                                        14.488.750                           4.374.932 Auk framangreinds þurfi stefnandi að greiða virðisaukaskatt, 2.737.475 krónur, vegna umrædds verkefnis. Stefnandi hafi þess vegna orðið fyrir miklum útgjöldum vegna þess að hann gerðist byggingarstjóri fyrir stefnda. Stefnandi leggi einungis 15% ofan á tryggingaiðgjöld sem verði að telja mjög lága fjárhæð miðað við áhættuna að fá ekki kostnað vegna þeirra greiddan. Kostnaður vegna úttekta komi fram á reikningum og sé hver úttekt reiknuð á 25.000 krónur auk virðisaukaskatts sem verði að telja mjög sanngjarnt, þar sem ekki sé óvarlegt að áætla að í slíka úttekt fari ein og hálf til tvær klukkustundir, auk kostnaðar við akstur. Eftir standi þá á reikningum stefnanda liður sem nefnist byggingarstjórn, ábyrgð og uppáskrift. Samtals hljóði reikningar stefnanda upp á 5.200.000 krónur vegna þess liðar auk virðisaukaskatts. Um sé að ræða 25 raðhús sem geri 208.000 krónur á hvert hús. Um lagarök vísar stefnandi til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála varðandi stefnugerð, dómkröfur og gerð stefnu. Um varnarþing og þinghá er vísað til 8. tl. 1. mgr. 3. gr. laga um dómstóla nr. 50/2016 og 1. mgr. 33. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Um aðild máls er vísað til 1. mgr. 16. gr. laga um meðferð einkamála. Um fyrirsvar er vísað til 4. mgr. 17. gr. laga um meðferð einkamála. Um dómkröfu, lið eitt, er vísað til meginreglu kröfuréttar, samanber 45. gr. laga nr. 5/2000 um lausafjárkaup um að verkkaupa beri að greiða sanngjarnt verð, og 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu að því er varði dráttarvaxtakröfu. Um málskostnaðarkröfu er vísað fyrst og fremst til 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Um ábyrgð og störf byggingarstjóra er vísað til laga um mannvirki nr. 160/2010, fyrst og fremst 29. gr. þeirra laga. Í samræmi við f-lið 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála sé hér um að ræða tilvísun til þeirra helstu lagaákvæða sem stefnandi telji eiga við en að sjálfsögðu dæmi dómendur eftir lögum, samanber 61. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944. III Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi mótmælir öllum málsástæðum stefnanda og hafnar alfarið greiðsluskyldu í málinu. Að mati stefnda sé málatilbúnaður stefnanda algerlega tilhæfulaus og í mörgum atriðum beinlínis villandi. Stefndi kveður ekkert samningssamband vera milli aðila þessa máls. Við útboð stefnda í maí 2016 hafi verið gert ráð fyrir því að bjóðendur tilnefndu byggingarstjóra, sbr. gr. 0.8.8 í útboðs- og samningsskilmálum. Byggingarstjórn hafi því frá upphafi verið ætlað að vera á hendi bjóðenda og á þeirra ábyrgð. Bjóðendur hafi því haft færi á að reikna kostnað vegna byggingarstjórnar inn í heildartilboð sitt í útboðinu. Hans Ragnar Þorsteinsson hafi sem starfsmaður SS Húsa ehf. verið tilnefndur af fyrirtækinu til að sinna byggingarstjórn við verkið, og stefnandi, sem væri fyrirtæki á hans vegum, skráður byggingarstjóri. Af þeim sökum hafi stefndi engan ráðningar- eða verksamning gert við stefnanda eða Hans Ragnar, hvorki munnlegan né skriflegan, enda hafi stefnandi engan slíkan samning lagt fram í málinu. Stefnanda beri því með réttu að beina kröfum sínum vegna þóknunar fyrir byggingarstjórn að SS Húsum ehf. sem hafi verið verktaki við framkvæmdirnar og vinnuveitandi Hans Ragnars Þorsteinssonar þegar hann sinnti byggingarstjórn verksins. Þess megi og geta að forsvarsmaður og eigandi stefnanda, Hans Ragnar, hafi nú þegar gætt hagsmuna sinna að þessu leyti með því að lýsa kröfu í þrotabú SS Húsa ehf. vegna vangoldinna launa. Stefndi sé því ekki réttur aðili að þessu máli, sbr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hins vegar hafi stefndi hugboð um að málshöfðun þessi helgist af því að stefnandi telji með öllu útilokað að kröfur hans eða forsvarsmanns félagsins fáist nokkurn tíma greiddar úr búi SS Húsa ehf. Af þeim sökum sé reynt með öllu móti að fá þessa fjármuni annars staðar frá, svo sem með málsókn þessari. Stefndi bendir á að engir reikningar hafi borist frá stefnanda eða fyrirsvarsmanni hans frá því að framkvæmdir hófust við Unnargrund þar til 15. nóvember 2017, þrátt fyrir að stefnandi hafi t.a.m. orðið fyrir miklum iðgjaldakostnaði samkvæmt framlögðum gögnum. Eins og fyrr segi hafi vinnuveitandi Hans Ragnars, SS Hús ehf., þá verið kominn í alvarleg greiðsluvandræði og Hans Ragnari þá verið sagt upp störfum nokkru fyrr. Í kjölfar alls þessa hafi Hans Ragnar, f.h. stefnanda, fyrst talið tilefni til að krefja stefnda um greiðslur en þá voru um 16 mánuðir liðnir frá því að verkið hófst. Endurspegli þetta bersýnilega að ekkert samningssamband hafi verið milli aðila þessa máls. Á stefnanda hvíli að sýna fram á að samningssamband sé til staðar milli aðila og hafi stefnandi með engu móti axlað þá sönnunarbyrði. Þá hafi stefndi skýrlega hafnað greiðsluskyldu á fyrri stigum málsins og hafni stefndi alfarið þeim málatilbúnaði stefnanda að stefndi hafi viðurkennt greiðsluskyldu sína í málinu. Stefndi bendir á að Hans Ragnar sé fyrirsvarsmaður stefnanda og enginn nýgræðingur á sviði byggingarstjórnar. Hann hafi sinnt fjölda verkefna á þessu sviði með áralanga reynslu og þekkingu af byggingarstjórn og regluverki því tengd. Því standi það honum næst að afla sér eða fyrirtæki sínu skriflegs ráðningar- eða verksamnings við eigendur þar sem hann sinni byggingarstjórn, telji hann að á eigendum hvíli greiðsluskylda fyrir störfin. Samningsgerð af þessu tagi sé grundvallarforsenda í viðskiptum á þessu sviði og komi skýrlega fram í gr. 4.7.1. byggingarreglugerð nr. 112/2012 að byggingarstjóri starfi í umboði eiganda samkvæmt skriflegum ráðningar- eða verksamningi. Sú staðreynd að Hans Ragnar hafi aldrei gengið eftir því að stefndi gerði við hann eða stefnanda ráðningar- eða verksamning um byggingarstjórn styðji eindregið að hann hafi ávallt gengið út frá því að SS Hús ehf. hafi verið vinnuveitandi hans og bæri kostnað af störfum hans. SS Hús ehf. hafi enda greitt honum föst mánaðarlaun auk óreglulegra og óútskýrðar viðbótargreiðslna þann tíma er SS Hús ehf. fór með verkið þar til félagið fór í þrot. Þá liggi auk þess fyrir ýmsar greiðslur frá SS Húsum ehf. til stefnanda á verktíma. Stefndi hafnar þeirri málsástæðu stefnanda að samningur hafi komist á milli aðila með undirritun á skjöl, „Umboð eiganda til byggingarstjóra“, og send hafi verið til byggingarfulltrúans í Garðabæ 26. júlí 2016. Í skjölunum felist að mati stefnda aðeins að eigandi staðfesti við opinber yfirvöld að hann hafi vitneskju um að tiltekinn aðili fari með byggingarstjórn verkframkvæmda á hans vegum. Síðar hafi skjali þessu  verið breytt af yfirvöldum og beri nú heitið „Beiðni um skráningu á byggingarstjóra“. Umboðið sé í samræmi við lög nr. 160/2010 um mannvirki og byggingarreglugerð nr. 112/2012 um að byggingarstjóri skuli starfa við verkframkvæmdir og gæta þar hagsmuna eiganda. Sé sú staðfesting skilyrði þess að byggingarleyfi verði gefið út. Ekki felist í skjalinu ráðningar- eða verksamningur milli eiganda og byggingarstjóra. Það sé alfarið undir aðilum komið hvernig þeir hagi sínum málum varðandi kaup og kjör fyrir byggingarstjórn og starfslýsingu byggingarstjóra. Enginn samningur hafi verið gerður milli aðila málsins heldur liggi þvert á móti fyrir að ráðningarsamband hafi verið milli Hans Ragnars Þorsteinssonar og SS Húsa ehf. Stefnandi sé félag sem haldi utan um byggingarstjórn Hans Ragnars og hlífi honum við því tjóni sem gæti leitt af starfsemi hans. Sé það eina aðkoma stefnanda að málinu. Um þá málsástæðu stefnanda að 45. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup skapi honum rétt í málinu til uppsetts verðs samkvæmt reikningum hans frá 15. nóvember 2017 vísar stefndi til þess að ákvæðið komi aðeins til álita þegar fyrir liggi að samningur hafi verið gerður milli aðila. Sem fyrr segi hafi enginn slíkur samningur verið gerður og því séu reikningar stefnanda ekki aðeins rangir eða ósanngjarnir, heldur með öllu tilhæfulausir. Stefndi bendir á að fyrir liggi að byggingarstjórn verksins hafi verið framvísað til Kristins Arnarsonar, verkefnastjóra SS húsa ehf., með umboði sem ritað sé á bréfsefni SS Húsa ehf. Enginn skriflegur ráðningar- eða verksamningur hafi verið gerður milli stefnda og hins nýja byggingarstjóra, enda hafi sá aðili einnig verið starfsmaður og launþegi SS Húsa ehf. Nefndur Kristinn hafi sinnt byggingarstjórn verksins að verulegu leyti á verktímanum og sýni gögn málsins ljóslega að Kristinn hafi komið að meirihluta úttekta á svæðinu. Hans Ragnar hafi hins vegar aðeins komið að um 30% úttekta. Sem fyrr segi hafi stefndi ekki haft vitneskju um þetta umboð, hafi ekki komið að gerð þess og hafi ekki verið spurður álits á því að byggingarstjórn verksins yrði framvísað með þessum hætti. Aðkoma stefnda að þessari framvísun byggingarstjórnar hafi enda verið óþörf því að það hafi alfarið verið undir SS Húsum ehf. komið að sinna byggingarstjórn. Þetta fyrirkomulag sýni vel að það hafi verið starfsmenn SS húsa ehf. sem önnuðust byggingarstjórn verksins. Með vísan til alls framangreinds beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Um lagarök er vísað til 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá vísast til laga nr. 160/2010 um mannvirki og byggingarreglugerðar nr. 112/2012, með síðari breytingum. Þá er vísað til meginreglna samninga- og kröfuréttar. Málskostnaðarkrafa styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. IV Forsendur og niðurstöður Ágreiningur málsins snýr að því hvort ráðningar- eða verksamningur um byggingarstjórn hafi komist á milli aðila. Stefnandi byggir á því að með undirritun stefnda á umboð til stefnanda hafi komist á skriflegur samningur, og að í tölvupósti fyrirsvarsmanns stefnda, dags. 16. nóvember 2017, hafi falist viðurkenning á greiðsluskyldu. Stefndi hafnar því að nokkur samningur hafi verið gerður milli aðila þessa máls, og sé nefndur tölvupóstur ekki viðurkenning á greiðsluskyldu. Staðreynt er að þann 26. júlí 2016 undirritaði stefndi sjö samhljóða „Umboð eiganda til byggingarstjóra“. Í útboðs- og samningsskilmálum um verkið segir í grein 0.8.8 að verktaki skuli tilnefna byggingarstjóra í samræmi við grein 4.7 í byggingarreglugerð. SS Hús ehf. tilnefndi Hans Ragnar Þorsteinsson húsasmíðameistara sem byggingarstjóra. Upplýst er að Hans Ragnar var launamaður hjá SS Húsum ehf. og var á launaskrá þess félags við byggingu húsanna. Í 27. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki segir að byggingarstjóri sé faglegur fulltrúi eiganda við mannvirkjagerð, og starfi í umboði hans samkvæmt skriflegum ráðningar- eða verksamningi við eiganda. Efnislega kemur það sama fram í kafla 4.7 í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Samkvæmt sömu ákvæðum verður byggingarleyfi ekki gefið út nema að fyrir liggi umboð frá eiganda til byggingarstjóra. Stefnda bar af því tilefni að veita stefnanda „Umboð eiganda til byggingarstjóra“. Umboðin eru rituð á staðlað eyðublað byggingarfulltrúa Garðabæjar, og ritar fyrirsvarsmaður stefnda einn undir þau. Ekki koma aðrar upplýsingar fram á umboðunum en að stefndi óski eftir því að stefnandi verði byggingarstjóri. Um efni umboðanna verður því ekki annað ráðið en að um sé að ræða staðfestingu á því að stefndi hafi samþykkt stefnanda sem byggingarstjóra. Ekki liggja fyrir skriflegir ráðningar- eða verksamningar á milli stefnanda og stefnda, eins og áskilið er í nefndum ákvæðum laga nr. 160/2010 og reglugerðar nr. 112/2012. Fram er komið að stefnandi veitti öðrum aðila, starfsmanni SS Húsa ehf., umboð þann 22. nóvember 2016, sem skrifað er á bréfsefni SS Húsa ehf., til að starfa sem byggingarstjóri við umrædd keðjuhús. Var það gert einhliða af hálfu stefnanda, án nokkurrar aðkomu eða samþykkis stefnda. Þá kom fram í skýrslu fyrirsvarsmanns stefnanda fyrir dómi að hann hafi engin fagleg samskipti átt við stefnda á þeim tíma sem hann gegndi byggingarstjórastarfinu. Mátti af skýrslu hans ráða að öll samskipti hans um þau málefni hafi verið við yfirmenn hans hjá SS Húsum ehf. Með vísan til framangreinds er það mat dómsins að „Umboð eiganda til byggingarstjóra“ verði með engum hætti túlkuð sem skriflegir ráðningar- eða verksamningar um byggingarstjórn á milli stefnanda og stefnda. Byggt er á því af hálfu stefnanda að með eftirfarandi orðum, sem fram koma í tölvupósti fyrirsvarsmanns stefnda til fyrirsvarsmanns stefnanda 16. nóvember 2017, hafi falist viðurkenning á greiðsluskyldu umþrættra reikninga: „Þessir reikningar verða ekki greiddir að óbreyttu”, og „Hins vegar er ég alveg tilbúinn til að semja við þig um lyktir þessa máls á þeim nótum að þú fáir greitt fyrir það sem þú hefur gert.“ Um skuldbindingargildi framangreinds ber að mati dómsins að horfa til efnis tölvupóstsins í heild, og þeirra forsendna sem þar koma fram. Í upphafi tölvupóstsins kemur fram að reikningar verða ekki greiddir að óbreyttu. Stefndi rekur síðan að aldrei hafi verið gengið frá samningi milli aðila málsins, og sé ástæða þess sú að skilja megi af samningsgögnum að kostnaður byggingarstjóra sé hluti af tilboði verktaka. Fyrirsvarsmanni stefnanda, sem hefur mikla reynslu af byggingarstjórn, gat ekki dulist að fyrirsvarsmanni stefnda var samkvæmt þessu ekki ljóst á þeirri stundu hvort á honum hvíldi greiðsluskylda eða ekki. Með vísan til meginreglna samningaréttar verður ekki á það fallist að með loforði stefnda um að semja á einhverjum nótum hafi eins og atvikum var háttað falist viðurkenning á greiðsluskyldu reikninga málsins að fjárhæð 14.488.750 krónur. Eins og að framan er rakið er ósannað að samningur sé til staðar um að stefnandi hafi verið í ráðningar- eða verksambandi við stefnda. Koma því ekki til álita ákvæði 45. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup á þann hátt að stefnandi geti krafist rétts eða sanngjarns verðs úr hendi stefnda fyrir vinnu stefnanda sem byggingarstjóri. Með vísan til alls framangreinds verður stefndi sýknaður af kröfum stefnanda. Eftir framangreindum málsúrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 1.436.850 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Bogi Hjálmtýsson kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Byggingarsamvinnufélag eldri borgara í Garðabæ, er sýkn af kröfu stefnanda, Verktaka nr. 16 ehf. Stefnandi greiði stefnda 1.436.850 krónur í málskostnað.

Mál nr. 40/2019

Stjórnvaldsákvörðun Verðbréfaviðskipti Innherjaupplýsingar Fjármálaeftirlit Stjórnvaldssekt

Með ákvörðun F árið 2017 var E hf. talinn hafa brotið gegn 1. mgr. 122 gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, með því að hafa látið hjá líða að birta innherjaupplýsingar á tilsettum tíma, og gerð sekt að fjárhæð 50.000.000 krónur. E hf. höfðaði málið aðallega til ógildingar á ákvörðun F og endurgreiðslu sektarinnar en að því frágengnu til niðurfellingar hennar eða lækkunar. Nánar tiltekið var um að ræða upplýsingar sem lágu fyrir í fyrstu drögum að ársfjórðungsreikningi 20. maí 2016 um mikið bætta rekstrarafkomu fyrsta ársfjórðungs 2016. Með dómi Landsréttar var niðurstaða héraðsdóms, um að hafna kröfum E hf., staðfest. Í dómi Hæstaréttar var, líkt og í héraðsdómi, vísað til þess að í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefði því verið slegið föstu að einstaka atburður eða aðstæður í þrepaskiptu ferli gæti eitt og sér falið í sér nægjanlega tilgreindar upplýsingar við skilgreiningu innherjaupplýsinga samkvæmt 120. gr. laga nr. 108/2007. Drög að árshlutareikningi gætu ótvírætt talist atburður í slíku þrepaskiptu ferli sem miði að samþykkt og birtingu hans. Var jafnframt tekið fram að upplýsingar í afkomuspá E hf. hefðu ekki haft sömu þýðingu við mat á tilvist innherjaupplýsinga og rauntölur úr rekstri. Umræddar upplýsingar hefðu því 20. maí 2016 verið nægilega tilgreindar og líklegar einar og sér til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfa í E hf. Þá var vísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 122. gr. laganna skuli birta innherjaupplýsingar eins fljótt og auðið er. Tekið var fram að sú þrenging á gildissviði þeirrar reglu, sem ráða mætti af 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik, ætti sér ekki lagastoð í fyrrnefndu lagaákvæði. Tilkynningarskyldan yrði því sem meginregla virk um leið og innherjaupplýsingar myndast. Voru F og Í því sýknuð af kröfum E hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 13. ágúst 2019. Hann krefst aðallega að felld verði úr gildi sú ákvörðun stefnda Fjármálaeftirlitsins 8. mars 2017 að áfrýjandi hafi brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og honum gert að greiða 50.000.000 krónur í stjórnvaldssekt, og að stefndi íslenska ríkið greiði áfrýjanda sömu fjárhæð með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. júní 2017 til greiðsludags. Til vara krefst áfrýjandi þess að ákvæði framangreindrar ákvörðunar stefnda Fjármálaeftirlitsins um að hann greiði 50.000.000 krónur í stjórnvaldssekt verði fellt úr gildi og stefndi íslenska ríkið greiði áfrýjanda sömu fjárhæð. Til þrautavara krefst hann þess að fjárhæðin verði lækkuð verulega og stefndi íslenska ríkið greiði honum mismun á þeirri fjárhæð og sekt sem ákvörðuð verði með dómi með sömu dráttarvöxtum. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndu krefjast staðfestingar á dómi Landsréttar og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Í málinu deila aðilar um gildi þeirrar ákvörðunar stefnda Fjármálaeftirlitsins 8. mars 2017 að gera áfrýjanda að greiða 50.000.000 króna sekt vegna brots á 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007. Sú ákvörðun var á því byggð að áfrýjandi hefði 20. maí 2016 búið yfir innherjaupplýsingum í skilningi 120. gr. laganna sem borið hefði að tilkynna eins fljótt og auðið var almenningi á Evrópska efnahagssvæðinu og á jafnræðisgrundvelli, svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 122. gr. sömu laga. Nánar tiltekið var um að ræða upplýsingar um rekstrarafkomu áfrýjanda á fyrsta ársfjórðungi 2016, sem fram komu í ársfjórðungsuppgjöri það ár, en það var birt í endanlegri mynd eftir lokun markaða 26. maí 2016. Áfrýjandi byggir ógildingarkröfu sína meðal annars á því að ekki hafi verið um innherjaupplýsingar að ræða í skilningi 120. gr. laga nr. 108/2007 en þó svo væri hafi ekki skapast skylda til að birta þær samkvæmt 1. mgr. 122. gr. sömu laga um leið og þær urðu til. Þá hefur áfrýjandi byggt á því að gallar á málsmeðferð stefnda Fjármálaeftirlitsins eigi sjálfstætt að leiða til þess að ógildingakrafa hans verði tekin til greina. Mál þetta höfðaði áfrýjandi 8. júní 2017. Stefndu voru sýknaðir af kröfum hans í héraði og var sú niðurstaða staðfest með hinum áfrýjaða dómi. II             Svo sem fram kemur í héraðsdómi hefur því verið slegið föstu í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins að einstaka atburður eða aðstæður í þrepaskiptu ferli geti eitt og sér falið í sér nægjanlega tilgreindar upplýsingar við skilgreiningu innherjaupplýsinga samkvæmt 120. gr. laga nr. 108/2007, sbr. dóm Evrópudómstólsins 28. júní 2012 í máli C-19/11, Markus Geltl gegn Daimler AG. Drög að árshlutareikningi geta ótvírætt talist atburður í slíku þrepaskiptu ferli sem miðar að samþykkt og birtingu hans. Áfrýjandi hefur ekki fært fram viðhlítandi rök fyrir því að viðbúið hafi verið að verulegar breytingar kynnu að verða á árshlutareikningnum frá því fyrstu drög hans lágu fyrir. Er sérstaklega áréttað að upplýsingar sem fram komu í afkomuspá áfrýjanda 25. febrúar 2016 gátu samkvæmt 120. gr. laga nr. 108/2007 ekki haft sambærilega eða ríkari þýðingu við það mat sem fram skyldi fara á því tímamarki og rauntölur úr rekstri en þær sýndu fram á mikið bætta rekstrarafkomu í samanburði við fyrra ár. Umræddar upplýsingar voru því 20. maí 2016 nægilega tilgreindar og líklegar einar og sér til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfa í áfrýjanda. Um skyldu til birtingar innherjaupplýsinga er fjallað í  1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007, en þar segir að slíkar upplýsingar skuli birtar eins fljótt og auðið er. Sú þrenging á gildissviði þeirrar reglu, sem ráða mætti af 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik, þar sem segir að innherjaupplýsingar skuli birtar án tafar þegar kringumstæður skapast eða atburður á sér stað, á sér því ekki viðhlítandi lagastoð að teknu tilliti til fyrirvaralausrar reglu 1. mgr. 122. gr. laganna. Reglu þeirri sem þar kemur fram ber því að beita í samræmi við orðanna hljóðan og tilkynningarskyldan verður því sem meginregla virk um leið og innherjaupplýsingar myndast. Þegar af þeirri ástæðu er fallist á að réttur skilningur hafi legið til grundvallar beitingu reglu 1. mgr. 122. gr. við töku umræddrar ákvörðunar stefnda Fjármálaeftirlitsins. Loks skal tekið fram að sú breyting, sem gerð var á sektarákvæðum 141. gr. laga nr. 108/2007 með 13. gr. laga nr. 58/2015, um breytingar á lagaákvæðum um viðurlög við brotum á fjármálamarkaði o.fl., þar með talin hækkun sektarmarka, var samkvæmt því sem fram kemur í lögskýringargögnum gagngert ætlað að efla varnaðaráhrif við brotum á fjármálamarkaði. Að framangreindu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Það athugist að þarflaust var að stefna íslenska ríkinu til varnar í málinu. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Eimskipafélag Íslands hf., greiði stefndu, Fjármálaeftirlitinu og íslenska ríkinu, sameiginlega 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.    Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1.  Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 14. maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 18. apríl 2018 í málinu nr. E-1931/2017. 2.  Áfrýjandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun stefnda Fjármálaeftirlitsins 8. mars 2017, sem tekin var á stjórnarfundi nr. 451/2017, um að áfrýjandi hefði brotið gegn 1. mgr. 122 gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og honum yrði gert að greiða 50.000.000 króna stjórnvaldssekt, og að stefnda íslenska ríkinu verði gert að greiða áfrýjanda sömu fjárhæð með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. júní 2017 til greiðsludags. Áfrýjandi krefst þess til vara að ákvæði framangreindrar ákvörðunar stefnda Fjármálaeftirlitsins um að áfrýjandi skuli greiða 50.000.000 króna stjórnvaldssekt verði fellt úr gildi að öllu leyti en að því frágengnu að sektarfjárhæðin verði lækkuð verulega og að stefnda íslenska ríkinu verði gert að greiða honum mismun á þeirri fjárhæð og sekt sem ákvörðuð verði með dómi, með sömu dráttarvöxtum. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3.  Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4.  Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi, sem og málsástæðum aðila. Áfrýjandi reisir aðalkröfu sína á því að stefndi Fjármálaeftirlitið hafi í ákvörðun sinni 8. mars 2017 ranglega lagt til grundvallar að birtingarskyldar innherjaupplýsingar hafi orðið til í síðasta lagi 20. maí 2016 þegar fyrstu drög að árshlutauppgjöri lágu fyrir en lokaútgáfa uppgjörsins var samþykkt á fundi stjórnar áfrýjanda 26. sama mánaðar. 5.  Í 120. gr. laga nr. 108/2007 segir að með innherjaupplýsingum sé átt við nægjanlega tilgreindar upplýsingar sem ekki hafi verið gerðar opinberar og varði beint eða óbeint útgefendur fjármálagerninga, fjármálagerningana sjálfa eða önnur atriði og séu líkleg til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð fjármálagerninganna ef opinberar væru. Í samræmi við 131. gr. laganna er í reglugerð nr. 630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik að finna nánari skilgreiningu á innherjaupplýsingum, sbr. 2. gr. reglugerðarinnar, en hún er efnislega samhljóða 1. mgr. 1. gr. tilskipunar nr. 2003/124/EB, sbr. nú 7. gr. reglugerðar (ESB) 2014/596. Í 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005 segir að litið skuli svo á að upplýsingar séu nægjanlega tilgreindar ef þær gefa til kynna aðstæður sem eru fyrir hendi eða sem ætla má að verði fyrir hendi eða atburð sem hefur átt sér stað eða sem ætla má að muni eiga sér stað. Þá segir að upplýsingarnar verði þó að vera nægilega nákvæmar til að unnt sé að draga ályktun um möguleg áhrif þeirra aðstæðna eða atburðar á verð fjármálagerninga eða afleiddra fjármálagerninga sem þeim tengjast. Í 3. mgr. sömu greinar segir að innherjaupplýsingar sem væru líklegar til að hafa marktæk áhrif á verð fjármálagerninga eða afleiddra fjármálagerninga sem þeim tengjast, ef þær yrðu gerðar opinberar, séu þær upplýsingar sem líkur eru á að upplýstur fjárfestir noti sem hluta af þeim grunni sem hann byggir fjárfestingarákvarðanir sínar á. 6.  Í 122. gr. laga nr. 108/2007 er fjallað um birtingu upplýsinga. Segir þar í 1. mgr. að útgefanda fjármálagerninga, sem teknir hafa verið til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði eða verslað er með á markaðstorgi fjármálagerninga, beri að birta almenningi á Evrópska efnahagssvæðinu allar þær innherjaupplýsingar sem varða hann eins fljótt og auðið er og á jafnræðisgrundvelli. 7.  Í drögum að ársreikningi 20. maí 2016 komu fram nægjanlega tilgreindar upplýsingar um mikið bætta rekstarafkomu áfrýjanda sem gera mátti ráð fyrir að, ef birtar hefðu verið, hefðu einar og sér, þrátt fyrir áður birta afkomuspá, áhrif á mat fjárfesta á félaginu og væru þar með til þess fallnar að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfa í áfrýjanda. 8.  Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að ákvörðun stefnda Fjármálaeftirlitsins 8. mars 2017, um að áfrýjandi hefði brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007, hafi ekki verið haldin form- eða efnisannmörkum sem leitt geti til ógildingar hennar. 9.  Til vara krefst áfrýjandi þess að ákvörðun um álagningu stjórnvaldssektar verði felld úr gildi eða sektarfjárhæðin lækkuð verulega. 10. Stefndi Fjármálaeftirlitið lagði í framangreindri ákvörðun sinni stjórnvaldssekt á áfrýjanda að fjárhæð 50.000.000 króna, sbr. 36. tölulið 1. mgr. 141. gr. laga nr. 108/2007. Í 3. mgr. 141. gr. segir að sektir á lögaðila geti numið frá 500.000 krónum til 800.000.000 króna en geti þó verið hærri eða allt að 10% af heildarveltu samkvæmt síðasta samþykkta ársreikningi lögaðilans eða 10% af síðasta samþykkta samstæðureikningi ef lögaðili er hluti af samstæðu og brot er framið til hagsbóta fyrir annan lögaðila í samstæðunni eða annar lögaðili í samstæðunni hefur notið hagnaðar af brotinu.  11. Ákvörðun sekta samkvæmt 4. mgr. 141. gr. laga nr. 108/2007 byggist á heildarmati þátta sem málefnalegt er að horfa til í viðkomandi máli, þar á meðal þeirra sem tilgreindir eru í ákvæðinu. Innan þeirra sektarmarka sem 3. mgr. 141. gr. setur og meginreglna stjórnsýsluréttar hefur Fjármálaeftirlitið svigrúm til að meta hversu háar stjórnvaldssektir skuli lagðar á með hliðsjón af atvikum hvers máls. Með 13. gr. laga nr. 58/2015 um breytingar á lagaákvæðum um viðurlög við brotum á fjármálamarkaði o.fl., sem tóku gildi 17. júlí 2015, var sektarhámark vegna brota gegn lögum nr. 108/2007 hækkað umtalsvert auk þess sem heimilað var að tengja sektir við veltu samkvæmt áðurgreindu, með það að markmiði að stjórnsýsluviðurlög við brotum hefðu raunveruleg varnaðaráhrif. 12. Í ákvörðun Fjármálaeftirlitsins eru rakin þau sjónarmið sem litið var til við ákvörðun sektar í málinu, meðal annars að því er varðar alvarleika brotsins sem samkvæmt 141. og 145. gr. laga nr. 108/2007 getur ýmist varðað álagningu stjórnvaldssektar eða sektum eða fangelsi. Verður ekki fallist á það með áfrýjanda að ákvörðun um sektarfjárhæð hafi byggst á ómálefnalegum sjónarmiðum eða að tilefni hafi verið til að horfa til samstarfsvilja af hans hálfu til mildunar viðurlaga. Þá verður sú skylda ekki lögð á Fjármálaeftirlitið að rökstyðja nánar en gert var hvernig fjárhæð sektar í málinu var ákvörðuð, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. 13. Áfrýjandi byggir á því að við sektarákvörðunina hafi ekki verið gætt samræmis við fyrri sektarákvarðanir. Áfrýjandi getur ekki haft réttmætar væntingar til þess að sektarákvarðanir haldist óbreyttar án tillits til fyrrgreindrar lagabreytingar. Þá hefur hann hvorki sýnt fram á að tiltekin önnur mál séu sambærileg máli þessu né að meðalhófs hafi ekki verið gætt. 14. Samkvæmt framansögðu en að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að hafna varakröfu áfrýjanda. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest um annað en málskostnað. 15. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Eimskipafélag Íslands hf., greiði stefndu, Fjármálaeftirlitinu og íslenska ríkinu, sameiginlega 2.700.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur, miðvikudaginn 18. apríl 2018 Mál þetta, sem dómtekið var 7. mars 2018, höfðaði Eimskipafélag Íslands, Korngörðum 2, Reykjavík, hinn 8. júní 2017, á hendur Fjármálaeftirlitinu og íslenska ríkinu.                 Stefnandi gerir þær dómkröfur, aðallega, að felld verði úr gildi ákvörðun stefnda Fjármálaeftirlitsins frá 8. mars 2017, sem tekin var á stjórnarfundi nr. 451/2017, um að stefnandi hefði brotið gegn 1. mgr. 122 gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, og stefnanda yrði gert að greiða 50.000.000 króna í stjórnvaldssekt. Þá er þess krafist að stefndi íslenska ríkið greiði stefnanda 50.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá málshöfðunardegi til greiðsludags.                 Til vara er þess krafist að ákvæði ákvörðunar stefnda Fjármálaeftirlitsins frá 8. mars 2017, sem tekin var á stjórnarfundi nr. 451/2017, um að stefnandi skuli greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 50.000.000 króna, verði fellt úr gildi að öllu leyti eða sektarfjárhæðin verði lækkuð verulega. Þá er þess krafist að stefndi íslenska ríkið greiði stefnanda mismun á 50.000.000 króna og þeirri sekt sem ákvörðuð verði með dómi, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá málshöfðunardegi til greiðsludags.                 Í báðum tilvikum er þess krafist að stefndu greiði stefnanda málskostnað að skaðlausu.                 Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda að skaðlausu. I Helstu málsatvik                 Í máli þessu er tekist á um gildi ákvörðunar stefnda Fjármálaeftirlitsins (hér eftir ýmist nefndur stefndi eða stefndi FME) um að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda á grundvelli þeirrar niðurstöðu að stefnandi hefði brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti (vvl.) eins og hér verður nánar rakið.                 Eins og rakið er í stefnu og þeirri ákvörðun stefnda sem krafist er ógildingar á er stefnandi flutningafyrirtæki sem sinnir flutningaþjónustu á Norður-Atlantshafi og frystiflutningsmiðlun um allan heim. Félagið rekur fjölda starfsstöðva í fjölmörgum löndum. Eru hlutabréf stefnanda skráð á aðalmarkað Nasdaq Iceland hf. („Kauphallarinnar“).                 Stefnandi birti opinberlega eftir lokun markaðar 26. maí 2016 ársfjórðungsuppgjör sitt fyrir fyrsta ársfjórðung 2016 og afkomutilkynningu með fyrirsögninni „EBIDTA jókst um 66,5% á fyrsta ársfjórðungi 2016“ og undirfyrirsögninni „Afkomuspá fyrir 2016 hækkuð í 49 til 53 milljónir evra“.                 Ársfjórðungsuppgjörið hafði verið samþykkt á stjórnarfundi félagsins sama dag. Var þar um að ræða sjöttu útgáfu uppgjörsins sem lá fyrir kl. 16.38 þann dag, eins og rakið er í hinni umdeildu ákvörðun stefnda, en fyrstu drög uppgjörsins lágu fyrir 20. maí s.á. kl. 11.39. Á stjórnarfundinum var jafnframt samþykkt að hækka afkomuspá ársins 2016 úr 46 til 50 milljónir evra, samkvæmt afkomutilkynningu sem birt hafði verið 25. febrúar s.á., í 49 til 53 milljónir evra.                 Birting uppgjörsins fór fram á tilsettum degi samkvæmt fjárhagsdagatali birtu 15. desember 2015 og tilkynningu sem birt var 18. maí 2016. Þann sama dag, 18. maí, var einnig birt tilkynning um að stefnandi og Royal Arctitc Line A/S hefðu undirritað viljayfirlýsingu um samstarf við að tengja Grænland við alþjóðlegt siglingakerfi stefnanda.                 Degi síðar, fyrir opnun viðskipta í Kauphöllinni 27. maí 2016, hélt stefnandi kynningarfund fyrir fjárfesta og markaðsaðila, þar sem m.a. var farið yfir afkomutilkynningu félagsins og ársfjórðungsuppgjörið.                 Á fyrsta viðskiptadegi í kjölfar birtingar, 27. maí, hækkaði gengi hlutabréfa félagsins um 9,25% og um 3,22% til viðbótar á öðrum viðskiptadegi, 30. maí.                 Í framhaldi af þessu hóf stefndi athugun sína, með bréfi til stefnanda, dags. 30. maí 2016, þar sem óskað var tiltekinna upplýsinga og tekið fram að stefndi hefði til skoðunar upplýsingagjöf stefnanda í tengslum við uppgjör félagsins á fyrsta ársfjórðungi 2016. Kauphöllin hóf einnig athugun af sama tilefni með bréfi, dags. sama dag, en hætti þeirri athugun í apríl 2017.                 Með ítarlegra bréfi stefnda, dags. 27. júní 2016, voru málsatvik rakin og færð rök fyrir því áliti stefnda að upplýsingar úr árshlutareikningi stefnanda sem birtar voru 26. maí 2016 uppfylltu efnisskilyrði 120. gr. laga nr. 108/2007 um innherjaupplýsingar. Kom fram að til athugunar væri hvort stefnandi hefði brotið gegn 1. mgr. 122. gr. sömu laga með því að birta ekki upplýsingarnar eins fljótt og auðið var eða fresta birtingu þeirra í samræmi við 4. mgr. sömu lagagreinar. Vísað var til þess að slík brot gætu varðað stjórnvaldssektum samkvæmt 141. gr. laganna og bent á heimild 142. gr. laganna til að ljúka málinu með sátt. Var stefnanda gefinn kostur á andmælum og að leggja fram gögn þeim til stuðnings. Neytti stefnandi andmælaréttar með bréfi, dags. 4. ágúst 2016, en tiltók þar að hann teldi sig ekki geta neytt andmælaréttar til fullnustu nema að fengnu svari við tilteknum spurningum. Stefndi óskaði frekari upplýsinga með bréfi 29. s.m. sem svarað var af hálfu stefnanda 5. september s.á. Með bréfi, dags. 26. október s.á., rakti stefndi það sem fram væri komið í málinu, að teknu tilliti til andmæla stefnanda, og tók fram að hann teldi sig hafa svarað tilgreindum spurningum stefnanda í bréfi frá 4. ágúst s.á. Kom fram að stefndi teldi enn að umræddar upplýsingar uppfylltu hugtaksskilyrði 120. gr. laga nr. 108/2007 og að stefndi hefði enn til skoðunar hvort brotið hefði verið gegn 1. mgr. 122. gr. sömu laga. Var enn vakin athygli á heimild til að ljúka málinu með sátt, sbr. 142. gr. sömu laga. Með ítarlegu bréfi, dags. 23. nóvember s.á., neytti stefnandi enn andmælaréttar gegn fyrirhugaðri ákvörðun stefnda.                 Hin umþrætta ákvörðun stefnda sem krafist er ógildingar á var tekin á stjórnarfundi stefnda 8. mars 2017 og var stefnanda tilkynnt um hana með bréfi, dags. 17. s.m. Ákvað stefndi að beita stefnanda 50 milljóna króna stjórnvaldssekt vegna brots á 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Brotið taldi stefndi felast í því að stefnandi hefði látið ógert að birta upplýsingar sem legið hefðu fyrir í fyrstu drögum að ársfjórðungsreikningi 20. maí 2016 kl. 11:39 um mikið bætta rekstrarafkomu fyrsta ársfjórðungs 2016. Taldi stefndi um innherjaupplýsingar að ræða í skilningi 120. gr. vvl. og að stefnanda hefði borið að birta þær eins fljótt og auðið var og á jafnræðisgrundvelli, eða fresta birtingu þeirra í samræmi við 4. mgr. 122. gr. sömu laga.                 Stefnandi sættir sig ekki við niðurstöðu stefnda um álagningu stjórnvaldssektar og hefur því höfðað mál þetta. II Málsástæður stefnanda                 Aðalkrafa stefnanda                 Stefnandi kveðst byggja á því að fella verði ákvörðun stefnda í heild sinni úr gildi þar sem rannsókn málsins hafi verið haldin verulegum annmörkum. Þeir annmarkar lýsi sér í því að stefndi hafi ranglega lagt til grundvallar að birtingarskyldar innherjaupplýsingar hafi orðið til í starfsemi félagsins við undirbúning árshlutauppgjörsins í maí 2016. Stefnandi sé ósammála því að innherjaupplýsingar í skilningi 120. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti (vvl.) hafi verið til staðar 20. maí 2016 og byggi á því að svo hafi ekki verið. Stefndi hafi tekið matskennda ákvörðun og það leiði t.d. af lögmætisreglunni að stjórnvaldsákvarðanir verði að vera í samræmi við lög og eiga sér viðhlítandi stoð í þeim. Telja verði að ákvörðun stefnda hafi verið efnislega röng og upplýsingagjöf stefnanda við vinnslu og birtingu árshlutareiknings fyrsta ársfjórðungs 2016 hafi verið í fullu samræmi við ákvæði vvl.                 Birting stefnanda 26. maí 2016 var hluti af reglulegri upplýsingagjöf hans                 Stefnandi kveðst byggja á því að birting árshlutauppgjörs sé hluti af reglulegri upplýsingaskyldu hans samkvæmt ákvæðum VII. kafla vvl., VII. kafla A í lögum nr. 3/2006 um ársreikninga (hér eftir ársreikningalög) og ákvæðum greina 2.7 til 2.11 í reglum Kauphallarinnar fyrir útgefendur fjármálagerninga, útgefnum 17. desember 2013 (hér eftir „reglur Kauphallarinnar“).                 Stefnandi byggi á því að félagið hafi fullnægt reglulegri upplýsingagjöf og upplýsingaskyldu sinni samkvæmt 57. til 59. og 62. gr. vvl. með birtingu árshlutareikningsins þann 26. maí 2016 eins fljótt og auðið var í skilningi ákvæðanna og á jafnræðisgrundvelli. Upplýsingar um fjárhagslega afkomu skráðra félaga séu mikilvægar fyrir hluthafa og fjárfesta á markaði. Af því leiði að einkar mikilvægt sé að allar upplýsingar sem birtar séu um efni ársreikninga og árshlutareikninga séu skýrar og hnitmiðaðar. Beri því að túlka orðalagið „eins fljótt og auðið er“ í ákvæðum 57. til 59. og 62. gr. vvl. á þann veg að skylda til birtingar reiknings verði virk um leið og ársreikningur eða árshlutareikningur hafi verið samþykktur af stjórn viðkomandi útgefanda.                 Þessa túlkun leiði ekki aðeins af orðalagi 57. til 59. og 62. gr. vvl. heldur jafnframt af þeim lagaskilyrðum sem gildi um samningu og birtingu ársreikninga og árshlutareikninga skráðra félaga. Horfa verði til þess að valdmörk séu milli stjórnenda annars vegar og stjórnar hins vegar innan hlutafélaga, sbr. nánar síðari umfjöllun.                 Í fyrsta lagi bendir stefnandi á að kveðið sé á um birtingu ársreikninga og árshlutareikninga í VII. kafla vvl. (sjá einkum 57. til 59. gr. vvl.) en XIII. kafli sömu laga fjalli um meðferð innherjaupplýsinga og viðskipti innherja. Í VII. kafla laganna megi því finna ákvæði um þær reglulegu upplýsingar sem útgefanda verðbréfa beri að birta opinberlega en þau byggist einkum á ákvæðum 4. til 8. gr. tilskipunar 2004/109/EB, sbr. athugasemdir í frumvarpi til laganna. Kveðið sé sérstaklega á um opinbera birtingu og ábyrgð á henni í 62. gr. vvl., þar sem fram komi að útgefandi skuli birta almenningi á Evrópska efnahagssvæðinu upplýsingar samkvæmt VII. kafla laganna eins fljótt og auðið er og á jafnræðisgrundvelli.                 Í öðru lagi skuli semja ársreikning og árshlutareikning í samræmi við ákvæði ársreikningalaga, sbr. 60. gr. vvl. og gr. 2.7 í reglum Kauphallarinnar. Í VII. kafla A séu sérstök ákvæði um það hvernig haga skuli gerð, efni, samþykkt og birtingu árshlutareiknings skráðra félaga. Stjórnarmönnum sé gert skylt að undirrita árshlutayfirlýsingu um að farið sé rétt með atriði, sbr. nánar það sem tiltekið sé í 87. gr. c í lögunum, og að skýrsla stjórnar samkvæmt 87. gr. b í sömu lögum gefi skýra mynd af þeim upplýsingum sem krafist sé. Af orðalagi ákvæða VII. kafla A í ársreikningalögum sé ljóst að yfirlýsing (undirrituð) og skýrsla stjórnar sé órjúfanlegur hluti af því að uppfylla skilyrði 3. mgr. 87. gr. a í lögum um ársreikninga, sbr. orðalagið „skal“. Í samræmi við framangreint byggi stefnandi á því að árshlutareikningur uppfylli ekki skilyrði til birtingar samkvæmt 62. gr. vvl. eða 87. gr. e í ársreikningalögum fyrr en stjórn hafi tekið hann til umfjöllunar, staðfest hann og undirritað.                 Framangreint fyrirkomulag í VII. kafla A í ársreikningalögum sé í samræmi við þau valdmörk er gildi um störf stjórnenda og stjórnar hlutafélaga, sbr. 1. og 2. mgr. 68. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Í samræmi við framangreint hvíli skylda á útgefanda að fylgja ákvæðum VII. kafla A í ársreikningalögum þar sem gerð sé m.a. krafa um samþykki stjórnar við árshlutareikningsskil en ekki annarra stjórnenda. Einnig verði að telja eðlilegt að stjórn hlutafélags fjalli um málefni ef ákvörðun í því felur í sér breytingu á fyrri ákvörðunum hennar, s.s. varðandi uppfærða afkomuspá þann 26. maí 2016.                 Í þriðja lagi vísi stefnandi til þess að birting árshlutareiknings fyrir fyrsta ársfjórðung 2016 hafi farið fram í samræmi við fjárhagsdagatal ársins 2016 um birtingardag þann 26. maí 2016. Í febrúar 2016 hafi stefnandi upplýst markaðinn um að horfur í rekstri fyrir árið 2016 væru jákvæðar. Birtingardagurinn 26. maí 2016 hafi verið staðfestur með tilkynningu 18. maí 2016 til Kauphallarinnar. Bæði fjárfestum og eftirlitsaðilum hafi því verið fullkunnugt um að stefnandi væri að vinna að gerð árshlutareiknings á þessum tímapunkti, hvenær upplýsingar yrðu gerðar opinberar og að væntingar væru um bætta afkomu.                 Í ljósi framangreinds lagaramma sem gildi um gerð, samþykkt og birtingu árshlutareiknings byggi stefnandi á því að ekki megi birta slíkar fjárhagsupplýsingar fyrr en á ákveðnum birtingardegi samkvæmt birtu fjárhagsdagatali. Slík birting fjárhagsupplýsinga sé í samræmi við ákvæði 62. gr. vvl., sbr. einnig 1. mgr. 122. gr. sömu laga, óháð því hvort upplýsingarnar feli í sér innherjaupplýsingar.                 Stefnandi kveðst einnig vísa til þess að undirbúningur og birting rekstaruppgjöra skráðra félaga sé háð ákveðnu reglubundnu ferli, sem taka verði tillit til, og krefjist aðkomu stjórnenda, endurskoðunarnefndar, ytri endurskoðenda og stjórnar. Starfsmenn stefnanda hafi hafið vinnu við gerð árshlutareiknings Q1 2016 um miðjan maí 2016. Á stjórnarfundi sem hófst kl. 14:00 hinn 26. maí 2016 hafi stjórn stefnanda tekið drög að árshlutareikningum til umræðu og samþykkt þau. Á fundinum hafi forstjóri og framkvæmdastjóri fjármála- og stjórnunarsviðs kynnt fyrir stjórninni afkomu aprílmánaðar og þróun í maímánuði. Á þessum grundvelli hafi stjórnendur lagt til við stjórn að afkomuspá fyrir árið 2016 yrði hækkuð. Í framhaldi af þeirri kynningu hafi stjórnin rætt nánar um árshlutareikninginn og hvernig kynna ætti hann fyrir markaðnum. Í ljósi rekstrarniðurstöðu fyrir aprílmánuð og þróunar flutningsmagns í maí hafi verið fyrir hendi merki um að starfsemi félagsins væri að styrkjast. Því hafi stjórn stefnanda ákveðið að hækka afkomuspá fyrir árið 2016 úr 46–50 milljóna evra EBITDA í 49–53 milljónir evra. Hækkunin hafi því verið óveruleg eða 6,5% á neðri mörkum og 6% á efri mörkum afkomuspár. Breytingin hafi verið innan þessa ramma sem áður hafði verið tilkynntur en neðri mörkin hafi færst úr 46 í 49 milljónir evra. Þar með hafi neðri mörkin enn verið fyrir innan þau efri mörk (50 milljónir evra) sem áður hafi verið tilkynnt um. Af hálfu stefnanda sé sérstaklega vakin athygli á því að í ákvörðun stefnda, dags. 8. mars 2017, virðist nánast ekkert litið til þess að tillaga stjórnenda um hækkun afkomuspár hafi fyrst verið borin upp á framangreindum stjórnarfundi og að ákvörðun stjórnar um að gera slíkt hafi verið tekin á þeim fundi.                 Stefnandi vísi sérstaklega til umfjöllunar í skýringartexta við grein 2.3 í reglum Kauphallar um tímasetningu upplýsingagjafar. Tekið sé fram að „... nauðsynlegt sé að gæta þess að upplýsingarnar séu fullbúnar til birtingar þannig að upplýsingagjöfin verði nægilega ítarleg“. Af atvikum og fyrirliggjandi gögnum þessa máls verði ekki annað ráðið en að þær upplýsingar sem legið hafi fyrir þann 20. maí 2016 hafi hvorki verið nægilega ítarlegar né fullbúnar til birtingar. Stjórn stefnanda hafi átt eftir að taka ákvörðun um mikilvæg atriði er vörðuðu niðurstöðu árshlutareikningsins fyrir tímabilið 1. janúar til 31. mars 2016 og fjalla um upplýsingar um reksturinn í apríl og þróunina í maí. Ekki verði séð að það hafi verið á færi stjórnenda stefnanda eða starfsmanna er unnu að gerð árshlutareikningsins að birta upplýsingar fyrir markaðnum við fyrra tímamark, án þess að eiga á hættu að villa um fyrir almenningi og fara því gegn ákvæðum vvl. og reglum Kauphallarinnar.                 Stefnandi telji að sé fallist á þá túlkun stefnda sem fram komi í ákvörðun hans um hvernig standa skuli að birtingu upplýsinga sem verði til við vinnslu ársfjórðungsuppgjöra þá setji það útgefendur raunverulega í þá stöðu að þurfa að fara gegn ákvæðum VII kafla vvl. og VII kafla A í ársreikningalögum. Útgefendur gætu neyðst til að birta ósamþykktar upplýsingar sem gætu átt eftir að taka breytingum. Slíkt tryggi hvorki öryggi né skilvirkni markaðarins. Þessi túlkun feli jafnframt í sér að hætta sé á að stjórn og stjórnendur útgefenda verði gerðir berskjaldaðir fyrir því að sæta viðurlögum samkvæmt ákvæðum 122. gr. og 124. gr. ársreikningalaga. Ekkert tillit sé tekið til þessarar aðstöðu í ákvörðun stefnda en þess í stað sé horft einangrað á ákvæði 1. og 4. mgr. 122. gr. vvl.                 Í ljósi framangreinds beri að fallast á aðalkröfu stefnanda og fella nú þegar úr gildi ákvörðun stefnda frá 8. mars 2017, sem tekin hafi verið á stjórnarfundi nr. 451/2017, um að stefnandi hafi brotið gegn 1. mgr. 122 gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og um að gera honum að greiða 50.000.000 króna í stjórnvaldssekt.                 Innherjaupplýsingar mynduðust ekki í uppgjörsvinnu fyrir fyrsta ársfjórðung 2016                 Stefnandi kveðst byggja á því að fella verði ákvörðun stefnda, dags. 8. mars 2017, í heild sinni úr gildi þar sem innherjaupplýsingar hafi ekki myndast í uppgjörsvinnu fyrir fyrsta ársfjórðung 2016.                 Því sé hafnað að gögn og atvik þessa máls sýni fram á að innherjaupplýsingar hafi myndast í starfsemi félagsins í skilningi 1. mgr. 120. gr. vvl. við undirbúning árshlutauppgjörsins í maí 2016 og að félagið hafi vanrækt upplýsingaskyldu útgefanda samkvæmt 1. mgr. 122. gr. sömu laga.                 Hafnað sé þeirri túlkun stefnda að þann 20. maí 2016 hafi stefnanda átt að vera ljóst að rekstrarafkoman væri óvenju jákvæð fyrir fyrsta ársfjórðung 2016. Stefnandi vísi til þess að afkoma félagsins á fyrsta ársfjórðungi hafi bent til þess að áætlanir og væntingar fyrir árið 2016 væru í samræmi við það sem tilkynnt hefði verið til markaðarins í febrúar sama ár.                 Byggt sé á því að þær upplýsingar sem unnið hafi verið með hafi ekki verið nægilega nákvæmar og að mati stefnanda ekki líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfa félagsins. Árshlutareikningurinn hafi ekki verið samþykktur af stjórn félagsins fyrr en á stjórnarfundi sem haldinn hafi verið þann 26. maí 2016 og upplýsingar um samþykkt hans hafi verið birtar fyrir markaðnum eins fljótt og auðið hafi verið, sama dag kl. 18:32. Vandséð sé hvaða upplýsingar stefnandi hefði átt að birta við fyrra tímamark.                 Til þess að flokka megi upplýsingar í starfsemi útgefanda sem innherjaupplýsingar þá þurfi þær að vera verðmótandi auk þess sem þær þurfi að vera nægilega tilgreindar samkvæmt áskilnaði 120. gr. vvl. Af 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005 leiði að upplýsingar geti aðeins talist nægjanlega tilgreindar séu þær nægilega nákvæmar til að unnt sé að draga ályktun um möguleg áhrif þeirra á fjármálagerning.                 Undirbúningur árshlutareiknings Q1 2016 hafi staðið yfir allt frá miðjum maímánuði 2016 og þar til reikningurinn var tekinn til umfjöllunar af stjórn stefnanda á stjórnarfundi 26. maí 2016 og að endingu samþykktur. Sama dag hafi árshlutareikningurinn ásamt afkomutilkynningu verið birtur með reglubundnum hætti í samræmi við fjárhagsdagatal félagsins.                 Atvik málsins og fyrirliggjandi gögn leiði í ljós að upplýsingar um afkomu stefnanda hafi hvorki verið verðmótandi né nægilega tilgreindar til að teljast innherjaupplýsingar. Þá hafi undirbúningi og vinnu við drög að árshlutareikningi fyrsta ársfjórðungs 2016 alls ekki lokið 20. maí 2016. Þann dag telji stefndi að stefnandi hefði átt að birta upplýsingar til markaðarins eða tilkynna stefnda um frestun birtingar. Á umræddum degi hafi öflun upplýsinga frá ýmsum starfsstöðvum stefnanda um allan heim verið ólokið. Þá hafi verið óvíst um afstöðu endurskoðunarnefndar og afgreiðslu stjórnar á reikningum, m.a. um mögulegar kröfuafskriftir. Stefnandi áréttar að stjórnendur félagsins hafi átt eftir að kynna fyrir stjórn upplýsingar um reksturinn í aprílmánuði og þróunina í maímánuði. Í kjölfar þeirrar kynningar hafi stjórnendur lagt fram tillögu um minni háttar uppfærslu á afkomuspá, sem samþykkt hafi verið.                 Stefnandi telji að í ljósi óvissu um ákvarðanir sem átti eftir að taka þann 20. maí 2016 og þeirra upplýsinga sem lágu fyrir við gerð fyrstu draga hafi verið ómögulegt að draga ályktun um möguleg áhrif af einstökum upplýsingum á þeim tímapunkti. Birting upplýsinga á þeim tímapunkti hefði því augljóslega verið til þess fallin að villa um fyrir fjárfestum. Mati stefnda um hið gagnstæða í umþrættri ákvörðun beri því að hafna og jafnframt þeirri nálgun að samþykki stjórnar hafi ekki skipt máli á þessum tímapunkti. Sú nálgun sé ekki í samræmi við þau lagarök sem fyrr hafi verið rakin um ákvæði laga sem útgefanda beri að fylgja við gerð og birtingu árshlutareikninga.                 Af þessu kveður stefnandi leiða að þær upplýsingar sem lágu fyrir föstudaginn 20. maí 2016 hafi ekki verið nægilega nákvæmar í skilningi 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005 til þess að teljast nægjanlega tilgreindar innherjaupplýsingar samkvæmt 1. mgr. 120. gr. vvl. Af þeim sökum hafi stefnanda ekki borið skylda til að birta þær samkvæmt 1. mgr. 122. gr. sömu laga 20. maí 2016 eða taka ákvörðun um frestun birtingar. Því beri að fallast á aðalkröfu stefnanda og fella nú þegar úr gildi ákvörðun stefnda frá 8. mars 2017.                 Upplýsingarnar voru ekki líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð                 Byggt sé á því að upplýsingar í fyrstu drögum að árshlutareikningi fyrsta ársfjórðungs 2016 þann 20. maí 2016 hafi ekki verið líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfa félagsins, sbr. skilyrði 1. mgr. 120. gr. vvl. og 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005. Slíkt sé aðeins fyrir hendi ef líkur eru á að upplýstur fjárfestir leggi þær til grundvallar fjárfestingaákvörðunum sínum, sbr. 3. mgr. 2. gr. sömu reglugerðar.                 Upplýsingar við vinnu árshlutareiknings geti verið verðmótandi en það sé alls ekki sjálfgefið að óbirt uppgjör feli ávallt í sér innherjaupplýsingar. Þá sé óumdeilanlegt að opinberar fjárhagsupplýsingar um skráð félög á markaði í árs- og árshlutareikningum liggi jafnan til grundvallar ákvörðunum fjárfesta, enda félögum skylt að birta slíkar upplýsingar með reglubundnum hætti á fyrirfram ákveðnum dögum, sbr. ákvæði VII. kafla vvl. og reglur Kauphallarinnar, líkt og stefnandi hafi gert 26. maí 2016.                 Mat á því hvort upplýsingar við vinnu árshlutareiknings teljist til innherjaupplýsinga hljóti að ráðast af því hvort uppgjörið feli í sér upplýsingar sem séu líklegar til að hafa ákvarðandi áhrif á skynsaman fjárfesti. Hafi uppgjör að geyma upplýsingar sem geti talist vera mjög óvæntar fyrir fjárfesta megi reikna með því að þær séu ákvarðandi í fyrrgreindri merkingu og teljist þar með vera innherjaupplýsingar. Hér skipti auðvitað aðstæður í hverju máli fyrir sig sköpum og ljóst sé að óvissuþættir uppgjörs þurfi að hafa verið líklegir til að hafa verðmótandi áhrif á markaðsverð viðkomandi fjármálagerninga. Stefnandi hafi í febrúar 2016 upplýst markaðinn um jákvæðar horfur í rekstri fyrir árið 2016. Afkoman hafi því ekki getað komið fjárfestum á óvart.                 Stefnandi telji í ljósi atvika þessa máls og fyrirliggjandi gagna að á þeim tímapunkti sem stefndi miði við, eða við fyrstu drög að árshlutareikningi 2016 kl. 11:39 þann 20. maí s.á., hafi upplýsingar um afkomu félagsins verið óyfirfarnar og óstaðfestar, enda hafi einungis mátt finna þær í vinnuskjölum starfsmanna og enn hafi verið tæp vika í birtingu þeirra samkvæmt fjárhagsdagatali félagsins. Vegna þessa verði því ekki slegið á föstu að upplýstur fjárfestir hefði þann 20. maí 2016 byggt á umræddum upplýsingum í skilningi 3. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005.                 Í ljósi framangreinds beri að hafna túlkun stefnda og fallast á aðalkröfu stefnanda og fella nú þegar úr gildi ákvörðun stefnda frá 8. mars 2017.                 Upplýsingaskylda varð ekki virk og skylda til birtingar innherjaupplýsinga stofnast ekki um leið og þær verða til                 Byggt sé á því að stefnandi hafi ekki vanrækt upplýsingaskyldu útgefanda samkvæmt 1. mgr. 122. gr. vvl. með því að birta ekki upplýsingar 20. maí 2016 enda hafi innherjaupplýsingar ekki verið til staðar í skilningi 1. mgr. 120. gr. sömu laga, sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005. Innherjaupplýsingar hafi ekki myndast í starfsemi stefnanda vegna uppgjörs fyrsta ársfjórðungs 2016 fyrr en í fyrsta lagi þann 26. maí 2016, þegar vinnu við gerð árshlutareikningsins lauk með því að stjórn stefnanda tók hann til meðferðar, samþykkti og birti.                 Þá sé byggt á því að innherjaupplýsingar kunni að myndast í starfsemi útgefanda áður en upplýsingaskylda hans eftir ákvæði 1. mgr. 122. gr. vvl. verði virk. Í þessu felist að innherjaupplýsingar annars vegar og upplýsingaskylda útgefanda hins vegar verði til við mismunandi tímamörk í ljósi ákvæða vvl. og reglugerðar nr. 630/2005.                 Stefndi túlki ákvæði vvl. ranglega á þann veg að skylda til að birta innherjaupplýsingar stofnist um leið og slíkar upplýsingar verði til. Jafnvel þó aðstaðan hafi verið sú hér í þessu máli að innherjaupplýsingar hafi myndast þann 20. maí 2016, er fyrstu drög að uppgjöri fyrsta ársfjórðungs 2016 lágu fyrir, sé stefnandi þeirrar skoðunar að ekki hafi verið tímabært að birta þær upplýsingar fyrir markaðnum, og þar með óþarft að taka afstöðu til frestunar.                 Samkvæmt 1. mgr. 122. gr. vvl. beri útgefanda að birta innherjaupplýsingar eins fljótt og auðið er og á jafnræðisgrundvelli. Í 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 630/2005 sé nánar útfært það tímamark er skylda útgefanda til að birta innherjaupplýsingar verður virk. Samkvæmt ákvæðum reglugerðarinnar þurfi stefnandi, líkt og aðrir útgefendur, að fullnægja upplýsingaskyldu sinni án tafar, en ekki fyrr en kringumstæður skapist eða þegar atburður eigi sér stað, jafnvel þó mál séu ekki formlega til lykta leidd.                 Að baki reglunni í 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 630/2005 liggi þau rök að séu innherjaupplýsingar sem óvissa ríkir um gerðar opinberar áður en endanlega er ljóst hvort tilteknar aðstæður eða atburður sé til staðar sé hætta á því að fjárfestar verði fyrir tjóni ef tilkynning er síðan dregin til baka eða uppfærð. Kjarninn sé sá að þessari sjálfstæðu reglu um tímamark upplýsingaskyldu sé ætlað að vernda hagsmuni fjárfesta. Ótímabær birting óstaðfestra upplýsinga geti valdið fjárfestum tjóni.                 Líkt og fyrirliggjandi gögn beri með sér hafi vinnu við árshlutareikning fyrir fyrsta ársfjórðung 2016 lokið 26. maí 2016 með gerð síðustu útgáfu árshlutareiknings og ákvörðun stjórnar um að ekki væri frekari breytinga þörf. Af þeim sökum hafi upplýsingaskylda stefnanda samkvæmt 1. mgr. 122. gr. vvl. ekki orðið virk fyrr en í kjölfar stjórnarfundarins, sbr. ákvæði 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 630/2005.                 Ótímabær birting upplýsinga um ófrágengið ársfjórðungsuppgjör hefði því verið í bága við þá hagsmuni sem innherjareglum sé ætlað að vernda, og hugsanlega getað varðað við ákvæði 117. gr. vvl. um markaðsmisnotkun.                 Stefnandi kveðst jafnframt leggja sérstaka áherslu á að þótt upplýsingaskylda félagsins hafi ekki orðið virk fyrr en nokkrum dögum eftir þann 20. maí 2016 þá hafi þrátt fyrir allt verið í gildi bann við innherjaviðskiptum. Hagsmunir fjárfesta og markaðarins í heild hafi því notið verndar reglna um innherjasvik sbr. 123. gr. vvl. og innherjum verið óheimilt að eiga í viðskiptum á grundvelli ókláraðs ársfjórðungsuppgjörs, þótt stefnanda hafi ekki verið skylt að birta fjárhagsupplýsingar vegna fyrsta ársfjórðungs fyrr en 26. maí 2016.                 Í ljósi framangreinds beri að hafna túlkun stefnda, fallast á aðalkröfu stefnanda og fella nú þegar úr gildi ákvörðun stefnda frá 8. mars 2017.                 Upplýsingaskyldu fullnægt og skilyrði til frestunar samkvæmt 4. mgr. 122. gr. vvl. ekki til staðar                 Byggt sé á því að samspil ákvæða 57. til 59. gr. vvl., sbr. ákvæði VII. kafla A í ársreikningalögum og 122. gr. sömu laga, leiði til þess að félagið teljist að öllu leyti hafa fullnægt upplýsingaskyldu sinni vegna uppgjörs fyrsta ársfjórðungs með birtingu árshlutareiknings þann 26. maí 2016. Hafna beri niðurstöðu stefnda um hið gagnstæða.                 Taka verði tillit til þess að þó að drög að árshlutareikningi stefnanda hefðu innihaldið verðmótandi upplýsingar á einhverjum tímapunkti fyrir 26. maí 2016, þá leiði af reglulegri upplýsingagjöf félagsins, samkvæmt VII. kafla vvl. og fjárhagsdagatali samkvæmt reglum Kauphallarinnar, að allar slíkar upplýsingar hafi verið í eiginlegri frestun til 26. maí 2016, þegar regluleg birting árshlutareiknings hafi verið áætluð. Stefnandi hafi staðfest þá dagsetningu með tilkynningu á markaði þann 18. maí 2016. Væntingar markaðarins hafi þá þegar verið í samræmi við þá tímaætlun og hagsmunir fjárfesta hafi áfram notið verndar þeirra reglna sem kveði á um bann við innherjasvikum. Birting árshlutareiknings eftir ákvæðum 57. til 59. og 62. gr. vvl. og eiginleg frestun samkvæmt fyrirfram birtu fjárhagsdagatali hefði því haft sömu áhrif og ef stefnandi hefði tilkynnt meintar innherjaupplýsingar þann 20. maí 2016 og frestað birtingu þeirra til 26. maí sama ár á grundvelli 4. mgr. 122. gr. vvl.                 Stefnandi hafni því að skilyrði til frestunar samkvæmt 4. mgr. 122. gr. vvl. hafi verið til staðar líkt og stefndi túlki framangreint ákvæði í ákvörðun sinni. Til að hægt sé að taka ákvörðun um frestun birtingar samkvæmt 4. mgr. 122. gr. vvl. þurfi skyldan til birtingar að vera til staðar. Birting innherjaupplýsinga geti verið tímasett á þann hátt að ekki þurfi að líta svo á að birtingu þeirra hafi verið frestað þó að þær hafi verið til staðar í einhvern tíma áður en þær voru birtar, og þá einkum skamman tíma líkt og eigi við í þessu máli. Slíkt eigi einkum við um upplýsingar sem birtar séu samkvæmt fjárhagsdagatali útgefanda en með þeim séu markaðsaðilar upplýstir um það hvenær þeir megi eiga von á fjárhagsupplýsingum. Oftlega myndist innherjaupplýsingar við vinnslu fjárhagsuppgjöra og því gildi sérstakar reglur um þá aðila sem vinni að slíkum uppgjörum. Við þessar aðstæður væri hins vegar rangt að líta svo á að birtingu upplýsinganna hefði verið frestað þar sem tímamark birtingar væri ekki runnið upp. Þvert á móti, þegar fjárhagsuppgjör séu birt í samræmi við fjárhagsdagatal þá eigi birting upplýsinganna sér stað eins fljótt og auðið er, eins og áskilið sé í lögum um verðbréfaviðskipti.                 Jafnframt kveðst stefnandi vísa til tilmæla sem borist hafi útgefendum hér á landi frá Kauphöllinni, með tölvupósti 18. apríl 2017, um frestun á birtingu. Gagnstætt því sem stefndi byggi á í hinni umþrættu ákvörðun ráði Kauphöllin útgefendum frá því að taka ákvörðun um að fresta birtingu innherjaupplýsinga, samkvæmt 4. mgr. 122. gr. vvl., um afgerandi frávik í afkomu eða fjárhagsstöðu félags (afkomuviðvörunar) nema að afar vel ígrunduðu máli og með hliðsjón af leiðbeiningum European Securities and Markets Authority („ESMA“) og tilmælum frá eftirlitseiningu Nasdaq Nordic. Af þessu megi álykta að túlkun stefnda á heimild til frestunar samkvæmt 4. mgr. 122. gr. vvl. samræmist ekki tilmælum annarra eftirlitseininga hér á landi og í Evrópu.                 Í ljósi framangreinds beri að hafna túlkun stefnda og fallast á aðalkröfu stefnanda og fella nú þegar úr gildi ákvörðun stefnda frá 8. mars 2017.                 Horfa verður heildstætt á afkomu félagsins þegar árangur er metinn                 Stefnandi byggi á því að ekki sé hægt að horfa eingöngu til rekstrarhagnaðar fyrir afskriftir („EBITDA“) heldur verði að horfa heildstætt á afkomu félags þegar árangur er metinn. Hafnað sé því mati stefnda að upplýsingar um mikið bætta rekstrafkomu fyrsta ársfjórðungs 2016 hafi einar og sér verið líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð. Stefndi virðist einblína á að EBITDA hafi numið 9,6 milljónum evra á fyrsta ársfjórðungi 2016 samanborið við 5,8 milljónir á fyrsta ársfjórðungi 2015 og því aukist um 66,5%. Eins og fram hafi komið í tilkynningum stefnanda hafi fyrsti ársfjórðungur 2015 verið óvenju slæmur í rekstri félagsins, m.a. vegna aðstæðna í Noregi.                 Stefnandi telji það leiða til rangrar niðurstöðu að beintengja breytingar á verði hlutabréfa félagsins í kjölfar uppgjörs einvörðungu við bætingu á EBITDA, líkt og stefndi geri í ákvörðun sinni, þegar aðrir þættir geti haft verðmótandi áhrif, s.s. uppfærð afkomuspá, tilkynningar vegna fyrirhugaðs samstarfs við Royal Arctic Line, fyrirhuguð fyrirtækjakaup á árinu, flot á bréfum félagsins, almennar væntingar á markaði o.fl.                 Þessu til stuðnings kveðst stefnandi vísa til eftirfarandi atriða: Í fyrsta lagi varðandi hækkun hlutabréfa dagana 27. og 30. maí 2016, þá hafi hækkunin verið 9,25% þann 27. maí og í lok dags þann 30. maí hafi gengi bréfanna verið búið að hækka um 12,89% frá birtingu árshlutauppgjörsins. Í öðru lagi hafi stefnandi þegar boðað jákvæða og betri afkomu fyrir árið 2016 í tilkynningu sinni frá 25. febrúar 2016. Í þriðja lagi hafi stefnandi tilkynnt stuttu áður um gerð viljayfirlýsingar og væntanlegt samstarf við Royal Arctic Line A/S. Í fjórða lagi hafi verið sérstaklega fjallað um samstarfið á kynningarfundi fyrir fjárfesta þann 27. maí 2016. Í fimmta lagi sé það þekkt meðal fjárfesta að EBITDA sé ekki endilega góð forsenda fjárfestingarákvörðunar, en stefndi vísi sérstaklega til 66,5% hækkunar EBITDA-rekstrarhagnaðar. Í sjötta lagi hafi á umræddu tímabili 2016 verið blikur á lofti um afnám gjaldeyrishafta, sem haft hafi áhrif á stóra aðila á íslenskum mörkuðum og þar með veltu hlutabréfa í Kauphöllinni, þar með talin hlutabréf stefnanda en félagið sé að stórum hluta í eigu erlendra aðila. Að endingu sé rétt að benda á að verð hlutabréfa sveiflist og það eigi við um hlutabréf stefnanda.                 Í ljósi framangreinds verði að telja að mat stefnda sé rangt og beri að fallast á aðalkröfu stefnanda og fella nú þegar úr gildi ákvörðun stefnda frá 8. mars 2017.                 Rannsókn stefnda var ábótavant                 Stefnandi byggi á því að stefndi hafi með ákvörðun sinni brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stjórnvöldum beri að sjá til þess að eigin frumkvæði að málsatvik séu nægilega upplýst. Með bréfi, dags. 4. ágúst 2016, hafi stefnandi lýst því yfir að mat stefnda á því hvort innherjaupplýsingar hefðu myndast væri verulega ógagnsætt og erfitt væri að átta sig á meginsjónarmiðum stefnda. Stefndi hafi veitt frekari skýringar og óskað eftir frekari gögnum en ekki að eigin frumkvæði [sic]. Þá sé bent á að meðferð málsins hafi verið í höndum ýmissa starfsmanna stefnda á málsmeðferðartíma og sé það álitamál hvort málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið gætt. Stefndi hafi jafnframt haft að engu ósk stefnanda um að boða til fundar til að fara nánar yfir þá atburðarás sem átti sér stað frá því að vinna við árshlutareikninginn hófst og þar til henni lauk. Í þessu sambandi sé vert að benda á að rannsóknarreglan tengist náið andmælarétti 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en hætta sé á að mál verði óupplýst sé aðilum ekki gefinn kostur á að koma frekari upplýsingum um málsatvik á framfæri. Víðtæk skylda hvíli því á stjórnvöldum að rannsaka mál til hlítar áður en ákvarðanir eru teknar, enda annars hætta á að mál séu ekki nægjanlega upplýst þegar ákvörðun er tekin. Stefnandi byggi á því að ákvörðun stefnda hafi ekki verið upplýst ákvörðun, hann hafi ekki sýnt frumkvæði að rannsókn málsins og þar af leiðandi sé ákvörðun stefnda í andstöðu við 10. gr. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Beri því að fella hana úr gildi.                 Varakrafa stefnanda                 Til vara byggi stefnandi á því að stefndi hafi hvorki gætt meðalhófs né samræmis við ákvörðun um sektarfjárhæð. Komi til álita, þrátt fyrir það sem að framan er rakið, að sýkna stefnda af aðalkröfu stefnanda í þessu máli, telji stefnandi að fella beri álagða stjórnvaldssekt niður eða í öllu falli lækka hana verulega.                 Í ákvörðun stefnda sé vísað til þess að brot á 122. gr. vvl. geti annars vegar varðað stjórnvaldssektum, sbr. 36. tl. 1. mgr. 141. gr. vvl., og hins vegar sektum eða fangelsi allt að tveimur árum, sbr. 16. tl. 145. gr. sömu laga. Stefnandi vísi til þess að ákvæði 1. mgr. 141. gr. vvl. sé heimildarákvæði og feli ekki í sér skyldu til handa stefnda að leggja á stjórnvaldssektir. Nánari útfærslu megi síðan finna í ákvæðum 3. og 4. mgr. sama ákvæðis er varði fjárhæð sekta og atvik sem stefndi skuli taka tillit til við ákvörðun um slíkt.                 Ákvörðun um fjárhæð stjórnvaldssektar samkvæmt ákvæðum vvl. sé matskennd. Í slíkum aðstæðum beri stjórnvaldi að gæta að jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meðalhófsreglu 12. gr. sömu laga ásamt öðrum efnisreglum, lögfestum og ólögfestum. Mat stefnda þurfi jafnframt að byggja á málefnalegum sjónarmiðum og beri honum skylda til að taka tillit til atriða sem leitt geti til lækkunar eða niðurfellingar sekta. Stefnandi byggi á því að hvorki hafi verið gætt að framangreindum atriðum þegar ákvörðun um sektarfjárhæð var tekin með ákvörðun stefnda, þann 8. mars 2016, né hafi samræmis verið gætt samanborið við fyrri ákvarðanir stefnda.                 Í ákvörðun stefnda segi að litið hafi verið til flokkunar löggjafans á alvarleika brotsins við ákvörðun sektarfjárhæðar, þ.e. að brotið geti annars vegar varðað stjórnvaldssektum (141. gr. vvl.) og hins vegar sektum eða fangelsi allt að tveimur árum (145. gr. vvl.). Stefnandi byggi á því að slíkt sé ekki gilt sjónarmið í ljósi atvika þessa máls. Innan mánaðar frá því að athugun stefnda hófst hafi stefndi sent bréf, dags. 27. júní 2016, til stefnanda. Athygli hafi verið vakin á því að hægt væri að óska eftir því að ljúka málinu með sátt, sbr. 142. gr. vvl. og reglur nr. 728/2014, um heimild Fjármálaeftirlitsins til að ljúka máli með sátt. Heimild stefnda til að ljúka málum með sátt nái ekki til meiri háttar brota sem refsiviðurlög liggi við, sbr. 1. mgr. 1. gr. reglna nr. 728/2014. Í 4. mgr. sömu greinar segi að vegna minni háttar brota þar sem málsatvik liggi ljós fyrir geti stefndi boðið málsaðila sátt við upphaf máls. Ljóst sé því að stefndi hafi ekki talið meint brot stefnanda falla undir ákvæði 145. gr. vvl. Tilvísun stefnda til ákvæðisins standist því ekki og telja verði það óeðlilegt að horft sé til ákvæðis þar sem þyngri refsing liggi við broti gegn 122. gr. vvl. þegar atvik máls og háttsemi aðila hafi verið á þann veg að það ákvæði eigi ekki við. Þetta sjónarmið stefnda hafi því ekki átt að hafa neitt gildi við ákvörðun um fjárhæð sektar í þessu máli.                 Jafnframt vísi stefnandi til þess að í ákvörðun stefnda sé ekki að finna umfjöllun um þau atvik sem kveðið sé á um að taka skuli m.a. tillit til samkvæmt 4. mgr. 141. gr. vvl. nema að takmörkuðu leyti varðandi einstaka liði í besta falli. Stefnda beri skylda til að draga inn í mat sitt upplýsingar um þau atvik sem talin séu upp í ákvæðinu. Af lestri ákvörðunarinnar sé alls óljóst hvort þessir þættir hafi yfir höfuð verið teknir inn í mat stefnda eða þá að hvaða leyti. Þess í stað setji stefndi aðeins fram almenna tilvísun til mikilvægis upplýsingaskyldu útgefanda á hlutabréfamarkaði.                 Stefnandi byggi m.a. á því að í umþrættri ákvörðun stefnda hafi ekkert tillit verið tekið til samstarfsvilja stefnanda við að upplýsa um atvik málsins, sbr. h-lið 4. mgr. 141. gr. vvl. Líkt og framlögð gögn þessa máls beri með sér sé ljóst að stefnandi hafi reynt eftir fremsta megni að upplýsa annars vegar Kauphöllina og hins vegar stefnda um öll þau atriði eru vörðuðu vinnu og að endingu birtingu uppgjörs fyrsta ársfjórðungs 2016, hvort sem það hafi verið með skriflegri upplýsingagjöf eða framlagningu gagna. Stefnandi hafi svarað öllum bréfum innan tímamarka, eða viðbótarfrests, og eftir bestu vitneskju hverju sinni. Í öðrum sambærilegum ákvörðunum stefnda hafi sektir verið lækkaðar með tilvísun til samstarfsvilja viðkomandi aðila. Telji stefnandi að framkvæmd stefnda í þessu máli sé ekki í samræmi við 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en af henni leiði að við síðari úrlausnir beri að gefa sömu sjónarmiðum sambærilegt vægi.                 Við beitingu stjórnsýsluviðurlaga þurfi að gæta jafnræðis og þess að viðurlögin séu samræmd, markviss og hófleg. Af jafnræðisreglunni leiði að þegar stjórnvald hefur byggt ákvörðun á tilteknu sjónarmiði beri að leysa úr sambærilegu máli á grundvelli sama eða sömu sjónarmiða, komi slíkt mál aftur til úrlausnar á grundvelli sömu réttarheimildar.                 Stefnandi kveðst telja að verulega skorti á að litið hafi verið til slíkra sjónarmiða í ákvörðun stefnda. Í ákvörðun stefnda sé vísað til þess að litið hafi verið til fordæma með hliðsjón af lagabreytingu með breytingalögum nr. 58/2015. Rétt sé að benda á að önnur mál er varði birtingarskyldu innherjaupplýsinga, og vísað er til í ákvörðun stefnda, varði öll atviksbundna upplýsingagjöf og séu því ekki fordæmisgefandi í þessu máli.                 Byggi stefnandi á því, að teknu tilliti til breytingalaga nr. 58/2015, að samanborið við sektarfjárhæðir í öðrum ákvörðunum stefnda sé sú sekt sem ákveðin hafi verið í þessu máli úr hófi og brjóti gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meðalhófsreglu 12. gr. sömu laga. Af þeim sökum beri að lækka álagða sekt verulega.                 Stefnandi telji það jafnframt ekki réttlæta háa sektarfjárhæð í þessu máli að hámarksfjárhæð stjórnvaldssektar sem hægt sé að leggja á fyrirtæki hafi verið hækkuð með breytingalögum nr. 58/2015. Atvik þessa máls, samanborið við fyrri fordæmi, þar sem stefndi vísi m.a. til þess að meint brot hafi verið gáleysisbrot og hafi beint því til stefnanda að hægt væri að ljúka málinu með sátt, beri með sér að stefnda sé ljóst að stefnandi hafi talið sig vera að vinna í samræmi við lög, reglugerðir, reglur og góða stjórnarhætti við vinnslu uppgjörsins.                 Það að leggja á 50 milljóna króna stjórnvaldssekt sé úr hófi en til að setja það í samhengi þá sé sektarfjárhæðin hærri en aukning hagnaðar milli fyrsta ársfjórðungs 2015 og 2016, sem numið hafi um 45,4 milljónum króna.                 Í ljósi framangreinds byggi stefnandi á því að sektarfjárhæðin sé úr hófi og brjóti gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga og meðalhófsreglu 12. gr. sömu laga. Beri því að fella álagða stjórnvaldssekt niður eða í öllu falli lækka hana verulega.                 Endurgreiðslukrafa á hendur stefnda íslenska ríkinu                 Stefnandi byggir á því að verði fallist á aðalkröfu stefnanda um að felld verði úr gildi ákvörðun stefnda beri stefnda íslenska ríkinu að endurgreiða stefnanda sektargreiðslu, 50.000.000 króna, sem stefnandi hafi innt af hendi 24. apríl 2017.                 Verði fallist á varakröfu stefnanda um verulega lækkun stjórnvaldssektar geri stefnandi kröfu um endurgreiðslu á mismun þeirra fjárhæða sem hann annars vegar greiddi 24. apríl 2017 og þeirrar sektarfjárhæðar sem ákvörðuð verði með dómi, enda sé ljóst að stefnandi hafi þá ofgreitt sektarfjárhæðina sem því nemi.                 Í báðum tilvikum sé krafist dráttarvaxta á endurgreiðslufjárhæðina frá málshöfðunardegi, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.                 Aðild og kröfugerð                 Stefnandi bendir á að stefndi FME sé ríkisstofnun sem lúti sérstakri stjórn og fari með eftirlit samkvæmt lögum nr. 87/1998 um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Stefndi sé það stjórnvald sem tekið hafi þá ákvörðun sem dómkröfur stefnanda lúti að. Ákvörðunum stefnda verði hvorki skotið til ráðherra né æðra stjórnvalds. Kröfum stefnanda í máli þessu sé því réttilega beint að stefnda samkvæmt 1. mgr. 18. gr. laga nr. 87/1998.                 Fjárkrafa stefnanda á hendur stefnda íslenska ríkinu sé í eðli sínu krafa um endurgreiðslu á þeirri sektargreiðslu sem stefnandi hafi greitt þann 24. apríl 2017 á grundvelli ákvörðunar stefnda FME. Eigi sú krafa þannig rætur að rekja til sama atviks og krafa stefnanda á hendur stefnda FME, sbr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.                 Um lagarök vísar stefnandi einkum til 1. mgr. 18. gr. laga nr. 87/1998 um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi, VII kafla, 1. mgr. 120. og 122. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, VII kafla A og IX kafla A í lögum nr. 3/2003 um ársreikninga, laga nr. 2/1995 um hlutafélög, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sér í lagi ákvæða 10., 11. og 12. gr. laganna, reglna Kauphallarinnar fyrir útgefendur fjármálagerninga og reglugerðar nr. 630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik. Þá sé byggt á ákvæðum laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, einkum 1. mgr. 6. gr. og 4. mgr. 5. gr. laganna. Krafa um málskostnað byggi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 1. mgr. 130. gr. III Málsástæður stefndu                 Í sameiginlegri greinargerð beggja stefndu er fjallað í einu lagi um málsástæður þeirra og önnur atvik, en hér verða helstu málsástæður þeirra raktar. Með stefnda er áfram átt við stefnda FME nema annað sé tekið sérstaklega fram.                 Kjarni málsins                 Stefndu halda því fram að kjarni málsins sé sá að hlutabréf í stefnanda séu skráð á opinberum markaði. Af því leiði skyldur til að upplýsa markaðinn um verðmótandi upplýsingar þegar þær verði til samkvæmt lagaákvæðum sem nánar er lýst hér á eftir.                 Stefnandi hafi birt afkomutilkynningu í febrúar 2016 þar sem var að finna spár um rekstrarhorfur ársins og greiningu á rekstri ársins 2015. Sú tilkynning hafi innihaldið grunnupplýsingar til aðila á markaði. Í tilkynningunni hafi sagt að svokallaður EBIDTA-hagnaður hefði numið 45,2 milljónum evra á árinu 2015. Á töflu sem sýni afkomu ársfjórðunga (bls. 7 í tilkynningunni) megi sjá að fyrsti ársfjórðungurinn hafi skilað um 5,8 milljónum evra en rekstur á öðrum og þriðja ársfjórðungi hafi gengið mun betur. Í áætlunarkafla vegna ársins 2016 sé tekið fram að „EBIDTA verði á bilinu 46–50 milljónir evra“.                 Rekstur fyrstu þriggja mánaða ársins 2016 hafi gengið mun betur en þessar áætlanir hafi gert ráð fyrir og hafi félagið endurskoðað afkomuspá sína. EBIDTA-hagnaður hafi reynst hafa hækkað um 66,5% á milli ára fyrstu þrjá mánuðina. Tekjur hafi hækkað lítillega en rekstrargjöld lækkað um 3,2 milljónir evra.                 Þegar tilkynnt hafi verið um þessi miklu frávik frá fyrirframákveðinni upplýsingagjöf til markaðarins 26. maí 2016 hafi markaðurinn brugðist við með umtalsverðum hækkunum á verði hluta. Hlutabréfaverðið hafi hækkað um 9,25% fyrsta daginn (27. maí) og samtals um 12,89% fyrstu tvo dagana (27. til 28. maí) eftir birtingu upplýsinganna.                 Stjórnendum daglegs rekstrar stefnanda hafi mátt vera ljóst að rekstur þriggja fyrstu mánaða ársins hefði þróast mun betur en markaðurinn mátti ætla. Að liðnum fyrstu þremur mánuðum ársins hafi verið til staðar nægjanlega tilgreindar upplýsingar í bókum félagsins sem líklegar hafi verið til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð, eins og það sé orðað í 120. gr. laga um verðbréfaviðskipti (vvl.) sem skilgreini hugtakið innherjaupplýsingar.                 Samkvæmt 1. mgr. 122. gr. vvl. eigi að birta þess háttar upplýsingar „eins fljótt og auðið er“. Þetta hafi stefnandi ekki gert heldur beðið þess að formlegt og fyrirfram ákveðið árshlutauppgjör yrði staðfest af stjórn félagsins hinn 26. maí 2016. Þangað til hafi hann litið svo á að ekki væru til staðar innherjaupplýsingar hjá félaginu um uppgjör fyrsta ársfjórðungs, sem lokið hafi í lok mars 2016. Á meðan hafi átt sér stað óhindruð viðskipti með hluti í stefnanda þar sem hætta hafi verið á að ekki ríkti jafnræði um verðmótandi upplýsingar og án þess að takmarkanir sem gildi um innherjaupplýsingar hafi veitt fullnægjandi aðhald.                 Augljóst sé að mati stefnda að formleg staðfesting stjórnar hafi engu breytt um eðli upplýsinganna. Fráleitt sé að félag geti sjálft ákveðið hvenær slíkt formsatriði framkalli birtingarskyldu. Hún sé lagaskylda sem verði ekki skotið á frest vegna aðstæðna félagsins sjálfs. Hana hafi stefnandi brotið og sætt vegna þess lögbundnum viðurlögum.                 Meginefni ákvörðunar stefnda                 Stefndi kveðst mótmæla öllum kröfum um niðurfellingu hinnar umdeildu ákvörðunar og vísa í meginatriðum til efnis ákvörðunarinnar um meðferð staðreynda og rétta heimfærslu háttsemi stefnda til lagaatriða. Ástæða ákvörðunar stefnda sé sú að stefnandi hafi brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, þ.e.a.s. að hann hafi vanrækt að „birta almenningi … allar … innherjaupplýsingar eins fljótt og auðið er og á jafnræðisgrundvelli“.                 Upplýsingar um stórbættan rekstur miðað við fyrri ár og áætlanir í janúar til og með mars 2016 (á fyrsta ársfjórðungi) hafi ekki verið birtar fyrr en 26. maí 2016 þegar stefnandi kynnti árshlutauppgjör sitt. Sú birting hafi, sem fyrr segir, verið fyrirfram ákveðin.                 Að mati stefnda hafi innherjaupplýsingar legið fyrir eigi síðar en 20. maí 2016, við fyrstu drög að árshlutauppgjöri, sem stefnanda hafi þá þegar borið að upplýsa um á grundvelli 1. mgr. 122. gr. vvl. Grunnatriði rekstraruppgjörs fyrstu þriggja mánaða hafi legið fyrir mun fyrr og hafi þá þegar verið tilefni til að hraða því að veita um það upplýsingar.                 Upplýsingarnar hafi vikið verulega frá því sem markaðsaðilar hafi mátt ætla út frá áður birtum upplýsingum og því sem með sanngirni hafi mátt ætla að markaðsaðilar gætu metið út frá þeim upplýsingum. Það hafi enda komið á daginn að markaðurinn hafi brugðist við með skarpri hækkun á gengi hlutabréfa í stefnanda.                 Um málsástæður stefnanda                 Meginmálsástæður stefnanda séu þær að ekki hafi verið til staðar innherjaupplýsingar fyrr en í fyrsta lagi 26. maí 2016, er endanlegt árshlutauppgjör hafi verið staðfest af stjórn félagsins. Þetta sé að mati stefnda rangt.                 Stefnandi haldi því fram að um reglulega upplýsingaskyldu hafi verið að ræða, sbr. VII. kafla vvl. Af því leiði að honum hafi ekki verið skylt að upplýsa um árshlutauppgjörið fyrr en að lokinni afgreiðslu endurskoðunarnefndar og stjórnar á árshlutareikningnum. Stefndi sé ekki sammála þessu og telji að eigi síðar en á fyrstu stigum við vinnslu árshlutauppgjörs hafi myndast innherjaupplýsingar í skilningi 1. mgr. 120. gr. vvl. Rétt sé að undirstrika að það sé alls ekki alltaf svo, en komi hins vegar í ljós við vinnslu uppgjörsins að drög þess sýni verulega betri eða verri afkomu en gera hefði mátt ráð fyrir, þá sé um innherjaupplýsingar að ræða. Bregðast þurfi við þeirri stöðu með því að birta upplýsingarnar eins fljótt og auðið er.                 Stefndi bendir á að í VII. kafla vvl. sé fjallað um reglulegar upplýsingar útgefanda en þar undir falli ársreikningar og árshlutareikningar. Sem fyrr segi teljist slíkar upplýsingar ekki sjálfkrafa til innherjaupplýsinga. Við undirbúning reglulegrar upplýsingagjafar verði þó að huga sérstaklega að því hvort innherjaupplýsingar myndist, sem tilkynna þurfi sérstaklega um. Þetta leiði af beinu orðalagi 120. og 122. gr. vvl. Þá vísar stefndi til þess að í reglugerð nr. 630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik sem sett sé á grundvelli 120. gr. vvl. séu efnisatriði lagagreinarinnar nánar útfærð. Vísar stefndi þar til 2. mgr. 2. gr. og 2. málsl. 3. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar. Séu einkar ríkar ástæður til að bregðast við, við þær aðstæður sem þar sé lýst. Þessar reglur eigi við í öllum aðstæðum, þ.e. ekki síst þegar uppgjör séu undirbúin. Dæmi séu um að félög á markaði hafi annaðhvort birt sérstaka afkomuviðvörun eða ákveðið frestun á birtingu við þessar aðstæður.                 Nánar um rökstuðning í hinni kærðu ákvörðun                 Stefndi kveðst byggja á því að eigi síðar en við gerð fyrstu draga árshlutareiknings stefnanda hafi orðið til upplýsingar sem vikið hafi í veigamiklum atriðum frá fyrri upplýsingum sem markaðnum höfðu verið veittar.                 Þær fjárhagsupplýsingar sem markaðurinn hafði fyrir 26. maí 2016                 Hinn 25. febrúar 2016 hafi afkomuspá stefnanda verið birt. Rétt sé að taka það fram að útgefendum verðbréfa sé ekki skylt að birta afkomuspá heldur sé þeim það í sjálfsvald sett. Um afkomuspár sé m.a. fjallað í grein 2.9 í reglum fyrir útgefendur fjármálagerninga hjá Nasdaq Iceland hf. („reglur Kauphallarinnar“) og segi þar að afkomuspár skuli settar fram á eins ótvíræðan og mótsagnalausan hátt og unnt er.                 Í afkomuspá stefnanda frá 25. febrúar 2016 hafi m.a. komið fram að áætlun um hreinan rekstrarhagnað, án fjármagnsliða, opinberra gjalda og afskrifta, (e. EBITDA) ársins 2016 yrði á bilinu 46 til 50 milljónir evra. Til nánari skýringar þá hafi verið tekið fram að afkoma tengd nýjum fjárfestingum í fyrirtækjum og innviðum væri ekki talin með í afkomuspá ársins.                 Það hafi verið val stefnanda að gefa svo nákvæmar upplýsingar um fyrirhugaðan rekstrarhagnað. Hafi honum því hlotið að vera ljóst að öll frávik yrðu því markverðari fyrir þá sem viðskipti ættu á markaði. Skylda til að uppfæra þá spá hafi því verið til staðar um leið og útlit varð fyrir að frávik yrðu. Í rekstri fyrirtækis á borð við stefnanda sé stjórnendum ljóst, nánast jafnóðum, hvernig rekstur þróist í samanburði við rekstraráætlanir. Um leið og uppgjör marsmánaðar leit dagsins ljós, sem væntanlega hafi ekki verið síðar en um miðjan apríl, hafi stjórnendum fyrirtækisins hlotið að verða ljós sá bati sem orðið hafði á rekstrinum.                 Upplýsingar sem fram komu í drögum árshlutareiknings 20. maí 2016                 Í þeim drögum að árshlutareikningi sem legið hafi fyrir hinn 20. maí 2016, hafi verið ljóst að rekstrarafkoma ársfjórðungsins væri jákvæðari en áætlanir höfðu gert ráð fyrir. Hafi það einkum komið til af kostnaðaraðhaldi. Stefndi telji að aðila greini ekki á um að nægjanlegar fjárhagsupplýsingar hafi legið fyrir á þessum tímapunkti til að stilla upp ársfjórðungsuppgjörinu, eins og sjá megi af stefnu.                 Samkvæmt drögunum hafi EBITDA-hagnaður numið 9,6 milljónum evra og aukist um 66,5% í samanburði við fyrsta ársfjórðung 2015. Hagnaður að teknu tilliti skatta, fjármagnsliða og afskrifta hafi numið 1,8 milljónum evra og aukist um 21,1% í samanburði við fyrsta ársfjórðung 2015. Séu þetta sömu niðurstöðutölur og í hinum endanlega árshlutareikningi sem samþykktur hafi verið af stjórn stefnanda 26. maí 2016.                 Í þessu samhengi sé vert að varpa ljósi á þær viðmiðanir sem markaðurinn hafi haft fyrir þennan tímapunkt um EBITDA fyrri ára: EBITDA fyrsta ársfjórðungs 2016 nam 9.632 þúsundum evra. EBITDA fyrsta ársfjórðungs 2015 nam 5.784 þúsundum evra. EBITDA fyrsta ársfjórðungs 2014 nam 6.018 þúsundum evra. EBITDA fyrsta ársfjórðungs 2013 nam 7.217 þúsundum evra.                 Líkt og sjá megi hafi EBITDA stefnanda farið lækkandi frá árinu 2013 og hafi því verið um veruleg umskipti að ræða. Stefndi mótmæli því þeirri röksemd stefnanda að markaðsaðilar hefðu átt að átta sig á stöðunni í ljósi þess að fyrsti ársfjórðungur 2015 hafi verið verið óvenju slæmur. Reyndin sé sú að fyrsti ársfjórðungur 2015 hafi verið í miklu samræmi við fyrsta ársfjórðung fyrri ára og ekki sé unnt með sanngirni að segja að markaðsaðilar hefðu getað áttað sig á þessum miklu umskiptum.                 Það sem sýni best að þessi málsástæða stefnanda eigi ekki rétt á sér sé að markaðurinn hafi brugðist þannig við að verð bréfa hafi hækkað verulega fyrstu tvo dagana eftir birtingu uppgjörsins. Þetta sýni að upplýsingarnar hafi komið markaðinum í opna skjöldu og styðji þá niðurstöðu að um innherjaupplýsingar hafi verið að ræða.                 Upplýsingar sem markaðnum voru veittar hinn 26. maí 2016                 Hinn 26. maí 2016 hafi árshlutareikningur fyrsta ársfjórðungs 2016 verið birtur, í samræmi við birt fjárhagsdagatal stefnanda, auk nýrrar afkomuspár fyrir árið 2016.                 Í yfirskrift afkomutilkynningarinnar komi fram að EBITDA hafi aukist um 66,5% á fyrsta ársfjórðungi 2016, sbr. fyrri umfjöllun. Hafi jafnframt komið fram, í ávarpi forstjóra stefnanda, að um væri að ræða besta fyrsta ársfjórðung í rekstri félagsins frá árinu 2009 en fyrsti ársfjórðungur sé sá fjórðungur sem að jafnaði skili lægstri rekstrarafkomu hjá félaginu. Í ljósi þessa og í ljósi þess að annar ársfjórðungur lofaði góðu samanborið við árið á undan hafi forstjóri stefnanda vísað til þess að afkomuspá fyrir árið 2016 hefði verið hækkuð og væri nú á bilinu 49 til 53 milljónir evra í stað þess að vera á bilinu 46 til 50 milljónir evra eins og kynnt hafi verið í febrúar.                 Áætluð afkoma tengd nýjum fjárfestingum í fyrirtækjum og innviðum og kostnaður því tengdur hafi ekki heldur verið tekin með í afkomuspá ársins með sama hætti og í afkomuspá frá febrúar 2016.                 Nánar um hugtaksskilyrði 120. gr. vvl. og brot stefnanda á tilkynningaskyldu                 Þau hugtaksskilyrði 120. gr. vvl. sem hér sé tekist á um séu tvenns konar. Annars vegar þurfi upplýsingarnar að vera líklegar til að hafa marktæk áhrif á verð bréfa stefnanda og hins vegar þurfi upplýsingarnar að vera nægjanlega tilgreindar. Báðum þessum skilyrðum sé fullnægt í þessu máli.                 Marktæk áhrif                 Um hafi verið að ræða upplýsingar sem kynnu að hafa marktæk áhrif á verð bréfa stefnanda, ef þær yrðu gerðar opinberar, líkt og raungerðist.                 Rétt sé að ítreka það að stefnandi hafi kosið að gefa út afkomuspá. Í ljósi þess hafi skyldur hans verið enn ríkari en ella að geta um frávik þegar þau urðu ljós.                 Sem fyrr segi hafi þegar orðið ljóst, í fyrstu drögum að árshlutauppgjöri, að afkoma ársfjórðungsins væri umtalsvert betri en spáin gerði ráð fyrir. Þetta hafi verið stórtíðindi, líkt og sjá megi af nýrri afkomuspá stefnanda sem birt hafi verið samhliða árshlutauppgjörinu 26. maí 2016. Almennar upplýsingar um að gert væri ráð fyrir jákvæðum breytingum í afkomuspá verði ekki lagðar að jöfnu við það að veita vitneskju um þá jákvæðu afkomu sem árshlutauppgjörið leiddi í ljós. Eins og fram komi í bréfi stefnda til stefnanda 26. október 2016 geti almennir fyrirvarar í afkomuspá, um jákvæða og neikvæða óvissuþætti, ekki dregið úr því vægi sem hin tölulega spá hafi haft.                 Í stefnu sé hins vegar mikið gert úr því að í afkomuspá fyrir árið 2016, sem birt hafi verið árið 2015, hafi verið gert ráð fyrir 45 til 50 milljóna evra afkomu og að ný afkomuspá hefði sýnt óverulega hækkun, þ.e. í 49 til 53 milljónir evra. Stefndi sé ekki sammála því og í raun stangist það á við þá ákvörðun stefnanda sjálfs að gefa út nýja afkomuspá samhliða birtingu árshlutareikningsins. Í því einu felist það mat stefnanda að um hafi verið að ræða upplýsingar sem gætu haft marktæk áhrif á verð bréfa stefnanda. Þær upplýsingar sem lágu fyrir hjá félaginu hafi tvímælalaust verið mikilvægur þáttur í mati á framtíðarhorfum félagsins og upplýsingarnar því líklegar til að hafa marktæk áhrif á verð bréfanna.                 Nægjanlega tilgreindar upplýsingar                 Upplýsingarnar hafi verið nægjanlega tilgreindar, í skilningi 120. gr. vvl. og 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005. Það hugtak vísi samkvæmt almennri orðskýringu til þess að upplýsingar feli í sér nægjanlega vissu og breytingu frá ríkjandi ástandi til að ætla megi að fjárfestar myndu nýta sér þær við fjárfestingarákvarðanir. Að mati stefnda hafi stefnandi haft allar forsendur til þess að vera í nægjanlegri vissu um bætta stöðu félagsins.                 Nægjanleg gögn og upplýsingar hafi legið fyrir hjá stefnanda til þess að leggja drög að árshlutareikningi. Stefnandi hafi hins vegar vísað til þess að öflun upplýsinga frá mismunandi starfsstöðvum stefnanda um allan heim hafi verið ólokið. Óljóst sé um hvaða upplýsingar hafi verið um að ræða og hvaða áhrif þær hefðu getað haft á reikningsskilin. Í það minnsta sé ljóst af síðari atvikum að meint upplýsingasöfnun hafi raunverulega haft lítil sem engin áhrif á framvindu vinnu við gerð árshlutauppgjörs.                 Stefndi taki ekki undir það með stefnda að þar sem hvorki endurskoðunarnefnd né stjórn hafi afgreitt reikninginn geti ekki verið um að ræða nægjanlega tilgreindar upplýsingar. Samkvæmt viðteknum skýringum dómstóla og fræðimanna þurfi upplýsingar ekki að vera orðnar endanlegar til að þær teljist vera innherjaupplýsingar. Í máli Evrópudómstólsins (Mál C-19/11 Markus Geltl gegn Daimler AG) hafi verið byggt á því að tiltekinn atburður í þrepaskiptu ferli geti falið í sér innherjaupplýsingar. Innherjaupplýsingar geti legið fyrir ef það eru raunhæfar horfur á að viðkomandi atburður eigi sér stað. Þannig geti orðið til innherjaupplýsingar þótt ekki sé fullnægjandi vissa fyrir því að atburður verði að veruleika                 Hvað ber útgefanda að gera?                 Í boði séu tvær lausnir: Að upplýsa um mikið bætta rekstrarafkomu eða fresta birtingu, séu skilyrði til þess uppfyllt, sbr. 4. mgr. 122. gr. vvl. Stefnandi hafi hvorugt gert og brotið þannig gegn upplýsingaskyldu sinni.                 Í þessu sambandi hafi stefnandi vísað til þess að stjórnendur félagsins hafi átt eftir að kynna fyrir stjórn upplýsingar um reksturinn í aprílmánuði og þróunina í maímánuði. Það hafi verið í kjölfar þeirrar kynningar sem stjórnendur hafi lagt fram tillögu um uppfærslu á afkomuspá, sem hafi verið samþykkt. Þessi rök séu haldlaus því stjórn hafi engin áhrif getað haft á rekstur fyrri mánaða og ekki í hennar verkahring að skammta markaðinum upplýsingar úr rekstri félagsins. Sú skylda hafi hvílt á æðstu stjórnendum í daglegum rekstri.                 Tímamark tilkynningar                 Stefnanda hafi borið að birta upplýsingar eins fljótt og auðið var, í skilningi 1. mgr. 122. gr. vvl. Lögð sé áhersla á að skilgreina „eins fljótt og auðið er“ út frá VII. kafla vvl. í stefnu sem einhvers konar heimild til að bíða með birtingu eftir því sem henti útgefanda. Stefndi telji þá nálgun ranga enda sé hér einungis til umfjöllunar hvort skylda til birtingar innherjaupplýsinga hafi vaknað og hvort birta hefði átt þær upplýsingar á grundvelli 122. gr. vvl.                 Stefnandi byggi einnig á því að tilkynningaskylda vegna innherjaupplýsinga vakni ekki sjálfkrafa um leið og innherjaupplýsingar verði til. Þetta sé að mati stefnda í andstöðu við skýrt orðalag 122. gr. vvl. og fráleitt að innra skipulag og ferlar fyrirtækis geti leitt til lögmætrar tafar á því. Í þessu sambandi vísi stefndi einnig til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-2470/2014 (Icelandair Group hf. gegn Fjármálaeftirlitinu). Þá kveðst stefndi vísa til athugasemda með frumvarpi sem varð að lögum nr. 31/2005, um breytingu á lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, en þar segi: „Erfitt er að gefa algilda leiðbeiningu um hvenær tilkynningarskylda útgefanda stofnast. Ljóst er að hún getur stofnast áður en samningur er undirritaður eða formleg ákvörðun er tekin, t.d. í stjórn félags, enda séu yfirgnæfandi líkur á að viðkomandi tilkynningarskyldur atburður muni eiga sér stað.“                 Sömuleiðis sé bæði í lögum um verðbréfaviðskipti og reglugerðinni að finna heimildir til að fresta upplýsingagjöf, t.d. við þær aðstæður að samþykki annarra stjórnenda hjá útgefanda þurfi til að þær öðlist gildi.                 Af þessu sé ekki hægt að draga aðrar ályktanir en þær að löggjafinn hafi einmitt verið þeirrar skoðunar að upplýsingar væru birtingarskyldar áður en málum væri endanlega ráðið til lykta. Hvers vegna væri annars heimilt að fresta upplýsingagjöf? Eina rökrétta skýringin sé sú að enginn munur sé á því tímamarki er birtingarskyldar upplýsingar verða til og skylt er að birta þær. Einu frávikin gætu mögulega falist í ómöguleika vegna óvæntra atvika eða aðstæðna.                 Tilvísun stefnanda til tölvupósts frá Kauphöllinni, dags. 18. apríl 2017, þar sem Kauphöllin mælist til þess að stigið sé varlega til jarðar við frestun fjárhagsupplýsinga, virðist byggja á rangri túlkun á þeim tilmælum. Greinilegt sé af tölvupósti Kauphallar að í honum felist ábending um að yfirleitt sé rétt að birta upplýsingarnar þá þegar, sé um að ræða frávik í afkomu og séu skilyrði til frestunar því sjaldan til staðar. Einnig megi vísa til leiðbeininga ESMA sem vísað sé til í tölvupóstinum. Í þessu felist þannig ekki tilmæli um að bíða með birtingu innherjaupplýsinga til fyrirfram ákveðins birtingardags, líkt og stefnandi láti í veðri vaka, heldur þvert á móti.                 Samantekið kveður stefndi að um innherjaupplýsingar hafi verið að ræða sem ekki hafi getað beðið birtingar samkvæmt einhliða ákvörðun stefnanda til fyrirframákveðins birtingardags árshlutauppgjörs, nema með ígrundaðri frestun slíkrar birtingar, sbr. 4. mgr. 122. gr. vvl. Þeim starfsmönnum stefnanda sem unnið hafi að gerð uppgjörsins hafi þá þegar borið að gera viðvart innanhúss um upplýsingar, í samræmi við 4. gr. innanhússreglna stefnanda. Stefnanda hafi svo borið að birta upplýsingarnar tafarlaust opinberlega. Hvorugt hafi stefndi gert og því brotið gegn 122. gr. vvl.                 Málsmeðferð                 Í stefnu sé því haldið fram að ógilda beri ákvörðun stefnda vegna þess að rannsókn hafi verið ábótavant og málsmeðferð því brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og einnig gegn andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga. Það sé þó lítið útskýrt í hverju frekari rannsókn hefði átt að felast enda liggi málsatvik og afstaða stefnanda skýrlega fyrir á fyrstu stigum málsins. Á bls. 16 í stefnu sé þó minnst á að stefndi hafi ekki viljað halda fundi um málið eftir að skriflegum fyrirspurnum og gagnaöflun lauk. Engin skylda til þess hvíli á stjórnvaldi eins og stefnda að halda fundi með málsaðilum ef mál eru talin nægjanlega upplýst.                 Þá hafi stefnandi vísað til þess að málið hafi verið í höndum margra starfsmanna stefnda. Stefndi mótmæli því að fleiri hafi komið að málinu en eðlilegt þyki og jafnframt að það geti haft áhrif á gildi ákvörðunarinnar.                 Í stefnu sé einnig minnst á að brotið hafi verið gegn málshraðareglu stjórnsýslulaga. Það sé í fyrsta lagi rangt miðað við gögn málsins og í öðru lagi hefðu slíkir annmarkar engin áhrif á gildi ákvörðunarinnar.                 Stefndi bendir jafnframt á að stefnandi hafi fengið í hendur ítarlegt andmælabréf áður en tekin var ákvörðun í málinu, auk þess sem stefndi hafi óskað ítarlegra upplýsinga um þau gögn og upplýsingar sem voru til staðar innan fyrirtækisins við vinnslu árshlutauppgjörsins. Megi þar benda á bréf stefnda til stefnanda. Þessi málsástæða sé því algjörlega haldlaus enda snúist ágreiningur aðila um efnisatriði og lagalega túlkun.                 Sekt og sektarfjárhæð                 Stefndi vísar til þess að stefnandi geri varakröfur um lækkun hinnar álögðu sektar, sem hann telji úr hófi og í ósamræmi við fyrri ákvarðanir stefnda. Þá telji hann að þar sem stefnanda hafi boðist til að ljúka málinu með sátt þá hefði ekki mátt leggja svo háa stjórnvaldssekt á stefnanda. Þá hafi ekki verið tekið tillit til atriða í 4. mgr. 141. gr. vvl., t.d. um samstarfsvilja stefnanda, nema að takmörkuðu leyti. Þessu kveðst stefndi mótmæla. Ekki sé deilt um að í 36. tl. 1. mgr. 141. gr. vvl. sé skýr heimild til að leggja á stjórnvaldssektir ef á annað borð verður talið að brotið sé gegn upplýsingaskyldu um innherjaupplýsingar. Sjónarmið um ákvörðun sekta séu rakin í 4. mgr. sömu lagagreinar. Stefndi hafi rúmt mat sem hann byggi á ýmsum forsendum en lagaákvæðið tilgreini t.d. alvarleika og tímalengd brots, fjárhagsstöðu hins brotlega, samstarfsvilja, sem og hvort um ítrekun sé að ræða. Stefnda sé auk þess fullheimilt að beita öðrum málefnalegum sjónarmiðum um viðurlagaákvarðanir en heildarmat ráði ávallt niðurstöðu um sektarfjárhæð.                 Í niðurlagi ákvörðunar stefnda sé einkum litið til alvarleika brotsins en viðvarandi upplýsingaskylda sé ein grundvallarstoða heilbrigðs og virks fjármálamarkaðar. Einnig hafi verið tekið mið af því að brotið hafi verið framið af gáleysi og að félagið hafi ekki á síðustu fimm árum gerst brotlegt við vvl. Þessi sjónarmið séu fyllilega lögmæt.                 Í stefnu sé sérstaklega vikið að samstarfsvilja stefnanda, sem ástæðu sem ætti að koma til lækkunar á sektarfjárhæð. Sú staðreynd að málsaðili svari eða bregðist við erindum stefnda falli ekki undir slíkt. Meira þyrfti að koma til, t.d. sérstök tilkynning um frávik eða upplýsingagjöf að frumkvæði viðkomandi aðila. Lögbundin andmæli og upplýsingagjöf falli ekki þar undir.                 Það sé auk þess innan valdsviðs stefnda að meta það hver sé hæfileg sektarfjárhæð. Sektir sem lagðar séu á lögaðila geti numið frá 500 þúsund krónum til 800 milljóna króna en geti þó verið hærri, eða allt að 10% af heildarveltu samkvæmt síðasta samþykkta ársreikningi lögaðilans eða 10% af síðasta samþykkta samstæðureikningi, að uppfylltum nánar tilgreindum skilyrðum, sbr. 3. mgr. 141. gr. vvl. Einnig geti sektarfjárhæðin orðið allt að tvöföldum ávinningi hins brotlega af broti, samkvæmt 7. mgr., sbr. breytingalög nr. 58/2015, en við gildistöku þeirra árið 2015 hafi fjárhæð stjórnvaldssekta verið hækkuð umtalsvert auk þess sem heimilt sé að miða fjárhæðina við allt að 10% af heildarveltu lögaðila, með hliðsjón af tilskipun 2014/65/ESB sem kveði á um veltutengingu sekta.                 Sektarfjárhæð hafi verið ákveðin 50 milljónir króna. Til að setja sektarfjárhæðina í samhengi við umrædda lagabreytingu þá hafi þann 8. mars 2017 legið fyrir ársreikningur stefnanda fyrir árið 2015 og hafi rekstrartekjur numið 499.600.000 evrum. Skráð viðmiðunargengi Seðlabanka Íslands á evru þann 31.12.2015 hafi verið 141,32 sem geri rekstrartekjur upp á 70.603.000.000 íslenskra króna. Sektarfjárhæðin hafi því numið 0,07% af rekstrartekjum stefnanda. Stefndi telji ákvarðaða sektarfjárhæð alls ekki úr hófi enda í neðri mörkum. Í ákvörðun stefnda segi að litið sé til fordæma en höfð hliðsjón af lagabreytingu um sektarfjárhæð.                 Stefndi bendir á að honum beri að fara eftir gildandi reglum á hverjum tíma. Ekki geti verið um brot á jafnræðisreglu að ræða ef sektir hækka vegna breytinga á lögum. Sem fyrr segi hafi sektarákvörðunin verið hófleg. Við þessu hafi stefnandi fyllilega mátt búast og ekki eigi við sjónarmið um breytingu á stjórnsýsluframkvæmd þegar lagabreyting eigi sér stað.                 Loks hafi stefnda verið fyllilega heimilt að benda á að unnt væri að ljúka málinu með sátt á upphafsstigum, sbr. 142. gr. vvl., og leggja síðar stjórnvaldssekt á stefnanda. Heimild til sátta sé fyrir hendi í málum sem teljist ekki til meiri háttar brota sem refsiviðurlög liggi við. Til slíkra brota teljist brot sem stefnda beri að kæra til lögreglu, sbr. einnig 2. mgr. 148. gr. vvl., þ.e. brot sem lúta að verulegum fjárhæðum, ef verknaður er framinn með sérstaklega vítaverðum hætti eða við aðstæður sem auka mjög á saknæmi brotsins. Með hliðsjón af sektarákvörðun stefnda sé ljóst að ekki hafi verið um meiri háttar brot að ræða, í þessum skilningi.                 Önnur atriði                 Í greinargerð stefndu er bent á að það leiði af eðli máls að stefnda, íslenska ríkið, verði sýknað af endurgreiðslukröfu stefnanda, nema fallist verði á ógildingarkröfu stefnanda. Óþarft hafi verið að stefna íslenska ríkinu sérstaklega í málinu enda leiði endurgreiðslukröfu beinlínis af lögum, ef fallist er á kröfu um ógildingu ákvörðunar þar sem kveðið hefur verið á um fjárgreiðslu. Málsóknin sé þarflaus og ætti að vísa kröfum á hendur íslenska ríkinu frá dómi án kröfu og/eða taka tillit til þessa atriðis við ákvörðun málskostnaðar.                 Um lagarök fyrir sýknukröfu kveðst stefnandi vísa til áður rakinna ákvæða laga um verðbréfaviðskipti (vvl.) og til 129.–131. gr. laga um meðferð einkamála til stuðnings kröfu um greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnanda. IV Niðurstaða                 Við aðalmeðferð málsins gaf forstjóri stefnanda, Gylfi Sigfússon, aðilaskýrslu. Þá gaf skýrslu sem vitni Hilmar Pétur Valgarðsson, framkvæmdastjóri fjármála- og rekstrarsviðs stefnanda                 Líkt og rakið hefur verið hér að framan byggir stefnandi á því að hin umþrætta ákvörðun stefnda FME um álagningu stjórnvaldssektar sé haldin annmörkum, bæði að formi og efni til, sem varða eigi ógildingu hennar.                 Ákvörðun stefnda er á því reist að stefnandi hafi brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti (vvl.), sem kveður á um skyldu útgefanda fjármálagerninga sem teknir hafa verið til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði til þess að birta almenningi á Evrópska efnahagssvæðinu allar þær „innherjaupplýsingar“ sem varða hann eins fljótt og auðið er og á jafnræðisgrundvelli.                 Samkvæmt 1. mgr. 120. gr. vvl. er með innherjaupplýsingum átt við nægjanlega tilgreindar upplýsingar sem ekki hafa verið gerðar opinberar og varða beint eða óbeint útgefendur fjármálagerninga, fjármálagerningana sjálfa eða önnur atriði og eru líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð fjármálagerninganna ef opinberar væru.                 Hugtakið innherjaupplýsingar er nánar skilgreint í reglugerð nr. 630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik, sem sett var með stoð í 73. gr. þágildandi laga um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003 en á sér nú stoð í 131. gr. vvl. Þar kemur fram í 2. gr. að litið skuli svo á að upplýsingar séu nægjanlega tilgreindar ef þær gefa til kynna aðstæður sem eru fyrir hendi eða sem ætla má að verði fyrir hendi eða atburð sem hefur átt sér stað eða sem ætla má að muni eiga sér stað. Upplýsingarnar verði þó að vera nægilega nákvæmar til að unnt sé að draga ályktun um möguleg áhrif þeirra aðstæðna eða atburðar á verð fjármálagerninga eða afleiddra fjármálagerninga sem þeim tengjast. Þá segir þar að innherjaupplýsingar sem væru líklegar til að hafa marktæk áhrif á verð fjármálagerninga eða afleiddra fjármálagerninga sem þeim tengjast, yrðu þær gerðar opinberar, séu þær upplýsingar sem líkur eru á að upplýstur fjárfestir noti sem hluta af þeim grunni sem hann byggir fjárfestingarákvarðanir sínar á.                 Í 5. gr. sömu reglugerðar er jafnframt kveðið á um að útgefanda beri að fullnægja upplýsingaskyldu sinni án tafar, þegar kringumstæður skapast eða atburður á sér stað, jafnvel þó mál séu ekki formlega til lykta leidd. Allar marktækar breytingar á áður birtum innherjaupplýsingum skuli tafarlaust birtar opinberlega með sama hætti og upphaflegu upplýsingarnar.                 Löggjöf á þessu sviði á sér grunn í löggjöf Evrópusambandsins, svokölluðu MAD-regluverki sem innleitt var hér á landi á grundvelli EES-samningsins með lögum nr. 31/2005 um breytingu á eldri lögum um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003.                 Þær upplýsingar sem stefndi byggði, við ákvörðun sína 8. mars 2017, á að teldust vera innherjaupplýsingar voru upplýsingar um mikið bætta rekstrarafkomu stefnanda á fyrsta ársfjórðungi 2016, sem stefndi taldi hafa verið nægjanlega tilgreindar í fyrstu drögum að ársreikningi stefnanda sem fyrir lágu 20. maí 2016.                 Í málinu er ekki deilt um að fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 122. gr. vvl. um að umræddar upplýsingar hafi ekki áður birst opinberlega og að þær varði félagið, sem er útgefandi hlutabréfa sem tekin hafa verið til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði. Hins vegar er deilt um það hvort innherjaupplýsingar hafi myndast fyrir birtingu árshlutareiknings stefnanda þann 26. maí 2016 og þá einkum hvort uppfyllt séu þau skilyrði 120. gr. vvl. að upplýsingarnar hafi verið „nægjanlega tilgreindar“ á fyrra tímamarki, þ.e. þann 20. maí s.á., og hvort þær hafi verið líklegar til að hafa „marktæk áhrif“ á markaðsverð hlutabréfa í félaginu.                 Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að birting árshlutauppgjörs sé hluti af reglulegri upplýsingagjöf hans skv. VII. kafla vvl., ársreikningalögum og reglum Kauphallarinnar, en ákvæði XIII. kafla vvl., sem 120. og 122. gr. eru hluti af, taki ekki til slíkra upplýsinga.                 Ákvæði 1. mgr. 120. og 1. mgr. 122. gr. vvl. eru rakin hér að framan, en í 122. gr. er fjallað um svokallaða viðvarandi upplýsingaskyldu útgefanda. Í hvorugri lagagreininni er nokkur fyrirvari gerður varðandi upplýsingar sem birtar eru reglulega og atviksbundið á grundvelli VII. kafla laganna eða reglna Kauphallarinnar, eins og fjárhagsupplýsingar sem fram koma í ársreikningum og árshlutareikningum. Þá verður sú ályktun ekki dregin af lögunum í heild, eins og þau verða skýrð í ljósi lögskýringargagna og að gættum uppruna þeirra í löggjöf Evrópusambandsins, að innbyrðis samspil VII. kafla og XIII. kafla laganna útiloki að slíkar upplýsingar geti talist innherjaupplýsingar, að því gefnu að skilyrði 1. mgr. 120. gr. séu uppfyllt.                 Í greinargerð stefnda kemur fram að upplýsingar um afkomu fyrsta ársfjórðungs hafi legið fyrir fljótlega eftir að hann var liðinn. Samræmist það því sem fram kom í framburði forstjóra stefnda og framkvæmdastjóra fjármála- og rekstrarsviðs fyrir dómi, en báðir kváðu upplýsingar um afkomu samstæðunnar (EBIDTA) á fyrsta ársfjórðungi 2016 hafa verið orðnar ljósar upp úr 20.–25. apríl sama ár. Stefndi byggði ákvörðun sína á því að upplýsingar þessar hefðu verið orðnar nægjanlega tilgreindar í síðasta lagi þegar fyrstu drög að árshlutareikningi lágu fyrir 20. maí 2016. Var þá hátt í mánuður liðinn frá framangreindu tímamarki, en einungis fáeinir dagar þar til birta átti ársreikning, samkvæmt fjárhagsdagatali stefnanda.                 Því hefur verið slegið föstu í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins að einstaka atburður eða aðstæður í þrepaskiptu ferli geti falið í sér nægjanlega tilgreindar upplýsingar og þar með innherjaupplýsingar. Drög að árshlutareikningi geta ótvírætt talist atburður í þrepaskiptu ferli sem miðar að samþykkt og birtingu hans. Stefnandi hefur ekki fært fram viðhlítandi rök fyrir því að viðbúið hafi verið að verulegar breytingar kynnu að verða á árshlutareikningnum frá því að fyrstu drög hans lágu fyrir. Í reynd voru einungis óverulegar breytingar gerðar á drögunum þar til lokaútgáfa hans, sem byggð var á sjöttu drögunum, var samþykkt af stjórn 26. maí.                 Samkvæmt framanrituðu verður ekki fundið að þeirri niðurstöðu stefnda að upplýsingarnar hafi verið nægjanlega tilgreindar á framangreindu tímamarki.                 Víkur þá að því hvort uppfyllt sé það skilyrði 1. mgr. 120. gr. vvl. að upplýsingarnar hafi verið líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð fjármálagerninga ef opinberar yrðu. Í ákvörðun stefnda er annars vegar vísað til þess að rekstrarkostnaður hafi verið umfram væntingar markaðarins og hins vegar að EBIDTA fyrsta ársfjórðungs 2016 hafi aukist um 66,5% í samanburði við sama tímabil fyrra árs. Ekki verður séð að ágreiningur sé um tölulegar upplýsingar í málinu, en stefnandi leggur áherslu á að hin bætta afkoma hafi ekki verið óvenjuleg heldur verið í takti við þær væntingar sem fjárfestar hafi mátt hafa í ljósi jákvæðrar afkomuspár sem birt var í febrúar 2016. Jafnframt byggir hann á því að birting upplýsinganna á umræddu tímamarki hefði verið til þess fallin að villa um fyrir fjárfestum.                 Í reglum sem stefnandi hefur sjálfur sett sér og samþykktar voru á stjórnarfundi 10. ágúst 2012, viðauka um viðmið varðandi innherjaupplýsingar, er vitneskja um óvenju jákvæða eða neikvæða fjárhagslega afkomu talin fela í sér innherjaupplýsingar. Viðmið svipaðs eðlis koma fram í reglum Kauphallar. Miðað við þær tölulegu upplýsingar sem liggja fyrir í málinu og eru óumdeildar verður ekki að fundið að þeirri niðurstöðu stefnda að hlutlægt séð hafi verið um verulega bætta rekstrarafkomu að ræða, umfram afkomuspá sem birt var í febrúar 2016. Stefnandi finnur einnig að því að stefndi einblíni um of á EBIDTA-niðurstöðu árshlutareikningsins. Telja verður það almenna vitneskju að fjárfestar byggi ákvarðanir sínar gjarnan á kennitölum og að EBIDTA sé ein þeirra kennitalna sem gjarnan er litið til við mat á virði fyrirtækja. Eins og fyrr kom fram eru innherjaupplýsingar skilgreindar sem þær upplýsingar sem líkur eru á að upplýstur fjárfestir noti „sem hluta af þeim grunni“ sem hann byggir fjárfestingarákvarðanir sínar á. Þá verður ekki séð að veruleg hætta hafi verið á því að opinber tilkynning um bætta afkomu á grundvelli þeirra upplýsinga sem lágu fyrir 20. maí 2016, sem samkvæmt framanrituðu virðast hafa verið áreiðanlegar í megindráttum, hefði verið líkleg til að villa um fyrir fjárfestum eða almenningi.                 Samkvæmt framanrituðu verður ekki fundið að þeirri niðurstöðu stefnda að umræddar upplýsingar hafi, auk þess að vera nægilega tilgreindar, verið líklegar einar og sér til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfa í stefnanda. Þá styður það þessa niðurstöðu að fyrir liggur að hlutabréf í stefnanda hækkuðu verulega strax í kjölfar birtingar árshlutareikningsins, þótt sú hækkun kunni að eiga sér fleiri orsakir.                 Samkvæmt framangreindu verður ekki séð að sú niðurstaða stefnda að innherjaupplýsingar hafi myndast þegar fyrstu drög árshlutareiknings stefnanda lágu fyrir 20. maí 2016 hafi verið annmörkum háð.                 Stefnandi byggir einnig á því að skylda til birtingar innherjaupplýsinga stofnist ekki um leið og upplýsingarnar verði til. Innherjaupplýsingar kunni að myndast í starfsemi útgefanda áður en upplýsingaskylda samkvæmt 1. mgr. 122. gr. vvl. verði virk. Vísar stefnandi til fræðikenninga á þessu sviði sem skiptist nokkuð í tvö horn milli aðildarríkja Evrópusambandsins.                 Upplýst er að stefndi hefur í viðlíka málum lagt til grundvallar að upplýsingaskylda útgefanda verði virk um leið og innherjaupplýsingar hafi myndast og að þá beri að birta þær upplýsingar „eins fljótt og auðið er“. Verður ekki séð að sú túlkun stefnda á 1. mgr. 122. gr. vvl., sem er í samræmi við orðanna hljóðan, sé röng eða ófyrirsjáanleg, með þeirri hliðsjón sem hafa verður við túlkun þeirra af reglum Evrópuréttar og dómafordæmum Evrópudómstólsins. Ákvæði 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 630/2005 ber að túlka til samræmis við lagaákvæðið og felst ekki í því frekari takmörkun við skyldu til birtingar innherjaupplýsinga en leidd verður af lagaákvæðinu.                  Í 4. mgr. 122. gr. vvl. er að finna ákvæði sem heimilar útgefanda að fresta birtingu innherjaupplýsinga að tilteknum skilyrðum uppfylltum. Fyrir liggur að stefnandi lét ekki reyna á þessa heimild, en áskilið er í lokamálslið þeirrar málsgreinar að Fjármálaeftirlitinu sé tilkynnt jafnóðum þegar heimild til frestunar er nýtt. Reyndi því ekki á það hvort skilyrði væru uppfyllt til að fresta birtingu upplýsinganna.                 Stefnandi byggir engu að síður á því að birting upplýsinganna hafi verið í „eiginlegri frestun“ samkvæmt fyrirfram birtu fjárhagsdagatali. Leiði það af reglulegri upplýsingagjöf félagsins samkvæmt VII. kafla vvl., ákvæðum ársreikningalaga og reglum Kauphallarinnar og samspili þessara reglna við 122. gr. vvl. Eins og fyrr sagði felur ákvæði 1. mgr. 122. gr. vvl. í sér skyldu útgefanda til að birta innherjaupplýsingar eins fljótt og auðið er og er ekkert því til fyrirstöðu að upplýsingar sem myndast við vinnslu árshlutauppgjörs geti falið í sér innherjaupplýsingar í skilningi 120. gr. sömu laga. Verður ekki séð að þau lagaákvæði sem stefnandi styður þessa málsástæðu við afnemi þá skyldu, sem er fortakslaus samkvæmt orðanna hljóðan, nema beitt sé tilvitnaðri frestunarheimild.                 Stefnandi byggir loks á því að ógilda beri umrædda ákvörðun stefnda vegna þess að rannsókn við málsmeðferð stefnda hafi verið ábótavant og brotið í bága við bæði 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Er auk þess að því fundið að málshraðareglu 9. gr. sömu laga hafi ekki verið nægjanlega gætt.                 Frá því að athugun stefnda hófst með bréfi til stefnanda 30. maí 2016 þar til ákvörðun stefnda lá fyrir 8. mars 2017 áttu sér stað umtalsverð bréfaskipti á milli stefnda og lögmanns stefnanda, eins og rakið er í kafla um málsatvik hér að framan, og voru mörg þeirra allítarleg að efni til, sér í lagi undir lok árs 2016. Samskipti við meðferð stjórnsýslumála eru almennt í formi bréfaskipta og það veltur á atvikum hverju sinni hvaða skyldur rannsóknarregla stjórnsýsluréttar, sem lögfest er í 10. gr. stjórnsýslulaga, leggur á herðar stjórnvaldi. Stefnandi hefur ekki bent á neitt sérstakt sem ekki hafi verið upplýst nægjanlega við málsmeðferð stefnda, en það eitt að stefndi hafi ekki gefið kost á fundi til að fara frekar yfir atvik málsins, veldur ekki því að um brot gegn 10. eða 13. gr. stjórnsýslulaga verði talið að ræða. Verður ekki séð að málsmeðferð stefnda hafi verið ábótavant í neinum atriðum sem máli skipta, þar á meðal um málshraða. Þá er ljóst að nokkuð þarf til að koma til þess að annmarkar á málsmeðferð valdi ógildingu stjórnvaldsákvörðunar.                 Samkvæmt því sem hér hefur verið ritað hefur öllum málsástæðum stefnanda sem lúta að því að ákvörðun stefnda hafi verið haldin annmörkum að efni til eða formi verið hafnað. Verður því að hafna aðalkröfu stefnanda um ógildingu stjórnvaldsákvörðunar stefnda.                 Til vara krefst stefnandi þess að ákvæði ákvörðunar stefnda um álagningu stjórnvaldssektar verði fellt úr gildi eða sektarfjárhæðin lækkuð verulega. Byggir hann á því að stefndi hafi hvorki gætt meðalhófs né jafnræðis, sbr. 11. og 12. gr. stjórnsýslulaga, við ákvörðun um sektarfjárhæð og að ákvörðunin sé lítt rökstudd út frá ákvæðum 4. mgr. 141. gr. vvl. Þá hafi verið ómálefnalegt að byggja ákvörðun um sektarfjárhæð á alvarleika brots, auk þess sem ekki hafi verið litið til samstarfsvilja stefnanda.                 Ákvörðun stefnda um sektarfjárhæð er rökstudd. Segir að við ákvörðun um sektarfjárhæð sé litið til flokkunar löggjafans á alvarleika brotsins, en brotið geti annars vegar varðað stjórnvaldsákvörðun og hins vegar sektum eða fangelsi allt að tveimur árum. Er það efnislega rétt og í samræmi við 144. og 145. gr. vvl. Við þetta er bætt, í rökstuðningi stefnda, að upplýsingaskylda útgefanda samkvæmt 122. gr. vvl. sé ein af grundvallarstoðum heilbrigðs og virks fjármálamarkaðar, en reglum um meðferð innherjaupplýsinga sé ætlað að treysta gagnsæi fjármálamarkaðar, jafnræði fjárfesta og heiðarleika í verðbréfaviðskiptum. Þá er til þess vísað að brotið varði upplýsingaskyldu á hlutabréfamarkaði en sá markaður sé að jafnaði viðkvæmur fyrir þeim upplýsingum sem birtar séu á markaði. Að virtum rökstuðningi stefnda verður ekki á það fallist að ómálefnalegt hafi verið að miða sektarfjárhæð við að brotið sé alvarlegs eðlis, þótt það teldist ekki meiri háttar þannig að vísa bæri málinu til lögreglurannsóknar.                 Í rökstuðningi stefnda er enn fremur vísað til þess að brotið sé framið eftir gildistöku laga nr. 58/2015 um breytingar á lagaákvæðum um viðurlög við brotum á fjármálamarkaði o.fl. og að litið sé til fordæma með hliðsjón af framangreindri lagabreytingu. Auk þess sé við ákvörðun sektarfjárhæðar tekið mið af því að brotið hafi verið framið af gáleysi og að félagið hafi ekki á síðustu fimm árum gerst brotlegt við ákvæði laga um verðbréfaviðskipti.                 Með lögum nr. 58/2015 var sektarmörkum 141. gr. vvl. breytt, þannig að lágmark sekta lögaðila hækkaði tífalt, úr 50.000 krónum í 500.000 krónur, en hámark sektar lögaðila hækkaði enn meir, úr 50 milljónum króna í 800 milljónir króna, auk þess sem heimilað var að veltutengja sektarfjárhæðir og beita sekt sem væri tvöföld sú fjárhæð sem fjárhagslegur ávinningur hins brotlega næmi. Ljóst er að ákvörðun stefnda um sektarfjárhæð er samkvæmt lægri viðmiðum þessara sektarmarka. Af lögskýringargögnum verður ekki annað ráðið en að markmiðið með breytingu á sektarmörkum hafi verið að stuðla að hækkun stjórnvaldssekta. Í almennum athugasemdum með frumvarpi er varð að lögum nr. 58/2015 kemur fram að með því að hækka sektarfjárhæðir vegna brota og veltutengja þær sé gert ráð fyrir að frumvarpið hafi í för með sér varnaðaráhrif við brotum gegn löggjöf á fjármálamarkaði og að það skapist frekari grundvöllur fyrir stjórnsýslusektum í stað refsiviðurlaga.                 Af framangreindu leiðir að sektaákvarðanir stefnda frá því áður en sektarmörkin voru hækkuð hafa takmarkað fordæmisgildi. Af þeim sektarákvörðunum sem lagðar hafa verið fyrir dóminn til hliðsjónar og öðrum sektarákvörðunum sem vísað hefur verið til í dómaframkvæmd, verður ekki ráðið að ákvörðun stefnda um sektarfjárhæð sé úr hófi, að teknu tilliti til framangreindrar lagabreytingar. Hvað samstarfsvilja snertir hefur stefnandi ekki fært viðhlítandi rök fyrir því að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu með því að taka ekki mið af samstarfsvilja hans í þessu máli, en líkt og stefndi benti á við munnlegan málflutning má ætla að þar þurfi meira til að koma en að svara skriflegum erindum stjórnvalda.                 Samkvæmt framanrituðu verður varakröfu stefnanda einnig hafnað.                 Í greinargerð stefndu var að því vikið að óþarft hafi verið að stefna íslenska ríkinu til varnar í máli þessu. Þótt stefndu þyki hafa nokkuð til síns máls þykja ekki alveg næg efni til að vísa dómkröfu á hendur stefnda íslenska ríkinu frá dómi, án kröfu. Samkvæmt framanrituðu eru báðir stefndu sýknaðir af öllum dómkröfum stefnanda.                 Eftir úrslitum málsins, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, verður stefnanda gert að greiða stefndu málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn til handa hvorum þeirra fyrir sig með þeirri fjárhæð sem í dómsorði greinir. Við ákvörðun málskostnaðar er litið til þess hagræðis að sami lögmaður fór með málið af hálfu beggja stefndu.                 Hildur Briem héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Við dómsuppsögu var gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Dómari og lögmenn aðila voru sammála um það að endurflutningur málsins væri óþarfur, þrátt fyrir þann drátt sem varð á uppkvaðningu dómsins, sem helgaðist af embættisönnum dómara og hátíðisdögum um páska. Dómsorð:                 Stefndu, Fjármálaeftirlitið og íslenska ríkið, eru sýknir af dómkröfum stefnanda, Eimskipafélags Íslands hf., í máli þessu.                 Stefnandi greiði stefnda Fjármálaeftirlitinu 1.200.000 krónur og stefnda íslenska ríkinu 400.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 25/2019

Ærumeiðingar Vanreifun Aðild Frávísun frá héraðsdómi

G höfðaði mál þetta á hendur AG og Ú ehf. til réttargæslu vegna 30 ummæla AG sem birtust í tilgreindum fjölmiðlum. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness var AG sýknaður af kröfum G með vísan til þess að hann hefði í umfjöllun sinni ekki farið út fyrir mörk leyfilegrar tjáningar samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Í hinum áfrýjaða dómi var á hinn bóginn talið að AG hefði í 23 ummælum sinna vegið svo að vernd G til einkalífs að í bága hefði farið við 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Voru ummælin dæmd dauð og ómerk og AG gert að greiða G miskabætur, auk þess sem kveðið var á um birtingu forsendna og dómsorðs í miðlum Ú ehf. að viðlögðum dagsektum. Fyrir Hæstarétti voru ekki lengur til úrlausnar í málinu sjö þeirra ummæla sem stefnt hafði verið vegna í héraði. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í ummælum þeim sem þar voru til umfjöllunar hefði G hvergi verið nafngreindur en í héraðsdómsstefnu hefði að engu leyti verið gerð grein fyrir því hvernig ummæli í einstökum liðum hefðu falið í sér meiðyrði í garð hans. Þannig hefði því ekki verið lýst hvers vegna telja ætti að þeir sem hefðu lesið umræddar greinar og séð eða hlýtt á frásagnir þar sem hin umstefndu ummæli hefðu komið fram hefðu getað dregið þá ályktun að G væri hinn ónefndi maður sem valdið hefði dauða A. Samkvæmt þessu hefði að engu leyti verið gerð grein fyrir því hvers vegna telja ætti að þau fjölmörgu ummæli hafi átt við G þannig að hann hefði lögvarða hagsmuni að gæta af því að þau yrðu ómerk. Var því talið að grundvöllur málsins hefði verið lagður í slíku ósamræmi við fyrirmæli e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og málinu vísað sjálfkrafa frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. maí 2019. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum stefnda en til vara sýknu af miskabótakröfu hans eða hún verði lækkuð. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar úr hendi stefnda á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Stefndi höfðaði mál þetta í júní 2017 á hendur áfrýjanda og Útgáfufélaginu Stundinni ehf. til réttargæslu vegna 30 ummæla áfrýjanda sem birtust í tilgreindum fjölmiðlum. Um var að ræða 28 ummæli er birtust 1. og 2. desember 2016, þrettán í prentmiðlinum Stundinni, þrenn á vefsvæðinu www.stundin.is, tvenn í viðtali á útvarpsstöðinni X-ið 977 og tíu í viðtali við áfrýjanda í vefsjónvarpi. Loks krafðist stefndi ógildingar á tvennum ummælum áfrýjanda á fyrrnefndri útvarpsstöð 30. desember 2016. Stefndi krafðist þess að ummælin yrðu ómerkt og sér yrðu dæmdar 10.000.000 króna í miskabætur með nánar tilgreindum vöxtum og að forsendur og niðurstöður dóms yrðu birtar í prentmiðli Stundarinnar og á vefsvæðinu www.stundin.is að viðlögðum dagsektum. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 31. maí 2018 var áfrýjandi sýknaður af kröfum stefnda með vísan til þess að hann hefði ekki með umfjöllun sinni farið út fyrir mörk leyfilegrar tjáningar samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Í dómi Landsréttar 22. mars 2019 var á hinn bóginn talið að áfrýjandi hefði í 23 ummæla sinna vegið svo að vernd stefnda til einkalífs að í bága færi við 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Voru þau dæmd dauð og ómerk og áfrýjanda gert að greiða stefnda 1.200.000 krónur í miskabætur með nánar tilgreindum vöxtum, auk þess sem kveðið var á um birtingu forsendna og dómsorðs í prentmiðli Stundarinnar og á vefmiðlinum www.stundin.is að viðlögðum dagsektum. Í apríl 2019 birti Útgáfufélagið Stundin ehf. dóm Landsréttar á vef- og prentmiðlum sínum. II Að lokinni tilgreiningu á tölusettum ummælum og lýsingu á kröfugerð í stefnu í héraði var í kafla undir heitinu málsaðild og ábyrgðargrundvöllur sagt að áfrýjandi bæri refsi- og fébótaábyrgð á hinum umstefndu ummælum. Í fyrsta lagi á ummælum í töluliðum 1 til 16 og myndbirtingu og birtingu persónuupplýsinga um stefnda á grundvelli a. liðar 1. mgr. 51. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla, en áfrýjandi hefði verið nafngreindur höfundur fréttarinnar þar sem ummælin, myndin og upplýsingarnar hefðu birst og bæri því ábyrgð á efni hennar og framsetningu. Í öðru lagi á ummælum í töluliðum 17 til 20 á grundvelli a. liðar 1. mgr. 50. gr. framangreindra laga, en áfrýjandi hefði viðhaft þau í eigin nafni í útvarpsviðtali. Í þriðja lagi á ummælum í töluliðum 21 til 30 á grundvelli 235. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en áfrýjandi hefði viðhaft þau í viðtali í hljóði og mynd sem meðal annars hefði verið birt á facebooksvæði fyrirsvarsmanns Útgáfufélagsins Stundarinnar ehf. og á vefsvæðinu www.suðurnes.net, en tekið var fram að ábyrgðarreglur laga nr. 38/2011 ættu ekki við um viðtalið. Þá var í stefnunni stutt lýsing á málavöxtum með þeirri ályktun stefnda að áfrýjandi hefði með umfjöllun sinni í fjölmiðlinum Stundinni gefið stefnda að sök að hafa svipt nafngreindan Íslending lífi, afhausað hann og sýnt afskorið höfuð hans í samtali á Skype, jafnframt því að ásaka hann um að vera umfangsmikinn fíkniefnasmyglara og einn höfuðpaura alþjóðlegs glæpagengis. Hefði áfrýjandi í framhaldi af þessu farið í fjölda viðtala. Í kafla stefnunnar um málsástæður og lagarök sagði að með ummælum áfrýjanda væri stefnda gefin að sök margvísleg háttsemi sem varðaði við almenn hegningarlög, en skipta mætti ummælunum í þrennt eftir efni þeirra ásakana sem þau hefðu að geyma. Þar sagði: „Í fyrsta lagi er stefnanda gefið að sök að hafa gerst sekur um svívirðilegt manndráp. Í öðru lagi er stefnandi ásakaður um það að villa á sér heimildir og nota til þess falsað vegabréf sem er skjalafals samkvæmt íslenskum lögum. Í þriðja lagi þá er stefnanda gefið að sök að vera stórtækur eiturlyfjasmyglari“, en líta yrði til þess að stefndi væri ekki með sakarferil samkvæmt sakavottorði. Því næst voru hver og ein ummæli tilgreind með knöppum athugasemdum. Þá var vísað til þess að öll hin umstefndu ummæli fælu í sér ásökun um refsiverða og siðferðislega ámælisverða háttsemi sem væri ósönnuð með öllu og jafnframt brot gegn 235. gr. og 1. og 2. mgr. 236. gr. almennra hegningarlaga og bæri að ómerkja ummælin með vísan til 1. mgr. 241. gr. þeirra. Einnig var umfjöllun um að frétt áfrýjanda á vefsvæðinu www.stundin.is 2. desember 2016 hefði verið myndskreytt með ljósmynd af stefnda og vegabréfi hans og þyrfti stefndi ekki að sæta því bótalaust. Með þessu hefði verið brotið gegn 71. gr. stjórnarskrár, 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 229. gr. almennra hegningarlaga og ætti stefndi því rétt á miskabótum úr hendi áfrýjanda. Einnig var stutt umfjöllun um kröfu um birtingu dómsins á prent- og vefmiðli Stundarinnar. III Eins og sést af kröfugerð stefnda fyrir Hæstarétti eru ekki lengur til úrlausnar í málinu sjö þeirra ummæla sem stefnt var vegna í héraði. Lúta þau að því að stefndi hafi verið eða sé meðlimur í glæpahring og umfangsmikill fíkniefnasmyglari, sbr. liði 3, 10 og 11 í ómerkingarkröfu stefnda, hann hafi jafnframt notað fölsuð skilríki og þóst vera þýskur fasteignasali, sbr. lið 12, en í öllum þessum ummælum er stefndi nafngreindur. Þá eru heldur ekki til umfjöllunar ummæli samkvæmt lið 13 þess efnis að „um hvarf A verður þó ekki skrifað án þess að minnast á nafn Guðmundar“ og ummæli samkvæmt lið 16 að „um hvarf A verður þó ekki skrifað án þess að minnast á nafn Guðmundar Spartakusar.“ Loks eru heldur ekki til úrlausnar ummæli, sbr. lið 22 úr viðtali í vefsjónvarpi 1. desember 2016 „þetta morð er framið út í Paraguay“. Eftir standa því ummæli í liðum 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 og 9 af þeim 13 sem birtust í grein í Stundinni 1. desember 2016, í liðum 14 og 15 sem birtust á vefsvæðinu www.stundin.is degi síðar, í liðum 17 og 18 úr viðtali á útvarpsstöðinni X-ið 977 sama dag, í liðum 19 og 20 á sömu stöð 30. desember 2016 og ummæli í liðum 21 og 23 til 30 sem sett voru fram í vefsjónvarpi 1. sama mánaðar. Þau ummæli sem eftir standa eru svohljóðandi: 1. „Ónefndur Íslendingur er sagður hafa sýnt höfuðið á Skype.“ 2. „ ... ónefndan Íslending halda á afskornu höfði hans í samtali á Skype og hrósað sér af því að hafa myrt hann.“ 4. „Sá ónefndi segir að það hafi slegið í brýnu á milli þeirra með afleiðingum að hann hafi ákveðið að drepa A.“ 5. „Ónefndi Íslendingurinn sagðist einfaldlega ekki hafa getað gert annað en að drepa A“. 6. „„Hér er hann, hér er A,“ sagði ónefndi Íslendingurinn og lyfti plastpokanum í átt að vefmyndavélinni á fartölvunni.“ 7. „Hann sá afskorið höfuð í pokanum. Höfuð sem líktist A. Illa farið höfuð sem blóðið draup enn úr. Sundurskorið andlit, með brotinn kjálka og annað augað hékk út úr hauskúpunni.“ 8. „Sá ónefndi sagðist hafa fengið nóg af A og hér hafi höfuð hans endað. Afskorið í glærum plastpoka.“ 9. „ ... ónefnda Íslendingi sem Jón sagðist hafa séð halda á afskornu höfði A.“ 14. „Íslendingurinn í Paragvæ sem vitni segir að hafa sýnt höfuð A á Skype“. 15. „ ... átti hann samtal við ónefnda Íslendinginn í Paragvæ daginn eftir, sem samkvæmt vitnisburði Jóns, sagðist hafa „ákveðið að drepa A.““ 17. „ ... með þessum ónefnda Íslendingi sem að er talinn hafa myrt A.“ 18. „ ... þessum ónefnda Íslendingi sem að er sagður hafa myrt hann og sýnt höfuð hans á Facebook“. 19. „Og sko, það er nú alveg hægt að tengja meira að segja þessi tvö mál saman, þetta ógeðslega nauðgunarmál ... og þennan Íslending sem að hérna ja er talinn hafa haldið þarna á afskornu höfði A.“ 20. „Og í raun og veru er hægt að tengja sko þessi nauðgunarmál ... og þetta mál með A sko að bæði maðurinn sem að hérna var talið að myndi gera mér eitthvert mein og maðurinn sem var talinn hafa haldið þarna höfði A bjó hjá þessum nauðgara þarna á meðan á dvöl hans stóð hér á Íslandi.“ 21. „ ... að hann hafi verið myrtur af Íslendingi í Paraguay og og sá morðingi gengur laus á Íslandi í dag.“ 23. „ ... og eftir stendur að A var að öllum líkindum myrtur út í Paraguay í algjörri lögleysu af Íslendingi sem að þar var atkvæðamikill í fíkniefnasmygli og var einn af þriggja manna teymi sem að við frá Stundinni greinum frá sem að stóðu að innflutningi á tugum kílóum fíkniefna frá Suður-Ameríku til meginlands Evrópu með hjálp íslenskra burðardýra sem að síðan var breytt yfir í erlend burðardýr þegar það átti að flytja þessi fíkniefni til Íslands.“ 24. „ ... og þessi ónefndi Íslendingur sem við tölum um í greininni sem að við teljum að séu allar líkur á að hafi myrt [...]“. 25. „ ... þar sem þessi ónefndi Íslendingur segist hafa fengið nóg af A og hafi þess vegna ákveðið að drepa hann“. 26. „ ... og þar nær hann í glæran plastpoka sem að í er afskorið höfuð sem að blóðið draup enn innan úr og það var illa farið og skorið og hérna brotinn kjálkinn og, og augað hékk út úr hauskúpunni“. 27. „ ... þar minnist hann á nafn þessa Íslendings sem að er talið að hafi myrt A.“ 28. „ ... að það hafi Íslendingur drepið A og afhöfðað hann.“ 29.  „ ... og þá kemur upp úr krafsinu að morðinginn er staddur á Íslandi“. 30. „ ... um götur Reykjavíkurborgar gangi hugsanlega morðingi A.“ IV Í stefnu í héraði sagði í rökstuðningi vegna framangreindra ummæla í lið 1 að hér væri stefnda gefið að sök að hafa sýnt afskorið höfuð A á Skype og líkur þannig leiddar að því að stefndi hefði fyrirkomið A. Um 2. lið vísaði stefndi til umfjöllunar vegna liðar eitt en bætti við að með þessum ummælum hefði stefndi hrósað sér af glæpnum en það væri til refsiþyngingar ef sök sannaðist í sakamáli. Þá sagði um lið 4 að þar væri því berum orðum haldið fram að stefndi hefði drepið A, en um rökstuðning var að öðru leyti vísað til umfjöllunar um lið 1.    Um liði 5, 6, 7, 8 og 9, sem vörðuðu grein áfrýjanda í Stundinni 1. desember 2016, var ekki fjallað sérstaklega umfram það sem að framan er nefnt og vísað til umfjöllunar vegna liða 1 og 4. Sami háttur var hafður á vegna liða 14, 15, 16, 17, 24, 25, 26, 27, 28, 29 og 30 auk þess sem við lið 18 var jafnframt vísað til umfjöllunar um lið 2, en um liði 19 og 20 var til viðbótar vísað til þess að áfrýjandi hefði með furðulegum hætti tengt stefnda við nauðgunarmál sem fjallað hefði verið um í fjölmiðlum og stefndi ekki á nokkurn hátt tengst og því væri um að ræða hugarburð og uppspuna frá rótum. Þá var til viðbótar við lið 21 sagt að þar væri fullyrt að A hefði verið myrtur af stefnda sem gengi laus í Reykjavík. Loks var vegna liðar 23 einnig vísað til umfjöllunar um liði 1 og 3. V Samkvæmt e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber í stefnu að greina svo glöggt sem verða má málsástæður sem málsókn er byggð á, svo og önnur atvik sem þarf að geta til þess að samhengi málsástæðna verði ljóst svo ekki fari á milli mála hvert sakarefnið er.  Í ummælum þeim sem til umfjöllunar eru hér fyrir dómi var stefndi hvergi nafngreindur en í héraðsdómsstefnu var að engu leyti gerð grein fyrir því hvernig ummæli í einstökum liðum fælu í sér meiðyrði í garð hans. Þannig var því ekki lýst hvers vegna telja yrði að þeir sem lásu umræddar greinar og sáu eða hlýddu á frásagnir þar sem hin umstefndu ummæli komu fram gætu dregið þá ályktun að stefndi væri hinn ónefndi maður er valdið hefði dauða A. Í héraðsdómsstefnu var samkvæmt framansögðu að engu leyti gerð grein fyrir því hvers vegna telja ætti að þau fjölmörgu ummæli sem að framan eru rakin vörðuðu persónu stefnda þannig að hann hafi lögvarinna hagsmuna að gæta af því að þau verði ómerkt. Breytir þar engu þótt stefndi hafi í greinargerð sinni til Landsréttar leitast við að bæta úr málatilbúnaði sínum að þessu leyti.  Var grundvöllur málsins því lagður í slíku ósamræmi við fyrirmæli e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 að vísa verður málinu sjálfkrafa frá héraðsdómi. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnda gert að greiða málskostnað í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Landsrétti og Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði eins og í dómsorði greinir. Það athugast að frágangi málsgagna fyrir Hæstarétti var mjög ábótavant þannig að afar erfitt var að lesa hvað stóð í mörgum þeirra. Er það ámælisvert. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Stefndi, Guðmundur Spartakus Ómarsson, greiði áfrýjanda, Atla Má Gylfasyni, 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði. Stefndi greiði samtals 1.600.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti sem renni í ríkissjóð. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Landsrétti og Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, samtals 1.600.000 krónur.     Dómur Landsréttar 22. mars 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Jóhannes Sigurðsson, Kristbjörg Stephensen og Sigurður Tómas Magnússon.   Málsmeðferð og dómkröfur aðila      Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 11. júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 31. maí 2018 í málinu nr. E-672/2017.      Áfrýjandi krefst ómerkingar á 30 nánar tilteknum ummælum sem rakin eru í hinum áfrýjaða dómi. Þá krefst hann þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum miskabætur að fjárhæð 10.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 30. desember 2016 til 9. mars 2017 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt krefst hann þess að forsendur og niðurstaða dóms í málinu verði birtar í Stundinni og vefmiðlinum, www.stundin.is, eigi síðar en 14 dögum eftir dómsuppsögu, að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 50.000 krónur. Enn fremur krefst hann þess að stefndi og réttargæslustefndi verði hvor um sig dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.      Stefndi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Að því frágengnu krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Þá krefst hann þess að áfrýjandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað fyrir Landsrétti án tillits til gjafsóknar sem honum hafi verið veitt.      Réttargæslustefndi hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla      Samkvæmt gögnum málsins birtust á vefsíðu Ríkisútvarpsins, að því er virðist í apríl 2013, fréttir af því að lögreglan leitaði A, sem hafi horfið í Suður-Ameríku. Á sömu vefsíðu birtist fregn 11. janúar 2016 undir fyrirsögninni „Tveggja Íslendinga leitað í Paragvæ“ þar sem fram kom að lögreglan leitaði mannanna með aðstoð Interpol. Þar sagði jafnframt: „Mennirnir eru báðir um þrítugt. Annar þeirra er grunaður um að hafa unnið hinum mein, annað hvort í Paragvæ eða Brasilíu. Ekki er vitað um afdrif mannanna. Samkvæmt heimildum fréttastofu voru mennirnir viðriðnir fíkniefnaviðskipti og voru staddir ytra vegna þess. Vitað er að annar maðurinn hefur dvalið um skeið í Brasilíu en af honum fréttist í Paragvæ fyrir nokkrum vikum.“ Fram kom að lögreglan hefði við fátt að styðjast í málinu. Þó hefði eitt vitni gefið sig fram en ekki lægi fyrir hvers eðlis vitnisburður þess væri og lögreglan verðist frekari fregna. Þá birtist á sömu vefsíðu 14. janúar 2016 frétt undir fyrirsögninni „Íslendingur sagður valdamikill dópsmyglari“ þar sem fram kom að „Íslendingurinn Guðmundur Spartakus - sem ekkert hefur spurst til í rúm tvö ár - er samkvæmt lögreglunni í Paragvæ valdamikill eiturlyfjasmyglari með viðamikla starfsemi þar og í Brasilíu. Hann er sagður notast við fölsk skilríki - hann sé þýskur fasteignasali sem stundi viðskipti í löndunum tveimur.“ Í fréttinni segir að þetta komi fram í grein sem hafi birst á ABC-fréttamiðlinum í Paragvæ. Þá segir að í grein ABC komi fram að „Guðmundur sé talinn starfa í bæjunum Amambay og Salto del Guairá, nálægt landamærum Paragvæ og Brasilíu. Íslenska lögreglan er sögð leita Guðmundar í tengslum við hvarf annars Íslendings sem síðast sást í Paragvæ og að Guðmundur sé talinn viðriðinn hvarf hans.“ Enn fremur segir að „heimildarmenn blaðamanns ABC úr röðum fíkniefnalögreglunnar í Brasilíu segja Guðmund einn höfuðpauranna á bak við umfangsmikið smygl kókaíns frá Suður-Ameríku til Evrópu og e-taflna frá Evrópu til Suður-Ameríku“. Ljósrit af vegabréfi áfrýjanda birtist með fréttinni og kemur fram að myndin sé komin frá ABC Color. Sama dag birtust á vefmiðlunum mbl.is og visir.is fréttir um framangreint efni undir fyrirsögnunum „Íslendingur sagður valdamikill eiturlyfjasmyglari í Suður-Ameríku“ og „Íslendingur valdamikill smyglari“. Í báðum tilvikum var vitnað til framangreindrar fréttar á vefmiðli Ríkisútvarpsins sem heimildar fyrir fréttunum og ABC Color. Myndin af vegabréfi áfrýjanda var sömuleiðis birt með fyrrnefndri fréttinni. Frétt um sama efni birtist einnig 15. janúar 2016 á vefmiðlinum www. hringbraut.is undir tveimur fyrirsögnum: „Guðmundur Spartakus Ómarsson sagður hátt settur í stórtækum eiturlyfjahring“ og „Íslenskur eiturbarón í S-Ameríku?“.      Þá birtist frétt á vefmiðli Ríkisútvarpsins 15. janúar 2016, undir fyrirsögninni „Íslendingurinn í Paragvæ ekki til rannsóknar“, þar sem fram kom að lögregluyfirvöld í Paragvæ og Brasilíu væru ekki að rannsaka meinta brotastarfsemi Íslendings sem þar hafi haldið til á undanförnum árum og vitnað til blaðamannsins Cándido Figueredo Ruiz sem hafi fjallað um eiturlyfjasmygl og undirheima Paragvæ og Brasilíu í meira en 20 ár. Í fréttinni kom fram að blaðamaðurinn hafi fjallað um og rannsakað feril Guðmundar Spartakusar Ómarssonar sem hann segi búa í Paragvæ og vera valdamikinn í fíkniefnaheiminum. Þrátt fyrir það væri lögreglan ekki að rannsaka Guðmund. Fulltrúar íslensku lögreglunnar hafi heimsótt Paragvæ fyrir nokkrum árum vegna Íslendings sem þá var saknað en þeir hafi engar upplýsingar fengið frá lögregluyfirvöldum í Paragvæ. Fram kom að í samtali blaðamannsins við fréttastofu Ríkisútvarpsins hafi blaðamaðurinn sagt að „hafa verði í huga að gríðarleg spilling sé innan lögreglunnar í Paragvæ og Brasilíu, hún teygi sig inn í lögreglu, dómstóla og ráðuneytinu. […] Því hafi yfirvöld ekki mikinn áhuga á að deila upplýsingum til annarra landa til að liðka fyrir handtöku þessara glæpamanna.“      Í prentmiðli Stundarinnar birtist 1. desember 2016 sex síðna umfjöllun, rituð af stefnda, undir fyrirsögnunum „Íslendingar í farvegi fíkniefnanna“, „Endaði í hryllingi“ og „A, vinsæll og efnilegur ungur maður úr [...], hvarf sporlaust í Paragvæ. Vitni hefur gefið sig fram við íslensku lögregluna og sagt frá afhöfðun. Ónefndur Íslendingur er sagður hafa sýnt höfuðið á Skype.“ Umfjöllunin birtist jafnframt í vefmiðli Stundarinnar sama dag. Í greininni er meðal annars farið yfir æsku og uppvöxt A, hvernig hann hafi leiðst út í fíkniefnaneyslu er hann bjó í [...], reynt án árangurs að losna úr fíkninni eftir að hann flutti aftur heim til Íslands og að lokum ákveðið að fara til Suður-Ameríku í „smá import/export ævintýri“. Á leið til Suður-Ameríku hafi hann stoppað í Amsterdam og dvalið um tíma hjá manni, sem stefndi kallar „Jón“ í greininni. Sá hafi ásamt nafngreindum aðila, sem sæti í fangelsi í Brasilíu vegna fíkniefnasmygls, og Guðmundi Spartakusi myndað þriggja manna teymi. Jón þessi hafi spurst fyrir um afdrif A í símtali við „ónefndan Íslending“ en nafn hans væri ekki nefnt „af lögfræðilegum ástæðum“. Ónefndi Íslendingurinn hafi svarað því til að hann hefði drepið A og sýnt Jóni afskorið höfuð því til staðfestingar. Jóni þessum hafi brugðið svo við þetta að hann hafi pakkað saman í Amsterdam, flogið heim til Íslands og gefið sig fram við lögreglu og óskað eftir því að fá að afplána dóm vegna fíkniefnamisferlis sem hann átti eftir að afplána. Hann hafi gefið lögreglunni skýrslu um þetta vefsímtal og það sem hann sá þar. Samhliða umfjölluninni um örlög A er fjallað um fyrri umfjallanir fjölmiðla um Guðmund Spartakus og tengsl hans við fíkniefnaheiminn í Suður-Ameríku. Greininni fylgdi jafnframt ljósmynd af vegabréfi áfrýjanda.      Stefndi fór í viðtal sama dag í útvarpsþættinum Harmageddon á útvarpsstöðinni Xið 977 þar sem framangreint efni fréttarinnar, sem birst hafði í Stundinni fyrr um daginn, var rætt. Þar kom meðal annars fram að ónefndi Íslendingurinn, sem hafi ráðið A bana, gengi laus í Reykjavík og að hann, ásamt áðurnefndum Jóni í Amsterdam og nafngreindum þriðja manni, sem sæti í fangelsi í Brasilíu fyrir eiturlyfjasmygl, væri hluti af smyglhring, sem smyglaði fíkniefnum frá Suður-Ameríku til Evrópu.      Stefndi mun einnig hafa farið í viðtal við stjórnarformann Stundarinnar sama dag en viðtalið hafi stjórnarformaðurinn birt á síðu sinni á samskiptamiðlinum Facebook og einnig á vefsvæðinu www.sudurnes.is. Þar var framangreint efni fréttarinnar í Stundinni enn til umfjöllunar.      Daginn eftir eða 2. desember 2016 birtist frétt á vefmiðli Stundarinnar undir fyrirsögninni „Ónefndi Íslendingurinn deildi skilaboðum um leigumorðingja skömmu fyrir hvarf A“. Í fréttinni kemur fram að Íslendingurinn í Paragvæ, sem vitni segi hafa sýnt höfuð A á Skype, hafi deilt mynd á samskiptamiðlinum Facebook þar sem kvartað sé undan „vöntun á leigumorðingja“, aðeins nokkrum dögum áður en A hvarf.      Stefndi fór aftur í viðtal 30. desember 2016 í útvarpsþættinum Harmageddon á útvarpsstöðinni Xið 977 þar sem til umræðu voru helstu fréttir ársins, þar á meðal umfjöllun stefnda um hvarf A þar sem meðal annars kom fram að tengja mætti þetta mál ónefnda Íslendingsins, sem haldið hefði á afskornu höfði A, við tiltekið „nauðgunarmál“, sem hafði einnig verið til umfjöllunar í þættinum, þar sem ónefndi Íslendingurinn hefði gist hjá „þessum nauðgara“.      Áfrýjandi gaf skýrslu fyrir Landsrétti og greindi frá því að honum hefði reynst umfjöllun stefnda þungbær og að hann teldi augljóst að með ónefnda Íslendingnum í frásögn stefnda væri átt við sig. Niðurstaða      Stefndi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Stefndi áfrýjaði hins vegar ekki fyrir sitt leyti þeirri niðurstöðu héraðsdóms að málinu yrði ekki vísað frá. Kemst sú krafa stefnda því ekki að í málinu. Þá þykja ekki þeir efnisannmarkar á héraðsdómsstefnu málsins að varði frávísun frá héraðsdómi án kröfu.      Áfrýjandi krefst ómerkingar á 30 nánar tilgreindum og tölusettum ummælum. Þeir kaflar í viðkomandi umfjöllunum eða viðtölum, þar sem ummælin birtust, verða raktir hér á eftir í málsgreinum 15-19. Ummælin sjálf, sem krafist er að verði ómerkt, verða auðkennd með hallandi letri.      Áfrýjandi krefst ómerkingar á 13 nánar tilgreindum ummælum, sem hann tölusetur sem ummæli 1-13 og birtust í prentmiðlinum Stundinni 1. desember 2016: „A, vinsæll og efnilegur ungur maður úr [...], hvarf sporlaust í Paragvæ. Vitni hefur gefið sig fram við íslensku lögregluna og sagt frá afhöfðun. [1] Ónefndur Íslendingur er sagður hafa sýnt höfuðið á Skype.“, „A, vinsæll og efnilegur ungur maður úr [...], hvarf sporlaust í Paragvæ eftir að hafa ánetjast fíkniefnum. Íslendingur, sem búsettur var í Amsterdam, greindi lögreglu frá því að hann hefði séð [2] ónefndan Íslending halda á afskornu höfði hans í samtali á Skype og hrósað sér af því að hafa myrt hann.“, „Guðmundur Spartakus er fæddur 1986 en Cándido fullyrðir að umræddur Guðmundur sé hægri hönd B sem nú situr í fangelsi í Brasilíu. Þá sagði hann enn fremur í frétt sinni [3] að Guðmundur Spartakus hafi verið afar umfangsmikill í eiturlyfjaviðskiptum í þessum löndum.“, „Hann spyr þann ónefnda hvað væri að frétta af A, hvar hann væri. [4] Sá ónefndi segir að það hafi slegið í brýnu á milli þeirra með þeim afleiðingum að hann hafi ákveðið að drepa A. Jón trúði ekki sínum eigin eyrum og biður ónefnda Íslendinginn um að hætta þessu rugli, þótt það sé 1. apríl þá væri þetta ekki fyndið. [5] Ónefndi Íslendingurinn sagðist einfaldlega ekki hafa getað gert annað en að drepa A því hann hafi ekki þolað hann. Jón endurtók að þetta væri bara alls ekkert fyndið og spyr ítrekað hvar A sé. Sá ónefndi sagði þá við Jón að hann skyldi sýna honum svolítið svakalegt og biður Jón um að hinkra aðeins. Jón sér að sá ónefndi stendur upp frá tölvunni en hann virtist sitja við skrifborð. Bakvið þann ónefnda var lítill ísskápur sem flestir myndu eflaust kalla „mini-bar“ en þangað gekk sá ónefndi rakleiðis frá skrifborðinu. Hann opnar ísskápinn og tekur út glæran plastpoka. [6] „Hér er hann. Hér er A,“ sagði ónefndi Íslendingurinn og lyfti plastpokanum í átt að vefmyndavélinni á fartölvunni. Jón var í áfalli. [7] Hann sá afskorið höfuð í pokanum. Höfuð sem líktist A. Illa farið höfuð sem blóðið draup enn úr. Sundurskorið andlit, með brotinn kjálka og annað augað hékk út úr hauskúpunni. „Hvað gerðist eiginlega?!“ spyr Jón. [8] Sá ónefndi sagðist hafa fengið nóg af A og hér hafi höfuð hans endað. Afskorið í glærum plastpoka.“, „Þann 12. apríl 2013 komst fréttastofa Stöðvar 2 á snoðir um hvarf A. Í fréttatíma sama kvöld var greint frá því að grunur léki á að íslenskur karlmaður hafi verið myrtur í Suður-Ameríku. Mannsins væri saknað og að ekkert hafi til hans spurst en að lögreglunni hafi borist ábendingar um að honum hafi verið ráðinn bani. […] Þetta var fyrsta umfjöllunin sem birtist í íslenskum fjölmiðlum um hvarf A. Þær áttu eftir að verða fleiri og umfangsmeiri. Lögregluyfirvöld á Íslandi fóru strax að rannsaka málið og beindust sjónir þeirra að þessum [9] ónefnda Íslendingi sem Jón sagðist hafa séð halda á afskornu höfði A.“, „Sagt er frá því í frétt Fréttablaðsins að fregnir hafi borist af því að Guðmundar Spartakusar væri enn leitað í Paragvæ. Á tímapunkti var talið að bæði Guðmundur Spartakus og A væru týndir í Suður-Ameríku. Fram kom í fréttinni að [10] Guðmundur væri […] grunaður um að vera einn höfuðpaura í umfangsmiklum smyglhring ásamt mönnum frá Brasilíu og Paragvæ.“, „Paragvæsk yfirvöld gátu ekki staðfest við okkur í upphafi að Guðmundur Spartakus hefði komið inn í landið því vegabréfaeftirliti í landinu var ábótavant. Við fengum staðfestingu á því að Guðmundur væri í Paragvæ þegar lögreglan stöðvaði hann í nóvember 2013. Þessi staðfesting sem Karl Steinar vitnar til birtist í paragvæska fjölmiðlinum ABC Color en hann greindi frá því 11. janúar á þessu ári að hinn 31 árs gamli Guðmundur Spartakus, hefði verið stöðvaður af lögreglu í landinu en hann hafi verið á ferð með tveimur mönnum. […] Þetta voru fyrstu og einu upplýsingarnar sem lögregluyfirvöld á Íslandi höfðu sem staðfestu að Guðmundur Spartakus væri heill heilsu og á ferðinni á umræddu svæði sem talið er að A hafi heimsótt. Lögreglumaðurinn stöðvaði bifreið Guðmundar og tveggja paragvæska félaga hans og tók mynd af vegabréfi Guðmundar. [11] Honum þótti óvenjulegt að sjá Íslending í slagtogi með þessum mönnum sem voru þekktir meðlimir í glæpagengi frá Salto del Guaira.“, „Frá því leit hófst í byrjun 2013 og þar til fyrir rúmum fimm vikum síðan höfðu lögregluyfirvöld á Íslandi ekki náð tali af Guðmundi Spartakusi. Heimildarmenn innan lögreglunnar hafa staðfest það en það vakti furðu þeirra og annarra þegar lögfræðingurinn Vilhjálmur H. Vilhjálmsson sendi bréf á nokkra fjölmiðla hér á landi í nafni Guðmundar Spartakusar þar sem þeim var hótað lögsókn vegna umfjöllunar um hann. Það var vegna umfjöllunar í janúar á þessu ári, en þá greindu íslenskir fjölmiðlar frá frétt Cándido þar sem hann fullyrti [12] að Guðmundur Spartakus væri umfangsmikill eiturlyfjasmyglari sem notaðist við fölsk skilríki og þóttist vera þýskur fasteignasali.“ og „Stundin hefur á undanförnum vikum ítrekað reynt að ná tali af Guðmundi Spartakusi vegna málsins en án árangurs. Haft var samband við fjölskyldumeðlimi, vini og reynt var að koma skilaboðum til hans í gegnum lögfræðing hans Vilhjálm H. Vilhjálmsson. Vilhjálmur hafði þó ekki áhuga á því að hjálpa til við það heldur hótaði lögsókn ef nafn Guðmundar myndi birtast í umfjöllun Stundarinnar. [13] Um hvarf A verður þó ekki skrifað án þess að minnast á nafn Guðmundar.“      Áfrýjandi krefst jafnframt ómerkingar á þrennum nánar tilgreindum ummælum, sem hann tölusetur 14-16 og birtust í vefmiðli Stundarinnar 2. desember 2016: „[14] Íslendingurinn í Paragvæ sem vitni segir hafa sýnt höfuð A á Skype deildi mynd á Facebook þar sem kvartað er undan vöntun á leigumorðingja, aðeins nokkrum dögum áður en A hvarf.“, „Samkvæmt frásögn Íslendings, sem búsettur var í Hollandi og var í sambandi við A vegna viðskiptanna, [15] átti hann samtal við ónefnda Íslendinginn í Paragvæ daginn eftir, sem samkvæmt vitnisburði Jóns, sagðist hafa „ákveðið að drepa A“.“ og „Vilhjálmur hafnaði því að hjálpa til við að ná sambandi við Guðmund Spartakus, þegar Stundin hafði samband við hann, og hótaði lögsókn ef nafn umbjóðanda hans myndi birtast í umfjölluninni. [16] Um hvarf A verður þó ekki skrifað án þess að minnast á nafn Guðmundar Spartakusar sem talið hefur verið að búi yfir upplýsingum sem geti varpað ljósi á hvarfið.“      Þá krefst áfrýjandi ómerkingar á tvennum nánar tilgreindum ummælum, sem hann tölusetur 17-18 og birtust í viðtali sem stefndi fór í á útvarpsstöðinni Xið 977 1. desember 2016: „Jón er hluti af þessum smyglhring, þetta eru þrír menn sem að eru hluti af þessum smyglhring, það er B […]. Hann er talinn hafa verið svona höfuðpaurinn í þessu [17] með þessum ónefnda Íslendingi sem að er talinn hafa myrt A, sá var ja staddur í Paragvæ, B var í Brasilíu og þessi Jón sem að A fer að hitta hann var í Amsterdam. Og þarna mynduðu þeir þennan þríhyrning sem að og þessa leið sem að þessi fíkniefni fara sko.“ og „Já þetta er afskaplega erfitt sko því að hérna, ég meina samkvæmt okkar heimildum að þá var hann myrtur í Paragvæ og Paragvæ er eitt spilltasta land í Suður-Ameríku og Karl Steinar greinir frá því til dæmis að sumarið sem hann hverfur hann A 2013 þá fer hann út til Brasilíu til þess að leita að upplýsingum og vísbendingum og reyna að ná tali af [18] þessum ónefnda Íslendingi sem að er sagður hafa myrt hann og sýnt höfuð hans á Facebook og í sömu ferð þá langar honum að fara yfir til Paragvæ, yfir landamærin og tala við lögregluna í Paragvæ en honum var ráðið frá því sumarið 2013 þar sem að bara ástandið í landinu þótti bara mjög ótryggt.“      Áfrýjandi krefst einnig ómerkingar á tvennum nánar tilgreindum ummælum, sem hann tölusetur 19-20 og birtust í viðtali sem stefndi fór í á útvarpsstöðinni Xið 977 30. desember 2016: „Ég meina allavega á tímabili, hann er farinn af landi brott núna, á tímabili var hérna hér á landinu maður sem að menn ja óttuðust um að hérna að færi að gera eitthvað í málinu ef um það yrði skrifað. [19] Og sko, það er nú alveg hægt að tengja meira að segja þessi tvö mál saman, þetta ógeðslega nauðgunarmál … og þennan Íslending sem að hérna ja er talinn hafa haldið þarna á afskornu höfði A.“ og „[20] Og í raun [og] veru er hægt að tengja sko þessi nauðgunarmál … og þetta mál með A sko að bæði maðurinn sem að hérna var talið að myndi gera mér eitthvert mein og maðurinn sem var talinn hafa haldið þarna höfði A bjó hjá þessum nauðgara þarna á meðan á dvöl hans stóð hér á Íslandi.“      Áfrýjandi krefst enn fremur ómerkingar á 10 nánar tilgreindum ummælum, sem hann tölusetur 21-30 og birtust í viðtali, sem stjórnarformaður Stundarinnar tók við stefnda 1. desember 2016, og birt var í vefsjónvarpi á vefsvæðinu www.sudurnes.is: „Sko þetta hérna er A og árið 2013 að þá týndist þessi maður úti í Paragvæ og núna þremur og hálfu ári seinna erum við hjá Stundinni að fjalla um ja það sem að við að minnsta kosti teljum og ég persónulega afdrif hans úti í Paragvæ [21] að hann hafi verið myrtur af Íslendingi í Paragvæ og og sá morðingi gengur laus á Íslandi í dag.“, „Sko þetta mál er snúið að því leytinu til, eins og kemur fram í greininni að sko [22] þetta morð er framið út í Paragvæ eftir því sem að við komumst næst …“, „Það var ekki mikið af upplýsingum sem að lögreglan fékk í þeirri ferð [23] og eftir stendur að A var að öllum líkindum myrtur úti í Paragvæ í algjörri lögleysu af Íslendingi sem að þar var atkvæðamikill í fíkniefnasmygli og var einn af þriggja manna teymi sem að við frá Stundinni greinum frá sem að stóðu að innflutningi á tugum kílóum fíkniefna frá Suður-Ameríku til meginlands Evrópu með hjálp íslenskra burðardýra sem að síðan var breytt yfir í erlend burðardýr þegar það átti að flytja þessi fíkniefni til Íslands.“, „B … er talinn höfuðpaurinn í þessum smyglhring [24] og þessi ónefndi Íslendingur sem við tölum um í greininni sem að við teljum að séu allar líkur á að hafi myrt [...], hann er í Paragvæ og B er í Brasilíu og þessi Jón sem að A fer að heimsækja hann er í Amsterdam. Og það er þetta þríhyrningsteymi sem að þeir hérna, sem að þeir mynduðu.“, „Það er þá sem að hérna, 1. apríl 2013, það er þá sem að þetta hræðilega Skypesímtal á sér stað með hljóði og mynd [25] þar sem þessi ónefndi Íslendingur segist hafa fengið nóg af A og hafi þess vegna ákveðið að drepa hann og þessi Jón skiljanlega trúði því ekki og bað þennan ónefnda Íslending að vera ekki að gantast með svona hluti þó svo að það væri 1. apríl, þetta væri háalvarlegt mál, bara hvar er A. Og sá gekk þá rakleiðis að mínibar þarna inni á hótelinu sem að þessi Jón telur að hann hafi verið staddur inni á, það var svona lítill mínibar á bak við sig [26] og þar nær hann í glæran plastpoka sem að í er afskorið höfuð sem að blóðið draup enn innan úr og það var illa farið og skorið og hérna brotinn kjálkinn og, og augað hékk út úr hauskúpunni eins og lýsingar þessa Jóns eru hjá lögreglunni.“, „Sko það er náttúrulega gott að það komi á framfæri að við hjá Stundinni liggjum ennþá á gögnum sem að við eigum eftir að birta sem að renna frekari stoðum undir frásögn Jóns, meðal annars skjáskot sem að við komum til með að birta. Þar minnist Jón þessi í Amsterdam sem við skulum bara kalla Jón, [27] þar minnist hann á nafn þessa Íslendings sem að er talið að hafi myrt A. Það er skjáskot sem að við erum með og kemur til með að renna frekari stoðum undir frásögn Jóns um [28] að það hafi Íslendingur drepið A og afhöfðað hann.“ og „En, en ég fékk áhuga á þessu máli fyrir nokkrum mánuðum síðan hvað hafi orðið um þennan mann, þennan íslenska dreng, þennan bláeygða Garðbæing og hérna og fór að vinna út frá því [29] og þá kemur upp úr krafsinu að, að morðinginn er staddur á Íslandi og í kjölfarið fæ ég alls konar upplýsingar og ég er búinn að ræða margoft við fjölskyldu A og þau viðtöl hafa verið alveg afskaplega erfið. Því að eftir stendur rosalega stór fjölskylda, hann á svona eiginlega tvö stykki af foreldrum ef að svo mætti að orði komast, foreldrar hans skilja snemma og finna sér nýja maka sem að hérna, sem að tóku ástfóstri við A og hann á fimm systkini og, og það er örugglega erfitt að vita til þess að [30] um götur Reykjavíkurborgar gangi hugsanlega morðingi A.“      Fjölmiðlar gegna mikilvægu hlutverki í lýðræðislegu samfélagi við að miðla til almennings upplýsingum um mikilvæg málefni. Ekki verður efast um að efni fréttarinnar átti erindi við almenning. Við slíka umræðu verða fjölmiðlar þó að gæta að friðhelgi einkalífs þeirra sem um er fjallað, eins og kostur er, en við umfjöllun um slík mál vegast sem endranær á, annars vegar tjáningarfrelsið sem varið er af 73. gr. stjórnarskrárinnar og hins vegar réttur einstaklinga til verndar einkalífs síns, sem varinn er af 71. gr. stjórnarskrárinnar. Í 3. gr. siðareglna Blaðamannafélags Íslands segir að blaðamaður skuli vanda upplýsingaöflun sína, úrvinnslu og framsetningu svo sem kostur er og sýna fyllstu tillitssemi í vandasömum málum. Hann skal forðast allt, sem valdið getur saklausu fólki eða fólki, sem á um sárt að binda, óþarfa sársauka eða vanvirðu. Þá segir í lokamálslið 4. gr. siðareglnanna að blaðamenn skuli í frásögnum af dóms- og refsimálum virða þá meginreglu laga að hver maður er talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð.      Umfjöllun stefnda birtist á prenti, í vefmiðlum og í útvarpi að stærstum hluta dagana 1. og 2. desember 2016. Í ljósi þess og framsetningar umfjöllunarinnar verður að líta á efni hennar sem eina heild. Í henni er annars vegar fjallað um tengsl áfrýjanda við eiturlyfjasmygl til og frá Suður-Ameríku og hins vegar er þar fjallað um A, hvarf hans í Suður-Ameríku og að hann hafi verið myrtur af ónefndum Íslendingi, sem ekki verði nefndur „af lögfræðilegum ástæðum“. Stefndi heldur því fram, og bar meðal annars á þá leið fyrir héraðsdómi, að með ónefnda Íslendingnum hefði hann ekki átt við áfrýjanda. Þegar umfjöllun stefnda er á hinn bóginn skoðuð kemur í ljós að nokkuð margt er líkt með ónefnda Íslendingnum og áfrýjanda. Þeir hafi meðal annars báðir verið búsettir í Paragvæ og voru jafnframt báðir staddir hér á landi þegar grein stefnda birtist 1. desember 2016. Báðir eru sagðir þremur árum yngri en A og sömuleiðis eru báðir sagðir hægri hönd nafngreinds Íslendings sem afpláni dóm í Brasilíu vegna fíkniefnasmygls. Þá eru þeir báðir sagðir tilheyra þriggja manna teymi, sem samanstandi, auk þeirra, af þessum nafngreinda Íslendingi sem afplánar dóm í Brasilíu og nefndum Jóni, sem stefndi segir vera heimildarmann sinn. Með vísan til framangreinds er augljóst að í umfjöllun stefnda eru áfrýjandi og ónefndi Íslendingurinn einn og sami maðurinn.      Ummæli númer 1-2, 4-9, 14-15, 17-21 og 23-30 eru efnislega nokkuð samhljóða og snúa öll að því að ónefndur Íslendingur hafi banað A og meðal annars framvísað afhöggnu höfði hans því til staðfestingar. Áður er komið fram að augljóst sé að með ónefnda Íslendingnum eigi stefndi við áfrýjanda. Stefndi ber samkvæmt 50. og 51. gr. laga nr. 38/2011 og 235. og 236. gr. almennra hegningarlaga ábyrgð á umfjöllun sinni um áfrýjanda. Þótt áður hafi komið fram í fjölmiðlum að áfrýjandi væri grunaður um annars vegar að vera viðriðinn hvarf A og hins vegar að hafa unnið honum mein gekk stefndi mun lengra í umfjöllun sinni um meint hlutverk áfrýjanda í hvarfi A en áður hafði komið fram. Í framangreindum ummælum bar stefndi áfrýjanda sökum um alvarlegan og svívirðilegan glæp, sem varðar að íslenskum lögum ævilöngu fangelsi. Í málinu liggur ekki fyrir að áfrýjandi hafi verið kærður fyrir hið ætlaða brot, hvað þá að ákæra hafi verið gefin út og dómur fallið. Engin gögn eða upplýsingar í málinu styðja fullyrðinguna, heldur er þar eingöngu vísað til nafnlauss heimildarmanns. Áfrýjandi þarf ekki að þola slíkar órökstuddar ásakanir.      Verða þau ummæli því ómerkt með vísan til 1. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga.      Ummæli númer 3, 10, 11 og 12 eru öll efnislega á þá leið að áfrýjandi sé þátttakandi í umfangsmiklum eiturlyfjaviðskiptum auk þess sem í ummælum númer 12 sé áfrýjandi einnig sagður notast við fölsk skilríki. Ummæli þessi eru að mestu sama efnis og áður höfðu birst í fjölmiðlum hér á landi. Ummæli númer 3 og 11 eru í umfjöllun stefnda höfð eftir brasilíska blaðamanninum Cándido Figueredo Ruiz, sem starfi við brasilíska fjölmiðilinn ABC Color. Ummæli númer 10 eru endursögn á ummælum sem fram komu í frétt Fréttablaðsins í janúar 2016 og ummæli númer 12 eru sett fram með vísan til umfjöllunar íslenskra fjölmiðla í janúar 2016 sem þá fjölluðu um frétt í brasilíska fjölmiðlinum. Stefndi mátti vera í góðri trú um að þessir fjölmiðlar hefðu við gerð frétta sinna gætt grundvallarreglna, sem fjölmiðlum ber að virða, sbr. meðal annars 1. mgr. 26. gr. laga nr. 38/2011. Er ekki fallist á með áfrýjanda að frétt sú er birtist á vefmiðli Ríkisútvarpsins 15. janúar 2016 undir fyrirsögninni „Íslendingurinn í Paragvæ ekki til rannsóknar“ breyti einhverju um það sem stefndi mátti með réttu telja. Af fréttinni er ljóst að sú fyrirsögn vísar fyrst og fremst til umfjöllunar í fréttinni, sem höfð er eftir brasilíska blaðamanninum, um að málið sé ekki til rannsóknar sökum spillingar hjá lögreglunni í Paragvæ og Brasilíu. Verður því ekki talið að stefndi hafi með þessum ummælum sínum vegið svo að æru áfrýjanda að það hafi farið út fyrir mörk leyfilegrar tjáningar samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Eru því ekki efni til að fallast á kröfu áfrýjanda um ómerkingu þessara ummæla.      Ummæli númer 13 og 16 eru nær samhljóða. Um er að ræða fullyrðingu þess efnis að um hvarf A verði ekki skrifað án þess að minnast á nafn áfrýjanda. Þegar stefndi setti fram þessa fullyrðingu í desember 2016 höfðu fjölmiðlar, meðal annars vefmiðill Ríkisútvarpsins fjallað um að áfrýjanda og A væri beggja saknað og að íslenska lögreglan hefði reynt að hafa uppi á áfrýjanda til að kanna hvort og hvað hann kynni að vita um hvarf A. Jafnframt lá fyrir að áfrýjandi hefði við komuna til landsins verið kallaður til yfirheyrslu um hvarf A og hefði við þá yfirheyrslu haft stöðu grunaðs manns. Framangreint verður talið nægja sem tilefni fyrir stefnda til að setja fram þann gildisdóm sem í fullyrðingunni felst og er því ekki ástæða til að fallast á kröfu áfrýjanda um ómerkingu þessara ummæla.      Áfrýjandi krefst þess jafnframt að ummæli númer 22 verði ómerkt en þau eru svohljóðandi: „… þetta morð er framið úti í Paraguay …“. Í ummælunum felst fullyrðing um að A hafi verið myrtur í Paragvæ án þess að nafn áfrýjanda komi í það sinn við sögu. Áfrýjandi hefur því ekki hagsmuni af því að fá ummælin ómerkt og er kröfu hans hafnað.      Þótt varast beri að setja frelsi blaðamanna og fjölmiðla til umfjöllunar um einstök mál takmörk með miskabótum sem geta reynst þeim íþyngjandi, en samkvæmt 2. mgr. 50. gr. og 2. mgr. 51. gr. laga nr. 38/2011 ber fjölmiðlaveita ábyrgð á greiðslu skaðabóta sem starfsmanni hennar er gert að greiða samkvæmt þeim ákvæðum, verður að taka tillit til þess að stefndi kaus að fjalla um málið með þeim hætti að við blasti að hann átti við áfrýjanda. Jafnframt kaus hann að birta ljósmynd af vegabréfi áfrýjanda með umfjöllun sinni. Áfrýjandi þykir því eiga rétt á miskabótum sem þykja hæfilega ákveðnar 1.200.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum eins og greinir í dómsorði.      Dóm þennan skal birta og gera grein fyrir honum í samræmi við 2. mgr. 59. gr. laga nr. 38/2011 eins og nánar greinir í dómsorði, að viðlögðum þeim dagsektum sem þar segir, innan 14 daga frá uppkvaðningu dómsins.      Stefnda verður gert að greiða áfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Um gjafsóknarkostnað stefnda fyrir Landsrétti fer samkvæmt því sem segir í dómsorði. Ekki eru efni til að dæma réttargæslustefnda til greiðslu málskostnaðar. Dómsorð: Eftirfarandi ummæli skulu vera dauð og ómerk: Ummæli í kröfulið 1, „Ónefndur Íslendingur er sagður hafa sýnt höfuðið á Skype“. Ummæli í kröfulið 2, „ónefndan Íslending halda á afskornu höfði hans í samtali á Skype og hrósað sér af því að hafa myrt hann“. Ummæli í kröfulið 4, „Sá ónefndi segir að það hafi slegið í brýnu á milli þeirra með þeim afleiðingum að hann hafi ákveðið að drepa A“. Ummæli í kröfulið 5, „Ónefndi Íslendingurinn sagðist einfaldlega ekki hafa getað gert annað en að drepa A“. Ummæli í kröfulið 6, „Hér er hann. Hér er A,“ sagði ónefndi Íslendingurinn og lyfti plastpokanum í átt að vefmyndavélinni á fartölvunni“. Ummæli í kröfulið 7, „Hann sá afskorið höfuð í pokanum. Höfuð sem líktist A. Illa farið höfuð sem blóðið draup enn úr. Sundurskorið andlit, með brotinn kjálka og annað augað hékk út úr hauskúpunni“. Ummæli í kröfulið 8, „Sá ónefndi sagðist hafa fengið nóg af A og hér hafi höfuð hans endað. Afskorið í glærum plastpoka“. Ummæli í kröfulið 9, „ónefnda Íslendingi sem Jón sagðist hafa séð halda á afskornu höfði A“. Ummæli í kröfulið 14, „Íslendingurinn í Paragvæ sem vitni segir hafa sýnt höfuð A á Skype“. Ummæli í kröfulið 15, „átti hann samtal við ónefnda Íslendinginn í Paragvæ daginn eftir, sem samkvæmt vitnisburði Jóns, sagðist hafa „ákveðið að drepa A““. Ummæli í kröfulið 17, „með þessum ónefnda Íslendingi sem að er talinn hafa myrt A“. Ummæli í kröfulið 18, „þessum ónefnda Íslendingi sem að er sagður hafa myrt hann og sýnt höfuð hans á Facebook“. Ummæli í kröfulið 19, „Og sko, það er nú alveg hægt að tengja meira að segja þessi tvö mál saman, þetta ógeðslega nauðgunarmál … og þennan Íslending sem að hérna ja er talinn hafa haldið þarna á afskornu höfði A“. Ummæli í kröfulið 20, „Og í raun veru er hægt að tengja sko þessi nauðgunarmál … og þetta mál með A sko að bæði maðurinn sem að hérna var talið að myndi gera mér eitthvert mein og maðurinn sem var talinn hafa haldið þarna höfði A bjó hjá þessum nauðgara þarna á meðan á dvöl hans stóð hér á Íslandi“. Ummæli í kröfulið 21, „að hann hafi verið myrtur af Íslendingi í Paragvæ og og sá morðingi gengur laus á Íslandi í dag“. Ummæli í kröfulið 23, „og eftir stendur að A var að öllum líkindum myrtur úti í Paragvæ í algjörri lögleysu af Íslendingi sem að þar var atkvæðamikill í fíkniefnasmygli og var einn af þriggja manna teymi sem að við frá Stundinni greinum frá sem að stóðu að innflutningi á tugum kílóum fíkniefna frá Suður-Ameríku til meginlands Evrópu með hjálp íslenskra burðardýra sem að síðan var breytt yfir í erlend burðardýr þegar að það átti að flytja þessi fíkniefni til Íslands“. Ummæli í kröfulið 24, „og þessi ónefndi Íslendingur sem við tölum um í greininni sem að við teljum að séu allar líkur á að hafi myrt [...]“. Ummæli í kröfulið 25, „þar sem þessi ónefndi Íslendingur segist hafa fengið nóg af A og hafi þess vegna ákveðið að drepa hann“. Ummæli í kröfulið 26: „og þar nær hann í glæran plastpoka sem að í er afskorið höfuð sem að blóðið draup enn innan úr og það var illa farið og skorið og hérna brotinn kjálkinn og, og augað hékk út úr hauskúpunni“. Ummæli í kröfulið 27, „þar minnist hann á nafn þessa Íslendings sem að er talið að hafi myrt A“. Ummæli í kröfulið 28, „að það hafi Íslendingur drepið A og afhöfðað hann“. Ummæli í kröfulið 29, „og þá kemur upp úr krafsinu að morðinginn er staddur á Íslandi“. Ummæli í kröfulið 30, „um götur Reykjavíkurborgar gangi hugsanlega morðingi A“. Að öðru leyti er stefndi, Atli Már Gylfason, sýknaður af ómerkingarkröfum áfrýjanda, Guðmundar Spartakusar Ómarssonar. Stefndi greiði áfrýjanda 1.200.000 krónur, með vöxtum samkvæmt 4. gr. laga nr. 38/2001 frá 30. desember 2016 til 9. mars 2017 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Birta skal forsendur og dómsorð dóms þessa innan 14 daga í Stundinni og á vefmiðlinum www.stundin.is að viðlögðum 50.000 króna dagsektum. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 2.400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 1.200.000 krónur.   Dómur Héraðsdóms Reykjaness 31. maí  2018 I Mál þetta var höfðað með stefnu þingfestri 28. júní 2017. Stefnandi er Guðmundur S. Ómarsson, kt. [...], [...], Hafnarfirði. Stefndi er Atli Már Gylfason, [...], [...], Reykjanesbæ. Þá er Útgáfufélaginu Stundinni ehf., kt. [...], Austurstræti 17 í Reykjavík, stefnt til réttargæslu.                 Stefnandi krefst ómerkingar á ærumeiðandi ummælum og greiðslu miskabóta vegna ítrekaðra ærumeiðinga og brota á friðhelgi einkalífs stefnanda, í fréttum sem birtar voru í fjölmiðlum stefnda Stundarinnar, í útvarpsþættinum Harmageddon og í viðtali í hljóði og mynd á Facebook og www.sudurnes.net, dagana 1., 2. og 30. desember 2016. II. Dómkröfur stefnanda eru eftirfarandi: Ómerkingarkrafa. Þess er krafist að eftirfarandi ummæli, sem stefndi Atli Már ber ábyrgð á að lögum, verði dæmd dauð og ómerk: Stundin, 1. desember 2016 (bls. 1, 20-25). 1.       Ónefndur Íslendingur er sagður hafa sýnt höfuðið á Skype. 2.       ... ónefndan Íslending halda á afskornu höfði hans í samtali á Skype og hrósað sér af því að hafa myrt hann. 3.       ... að Guðmundur Spartakus hafi verið afar umfangsmikill í eiturlyfjaviðskiptum ... 4.       Sá ónefndi segir að það hafi slegið í brýnu á milli þeirra með þeim afleiðingum að hann hafi ákveðið að drepa A. 5.       Ónefndi Íslendingurinn sagðist einfaldlega ekki hafa getað gert annað en að drepa A ... 6.       ,,Hér er hann, hér er A“, sagði ónefndi Íslendingurinn og lyfti plastpokanum í átt að vefmyndavélinni á fartölvunni. 7.       Hann sá afskorið höfuð í pokanum. Höfuð sem líktist A. Illa farið höfuð sem blóðið draup enn úr. Sundurskorið andlit, með brotinn kjálka og annað augað hékk út úr hauskúpunni. 8.       Sá ónefndi sagðist hafa fengið nóg af A og hér hafi höfuð hans endað. Afskorið í glærum plastpoka. 9.       ... ónefnda Íslendingi sem Jón sagðist hafa séð halda á afskornu höfði A. 10.     ... Guðmundur væri grunaður um að vera einn höfuðpaura í umfangsmiklum smyglhring ... 11.    Honum þótti óvenjulegt að sjá Íslending í slagtogi með þessum mönnum sem voru þekktir meðlimir í glæpagengi ... 12.    ... að Guðmundur væri umfangsmikill eiturlyfjasmyglari sem notaðist við fölsk skilríki og þóttist vera þýskur fasteignasali. 13.    Um hvarf A verður þó ekki skrifað án þess að minnast á nafn Guðmundar. ... Vefsvæðið, www.stundin.is., 1. desember 2016, kl. 07:15. 14.    Íslendingurinn í Paragvæ sem vitni segir að hafi sýnt höfuð A á Skype ... 15.    ... átti hann samtal við ónefnda Íslendinginn í Paragvæ daginn eftir, sem samkvæmt vitnisburði Jóns, sagðist hafa „ákveðið að drepa A“. 16.    Um hvarf A verður þó ekki skrifað án þess að minnast á nafn Guðmundar Spartakusar ... Útvarpsviðtal, Xið 977, Harmageddon, 1. desember 2016. 17.    ... með þessum ónefnda Íslendingi sem að er talinn haf myrt A. 18.    ... þessum ónefnda Íslendingi sem að er sagður hafa myrt hann og sýnt höfuð hans á Facebook ... Útvarpsviðtal, Xið 977, Harmageddon, 30. desember 2016. 19.    Og sko, það er nú alveg hægt að tengja meira að segja þessi tvö mál saman, þetta ógeðslega nauðgunarmál ... og þennan Íslending sem að hérna ja er talinn hafa haldið þarna á afskornu höfði A. 20.    Og í raun og veru er hægt að tengja sko þessi nauðgunarmál ... og þetta mál með A sko að bæði maðurinn sem að hérna var talið að myndi gera mér eitthvert mein og maðurinn sem var talinn hafa haldið þarna á  höfði A bjó hjá þessum nauðgara þarna á meðan á dvöl hans stóð hér á Íslandi. Viðtal í vefsjónvarpi (birt meðal annars á Facebook og www.sudurnes.net), 1. desember 2016. 21.    ... að hann hafi verið myrtur af Íslendingi í Paraguay og og sá morðingi gengur laus á Íslandi í dag. 22.    ... þetta morð er framið út í Paraguay ... 23.    ... og eftir stendur að A var að öllum líkindum myrtur úti í Paraguay í algjörri lögleysu af Íslendingi sem að þar var atkvæðamikill í fíknaefnasmygli og var einn af þriggja manna teymi sem að við frá Stundinni greinum frá sem að stóðu að innflutningi á tugum kílóum fíkniefna frá Suður-Ameríku til meginlands Evrópu með hjálp íslenskra burðardýra sem að síðan var breytt yfir í erlend burðardýr þegar það átti að flytja þessi fíkniefni til Íslands. 24.    ... og þessi ónefndi Íslendingur sem við tölum um í greininni sem að við teljum að séu allar líkur á að hafi myrt [...] ... 25.    ... þar sem þessi ónefndi Íslendingur segist hafa fengið nóg af A og hafi þess vegna ákveðið að drepa hann ... 26.    ... og þar nær hann í glæran plastpoka sem að í er afskorið höfuð sem að blóðið draup enn innan úr og það var illa farið og skorið og hérna brotinn kjálkinn og, og augað hékk út úr hauskúpunni ... 27.    ... þar minnist hann á nafn þessa Íslendings sem að er talið að hafi myrt A. 28.    ... að það hafi Íslendingur drepið A og afhöfðað hann. 29.    ... og þá kemur upp úr krafsinu að morðinginn er staddur á Íslandi ... 30.    ... um götur Reykjavíkurborgar gangi hugsanlega morðingi A. Miskabótakrafa. Þess er krafist að stefndi Atli Már verði dæmdur til þess að greiða stefnanda miskabætur að fjárhæð krónur 10.000.000,- með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 38/2001 frá 30. desember 2016 til 9. mars 2017, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Birtingarkrafa o.fl. Þess er krafist að forsendur og niðurstaða dóms í málinu verði birt á forsíðu prentmiðilsins Stundin og á vefsvæðinu www.stundin.is, eigi síðar en 14 dögum eftir dómsuppsögu, að viðlögðum dagsektum að fjárhæð krónur 50.000,-, fyrir hvern dag sem líður umfram áðurgreindan frest, án þess að birting fari fram.  Þá er krafist málskostnaðar auk virðisaukaskatts. Stefndi krefst þess aðallega að kröfum stefnanda verði vísað frá dómi. Til vara krefst stefndi sýknu af öllum dómkröfum stefnanda. Til þrautavara er þess krafist að hafnað verði kröfu um greiðslu miskabóta og kröfu um birtingu forsendna og niðurstöðu dómsins eða að dómkröfur verði lækkaðar verulega. Þá er krafist málskostnaðar auk virðisaukaskatts. Málflutningur um frávísunarkröfu stefnda fór fram þann 15. janúar sl. og var frávísunarkröfu stefnda hafnað með úrskurði uppkveðnum 2. febrúar sl. Aðalmeðferð fór fram þann 3. maí sl. og var málið dómtekið að henni lokinni. III. Málsatvik. Eins og kemur fram í gögnum málsins þá er forsaga málsins allt frá árinu 2013, er fjallað var um hvarf A í Suður-Ameríku. Samkvæmt gögnum málsins birtist frétt á mbl.is 27. desember 2013 undir fyrirsögninni „Settu upp síðu um hvarf A“. Þann 14. janúar 2016 birtist frétt á mbl.is undir fyrirsögninni „Íslendingur valdamikill smyglari“. Í fréttinni er stefnandi nafngreindur og sagður vera valdamikill eiturlyfjasmyglari með umfangsmikla starfsemi þar og í Paragvæ og í Brasilíu. Er þar vitnað í frétt á heimasíðu RÚV auk þess sem vitnað er til nafnlausra heimildarmanna í brasilísku fíkniefnalögreglunni og að stefnandi notist við fölsuð skilríki. Auk þess er vitnað til fréttavefsins ABC Color í Paragvæ. Þá er í fréttinni fjallað um stefnanda og meðal annars sagt að talið sé líklegt að stefnandi hafi verið í samskiptum við annan Íslending, A, sem saknað hafi verið frá því á vormánuðum 2013 og leiki grunur á að stefnandi hafi gert honum mein. Á Vísi var fjallað um málið 14. janúar 2016 undir fyrirsögninni „Íslendingur sagður valdamikill eiturlyfjasmyglari í Suður-Ameríku“ og er þar birt ljósmynd af vegabréfi stefnanda ásamt ljósmynd af honum sjálfum. Er stefnandi þar nafngreindur og sagt að hann sé sagður valdamikill eiturlyfjasmyglari með starfsemi í Brasilíu og Mexíkó. Er þar vísað til ABC fréttamiðilsins í Paragvæ. Þá er sagt að hann sé sagður ganga með fölsuð skilríki og þykist vera þýskur fasteignasali sem stundi viðskipti í Paragvæ og Brasilíu. Á vefmiðlinum Hringbraut var fjallað um málið 15. janúar 2016 undir fyrirsögninni „Íslenskur eiturbarón í S-Ameríku?“. Er stefnandi þar nafngreindur og vitnað til RÚV og fjölmiðilsins ABC í Paragvæ. Á vef Ríkisútvarpsins var fjallað um málið 15. janúar 2016 undir fyrirsögninni „Íslendingurinn í Paragvæ ekki til rannsóknar“. Er ljósmynd af vegabréfi stefnanda birt og segir að lögregluyfirvöld í Paragvæ og Brasilíu séu ekki að rannsaka meinta brotastarfsemi Íslendings sem þar hafi haldið til á undanförnum árum. Þann 17. janúar birtist frétt á RÚV undir fyrirsögninni „Nefndu engan höfuðpaur við yfirheyrslur“. Fjallar fréttin um handtöku á íslensku pari í Brasilíu vegna fíkniefnasmygls og var gagna aflað hjá lögregluyfirvöldum í Foraleza af hálfu brasilísks lögmanns konunnar. Segir að í gögnunum sem fréttastofan hafði undir höndum hafi hvergi komið fram að stúlkan hafi nefnt eitt einasta nafn við yfirheyrslur hjá lögreglunni. Þá er haft eftir blaðamanninum Cándido Figueredo Ruiz að hann fullyrði í samtali við RÚV að parið hafi nefnt stefnanda við yfirheyrslur hjá lögreglunni og að hann væri einn af umsvifamestu fíkniefnasmyglurum á svæðinu. Í desember 2016 eru á sama vefmiðli fréttir undir fyrirsöginni „Tveggja Íslendinga leitað í Paragvæ“ og aftur undir fyrirsögninni „Íslendingur sagður valdamikill dópsmyglari“. Er stefnandi þar nafngreindur og tekið fram að samkvæmt lögreglunni í Paragvæ sé hann valdamikill eiturlyfjasmyglari með viðamikla starfsemi þar og í Brasilíu. Hann sé sagður notast við fölsk skilríki, hann sé þýskur fasteignasali sem stundi viðskipti í löndunum tveimur. Er vitnað til ABC fréttamiðilsins og fyrri umfjöllunar á RÚV og viðtals á dv.is við föður stefnanda. Auk þess birtist frétt á RÚV 27. desember 2017 þar sem vitnað er til fyrri frétta á ruv.is og sagt að grunur léki á að annar þeirra manna sem leitað var að væri grunaður um að hafa unnið hinum mein. Í fréttinni undir sömu fyrirsögn er tekið fram að ljósmynd af vegabréfi manns sem leitað væri í Paragvæ hafi verið birt í ABC Color fréttamiðlinum. Auk þess var vísað til frétta frá árinu 2013, í janúar og desember 2016 en þar var einnig fjallað um að lögregla leitaði stefnanda í tengslum við málið þar sem talið var að hann byggi yfir upplýsingum um hvarf A. Þá birtist frétt í janúar 2016 í paragvæska fréttamiðlinum ABC Color um meintan þátt stefnanda í umfangsmiklu fíkniefnamáli og vegna hvarfs A. Í frétt Vísis 1. desember 2016 undir fyrirsögninni „Vinna úr nýjum upplýsingum vegna hvarfs A: Sjálfsagt eru einhverjir hræddir“ er vitnað til samtals við lögregluna á höfuðborgarsvæðinu þar sem fram kemur að lögreglunni hafi nýlega borist ábendingar um að íslenskur karlmaður hafi verið myrtur í Suður-Ameríku en þá hafi A verið saknað í nokkrar vikur. Er vísað til þess að í janúar 2014 hafi fréttastofa Stöðvar 2 sagt frá því að talskona alþjóðalögreglunnar Interpol í Paragvæ hafi sagt lögreglunni á Íslandi frá gruni um að íslenskur maður hafi orðið A að bana. Þá kemur fram að í janúar 2016 hafi Fréttablaðið fjallað um mál A og haft eftir yfirmanni lögreglunnar á Íslandi að hún hafi ástæðu til að ætla að A hafi farið til Paragvæ frá Brasilíu. Þar hafi hann meðal annars átt að hitta stefnanda sem lögreglan leitaði einnig að vegna málsins. Samkvæmt gögnum málsins birtist frétt á fréttamiðlinum Stundin þann 1. desember 2016 með yfirskriftina „Íslendingar í farvegi fíkniefnanna: Endaði í hryllingi. A, vinsæll og efnilegur ungur maður úr [...], hvarf sporlaust í Paragvæ. Vitni hefur gefið sig fram við íslensku lögregluna og sagt frá afhöfðun. Ónefndur Íslendingur er sagður hafa sýnt höfuðið á Skype.“ Næsta fyrirsögn í fréttinni er: „Farvegur fíkniefnanna endaði með hryllingi. A vinsæll og efnilegur ungur maður úr [...], hvarf sporlaust í Paragvæ eftir að hafa ánetjast fíkniefnum. Íslendingur, sem búsettur var í Amsterdam, greindi lögreglu frá því að hann hefði séð ónefndan Íslending halda á afskornu höfði hans í samtali á Skype og hrósað sér af því að hafa myrt hann. Lögreglan í Reykjavík hefur nú handtekið og yfirheyrt einn mann vegna málsins.“ Í fréttinni er kafli sem ber heitið „Blaðamenn myrtir.“ Er síðan vitnað til blaðamannsins Cándido. Er haft eftir honum að í bæjum, s.s. Pedro Juan Caballero, Salto del Guaira og Ciunadad des Este, sé mikil fátækt og allt vel þekktar smygl- og glæpaborgir. Þangað hafi nokkrir Íslendingar komið og þeirra á meðal stefnandi. Haft er eftir Cándido að stefnandi hafi verið afar umfangsmikill í eiturlyfjaviðskiptum í þessum löndum og að hans helsta athafnasvæði væri Amamby-héraðið í Paragvæ. Síðar í fréttinni er greint frá aðkomu lögregluyfirvalda á Íslandi við leit að A og m.a. sagt að sjónir lögregluyfirvalda á Íslandi hafi strax beinst að þessum ónefnda Íslendingi sem „Jón“ sagðist hafa séð halda á afskornu höfði A. Jón þessi hafi gefið vitnisburð hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu, sem talinn sé trúverðugur, og samkvæmt heimildum Stundarinnar var litið á vitnisburð Jóns sem trúverðugan og því hafi lögreglan talið sig hafa upplýsingar um að A hafi verið ráðinn bani í Suður-Ameríku. Undir kaflanum „Leitað að Guðmundi Spartakusi“ í sömu frétt er vitnað í frétt Fréttablaðsins um að fregnir hafi borist af því að Guðmundar Spartakusar væri enn leitað í Paragvæ. Þá segir að fram komi í fréttinni að Guðmundur væri jafnframt grunaður um að vera einn höfuðpaura í umfangsmiklum smyglhring ásamt mönnum frá Brasilíu og Paragvæ. Þá er vitnað í lögregluna um að staðfest hafi verið að Guðmundur hafi verið í Paragvæ á árinu 2013. Í sömu grein er haft eftir Cándido að honum hafi þótt óvenjulegt að sjá Íslending í slagtogi með þessum mönnum sem voru þekktir meðlimir í glæpagengi frá Salto del Guaira. Þá er ítrekað fjallað um nefndan Guðmund Spartakus, m.a. að hann hóti fjölmiðum lögsókn og að lögregla ræði við hann. Undir fyrirsögninni „Guðmundur Spartakus hótar fjölmiðlum lögsókn“ er vitnað til fréttaflutnings íslenskra fjölmiðla sem byggjast á frásögn Cándido um að fullyrt sé að Guðmundur Spartakus væri umfangsmikill eiturlyfjasmyglari sem notist við fölsk skilríki og þykist vera þýskur fasteignasali. Undir fyrirsögninni „Lögreglan ræðir við Guðmund Spartakus“ segir að um hvarf A verði þó ekki skrifað án þess að minnast á nafn Guðmundar sem talið sé að búi yfir upplýsingum sem geti varpað ljósi á hvarf A. Þann 2. desember 2016 er fjallað aftur um sama mál. Er yfirskrift fréttarinnar „Ónefndi Íslendingurinn deildi skilaboðum um leigumorðingja skömmu fyrir hvarf A.“ Áfram er fjallað um hvarf A í fréttinni og m.a. birt mynd af vegabréfi Guðmundar Spartakusar. Með dómskjali þessu er fyrirsögn af Facebook-síðu þannig orðuð: „Segir að tveimur dögum áður en mikilvægt vitni í hvarfi A sagðist hafa séð höfuð hans, illa farið í glærum plastpoka í samtali á Skype, hafi  „ónefndi íslendingurinn“ sem sagður sé hafa haft höfuð A undir höndum, birt  óhugnanleg skilaboð á Facebook-vegg sínum. „Re-post this if you know someone who is still alive because you can´t afford a hitman.““ Þá segir að samkvæmt frásögn Íslendings, sem hafi verið búsettur í Hollandi og verið í sambandi við A vegna viðskiptanna, hafi hann átt samtal við ónefnda Íslendinginn í Paragvæ daginn eftir, sem samkvæmt vitnisburði „Jóns“ hafi sagst hafa „ákveðið að drepa A“. Vitnið, sem stefndi kallar „Jón“ í umfjöllun sinni, hafi vitnað til samtals síns á Skype hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu. Hann hafi ákveðið, eftir að hafa séð hryllinginn á Skype, að fara frá Amsterdam til Íslands og haft samband við lögregluna og óskað eftir því að fá að afplána dóm. Þá segir að tveimur dögum eftir samtalið á Skype hafi vitnið í Amsterdam ákveðið að skrifa ummæli undir deilingu hins ónefnda Íslendings á myndinni þar sem hann segist vilja einhvern feigan. Hafði Stundin umrædda Facebook-færslu vitnisins undir höndum og birti hana orðrétt í fréttinni þar sem tekið er m.a. fram hvernig útreiðin á höfðinu hafi verið. Þá hafi ónefndi Íslendingurinn sagt vinum sínum frá því hvar hluta af líkamsleifum A hafi verið fyrirkomið, meðal annars „Jóni“.                 Þann 1. desember 2016 var fjallað um málið á X-inu-977, Harmageddon, þar sem Atli Már Gylfason, blaðamaður á Stundinni, og Frosti Logason ræða um málið. Segir stefndi þar m.a. að „Jón“ sé hluti af þessum smyglhring, það séu þrír menn sem séu hluti af smyglhringnum. Nafn stefnanda er ekki nefnt en m.a. er haft eftir stefnda: „Hann er talinn hafa verið svona höfuðpaurinn í þessu með þessum ónefnda Íslendingi sem að er talinn hafa myrt A ...“ Einnig segir stefndi aðspurður: „... þá fer hann út til Brasilíu til þess að leita að upplýsingum og vísbendingum og reyna að ná tali af þessum ónefnda Íslendingi sem að er sagður hafa myrt hann og sýnt höfuð hans á Facebook og í sömu ferð þá langar honum að fara yfir til Paraguay, yfir landamærin og tala við lögregluna ...“                 Þann 1. desember 2016 var fjallað um öryggi Atla Más á Local Suðurnes, Vefsjónvarpi og er þáttarstjórnandi Reynir Traustason. Bar viðtalið fyrirsögnina „Morðingi A gengur laus.“ Vísar stefndi í umfjöllun sinni meðal annars til lögregluyfirvalda á Íslandi og heimildarmanns síns, „Jóns“. Er fjallað um B og sagt að hann sé talinn hafa verið höfuðpaurinn í þessu með þessum ónefnda Íslendingi sem að sé talinn hafa myrt A. Síðar í viðtalinu svarar stefndi því að það sé óhugnanlegt að lögreglan geti ekki gert meira en hún hafi gert: „Já þetta er afskaplega erfitt sko því að hérna, ég meina samkvæmt okkar heimildum að þá var hann myrtur í Paraguay og Paraguay er eitt spilltasta land í Suður-Ameríku og Karl Steinar greinir frá því t.d. að sumarið sem hann hverfur hann A 2013 þá fer hann út til Brasilíu til þess að leita að upplýsingum og vísbendingum og reyna að ná tali af þessum ónefnda Íslendingi sem að er sagður hafa myrt hann og sýnt höfuð hans á Facebook og í sömu ferð þá langar honum að fara yfir til Paraguay, yfir landamærin og tala við lögregluna ...“ Þann 30. desember 2016 er áfram fjallað um málið á sama fjölmiðli í viðtali Frosta Logasonar og Atla Más Gylfasonar undir yfirskriftinni „Helstu fréttir ársins með Atla Má.“ Er stefndi spurður út í öryggishnapp sem lögregla lét hann hafa eftir umfjöllun um málið og segir stefndi m.a.: „Ég meina allavega á tímabili, hann er farinn af landi brott núna, já tímabili var hérna hér á landinu maður sem að menn ja óttuðust um að hérna að færi að gera eitthvað í málinu ef um það yrði skrifað. Og sko, það er nú alveg hægt að tengja meira að segja þessi tvö mál saman, þetta ógeðslega nauðgunarmál þarna sem að lögfræðingurinn stígur inn í og, og þennan Íslending sem að hérna ja er talinn hafa haldið þarna á afskornu höfði A.“ Þá segir stefndi aftur aðspurður um öryggishnappinn: „Nei, í raun og veru ekki sko. Og í raun veru er hægt að tengja sko þessi nauðgunarmál sem ég var að tala um áðan þar sem að lögfræðingurinn stígur inn í og þetta mál með A sko að bæði maðurinn sem að hérna var talið að myndi gera mér eitthvert mein og maðurinn sem var talinn hafa haldið þarna höfði A bjó hjá þessum nauðgara þarna á meðan á dvöl hans stóð hér á Íslandi.“ Þann 1. desember 2016 ræddir Reynir Traustason fréttamaður við stefnda í vefsjónvarpinu www.sudurnes.net í kjölfar forsíðugreinar á Stundinni.is um hvarf A. Segir stefndi þar aðspurður að hann telji afdrif A vera þau að hann hafi verið myrtur af Íslendingi í Paragvæ og sá morðingi gangi laus á Íslandi. Er fjallað um málið í heild sinni og segir stefndi m.a. að þetta mál sé snúið að því leyti, eins og komi fram í greininni, að þetta morð sé framið úti í Paragvæ eftir því sem þeir komist næst. Er síðan fjallað um aðkomu lögreglunnar á Íslandi og för hennar út til Paragvæ í þeim tilgangi að leita að A. Segir stefndi síðan að það hafi ekki verið mikið af upplýsingum sem lögreglan hafi fengið í þeirri ferð og eftir standi að A hafi að öllum líkindum verið myrtur úti í Paragvæ í algjörri lögleysu af Íslendingi sem þar hafi verið atkvæðamikill í fíkniefnasmygli og hafi verið einn af þriggja manna teymi sem Stundin hafi greint frá og stóð að innflutningi á tugum kílóa fíkniefna frá Suður-Ameríku til meginlands Evrópu með hjálp íslenskra burðardýra sem síðan hafi verið breytt yfir í erlend burðardýr þegar átti að flytja fíkniefnin til Íslands. Þá rekur stefndi síðar í viðtalinu að B, „Jón“ og þessi ónefndi Íslendingur, sem talað hafi verið um í greininni, sem þeir telji að hafi myrt [...]. Í framhaldi lýsir stefndi Skype-símtali frá 1. apríl 2013 og segir að það hafi átt sér stað í hljóði og mynd þar sem þessi óefndi Íslendingur segist hafa fengið nóg af A og hafi þess vegna ákveðið að drepa hann og þessi „Jón“ hafi skiljanlega ekki trúað því og beðið þennan ónefnda Íslending að vera ekki að gantast með svona hluti þó svo að það væri 1. apríl. Stefndi hefur áfram eftir „Jóni“ að ónefndi Íslendingurinn hafi gengið rakleiðis að minibar á hótelinu og náð þar í glæran plastpoka sem í hafi verið afskorið höfuð sem blóðið haf dropið úr og verið illa farið og skorið, brotinn kjálki og augað hangið út úr hauskúpunni og vitnar hann í lýsingar „Jóns“ hjá lögreglunni. Kvaðst stefndi í viðtalinu hafa gögn undir höndum sem renni frekari stoðum undir frásögn „Jóns“, m.a. skjáskot sem Stundin komi til með að birta. Þar minnist „Jón“ á nafn þessa Íslendings sem talinn er hafa myrt A og að Íslendingur hafi myrt A og afhöfðað hann. Síðan lýsir stefndi því að hann hafi, vegna áhuga síns á málinu, rætt við fjölskyldu A og þá hafi m.a. komið upp úr krafsinu að morðinginn væri staddur á Íslandi og í kjölfarið hafi hann fengið alls konar upplýsingar og að það sé örugglega erfitt að vita til þess að um götur Reykjavíkurborgar gangi hugsanlega morðingi A.                 Þann 9. febrúar 2017 sendi lögmaður stefnanda stefnda bréf þar sem hann krafðist afsökunarbeiðni frá stefnda á þeim ummælum sem höfðu birst í framangreindum fjölmiðlum og að afsökunarbeiðnin yrði birt á sömu fréttamiðlun. Þá var krafist miskabóta. Hvorki stefndi né Stundin hafa orðið við þeirri kröfu og því var mál þetta höfðað. IV Málsástæður og lagarök stefnanda. Um ómerkingarkröfuna segir stefnandi að henni megi skipta í þrennt. Í fyrsta lagi sé stefnanda gefið að sök að hafa gerst sekur um svívirðilegt manndráp. Í öðru lagi sé stefnandi ásakaður um það að villa á sér heimildir og nota til þess falsað vegbréf, sem sé skjalafals samkvæmt íslenskum lögum. Í þriðja lagi þá sé stefnanda gefið að sök að vera stórtækur eiturlyfjasmyglari. Stefnandi kveðst byggja á því að í öllum hinum umstefndu ummælum felist ásökun um að hann hafi gerst sekur um alvarleg hegningarlagabrot sem eigi sér enga stoð í raunveruleikanum. Öll ummælin feli í sér ásökun um refsiverða háttsemi og séu til þess fallin að meiða æru stefnanda. Að gefnu tilefni sé rétt að taka það fram að stefnandi sé ekki með sakaferil, eins og sjá megi á framlögðu sakavottorði, og sé ekki til rannsóknar hjá lögreglu. Þá gerir stefnandi grein fyrir því hvers vegna hver og ein hinna umstefndu ummæla séu ærumeiðandi aðdróttanir sem beri að ómerkja. Byggir stefnandi á því að í  öllum ummælum í stefnu sé stefnanda gefið að sök refsiverð og siðferðislega ámælisverð háttsemi sem varði við 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá sé stefnanda gefin að sök með nokkrum ummælum refsiverð og siðferðilega ámælisverð háttsemi sem varði við 173. gr. a í almennum hegningarlögum. Þá tengi stefndi umfjöllun í lið 19 í stefnu með einhverjum furðulegum hætti við nauðgunarmál sem hafi verið til rannsóknar hjá lögreglu á þeim tíma og verið til umfjöllunar í fjölmiðlum. Stefnandi tengist því máli ekkert.  Varðandi friðarbrot í frétt stefnda á www.stundin.is, 1. desember 2016, þá hafi fréttin verið myndskreytt með ljósmynd af stefnanda og vegabréfi hans. Stefnandi eigi rétt til eigin myndar og til þess að ákveða með hvað hætti og í hvaða samhengi hún birtist. Með sama hætti verði að telja að stefnandi eigi ekki að þurfa að sæta því, a.m.k. ekki bótalaust, að birtar séu myndir í fjölmiðlum af vegabréfinu hans með þeim viðkvæmu persónuupplýsingum sem þar sé að finna, s.s. vegabréfsnúmeri. Með framangreindum myndbirtingum hafi verið brotið gegn 229. gr. almennra hegningarlaga og 71. gr. stjórnarskrár Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnandi eigi því rétt á miskabótum úr hendi stefnda vegna þessarar birtingar. Miskabótakröfu sína byggir stefnandi á því að stefndi hafi vegið með alvarlegum hætti að æru stefnanda. Með því hafi stefndi framið ólögmæta meingerð gagnvart stefnanda sem stefndi beri skaðabótaábyrgð á enda um ærumeiðandi aðdróttanir að ræða sem bæði séu rangar og bornar út og birtar opinberlega gegn betri vitund. Það sé ljóst að virðing stefnanda hafi beðið hnekki, sem og æra hans og persóna. Réttur stefnanda til æruverndar og friðhelgi einkalífs njóti verndar 71. gr. stjórnarskrár, 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og XXV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Það sé hlutverk handhafa opinbers valds að rannsaka, ákæra og dæma menn fyrir refsiverða háttsemi, ekki fjölmiðla. Með umfjöllun sinni um stefnanda hafi stefndi slegið því föstu að stefnandi hafi gerst sekur um margvísleg og svívirðileg hegningarlagabrot sem enginn fótur sé fyrir. Stefnandi eigi því rétt á háum miskabótum úr hendi stefnda. Stefnandi telji að miski hans vegna umfjöllunar stefnda um hann sé hæfilega metinn krónur 10.000.000,-. Þá sé ljóst að stefndi hafi brotið jafnframt gegn friðhelgi einkalífs stefnanda með myndbirtingu og birtingu persónuupplýsinga um stefnanda. Stefnandi krefst þess að forsendur og niðurstaða dóms í málinu verði birt eigi síðar en sjö dögum eftir dómsuppsögu í prentmiðli réttargæslustefnda Stundinni og á vefsvæði réttargæslustefnda www.stundin.is, að viðlögðum dagsektum að fjárhæð krónur 50.000 fyrir hvern dag sem líður umfram áðurgreindan frest. Um lagastoð birtingarkröfunnar sé vísað til 59. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla. Stefnandi byggir á því að stefndi beri refsi- og fébótaábyrgð á hinum umstefndu ummælum, í töluliðum 1-30 í dómkröfukafla í stefnu. Í fyrsta lagi á ummælunum í töluliðum 1-16, og myndbirtingu og birtingu persónuupplýsinga um stefnanda, á grundvelli a-liðar 1. mgr. 51. gr. laga nr. 38/2011, en stefndi sé nafngreindur höfundur fréttarinnar, þar sem ummælin, myndin og upplýsingarnar birtust og beri því ábyrgð á efni hennar og framsetningu. Í öðru lagi á ummælunum í töluliðum 17-20 á grundvelli a-liðar 1. mgr. 50. gr. laga nr. 38/2011, en stefndi hafi viðhaft ummælin í eigin nafni í útvarpsviðtali og beri því á þeim ábyrgð. Í þriðja lagi á ummælunum í töluliðum 21-30 á grundvelli 235. gr. laga nr. 19/1940, en stefndi hafi viðhaft ummælin í viðtali í hljóði og mynd sem hafi meðal annars verið birt á Facebook-svæði fyrirsvarsmanns réttargæslustefnda og www.sudurnes.net., en að mati stefnanda eiga ábyrgðarreglur fjölmiðlalaga nr. 38/2011 ekki við um viðtalið. Hvað varðar tjáningarfrelsi stefnda vísar stefnandi til 2. og 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, en það falli utan marka stjórnarskrárvarins tjáningarfrelsis þegar brotið sé gegn réttindum eða mannorði annarra manna. Af öllu framansögðu sé ljóst að réttur stefnanda til æruverndar gangi framar tjáningarfrelsi stefnda eins og hér hátti til og því beri að taka dómkröfur stefnanda til greina og ómerkja ummælin og dæma stefnda til greiðslu miskabóta. Þess er krafist að stefndi og réttargæslustefndi greiði stefnanda málskostnað og byggir stefnandi á 130. gr. l. nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um lagarök vísar stefnandi til 235. gr., 1. og 2. mgr. 236. gr., og  241. gr. og 242. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Stefnandi vísar jafnframt til laga nr. 38/2011 um fjölmiðla, einkum 50. gr., 51. gr. og 59. gr.  Einnig vísar stefnandi til 71. og 72 gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá vísar stefnandi til 1. mgr. b-liðar 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og almennra skaðabótareglna, s.s. sakarreglunnar. Krafa stefnanda um vexti og dráttarvexti á miskabótakröfu er byggð á lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, einkum 4., 6., 8. og 9. gr. laganna. Þá er krafa um málskostnað byggð á 130. gr. l. nr. 91/1991. Einnig er vísað til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, s.s. hvað varðar varnarþing, málsaðild og málskostnað. Krafa stefnanda um miskabætur sé byggð á 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 enda sé um að ræða skýr og ótvíræð brot á réttareglum, sem ætlað sé að vernda æru stefnanda og friðhelgi einkalífs hans, s.s. 229. gr., 235. gr. og 236. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Rétt sé að halda til haga að birting og dreifing ærumeiðandi ummæla er sjálfstætt brot samkvæmt 2. mgr. 236. gr. laga nr. 19/1940. Réttargæslustefndi ber, samkvæmt 3. mgr. 50. og 51. gr. laga nr. 38/2011, ábyrgð á greiðslu fésekta, skaðabóta o.fl., sem stefnda kunni að vera gert að greiða í málinu. Með sama hætti sé kveðið á um birtingu dóms að viðlögðum dagsektum í 1. mgr. 59. gr. laga nr. 38/2011. Þess vegna sé réttargæslustefnda stefnt til þess að gæta hagsmuna sinna í málinu. Að mati stefnanda sé óumdeilt að öllum hinum umstefndu ummælum sé beint að stefnanda. Stefnandi sé því réttur aðili að málinu sóknarmegin. V Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að löggjafinn og dómstólar hafi játað einstaklingum verulegt svigrúm til tjáningarfrelsis, þar á meðal til almennrar umfjöllunar um menn og málefni. Rétturinn til tjáningar sé varinn í 73. gr. stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944 og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE), sbr. lög nr. 62/1994. Í síðarnefnda ákvæðinu segi að réttur til tjáningarfrelsis skuli jafnframt ná yfir frelsi til að hafa skoðanir, taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndum heima og erlendis án afskipta stjórnvalda. Með afskiptum stjórnvalda sé m.a. átt við beitingu dómsvalds með þeim hætti að tjáningarfrelsi er skert. Réttur þessi sé, samkvæmt dómafordæmum mannréttindadómstóls Evrópu (MDE), sérlega ríkur og mikilvægur í lýðræðissamfélagi, þegar um er að ræða málefni sem telja má að eigi erindi við almenning og getur talist innlegg í samfélagsumræðuna. Rétturinn til tjáningarfrelsis takmarkist af þeim undantekningum sem gerðar séu í 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 2. mgr. 10. gr. MSE. Ítrekuð dómafordæmi MDE áskilji að þessar undanþágur frá meginreglunni um tjáningarfrelsi beri að túlka afar þröngt. Allar takmarkanir á tjáningarfrelsi beri að sýna fram á með sannfærandi hætti. Þannig megi, skv. 2. mgr. 10. gr. l. nr. 62/1994 og dómafordæmum MDE, einungis takmarka tjáningarfrelsi ef nauðsyn beri til í lýðræðislegu samfélagi. Orðið „nauðsyn“ í þessu sambandi hafi verið túlkað af MDE sem „knýjandi þjóðfélagsleg nauðsyn“. Hvort slík nauðsyn sé fyrir hendi sé dómstólum í landsrétti látið eftir að meta og beri þeim við það mat að líta til þess hvernig mannréttindadómstóllinn hafi túlkað 10. gr. MSE. Sérstaklega verði að rökstyðja takmörkun tjáningarfrelsis þegar blaðamenn, líkt og stefndi, eigi í hlut. Stefndi telur málshöfðun stefnanda algerlega tilhæfulausa og að engin rök standi til þess að fallast á kröfu stefnanda um ómerkingu ummælanna sem um ræðir. Líkt og rakið sé í málavaxtalýsingu séu ummælin sem varði stefnanda sjálfan öll byggð á fréttum annarra fréttamiðla, raunar eru sum ummælin nánast orðrétt höfð eftir því sem birt hafði verið annars staðar, t.d. frétt Ríkisútvarpsins, enda byggt á þessum heimildum. Tekið hafi verið rækilega fram í frétt Stundarinnar, að það sem birtist í frétt Stundarinnar væri tekið annars staðar frá. Hafi það ekki getað farið framhjá nokkrum manni sem las umfjöllunina. Stefndi byggir einnig á því að hann hafi verið í góðri trú um að efnið, sem hafi verið birt í Stundinni og haft eftir öðrum fjölmiðlum, væri rétt. Góð trú skipti máli fyrir það hvort fella megi ábyrgð á ummælum á þann sem birtir þau. MDE hafi í dómum sínum litið svo á að góða trú blaðamanns skuli meta út frá þeirri vitneskju og upplýsingum sem voru fjölmiðli aðgengilegar á þeim tíma sem umfjöllun birtist, sbr. m.a. þá dóma sem gengið hafa gegn Íslandi á umliðnum árum, en ekki eru lagðar mjög íþyngjandi skyldur á fjölmiðla hvað þetta varði. Má sérstaklega í þessu sambandi vísa til máls Erlu Hlynsdóttur nr. 3 gegn Íslandi. Þar tók MDE undir með Hæstarétti, að það væri sannarlega hlutverk dómstóla en ekki fjölmiðla að sakfella fólk, en dómstóllinn áréttaði hins vegar að það væri bæði réttur og skylda fjölmiðla að fjalla um sakamál sem ekki hafa verið leidd til lykta af dómstólum á grundvelli upplýsinga sem liggi fyrir. Ekki væri hægt að gera þá kröfu, svo sem Hæstiréttur hafi gert, að umfjöllun um sakamál biði niðurstöðu dómstóla. Stefndi byggir á því að fjölmiðillinn Stundin og hann sjálfur hafi verið í góðri trú um að þær upplýsingar sem birst höfðu í paragvæskum fjölmiðlum, og síðar á vef Ríkisútvarpsins, væru þess eðlis að um þær væri ekki einasta óhætt að fjalla heldur væri það bæði réttur og skylda sérhvers fjölmiðils. Slíkt hafi verið eðli og efni fréttarinnar að frá því varð að greina og mátti greina.  Þá byggir stefndi á því að fjölmargir fjölmiðlar hafi bæði nafngreint stefnanda, birt af honum myndir og af vegabréfi hans og tengt hann við að vera eiturlyfjasmyglari o.fl. Hafi þetta verið byggt á upplýsingum sem sagðar voru komnar frá erlendum lögregluyfirvöldum. Það hafi verið þessar upplýsingar sem voru aðgengilegar stefnda þegar umfjöllunin birtist og hafi miðlinum verið rétt að byggja á þeim, sem gert hafi verið í góðri trú. Hafði stefndi enga ástæðu til að efast um að umfjöllunin í hinum erlendu miðlum eða öðrum miðlum væri röng. Undir engum kringumstæðum verði ummælin dæmd dauð og ómerk í dómsmáli á hendur stefnda þessa máls, í ljósi framangreinda staðreynda. Ber því að sýkna stefnda. Þá byggir stefndi sýknukröfu sína á því að engin hinna umstefndu ummæla séu röng enda öll byggð á umfjöllun annarra miðla svo og traustum heimildum sem hann hafi aflað sér, m.a. hjá lögreglu.                   Þá krefst stefndi sýknu af meintu friðarbroti og miskabótakröfu stefnanda. Til vara krefst stefndi þess, ef einhver ummæli verða ómerkt og talið verður að efni séu til að fallast á kröfu um miskabætur af öðrum ástæðum, að miskabótakrafa stefnanda verði lækkuð verulega. Umfjöllunin hafi hvorki verið ósanngjörn né villandi. Umfjöllunin þar sem stefnandi er nafngreindur byggist aðeins á því sem komi fram í öðrum miðlum og mátti stefndi reiða sig á áreiðanleika þeirra upplýsinga sem þar birtust. Málið hafi átt fullt erindi við almenning og snerti annað mál sem hafi verið mikið í fjölmiðlum. Öllum kröfum um vexti og dráttarvexti er mótmælt. Stefndi krefst í öllum tilfellum málskostnaðar í héraði úr hendi stefnanda skv. 129.-132. gr. laga um meðferð einkamála, auk virðisaukaskatts. Stefnda vísar sérstaklega til 73. gr. stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944 og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. l. nr. 62/1994. Einnig er vísað til fjölmiðlalaga nr. 38/2011. VI Forsendur og niðurstaða. Stefnandi krefst ómerkingar allra þeirra ummæla sem getið er í liðum 1-30 í stefnu. Er sú krafa reist á 235. og 1. og 2. mgr. 236 gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. mgr. 241. gr. sömu laga. Þá telur stefnandi að myndskreyting með ljósmynd af stefnanda og vegabréfi hans sé sjálfstætt brot með vísan til 229. gr. almennra hegningarlaga, 71. gr. stjórnarskrár Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Stefndi krefst sýknu og byggir m.a. á því að ummæli sín séu byggð á fréttum annarra fréttamiðla auk þess sem hann byggi greinarskrif og fréttaflutning á heimildarmönnum sem hann geti ekki nafngreint. Aldrei hafi verið minnst á stefnanda í þeim liðum sem ekki byggjast á fyrri fréttaflutningi annarra fréttamiðla. Hafi stefndi verið í góðri trú um að sá fréttaflutningur og frásögn heimildarmanna hans hafi verið sannur. Þá mótmælir stefndi kröfu stefnanda um miskabætur. Samkvæmt 1. mgr. 73. gr. stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944 eru allir frjálsir skoðana sinna og sannfæringar. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að hver maður eigi rétt á að láta í ljós skoðanir sínar, en að hann verði að ábyrgjast þær fyrir dómi. Ritskoðanir og aðrar tálmanir á tjáningarfrelsi megi þó aldrei í lög leiða. Samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins má tjáningarfrelsi aðeins setja skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins til verndar heilsu eða siðgæði manna vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmist lýðræðishefðum. Þá er mælt fyrir um í 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar að allir skuli njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Verður því að skýra ákvæði XXV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem mælir fyrir um ærumeiðingar og brot gegn friðhelgi einkalífs, með hliðsjón af þessu.  Samkvæmt 234. gr. laga nr. 19/1940 skal hver sá sem meiðir æru annars manns með móðgun í orðum eða athöfnum, og hver, sem ber slíkt út, sæta sektum eða fangelsi allt að einu ári. Í 235. gr. laga nr. 19/1940 er mælt fyrir um að ef maður dróttar að öðrum manni einhverju því, sem verða myndi virðingu hans til hnekkis, eða ber slíka aðdróttun út, þá varði það sektum eða fangelsi allt að einu ári. Þá segir í 236. gr. laga nr. 19/1940 að sé ærumeiðandi aðdróttun höfð í frammi eða borin út gegn betri vitund, þá varði það fangelsi allt að tveimur árum og sé aðdróttun birt eða borin út opinberlega, enda þótt sakaráberi hafi ekki haft sennilega ástæðu til að halda hana rétta, þá varði það sektum eða fangelsi allt að tveimur árum. Samkvæmt 1. mgr. 241. gr. laganna má í meiðyrðamáli dæma óviðurkvæmileg ummæli ómerk, ef sá krefst þess sem misgert var við. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins má dæma þann, sem sekur reynist um ærumeiðandi aðdróttun, til þess að greiða þeim, sem misgert var við, ef hann krefst þess, hæfilega fjárhæð til þess að standast kostnað af birtingu dóms, atriðisorða hans eða forsendna jafnframt eftir því sem ástæða þykir til, í opinberu blaði eða riti, einu eða fleirum.  Samkvæmt b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 er heimilt að láta þann sem ber ábyrgð á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert var við.  Samkvæmt þessu þarf annars vegar að kanna hvort ummælin hafi verið óviðurkvæmileg og hins vegar hvort í þeim hafi falist ólögmæt meingerð gegn æru samkvæmt b-lið 26. gr. laga nr. 50/1993.  Eins og rakið er í málavaxtalýsingu þá er forsaga málsins allt frá árinu 2013, er fjallað var um hvarf A í Suður-Ameríku. Var fjallað um málið á mbl.is í desember 2013 undir fyrirsögninni „Settu upp síðu um hvarf A“  og janúar 2016 undir fyrirsögninni „Íslendingur valdamikill smyglari“. Í fréttinni er stefnandi nafngreindur og sagður vera valdamikill eiturlyfjasmyglari með umfangsmikla starfsemi þar og í Paragvæ og í Brasilíu. Er þar vitnað í frétt á heimasíðu RÚV auk þess sem vitnað er til nafnlausra heimildarmanna í brasilísku fíkniefnalögreglunni og að stefnandi notist við fölsuð skilríki. Auk þess er vitnað til fréttavefsins ABC Color í Paragvæ. Þá er í frétt á mbl.is í janúar undir fyrirsögninni „Íslendingur valdamikill smyglari“ fjallað um stefnanda og meðal annars sagt að talið sé líklegt að stefnandi hafi verið í samskiptum við annan Íslending, A, sem saknað hafi verið frá því á vormánuðum 2013, og leiki grunur á að stefnandi hafi gert honum mein. Á Vísi var fjallað um málið í desember 2016 undir fyrirsögninni „Íslendingur sagður valdamikill eiturlyfjasmyglari í Suður-Ameríku“ og er þar birt ljósmynd af vegabréfi stefnanda ásamt ljósmynd af honum sjálfum. Er stefnandi þar nafngreindur og sagt að hann sé sagður valdamikill eiturlyfjasmyglari með starfsemi í Brasilíu og Mexíkó. Er þar vísað til ABC fréttamiðilsins í Paragvæ. Þá er sagt að hann sé sagður ganga með fölsuð skilríki og þykist vera þýskur fasteignasali sem stundi viðskipti í Paragvæ og Brasilíu. Ljósmynd af vegabréfi stefnanda var birt á vef DV í janúar 2016. Á vefmiðlinum Hringbraut var fjallað um málið í janúar 2016 undir fyrirsögninni „Íslenskur eiturbarón í S-Ameríku?“. Er stefnandi þar nafngreindur og vitnað til fjölmiðilsins ABC í Paragvæ. Á vef Ríkisútvarpsins var fjallað um málið í desember 2016 undir fyrirsögnunum „Tveggja Íslendinga leitað í Paragvæ“ og „Íslendingur sagður valdamikill dópsmyglari“. Er stefnandi þar nafngreindur og vísað til ABC fréttamiðilsins og fyrri umfjöllunar á RÚV og viðtals á dv.is við föður stefnanda. Segir í fréttinni að annar þeirra manna sem leitað var að væri grunaður um að hafa unnið hinum mein, annaðhvort í Paragvæ eða Brasilíu. Þá var fjallað um málið á RÚV á sama tíma undir fyrirsögninni „Sást í Paragvæ mánuðum eftir að leit hófst“ og tekið fram að ljósmynd af vegabréfi manns sem leitað væri í Paragvæ hafi verið birt í ABC Color fréttamiðlinum. Auk þess var vísað til frétta frá árinu 2013, í janúar og desember 2016 en þar var einnig fjallað um að lögregla leitaði stefnanda í tengslum við málið þar sem talið var að hann byggi yfir upplýsingum um hvarf A. Þá birtist frétt í janúar 2016 í paragvæska fréttamiðlinum ABC Color um meintan þátt stefnanda í umfangsmiklu fíkniefnamáli og vegna hvarfs A. Í frétt Vísis 1. desember 2016 undir fyrirsögninni „Vinna úr nýjum upplýsingum vegna hvarfs A: Sjálfsagt eru einhverjir hræddir“ er vitnað til samtals við lögregluna á höfuðborgarsvæðinu þar sem fram kemur að lögreglunni hafi nýlega borist ábendingar um að íslenskur karlmaður hafi verið myrtur í Suður-Ameríku en þá hafi A verið saknað í nokkrar vikur. Er vísað til þess að í janúar 2014 hafi fréttastofa Stöðvar 2 sagt frá því að talskona alþjóðalögreglunnar Interpol í Paragvæ hafi sagt lögreglunni á Íslandi frá gruni um að íslenskur maður hafi orðið A að bana. Þá kemur fram að í janúar 2016 hafi Fréttablaðið fjallað um mál A og haft eftir yfirmanni lögreglunnar á Íslandi að hún hafi ástæðu til að ætla að A hafi farið til Paragvæ frá Brasilíu. Þar hafi hann meðal annars átt að hitta stefnanda sem lögreglan leitaði einnig að vegna málsins. Þá gaf Cándido Figueredo Ruiz, blaðamaður hjá ABC Color fréttamiðlinum í Paragvæ, skýrslu fyrir dóminum og staðfesti að hann hafi verið í sambandi við stefnda í máli þessu og svarað fyrirspurnum hans. Þá hafi vitnið fengið upplýsingar um að stefnandi tengdist hvarfi A. Nafn stefnanda hafi því komið oft upp í samskiptum vitnisins við lögregluna í Paragvæ í tengslum við hvarf A. Þá hafi vitnið fengið upplýsingar í gegnum heimildarmenn sína um að stefnandi notaði þýsk skilríki. Vitnið hafi ritað fjölda greina um málið sem birtar hafi verið á vefmiðlum undir nafni vitnisins en vitnið hafi m.a. skrifað um hvarf tveggja Íslendinga í Paragvæ. Vitnið kvað starfsmann RÚV hafa verið í sambandi við sig varðandi dómsmál gegn RÚV o.fl. Kvaðst vitnið telja að einhverjar af blaðagreinum sem hann hafi skrifað hafi verið endurunnar í fjölmiðlum á Íslandi. Í málinu liggur því fyrir að öll þau ummæli og umfjöllun um stefnanda vegna liða nr. 3, 10, 11, 12 og 23 eru byggð á fréttum úr ofangreindum vef- og fréttamiðlum. Þegar stefndi birti ofangreind ummæli þann 1. og 30. desember 2016 höfðu áðurnefndir fjölmiðlar þegar fjallað efnislega um mál stefnanda og nafngreint hann auk þess að hafa birt ljósmynd af honum og vegabréfi hans. Telur dómurinn ljóst að umfjöllun stefnda sé efnislega hin sama um stefnanda og fram komi í ofangreindum fjölmiðlum. Með umfjöllun sinni tók stefndi ekki sérstaka afstöðu til sannleiksgildis fréttanna utan að hann hafði sjálfur samband við blaðamanninn Cándido við fréttamiðilinn ABC Color í Paragvæ. Telur dómurinn, eins og atvikum er háttað í þessu máli, að ekki sé unnt að leggja þá skyldu á stefnda eða gagnrýna hann fyrir að grennslast ekki sérstaklega fyrir um sannleik hinna umstefndu ummæla. Er því ekki hægt að slá því föstu að stefndi hafi vitað að ummælin væru ósönn eða borin út opinberlega gegn betri vitund. Verður stefndi sýknaður af þessum liðum stefnunnar. Þá vitnar stefndi til heimildarmanns í Amsterdam sem hann nefnir „Jón“ og kvaðst fyrir dóminum ekki geta gefið upp rétt nafn hans þar sem hann væri bundinn trúnaði við heimildarmenn sína.   Óumdeilt er að stefndi sé ábyrgðarmaður greina sinna sem hann ritar undir nafni á fréttamiðlinum Stundin.is svo og í prentuðu blaði. Þá ber hann einnig ábyrgð á þeim ummælum sem hann lætur falla í öðrum fjölmiðlum hvort sem er um persónur eða efni. Í öðrum liðum í stefnu endursegir stefndi annaðhvort það sem áður hefur verið birt um málið eða vitnar til heimildarmanns sem hann kveðst ekki geta nefnt fyrir dóminum en nefnir „Jón“ í umfjöllun sinni um málið.  Stefndi kvað fyrir dóminum að hann hafi verið í sambandi við mann í Hollandi sem sagði frá því að hann hefði átt Skype-samtal við ónefndan Íslending sem hafi sýnt honum afskorið höfuð í plastpoka sem hafi líkst A. Þá kvaðst stefndi hafa rætt persónulega við Cándido vegna þessa máls en sá blaðamaður hafi rannsakað hvarf A lengi í Paragvæ og nefnt stefnanda í skrifum sínum. Kvaðst stefndi ekki geta upplýst um nöfn heimildarmanna sinna að öðru leyti. Kvað hann hafa verið nauðsynlegt að fjalla um A og Guðmund í sömu andrá þegar verið var að fjalla um hvarf þeirra beggja á sínum tíma. Stefndi kvaðst hafa kynnt sér skrif um hvarf A og Guðmundar hjá öðrum fjölmiðlum áður en hann skrifaði grein sína í Stundinni. Stefndi fullyrti fyrir dóminum að „ónefndi Íslendingurinn“ væri ekki stefnandi. Kvaðst stefndi ekki upplýsa um nöfn heimildarmanna sinna, sem hann byggir greinarskrif sín á, án þess að leggja þá sjálfa í hættu. Þá kvaðst stefndi byggja á m.a. fésbókarfærslu sem liggur fyrir í málinu þar sem ónefndur Íslendingur deildi skilaboðum um leigumorðingja skömmu fyrir hvarf A. Stefndi kvað rétt vera að tenging hans í umfjöllun um að hvarf stefnanda hafi tengst nauðgunarmáli hafi verið ónákvæm en hann hafi þar ekki átt við stefnanda. Stefndi kvaðst hafa rætt við lögregluna vegna hvarfs A og á sama tíma hafi verið leitað að stefnanda samkvæmt lögreglunni. Þess vegna hafi þessi ummæli verið viðhöfð. Stefndi mótmælir því að umfjöllun hans um „ónefnda Íslendinginn“ sé umfjöllun um stefnanda eða gefið sé í skyn að það sé stefnandi. Í liðum 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22 og 24-30 sé aldrei minnst á stefnanda og ekkert í þeirri umfjöllun sem tengi umfjöllun stefnda við stefnanda. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á eða sannað að stefndi sé að ræða um stefnanda í ofangreindum liðum. Við mat á því hvar draga skuli mörkin milli tjáningarfrelsis, sem nýtur verndar samkvæmt 73. gr. stjórnarskrár, og friðhelgi einkalífs, sem varin er af 71. gr. hennar, skiptir máli hvort það efni sem birt er geti talist þáttur í þjóðfélagslegri umræðu og eigi þannig erindi til almennings. Hafa fjölmiðlar mikilvægu hlutverki að gegna við miðlun upplýsinga og skoðana um þjóðfélagsleg málefni. Á almenningur rétt á að fá upplýsingar sem slík málefni varða og þurfa sérstaklega ríkar ástæður að vera fyrir því að skerðing á frelsi fjölmiðla geti talist nauðsynleg í lýðræðisþjóðfélagi eins og nánar kemur fram í dómum Hæstaréttar Íslands, m.a. dómi frá 15. nóvember 2012 í máli nr. 69/2012. Slíkar skerðingar geta eftir atvikum átt við séu ósönn ummæli birt eða borin út opinberlega gegn betri vitund. Umfjöllun stefnda um hvarf A fellur undir framangreint enda telst það hlutverk fjölmiðla að fjalla um alvarleg mál sem kunna að vera refsiverð. Með umfjöllun sinni um þessa liði stefnunnar tók stefndi ekki sérstaka afstöðu til sannleiksgildis fréttanna en vísaði til heimildarmanna sinna. Með hliðsjón af þessu, og því að stefnandi hefur ekki sýnt fram á að stefndi eigi með umfjöllun sinni í þessum liðum stefnunnar við stefnanda, verður að meta umfjöllun stefnda í ljósi 73. og 71. gr. stjórnarskrár Íslands. Þegar alls þessa er gætt verður ekki talið að stefndi hafi með umfjöllun sinni vegið svo að æru stefnanda að það hafi farið út fyrir mörk leyfilegrar tjáningar samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Af þessu leiðir að stefnandi geti ekki átt rétt á bótum samkvæmt b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ber því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Að þessum niðurstöðum fengnum verður stefndi því sýknaður af öðrum kröfum stefnanda. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda málskostnað. Málskostnaður vegna frávísunarkröfu stefnda beið efnisdóms en frávísunarkröfunni var hafnað. Að teknu tilliti til þessa og umfangi málsins þykir hæfilegur málskostnaður, sem stefnanda verður gert að greiða stefnda 600.000 krónur. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð. Stefndi, Atli Már Gylfason, er sýkn af kröfum stefnanda, Guðmundar Spartakusar Ómarssonar, í máli þessu.                 Stefnandi, greiði stefnda 600.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 38/2019

Vörumerki Ómerkingarkröfu hafnað Aðfinnslur

Í desember 2016 fékk K ehf. lagt lögbann við því að E ehf. héldi áfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ís til matar undir vörumerkinu TOPPÍS. Höfðaði félagið í kjölfarið mál þetta til staðfestingar á lögbanninu og til viðurkenningar á réttindum sínum. Héraðsdómur hafnaði staðfestingu lögbannsins og sýknaði E ehf. af viðurkenningarkröfunni, auk þess sem dómurinn féllst á gagnkröfu E ehf. um ógildingu á skráningu á umræddu vörumerki í vörumerkjaskrá. Með dómi Landsréttar var niðurstaða héraðsdóms staðfest. Í dómi sínum tók Hæstiréttur fram að lögbannið hefði fallið úr gildi samkvæmt 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu og lögbann o.fl. og stæði því eftir ágreiningur aðila um viðurkenningarkröfu K ehf. og kröfu E ehf. um ógildingu á skráningu vörumerkisins. Komst rétturinn að þeirri niðurstöðu að vörumerkið TOPPÍS uppfyllti ekki skilyrði 13. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki þar sem það skorti sérkenni og aðgreiningarhæfi. Hefði vörumerkið því í upphafi verið skráð andstætt ákvæðum laganna. Var einkum vísað til þess að í orðinu toppís fælist almenn lýsing á tegund vöru og að það skorti þann nauðsynlega eiginleika að geta skapað tiltekinni vöru það sérkenni í huga almennings að með því væri gefið til kynna frá hvaða aðila varan stafaði. Þá var ekki fallist á að vörumerkið hefði öðlast sérkenni við notkun þannig að einkaréttur hefði skapast í krafti notkunar í skilningi síðari málsliðar 2. mgr. 3. gr. laganna. Var hinn áfrýjaði dómur því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Ingibjörg Benediktsdóttir fyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 22. júlí 2019. Hann krefst aðallega ómerkingar hins áfrýjaða dóms. Til vara krefst hann sýknu af kröfu stefnda um ógildingu á skráningu vörumerkisins „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá. Jafnframt krefst áfrýjandi viðurkenningar á því að stefnda sé óheimilt að nota vörumerkið „TOPPÍS“ og að stefnda verði gert að fjarlægja allar vörur sínar, auglýsingaefni og annað sambærilegt efni sem auðkennt er með vörumerkinu og farga því. Loks krefst áfrýjandi málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst þess að ómerkingarkröfu áfrýjanda verði hafnað og staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Ágreiningur í máli þessu lýtur í aðalatriðum að því hvort orðmerkið „TOPPÍS“, sem áfrýjandi fékk skráð sem vörumerki á árinu 1995, sbr. vörumerkjaskráningu nr. 905/1995, fullnægi því skilyrði 13. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki að vera til þess fallið að greina vörur og þjónustu áfrýjanda sem eiganda vörumerkisins frá vörum og þjónustu annarra. Í lagaákvæðinu segir að merki, sem eingöngu eða aðeins með smávægilegum breytingum eða viðbótum gefi til kynna meðal annars tegund vörunnar eða þjónustunnar, ástand, magn, notkun, verð, uppruna eða hvenær varan sé framleidd eða þjónustan látin í té, skuli ekki teljast nægjanlegt sérkenni. Sama eigi við um tákn eða orðasambönd sem teljist algeng í viðskiptum eða séu notuð í daglegu máli. Verði niðurstaðan sú að umrætt vörumerki áfrýjanda hafi ekki fullnægt skilyrðum 13. gr. laga nr. 45/1997 fyrir skráningu deila aðilar í annan stað um það hvort notkun áfrýjanda á merkinu hafi skapað honum vörumerkjarétt í samræmi við 2. mgr. 3. gr. sömu laga. II Samkvæmt gögnum málsins hóf stefndi starfsemi árið 1960 og þá sem ísgerð í eigu Mjólkursamsölunnar. Árið 2007 tók félag stefnda þann rekstur yfir og hefur haft hann með höndum síðan. Samhliða yfirtöku rekstrarins var núverandi firmaheiti, sem jafnframt er aðalvörumerki félagsins, tekið upp. Stefndi framleiðir ís til matar og matargerðar úr mjólkurafurðum. Hinn 17. júní 1968 setti stefndi á markað keilulaga vöru sem hann nefndi „emmess-ís-topp“ og auðkennd var nánar sem „emmess-ís-hnetu-toppur“. Í gögnum málsins kemur fram að á verðlista stefnda það ár hafi þessi nýja framleiðsluvara verið auðkennd sem „Toppar“ og í auglýsingu í tímaritinu Vikunni í september árið 1971 var sama vara auðkennd með nánari greiningu sem „hnetutoppur og bananatoppur.“ Stefndi fékk 22. mars 1991 skráð sem vörumerki stílfærða orðmerkið „emmess LÚXUS ÍS“ í flokki 29 sem nær yfir mjólk og mjólkurafurðir, og í flokki 30 sem nær yfir ís til matar. Í auglýsingu frá myndbandaleigunni Bónusvideo í Mosfellsblaðinu 1. mars 2001 var auglýst tilboð á: „Emmess toppís kaupir 2 færð 4 fyrir kr. 349“. Verslanirnar Samkaup og Úrval auglýstu í Morgunblaðinu 19. júní 2003 meðal annars tilboð á „Emmess toppís“ á Essó bensínstöðvum. Hinn 3. maí 2011 fékk stefndi skráð vörumerkið „TOPPUR“ í vörumerkjaflokki 30. Starfsemi áfrýjanda hófst árið 1969 og framleiðir hann meðal annars ís til matar og matargerðar úr jurtaolíum. Árið 1970 hóf áfrýjandi framleiðslu á keilulaga vöru sem samkvæmt verðlistum hans það ár gekk undir nafninu „Toppís“. Samkvæmt gögnum málsins auglýsti áfrýjandi í tímaritinu Vikunni í september 1971 vöru undir heitinu  „Toppís“ og einnig í tímaritinu Frjáls verslun árið 1972 en þá undir yfirheitinu „ÍSPINNAR“. Áfrýjandi fékk 28. ágúst 1995 skráð sem vörumerki orðmerkið „TOPPÍS“ í vörumerkjaflokki 30 og er þar um að ræða vörumerki það sem um er deilt í máli þessu. Í auglýsingu frá versluninni Nóatúni í Morgunblaðinu 5. júlí 2002 voru auglýstar vörur ýmissa framleiðenda og þeirra á meðal frá áfrýjanda vörurnar „Lúxus súkkulaði toppís“ og „Lúxus karamellu toppís“. Á auglýsingaspjaldi áfrýjanda árið 2001 auglýsti hann „Karamellu toppís“ og „Súkkulaði toppís“, á spjaldi árið 2005 „Lúxus karamellu toppís“ og á spjaldi árið 2010 auglýsti áfrýjandi „Lúxus súkkulaði toppís“, Lúxus tíramísu toppís“ og „Lúxus karamellu toppís“. Á verðlistum áfrýjanda frá árinu 2011 til ársins 2016 komu fyrir vöruheitin „Lúxus íspinnar“ og „Lúxus toppís“ með mismunandi bragðtegundum. Í nóvember 2016 setti stefndi á markað nýja tegund af rjómaís í 0,5 og 1,5 lítra plastumbúðum undir stílfærða auðkenninu og vörumerkinu „emmessís TOPPÍS“. Undir því stóð: „Nýr girnilegur rjómaís frá Emmessís“ og á hring með svörtum grunni neðanvert til hægri á loki umbúðanna, sem fyrst voru ferhyrndar og síðar átthyrndar, var áletrunin „- EKTA ÍSLENSKUR Rjómaís-“. Um var að ræða þrjár mismunandi tegundir af rjómaís. Í héraðsdómi er þess getið að áfrýjandi hafi tilkynnt stefnda 25. nóvember 2016 að hann ætti skráða vörumerkið „TOPPÍS“ og skoraði jafnframt á stefnda að láta þegar í stað af notkun þess. Kvaðst áfrýjandi í bréfi sínu um árabil hafa framleitt og selt ís til matar undir heitinu  „TOPPÍS“ og lagt mikla fjármuni í að byggja merkið upp. Í framhaldinu er í héraðsdómi rakið svar stefnda við áskorun áfrýjanda, lögbannsbeiðni áfrýjanda, gerð er grein fyrir lögbanni því er sýslumaðurinn á  höfuðborgarsvæðinu lagði 14. desember 2016 við því að stefndi héldi áfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ís til matargerðar undir vörumerkinu „TOPPÍS“ og atvik málsins rakin allt til þess er mál þetta var höfðað. Í héraðsdómi var stefndi sýknaður af viðurkenningarkröfu áfrýjanda í aðalsök og krafa stefnda í gagnsök um ógildingu á skráningu vörumerkisins „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá tekin til greina. Með hinum áfrýjaða dómi var niðurstaða héraðsdóms staðfest. Lögbann það sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði á 14. desember 2016 er fallið úr gildi, sbr. 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu og lögbann o.fl. og stendur því eftir hér fyrir dómi ágreiningur aðila um viðurkenningarkröfu áfrýjanda og kröfu stefnda um ógildingu á skráningu vörumerkis áfrýjanda. III             Fyrir Landsrétti krafðist áfrýjandi þess að héraðsdómur yrði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar málsmeðferðar. Þeirri kröfu hafnaði Landsréttur með hinum áfrýjaða dómi. Kröfu sína um ómerkingu hins áfrýjaða dóms reisir áfrýjandi á sömu röksemdum og hann hafði uppi til stuðnings kröfu sinni um ómerkingu héraðsdóms.             Krafa áfrýjanda um ómerkingu er í fyrsta lagi byggð á því að rangri lagatúlkun hafi verið beitt við mat á því hvort það vörumerki sem málið lýtur að skorti sérkenni og aðgreiningarhæfi, sbr. 13. gr. laga nr. 45/1997. Samkvæmt f. lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal í forsendum dóms koma fram rökstudd niðurstaða um sönnunaratriði og lagaatriði. Þetta gildir einnig um samningu dóma í Landsrétti, sbr. 166. gr. laganna. Ef niðurstaða dóms er fullnægjandi að þessu leyti getur ekki varðað ómerkingu þótt æðri dómur fallist ekki á sönnunarmat eða lagatúlkun í áfrýjuðum dómi. Þessari ómerkingarástæðu verður því hafnað.             Í öðru lagi telur áfrýjandi að verulega skorti á rökstuðning hins áfrýjaða dóms um kröfu stefnda um ógildingu á vörumerkinu og ekkert sé vikið að því hvort ógildingin eigi að gilda til framtíðar eða hafa afturvirk áhrif. Að þessu leyti skorti einnig á rökstuðning fyrir því að hafna kröfu áfrýjanda um staðfestingu lögbanns. Fyrir héraðsdómi og Landsrétti voru til úrlausnar annars vegar kröfur áfrýjanda um staðfestingu lögbanns og viðurkenningu á rétti hans samkvæmt skráðu vörumerki og hins vegar krafa stefnda í gagnsök um að skráning vörumerkisins yrði ógilt. Úr þessum kröfum var leyst á báðum dómstigum og þurfti þá ekki að taka afstöðu til þess hvaða lögfylgjur hið skráða vörumerki gat haft þar til það var fellt úr gildi með dómi. Jafnframt er haldlaus sú ómerkingarástæða áfrýjanda að með hinum áfrýjaða dómi hafi ekki verið tekin afstaða til allra málsástæðna hans.             Í þriðja lagi heldur áfrýjandi því fram að hinn áfrýjaði dómur hafi verið reistur á málsástæðu sem stefndi hafði ekki uppi í málinu. Þannig hafi ekki verið byggt á því í gagnsök að vörumerkið hafi misst sérkenni sitt vegna athafna eða athafnaleysis áfrýjanda, sbr. 2. tölulið 2. mgr. 28. gr. laga nr. 45/1997. Á þetta verður ekki fallist enda var þessari málsástæðu teflt fram af hálfu stefnda með ótvíræðum hætti eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi.             Samkvæmt framansögðu verður hafnað kröfu áfrýjanda um ómerkingu hins áfrýjaða dóms.  IV Í 1. mgr. 28. gr. laga nr. 45/1997 kemur fram að hafi vörumerki verið skráð andstætt ákvæðum laganna sé unnt að fella skráninguna úr gildi með dómi eða ákvörðun Hugverkastofunnar. Ef ástæða ógildingar er skortur á sérkenni merkis eða önnur tilvik sem getið er um í 13. gr. laganna skuli við matið einnig taka tillit til notkunar sem átt hefur sér stað eftir skráninguna. Sýknukrafa stefnda og krafa hans um ógildingu á skráningu vörumerkis áfrýjanda í vörumerkjaskrá eru á því reistar í fyrsta lagi að áfrýjandi geti ekki byggt rétt á skráningunni. Annars vegar sé það vegna skorts merkisins á sérkenni, sbr. 13. gr. laga nr. 45/1997, og hins vegar vegna notkunarleysis áfrýjanda, sbr. 25. og 28. gr. laganna. Verði á hinn bóginn talið að áfrýjandi njóti vörumerkjaréttar að orðinu „TOPPÍS“ er sýknukrafan í öðru lagi reist á því að engin ruglingshætta sé á milli vörumerkis áfrýjanda annars vegar og hins vegar vörumerkisins á þeim ís sem stefndi hóf á árinu 2016 sölu á undir heitinu „emmess toppís“. Í þriðja lagi er sýknukrafa stefnda reist á því að áfrýjandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni af viðurkenningarkröfu sinni, auk þess sem notkun stefnda á umbúðum undir þá ístegund feli ekki í sér óréttmæta viðskiptahætti af hans hálfu.  Að þessu gættu verður fyrst tekin afstaða til þess við úrlausn málsins hvort merki áfrýjanda skorti sérkenni í skilningi 13. gr. laga nr. 45/1997. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 45/1997 er það eins og áður greinir skilyrði skráningar vörumerkis að það sé til þess fallið að greina vörur og þjónustu merkiseiganda frá vörum og þjónustu annarra. Merki sem eingöngu eða aðeins með smávægilegum breytingum eða viðbótum gefa til kynna meðal annars tegund vörunnar eða þjónustunnar, ástand, magn, notkun, verð, uppruna eða hvenær varan er framleidd eða þjónustan látin í té, skal ekki telja nægjanlegt sérkenni. Sama á við um tákn eða orðasambönd sem teljast algeng í viðskiptum eða eru notuð í daglegu máli. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að þegar kveða skal á um hvort merki hafi nægjanlegt sérkenni skuli líta til allra aðstæðna og þó einkum til þess hversu lengi og að hve miklu leyti merki hefur verið í notkun. Í lögskýringargögnum kemur fram að það sé grundvallarskilyrði fyrir skráningu vörumerkis að það hafi sérkenni og aðgreiningarhæfi þannig að hver sem er geti greint vörur eiganda frá vörum annarra. Þessi krafa sé annars vegar reist á því sjónarmiði að einfaldar myndir, mynd af vörunni sjálfri eða lýsing á henni með almennum orðum sé ekki til þess fallin að gefa vörunni sérkenni í huga almennings. Hins vegar sé það sjónarmið að ekki sé réttmætt að einstakir aðilar geti helgað sér almennar lýsingar á vöru þar sem slíkt myndi takmarka svigrúm annarra til þess að gera grein fyrir vöru sinni. Ekki sé um tæmandi talningu tilvika í ákvæðinu að ræða og yfirleitt geti smávægilegar breytingar á lýsandi orði ekki leitt til þess að merki teljist skráningarhæft. Þegar metið sé hvort orð sem feli í sér lýsingu séu nægilega aðgreinandi beri einkum að hafa í huga merkingu þeirra í íslensku máli en erlend orð komi þó einnig til greina hafi þau ákveðna merkingu hjá almenningi og eru í dæmaskyni nefnd erlend orð eins og „extra“ og „super“. Einnig segir að rétt sé að taka tillit til þess að í daglegu lífi eða viðskiptum sé víða að finna orð sem ekki verði talin lýsandi fyrir tiltekna vöru eða þjónustu en hafi unnið sér sess í málinu og flestir viti hvað þýði. Sem dæmi er nefnt táknið 100% sem ekki sé beinlínis lýsandi fyrir eina tegund vöru eða þjónustu fremur en aðra en feli í sér almenna lýsingu á vöru eða þjónustu og því geti enginn einn aðili öðlast einkarétt á notkun þess. Skilyrði 13. gr. laga nr. 45/1997 fyrir skráningu vörumerkis eiga sér samsvörun í b) og c) liðum 1. mgr. 3. gr. tilskipunar 89/104/EBE frá 21. desember 1988 um samræmingu löggjafar aðildarríkja EB varðandi vörumerki, sem hefur verið leyst af hólmi með tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/95/EB frá 22. október 2008 um samræmingu á lögum aðildarríkja um vörumerki. Síðarnefnda tilskipunin var felld inn í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 146/2009 frá 4. desember 2009 um breytingu á XVII. viðauka við EES-samninginn. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið skal meginmál EES-samningsins hafa lagagildi hér á landi. Við úrlausn málsins verður litið til 3. gr. sömu laga en samkvæmt henni skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja, sbr. einnig dóm Hæstaréttar 6. maí 2009 í máli nr. 437/2008. Jafnframt verður litið til 6. gr. EES-samningsins, sbr. 2. gr. laga nr. 2/1993, hvað þýðingu úrlausna Evrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins varðar. Áskilnaður 13. gr. laga nr. 45/1997 um sérkenni og aðgreiningarhæfi vörumerkis byggir eins og áður getur annars vegar á því að lýsing vöru með almennum orðum sé ekki til þess fallin að gefa vörunni sérkenni í huga almennings og hins vegar á því að ekki sé réttmætt að einstakir aðilar geti helgað sér almennar lýsingar á vöru þar sem slíkt myndi takmarka svigrúm annarra til þess að gera grein fyrir vöru sinni. Orðið ístoppur merkir í daglegu máli keilulaga sælgætisís og virðist sú merking fyrst hafa komið fram í orðabók árið 1983 í 2. útgáfu Íslenskrar Orðabókar Menningarsjóðs eða tólf árum áður en áfrýjandi fékk vörumerki sitt skráð. Er fallist á það mat sem fram kemur í héraðsdómi að þótt orðið ístoppur sé augljóslega ekki sama orðið og toppís sé eigi að síður náin samstaða með orðunum. Þau skírskota bæði til þess að um keilulaga sælgætisís sé að ræða og er eini munur orðanna sá að í tilviki áfrýjanda er orðstofninn „topp“ fyrri liður samsetta orðsins toppís en í tilviki stefnda síðari liður samsetta orðsins ístoppur. Í orðinu toppís felst því almenn lýsing á tegund vöru. Skortir orðið samkvæmt því þann nauðsynlega eiginleika að geta skapað tiltekinni vöru það sérkenni í huga almennings að með því sé gefið til kynna frá hvaða aðila varan stafar, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 23. október 2003 í máli C-191/01 P, OHIM v Wrigley, málsgreinar 30 og 31. Samkvæmt þessu fullnægði vörumerkið „TOPPÍS“ ekki skilyrði 13. gr. laga nr. 45/1997 um sérkenni og aðgreiningarhæfi og var samkvæmt því í upphafi skráð andstætt ákvæðum laganna. Samkvæmt fyrri málslið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 45/1997 getur vörumerki sem ekki telst fullnægja skilyrðum laganna ekki skapað vörumerkjarétt með notkun. Í síðari málsliðnum kemur fram að vörumerki sem ekki telst fullnægja skilyrðum laganna um sérkenni við upphaf notkunar geti þó skapað vörumerkjarétt ef það öðlast sérkenni við notkun. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi hefur áfrýjandi samkvæmt gögnum málsins nær eingöngu notað orðið toppís á vörur sínar með orðinu „Lúxus“ og þá ýmist í samsetningunni „Lúxus toppís“ eða „Lúxus íspinni“ en í síðara tilvikinu er um að ræða ís með annarri lögun sem festur er á lítið tréprik eða plastskaft. Af þessu verður ráðið eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi að áhersla áfrýjanda í þessum samsetningum sé á orðinu „lúxus“ en notkun orðanna toppís og íspinni þjóni þeim tilgangi að lýsa mismunandi tegundum af framleiðsluvörum áfrýjanda. Verður því ekki fundinn staður í gögnum málsins að áfrýjandi hafi í reynd notað orðið toppís með skýrum hætti til að greina vörur sínar frá vörum annarra framleiðenda. Gat áfrýjandi því ekki með notkun sinni helgað sér þá almennu lýsingu sem í orðinu felst þannig að takmarkað væri svigrúm annarra til þess að gera grein fyrir vöru sinni með notkun þess. Öðlaðist vörumerki áfrýjanda því ekki sérkenni við notkun hans þannig að einkaréttur gæti skapast í krafti notkunar, sbr. síðari málslið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 45/1997. Samkvæmt framansögðu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að fella úr gildi skráningu vörumerkisins „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá og um sýknu stefnda af viðurkenningarkröfu áfrýjanda. Rétt er að málskostnaður falli niður á öllum dómstigum. Það athugist að lýsing málavaxta í héraðsdómi og hinum áfrýjaða dómi er ekki í samræmi við áskilnað d. liðar 1. mgr. 114. gr., sbr. 166. gr. laga nr. 91/1991. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður á öllum dómstigum fellur niður. Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Jóhannes Sigurðsson og Þorgeir Ingi Njálsson. Dómkröfur aðila 1 Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 25. júlí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júlí 2018 í málinu nr. E-13/2017. 2 Áfrýjandi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar að nýju. Til vara krefst áfrýjandi þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þann veg að allar dómkröfur hans í héraði verði teknar til greina en þær eru: Að staðfest verði lögbann sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 14. desember 2016 við því að stefndi haldi áfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ís til matar undir vörumerkinu TOPPÍS. Að viðurkennt verði með dómi að stefnda sé óheimilt að nota vörumerkið TOPPÍS. Að stefnda verði gert að fjarlægja af sölustöðum og farga öllum vörum sínum, auglýsingaefni og öðru sambærilegu efni sem auðkennt er með vörumerkinu TOPPÍS. Að áfrýjandi verði sýknaður af öllum kröfum stefnda. Loks krefst áfrýjandi málskostnaðar úr hendi stefnda. 3 Stefndi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Til vara krefst stefndi sýknu af öllum kröfum áfrýjanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar fyrir Landsrétti. 4 Í áfrýjunarstefnu og greinargerð gerði áfrýjandi þá kröfu að aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á tilteknum ákvæðum í tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/95/EB frá 22. október 2008 um samræmingu á lögum aðildarríkja um vörumerki. Með úrskurði Landsréttar 22. janúar 2019 var beiðninni hafnað. Niðurstaða 5  Krafa áfrýjanda um að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar að nýju er í fyrsta lagi á því reist að rangri lagatúlkun hafi verið beitt við mat á því hvort umrætt vörumerki skorti aðgreiningarhæfi samkvæmt 13. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki og dómurinn sé því rangur. Í öðru lagi sé ekki tekin afstaða til annarra málsástæðna en þeirra er lúta að sérkenni vörumerkis samkvæmt 13. gr. laganna. Í þriðja lagi skorti verulega á rökstuðning og umfjöllun um forsendur hvað varðar kröfu áfrýjanda um staðfestingu lögbanns og um málsástæður aðila í gagnsök. Í fjórða lagi telur áfrýjandi að rökstuðning skorti í forsendum héraðsdóms um upphafstíma réttaráhrifa ógildingar á skráningu vörumerkis. Í fimmta lagi telur áfrýjandi að í hinum áfrýjaða dómi sé byggt á málsástæðu sem virðist ekki hafa verið höfð uppi af hálfu stefnda, það er að vörumerki hafi vegna athafna eða athafnaleysis eiganda þess öðlast almenna merkingu fyrir vöru eða þjónustu á því sviði sem skráning tekur til, sbr. 2. tölulið 2. mgr. 28. gr. laga nr. 45/1997. Telur áfrýjandi að öllu þessu virtu að dómur héraðsdóms sé í verulegum atriðum andstæður grundvallarreglum 111. gr. og 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 6   Í greinargerð stefnda fyrir héraðsdómi kemur fram að hann telur að skráning á vörumerki áfrýjanda hafi verið andstæð 13. gr. laga nr. 45/1997 þar sem það hafi ekki búið yfir fullnægjandi sérkennum við skráningu og skuli af þeim sökum ógilt. Þá kemur fram í greinargerðinni að verði ekki á þetta fallist sé á því byggt að vörumerkið hafi misst sérkenni sín vegna athafnaleysis áfrýjanda og hafi öðlast almenna merkingu fyrir vörur á því sviði sem skráningin tekur til. Er þar um vísað til 2. töluliðar 2. mgr. 28. gr. laganna. Þá er í gagnstefnu stefnda í héraði vísað til þess að við mat á aðgreiningareiginleika og sérkenni vörumerkis skuli jafnframt taka tillit til notkunar sem átt hafi sér stað eftir skráningu og vísað til 28. gr. laga nr. 45/1997 í heild. Samkvæmt þessu verður því ekki borið við að málsástæða sem reist er á 2. tölulið 2. mgr. 28. gr. laganna hafi ekki verið höfð uppi fyrir héraðsdómi. Önnur rök áfrýjanda fyrir aðalkröfu hans geta heldur ekki leitt til ómerkingar héraðsdóms. Verður ómerkingarkröfu því hafnað. 7  Í gagnstefnu gerði stefndi þá kröfu fyrir héraðsdómi að vörumerkjaskráning áfrýjanda fyrir vörumerkið „toppís“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá einkaleyfastofu yrði ógilt. Er krafan reist á 28. gr. laga nr. 45/1997. Þar kemur fram í 1. mgr. að hafi vörumerki verið skráð andstætt ákvæðum laganna sé unnt að fella skráninguna úr gildi með dómi eða ákvörðun Einkaleyfastofunnar, sbr. þó ákvæði 8.–10. gr. Ef ástæða ógildingar er skortur á sérkenni merkis eða önnur tilvik sem getið er um í 13. gr. skal við matið einnig taka tillit til notkunar sem átt hefur sér stað eftir skráningu.  Í 1. tölulið 2. mgr. 28. gr. laganna kemur fram að skráningu sé enn fremur hægt að fella úr gildi með dómi eða ákvörðun Einkaleyfastofunnar ef vörumerki er ekki notað í samræmi við ákvæði 25. gr. þeirra. 8  Í 1. mgr. 25. gr. laga nr. 45/1997 kemur fram að hafi eigandi að skráðu vörumerki ekki innan fimm ára frá skráningardegi notað vörumerkið hér á landi fyrir þær vörur eða þjónustu sem það er skráð fyrir eða hafi slík notkun ekki átt sér stað í fimm ár samfellt megi ógilda skráninguna með dómi eða ákvörðun Einkaleyfastofunnar, sbr. 28. gr. og 30. gr., nema gildar ástæður séu fyrir því að notkun á vörumerkinu hafi ekki átt sér stað. Af þessu ákvæði leiðir að merkið „TOPPÍS“ verður að hafa verið notað sem vörumerki til þess að litið verði svo á að um notkun sé að ræða í skilningi laganna. 9  Af gögnum málsins verður ráðið að áfrýjandi hafi nær eingöngu notað orðið toppís á vörur sínar með orðinu „Lúxus“. Þannig hefur hann notað samsetninguna „Lúxus toppís“ Þá skiptir einnig máli að áfrýjandi hefur framleitt og markaðssett vöru sem kennd er við „Lúxus íspinna“. Í fyrra tilfellinu er um að ræða keilulaga ís en í síðara tilfellinu ís annarrar lögunar sem festur er á lítið tréprik eða plastskaft. Af þessu verður ráðið að áhersla áfrýjanda sé í þessum samsetningum á orðið „lúxus“ en orðin toppís og íspinni notuð til að lýsa mismunandi tegundum af ís. Sér þess ekki stað í gögnum málsins að áfrýjandi hafi í reynd notað orðið „toppís“ sem vörumerki með skýrum hætti til að greina vörur sínar frá vörum annarra framleiðenda. Verður því að fallast á með stefnda að áfrýjandi hafi ekki notað orðið „toppís“ sem vörumerki eins og tilskilið er í lögum til að það haldi skráningarhæfi sínu. 10  Samkvæmt framansögðu og með vísan til 1. mgr. 25. gr. og 1. töluliðar 2. mgr. 28. gr. laga um vörumerki er öllum kröfum áfrýjanda hafnað og fallist á kröfu stefnda um að skráning áfrýjanda á vörumerkinu „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofunnar verði ógilt. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms er því staðfest, þar með talið ákvæði hans um málskostnað. 11   Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Kjörís ehf., greiði stefnda, Emmessís ehf., 800.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júlí 2018 I. Dómkröfur Mál þetta var þingfest 10. janúar 2017 en tekið til dóms 14. júní 2018 að loknum endurflutningi. Stefnandi í aðalsök gerir í fyrsta lagi þá kröfu að staðfest verði lögbann það sem Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 14. desember 2016 við því að stefndi haldi áfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ís til matar undir vörumerkinu TOPPÍS. Í öðru lagi krefst stefnandi þess að viðurkennt verði með dómi að stefnda sé óheimilt að nota vörumerkið TOPPÍS og í þriðja lagi að stefnda verði gert að fjarlægja af sölustöðum og farga öllum vörum sínum, auglýsingaefni og öðru sambærilegu efni sem auðkennt er með vörumerkinu TOPPÍS. Jafnframt krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst þess í fyrsta lagi að kröfu stefnanda um staðfestingu lögbannsins verði hafnað. Þá krefst stefndi sýknu af öðrum dómkröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað. Stefndi gerir þá kröfu í gagnsök i) að vörumerkjaskráning gagnstefnda fyrir vörumerkið TOPPÍS nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofu verði ógilt, og ii) að gagnstefndi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar gagnstefnanda. Gagnstefndi krefst sýknu af öllum kröfum gagnstefnanda í gagnsök.   II. Málavextir Tildrög þessa máls eru þau að stefndi Emmessís setti í nóvember 2016 nýja tegund af rjómaís á markað undir vörumerkinu eða auðkenninu „TOPPÍS“. Auk vörumerkisins var sérstök lýsing skráð á hring með svörtum grunni neðan til til hægri á loki umbúðanna, en þar stóð áletrunin „EKTA ÍSLENSKUR Rjómaís“. Um var að ræða þrjár mismunandi bragðtegundir af rjómaís. Með bréfi stefnanda, dags. 25. nóvember 2016, var stefnda tilkynnt um að stefnandi ætti skráð vörumerkið „TOPPÍS“, sbr. vörumerkjaskráningu nr. 905/1995 og skoraði hann á stefnda að láta þegar í stað af allri notkun á vörumerkinu. Stefnandi kvaðst í bréfi sínu hafa um árabil framleitt og selt ís til matar undir heitinu TOPPÍS og lagt til mikla fjármuni í að byggja upp þetta merki.  Í svarbréfi stefnda, dags. 28. nóvember 2016, lýsti hann þeirri afstöðu að stefnandi gæti ekki byggt rétt á þessari skráningu vegna þess að vörumerkið „TOPPÍS“ hefði ekki verið notað sem vörumerki í skilningi notkunarhugtaks vörumerkjaréttarins, a.m.k. síðastliðin fimm ár. Jafnframt tilkynnti stefndi stefnanda að hann hefði lagt fram kröfu hjá Einkaleyfastofunni um að vörumerkjaskráning nr. 905/1995 yrði ógilt á grundvelli notkunarleysis. Stefndi lagði jafnframt inn umsókn í eigin nafni um vörumerkið „TOPPÍS“ 25. nóvember 2016. Stefnandi lagði síðan fram beiðni hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu, dags. 29. nóvember 2016, um lögbann við því að stefndi héldi áfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ís til matar undir vörumerkinu TOPPÍS. Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði á lögbann eftir kröfum stefnanda 14. desember 2016 og gerði það að skilyrði að stefnandi legði fram tryggingu að fjárhæð kr. 8.000.000 eftir kröfu stefnda. Var stefnda gert að fjarlægja af markaði vörur með vörumerkinu TOPPÍS af öllum sölustöðum fyrir kl. 14:30 mánudaginn 19. desember 2016.  Stefnandi fékk útgefna réttarstefnu í málinu hinn 20. desember 2016 og var málið þingfest á reglulegu dómþingi hinn 10. janúar 2017. Lögmaður stefnda lét annan lögmann mæta í málinu af hálfu stefnda og fékk frest til reglulegs dómþings hinn 7. febrúar til þess að taka til varna. Á stefnunni er áritun dómara um að málið skuli sæta flýtimeðferð samkvæmt ákvæðum XIX. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Í þinghaldi 23. febrúar 2017 tók þáverandi dómari málsins fram að dómstjóri hefði samþykkt flýtimeðferð málsins fyrir mistök en sú ákvörðun hefði síðan verið afturkölluð og tilkynnt aðilum málsins. Með úrskurði sem kveðinn var upp sama dag var hafnað kröfu gagnstefnda um að gagnstefnu stefnda Emmessíss ehf. yrði vísað frá dómi. Með bréfi til Einkaleyfastofu, dags. 7. febrúar 2017, óskaði stefndi eftir því að meðferð ógildingarkröfunnar yrði frestað þar sem krafa um ógildingu vörumerkjaskráningar yrði höfð uppi í gagnsök þessa máls. Gagnstefna var birt lögmanni stefnanda hinn 9. febrúar 2017. Frestun meðferðar hjá Einkaleyfastofu byggist á 3. mgr. 30. gr. a í vörumerkjalögum nr. 45/1997 með síðari breytingum.   III. Málsástæður aðila Málsástæður stefnanda í aðalsök Stefnandi byggir á því að hann hafi öðlast einkarétt á vörumerkinu TOPPÍS fyrir skráningu og notkun, sbr. 1. gr. og 1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Vísar stefnandi til þess að stefnandi hafi fengið einkarétt á vörumerkinu TOPPÍS 13. febrúar 1995 og sé númer einkaleyfisins V0024061 og skráningarnúmer 905/1995. Stefnandi sé því skráður eigandi orðmerkisins TOPPÍS hjá Einkaleyfastofu, fyrir flokk 30: „Ís; ís til matar“ og hafi þar með með einkarétt til vörumerkisins, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Kröfu sína um að stefnda verði bönnuð notkun á vörumerkinu TOPPÍS byggir stefnandi á 1. mgr. 42. gr. vörumerkjalaga en samkvæmt því ákvæði má banna með dómi notkun vörumerkis sem er andstæð ákvæðum laganna. Stefnandi vísar til þess að samkvæmt 4. gr. vörumerkjalaga felist í vörumerkjarétti að aðrir en eigandi vörumerkis megi ekki nota heimildarlaust í atvinnustarfsemi tákn sem séu eins eða lík vörumerki hans ef notkunin tekur til eins eða svipaðrar vöru annars vegar og hins vegar ef hætta er á ruglingi. Af þeim sökum hafi verið lögð fram beiðni um lögbann 29. nóvember 2016 við því að stefndi myndi halda áfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ís til matar undir vörumerkinu TOPPÍS, sem fallist hafi verið á 14. desember 2016. Þá hafi verið lagt fyrir stefnda að fjarlægja allar vörur sem bæru merkingar með heitinu TOPPÍS af öllum sölustöðum, hverju nafni sem þær nefndust. Telur stefnandi ljóst að skilyrði lögbanns samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990 hafi verið uppfyllt, auk þess sem mikil hætta hafi verið á að vörumerkið TOPPÍS myndi glata aðgreiningarhæfi sínu og að viðskiptavild myndi glatast ef önnur vara en vara stefnanda yrði seld undir vörumerkinu TOPPÍS.  Stefnandi byggir kröfugerð sína jafnframt á því að þrátt fyrir skráningu vörumerkisins TOPPÍS hafi réttur hans til vörumerkisins jafnframt stofnast á grundvelli notkunar á vörumerkinu á vörum sínum, sbr. 2. tölul. 1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Stefnandi vísar þá til þess að hann hafi notað vörumerkið TOPPÍS á vörur sínar um langt skeið og vísar stefnandi til framlagðra skjala um það atriði. Stefnandi vísar til þess að í 5. gr. vörumerkjalaga komi fram hvað geti talist til notkunar vörumerkis í atvinnustarfsemi. Bendir stefnandi á að í 1. tölul. ákvæðisins sé gert ráð fyrir að slík notkun geti falist í því að setja merki á vöru eða umbúðir hennar. Samkvæmt 2. tölul. 5. gr. vörumerkjalaga teljist það einnig notkun vörumerkis í atvinnustarfsemi ef vara auðkennd með vörumerki er boðin til sölu, markaðssett eða markaðssetning undirbúin. Notkun stefnda á vörumerkinu TOPPÍS feli því augljóslega í sér notkun í atvinnustarfsemi og stefndi hafi því brotið gegn lögvörðum réttindum stefnanda sem vernduð séu af 4. gr. vörumerkjalaga og 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sem mæli fyrir um að eignarrétturinn sé friðhelgur en þá lagagrein verði að skýra með hliðsjón af 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við mannréttindasáttmála Evrópu. Kröfum sínum til stuðnings vísar stefnandi jafnframt til 5. gr. laga nr. 57/2005, um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu, en samkvæmt því ákvæði séu óréttmætir viðskiptahættir bannaðir. Óheimil notkun á vörumerki þriðja aðila geti falið í sér slíka óréttmæta viðskiptahætti en í 15. gr. a í sömu lögum segi að óheimilt sé að nota í atvinnustarfsemi firmanafn, verslunarmerki eða því um líkt, sem sá hefur ekki rétt til er notar, eða reka atvinnu undir nafni sem gefur villandi upplýsingar um eignarrétt eða ábyrgð atvinnurekanda. Þá sé sérhverjum jafnframt bannað að nota auðkenni, sem hann á tilkall til, á þann hátt að leitt geti til þess að villst verði á því og öðru einkenni sem annað fyrirtæki notar með fullum rétti.           Með vísan til þess sem hefur áður verið rakið telur stefnandi ljóst að stefndi sé að nota vörumerki stefnanda án heimildar en vörumerkið hafi verið notað til þess að greina vörur stefnanda frá vörum annarra og uppfylli þess vegna skilyrði 13. gr. vörumerkjalaga. Heildaráhrif umbúða stefnda gefi það jafnframt til kynna að tilgangur félagsins geti vart verið annar en að nýta sér viðskiptavild stefnanda. Þannig hafi stefndi sett á markað ís til matar undir vörumerkinu TOPPÍS í umbúðum sem stefndi hafi ekki notað áður en séu nákvæmlega þær sömu og stefnandi hafi notað fyrir sína vöru um árabil. Þannig hafi svört lok verið eitt kennileita umbúða stefnanda, en þau hafi verið tekin í notkun árið 1998. Þá hafi umbúðirnar verið ferhyrndar en lokin svört. Árið 2004 hafi umbúðirnar orðið átthyrndar og lokin áfram svört, svo sem þær hafi verið síðan. Þá telur stefnandi að prentun á loki umbúða um vöru stefnda sem seld er undir vörumerkinu TOPPÍS svipi mjög til umbúða um vöru stefnanda sem seld sé undir vörumerkinu MJÚKÍS. Í ljósi þessa sé mjög mikil hætta á ruglingi fyrir hendi ef stefnda verður leyfð notkun vörumerkisins. Er í því sambandi vísað til grunnraka að baki 2. tl., 6. tl. og 7. tl. 1. mgr. 14. gr. vörumerkjalaga. Til að tryggja rétt sinn, með vísan til þess sem að framan er rakið, gerir stefnandi jafnframt þá kröfu að stefnda verði gert að fjarlægja af sölustöðum og farga öllum vörum sínum, auglýsingaefni og öðru sambærilegu efni sem auðkennt er með vörumerkinu TOPPÍS, sbr. 44. gr. vörumerkjalaga.  Stefnandi vísar enn fremur til ákvæða samnings um stofnun Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO), sem fjallar um hugverkarétt í viðskiptum (TRIPS), og ákvæða Parísarsamþykktarinnar um vernd eignarréttinda á sviði iðnaðar, og til laga nr. 57/2005, um óheimila notkun á vörumerki og auðkennum, sbr. 15. gr. a. Um réttarfar er vísað til ákvæða laga um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1991 og laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, sbr. 45. gr. vörumerkjalaga. Um varnarþing er vísað til 1. mgr. 33. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafa stefnanda um málskostnað byggir á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sérstaklega 130. gr.   Málsástæður stefnda í aðalsök Sýknukröfur stefnda byggja í fyrsta lagi á því að stefnandi geti ekki byggt rétt sinn á vörumerkjaskráningu nr. 905/1995 þar sem ógilda verði það vörumerki, sbr. gagnkröfu stefnda í gagnsök. Sú krafa stefnda í gagnsök byggist annars vegar á notkunarleysi stefnanda á vörumerkinu, sbr. 25. gr. vörumerkjalaga, og hins vegar á skorti vörumerkis stefnanda á sérkenni, sbr. 28. gr. vörumerkjalaga.   Notkunarleysi Stefnandi vísar til þess að í 1. mgr. 25. gr. vörumerkjalaga komi fram að ef eigandi að skráðu vörumerki hefur ekki innan fimm ára frá skráningardegi notað vörumerkið hér á landi fyrir þær vörur eða þjónustu sem það sé skráð fyrir eða hafi slík notkun ekki átt sér stað í fimm ár samfellt megi ógilda skráninguna með dómi eða ákvörðun Einkaleyfastofu, nema gildar ástæður séu fyrir því að notkun á vörumerkinu hafi ekki átt sér stað. Af hálfu stefnda er byggt á því að eðli málsins samkvæmt verði merki að hafa verið notað sem vörumerki til þess að um eiginlega notkun í skilningi laganna geti verið að ræða. Vísar stefndi til þess að sú skýring eigi sér jafnframt stoð í 10. gr., sbr. 12. gr., fyrstu tilskipunar Evrópusambandsins um samræmingu á lögum aðildarríkja um vörumerki (89/104/EBE) og (95/2008/EB), sbr. XVII. viðauka EES-samningsins, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, en þar sé kveðið á um að skýra beri íslensk lög og reglur til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Jafnframt sé vísað til síðustu uppfærslu á tilskipun Ráðsins og Evrópuþingsins (2015/2436/EU) um samræmingu á lögum aðildarríkja um vörumerki, sem unnið er að innleiðingu á í íslenska löggjöf. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki notað „toppís“ sem vörumerki, hvorki í fimm ár frá skráningardegi né á síðastliðnum fimm árum. Stefndi bendir á að stefnandi byggi á því að hann hafi um langt skeið notað vörumerkið „toppís“ á vörur sínar. Staðreyndin sé hins vegar sú að eina notkun stefnanda á orðinu „toppís“ komi fram á „Lúxus ís“ stefnanda eins og bent sé á í gögnum málsins. Stefndi telur það augljóst af þessum gögnum að „toppís“ sé ekki það vörumerki sem notað sé til auðkenningar á umræddri vöru stefnanda. Vörumerkið sé „Lúxus“ en tilvísunin í „toppís“ feli eingöngu í sér lýsingu á umræddum „Lúxus“ ístoppum, þ.e. um keilulaga ístopp er að ræða sem í almennu tali er oft vísað til sem „toppíss“.  Stefndi bendir á að stefnandi sé líka með á markaði „Lúxus“ íspinna. Á þeim pinnum sé þannig notað sama vörumerkið, „Lúxus“, en í stað tilvísunar til „toppíss“ sé vísað til „íspinna“. Stefndi telur að orðin toppís og íspinni feli þannig aðeins í sér lýsingar á vörunum og orðin séu ekki til þess fallin – eða þeim ætlað – að greina vörur einstakra framleiðenda hverja frá annarri. Af þessu sé augljóst að stefnandi noti orðið „toppís“ ekki sem vörumerki, frekar en orðið „íspinni“. Stefndi bendir á að sambærilegir ístoppar hans heiti „Toppur“. Hnetutoppur stefnda hafi fyrst komið á markað 1968 og orðið vinsæll um leið, líkt og hann hafi verið allar götur síðan. Gildandi vörumerkjaskráning fyrir vörumerkið „TOPPUR“ sé nr. 387/2011. Stefndi fullyrðir að „Emmessís-hnetu-Toppur“ sé eitt sterkasta vörumerki fyrir ís hér á landi, en auk hans séu framleiddar þrjár aðrar tegundir af toppi. Telur stefndi líklegt að tilvísun stefnanda í „toppís“, sem skírskotun til þess lags sem er á emmessís-hnetu-Toppi, komi þaðan. Af gögnum málsins verði einnig ráðið að dreifingaraðilar hafi vísað í „Topp“ stefnda sem „toppís“ til að lýsa þeirri gerð af toppum sem um ræðir. Stefndi telur að með sama hætti hafi ekki stofnast til vörumerkjaréttar á grundvelli þessarar notkunar stefnanda á orðinu, sem ekki hafi verið notað sem vörumerki, ekki frekar en notkunar hans á orðinu „íspinni“. Stefndi hafnar því af þeim sökum á sama grundvelli að stefnandi geti byggt vörumerkjarétt sinn á notkun, sbr. 2. tl. 1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Með vísan til þess sem að framan er rakið krefst stefndi ógildingar á vörumerkjaskráningu stefnanda, sbr. kröfu stefnda í gagnsökinni, og niðurfellingar lögbanns og sýknu af kröfum stefnanda á grundvelli 1. mgr. 25. gr. vörumerkjalaga. Skortur á sérkenni Stefndi vísar einnig til þess að í 13. gr. vörumerkjalaga komi fram að það sé skilyrði skráningar vörumerkis að merkið sé til þess fallið að greina vörur og þjónustu merkiseiganda frá vörum og þjónustu annarra. Merki sem eingöngu eða með smávægilegum breytingum eða viðbótum gefi til kynna tegund eða notkun vöru eða þjónustu séu þannig ekki talin hafa nægjanlegt sérkenni. Stefndi byggir hvað þetta varðar í fyrsta lagi á því, að „toppís“ sé lýsandi og vísi einungis til tegundar íss, þ.e. til keilulaga ístopps, eins og áður hafi verið rakið. Af þeim sökum byggir stefndi á því að vörumerki stefnanda hafi verið skráð andstætt 13. gr. vörumerkjalaga og af þeim sökum skuli það ógilt, sbr. 1. mgr. 28. gr. vörumerkjalaga. Þá sé jafnframt ljóst að merkið hafi ekki öðlast sérkenni á grundvelli notkunar stefnanda, enda noti stefnandi merkið einungis í því skyni að lýsa þeirri tegund af ís sem um ræðir. Komist dómurinn að þeirri niðurstöðu að orðmerkið hafi búið yfir fullnægjandi sérkennum við skráningu er á því byggt af hálfu stefnda að það hafi misst sérkenni sín vegna athafnaleysis stefnanda og öðlast almenna merkingu fyrir vöru á því sviði sem skráningin tekur til, sbr. 2. tl. 2. mgr. 28. gr. vörumerkjalaga. Stefndi vísar enn fremur til þess að samkvæmt viðhorfskönnun Gallup sem lögð hafi verið fram í málinu sé ljóst að neytendur tengi orðið „toppís“ við báða ísframleiðendur, þ.e. bæði við stefnda og stefnanda. Sú niðurstaða bendi eindregið til þess að neytendur tengi „toppís“ ekki við sérstaka vöru heldur fremur við tegund af ís. Ef hálfopin spurning var borin undir neytendur, þ.e.a.s. neytendur voru spurðir hvaða ísframleiðandi kæmi fyrst upp í hugann þegar þeir heyrðu minnst á „Toppís“ og þeim gefnir svarmöguleikarnir Kjörís, Emmessís og annar, þá tengdi meirihluti eða 61% merkið við stefnda en einungis 39% við stefnanda. Stefndi telur að ekki sé hægt að lesa þessa niðurstöðu öðruvísi en svo að neytendur séu þar að tengja „toppís“ við „Topp“ stefnda, sem er mjög vel þekkt vörumerki. Í þessu sambandi verði að hafa í huga að vörulína stefnda, „TOPPÍS“, sem stefnandi lét með lögbanni taka af markaði, hafi verið afar takmarkaðan tíma á markaði og hún geti því ekki hafa haft áhrif á þessi viðhorf neytenda. Með vísan í framangreint krefst stefndi ógildingar á vörumerkjaskráningu stefnanda, sbr. kröfu stefnda í gagnsökinni, niðurfellingar lögbanns og sýknu af kröfum stefnanda á grundvelli 28. gr. vörumerkjalaga. Engin ruglingshætta er til staðar Komist dómurinn að þeirri niðurstöðu, gegn mótmælum stefnda, að stefnandi skuli njóta vörumerkjaréttar að orðinu „toppís“ þá byggir sýknukrafa stefnda í öðru lagi á því að engin ruglingshætta sé til staðar á milli vörumerkis stefnanda eins og það er notað annars vegar og vörumerkisins á ísnum sem stefndi hóf sölu á undir heitinu „Emmessís toppís“ hins vegar, sbr. 4. gr. vörumerkjalaga. Vísar stefndi til þess að „Toppís“ hafi ávallt staðið með vel þekktu vörumerki stefnda, „emmessís“, og því sé engin hætta á að neytendur geti staðið í þeirri trú að þarna sé um að ræða vörur frá stefnanda. Þá séu vörur stefnanda, bæði vörurnar sjálfar sem og umbúðir utan um þær, jafnframt rækilega merktir með vörumerkinu „Kjörís“. Þar að auki telur stefndi að líta beri til þess að „toppís“ á umbúðum stefnda hafi allt aðra merkingu en þá sem notuð sé á vörum stefnanda. Stefndi noti orðið í þeirri merkingu að um mikinn gæðaís sé að ræða, þ.e. „topp ís“, og hugðist stefndi nota merkið fyrir skafís í stórum umbúðum, þ.e. 0,9 og 1,5 lítra pakkningum, á meðan stefnandi noti orðið til að lýsa formi, þ.e. hvers konar tegund íss sé um að ræða. Styður það þá niðurstöðu að ekki geti verið um ruglingshættu að ræða á milli vara stefnanda og stefnda.  Stefndi telur að þar sem engin ruglingshætta sé til staðar sé ekki um brot á meintum vörumerkjarétti stefnanda að ræða, sbr. 4. gr. vörumerkjalaga. Á þeim grundvelli krefst stefndi niðurfellingar lögbanns og sýknu af kröfum stefnanda. Stefnandi á ekki lögvarða hagsmuni Sýknukrafa stefnda á viðurkenningarkröfu stefnanda, þess efnis að stefnda sé óheimilt að nota vörumerkið TOPPÍS, byggist í þriðja lagi á því að stefnandi eigi enga lögvarða hagsmuni af þeirri kröfu enda hafi stefndi þegar orðið við kröfu stefnanda að fjarlægja af sölustöðum allar vörur með vörumerkinu TOPPÍS og farga þeim. Skilyrði 2. mgr. 25. gr. eml. séu því ekki uppfyllt fyrir viðurkenningarkröfu stefnanda. Ekki er um óréttmæta viðskiptahætti að ræða Stefndi vísar á bug fullyrðingum stefnanda um að umbúðirnar sem stefndi notar séu einhvers konar eftirlíking af umbúðum hans og að stefnandi eigi lögvarinn rétt til tiltekins útlits umbúða og litavals. Mótmælir stefndi þannig málatilbúnaði stefnanda sem byggist að þessu leyti á 5. gr. laga nr. 57/2005, um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu, um að stefndi hafi viðhaft óréttmæta viðskiptahætti með því að setja þessar vörutegundir á markað.  Af hálfu stefnda er byggt á því að hann hafi notað sams konar umbúðir um árabil, t.d. fyrir skafís. Þar sem markaður fyrir ís til matar á Íslandi sé ekki stór hafi framleiðendur ekki burði til þess að láta sérframleiða umbúðir fyrir sig og því sé trúlegt að aðilar máls þessa eigi viðskipti við sömu eða tengda erlenda birgja þegar kemur að þeim ílátum sem ísinn sé markaðssettur í. Stefndi hafi ekki sýnt fram á að hann geti átt einhvers konar einkarétt á þessum umbúðum. Þá sé því einnig alfarið mótmælt að útlit umbúða stefnda sé á einhvern hátt ruglingslega líkt umbúðum stefnanda. Stefndi telur ekki annað séð en að stefnandi sé að reyna að byggja á einhverjum réttindum sem ekki séu til staðar, með tilheyrandi kostnaði og matarsóun. Til stuðnings kröfum sínum vísar stefndi til vörumerkjalaga nr. 45/1997, þ.á m. 4., 13., 25. og 28. gr. þeirra laga, fyrstu tilskipunar Evrópusambandsins um samræmingu á lögum aðildarríkja um vörumerki, (89/104/EBE) og (95/2008/EB), sbr. XVII. viðauka EES-samningsins, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Auk þess vísi stefndi til 5. gr. laga nr. 57/2005, um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu, og til laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, þ.á m. til 2. mgr. 25. gr. hvað varðar skilyrði til að hafa uppi viðurkenningarkröfu og 28. gr. laganna um heimild til höfðunar gagnsakar. IV. Niðurstaða Ágreiningur aðila lýtur að verulegu leyti að því hvort vörumerkið „toppís“ uppfylli það skilyrði 13. gr. vörumerkjalaga að það sé til þess fallið að greina vörur merkiseiganda frá vörum og þjónustu annarra. Stefndi hefur í því sambandi vísað til þess að merki sem eingöngu eða með smávægilegum breytingum eða viðbótum gefur til kynna tegund eða notkun vöru eða þjónustu sé þannig ekki talið hafa nægjanlegt sérkenni. Telur stefndi í þessu sambandi að orðið „toppís“ sé lýsandi og vísi einungis til tegundar íss, þ.e. til keilulaga ístopps, eins og áður hefur verið rakið. Vörumerki stefnanda hafi því verið skráð andstætt 13. gr. vörumerkjalaga og af þeim sökum skuli það ógilt, sbr. 1. mgr. 28. gr. vörumerkjalaga. Þá sé jafnframt ljóst að merkið hafi ekki öðlast sérkenni á grundvelli notkunar stefnanda, enda noti stefnandi merkið einungis í því skyni að lýsa þeirri tegund af ís sem um ræðir. Samvæmt framangreindu reynir í máli þessu á túlkun 13. gr. vörumerkjalaga en ákvæðið er svohljóðandi: Það er skilyrði skráningar vörumerkis að merkið sé til þess fallið að greina vörur og þjónustu merkiseiganda frá vörum og þjónustu annarra. Merki, sem eingöngu eða aðeins með smávægilegum breytingum eða viðbótum gefa til kynna m.a. tegund vörunnar eða þjónustunnar, ástand, magn, notkun, verð, uppruna eða hvenær varan er framleidd eða þjónustan látin í té, skal ekki telja nægjanlegt sérkenni. Sama á við um tákn eða orðasambönd sem teljast algeng í viðskiptum eða notuð eru í daglegu máli. Þegar kveða skal á um hvort merki hafi nægjanlegt sérkenni skal líta til allra aðstæðna og þó einkum til þess hversu lengi og að hve miklu leyti merkið hefur verið í notkun. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 45/1997, um vörumerki, kemur fram að krafan um aðgreiningarhæfi og sérkenni grundvallist á tveimur sjónarmiðum. Annars vegar að einfaldar myndir, mynd af vörunni sjálfri eða lýsing á henni með almennum orðum sé ekki til þess fallin að gefa vörunni sérkenni í huga almennings. Hins vegar sé ekki talið réttmætt að einstakir aðilar geti helgað sér almennar lýsingar á vöru, þar sem slíkt myndi takmarka svigrúm annarra til þess að gera grein fyrir vöru sinni. Í framhaldinu er rakið að þessi sjónarmið beri að hafa í huga þegar meta skuli hvort merki sé hæft til skráningar. Jafnframt er tekið fram að upptalningin í ákvæðinu um þessi sjónarmið sé einungis í dæmaskyni en ekki tæmandi. Smávægilegar breytingar á lýsandi orði geti yfirleitt ekki leitt til þess að merki teljist vera skráningarhæft. Þá kemur fram að þegar meta skuli hvort orð sem fela í sér lýsingu séu nægilega aðgreinandi beri einkum að hafa í huga merkingu þeirra í íslensku máli. Erlend orð komi þó einnig til greina ef þau hafa ákveðna merkingu hjá almenningi. Sem dæmi má nefna orð eins og „extra“ og „super“. Síðan segir svo í athugasemdunum: Þá þykir enn fremur rétt að taka tillit til þess að í daglegu lífi eða viðskiptum er víða að finna orð sem ekki verða talin lýsandi fyrir tiltekna vöru eða þjónustu en hafa unnið sér sess í málinu og flestir vita hvað þýða. Í gildandi lögum er ekki að finna ákvæði sem dæma slík merki beinlínis óskráningarhæf. Sem dæmi hér má nefna táknið 100%. Táknið er ekki beinlínis lýsandi fyrir eina tegund vöru eða þjónustu fremur en aðra en felur í sér almenna lýsingu á vöru eða þjónustu og því getur enginn einn aðili öðlast einkarétt á notkun þess. Þótt vörumerki uppfylli ekki skilyrði vörumerkjalaga um sérkenni við upphaf notkunar getur slíkt vörumerki samt sem áður öðlast sérkenni við notkun, sbr. 2. málslið. 2. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Þótt þess sé ekki getið í frumvarpi til laga nr. 45/1997 áttu skilyrði 13. gr. laganna um aðgreiningarhæfi sér samsvörun í b- og c-lið 1. mgr. 3. gr. tilskipunar nr. 89/104/EBE frá 21. desember 1988 um samræmingu löggjafar aðildarríkja EB varðandi vörumerki. Sú tilskipun hefur nú verið leyst af hólmi með tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/95/EB frá 22. október 2008 um samræmingu á lögum aðildarríkja um vörumerki. Er þar kveðið á um að að hvorki megi skrásetja vörumerki sem „hafa engin sérkenni“, sbr. b-lið 1. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar, né vörumerki sem „eingöngu eru samansett úr táknum eða upplýsingum sem í viðskiptum gefa til kynna gerð, gæði, fjölda, áætlaða notkun, verð, upprunaland eða framleiðslutíma vöru, tíma sem þjónusta var innt af hendi eða aðra eiginleika vöru eða þjónustu“, sbr. c-lið 1. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar. Í ákvæði 1. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar er enn fremur sérstaklega tiltekið að ógilda megi merki sem hafa verið skráð í trássi við þessi fyrirmæli. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, ber að túlka íslensk lög til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Tilskipun 2008/95/EB var felld inn í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 146/2009 frá 4. desember 2009 um breytingu á XVII. viðauka (Hugverkaréttindi) við EES-samninginn, sem er hluti af þeim reglum sem leiðir af 65. gr. EES-samningsins. Af þessu leiðir að túlka verður ákvæði 13. gr. laga nr. 45/1997 til samræmis við efnislega samsvarandi ákvæði b- og c-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar, og þá, eftir atvikum, með hliðsjón af því hvernig þau ákvæði hafa verið skýrð í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins, sjá hér til hliðsjónar m.a. dóm Hæstaréttar Íslands frá 30. nóvember 2012 í máli nr. 669/2012. Í því sambandi verður að mati dómsins ekki litið framhjá því að við túlkun ákvæðis c-liðar 1. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 40/94, sem svarar efnislega til c-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunar nr. 2008/95/EB, hefur Evrópudómstóllinn lagt til grundvallar að orð sem lýsa eiginleikum vöru eða þjónustu og sótt er um skráningu á geti eðli sínu samkvæmt ekki gegnt því hlutverki vörumerkis að gefa til kynna frá hvaða aðila varan eða þjónustan stafi, nema viðkomandi aðili hafi helgað sér nauðsynleg sérkenni með notkun vörumerkisins. Hefur dómstóllinn þá jafnframt vísað til þess að bannið við því að orð sem lýsi eiginleikum vöru verði skráð sem vörumerki helgist af þeim almannahagsmunum að öllum eigi að vera frjálst að nota slík orð (sjá dóm Evrópudómstólsins í máli C-191/01 P OHIM v Wrigley (DOUBLEMINT) [2003] ECR I-12447, 30. og 31. mgr.). Af sama dómi verður jafnframt ráðið að til þess að skráningu vörumerkis verði synjað á grundvelli þess að það sé lýsandi fyrir vöru eða þjónustu, þá sé ekki nauðsynlegt að það tákn, orð eða orðasambönd sem myndar vörumerkið sé notað í reynd til að lýsa vöru eða þjónustu sem sótt er um skráningu fyrir, eða einkennum sömu vöru eða þjónustu. Það dugi til að umrædd tákn, orð eða orðasambönd kunni að vera notuð í því skyni. Af þeim sökum verði að synja umsókn um skráningu merkis ef ljóst er að a.m.k. ein möguleg merking þess lýsir eiginleikum vörunnar eða þjónustunnar sem um ræðir (sjá hér tilvitnaðan dóm, 32. mgr.). Í samræmi við framangreint hefur verið talið í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og undirréttar Evrópusambandsins að til þess að merki falli undir bann við skráningu vegna lýsandi eiginleika þá þurfi að vera nægilega bein og ákveðin tengsl á milli merkisins við vöruna eða þjónustuna sem um ræðir til þess að neytandinn geti á grundvelli merkisins séð fyrir sér vöruna eða þjónustuna sem um ræðir og einn eða fleiri eiginleika hennar (sjá hér dóm EFTA-dómstólsins frá 6. apríl 2017 í máli E-5/16 (Oslóarborg), 124. mgr. og þá dóma sem þar er vitnað til). Þá hefur jafnframt verið lagt til grundvallar að ef vörumerki er lýsandi í skilningi c-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunar nr. 2008/95/EB þá skorti það þar með einnig sérkenni fyrir viðkomandi vöru eða þjónustu í skilningi b-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar sjá hér dóm EFTA-dómstólsins frá 6. apríl 2017 í máli E-5/16 (Oslóarborg), 136. mgr., og þá dóma sem þar er vitnað til. Með vísan til 3. gr. laga nr. 2/1993 og þess markmiðs EES-samningsins, en meginmál hans hefur lagagildi hér á landi, að mynda einsleitt Evrópskt efnahagssvæði er grundvallist á sameiginlegum reglum og sömu samkeppnisskilyrðum verður að horfa til framangreindrar túlkunar Evrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins á ákvæði b- og c-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunar 2008/95/EB við túlkun ákvæðis 13. gr. vörumerkjalaga. Miðað við þá dómaframkvæmd telur dómurinn ljóst að ákvæði b-liðar og c-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar um bann við skráningu merkis á þeim forsendum að það sé lýsandi eða skorti sérkenni helgist af þeim sjónarmiðum að koma verði í veg fyrir að merki sem almennur neytandi, sem er tiltölulega vel upplýstur, athugull og varkár, setur ekki í samhengi við ákveðna vöru eða þjónustu frá tilteknum aðila verði skráð sem vörumerki. Þessi afmörkun á c-lið 1. mgr. 3. gr. byggist á þeim sjónarmiðum að almannahagsmunir mæli gegn því að einstakir aðilar á markaði öðlist einkarétt á orðum sem lýsa tegund þjónustunnar, raunverulegum eða ætluðum eiginleikum eða öðrum einkennum eða orðum sem eru algeng í viðkomandi tungumáli. Þegar litið er til þeirra sjónarmiða sem rakin eru hér að framan og þess hversu rúmt ákvæði c-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunar 2008/95/EB hefur verið afmarkað í dómaframkvæmd er það niðurstaða dómsins að merkið „toppís“ uppfylli ekki kröfur 1. mgr. 13. gr. vörumerkjalaga um skráningarhæfi. Er þá ekki unnt að horfa framhjá því að orðið „ístoppur“ er samkvæmt íslenskri orðabók viðurkennt orð yfir „keilulaga sælgætisís“. Þótt orðið „ístoppur“ sé augljóslega ekki sama orð og „toppís“ verður ekki dregin fjöður yfir það að afar náin samstaða sé með þessum orðum enda skírskota þau, eins og stefnandi hefur notað orðið „toppís“, bæði til keilulaga sælgætisíss og eini munurinn á þeim er í reynd sá að orðstofninn „topp“ sem er fyrri liður í öðru orðinu er síðari liður í hinu. Í þessu sambandi verður að leggja áherslu á að í því kynningarefni sem stefnandi hefur lagt fyrir dóminn er orðasambandið „lúxus toppís” gagngert notað til að lýsa slíkum keilulaga ís frá stefnanda til aðgreiningar frá vöru sem stefnandi nefnir „lúxus íspinna“. Að mati dómsins felur orðið „toppís“ því í sér nægilega bein og ákveðin tengsl við ís af þeirri lögun sem það vísar til til að almennur neytandi geti á grundvelli merkisins séð fyrir sér vöruna og hvaða eiginleika hún hefur í þessu skyni. Samkvæmt því er það niðurstaða dómsins að vörumerkið „toppís“ fullnægi ekki þeim kröfum sem gerðar eru til aðgreiningarhæfis vörumerkis samkvæmt 13. gr. vörumerkjalaga nr. 45/1997, eins og ákvæðið verður túlkað til samræmis við þær skuldbindingar sem leiðir af EES-samningnum og þeim réttargerðum sem teknar hafa verið upp í samninginn. Þegar horft er til framangreindrar notkunar stefnanda á merkinu „toppís“ sem átt hefur sér stað í orðasambandinu „lúxus toppís“ verður heldur ekki talið að stefnandi hafi skapað sér vörumerkjarétt með notkun sinni á merkinu. Verður því að hafna málsástæðum stefnanda sem byggjast á 1. málslið. 2. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Í samræmi við framangreint verður að hafna kröfu stefnanda í aðalsök um staðfestingu lögbannsins. Af þeirri niðurstöðu leiðir jafnframt að sýkna verður stefnda af kröfum stefnanda um að viðurkennt verði með dómi að stefnda sé óheimilt að nota vörumerkið „TOPPÍS“ og að stefnda verði gert að fjarlægja af sölustöðum og farga öllum vörum sínum, auglýsingaefni og öðru sambærilegu efni sem auðkennt er með vörumerkinu „TOPPÍS“. Með vísan til niðurstöðu dómsins um að vörumerkið „TOPPÍS“ uppfylli ekki þær kröfur sem gerðar verða til skráningar vörumerkis er jafnframt fallist á þá kröfu stefnda sem gagnstefnanda í gagnsök að vörumerkjaskráning gagnstefnda fyrir vörumerkið „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofu verði ógilt. Í ljósi niðurstöðu dómsins um framangreint verður stefnanda jafnframt gert að greiða allan málskostnað stefnda, sem þykir hæfilega ákveðinn 1.800.000 krónur. Dómsorð: Stefndi, Emmessís ehf., er sýknaður af öllum kröfum stefnanda í aðalsök. Vörumerkjaskráning gagnstefnda í gagnsök á vörumerkinu „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofu er ógilt. Kjörís ehf. greiði Emmessís ehf. 1.800.000 krónur í málskostnað.  

Mál nr. 22/2019

Hlutafélag Skipting félags Ógilding samnings

O hf. höfðaði mál á hendur V hf. og krafðist þess að viðurkennt yrði að lögmætur væri og bindandi milli aðila viðauki frá 2011, sem gerður var við verksamning milli O hf. og V hf., þar sem kveðið var á um að hlutur V hf. í breytingum á reiknuðum lífeyrisskuldbindingum O hf. umfram greiddar hækkanir á lífeyrissjóðsskuldbindingum skyldi vera 60%. Átti málið rætur sínar að rekja til þess að á árinu 2008 var HS hf. skipt í tvö sjálfstæð hlutafélög, O hf. og V hf., en við skiptinguna hvíldi umrædd lífeyrisskuldbinding á HS hf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í 2. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög væri kveðið á um að í skiptingaráætlun félags samkvæmt 120. gr. skyldi vera nákvæm lýsing á þeim eignum og skuldum, sem yfirfæra skyldi og úthlutað væri til hvers viðtökufélags. Hefði við ákvörðun um skiptingu HS hf. í félögin tvö verið stuðst við endurskoðaðan ársreikning félagsins og kannaðan árshlutareikning. Þá hefði komið fram í greinargerð með áætluninni að með henni fylgdi kannaður skiptingarefnahagsreikningur sem sýndi allar eignir og skuldir í félögunum. Í öllum þessum samtímagögnum hefði lífeyrisskuldbindingin verið talin til skuldar hjá O hf. Hið sama hefði komið fram í ársreikningi O hf. og skýringum með honum. Að virtum þeim ströngu reglum sem giltu um tilgreiningu eigna og skulda í skiptingaráætlun var því talið að leggja yrði til grundvallar að um skiptingu þeirra skyldi í hvívetna farið á þann hátt sem þar var kveðið á um, enda væri markmiðið með hinni nákvæmu tilgreiningu eigna og skulda að enginn vafi léki á um skiptinguna. Yrði lögformlegri skiptingu félags eftir ákvæðum laga nr. 2/1995 því ekki breytt eftir á, nema með því að endurtaka skiptingarferlið eftir því sem lög heimiluðu. Var því talið að ákvörðun V hf. um yfirtöku á umræddum lífeyrisskuldbindingum með viðaukanum frá 2011 væri ólögmæt og óskuldbindandi fyrir hann, sbr. 2. mgr. 76. gr. og 1. tölulið 1. mgr. 77. gr. laga nr. 2/1995. Var V hf. því sýknað af kröfu O hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. maí 2019. Hann krefst þess að viðurkennt verði að lögmætur sé og bindandi milli aðila viðauki 26. ágúst 2011, sem gerður var við verksamning 7. ágúst 2009 milli áfrýjanda og stefnda, þar sem kveðið er á um að hlutur stefnda í breytingum á reiknuðum lífeyrisskuldbindingum áfrýjanda, umfram greiddar hækkanir á lífeyrissjóðsskuldbindingum, skuli vera 60%. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. I Ágreiningur málsaðila lýtur að lögmæti og gildi viðauka, sem aðilar gerðu 26. ágúst 2011, við verksamning þeirra 7. ágúst 2009. Málið á rætur sínar að rekja til þess að á árinu 2008 var Hitaveitu Suðurnesja hf. skipt í tvö sjálfstæð hlutafélög, HS Orku og HS Veitur. Ástæða skiptingarinnar var sú að með lögum nr. 58/2008 um breytingu á nokkrum lögum á auðlinda- og orkusviði var orkufyrirtækjum gert skylt að aðgreina samkeppnisþátt starfsemi sinnar og sérleyfisstarfsemi. Eftir skiptinguna varð HS Orka hf. framleiðslufyrirtæki á samkeppnismarkaði og HS Veitur hf. dreifingar- og þjónustufyrirtæki með einkaleyfi á afmörkuðu landsvæði. Eftir það áttu sömu eigendur bæði félögin í sömu hlutföllum og þeir áttu í Hitaveitu Suðurnesja hf. Þá urðu allir starfsmenn Hitaveitu Suðurnesja hf. áfram starfsmenn HS Orku hf. og greiddu HS Veitur hf. fyrir þjónustu þeirra samkvæmt verksamningi milli félaganna. Við skiptinguna hvíldi lífeyrisskuldbinding á Hitaveitu Suðurnesja hf. að fjárhæð 1.149.698.000 krónur vegna starfsemi félagsins og fyrirrennara þess fram til 1. apríl 2001. Var þar um að ræða áunnin réttindi starfsmanna hitaveitunnar samkvæmt svonefndri eftirmannsreglu 2. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, sbr. 1. mgr. 33. gr. sömu laga, áður en fyrirtækinu var breytt í hlutafélag árið 2001. Skuldbindingin var þannig til komin að greidd iðgjöld nægðu ekki til að standa undir ávinnslu réttinda starfsmanna eftir áðurnefndri reglu og bar vinnuveitandinn, í þessu tilviki Hitaveita Suðurnesja hf., ábyrgð á viðbótargreiðslum til hlutaðeigandi lífeyrissjóða svo staðið yrði undir umframréttindunum. Í áðurnefndum samningsviðauka var kveðið á um að hlutur HS Veitna hf. í breytingum á samningsskuldbindingum HS Orku hf., umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingum, skyldi vera 60%. Var sú skipting þannig fengin að umsamið hlutfall endurspeglaði annars vegar störf vegna þjónustustarfsemi HS Veitna hf., 60%, og hins vegar störf vegna framleiðslustarfsemi HS Orku hf., 40%. II 1 Með lögum nr. 100/1974 um Hitaveitu Suðurnesja var mælt fyrir um stofnun fyrirtækis með sama heiti. Stofnendur voru ríkissjóður Íslands og fimm sveitarfélög á Suðurnesjum. Tilgangur fyrirtækisins skyldi vera að virkja jarðhita í Svartsengi og annars staðar á Reykjanesi, ef hagkvæmt þætti, reisa og reka orkuverk, aðveitur og orkudreifikerfi og annast sölu til notenda, svo og að nýta með öðrum hætti jarðgufu og heitt grunnvatn. Í 2. mgr. 2. gr. laganna sagði að sameigendur bæru einfalda óskipta ábyrgð á skuldbindingum fyrirtækisins, en innbyrðis skyldi ábyrgð skiptast eftir eignarhlutföllum. Með lögum nr. 10/2001 um stofnun hlutafélags um Hitaveitu Suðurnesja var heimilað að sameina hana og Rafveitu Hafnarfjarðar og stofna hlutafélag um reksturinn undir heiti fyrrnefnda fyrirtækisins. Í 2. gr. laganna var kveðið á um eignarhlut ríkissjóðs í félaginu og þeirra sex sveitarfélaga sem áttu hlut í því. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. skyldi tilgangur Hitaveitu Suðurnesja hf. vera vinnsla og nýting jarðvarma og hvers konar annarra orkuauðlinda, dreifing og sala raforku, orkugjafa og annarra afurða félagins, ásamt hverri þeirri starfsemi annarri sem nýtt gæti rannsóknir, þekkingu eða búnað félagsins, sem og iðnþróun og nýsköpun af hverju tagi sem væri ásamt annarri viðskipta- og fjármálastarfsemi samkvæmt ákvörðun stjórnar hverju sinni. Í 1. mgr. 8. gr. var mælt fyrir um að hlutafélagið skyldi taka við einkarétti áðurnefndra fyrirtækja til starfrækslu hita- og/eða rafveitu. Félagið skyldi taka til starfa eigi síðar en 1. júlí 2001 og yfirtaka allar eignir, réttindi, skuldir og skuldbindingar Hitaveitu Suðurnesja og Rafveitu Hafnarfjarðar, sbr. 13. gr. laganna. Í ákvæði I til bráðabirgða í lögunum var kveðið á um að sameignarfélagar Hitaveitu Suðurnesja og eigandi Rafveitu Hafnarfjarðar bæru áfram, gagnvart kröfuhöfum, einfalda óskipta ábyrgð á skuldbindingum Hitaveitu Suðurnesja annars vegar og Rafveitu Hafnarfjarðar hins vegar, sem stofnast hefðu fyrir samruna fyrirtækjanna og áður en hlutafélag yrði stofnað um reksturinn. Skyldi ábyrgð sameigenda innbyrðis skiptast samkvæmt eignarhlutföllum eins og þau voru fyrir samruna fyrirtækjanna. 2 Á hluthafafundi 1. desember 2008 var Hitaveitu Suðurnesja hf. formlega skipt í tvö sjálfstæð hlutafélög, HS Orku og HS Veitur. Var þetta gert á grundvelli fyrrgreindra laga nr. 58/2008, þar sem mælt var fyrir um að fyrirtækjum væri skylt að aðgreina annars vegar orkuvinnslu og hins vegar dreifingu orku. Eftir skiptinguna sá HS Orka hf. um orkuvinnslu í samkeppnisrekstri og HS Veitur hf. um orkudreifingu í sérleyfisrekstri. Í skiptingaráætlun stjórnar Hitaveitu Suðurnesja hf. 24. október 2008, sbr. 120. gr. og 2. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög, kom fram að stjórnin hefði ákveðið að leggja til við hluthafafund að skipta félaginu í tvö félög á grundvelli 133. gr. áðurnefndra laga. Annars vegar í „HS Orku hf. (núverandi félag og kennitala) og hins vegar í nýtt félag, HS Veitur hf., sem stofnað verður samhliða afgreiðslu hluthafafundar á skiptingaráætlun þessari“. Skiptingin var miðuð við 1. júlí 2008, hún skyldi koma að fullu til framkvæmdar 31. desember sama ár og rekstur dreifiveitunnar hefjast á því tímamarki. Félögin skyldu vera til heimilis á sama stað og nánar tilgreindar eignir renna til HS Veitna hf. Jafnframt skyldu HS Veitur hf., með fyrirvara um samþykki lánardrottna, yfirtaka tilteknar skuldir og skuldbindingar. Við skiptinguna skyldu þáverandi hluthafar í Hitaveitu Suðurnesja hf. fá hlutabréf í HS Veitum hf. í sama hlutfalli og eignarhlutur þeirra væri í hitaveitunni. Hlutafé í Hitaveitu Suðurnesja hf. var sagt vera 7.454.816.000 krónur fyrir skiptinguna. Skyldu hluthafar í félaginu láta af hendi hlutafé að nafnverði 1.336.429.000 krónur og fá í staðinn sama nafnverð hlutafjár í HS Veitum hf. Fram kom að við ákvörðun á skiptingu hlutafjár hafi verið byggt á árshlutauppgjöri fyrir fyrstu sex mánuði ársins 2008. Þannig yrði hlutfé í HS Orku hf. 6.118.387.000 krónur og 1.336.429.000 krónur í HS Veitum hf. Þá skyldi eigið fé skiptast þannig að 9.448.921.000 krónur flyttust til HS Veitna hf., en eigið fé HS Orku hf. yrði 18.609.360.000 krónur eftir skiptinguna. Við mat á eignum og skuldum félaganna væri byggt á fyrirliggjandi endurskoðuðum ársreikningi Hitaveitu Suðurnesja hf. fyrir árið 2007 og könnuðum árshlutareikningi fyrir tímabilið frá 1. janúar til 30. júní 2008. Skiptingaráætluninni fylgdi greinargerð stjórnar Hitaveitu Suðurnesja hf. samkvæmt 1. mgr. 121. gr. laga nr. 2/1995. Þar sagði meðal annars að tilgangur skiptingarinnar væri að skilja í sundur samkeppnisrekstur og sérleyfisrekstur í starfsemi hitaveitunnar í framhaldi af setningu laga nr. 58/2008. Stofnað yrði félagið HS Veitur hf., sem tæki við öllum eignum er tengdust dreifingu á rafmagni, svo og heitu og köldu vatni. Bókfært virði þessara eigna væri 16.700.000.000 krónur, miðað við skiptingarefnahagsreikning 1. júlí 2008. Þá tækju HS Veitur hf. við skuldum og skuldbindingum að fjárhæð 7.200.000.000 krónur. Nafni Hitaveitu Suðurnesja hf. yrði eftir skiptinguna breytt í HS Orku hf. og undirstrikuðu nöfn félaganna kjarnastarfsemi þeirra. Gerður skyldi samningur milli félaganna um kaup og sölu á heitu og köldu vatni. Gert væri ráð fyrir að félögin myndu gera með sér verksamning um þjónustu til HS Veitna hf. Samkvæmt skiptingarefnahagsreikningi 1. júlí 2008 nam eiginfjárhlutfall HS Orku hf. 52,05% og HS Veitna hf. 56,66%. Þá kom þar fram að lífeyrisskuldbinding HS Orku hf. væri 1.149.698.000 krónur, hin sama og hafði verið hjá Hitaveitu Suðurnesja hf. fyrir skiptinguna, en engin slík skuldbinding var tilgreind hjá HS Veitum hf. Með fyrrnefndri greinargerð stjórnar Hitaveitu Suðurnesja hf. fylgdi greinargerð matsmanna, sbr. 122. gr. og 133. gr. laga nr. 2/1995, vegna skiptingar félagsins. Kom þar meðal annars fram að það væri álit þeirra að skiptingarhlutfallið og gagnkvæmt endurgjald væri eðlilega ákvarðað og sanngjarnt, miðað við fyrirliggjandi gögn og upplýsingar, og það væri „efnislega rökstutt“, auk þess sem sömu eigendur væru að félögunum fyrir og eftir skiptingu. Eftir fyrirmælum 123. gr., sbr. 133. gr., laga nr. 2/1995 tilkynnti stjórn HS Orku hf. með bréfi 22. desember 2008 fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra um skiptingu félagsins samkvæmt ákvæðum áðurnefndra laga í samræmi við ákvörðun hluthafafundar 1. sama mánaðar. Kom fram í bréfinu að áður hefðu verið send gögn varðandi þann hluta félagsins, sem skipt hefði verið „í nýtt félag, HS Veitur hf.“ og auglýst hefði verið í Lögbirtingablaðinu 29. október 2008. 3 Hinn 7. ágúst 2009 var gerður verksamningur milli HS Orku hf., í samningnum nefnt verktaki, og HS Veitna hf., í samningnum nefnt verkkaupi. Sagði þar að verktaki tæki að sér að hafa umsjón með daglegum rekstri verkkaupa. Með daglegum rekstri væri átt við yfirstjórn, fjármál og uppgjör, viðhald og uppbyggingu dreifikerfa, gerð fjárhagsáætlana, alla þjónustu við viðskiptavini, reikningagerð, bókhald, innheimtu, greiðslu reikninga, tækniþjónustu og hvað annað sem tilheyrði slíkum rekstri. Tæki verktaki að sér að annast allt starfsmannahald fyrir verkkaupa vegna þeirra þjónustuþátta sem verkkaupi þyrfti að inna af hendi. Starfsmenn í rafmagnsdeild, vatnsdeild, teiknistofu, viðhaldsdeild, innkaupadeild og birgðahaldi ynnu alfarið í þágu verkkaupa, en starfsmenn í yfirstjórn og þeir sem ynnu með upplýsingakerfi, fjármál, bókhald, launamál, þjónustuborð, þjónustu vegna orkureikninga, innheimtu og álestur störfuðu í þágu bæði verktaka og verkkaupa. Kostnað vegna þeirra starfsmanna, sem eingöngu þjónustuðu verkkaupa, 65 að tölu, skyldi greiða verktaka mánaðarlega. Í greiðslum skyldi innifalinn beinn launakostnaður með 29,5% álagi vegna launatengdra gjalda, er nánar væri skýrt í fylgiskjali með samningnum. Þar voru launatengd gjöld sundurliðuð sem hér segir: Tryggingagjald 5,34; lífeyrissjóður 9,00; lífeyrissjóður séreign 2,00; lífeyrissjóður B-deild 6,50; endurmenntun 0,70; sjúkrasjóður VM 0,30; orlofssjóður 0,75; stéttarfélag 0,75; orlofs- og desemberuppbót 1,60; annað 2,50; samtals 29,44. 4 Í skýringum með útreikningi endurskoðunarfyrirtækisins KPMG 11. ágúst 2009 á lífeyrisskuldbindingu Hitaveitu Suðurnesja hf. kom eftirfarandi fram: „Þegar HS var breytt í hlutafélag 2001 var gerður samningur við LSR sem felur í sér að HS greiði eftir það jafnóðum hækkun á skuldbindingunni vegna viðbótarréttinda sem núverandi starfsmenn HS vinna sér inn en HS ber að taka á sig skuldbindingu vegna hækkana vegna fyrrverandi starfsmanna. HS hafði farið fram á að fá að gera upp lífeyrisskuldbindinguna þegar félaginu var breytt í hlutafélag en ekki fengið það í gegn. Því var þessi samningur lending á þeim viðræðum. Samningurinn er ekki orðaður með skýrum hætti en ... framangreind túlkun á ákvæðum samningsins er túlkun LSR. HS vildi meina að þeir væru að greiða hækkun vegna allra starfsmanna í skuldbindingunni sem virðist ekki vera og er tekið tillit til túlkunar LSR við uppreikning á skuldbindingunni. Vegna launaskriðs síðustu ára hefur lífeyrisskuldbindingin hækkað verulega vegna fyrrverandi starfsmanna. Tryggingastærðfræðingar voru fengnir til að áætla hækkun skuldbindingar til loka ársins 2008.“ Samkvæmt ársreikningi HS Orku hf. 2008 var tilgreind meðal skulda félagsins í árslok það ár lífeyrisskuldbinding að fjárhæð 1.248.000.000 krónur, en hún hafði numið 1.063.173.000 krónum árið áður. Skiptist skuldbindingin þannig að 597.710.000 krónur komu í hlut Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins, 413.037.000 krónur í hlut Eftirlaunasjóðs starfsmanna Hafnarfjarðarkaupstaðar og 237.253.000 krónur í hlut Lífeyrissjóðs starfsmanna Vestmannaeyjabæjar. Í málinu liggur fyrir tölvubréf Kristrúnar H. Ingólfsdóttur, löggilts endurskoðanda hjá KPMG, sem var endurskoðunarfyrirtæki bæði HS Orku hf. og HS Veitna hf. til ársins 2010, frá 22. ágúst 2009, til Júlíusar J. Jónssonar, forstjóra beggja félaganna, og Hauks Eiríkssonar, fjármálastjóra þeirra á þessum tíma. Hinn fyrrnefndi gegndi forstjórastöðu í báðum félögunum frá stofnun þeirra og allt til ársloka 2013. Hann hafði áður verið skrifstofu- og fjármálastjóri Hitaveitu Suðurnesja frá árinu 1982 og forstjóri fyrirtækisins frá árinu 1992, allt þar til því var skipt á árinu 2008. Í bréfinu kom fram að tryggingastærðfræðingur hefði lokið við uppreikning á meðfylgjandi „skuldbindingu LSR“. Síðan sagði svo: „Lífeyrisskuldbindingar HS í heild hækka um 339 millj. kr. og hef ég stillt upp skiptingu á milli HS veitna og HS Orku. 142 millj. kr. er áætlaður hlutur Orku í hækkuninni og 197 millj. kr. er áætlaður hlutur veitna í hækkuninni. Forsendur skiptingar eru þær að Hfj. og Vestmannaeyja skb. tilheyra veitum og LSR skiptist 30% 70% á milli félaganna þar sem Orkan fær 70% hlut. Þá er litið svo á að fyrrverandi starfsmenn tilheyri Orkunni og sameiginlegum starfsmönnum er skipt jafnt ... Ég vil biðja ykkur að skoða forsendur skiptingar á milli orku og veitna og bera við samkomulag um hlutdeild veitna í hækkunum lífeyrisskb. og hvernig þessum kostnaði var skipt á milli starfsþátta 2008.“ Degi síðar sendi sami endurskoðandi annað tölvubréf til fyrrgreindra manna, er með fylgdu drög að glærukynningu fyrir endurskoðunarnefnd á árshlutareikningi HS Orku hf. 30. júní 2009, sem fyrirhuguð var 25. ágúst sama ár. Fór endurskoðandinn þess á leit að viðtakendur læsu þetta vel og létu sig vita ef þeir vildu gera breytingar, leiðréttingar, bæta einhverju við eða sleppa. Á einni glærunni var fjallað um lífeyrisskuldbindingar HS Orku hf. Þar sagði eftirfarandi: „Hluti lífeyrisskuldbindinga félagsins tilheyra þeim starfsmönnum félagsins sem þjónusta HS Veitur. Við skiptingu á Hitaveitu Suðurnesja var ákveðið að lífeyrisskuldbindingin fylgdi starfsmönnunum. Samkvæmt þjónustu- og verkkaupasamningi á milli félaganna taka HS Veitur þátt í kostnaði vegna hækkana á lífeyrisskuldbindingunum þessara starfsmanna. Hlutdeild HS Veitna hf. í 339 millj. kr. hækkun lífeyrisskuldbindinga á tímabilinu nam 189 millj. kr. og er færð sem krafa á HS Veitur hf. Óvissa er í mati á lífeyrisskuldbindingum. Hluti félagsins í lífeyrisskuldbindingu Lífeyrissjóðs Starfsmanna Ríkisins er metinn 57% en þetta hlutfall var reiknað út af tryggingastærðfræðingi fyrir u.þ.b. 10 árum. Samkvæmt upplýsingum tryggingastærðfræðings getur þetta hlutfall verið á bilinu 75% til 40%“. Þá liggur fyrir í málinu fundargerð Sigurjóns Arnar Arnarsonar, endurskoðanda hjá KPMG, frá 25. ágúst 2009 á því sem fram fór á fundi hans, Kristrúnar H. Ingólfsdóttur, Júlíusar J. Jónssonar og Hauks Eiríkssonar sama dag, þar sem áðurnefnd glærukynning á árshlutareikningi HS Orku hf. 30. júní 2009 átti sér stað. Í fundargerðinni sagði meðal annars eftirfarandi: „Farið var yfir skiptingu hækkunar lífeyrisskuldbindingar. Farið var yfir að skipting fyrri ára að hluti hækkunar sem veituhlutinn bar hafi verið í gegnum tíðina um 60% á móti 40% hækkun orkuhlutans. Talið var að sú skipting hækkunar væri eðlileg. JJJ lagði áherslu á að gerður yrði viðauki við þjónustusamning HS Orku og HS Veitna hf. þar sem tekið yrði á málum er lúta að skiptingu hækkunar lífeyrisskuldbindinga. Ákveðið að skipting hækkunar lífeyrisskuldbindingar verði í uppgjöri 30.6.2009 60/40 skv. mati stjórnenda.“ Í tölvubréfi Steingerðar Sigtryggsdóttur, endurskoðanda hjá KPMG, 2. september 2009 til áðurnefndra Júlíusar og Hauks, sem með fylgdi glærukynning, dagsett sama dag, fyrir endurskoðunarnefnd á árshlutareikningi HS Veitna hf. 30. júní 2009, voru þeir beðnir að lesa hana yfir og láta vita fyrir fundinn ef þeir sæju eitthvað athugavert. Á glæru, þar sem meðal annars var fjallað um lífeyrisskuldbindingar, sagði svo: „Samkvæmt mati tryggingastærðfræðinga námu áfallnar lífeyrissjóðsskuldbindingar HS Orku 1.387 millj. kr. 30. júní 2009 (31.12.2008: 1.248 millj. kr.). Hækkun lífeyrisskuldbindingar HS Orku nam því 139 millj. kr. ásamt því sem HS Orka greiddi 41 millj. kr. til lífeyrissjóðanna á tímabilinu. Samtals er hækkun lífeyrisskuldbindinga á tímabilinu 180 millj. kr. 60% hlutdeild HS Veitna hf. í 180 millj. kr. hækkun lífeyrisskuldbindinga á tímabilinu eru 108 millj. kr. HS Veitur hafa greitt 15 millj. kr. til HS Orku á tímabilinu vegna hækkana á lífeyrisskuldbinding. 93 millj. kr. eru færðar í árshlutareikning HS Veitna sem langtímaskuld við HS Orku.“ 5 Hinn 26. ágúst 2011 var gerður viðauki við fyrrnefndan verksamning málsaðila frá 7. ágúst 2009. Í upphafsorðum viðaukans sagði að hlutur HS Veitna hf. í breytingum á reiknuðum lífeyrisskuldbindingum HS Orku hf., umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingunni, skyldi vera 60%. Skyldi hlutdeild HS Veitna hf. í framangreindum breytingum reikningsfærð á viðskiptamannareikning HS Veitna hf. Greiðslur á hlutdeildinni skyldu vera í samræmi við fylgiskjal með viðaukanum eða með 6,5% álagi á keypta þjónustu af HS Orku hf. Um væri að ræða lífeyrisskuldbindingar HS Orku hf. við Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, Eftirlaunasjóð Hafnarfjarðar og Lífeyrissjóð starfsmanna Vestmannaeyjabæjar og skyldu þær reiknaðar upp af viðurkenndum tryggingastærðfræðingum. Þá sagði að framangreint 60% hlutfall HS Veitna hf. í hækkunum lífeyrisskuldbindinga HS Orku hf. byggði á því að í lok árs 2008 hefði hlutur skuldbindinganna, sem tilheyrðu starfsmönnum sem þjónustuðu HS Veitur hf., numið þeirri prósentutölu. Þetta hlutfall væri einnig í samræmi við skiptingu á breytingum lífeyrisskuldbindinga á milli starfsþátta á árinu 2008, þar sem starfsþættir sem flust hefðu yfir í HS Veitur hf. hefðu verið með 60% hluta af breytingunum og aðrir starfsþættir með 40%. Í skýringum með viðaukanum kom fram að hluti lífeyrisskuldbindinga HS Orku hf. tilheyrði starfsmönnum sem þjónustuðu HS Veitur hf. Við skiptingu á Hitaveitu Suðurnesja hf. hafi verið ákveðið að lífeyrisskuldbindingin fylgdi starfsmönnunum. Samkvæmt þjónustu- og verkkaupasamningi milli félaganna tækju HS Veitur hf. þátt í kostnaði vegna greiddra hækkana á lífeyrisskuldbindingum þessara starfsmanna og væri hækkunin innheimt með 6,5% álagi á keypta þjónustu. Þar sem hækkanir lífeyrisskuldbindinga væru verulega umfram greiðslur væri aðeins lítill hluti hækkana á skuldbindingunum innheimtur í gegnum álag á selda þjónustu til HS Veitna hf. Eins og væri tæki þjónustu- og verkkaupasamningur á milli félaganna ekki með skýrum hætti á því hvernig bæri að skipta kostnaði vegna hækkana umfram greiðslur á milli félaganna. Hafi stjórnendur „félagsins“ lagt til að „gerður verði viðauki við þjónustusamning milli félaganna þess efnis að skipta skuli hækkunum á lífeyrisskuldbindingum 60% á HS Veitur og 40% á HS Orku hf. þannig að HS Veitur færi upp sína hlutdeild í hækkunum sem langtímaskuld við HS Orku þar sem HS Orku ber ekki að greiða hækkanirnar strax og 6,5% álag á keypta þjónustu af HS Orku verði fært til lækkunar á skuldbindingunni jafnóðum og greitt er.“ Undir þennan samning rituðu stjórnarformenn beggja félaganna. Samningurinn var lagður fyrir stjórn HS Veitna hf. sama dag og ritað var undir hann og eftirfarandi bókað í fundargerð: „Stjórn ræddi lífeyrisskuldbindingar sérstaklega og kynnti formaður samkomulag um þau mál sem viðauka við samning á milli félagsins og HS Orku hf. Þar er með skýrum hætti kveðið á um ábyrgð HS Veitna á skuldbindingum fyrir þá starfsmenn sem tilheyra starfsemi félagsins. Óskaði formaður eftir samþykki stjórnar á undirritun samkomulagsins. Stjórn heimilaði samhljóða undirritun samkomulagsins.“ 6 Samkvæmt skýringum með ársreikningi HS Orku hf. árið 2008, þar sem lífeyrisskuldbinding félagsins var talin nema 1.248.000.000 krónum, en hafði verið 1.063.173.000 krónur árið áður, kom fram að skuldbinding félagsins vegna réttindatengdra lífeyriskerfa væri reiknuð sérstaklega fyrir hvert kerfi, réttindin væru afvöxtuð til að finna núvirði þeirra og reiknaði tryggingastærðfræðingur skuldbindingar á grundvelli aðferðar sem miðaðist við áunnin réttindi. Í skýringum með ársreikningi HS Orku hf. árið 2009 kom fram að hluti fyrrgreindrar lífeyrisskuldbindingar félagsins væri vegna þeirra starfsmanna þess, sem veittu HS Veitum hf. Þjónustu, og tæki félagið þátt í kostnaði sökum hækkunar skuldbindingarinnar vegna þeirra. Næmi hlutdeild HS Veitna hf. í hækkun lífeyrisskuldbindingarinnar á árinu 83.000.000 krónum og væri hún færð sem langtímakrafa á félagið. Þá sagði í skýringum við ársreikning HS Veitna hf. fyrrnefnt ár að félagið keypti þjónustu af HS Orku hf. samkvæmt þjónustu- og verkkaupasamningi milli félaganna. Tæki félagið þátt í kostnaði vegna hækkana á lífeyrisskuldbindingum HS Orku hf. Næmi hlutdeild þess á árinu 83.000.000 krónum og væri hún færð sem langtímaskuld við HS Orku hf. Væri hlutdeild félagsins í hækkunum á lífeyrisskuldbindingum HS Orku hf. greidd með álagi á keypta þjónustu af HS Orku hf. Hið sama kom fram í skýringum við ársreikninga félaganna 2010, en þar sagði að hækkun lífeyrisskuldbindinga HS Veitna hf. á árinu næmi 16.000.000 krónum, sem færð væri sem langtímaskuld við HS Orku hf. Þá var heildarlífeyrisskuldbinding HS Veitna hf. sögð vera 98.983.000 krónur í ársreikningnum. Í ársreikningi HS Orku hf. árið 2011 var lífeyrisskuldbinding HS Veitna hf., að fjárhæð 200.926.000 krónur, færð sem langtímakrafa hjá HS Orku hf. og til skuldar hjá HS Veitum hf. í ársreikningi þess félags. Sami háttur var hafður á næstu fimm árin. Samkvæmt ársreikningum félaganna á því tímabili var fjárhæðin komin upp í 289.647.000 krónur árið 2012, 331.264.000 krónur árið 2013, 395.500.000 krónur árið 2014, 504.018.000 krónur árið 2015 og 583.283.000 krónur árið 2016. Samkvæmt ársreikningi HS Orku hf. árið 2015 nam heildarlífeyrisskuldbinding félagsins 2.052.400.000 krónum í árslok og þar af var reiknuð hlutdeild stefnda í henni 504.018.000 krónur. 7 Nýr verksamningur milli aðila var gerður 31. desember 2014. Sagði þar í upphafi að hann kæmi í stað verksamnings milli sömu aðila 7. ágúst 2009, en viðauki við þann samning frá 26. ágúst 2011 héldi gildi sínu. Í samningnum kom fram að félögin væru sammála um að 85 starfsmenn HS Orku hf. færðust til og yrðu starfsmenn HS Veitna hf. frá og með 1. janúar 2015 að telja. Þá sagði að samhliða gerð þessa verksamnings væri gengið frá sérstöku samkomulagi, sem væri viðauki við samninginn, um lífeyrisskuldbindingar starfsmanna til að tryggja réttarstöðu aðila varðandi lífeyrisskuldbindingar og meðferð ágreinings. Á meðan ekki hefði verið komist að niðurstöðu um uppgjör og fyrirkomulag lífeyrisskuldbindinga væri viðauki, sem gerður hefði verið við fyrri verksamning milli félaganna frá 26. ágúst 2011, áfram í gildi og yrði jafnframt viðauki við þennan samning, þó með tilgreindum breytingum varðandi kostnað vegna samnýtingar fastafjármuna og úrvinnslu tímavinnu. Skyldi viðaukinn frá 26. ágúst 2011 falla úr gildi þegar niðurstaða lægi fyrir um uppgjör og fyrirkomulag lífeyrisskuldbindinga. Samkvæmt samningi þessum drógu HS Veitur hf. í efa réttmæti og lögmæti „verksamnings aðila og viðaukans við hann er varðar hlutdeild/greiðslur vegna hlutdeildar HS Veitna í lífeyrisskuldbindingum HS Orku.“ Þá sagði þar að aðilar myndu leita sátta um meðferð og uppgjör lífeyrisskuldbindinga, en á meðan „ekki önnur niðurstaða liggur fyrir, skulu HS Veitur greiða HS Orku fjárhæð sem nemur kr. 2.800.000,- á mánuði, sem endurspeglar greiðslur af hendi HS Veitna sem til hafa fallið vegna 6,5% álags á þóknun fyrir keypta þjónustu samkvæmt viðaukanum við verksamning aðila, eftir að dregnar hafa verið frá þær greiðslur sem færast til HS Veitna vegna viðbótarlífeyrisréttinda þeirra starfsmanna sem færast til HS Veitna.“ Skyldi greiðsla þessi koma í stað „greiðslu 6,5% álags eins og það er tilgreint í viðaukanum við verksamning aðila og skal því álag samkvæmt viðaukanum falla niður á meðan samkomulag þetta er í gildi.“ Loks var kveðið á um að samkomulag þetta skyldi gilda í 12 mánuði frá undirritun þess eða til skemmri tíma fengist niðurstaða um ágreininginn. Með bréfi 13. júlí 2015 krafðist stefndi þess að umrædd skuld hans vegna hlutdeildar í lífeyrisskuldbindingum áfrýjanda yrði felld niður, en því hafnaði hinn síðarnefndi með bréfi 24. september sama ár. Með bréfi 31. desember 2015 tilkynnti stefndi síðan áfrýjanda að framangreint samkomulag aðila frá 31. desember 2014 yrði ekki framlengt. Í framhaldi af því krafði áfrýjandi stefnda um greiðslu skuldarinnar, sem þá var talin nema 504.018.493 krónum. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 9. nóvember 2016. Héraðsdómur gekk í því 17. apríl 2018, áfrýjanda í vil, en með dómi Landsréttar 8. mars 2019 var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda. III             Áfrýjandi byggir aðallega á því að með verksamningnum 7. ágúst 2009 og viðaukanum við hann 26. ágúst 2011 hafi stofnast til gildrar skuldbindingar stefnda gagnvart sér, en gert hafi verið ráð fyrir því frá upphafi að kostnaði af hækkun lífeyrisskuldbindingar milli félaganna yrði skipt eftir uppruna hennar. Hafi viðaukinn verið undirritaður af stjórnarformönnum beggja félaganna og samningurinn því formlega rétt gerður og bindandi fyrir aðila. Fái framangreint meðal annars stoð í lýsingu stefnda 8. október 2013 í tengslum við töku skuldabréfa á „Aðalmarkaði NASDAQ OMS Iceland hf.“, en um slíkar lýsingar gildi strangar reglur, sbr. 45. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Þá hafi stefndi viðurkennt skuldbindinguna í reynd og fært hana upp í reikningsskilum sínum um margra ára skeið samkvæmt samkomulaginu frá 26. ágúst 2011. Við skiptingu félaganna hafi legið fyrir tryggingafræðilegur útreikningur á skuldbindingunni vegna starfsmanna þeirra og skyldi sú fjárhagslega áhætta, sem stafaði af óvissu af framtíðarbreytingum á henni, skiptast milli framleiðslustarfsemi áfrýjanda annars vegar og veitustarfsemi stefnda hins vegar eftir því hjá hvorum þætti starfseminnar skuldbindingin ætti uppruna. Hafi ákvörðun þessi verið í senn eðlileg og málefnaleg. Ákvæði 133. gr. laga nr. 2/1995 fjalli um endurgjald til hluthafa í stað þess verðmætis sem skipt er út úr félagi. Í þessu tilviki hafi ekkert verið selt og ekkert endurgjald gengið á milli félaganna og endurgjald til hluthafa Hitaveitu Suðurnesja hf. vegna útskiptingar stefnda úr félaginu verið hlutabréf í stefnda. Þá eigi ákvæði 2. mgr. 27. gr. raforkulaga nr. 65/2003, sem stefndi vísi til, við um starfsemi innan eins og sama fyrirtækis. Þar skuli þess gætt að tekjur af sérleyfisstarfsemi séu ekki nýttar til þess að niðurgreiða „vinnslu eða sölu á raforku“. Hér séu aðilar málsins tvö sjálfstæð hlutafélög, sem ekki séu lengur í eigu sama aðila, þar sem hækkunum á lífeyrisskuldbindingum sé skipt í réttu hlutfalli við vinnuframlag hvors félags um sig. Af sömu ástæðum feli samkomulagið ekki í sér brot á 14. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005.             Af hálfu stefnda er aðallega á því byggt að með skiptingu Hitaveitu Suðurnesja hf. hafi  stefndi tekið við eignum og skuldum í samræmi við reglur laga nr. 2/1995 og þeim skuldum og skuldbindingum, sem stefndi yfirtók við skiptinguna, verið lýst með tæmandi hætti í skiptingargögnum. Samkvæmt þeim hafi umrædd lífeyrisskuldbinding hvílt að öllu leyti á áfrýjanda, en að engu leyti á stefnda. Af þessum sökum hefði þurft að taka fram í skiptingargögnum ef skuldbindingin, þar með talin reiknuð hækkun hennar síðar, hefði átt að hvíla að einhverju leyti á stefnda. Með samþykki uppfærðrar skiptingaráætlunar og skiptingarefnahagsreiknings, stofnun stefnda og framkvæmd skiptingarinnar að öðru leyti hafi eignum og skuldum verið endanlega skipt. Hafi þeim skuldum og skuldbindingum, sem stefndi hafi yfirtekið við skiptinguna, verið lýst með tæmandi hætti í skýringargögnum, sbr. 2. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995. Sé regluleg yfirtaka stefnda, allt frá miðju árinu 2009, á hluta af eldri lífeyrisskuldbindingum, sem hvíli á áfrýjanda, án þess að endurgjald hafi komið fyrir, því ólögmæt. Fái samningur, sem formbindi slíka endurgjaldslausa yfirtöku, ekki staðist lög. Sé yfirtakan meðal annars í andstöðu við 61. gr. samnings um evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993 um bann við ríkisaðstoð, eins og hún sé skilgreind í EES-rétti. Þá hafi með upphaflegri og reglubundinni yfirtöku skulda án endurgjalds verið brotið gegn lokamálslið 2. mgr. 16. gr. raforkulaga um bann við því að niðurgreiða samkeppnisrekstur úr sérleyfisskyldri starfsemi dreifiveitu, 2. mgr. 19. gr. sömu laga um bann við því að sölufyrirtæki niðurgreiði sölu raforku úr sérleyfisskyldri starfsemi. Þá er á því byggt að viðaukinn frá 26. ágúst 2011 sé í andstöðu við 10., 11. og 14. gr. samkeppnislaga og því ógildur, sbr. 33. gr. laganna. IV 1 Þegar Hitaveita Suðurnesja var samkvæmt áðursögðu gerð að hlutafélagi árið 2001 hvíldi á félaginu lífeyrisskuldbinding vegna starfsmanna Hitaveitu Suðurnesja, Rafveitu Hafnarfjarðar og Hitaveitu Vestmannaeyja fram til 1. apríl fyrrgreint ár samkvæmt svonefndri eftirmannsreglu 2. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997, sbr. 1. mgr. 33. gr., sömu laga. Eftir stofnun hlutafélagsins tók skuldbindingin breytingum samkvæmt útreikningi tryggingastærðfræðings miðað við tilteknar forsendur, svo sem almenna hækkun launa, að teknu tilliti til vaxta, lífslíkna, dánartíðni og núvirðingarhlutfalls.  Voru endurgreiðslur vegna réttinda starfsmannanna fyrir 1. apríl 2001 þannig áætlaðar til framtíðar og færðar til skuldar í efnahagsreikningi Hitaveitu Suðurnesja hf. Samkvæmt þessu var framtíðarskuldbinding félagsins leidd af umræddri skuldbindingu, sem félagið yfirtók árið 2001. Við skiptingu félagsins árið 2008 nam skuldbindingin sem fyrr segir 1.149.698.000 krónum, en hafði hækkað upp í 2.052.400.000 krónur í árslok 2015 og þar af nam reiknuð hlutdeild stefnda í henni 504.018.000 krónum.    Í skiptingaráætlun stjórnar Hitaveitu Suðurnesja hf. 24. október 2008 vegna fyrirhugaðrar skiptingar félagsins kom fram að stjórnin hefði ákveðið að leggja til við hluthafafund að skipta því í tvö félög á grundvelli 133. gr. laga nr. 2/1995. Miðaðist skiptingin við 1. júlí 2008 og yrði hún að fullu komin til framkvæmda 31. desember sama ár. Samkvæmt áætluninni skyldu hluthafar í Hitaveitu Suðurnesja hf. láta af hendi hlutafé að nafnverði 1.336.429.000 krónur og fá í staðinn sama nafnverð hlutafjár í stefnda. Þá var þar kveðið á um skiptingu eigin fjár milli félaganna, þær eignir Hitaveitu Suðurnesja hf. sem kæmu í hlut stefnda, svo og þær skuldir og skuldbindingar sem hann skyldi yfirtaka. Við mat á eignum og skuldum félaganna var byggt á endurskoðuðum ársreikningi Hitaveitu Suðurnesja hf. fyrir árið 2007 og könnuðum árshlutareikningi fyrir tímabilið 1. janúar til 30. júní 2008. Í greinargerð með skiptingaráætluninni sagði að með henni fylgdi kannaður skiptingarefnahagsreikningur, sem sýndi allar eignir og skuldir í hverju félaganna fyrir sig. Til skulda í reikningnum var meðal annars tilgreind framangreind lífeyrisskuldbinding Hitaveitu Suðurnesja hf. að fjárhæð 1.149.698.000 krónur, sem var í heild sinni færð til skuldar hjá áfrýjanda. Vegna fyrrgreindrar skiptingar Hitaveitu Suðurnesja hf. í félögin tvö var aflað staðfestingar endurskoðunarfyrirtækis 24. október 2008 um að skiptingarefnahagsreikningurinn hefði verið kannaður. Þá kom þar fram að reikningurinn væri byggður á árshlutauppgjöri félagsins fyrir tímabilið 1. janúar til 30. júní 2008 og að í honum væri gerð grein fyrir þeim „breytingum á eiginfjárreikningum og öðrum efnahagsliðum sem skiptingin hefur í för með sér.“ Í málinu liggur og fyrir greinargerð matsmanna sama dag vegna skiptingar félagsins, sbr. 122. og 133. gr. laga nr. 2/1995. Þar sagði meðal annars að það væri álit endurskoðenda þess að „skiptihlutfallið og gagnkvæmt endurgjald sé eðlilega ákvarðað og sanngjarnt miðað við fyrirliggjandi gögn og upplýsingar og það sé efnislega rökstutt, auk þess sem sömu eigendur eru að félögunum fyrir og eftir skiptingu.“ Áætluð skipting var síðan tilkynnt til fyrirtækjaskrár ríkisskattstjóra og auglýst í Lögbirtingablaðinu 29. október 2008. Hitaveitu Suðurnesja hf. var síðan, eins og áður segir, formlega skipt í aðila máls þessa á hluthafafundi 1. desember 2008. 2 Samkvæmt upphafsmálslið 1. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995 getur hluthafafundur, með þeim fjölda atkvæða sem krafist er til breytinga á samþykktum hlutafélagsins, tekið ákvörðun um skiptingu þess. Í 2. málslið greinarinnar er mælt svo fyrir að við skiptinguna taki fleiri en eitt hlutafélag eða einkahlutafélag við öllum eignum og skuldum gegn endurgjaldi til hluthafa félagsins sem skipt er. Þá geti hluthafafundur með sama hætti ákveðið skiptingu þannig að eitt eða fleiri félög taki við hluta af eignum og skuldum þess. Loks er kveðið á um það í lokamálslið greinarinnar að viðtaka eigna og skulda geti farið fram án samþykkis lánardrottna. Ákvæði þetta kom inn í hlutafélagalög með 100. gr. laga nr. 137/1994 um breytingu á lögum nr. 32/1978 um hlutafélög, með síðari breytingum. Í athugasemdum með frumvarpi því, er varð að nefndum lögum, kom fram að ákvæðinu væri ætlað að uppfylla skilyrði 6. félagaréttartilskipunar EB frá 17. desember 1982 um skiptingu hlutafélaga (82/891/EBE). Þá sagði þar að markmiðið með tilskipuninni væri að samræma löggjöf aðildarríkja EB og EES-ríkjanna, meðal annars að því er varðar vernd til handa hluthöfum, lánardrottnum og þriðja manni við skiptingu hlutafélaga. Enn fremur væri stefnt að því að girða fyrir það að farið væri í kringum verndarákvæði á grundvelli 3. félagaréttartilskipunar EB um samruna hlutafélaga. Í 2. mgr. 133. gr. laganna, eins og ákvæðinu var breytt með 6. gr. laga nr. 117/1997, er mælt svo fyrir að ákvæði 6., 7. og 8. gr., 1. mgr. 37. gr. og 119. – 128. gr. gildi um skiptingu eftir því sem við eigi. Þá segir þar að í skiptingaráætlun, sbr. 120. gr. laganna, skuli vera nákvæm lýsing á þeim eignum og skuldum sem yfirfæra skuli og úthlutað er til hvers viðtökufélags. Einnig skuli greina frá aðferðum sem lagðar séu til grundvallar við ákvörðun úthlutunar til hluthafa félagsins, sem skipt er, á hlutum í viðtökufélögum endurgjaldsins. Enn fremur skuli í greinargerð félagsstjórna, sbr. 1. mgr. 121. gr., lýsa þeirri eða þeim aðferðum sem liggja til grundvallar úthlutun á hlutum og skuli þar greina sérstaklega frá samningu sérfræðiskýrslu á grundvelli 6., 7. og 8. gr. vegna greiðslu í öðru en reiðufé til hluthafa félagsins sem skipt er, svo og að skýrslan verði send hlutafélagaskrá. Skuli stjórn eða framkvæmdastjórn félagsins, sem skipt er, skýra hluthafafundi þess félags frá öllum umtalsverðum breytingum sem átt hafi sér stað á eignum og skuldum félagsins frá því að skiptingaráætlun var samin og þar til haldinn verði sá hluthafafundur félagsins sem taka skuli ákvörðun um áætlunina. Við skiptingu Hitaveitu Suðurnesja hf., en sem áður greinir var áfrýjandi stofnaður á grunni þess félags, eignuðust hluthafar í félaginu sem endurgjald hluti í viðtökufélaginu, stefnda í máli þessu. Er því hafnað þeirri málsástæðu áfrýjanda að engin greiðsla hafi átt sér stað við skiptinguna og af þeim sökum eigi ákvæði 133. gr. laga nr. 2/1995 ekki við í málinu. Í 2. mgr. 133. gr. er kveðið á um að í skiptingaráætlun samkvæmt 120. gr. skuli vera nákvæm lýsing á þeim eignum og skuldum, sem yfirfæra skuli og úthlutað er til hvers viðtökufélags. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins gilda afar strangar reglur um tilgreiningu eigna og skulda í skiptingaráætlun. Eins og áður greinir var við ákvörðun um skiptingu Hitaveitu Suðurnesja hf. í félögin tvö stuðst við endurskoðaðan ársreikning félagsins árið 2007 og kannaðan árshlutareikning fyrir tímabilið 1. janúar til 30. júní 2008. Jafnframt kom fram í greinargerð með áætluninni að með henni fylgdi kannaður skiptingarefnahagsreikningur sem sýndi „allar eignir og skuldir“ í félögunum. Í öllum þessum samtímagögnum var lífeyrisskuldbinding sú, er aðilar deila um, talin til skuldar hjá áfrýjanda. Hið sama kom fram í ársreikningi áfrýjanda 2008 og skýringum með honum, en ágreiningslaust er að hann hafi verið samþykktur í mars árið 2009. Samkvæmt þessu og að virtum þeim ströngu reglum sem gilda um tilgreiningu eigna og skulda í skiptingaráætlun verður að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að um skiptingu þeirra skyldi í hvívetna farið á þann hátt sem þar var kveðið á um, enda er markmiðið með hinni nákvæmu tilgreiningu eigna og skulda að enginn vafi leiki á um skiptinguna. Verður lögformlegri skiptingu félags eftir ákvæðum laga nr. 2/1995 því ekki breytt eftir á, nema með því að endurtaka skiptingarferlið eftir því sem lög heimila. Samkvæmt framansögðu var ákvörðun stefnda um yfirtöku á umræddum lífeyrisskuldbindingum með viðauka 26. ágúst 2011 við verksamning 7. ágúst 2009 ólögmæt og óskuldbindandi fyrir hann, sbr. 2. mgr. 76. gr. og 1. tölulið 1. mgr. 77. gr. laga nr. 2/1995. Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur að niðurstöðu til. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.     Dómur Landsréttar 8. mars 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Davíð Þór Björgvinsson og Jón Finnbjörnsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 11. maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 17. apríl 2018 í málinu nr. E-1040/2016 þar sem fallist var á kröfu stefnda og viðurkennt að samningur sem aðilar gerðu sín á milli 26. ágúst 2011 og nefndu viðauka við verksamning 7. ágúst 2009 og kvað á um að áfrýjandi greiddi 60% af breytingum á reiknuðum lífeyrisskuldbindingum stefnda, umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingum, væri lögmætur og bindandi milli aðila. 2. Áfrýjandi krefst þess að hann verði sýknaður af kröfu stefnda. 3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Málsatvik og ágreiningsefni 4. Eins og lýst er í hinum áfrýjaða dómi voru Hitaveita Suðurnesja og Rafveita Hafnarfjarðar sameinaðar á árinu 2001 samkvæmt sérstökum lögum nr. 10/2001 um sameiningu þessara stofnana. Hlutafélag var stofnað um reksturinn, Hitaveita Suðurnesja hf. Þá sameinuðust Bæjarveitur Vestmannaeyja félaginu á árinu 2002. 5. HS Veitum hf., áfrýjanda þessa máls, var skipt út úr Hitaveitu Suðurnesja hf. á árinu 2008. Skiptingin fór fram samkvæmt 2. málslið 1. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Jafnframt var nafni Hitaveitu Suðurnesja breytt í HS Orku, sem er stefndi í málinu. 6. Fram til 1. apríl 2001 áttu starfsmenn Hitaveitu Suðurnesja, Bæjarveitna Vestmannaeyja og Rafveitu Hafnarfjarðar aðild að lífeyrissjóðum sem byggðu á svonefndri eftirmannsreglu, eins og fram kemur meðal annars í 2. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins. Lífeyrisgreiðslur eru ákveðnar sem eftirlaun og taka mið af starfstíma og þeim launum sem greidd eru fyrir sama starf þegar lífeyrir er greiddur, óháð fjárhæð og ávöxtun greiddra iðgjalda. Því getur lífeyrir orðið hærri en svo að hann greiðist að fullu með þeim iðgjöldum sem greidd hafa verið. Ber þá launagreiðanda sem greiddi iðgjöldin að inna frekari greiðslur af hendi til lífeyrissjóðs til þess að sjóðurinn geti mætt þessum auknu útgjöldum. Um þetta eru ákvæði í 1. mgr. 33. gr. laga nr. 1/1997 varðandi Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins og samsvarandi ákvæði í samþykktum annarra sjóða sem hér reynir á. 7. Vegna þessarar reglu hvílir sú skylda á stefnda að greiða hækkun sem verður á lífeyri vegna almennrar hækkunar á launum opinberra starfsmanna eins og segir í 33. gr. laga nr. 1/2007 og efnislega samhljóða ákvæðum í reglum annarra sjóða. Mun þessi ábyrgð hvíla á stefnda um allmörg ókomin ár. Ágreiningslaust er að áfrýjandi samþykkti að axla 60% þessarar ábyrgðar með áðurnefndum viðaukasamningi 26. ágúst 2011, en hann telur að gerð hans hafi verið ólögmæt og því sé hann ógildur, eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi. 8. Áfrýjandi HS Veitur hf. dreifir rafmagni og heitu og köldu vatni á nokkrum svæðum og hefur einkarétt til þess á hverju svæði, sbr. 1. mgr. 8. gr. raforkulaga nr. 65/2003, V. kafla orkulaga nr. 58/1967 með síðari breytingum og 4. gr. laga nr. 32/2004 um vatnsveitur sveitarfélaga. Áfrýjandi mun ekki hafa aðra starfsemi með höndum. Stefndi HS Orka hf. nýtur ekki einkaréttar til sinnar starfsemi. 9. Í skiptingaráætlun 24. október 2008 voru taldar þær skuldir Hitaveitunnar sem áfrýjandi skyldi taka yfir og bæri ábyrgð á eftir skiptinguna, sbr. 2. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995. Þar er ekki getið um ábyrgð gagnvart lífeyrissjóðum vegna lífeyrisréttinda er stofnuðust fyrir 1. apríl 2001. 10. Skipting Hitaveitunnar samkvæmt áðurnefndri skiptingaráætlun var miðuð við 1. júlí 2008. Í skiptingarefnahagsreikningi sem miðaður var við þann dag, en áritaður af endurskoðanda 24. október sama ár, er getið um lífeyrisskuldbindingu að fjárhæð 1.149.698.000 krónur og hún færð öll hjá stefnda HS Orku. 11. Ársreikningur áfrýjanda 2008 var undirritaður af stjórn 13. mars 2009. Í efnahagsreikningi 31. desember 2008 var ekki getið um eldri lífeyrisskuldbindingar. 12. Aðilar gerðu með sér verksamning 7. ágúst 2009 þar sem stefndi tók að sér sem verktaki að hafa umsjón með rekstri áfrýjanda og annast allt starfsmannahald hans. Áfrýjandi endurgreiddi honum beinan launakostnað með 29,5% álagi vegna launatengdra gjalda. Var það nánar sundurliðað í fylgiskjali og er einn liður þar Lífeyrissjóður B-deild, en álag vegna hans nam 6,5% á greidd laun. 13. Fyrst eftir skiptingu Hitaveitunnar gegndi sami maður starfi forstjóra beggja félaganna, áfrýjanda og stefnda. Meðal gagna málsins eru tölvupóstsamskipti hans og endurskoðanda félaganna í ágúst 2009. Í svari endurskoðandans við fyrirspurn forstjórans kemur fram að tryggingastærðfræðingur hefði lokið við að meta skuldbindinguna gagnvart lífeyrissjóðunum. Þá kvaðst endurskoðandinn hafa stillt upp skiptingu á hækkuninni á milli félaganna. Má sjá að þar er miðað við hvaða starfi hver starfsmaður sinnir eða hefur sinnt, þannig að skuldbinding vegna starfa sem þá voru unnin fyrir áfrýjanda var talin tilheyra honum. Er þetta ein af málsástæðum stefnda að hér hafi verið skipt eðlilega milli aðila, eldri skuldbindingum hafi verið komið fyrir þar sem starf viðkomandi er unnið eftir skiptingu Hitaveitunnar í tvö félög. 14. Í skýringum í ársreikningi áfrýjanda 2009 er að finna útskýringu undir fyrirsögninni Lífeyrisskuldbinding þar sem segir: „Félagið kaupir þjónustu af HS Orku hf. samkvæmt þjónustu- og verkkaupasamningi milli félaganna. Félagið tekur þátt í kostnaði vegna hækkana á lífeyrisskuldbindingum HS Orku hf. og nam hlutdeild þess á árinu 83 millj. kr. og er færð sem langtímaskuld við HS Orku hf. Hlutdeild félagsins í hækkunum á lífeyrisskuldbindingum HS Orku hf. er greidd með álagi á keypta þjónustu af HS Orku hf.“ 15. Málsástæður aðila eru raktar í hinum áfrýjaða dómi. Niðurstaða 16. Af þeim gögnum málsins sem rakin hafa verið hér að framan sést að ekki var í skiptingaráætlun ákveðið að áfrýjandi bæri einhvern hluta ábyrgðar vegna lífeyrisréttinda sem stofnast höfðu fyrir 1. apríl 2001. Virðist sem í ágúst 2009 hafi verið ákveðið að láta áfrýjanda bera hluta ábyrgðarinnar. Heimilt hefði verið að fella ákveðinn hluta þessarar skuldbindingar á stefnda, jafnvel alla skuldbindinguna. Það hefði þurft að gera þegar í skiptingaráætluninni, en var ekki gert. Samkvæmt skýru ákvæði 2. mgr. 133. gr., sbr. 120. gr., laga nr. 2/1995 skulu skuldbindingar sem félag tekur á sig taldar nákvæmlega í skiptingaráætlun og er áætlunin endanleg. Endanlega var gengið frá samkomulagi um að áfrýjandi bæri ábyrgð á 60% af umræddum lífeyrisskuldbindingum með viðaukasamningnum 26. ágúst 2011. 17. Eins og áður segir nýtur áfrýjandi sérleyfis til starfsemi sinnar á hverjum stað hvort sem er við dreifingu heits eða kalds vatns eða rafmagns. Gjaldskrám hans er ætlað að tryggja greiðslu alls rekstrarkostnaðar, sbr. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 32/2004, 17. gr. a laga nr. 65/2003 og 3. mgr. 32. gr. laga nr. 58/1967. 18. Áfrýjandi var ekki skuldbundinn til að taka á sig framangreinda ábyrgð á lífeyrisskuldbindingum. Vegna stöðu sinnar sem fyrirtæki í sérleyfisrekstri gat áfrýjandi ekki tekið hana á sig nema í venjulegum viðskiptum þar sem eðlilegt gagngjald kæmi fyrir. Því er ekki haldið fram að áfrýjandi hafi fengið greiðslu eða ívilnun gegn því að taka ábyrgðina á sig og verður að líta svo á að þessi gerningur feli í sér niðurgreiðslu á kostnaði félags í samkeppnisrekstri með fé félags er nýtur sérleyfis til starfsemi sinnar og er háð gjaldskrá sem á að tryggja félaginu greiðslu alls rekstrarkostnaðar. Niðurgreiðsla þessi skekkir samkeppnisstöðu á markaði og veitir stefnda óeðlilegt forskot á aðra aðila. Hún raskar samkeppni í skilningi 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og brýtur gegn sjónarmiðum 14. gr. sömu laga. Verður þegar af þessari ástæðu að meta samning þennan ógildan samkvæmt 1. mgr. 33. gr. laganna. Verður því að sýkna áfrýjanda af kröfu stefnda. Málskostnaðar er ekki krafist. Dómsorð: Áfrýjandi, HS Veitur hf., er sýknaður af kröfum stefnda, HS Orku hf.     Dómur Héraðsdóms Reykjaness 17. apríl 2018.                                Mál þetta var þingfest 9. nóvember 2016 og tekið til dóms 20. mars sl. Stefnandi er HS Orka hf., Brekkustíg 36, Reykjanesbæ, en stefndi er HS Veitur hf., Brekkustíg 36, Reykjanesbæ. Dómkröfur stefnanda eru þær að viðurkennt verði með dómi að viðauki, dags. 26. ágúst 2011, sem gerður var við verksamning milli HS Orku hf. og HS Veitna hf., dags. 7. ágúst 2009, þar sem kveðið er á um að hlutur HS Veitna hf. í breytingum á reiknuðum lífeyrissjóðsskuldbindingum HS Orku hf., umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingum, skuli vera 60%, sé lögmætur og bindandi milli aðila. Af hálfu stefnda er krafist sýknu. I Hitaveitu Suðurnesja hf. var skipt upp í tvö félög 2008,  HS Orku hf. og HS Veitur hf. Málið er tilkomið vegna ágreinings milli þeirra um ábyrgð á viðbótarlífeyrissjóðsgreiðslum vegna starfsemi Hitaveitu Suðurnesja fyrir 1. apríl 2001. Starfsmenn Hitaveitu Suðurnesja greiddu á sínum tíma iðgjald til Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins og öðluðust með því réttindi til lífeyris samkvæmt svonefndri eftirmannsreglu sem nú er kveðið á um í reglum B-deildar sjóðsins, sbr. III. kafla laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins. Greidd iðgjöld standa ekki undir kostnaði við þessi viðbótarlífeyrisréttindi í framtíðinni og ber því vinnuveitandi, í þessu tilviki stefnandi HS Orka hf. (áður Hitaveita Suðurnesja hf.), ábyrgð á greiðslu kostnaðar af réttindum sinna starfsmanna sem eru umfram verðmæti iðgjaldanna. Með úrskurði 30. maí 2017, sbr. dóm Hæstaréttar 4. september 2017 í máli nr. 381/2017, var kröfu stefnda um ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins hafnað. Fyrir dóminn komu og gáfu skýrslu Júlíus Jónsson, forstjóri stefnda, Ásgeir Margeirsson, forstjóri stefnanda, Vigfús Ágeirsson, tryggingastærðfræðingur, Árni Sigfússon og Böðvar Jónsson, fyrrverandi stjórnarmenn í stefnda, Sigurður Harðarson, ráðgjafi, Haukur Eiríksson og Reynir Jóhannsson, starfsmenn stefnanda, svo og Kristrún H. Ingólfsdóttir og Anna Birgitta Geirfinnsdóttir, löggiltir endurskoðendur. II Málavextir eru nánar þeir að Hitaveita Suðurnesja hf. var stofnuð 30. mars 2001 með sameiningu Hitaveitu Suðurnesja og Rafveitu Hafnarfjarðar samkvæmt lögum nr. 10/2001. Á árinu 2008 var ákveðið að skipta Hitaveitu Suðurnesja hf. upp í tvö sjálfstæð félög. Skiptingin, sem miðaðist við 1. júlí 2008, var gerð með þeim hætti að rekstur Hitaveitu Suðurnesja hf., sem fólst í dreifingu á raforku og heitu- og köldu vatni, var fluttur yfir í nýtt félag, stefnda HS Veitur hf., ásamt eignum og skuldum sem þeim rekstri tilheyrðu en nafni Hitaveitu Suðurnesja hf. var breytt í HS Orku hf. sem eftir skiptinguna framleiddi og seldi orku. Var tilgangur skiptingarinnar að skilja í sundur samkeppnisrekstur og einkaleyfisrekstur í kjölfar setningar laga nr. 58/2008 um breytingar á nokkrum lögum á auðlinda- og orkusviði sem takmarkaði heimild hitaveitna, sem dreifa heitu vatni eða gufu á grundvelli einkaleyfis, til að stunda aðra starfsemi. Við skiptinguna fengu hluthafar í HS Orku hf. hlutabréf í HS Veitum hf. Félögin urðu því systurfélög og voru hluthafar beggja félaganna í upphafi hinir sömu og átti hver þeirra um sig jafnstóran hlut í báðum félögunum. Samkvæmt skiptingaráætlun, sem samþykkt var í báðum félögunum, urðu allir starfsmenn Hitaveitu Suðurnesja hf. áfram starfsmenn þess félags, sem nú hét HS Orka hf. Á félaginu hvíldi viðbótarlífeyrisskuldbinding, þá uppreiknuð 1.149 milljónir króna, vegna starfsemi félagsins fram til 1. apríl 2001. Skuldbindingin var vegna áunninna lífeyrisréttinda starfsmanna Hitaveitu Suðurnesja hf. sem störfuðu hjá fyrirtækinu fyrir stofnun hlutafélags um starfsemina árið 2001. Starfsmennirnir áttu ýmist aðild að Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins, Eftirlaunasjóði starfsmanna Hafnarfjarðarkaupstaðar eða Lífeyrissjóði starfsmanna Vestmannaeyjakaupstaðar. Um réttindi þessara starfsmanna gildir að greidd iðgjöld til sjóðanna nægðu ekki til þess að standa undir réttindaávinnslu í sjóðunum og ber því vinnuveitandi ábyrgð á viðbótargreiðslum til sjóðanna til þess að standa undir umframréttindunum. Í samræmi við ákvæði 33. gr. laga nr. 1/1997 endurgreiðir stefnandi sem launagreiðandi sjóðnum þá hækkun sem verður á lífeyrisgreiðslum vegna aukinna réttinda. Er óvíst hver sú fjárhæð er til framtíðar. Slíkt fer eftir þróun dagvinnulauna opinberra starfsmanna, launum í því starfi sem miðað er við, lífslengd starfsmannanna og eftir atvikum eftirlifandi maka. Útreikningur á stöðu skuldbindingarinnar hverju sinni byggist að hluta til á líkindum en felur ekki í sér endanlega reiknaða niðurstöðu. Frá 1. apríl 2001 hefur Hitaveita Suðurnesja hf. greitt viðbótariðgjald til Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins samkvæmt heimild í 3. mgr. 34. gr. laga nr. 1/1997, sbr. lög nr. 142/1997, og ber því ekki frekari ábyrgð á lífeyrissjóðskuldbindingum viðkomandi deildar sjóðsins vegna þeirra starfsmanna og þess tímabils sem þannig hefur verið greitt fyrir. Sami háttur hefur verið hafður á gagnvart Eftirlaunasjóði starfsmanna Hafnarfjarðarkaupstaðar og Lífeyrissjóði starfsmanna Vestmannaeyjakaupstaðar samkvæmt heimildum í reglum sem gilda um starfsemi þessara sjóða. Eins og áður segir er ágreiningur aðila um ábyrgð á þessum viðbótarlífeyrissjóðsgreiðslum vegna starfsemi Hitaveitu Suðurnesja fyrir 1. apríl 2001. Eftir skiptingu félaganna var þjónustustarfsemi stefnda áfram rekin af sömu starfsmönnum stefnanda og áður höfðu annast hana. Um þetta var gerður sérstakur verksamningur milli málsaðila 7. ágúst 2009. Samkvæmt honum tók stefnandi að sér að annast allt starfsmannahald fyrir stefnda vegna þeirra þjónustuþátta sem stefndi þurfti að inna af hendi. Í grein 2.2 í þeim samningi er kveðið á um endurgjald fyrir þessa þjónustu. Samkvæmt því skyldi stefndi greiða m.a. beinan launakostnað vegna starfsmannanna með tilteknu álagi. Inni í því álagi var 6,5% vegna „Lífeyrissjóður B-deild“. Ennfremur segir í þessu ákvæði að komi til þess að ákveðið verði síðar að stefndi annist rekstur fyrirtækisins með eigin starfsmönnum skuli hann yfirtaka allar skuldbindingar vegna þeirra starfsmanna sem þá fari á milli fyrirtækjanna. Gerður var viðauki við verksamninginn þann 26. ágúst 2011, undirritaður af stjórnarformönnum beggja félaganna. Í tilviki stefnda undirritaði stjórnarformaður félagsins viðaukann á grundvelli sérstaks umboðs sem hann fékk til þess frá stjórn félagsins. Í viðaukanum segir m.a.: „Hlutur HS Veitna hf. í breytingum á reiknuðum lífeyrisskuldbindingum HS Orku hf. umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingum skal vera 60%. Hlutdeild HS Veitna í framangreindum breytingum skal reikningsfærð á viðskiptareikning HS Veitna. Greiðslur á framangreindri hlutdeild skal vera í samræmi við fylgiskjal 2 eða með 6,5% álagi á keypta þjónustu af HS Orku. Lífeyrisskuldbindingar HS Orku hf. eru skuldbindingar við Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, eftirlaunasjóð Hafnarfjarðarbæjar og Lífeyrissjóð starfsmanna Vestmannaeyjarbæjar. Lífeyrisskuldbindingarnar skulu reiknaðar upp af viðurkenndum tryggingastærðfræðingum. 60% hlutfall HS Veitna í hækkunum lífeyrisskuldbindinga HS Orku byggir á því að í lok árs 2008 nam hlutur skuldbindinganna sem tilheyrðu starfsmönnum sem þjónusta HS Veitur 60%.“ Viðaukanum fylgja skýringar en þar segir m.a.: „Þar sem hækkanir lífeyrisskuldbindinga eru verulega umfram greiðslur er aðeins lítill hluti hækkana á skuldbindingunum innheimtur í gegnum álag á selda þjónustu til HS Veitna. Eins og er tekur þjónustu- og verkkaupasamningur á milli félaganna ekki með skýrum hætti á því hvernig beri að skipta kostnaði vegna hækkana umfram greiðslur á milli félaganna. ... Stjórnendur félagsins hafa lagt til að gerður verði viðauki við þjónustusamning milli félaganna þess efnis að skipta skuli hækkunum á lífeyrisskuldbindingum 60% á HS Veitur og 40% á HS Orku þannig að HS Veitur færi upp sína hlutdeild í hækkunum sem langtímaskuld við HS Orku þar sem HS Orku ber ekki að greiða hækkanirnar strax og 6,5% álag á keypta þjónustu af HS Orku verði fært til lækkunar á skuldbindingunni jafnóðum og greitt er.“ Hafa reikningsskil beggja félaganna verið gerð með þeim hætti sem lýst er í viðaukanum og hafa sérfræðingar reiknað út fjárhæðir þeirra hverju sinni. Í tengslum við töku skuldabréfa í flokknum HSVE 13 01 til viðskipta á Aðalmarkaði NASDAQ OMX Iceland hf. gaf stefndi út lýsingu á hag félagsins 8. október 2013. Þar segir m.a.: „Félagið tekur þátt í kostnaði vegna hækkana á lífeyrisskuldbindingum HS Orku vegna þess að hluti lífeyrisskuldbindinga HS Orku tilheyrir starfsmönnum sem þjónusta HS Veitur. Skuldbindingin er vegna lífeyrisréttinda starfsmanna sem störfuðu hjá veitufyrirtækjum sveitarfélaga sem forveri félagsins Hitaveitu Suðurnesja tók yfir. Verði breytingar á viðmiðunarlaunum þessara starfsamanna veldur það breytingu á skuldbindingunni en viðmiðunarlaun miðast við síðustu mánuði sem viðkomandi starfaði hjá HS Orku. Sumir þessara starfsmanna eru ennþá í starfi og verði breyting á launum þeirra hefur það áhrif á skuldbindinguna. Samkomulag er milli félaganna frá 26. ágúst 2011 þess efnis að ef hækkun verður á lífeyrisskuldbindingunni skulu HS Veitur bera 60% af hækkuninni og HS Orka 40%. HS Veitur færa hlutdeild sína í slíkum hækkunum sem langtímaskuld við HS Orku. Í lok júní 2013 nam skuldbindingin við HS Orku 335 milljónum króna og er færð meðal skulda félagsins. Félagið greiðir inn á skuldbindinguna með því að greiða 6,5% álag á keypta vinnu af HS Orku og koma þær greiðslur til lækkunar á skuldbindingunni. Greiðslur inn á skuldbindinguna námu 43 milljónum króna árið 2011, 45 milljónum króna árið 2012 og 23 milljónum króna á fyrri árshelmingi 2013. Greiðslurnar þöktu 32% af hækkun lífeyrisskuldbindingarinnar á þessu tímabili, en þetta hlutfall er mjög breytilegt eftir tímabilum.“ Þá liggur frammi PowerPoint-kynning frá 14. ágúst 2013 sem kynnt var fjárfestum í tengslum við framangreinda skuldabréfaútgáfu. Þar kemur m.a. fram að uppreiknuð lífeyrisskuldbinding hafi árslok 2012 numið 1,6 milljörðum króna og hafi verið samið um það milli aðila að stefndi greiddi 60% af þeirri fjárhæð. Aðilar málsins gerðu með sér nýjan verksamning 31. desember 2014. Aðalefni samningsins er að 85 starfsmenn stefnanda færðust yfir til stefnda 1. janúar 2015. Áfram var visst samstarf milli félaganna um starfsmannahald og samnýtingu fastafjármuna þar sem kostnaði var skipt á milli félaganna en sú grundvallarbreyting var gerð frá fyrra fyrirkomulagi að þeir starfsmenn sem annast þjónustustarfsemi stefnda urðu eftirleiðis starfsmenn stefnda en létu af störfum hjá stefnanda. Í 4. gr. verksamningsins frá 31. desember 2014 kemur fram að meðan ekki hafi náðst niðurstaða milli félaganna um uppgjör og fyrirkomulag lífeyrisskuldbindinganna sem ágreiningur er um skuli viðaukinn frá 26. ágúst halda gildi sínu. Jafnframt var gerður sérstakur viðauki við verksamninginn frá 31. desember 2014, dagsettur sama dag, þar sem ákveðið er að stefndi greiði tiltekna fjárhæð til stefnanda mánaðarlega en á móti falli niður 6,5% álagið á keypta þjónustu. Áréttað er að þetta fyrirkomulag sé til bráðabirgða og feli ekki í sér neina viðurkenningu á réttmæti og lögmæti krafna gagnaðilans. Þann 13. júlí 2015 gerði stefndi kröfu um að skuld hans við stefnanda yrði felld niður og í kjölfarið áttu sér stað bréfaskipti milli aðila um lífeyrisskuldbindinguna. Taldi stefndi að skuld hans við stefnanda væri byggð á ólögmætum grundvelli. Stefnandi hafnaði kröfu stefnda um niðurfellingu með bréfi þann 24. september 2015. Með bréfi til stefnanda 31. desember 2015 tilkynnti stefndi að tímabundið samkomulag aðila, sem gert var 31. desember 2014 og var viðauki við verksamning aðila dagsettan sama dag, yrði ekki framlengt. Samkvæmt 6. gr. samkomulagsins var aðilum heimilt að framlengja það í allt að 12 mánuði ef ekki lægi fyrir niðurstaða um ágreininginn. Með tímabundna samkomulaginu hafði stefndi skuldbundið sig til þess að greiða 2,8 milljónir króna á mánuði inn á umsamda skuldbindingu sína gagnvart stefnanda um það að hlutdeild félagsins í breytingum á reiknuðum lífeyrisskuldbindingum stefnanda, umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingunni, skyldi vera 60%. Stefnandi tilkynnti ekki um aðra tilhögun á greiðslu skuldbindingarinnar. Stefnandi hefur fengið tryggingastærðfræðinga til þess að reikna út breytingu á lífeyrisskuldbindingunni, umfram greiddar hækkanir, á þriggja mánaða fresti. Í samræmi við ákvæði samningsins er breytingin reikningsfærð til gjalda á viðskiptareikning stefnda hjá stefnanda. Þannig skipt hefur heildarskuldbindingin komið fram á ársreikningum beggja félaganna undanfarin ár. Þann 15. febrúar 2016 sendi stefnandi stefnda bréf og krafðist þess að stefndi gerði upp skuld sína við stefnanda fyrir 1. apríl 2016. Stefnandi bauðst jafnframt til að hefja viðræður um annað greiðslufyrirkomulag yrði þess óskað. Viðræður aðila hafa ekki leitt til samkomulags. Tryggingastærðfræðingur hefur reiknað út stöðu skuldbindingarinnar og 60% hlutur stefnda verið færður til eignar í ársreikningum stefnanda sem krafa á hendur stefnda. Samsvarandi færsla hefur átt sér stað í reikningum stefnda. Ágreiningur aðila hefur ekki snúist um útreikninginn heldur lögmæti skuldbindingarinnar. III Stefnandi byggir kröfu sína um viðurkenningu á gildi samningsins á 2. mgr. 25. gr. einkamálalaga nr. 91/1991. Í samræmi við ákvæðið leitar stefnandi eftir því að skorið sé úr um efni réttarsambandsins á milli aðila og hvort komist hafi á bindandi samningur þeirra á milli með gerð viðauka, dags. 26. ágúst 2011, sem gerður var við verksamning milli aðila málsins, dags. 7. ágúst 2009, sem kvað á um að hlutur stefnda í breytingum á reiknuðum lífeyrissjóðsskuldbindingum stefnanda umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingum skyldi vera 60%.      Hitaveita Suðurnesja hf., sem síðar varð stefnandi, hafi frá 1. apríl 2001 gert árlega upp allar nýjar skuldbindingar vegna innvinnslu réttinda hjá B-deild LSR, samkvæmt heimild í 33. gr. laganna, og muni því ekki greiða hækkanir á lífeyri vegna réttinda sem hafa myndast síðan þá. Lífeyrissjóður starfsmanna hafi árlega sent uppgjörsreikning þar sem fram komi hver greiðslan vegna uppgjörsins hefur verið. Eftir standi greiðsla vegna réttinda sem voru áunnin fyrir 1. apríl 2001. Samkomulag málsaðila hafi verið um að stefndi skyldi bera 60% kostnaðarins af viðbótarlífeyrisréttindunum en stefnandi 40%. Hafi sú niðurstaða verið byggð á fjölda starfsmanna, sem skuldbindingin tengdist, sem starfi hjá hvorum aðila fyrir sig eins og nánar sé lýst í skýringum við samkomulagið frá 26. ágúst 2011. Stefnandi byggir á því stofnast hafi til gildrar skuldbindingar stefnda gagnvart sér með verksamningnum frá 7. ágúst 2009 og viðaukanum við hann frá 26. ágúst 2011. Stefndi hafi með gildum samningi tekið á sig sem sína skuld 60% af hækkun lífeyrisskuldbindingarinnar. Í bréfi stefnda til stefnanda 13. júlí 2015 sé því lýst að krafan hafi stofnast á árinu 2009 þegar ákvörðun um „skiptingu var staðfest í ársreikningum félaganna sem samþykktir voru á aðalfundi félaganna í mars 2009“. Sagt sé að engin skylda hafi hvílt á stefnda til þess að taka á sig hlutdeild í eldri lífeyrisskuldbindingum stefnanda en það hafi verið gert „í framkvæmd“ frá miðju ári 2009 og svo staðfest með viðauka 26. ágúst 2011. Á þeim tíma sem um ræðir hafi félögin haft sömu stjórnendur og endurskoðendur. Af þessu verði ráðið að stefndi hafi staðfest að gert hafi verið samkomulag um skiptingu kostnaðar milli félaganna vegna breytinga á lífeyrisskuldbindingu vegna starfsmanna stefnanda fram til 1. apríl 2001. Viðauki sá sem gerður hafi verið við verksamninginn frá 7. ágúst 2009, dags. 26. ágúst 2011, hafi verið undirritaður af stjórnarformönnum beggja félaganna. Í tilviki stefnda hafi stjórnarformaður undirritað á grundvelli sérstaks umboðs sem hann hafi fengið til þess frá stjórn félagsins. Samningurinn sé því formlega rétt gerður og bindandi fyrir stefnda. Lýsing á hag stefnda, sem gefin hafi verið 8. október 2013, í tengslum við töku skuldabréfa í flokknum HSVE 13 01 til viðskipta á Aðalmarkaði NASDAQ OMX Iceland hf., sé einnig til marks um að stjórnendur stefnda hafi talið skuldbindinguna gilda. Um slíkar lýsingar gildi ákvæði 45. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og skuli innihald hennar veita fullnægjandi upplýsingar um megineinkenni verðbréfanna þannig að stuðlað sé að aukinni fjárfestavernd. Um efni lýsinga gildi strangar reglur. Efni lýsingarinnar sýni því að litið hafi verið á skuldbindinguna sem gilda og bindandi af hálfu stefnda. Þá hafi stefndi viðurkennt skuldbindinguna í reynd og fært upp í reikningsskilum sínum um margra ára skeið samkvæmt samkomulaginu frá 11. ágúst 2011. Enginn eftirlitsaðili hafi nokkru sinni gert athugasemdir við þá framkvæmd eða samningana sjálfa. Stefnandi byggir einnig á því að ekki sé unnt að fallast á að stefndi hafi ekki fengið neitt í staðinn fyrir skuldbindingu sína líkt og hann hafi borið við í bréfaskiptum við stefnanda. Samningar aðila hafi tryggt stefnda fullkomna samfellu í þeirri þjónustu sem félagið veitir. Stefndi hafi fengið tugi starfsmanna sem þekktu allan rekstur fyrirtækisins. Hefði stefndi þurft að ráða nýtt starfsfólk til þessara starfa og þjálfa það upp séu líkur á því að kostnaðurinn hefði orðið mun hærri. Sé því um að ræða eðlilega skuldbindingu í samræmi við viðskipti milli aðila málsins og raunverulegan kostnað hvors aðila um sig. Skiptingin sjálf hafi verið ákveðin á málefnalegum forsendum og byggst á útreikningi sérfræðinga á þessum kostnaði. Stefndi hafi ekki yfirtekið annað en raunverulegan kostnað vegna starfsmanna sem önnuðust þá þjónustu sem stefndi veitir. Stefnandi byggir á því að skuldbindingin sé lögmæt og sé í samræmi við ófrávíkjanlegar lagareglur sem gildi um starfsemi aðila málsins. Stefndi hafi lýst því yfir að skuldin, sem myndast hafi í viðskiptareikningum félaganna „án þess að nokkur verðmæti hafi runnið til HSV í staðinn“, sé byggð á ólögmætum grundvelli og fari gegn ákvæðum 2. mgr. 27. gr. raforkulaga nr. 65/2003 og 14. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Af því leiði að samningurinn sé ógildur samkvæmt 33. gr. samkeppnislaga. Ákvæði 2. mgr. 27. gr. raforkulaga nr. 65/2003 eigi við um starfsemi innan eins og sama fyrirtækis. Þar skuli þess gætt að tekjur af sérleyfisstarfsemi séu ekki nýttar til þess að niðurgreiða „vinnslu eða sölu á raforku“ (samkeppnisstarfsemi). Aðilar þessa máls séu tvö sjálfstæð hlutafélög sem ekki séu lengur í eigu sömu aðila. Efnislega sé 27. gr. raforkulaganna ætlað að tryggja að samkeppnisrekstur sé ekki niðurgreiddur af sérleyfisstarfsemi með því að láta sérleyfisstafsemina greiða útgjöld sem í reynd myndist í samkeppnisrekstrinum. Í þessu tilviki sé breytingum (hækkunum) á lífeyrisskuldbindingu, sem tengist starfsmönnum fyrirtækjanna beggja, skipt á milli fyrirtækjanna í réttu hlutfalli við vinnuframlag starfsmannanna til hvors félags um sig.  Stefnandi telur það fyrirkomulag, sem samningar tókust um milli aðila um skiptingu skuldbindingarinnar, sé fullkomlega eðlilegt og í samræmi við þau markmið sem búi að baki efnisreglunni í 27. gr. raforkulaga. Af sömu ástæðum feli samkomulagið ekki í sér brot á 14. gr. samkeppnislaga og þar af leiðandi á 33. gr. sömu laga ekki við. Viðurkenningarkrafa stefnanda er reist á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Stefnandi vísar til meginreglna kröfuréttar og samningaréttar um efndir samninga og einstakra lagaákvæða sem vísað hefur verið til hér að framan. IV Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að regluleg yfirtaka hans, allt frá miðju árinu 2009, á hluta af eldri lífeyrisskuldbindingum, sem hvíli á stefnanda án þess að endurgjald hafi komið fyrir, sé og hafi verið ólögmæt. Samningur sem formbindi slíka endurgjaldslausa yfirtöku skulda fái ekki staðist lög. Stefndi sé í meirihlutaeigu opinberra aðila og stundi sérleyfisskylda starfsemi utan samkeppnismarkaða. Byggir stefndi á því að heimildum hans til að gera samninga séu af þessum sökum sett þrengri mörk en aðilum sem starfa á frjálsum samkeppnismarkaði. Hafi þetta úrslitaþýðingu um gildi viðaukans sem deilt sé um og þeirra gerninga sem af honum leiði. Yfirtaka stefnda á skuldum stefnanda sé þannig í andstöðu við m.a. 61. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993 um bann við ríkisaðstoð, eins og hún sé skilgreind í EES-rétti. Hér sé jafnframt rétt að hafa hliðsjón af 59. gr. samningsins um að tryggt skuli að hvorki séu gerðar né viðhaldið ráðstöfunum sem fari í bága við ákvæði samningsins þegar í hlut eigi opinber fyrirtæki eða fyrirtæki sem veitt hafi verið sérstök réttindi eða einkaréttur. Stefndi sé opinbert fyrirtæki í skilningi EES-réttar. Í þessu sambandi sé jafnframt vísað til XV. viðauka EES-samningsins þar sem fjallað sé nánar um ríkisaðstoð og þeirra gerða sem teknar hafa verið upp í hann og varði málefni þetta. Stefndi byggir ennfremur á því að með upphaflegri og reglubundinni yfirtöku skulda án endurgjalds, sem færðar séu á viðskiptareikning stefnda á hverju ári til skuldar gagnvart stefnanda, hafi verið brotið gegn lokamálslið 2. mgr. 16. gr. raforkulaga nr. 65/2003 um bann við því að niðurgreiða samkeppnisrekstur úr sérleyfisskyldri starfsemi dreifiveitu, sbr. 2. mgr. 19. gr. sömu laga um bann við því að sölufyrirtæki niðurgreiði sölu raforku úr sérleyfisskyldri starfsemi og banni samkvæmt 2. mgr. 27. gr. sömu laga. Stefnandi virðist byggja málsvörn sína m.a. á því að ákvæði þessi eigi ekki við af því um sé að ræða tvö sjálfstæð hlutafélög sem ekki séu lengur í eigu sömu aðila. Túlkun ákvæðanna sem myndi leiða til þess niðurgreiðsla hefði verið óheimil áður en félögunum var skipt en ekki eftir það virðist fjarstæðukennd, enda niðurgreiðsla í grundvallaratriðum andstæð þeim reglum sem voru tilefni skiptingarinnar. Hér megi vísa til lögskýringagagna bæði með raforkulögum nr. 65/2003 og lögum nr. 58/2008 um breytingu á raforkulögum. Ennfremur þeirra tilskipana EES-réttar sem teknar hafi verið upp í íslenskan rétt. Bannreglur laganna miði að því að koma í veg fyrir að fyrirtæki í samkeppnisrekstri njóti óeðlilegra millifærslna úr sérleyfisstarfsemi, opinberra styrkja eða fjárhagslegra ívilnana þannig að samkeppni sé raskað á grundvelli mismununar. Í þessu sambandi megi hér líka líta til 14. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og verndarhagsmuna ákvæðisins. Ekki verði hjá því komist í þessu samhengi að benda á að stefnandi hafði sérleyfisstarfsemi stefnda sannarlega með höndum allt til loka ársins 2014. Eins og rakið sé að framan hafi allri starfsemi stefnda verið útvistað til stefnanda í ársbyrjun 2009, þ.m.t. allri stjórn fjármála. Það hafi ekki verið fyrr en á árinu 2014 sem framkvæmdastjórn félaganna hafi verið aðskilin en starfsemi stefnda hafi að öðru leyti verið útvistað til stefnanda allt til 1. janúar 2015, þ.m.t. umsjón fjármála. Stefndi byggir á því að félögin hafi verið í svo nánum tengslum frá skiptingu að telja verði ákvæðin eiga fyllilega við og að brotið hafi verið gegn þeim. Að lágmarki megi jafna stöðu félaganna fullkomlega til þeirrar aðstöðu sem ákvæðum 2. mgr. 16. gr., 2. mgr. 19. gr. og 2. mgr. 27. gr. sé ætlað að taka á. Sem fyrr sé rakið sé dreifing raforku sérleyfisstarfsemi samkvæmt raforkulögum nr. 65/2003 og sé hver dreifiveita í einokunarstöðu innan síns dreifisvæðis. Í 17. gr. og 17. gr. a séu ítarleg ákvæði um svokölluð tekjumörk dreifiveitna og gjaldskrá þeirra. Feli ákvæðin í sér fyrirmæli um þær forsendur sem liggja eigi til grundvallar gjaldtöku dreifiveitna, þar á meðal um hvaða rekstrarkostnaður skuli falla þar undir. Markmið með setningu reglna um tekjumörk sé að stuðla að hagkvæmni í rekstri dreifiveitna og tryggja að tekjur þeirra séu í samræmi við kostnað við þá þjónustu sem þeim sé falið að veita að teknu tilliti til arðsemi. Stefndi annist jafnframt dreifingu á köldu vatni á starfssvæði sínu sem sé eitt af skylduverkefnum sveitarfélaga samkvæmt ákvæðum laga um vatnsveitur sveitarfélaga nr. 32/2004. Í 10. gr. laganna segi að í gjaldskrá vatnsveitu skuli miða við að vatnsgjald ásamt öðrum tekjum vatnsveitu standi undir rekstri hennar, þ.m.t. fjármagnskostnaði og fyrirhuguðum stofnkostnaði samkvæmt langtímaáætlun veitunnar, ásamt kostnaði við að standa undir þeirri skyldu veitunnar að tryggja nægilegt vatn og vatnsþrýsting til slökkvistarfs og fyrir sérstakan slökkvibúnað þar sem hans er krafist. Stefndi starfræki loks hitaveitu samkvæmt einkaleyfi, sbr. 30. gr. orkulaga nr. 58/1967. Þar komi fram að hitaveitu sé „óheimilt að stunda aðra starfsemi en þá sem henni er nauðsynleg til að geta rækt skyldur sínar samkvæmt einkaleyfi eða öðrum sérleyfum og lögum þar að lútandi, sbr. þó 1. mgr. 14. gr. raforkulaga.“ Stefndi starfræki bæði hitaveitu og dreifiveitu raforku á grundvelli þessarar undanþágu. Rekstrarkostnaður sem leiði af endurgjaldslausri yfirtöku skulda viðskiptamanns geti ekki talist eðlilegur rekstrarkostnaður í veitustarfsemi fyrirtækis sem sé sérleyfisskyld og feli í sér náttúrulega einokun. Leiði þetta af framangreindum ákvæðum raforkulaga, orkulaga, laga um vatnsveitur sveitarfélaga og rótgrónum grundvallarreglum um innheimtu þjónustugjalda í slíkri starfsemi. Feli slík gjaldtaka í raun í sér skattheimtu sem ekki sé lagagrundvöllur fyrir og því í andstöðu við ákvæði 77. gr. stjórnarskrár Lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Samningur sem formbindi þetta fyrirkomulag sé ólögmætur. Stefndi byggir jafnframt á því að viðaukinn frá 26. ágúst 2011 festi í sessi fyrirkomulag sem sé í andstöðu við bannreglur 10. og 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og sé því ógildur skv. 33. gr. sömu laga en lögin eigi við um atvinnurekstur aðila, sbr. 1. mgr. 27. gr. raforkulaga nr. 65/2003. Stefndi sé í einokunarstöðu á starfssvæði sínu. Framangreind ákvæði girði fyrir að unnt sé að létta fjárhagsbyrði af stefnanda með samningi án þess að það sé gert á eðlilegum viðskiptalegum forsendum, bæta þannig samkeppnisstöðu hans og auka með því kostnað stefnda sem á endanum leiði til aukins kostnaðar fyrir neytendur til tjóns fyrir þá. Stefndi byggir á því, að af lögum nr. 2/1995 um hlutafélög leiði að hann bresti heimild til að veita fjármunum til stefnanda með yfirtöku skulda án þess að um eðlilegt viðskiptalán sé að ræða eða eðlilegt endurgjald í viðskiptum. Hér megi m.a. líta til 103. gr. laganna og þeirra grunnreglna sem liggja að baki ákvæðum XII. kafla þeirra. Yfirtaka skuldanna virðist upphaflega byggð á misskilningi, þ.m.t. gerð viðaukans frá 26. ágúst 2011, enda sé hún ekki á nokkurn hátt til hagsbóta fyrir stefnda. Þá sé hér sérstaklega til þess að líta að yfirtaka eldri lífeyrisskuldbindinga hafi hvorki verið rædd á stjórnarfundi né hluthafafundi hjá stefnda á árinu 2009. Hafi málið fyrst komið til umræðu á fundi hjá félaginu í tengslum við gerð viðaukans 26. ágúst 2011. Eins og rakið sé að framan byggðust ákvarðanir stjórnar stefnda um nauðsyn viðaukans á misskilningi og röngum forsendum. Byggir stefndi á því að þetta geti ekki verið lögmætur grundvöllur samkomulags með hliðsjón af reglum laga um hlutafélög og meginreglum félagaréttar, m.a. um lögmæta ákvarðanatöku í hlutafélögum. Stefndi byggir á því að um sé að ræða fyrirkomulag sem sé eingöngu til hagsbóta fyrir stefnanda. Það fái ekki staðist með vísan til framangreindra lagareglna. Er andmælt sjónarmiðum stefnanda um að yfirtaka eldri lífeyrisskuldbindinga hafi verið nauðsynlegur þáttur í að tryggja samfellu í þeirri þjónustu sem stefndi veiti. Stefndi hafi greitt allan þann kostnað sem stefnandi hafði af þeim starfsmönnum sem unnu í þágu stefnda með 29,5% álagi á laun. Þ.m.t. uppgjör framtíðarskuldbindinga vegna nýrra réttinda sem þessir tilteknu starfsmenn áunnu sér. Eldri lífeyrisskuldbindingar, sem áttu rætur að rekja til þess ástands sem ríkti fyrir árið 2001, hafi ekki tengst þessari þjónustu. Sé á því byggt að slíkum samningi beri sömuleiðis að víkja til hliðar með stoð í 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, enda sé hann bæði ósanngjarn og andstæður góðri viðskiptavenju. Þá beri hér ennfremur að líta til meginreglna samningaréttar um að samningur sem sé andstæður lögum og góðu siðferði sé ógildur. Þá er jafnframt andmælt vangaveltum í stefnu um sérstakan ábata af því fyrir stefnda að hafa getað nýtt starfsmenn stefnanda í sína þágu sem meint endurgjald fyrir yfirtöku eldri lífeyrisskuldbindinga. Við skiptinguna hafi það verið gert til hagræðis fyrir bæði félög að starfsmenn sem störfuðu í þágu stefnda urðu ekki beinir starfsmenn hans þegar í stað. Veitustarfsmenn hefðu aldrei haldið störfum sínum hjá stefnanda nema til þess að vinna að verkefnum í þágu stefnda. Hafi þeir jafnframt átt skýlausan rétt til að halda störfum sínum og kjörum með vísan til ákvæða laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum. Sjónarmið stefnanda að þessu leyti séu markleysa. Tekin hafi verið ákvörðun um skiptingu eigna og skulda við skiptingu Hitaveitu Suðurnesja hf., sem var rétt á þeim tíma sem hún var gerð samkvæmt mati þeirra sérfróðu aðila sem lögum samkvæmt lögðu mat á verðmætin sem skipt var. Í því fólst m.a. að stefnandi yfirtók skuldbindingar sem gátu ýmist aukist eða dregist saman og eignir, svo sem hlutabréf í atvinnufyrirtækjum, sem gátu hækkað eða lækkað í verði. Engin rökbundin nauðsyn var á því, í tengslum við starfsemi aðila, að stefndi yfirtæki umræddar lífeyrisskuldbindingar eftir skiptingu sem ekki hafði verið samið um á skiptingardegi. Í þessu sambandi sé sérstök ástæða til að nefna að ef fyrir hefði legið við skiptin að stefndi myndi eiga hlutdeild í þessum lífeyrisskuldbindingum stefnanda hefði verið eðlilegt að gera ráð fyrir þeim skuldbindingum í skiptingarefnahagsreikningi og lækka þá að sama skapi skuldabréf það sem stefndi gaf út til stefnanda. Það hafi hins vegar ekki verið gert. Ljóst sé að þá fjármuni sem stefnandi fékk vegna skuldabréfaútgáfunnar hefði stefnandi getað ávaxtað eða nýtt að öðru leyti í rekstur sinn til að mæta þeim skuldbindingum sem á honum hvíldu eftir skiptin. Málatilbúnaði sínum til stuðnings vísar stefndi m.a. í samræmi við það sem að framan er rakið einkum til eftirfarandi lagaákvæða: Laga um hlutafélög nr. 2/1995, einkum þó 133. gr. og ákvæða XII. kafla laganna, auk meginreglna félagaréttar, laga nr. 58/2008 um breytingu á nokkrum lögum á auðlinda- og orkusviði, laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, einkum 23. gr. og 1. og 4. mgr. 33. gr., laga nr. 3/2006 um ársreikninga, einkum 27. og 52. gr., EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, einkum 59. gr. og 61. gr. samningsins, raforkulaga nr. 65/2003, einkum 1. mgr. 14. gr., 2. mgr. 16. gr., 17. gr., 17. gr. a., 2. mgr. 19. gr. og 1. og 2. mgr. 27. gr., laga nr. 32/2004 um vatnsveitur sveitarfélaga, einkum 10. gr. laganna, orkulaga nr. 58/1967, einkum 30. gr., 10. gr., 11. gr. 14. gr. og 33. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, 36. gr. samningalaga nr. 7/1936 og meginreglna samninga- og kröfuréttar, ákvæða laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum, 77. gr. stjórnarskrár Lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og ákvæðum laga nr. 21/1994 um öflun ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. V Eins og rakið er hér að framan var Hitaveita Suðurnesja hf. stofnuð 30. mars 2001 með sameiningu Hitaveitu Suðurnesja og Rafveitu Hafnarfjarðar. Á árinu 2008 var ákveðið að skipta Hitaveitu Suðurnesja hf. upp í tvö sjálfstæð félög. Skiptingin, sem miðaðist við 1. júlí 2008, var gerð með þeim hætti að rekstur Hitaveitu Suðurnesja hf., sem fólst í dreifingu á raforku og heitu- og köldu vatni, var fluttur yfir í nýtt félag, stefnda HS Veitur hf., en nafni Hitaveitu Suðurnesja hf. var breytt í HS Orku hf. sem m.a. aflar og selur raforku. Var tilgangur skiptingarinnar að skilja í sundur samkeppnisrekstur og einkaleyfisrekstur. Við skiptinguna fengu hluthafar í HS Orku hf. hlutabréf í HS Veitum hf. Félögin urðu því systurfélög og voru hluthafar beggja félaganna í upphafi hinir sömu og átti hver þeirra um sig jafnstóran hlut í báðum félögunum. Frá stofnun Hitaveitu Suðurnesja hf. áttu starfsmenn fyrirtækisins aðild að B-deildum Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins og þriggja annarra lífeyrissjóða. Stærstur hluti lífeyrisgreiðslna Hitaveitu Suðurnesja hf., síðar stefnanda, hefur verið inntur af hendi til Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins. Samkvæmt 1. mgr. 33. gr. laga nr. 1/1997 um lífeyrissjóðinn ber launagreiðendum, þ.m.t. stefnanda, að endurgreiða sjóðnum hækkanir á lífeyrisgreiðslum til lífeyrisþega sem hafa áunnið sér réttindi til slíkra greiðslna, allt samkvæmt reglum sem mælt er fyrir um í lögunum. Samkvæmt 4. mgr. 33. gr. laga nr. 1/1997 er stjórn sjóðsins heimilt að semja við launagreiðanda um að hann greiði hærra iðgjald en leiðir af 23. gr. laganna og gera þannig jafnóðum upp, til viðbótar við venjuleg iðgjöld, væntanlegar hækkanir lífeyrisgreiðslna í framtíðinni, sem starfsmaður ávinnur sér rétt til á hverjum tíma, sbr. 1. mgr. 33. gr. laganna. Frá stofnun Hitaveitu Suðurnesja hf. hefur þessi heimild verið nýtt. Fyrirtækið greiddi þannig viðbótariðgjald, umfram venjulegt iðgjald, sbr. 4. mgr. 33. gr. laga nr. 1/1997, sem miðaði við að núvirt framtíðariðgjald til B-deildar sjóðsins samsvaraði framtíðarskuldbindingum fyrirtækisins samkvæmt tryggingafræðilegu mati. Ágreiningslaust er með aðilum að sami háttur hafi verið hafður á uppgjöri lífeyrisskuldbindinga gagnvart öðrum lífeyrissjóðum sem um ræðir að framan. Hins vegar, áður en Hitaveita Suðurnesja hf. var stofnuð, voru framtíðarskuldbindingar vegna lífeyrisgreiðslna til starfsmanna ekki gerðar upp jafnóðum með framangreindum hætti, þ.e. fram til 1. apríl 2001, heldur voru þær færðar til skuldar á efnahagsreikning. Ágreiningur aðila varðar hvort lögmætt hafi verið og fái staðist að færa hluta þessara framtíðarskuldbindinga yfir á efnahagsreikning stefnda rúmu hálfu ári eftir að skiptingu Hitaveitu Suðurnesja hf. var lokið og allar götur síðan. Eftir að Hitaveitu Suðurnesja hf. var skipt upp í tvö félög 1. júlí 2008 var til hagræðis ákveðið að sami forstjóri stýrði báðum fyrirtækjunum og fjármáladeild var sameiginleg fyrir bæði félög. Forstjóri beggja félaga hætti hjá stefnanda í janúar 2014 og varð forstjóri stefnda frá þeim tíma. Fyrir liggur að hin umþrætta lífeyrisskuldbinding, þá 1.149.698.000 krónur, var öll færð hjá stefnanda í skiptingaefnahagsreikningi 1. júlí 2008 og í ársreikningi stefnanda 2008 en frá þeim tíma til 2014 hefur stefndi fært hluta af skuldbindingunni í reiknigsskilum sínum. Ekki hefur verið upplýst hvers vegna skuldbindingin var öll færð á stefnanda í skiptingaefnahagsreikningi 1. júlí 2008 en ráða má af gögnum málsins að lagaskilyrði hafi ekki verið til þess á sínum tíma að haga því á annan hátt þar sem stefnandi var í ábyrgð fyrir skuldbindingunni eftir að nafni Hitaveitu Suðurnesja hf. var breytt í HS Orku hf. Í gögnum málsins kemur fram að Hitaveita Suðurnesja hf. leitaði eftir því við Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins á þessum tíma að gera skuldina upp en það fékkst ekki gert. Aðilar gerðu með sér verksamning 7. ágúst 2009 sem undirritaður var af stjórnarformönnum beggja félaganna. Í verksamningnum fólst m.a. að stefnandi tæki að sér að annast allt starfsmannahald fyrir stefnda vegna þeirra þjónustuþátta sem stefndi þurfti að inna af hendi. Samið var um endurgjald fyrir þessa þjónustu og var tiltekið 6,5% álag vegna „Lífeyrissjóður B-deild“. Með viðauka við verksamninginn 26. ágúst 2011, einnig undirritaður af stjórnarformönnum beggja félaga, var samið um að stefndi skyldi greiða 60% af viðbótarlífeyrisskuldbindingunni og að hlutdeild stefnda skyldi reiknisfærð á viðskiptareikning stefnda hjá stefnanda. Þá segir í viðaukanum að 60% hlutfall stefnda byggist á því að í lok árs 2008 hafi hlutur skuldbindingarinnar, sem tilheyrði starfsmönnum sem þjónustuðu stefnda, verið 60%. Málatilbúnaður stefnanda byggist á því að komist hafi á löglegur og bindandi samningur aðila um að viðbótarlífeyrisskuldbindingin skyldi greidd í hlutföllunum 40% af stefnanda og 60% af stefnda. Varnir stefnda byggjast á því að samningurinn sé ólögmætur þar sem hann stangist á við ákvæði samnings um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993 um bann við ríkisaðstoð, ákvæði raforkulaga nr. 65/2003 um bann við því að niðurgreiða samkeppnisrekstur, ákvæði samkeppnislaga nr. 44/2005 og orkulaga nr. 58/1967 um sama efni, og ákvæði laga nr. 2/1995 um hlutafélög um eðlilegt endurgjald í viðskiptum. Þá er byggt á því að samningi aðila beri að víkja til hliðar með stoð í 36. gr. laga nr. 7/1936. Ekki er unnt að fallast á með stefnda að samningur aðila sé óskýr og það hafi mátt misskilja hann en á því er byggt. Gögn málins benda þvert á mót til annars. Þannig var á stjórnarfundi í stefnda 26. ágúst 2011 viðaukinn við verksamninginn samþykktur af stjórn stefnda en þá hafði hin umdeilda lífeyrisskuldbinding verið færð til gjalda í tveimur ársreikningum félagsins. Í tengslum við fjármögnun félagsins og útgáfu skuldabréfs í því sambandi gaf stefndi út lýsingu á hag félagsins 8. október 2013 þar sem getið er um fyrrgreint samkomulag sem fólst í viðaukanum um að stefndi greiddi 60% af skuldbindingunni. Í kynningu til fjárfesta 14. ágúst 2013 segir að vegna lífeyrisskuldbindinga hafi sérstakt samkomulag verið gert um skiptingu „reiknaða“ breytinga á skuldbindingunni þannig að á stefnda falli 60% breytinganna. Stefnandi fékk tryggingastærðfræðing til þess að reikna út breytingar á lífeyrisskuldbindingunni umfram greiddar hækkanir. Í samræmi við samning aðila 26. ágúst 2011 er breytingin reikningsfærð til gjalda á viðskiptareikning stefnda hjá stefnanda. Þannig skipt hefur breytingin komið fram á ársreikningum beggja félaga undanfarin ár allt til 2014 er stefndi gerði athugasemd við þessa færslu. Í ársreikningi stefnda 2009 er lífeyrisskuldbindingin skýrð og sagt að 93.000.000 króna séu færðar sem langtímaskuld við stefnanda. Sá útreikningur er í samræmi við samkomulag aðila um skiptingu viðbótarskuldbindingarinnar. Þá má nefna samskipti endurskoðanda félaganna við stjórnendur þeirra í tölvubréfi 22. ágúst 2009, sem ekki var gerð athugasemd við af hálfu stefnda, en í því bréfi leikur ekki vafi á því að byggt er á að stefndi beri 60% af skuldbindingunni. Loks má nefna glærukynningu fyrir endurskoðendanefnd stefnda 2. september 2009 en þar kemur glögglega fram að endurskoðandinn gengur út frá því að stefndi greiði 60% af lífeyrisskuldbindingum sem deilt er um í máli þessu. Endurskoðunarnefnd stefnda gerði engar athugasemdir við þennan skilning endurskoðandans. Af öllu framansögðu er ekki unnt að fallast á með stefnda að efni viðaukans 26. ágúst 2011 við verksamning aðila 7. ágúst 2009 hafi verið svo óskýr að valdið hafi misskilningi. Samkvæmt framansögðu verður ekki fallist á með stefnda að tilefni sé til að ógilda samninginn samkvæmt 36. gr. laga nr. 7/1936. Þegar eigandi Hitaveitu Suðurnesja hf. skipti félaginu upp í tvö félög, HS Orku hf. og HS Veitur hf., var það gert vegna lögsetningar nýrra laga um að aðgreina skyldi samkeppnisþátt starfseminnar frá einkaleyfisstarfsemi. Félaginu var skipt í veituhluta og framleiðsluhluta og gekk ekkert endurgjald á milli. Ákveðið var að hvort félag um sig skyldi bera kostnað af þeirri starfsemi sem tengdist viðkomandi hluta starfseminnar. Allur kostnaður vegna þeirra sem unnu við veiturnar skyldi vera hjá stefnda og kostnaður vegna framleiðslu skyldi vera hjá stefnanda. Sameiginlegum kostnaði var skipt jafnt á milli. Framtíðarhækkun hinnar umdeildu lífeyrisskuldbindingar skyldi skipt eftir því hvort störfin, sem voru grundvöllur hækkunarinnar, tengdust veitu- eða orkuhlutanum. Ekki verður annað séð en að þessi skipting hafi verið eðlileg og málefnaleg, enda hefur stefndi að mati dómsins ekki fært fram rök fyrir öðru. Verður því ekki fallist á með stefnda að samningur aðila kveði á um endurgjaldslausa yfirtöku eða feli í sér ríkisaðstoð og sé í andstöðu við ákvæði EES-reglna um ríkisaðstoð, ákvæði raforkulaga um bann við því að niðurgreiða samkeppnisrekstur, ákvæði samkeppnislaga um sama efni eða ákvæði hlutafélagalaga um eðlilegt endurgjald í viðskiptum. Samkvæmt framansögðu verður talið að stofnast hafi til gildrar skuldbindingar milli aðila með verksamningi 7. ágúst 2009 og viðaauka við hann 26. ágúst 2011. Krafa stefnanda í málinu verður því tekin til greina. Af hálfu aðila er ekki gerð krafa um málskostnað. Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð Viðurkennt er að viðauki, dags. 26. ágúst 2011, sem gerður var við verksamning milli HS Orku hf. og HS Veitna hf., dags. 7. ágúst 2009, þar sem kveðið er á um að hlutur HS Veitna hf. í breytingum á reiknuðum lífeyrissjóðsskuldbindingum HS Orku hf., umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingum, skuli vera 60%, sé lögmætur og bindandi milli aðila.    

Mál nr. 47/2019

Kærumál Málskostnaður Kröfugerð Ómerking úrskurðar Landsréttar

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli N á hendur M og L ehf. var vísað frá héraðsdómi og N gert að greiða M og L ehf. málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Með dómi héraðsdóms voru M og L ehf. sýknaðir af kröfu N en málskostnaður felldur niður. Í dómi Hæstaréttar kom fram að M hefði í Landsrétti aðeins krafist málskostnaðar þar fyrir dómi. Var því talið að með því að gera N að greiða M málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti hefði Landsréttur farið út fyrir kröfu M um málskostnað auk þess sem ekki hefði getað komið til álita að dæma M málskostnað í héraði þar sem málinu var ekki gagnáfrýjað af hans hálfu. Var hinn kærði úrskurður því ómerktur og málinu vísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir fyrrverandi hæstaréttardómarar. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. október 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 29. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 11. október 2019, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar að því frátöldu að varnaraðilinn Matvælastofnun krefst einungis málskostnaðar vegna meðferðar málsins fyrir Landsrétti. Þá krefjast þeir kærumálskostnaðar. Sóknaraðili höfðaði mál þetta 4. apríl 2017 á hendur varnaraðilum til ógildingar á rekstrarleyfi nr. IS-36096, sem Fiskistofa veitti varnaraðilanum Löxum fiskeldi ehf. 15. mars 2012 til reksturs stöðvar til sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Með héraðsdómi 12. desember 2018 voru varnaraðilar sýknaðir af kröfu sóknaraðila, en málskostnaður felldur niður. Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar 7. janúar 2019. Því var gagnáfrýjað 19. mars sama ár af hálfu varnaraðilans Laxa fiskeldis ehf., þar sem þess var aðallega krafist að málinu yrði vísað frá héraðsdómi, en til vara að héraðsdómur yrði staðfestur. Í báðum tilvikum var þess krafist að varnaraðilanum yrði dæmdur málskostnaður vegna meðferðar málsins í héraði og fyrir Landsrétti. Málinu var á hinn bóginn ekki gagnáfrýjað af hálfu varnaraðilans Matvælastofnunar, sem krafðist aðallega frávísunar þess, en til vara að hinn áfrýjaði dómur yrði staðfestur. Í báðum tilvikum krafðist hann málskostnaðar fyrir Landsrétti úr hendi sóknaraðila. Sem fyrr segir var málinu vísað frá héraðsdómi með úrskurði Landsréttar 11. október 2019, en héraðsdómur hafði með úrskurði 8. mars 2018 hafnað kröfu varnaraðila þar um. Með hinum kærða úrskurði var sóknaraðila jafnframt gert að greiða varnaraðilum, hvorum um sig, 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Með þessu fór Landsréttur út fyrir kröfu varnaraðilans Matvælastofnunar um málskostnað, auk þess sem ekki gat komið til álita að dæma varnaraðilanum málskostnað í héraði, þar sem málinu hafði ekki verið gagnáfrýjað af hans hálfu. Er þetta slíkur annmarki á hinum kærða úrskurði að óhjákvæmilegt er að ómerkja hann og vísa málinu á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar. Rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er ómerktur og er málinu vísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.  Kærumálskostnaður fellur niður.     Úrskurður Landsréttar 11. október 2019. Landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon og Eggert Óskarsson, settur landsréttardómari, kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 7. janúar 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 12. desember 2018 í málinu nr. E-386/2017. 2. Aðaláfrýjandi krefst þess að ógilt verði rekstrarleyfi nr. IS-36096, sem Fiskistofa veitti gagnáfrýjanda, Löxum fiskeldi ehf., 15. mars 2012 til reksturs stöðvar til sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Þá krefst hann þess að stefndi, Matvælastofnun, og gagnáfrýjandi verði dæmdir óskipt til að greiða aðaláfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. 3. Stefndi, Matvælastofnun, krefst þess aðallega að máli þessu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti. 4. Gagnáfrýjandi, Laxar fiskeldi ehf., krefst þess aðallega að máli þessu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 5. Samkvæmt ákvörðun dómsins var málið flutt eingöngu um formsatriði þess 27. september 2019, sbr. 2. mgr. 161. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Niðurstaða 6. Mál þetta er höfðað af málsóknarfélagi samkvæmt 19. gr. a laga nr. 91/1991 en stofnfélagar þess eru Veiðifélag Hofsár og Sunnudalsár, Veiðifélag Selár, Veiðifélag Breiðdælinga og Veiðifélag Vesturdalsár. Í þessum þætti málsins byggir aðaláfrýjandi á því að aðildarfélög hans hafi lögvarða hagsmuni af málsókninni, annars vegar vegna þess að starfsemi gagnáfrýjanda samkvæmt hinu umdeilda rekstrarleyfi muni valda tjóni í tengslum við nýtingu laxveiðihlunninda á félagssvæðum þeirra en hins vegar vegna þess að á grundvelli hennar muni fara fram erfðablöndun á milli eldislaxa og náttúrulegra laxastofna um allt land þannig að af muni hljótast „svo gott sem vissa fyrir eyðingu villtra laxastofna í ám á Íslandi“. Standi málið, „þegar til frambúðar er litið, um val á milli þess að stunda annað hvort þá starfsemi sem [gagnáfrýjandi] fyrirhugar að stunda og til stendur að stunduð verði víðar um landið, eða viðhalda nýtingu laxveiðihlunninda í íslenskum veiðiám með náttúrulegum stofnum“. Hljóti dómstólar að geta fjallað um álitaefni þessu tengd. 7. Krafa aðaláfrýjanda í máli þessu lýtur að ógildingu stjórnvaldsákvörðunar sem hvorki hann né félagsmenn hans voru aðilar að. Samkvæmt 60. gr. stjórnarskrárinnar skera dómendur úr öllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda og eftir 1. mgr. 70. gr. hennar ber öllum réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir dómstólum. Þessi fyrirmæli hafa verið skýrð þannig að sérhver sem á lögvarinna hagsmuna að gæta geti almennt krafist þess fyrir dómi að ákvarðanir stjórnvalda verði ógiltar brjóti þær í bága við lög að formi til eða efni.  8. Til þess að málsóknarfélag geti rekið mál fyrir dómstólum þurfa félagsmenn þess að eiga lögvarinna hagsmuna að gæta af sakarefninu. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði fylgir eignarlandi hverju veiðiréttur í vatni á eða fyrir því landi, enda sé ekki mælt fyrir um aðra skipan í lögum. Í 1. mgr. 37. gr. sömu laga er kveðið á um að mönnum sé skylt að hafa með sér félagsskap „um skipulag veiði í hverju fiskihverfi“ og sé hlutverk veiðifélaga meðal annars að tryggja vöxt og viðgang fiskstofna og sjálfbæra nýtingu þeirra og að skipta veiði eða arði af veiði milli félagsmanna í samræmi við rétt þeirra. Samkvæmt 2. mgr. sama ákvæðis eru félagsmenn veiðifélags allir skráðir veiðiréttarhafar á félagssvæðinu. 9. Samkvæmt framangreindu tilheyra hagsmunir tengdir nýtingu laxveiðihlunninda ekki þeim veiðifélögum sem saman mynda aðaláfrýjanda, heldur félagsmönnum þeirra. Þegar af þeirri ástæðu teljast veiðifélögin ekki hafa lögvarða hagsmuni af efnisúrlausn um það efni. Kemur þá hvorki til úrlausnar dómsins hvort nægar líkur hafi verið leiddar að því að starfsemi gagnáfrýjanda muni valda tilteknu tjóni á hagsmunum veiðiréttarhafa þannig að um verulega, einstaklega hagsmuni geti verið að ræða né hvort skilyrði 19. gr. a laga nr. 91/1991 um málsóknarfélög séu uppfyllt þrátt fyrir ólíkar aðstæður hjá aðildarfélögum aðaláfrýjanda. 10. Til viðbótar við framangreinda hagsmuni veiðiréttarhafa hefur aðaláfrýjandi vísað til hættunnar á blöndun eldislaxa við náttúrulega laxastofna í veiðiám um allt land en í því sambandi verður ekki annað ráðið af málatilbúnaði hans en að markmið málsóknarinnar sé að koma í veg fyrir starfsemi af því tagi sem gagnáfrýjandi stundar í því skyni að vernda náttúrulega stofna í íslenskum veiðiám. Framangreindur grundvöllur málatilbúnaðar aðaláfrýjanda varðar þannig ekki lögmæti tiltekinnar stjórnvaldsákvörðunar, heldur miðar hann að því að fá fram afstöðu dómstóla til þess hagsmunamats löggjafans sem birtist í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Verða aðildarfélög aðaláfrýjanda ekki talin hafa einstaklega lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn dómstóla um það efni, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. 11. Með vísan til alls hins framangreinda verður máli þessu af sjálfsdáðum vísað frá héraðsdómi, sbr. einnig til hliðsjónar úrskurð Landsréttar 8. febrúar 2019 í máli nr. 69/2019. 12. Eftir þessum úrslitum verður aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda og stefnda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og nánar greinir í úrskurðarorði.   Úrskurðarorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Aðaláfrýjandi, Náttúruvernd 2 málsóknarfélag, greiði gagnáfrýjanda, Löxum fiskeldi ehf., og stefnda, Matvælastofnun, hvorum um sig, 2.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.     Dómur Héraðsdóms Reykjaness 12. desember 2018. Mál þetta, sem var höfðað 4. apríl 2017, var dómtekið 15. nóvember 2018. Stefnandi er Náttúruvernd 2, málsóknarfélag, Borgartúni 28, Reykjavík. Stefndu eru Matvælastofnun, Austurvegi 64, Selfossi, og Laxar fiskeldi ehf., Akralind 2, Kópavogi. Dómkröfur stefnanda eru þær að ógilt verði rekstrarleyfi nr. IS-36096 sem Fiskistofa veitti stefnda Löxum fiskeldi ehf. þann 15. mars 2012 til reksturs stöðvar til sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu in solidum. Stefndi Matvælastofnun krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi. Til vara er krafist sýknu af kröfum stefnanda. Einnig er gerð krafa um málskostnað. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. krafðist þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi en til vara var krafist sýknu af kröfum stefnanda. Þá gerði stefndi kröfu um málskostnað. Með úrskurði dómsins 8. mars 2018 var frávísunarkröfum stefndu hafnað. Við aðalmeðferð málsins taldi stefndi Laxar fiskeldi ehf. enn að vísa ætti málinu frá dómi. I. Málsatvik eru þau að stefndi Laxar fiskeldi ehf. var stofnað í desember 2005 í þeim tilgangi að hefja undirbúning á rekstri laxeldis í sjókvíum hér á landi. Megintilgangur félagsins er fiskeldi og vinnsla sjávarfangs. Stærsti hluthafi stefnda er norska félagið Masoval Fiskeoppdrett AS. Hinn 12. apríl 2011 barst Skipulagsstofnun tilkynning, samkvæmt 6. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, frá Löxum fiskeldi ehf. um fyrirhugað fiskeldi á 6.000 tonnum af laxi í sjókvíaeldi í Reyðarfirði. Í greinargerð stefnda Laxa fiskeldis ehf. til Skipulagsstofnunar kom fram það mat stefnda að fyrirhuguð framkvæmd hefði ekki í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og ætti því ekki að fara í mat á umhverfisáhrifum. Þá kom fram í greinargerðinni að notaður yrði Sagalax, sem hefði verið ræktaður hér á landi frá árinu 1984, og að gert væri ráð fyrir því að eldisstöð væri komin í fulla nýtingu árið 2018. Skipulagsstofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun um matsskyldu, dags. 8. júní 2011, að fyrirhuguð 6.000 tonna framleiðsla á laxi í sjókvíum stefnda Laxa fiskeldis ehf. væri ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og skyldi því ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Í forsendum ákvörðunar Skipulagsstofnunar var vísað til þess að á árinu 2002 hafi umhverfisáhrif 6.000 tonna laxeldis í Reyðarfirði verið metin af Samherja hf. og að í úrskurði Skipulagsstofnunar 23. október 2002 hafi verið fallist á þá framkvæmd, en ekki varð úr áformum um eldið. Þá var vísað til þess að Laxar fiskeldi ehf. áformaði 6.000 tonna fiskeldi í Reyðarfirði á sömu svæðum og áðurnefnt mat á umhverfisáhrifum fjallaði um. Umhverfisaðstæður í firðinum væru í aðalatriðum þær sömu og voru á þeim tíma sem Samherji hf. vann mat á umhverfisáhrifum fiskeldis félagsins. Taldi Skipulagsstofnun að niðurstöður rannsókna í tengslum við það mat væru því í fullu gildi. Áður en Skipulagsstofnun tók framangreinda ákvörðun aflaði stofnunin umsagnar ýmissa aðila. Stefndi Matvælastofnun, Umhverfisstofnun, Hafrannsókna­stofnun, Siglingastofnun og Fjarðabyggð töldu að ekki væri þörf á að fyrirhugað sjókvíaeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. færi í sérskylt umhverfismat. Fiskistofa taldi hins vegar að fyrirhugað fiskeldi skyldi háð umhverfismati varðandi líkleg áhrif slysasleppinga og áhrif á villta laxastofna.  Í kjölfarið á ákvörðun Skipulagsstofnunar sótti stefndi Laxar fiskeldi ehf. um rekstrarleyfi til Fiskistofu samkvæmt lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Hinn 15. mars 2012 gaf Fiskistofa út leyfi til stefnda Laxa fiskeldis ehf. til að stunda eldi á laxi í sjókvíum í Reyðarfirði, þar sem heimilt væri að framleiða allt að 6.000 tonn af laxi árlega. Í rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. eru m.a. ákvæði um staðsetningu eldisstöðvarinnar, búnað, eftirlit og afturköllun leyfis.     Hinn 11. maí 2016 sendi stefndi Matvælastofnun, sem tók við hlutverki af Fiskistofu 1. janúar 2015, stefnda Löxum fiskeldi ehf. bréf þar sem athygli var vakin á því að samkvæmt V. kafla laga nr. 71/2008 um fiskeldi skyldi stofnunin fella rekstrarleyfi úr gildi væri starfsemi ekki hafin innan þriggja ára frá útgáfu leyfis og að stofnunin hygðist í samræmi við lögin fella rekstrarleyfi Laxa fiskeldis ehf. úr gildi yrði starfsemi ekki hafin þann 29. maí 2017. Fyrir liggur í gögnum málsins „heilbrigðisvottorð – flutningsskýrsla fyrir laxaseiði“, útgefið af stefnda Matvælastofnun 7. apríl 2016, þar sem fram kemur að stefndi Laxar fiskeldi ehf. hefði fengið laxaseiði frá Stofnfiski ehf. og að flutningur í sjókvíar hafi verið áætlaður degi síðar, 8. apríl. Einnig liggur fyrir skjal sama efnis, dags. 25. apríl 2016, um flutning á seiðum. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. segir að áætlanir sínar hafi staðist fyllilega. Stefndi Matvælastofnun gerði hinn 23. júní 2017 úttekt hjá stefnda Löxum fiskeldi ehf. á starfsstöð við Gripalda, en starfsstöðvar höfðu þá ekki verið settar upp á öðrum eldissvæðum sem voru tilgreind í rekstrarleyfinu. Degi síðar, 24. júní, gaf stefndi Matvælastofnun út staðfestingu á gildistöku rekstrarleyfis stefnda Laxa fiskeldis ehf. í samræmi við 15. gr. reglugerðar nr. 1170/2015 um fiskeldi. Hinn 25. júní 2017 voru seiði sett í sjóeldiskví stefnda Laxa fiskeldis ehf. við Gripalda.   Stefnandi er málsóknarfélag sem var stofnað með heimild í 19. gr. a í lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Aðilar þess eru eigendur veiðiréttinda í laxveiðiám í Breiðdal og Vopnafirði. Þeir telja að þessi hlunnindi muni skerðast ef laxeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. nær fram að ganga og þeir eigi einkaréttarlega hagsmuni af því að fellt verði úr gildi rekstrarleyfi það sem stefndi Laxar fiskeldi ehf. hefur fengið. Stofnfélagar málsóknarfélagsins eru Veiðifélag Hofsár og Sunnudalsár, Árhvammi, Vopnafirði, sem fer með veiðirétt landeigenda við Hofsá og Sunnudalsá, Veiðifélag Selár, Fremri-Nýpum, Vopnafirði, sem fer með veiðirétt landeigenda við Selá, Veiðifélag Breiðdælinga, Heydölum, Breiðdalsvík, sem fer með veiðirétt landeigenda við Breiðdalsá, og Veiðifélag Vesturdalsár, Hamrahlíð 24, Vopnafirði, sem fer með veiðirétt landeigenda við Vesturdalsá. Stefnandi heldur því fram að ef starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. byggð á rekstarleyfinu, laxeldi í sjókvíum, nái fram að ganga sé innan fárra ára svo gott sem vissa fyrir eyðingu villtra laxastofna í ám á Íslandi, þar með töldum þeim laxveiðiám sem eru í eigu aðila að stefnanda. Stefnandi segir að neikvæðum áhrifum innblöndunar eldislaxa í náttúrulega stofna hafi verið ítarlega lýst í erlendum rannsóknum. Þær sýni að blöndun eldisstofna við náttúrulega stofna leiði til verulega minnkaðrar viðkomu, trufli náttúruval og dragi úr líffræðilegri fjölbreytni villtu laxastofnanna. Talið sé að við stöðuga innblöndun eldislaxa við náttúrulega stofna hverfi náttúrulegir stofnar á æviskeiði 10 kynslóða laxa sem sé um 40 ár. Því muni viðvarandi sókn stroklaxa inn í náttúrulega stofna leiða til óafturkræfrar eyðingar viðkvæmra náttúrulegra stofna. Almennt sé viðurkennt að eldislax sleppi úr sjókvíum og gera megi að jafnaði ráð fyrir að árlega sleppi a.m.k. einn eldislax fyrir hvert framleitt tonn. Í Noregi hafi formlega verið tilkynnt um að meðaltali 315.000 stroklaxa á ári úr eldi árin 2006 til 2012, en hafrannsóknastofnun þar í landi álíti að raunverulegur fjöldi stroklaxa sé fjórum til fimm sinnum meiri en tilkynnt er um. Þannig hafi sloppið þar a.m.k. ein milljón eldislaxa á ári á undanförnum árum, eða um einn eldislax á hvert framleitt tonn. Fjöldi laxveiðiáa í Noregi muni vera ónýtur til stangveiði vegna eldislaxa og laxalúsar af þeirra völdum, sem einkum drepi sjógönguseiðin þegar þau gangi til sjávar. Meira en 65% náttúrulegra norskra laxastofna sýni meiri eða minni erfðabreytingar af völdum stroklaxa úr sjókvíaeldi. Aðeins 22% norskra laxveiðiáa séu taldar vera í heilbrigðu umhverfi án mengunar frá fiskeldi.  Rannsóknir sýni að áhrifasvæði laxeldis vegna erfðablöndunar sé ekki bundið við villta laxastofna í næsta nágrenni við eldissvæði. Þannig hafi verið sýnt fram á í norskri rannsókn að hluti endurheimta á eldislaxi, sem sleppt var úr eldi, hafi komið fram í allt að 2000 kílómetra fjarlægð frá sleppistað. Því sé áhrifasvæði laxeldis í Reyðarfirði ekki bundið við villta laxastofna í allra næsta nágrenni, heldur nái það einnig til stofna í laxveiðiám sem staðsettar eru mun fjær. Um Ísland sé réttsælis hringstraumur í efstu sjávarlögum. Eldisfiskur sem sleppi hér við land sé samkvæmt norskum rannsóknum líklegur til að hringsóla um landið réttsælis og leita upp í ár hvar sem er á landinu. Ljóst sé því að laxeldi, af þeirri stærðargráðu sem hér um ræðir, muni hafa áhrif á náttúrulega laxastofna um allt land. Stefndu mótmæla því að hlunnindi félagsmanna stefnanda muni skerðast ef laxeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. í Reyðarfirði nái fram að ganga og að villtir laxastofnar í ám á Íslandi muni eyðast. Stefndu segja þetta með öllu órökstutt og ósannað og sett fram í pólitískum tilgangi í hagsmunabaráttu andstæðinga laxeldis. II. Stefnandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. sé gefið út til laxeldis án tilgreiningar um leyfilegan eldisstofn eins og fyrir er mælt í 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi og valdi það ógildingu leyfisins. Stefnandi telur að við ákvörðun um útgáfu rekstrarleyfis verði tvímælalaust að taka tillit til verndarhagsmuna 1. gr. laganna. Ekki sé hægt að skilja það eftir opið hvaða stofnar séu notaðir. Slíkur annmarki á leyfinu einn og sér, þ.e. ef sjálft leyfið er ekki afdráttarlaust í þessu efni, hljóti að leiða til ógildingar leyfisins, enda fari texti leyfisins í bága við skýr fyrirmæli 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Í öðru lagi byggir stefnandi á því að Fiskistofu, og síðar Matvælastofnun, hafi borið að fella rekstrarleyfið úr gildi vegna þess að það hafi runnið út samkvæmt lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Rekstrarleyfið hafi verið gefið út 15. mars 2012. Með vísan til 24 mánaða reglunnar í þágildandi 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi hafi rekstrarleyfið runnið út 15. mars 2014, þar sem starfsemin samkvæmt rekstrarleyfinu hafi ekki verið hafin. Samkvæmt seinni málsgrein þágildandi 15. gr. skyldi Fiskistofa ávallt veita rekstrarleyfishafa skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta. Í stefnu kveðst stefnandi ekki vita hvort slík skrifleg viðvörun hafi verið gefin, eða frestur veittur til úrbóta. Ljóst sé þó að ekki hafi neinar úrbætur átt sér stað, enda engin starfsemi enn hafin. Engin málefnaleg rök standi til þess að Fiskistofu hafi verið heimilt að leyfa rekstrarleyfinu að halda gildi sínu áfram. Fiskistofa hefði því átt að fella rekstrarleyfið úr gildi. Lög nr. 49/2014, um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi (flutningur verkefna, stofnun sjóðs o.fl.), hafi tekið gildi 29. maí 2014, eða rúmlega tveimur mánuðum eftir að rekstrarleyfið hefði átt að vera fellt úr gildi. Með 12. gr. breytingalaganna hafi verið gerð sú breyting að frestur til að hefja starfsemi samkvæmt lögunum hafi verið framlengdur í þrjú ár. Eftir breytinguna hafi stefnda Matvælastofnun berum orðum verið gert skylt að fella rekstrarleyfið úr gildi eftir þrjú ár frá veitingu þess, sbr. orðalagið „skal Matvælastofnun fella rekstrarleyfið úr gildi“. Því hafi stefnda Matvælastofnun borið að fella rekstrarleyfið úr gildi 15. mars 2015, enda hafi þá þrjú ár verið liðin frá útgáfu þess. Samkvæmt 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi geti stefndi Matvælastofnun frestað afturköllun leyfisins um 12 mánuði með undanþágu ef málefnaleg sjónarmið búa að baki töfinni á því að starfsemin hefjist, en ekkert liggi fyrir um að slík sjónarmið hafi verið til staðar. Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. skuli stefndi Matvælastofnun ávallt veita rekstrarleyfishafa skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta. Láti Matvælastofnun farast fyrir að veita slíka viðvörun geti slíkt ekki leitt til þess að rekstrarleyfið haldi gildi sínu. Úrbætur á starfseminni í skilningi lagaákvæðisins hafi ekki átt sér stað, enda engin starfsemi hafin á grundvelli rekstrarleyfisins. Hinn 11. maí 2016, eða rúmum fjórum árum eftir að upphaflega rekstrarleyfið hafi verið gefið út, hafi stefndi Matvælastofnun sent stefnda Löxum fiskeldi ehf. bréf þar sem honum hafi verið tilkynnt að stofnunin hygðist fella úr gildi rekstrarleyfi fyrirtækisins yrði starfsemi ekki hafin 29. maí 2017. Fyrir utan að bréfið hafi verið sent löngu eftir að rekstrarleyfið átti að vera fellt niður hafi frestur Matvælastofnunar verið gefinn til lengri tíma en lögin heimili samkvæmt 2. ml. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Stefnandi telur að stefndi Matvælastofnun hefði átt að fjalla sérstaklega um frest vegna niðurfellingar rekstrarleyfisins áður en það rann út. Þar sem það hafi ekki verið gert hafi leyfið runnið út 15. mars 2015, þ.e. ef ekki verður fallist á að það hafi runnið út í gildistíma eldri laga, 15. mars 2014. Ekki sé hægt að framlengja leyfi sem þegar sé runnið út. Í öllu falli hafi ýtrasti hámarksfrestur til að hefja starfsemi, sem stefnda Matvælastofnun hafi verið heimilt að veita samkvæmt 2. ml. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi, verið 12 mánuðir frá 15. mars 2015 eða til 15. mars 2016. Frestur stefnda Matvælastofnunar fyrir stefnda Laxa fiskeldi ehf. fram yfir 15. mars 2016 sé án lagaheimildar og því haldlaus. Stefnandi telur af framangreindum ástæðum, það er að tilgreiningu um eldisstofn vanti í leyfið og/eða samkvæmt grunnreglu 15. gr. laga nr. 71/2008 varðandi hámarksgildistíma rekstrarleyfis án starfsemi leyfishafa, að rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. sé ógilt og/eða útrunnið. Því beri að fella það úr gildi. Í þriðja lagi byggir stefnandi á því, verði ekki þegar fallist á framangreindar málsástæður, að málsmeðferð við útgáfu og „framlengingu“ rekstrarleyfis hafi verið háð annmörkum og eigi það eitt og sér að valda ógildingu leyfisins. Ákvörðun stofnunarinnar sé stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og telur stefnandi að við undirbúning hennar hafi verið brotið gegn rannsóknarreglu, sbr. 10. gr., og andmælarétti, sbr. 13. gr. laganna. Þá hafi ekki verið fylgt lögmæltum fyrirmælum 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Um brot á rannsóknarreglu segir stefnandi að meðal markmiða laga um fiskeldi, svo sem þeim sé lýst í 1. gr. laganna, sé að stuðla að ábyrgu fiskeldi og tryggja verndun villtra nytjastofna. Í því skyni skuli leitast við að koma í veg fyrir m.a. hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýta slíka stofna. Ekkert hafi komið fram um að nokkur sjálfstæð rannsókn hafi farið fram af hálfu Fiskistofu, fyrirrennara stefnda Matvælastofnunar né af hálfu Matvælastofnunar í samræmi við þessi ákvæði laganna. Byggir stefnandi á því að þessir annmarkar á málsmeðferð stofnananna valdi ógildingu rekstrarleyfisins. Stefnandi telur að þessi framkvæmd hafi verið háð mati á umhverfisáhrifum þrátt fyrir að Skipulagsstofnun hafi komist að þeirri niðurstöðu að svo hafi ekki verið. Stefnandi bendir meðal annars á að Fiskistofa hafi talið að umhverfismat þyrfti að fara fram. Framkvæmd upp á 6.000 tonn á ári sé þrjátíu sinnum stærri en þau 200 tonna mörk sem tilgreind séu í tölulið 1.11 í 1. viðauka við lög nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Stefnandi telur að veita beri hagsmunaaðilum andmælarétt við útgáfu á rekstrarleyfum eins og því sem hér um ræðir, sbr. IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Starfsemin sem hér um ræðir sé háð mati á umhverfisáhrifum. Það verði því að fullnægja skilyrðum um meðferð samkvæmt 2.-6. mgr. 6. gr. og 8. gr. tilskipunar 2011/92/ESB, sbr. breytingu á tilskipuninni sem hafi verið gerð með tilskipun 2014/52/ESB og skýra verði íslensk lög með hliðsjón af þeim ákvæðum. Tilskipun 2014/52/ESB hafi verið felld inn í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu nefndarinnar nr. 117/2015, 30. apríl 2015, EES-viðbætir nr. 34 18.6.2015, bls. 229-246. Kveðið sé á um þessa málsmeðferð í 4. mgr. 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Þegar umsókn um rekstrarleyfi er til meðferðar verði meðal annars að fylgja ákvæðum varðandi leyfisveitingar í löggjöf um mat á umhverfisáhrifum. Því hafi borið að tryggja að almenningur væri upplýstur um umsókn stefnda Laxa fiskeldis ehf. um rekstrarleyfi og „framlengingu“ þess og ætti þess kost að koma á framfæri athugasemdum og að tekið yrði eftir atvikum tillit til þeirra athugasemda, sbr. 2. mgr. 6. gr. og 8. gr. tilskipunar 2011/92/ESB. Stefnandi telur þannig ljóst að Fiskistofa og stefndi Matvælastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaganna, sem kveði á um að stjórnvald skuli sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin, svo sem einnig sé gerð krafa um í lögum um fiskeldi, tilskipun nr. 2011/92/ESB og náttúruverndarlögum. Þá  hafi Fiskistofa og stefndi Matvælastofnun brotið gegn reglu um andmælarétt og samráð, sem kveði á um að aðili máls, í þessu tilfelli félagsmenn stefnanda og raunar fleiri aðilar, skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því. Við allt mats- og leyfisferlið hafi stjórnvöld sem í hlut áttu hverju sinni í engu sinnt þeirri skyldu að rannsaka, fjalla um og bera saman þá aðra valkosti, sem til greina komu varðandi framkvæmdina, svo sem notkun á geldlaxi, eldi á landi, eldi í lokuðum sjókvíum, minna sjókvíaeldi eða svokallaðan núll valkost (enga framkvæmd), sem hefðu í för með sér minni eða enga skaðsemi fyrir náttúruna og eignir annarra aðila, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum og h-lið 1. tl. 2. mgr. 20. gr. reglugerðar nr. 660/2015 um mat á umhverfisáhrifum, og h-lið 1. tl. 2. mgr. 18. gr. reglugerðar nr. 1123/2005 um mat á umhverfisáhrifum, sem hafi verið felld úr gildi með reglugerð nr. 660/2015. Eigi það við um greinargerð um framkvæmdina, sem hafi verið á ábyrgð stefnda Laxa fiskeldis ehf. og útgáfu og „framlengingu“ rekstrarleyfis sem hafi verið á hendi Fiskistofu og stefnda Matvælastofnunar. Stefnandi byggir á því að þessi vanræksla stefnda valdi ógildingu rekstrarleyfisins. Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að lagaheimild skorti til að afhenda stefnda Löxum fiskeldi ehf. afnot af því hafsvæði þar sem starfsemin eigi að fara fram. Samkvæmt 2. málsl. 40. gr. stjórnarskrárinnar geti íslenska ríkið ekki afhent eignar- eða afnotarétt að hafsvæði við landið, sé ekki fyrir hendi sérstök lagaheimild til hinnar tilteknu ráðstöfunar hafsvæðisins. Við útgáfu og „framlengingu“ rekstrarleyfisins hafi ekki notið heimildar í settum lögum til hinnar tilteknu afhendingar afnotaréttar hafsins til stefnda Laxa fiskeldis ehf. Hvergi sé að finna í lögum heimild til handa stjórnsýsluhöfum að stofna til einstaklingsbundinna afnota manna yfir hafsvæðum umhverfis landið. Hér sé um að ræða hafsvæði utan netlaga en innan landhelgi Íslands, sbr. lög nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Hugtakið netlög merki í lögum vatnsbotn 115 metra út frá stórstraumsfjöruborði landareignar, sbr. t.d. 2. gr. jarðalaga nr. 81/2004 og 17. tölul. 3. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Fylgi eignarréttur að netlögum eignarrétti að því landi sem liggur að sjó á viðkomandi stað. Athafnasvæði stefnda Laxa fiskeldis ehf. sé utan netlaga. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins sé íslenska ríkið eigandi allra auðlinda á, í eða undir hafsbotninum utan netlaga og svo langt til hafs sem fullveldisréttur Íslands nær samkvæmt lögum, alþjóðasamningum eða samningum við einstök ríki. Samkvæmt þessu lagaákvæði fylgi þessum eignarrétti ríkisins eignarráð yfir hafinu á sama svæði. Byggir stefnandi á því að íslenska ríkið geti ekki afhent einstaklingsbundnum aðila eignar- eða afnotaréttindi að þessu hafsvæði nema sú tiltekna ráðstöfun fasteignarréttinda sem um ræðir njóti sérstakrar lagaheimildar. Í fimmta lagi byggir stefnandi á því að starfsemin sem um ræðir fari gegn ákvæðum laga, m.a. ákvæðum náttúruverndarlaga og laga um fiskeldi, og valdi það eitt og sér ógildingu leyfisins. Stefnandi telur að útgáfa og „framlenging“ rekstrarleyfis fyrir 6.000 tonna laxeldi muni valda verulegum og óafturkræfum skaða á öllum villtum laxastofnum í öllum ám Austfjarða á stuttum tíma og muni einnig setja í stórhættu alla villta laxastofna landsins á fáum árum. Starfsemin brjóti því gegn 1., 2. og 9. gr. náttúruverndarlaga nr. 60/2013. Starfsemin setji fjölbreytni íslenskrar náttúru til framtíðar í hættu og þróun íslenskrar náttúru á eigin forsendum sé ekki lengur tryggð nái starfsemin fram að ganga og feli því í sér brot gegn 1. mgr. 1. gr. laganna. Starfsemin varði samskipti manns og náttúru og valdi því að líf spillist. Hún sé því brot gegn 3. mgr. 1. gr. Starfsemin fari enn fremur gegn þeirri stefnu að stuðla að vernd líffræðilegrar fjölbreytni svo sem kveðið sé á um í 2. gr. laganna. Þá brjóti starfsemin gegn markmiði laga nr. 71/2008 um fiskeldi, en það sé samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna m.a. að stuðla að ábyrgu fiskeldi og tryggja verndun villtra nytjastofna. Skuli í því skyni m.a. koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýta slíka stofna. Einnig byggir stefnandi á því að starfsemin brjóti gegn 2. mgr. 1. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi, sem kveði á um að við framkvæmd laganna skuli þess ávallt gætt að sem minnst röskun verði á vistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærri nýtingu þeirra verði ekki stefnt í hættu. Verði ekki fallist á að vissa sé um þau spjöll sem starfsemin muni valda á náttúru landsins sé ljóst að starfsemin brjóti gegn 9. gr. laga um náttúruvernd, þar sem þá liggi ekki fyrir nægileg vissa um hvaða áhrif starfsemin muni hafa á náttúruna og því verði að koma í veg fyrir mögulegt og verulegt tjón á þeim náttúruverðmætum sem náttúrulegir íslenskir laxastofnar séu. Í þessu tilviki sé hætta á verulegum og óafturkræfum náttúruspjöllum og því sé ekki hægt að beita skorti á vísindalegri þekkingu sem rökum til að láta hjá líða að grípa til skilvirkra aðgerða sem koma í veg fyrir spjöllin eða draga úr þeim. Áhættan sem leiði af umræddri starfsemi vegna óvissu um afleiðingar hennar valdi því samkvæmt framansögðu að óheimilt sé að leyfa starfsemina. Stefnandi byggir einnig á því að starfsemin hafi fyrir setningu náttúruverndarlaga nr. 60/2013 brotið gegn ákvæðum og meginreglum fyrri náttúruverndarlaga nr. 44/1999 að breyttu breytanda. Í sjötta lagi byggjast kröfur stefnanda á því að fyrirhugaður rekstur sjókvíaeldisstöðvar stefnda Laxa fiskeldis ehf. fari í bága við einkaréttarlega hagsmuni þeirra aðila sem aðild eiga að stefnanda og standa að málsókn þessari. Stefnandi telur afar sterkar líkur standa til þess að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. í Reyðarfirði muni skaða varanlega hagsmuni af nýtingu laxveiðihlunninda þeirra aðila sem að stefnanda standa. Einnig telur stefnandi að starfsemin muni skaða hagsmuni aðila málsóknarfélagsins á grundvelli grenndarréttar. Upplýsingar frá Noregi bendi til þess að þetta megi telja nánast öruggt. Málsókn þessi sé því meðal annars byggð á því að stefnda Löxum fiskeldi ehf. sé óheimilt að stunda starfsemi, sem líklegt sé að valdi slíku tjóni. Að mati stefnanda stendur málið, þegar til frambúðar er litið, um val á milli þess að stunda annaðhvort þá starfsemi sem stefndi Laxar fiskeldi ehf. fyrirhugar að stunda og til stendur að stunduð verði víðar við landið, eða viðhalda nýtingu laxveiðihlunninda í íslenskum veiðiám með náttúrulegum stofnum. Aðallega telur stefnandi að með öllu sé óheimilt að „fremja þetta strandhögg“ í hagnýtingu þeirra hlunninda sem hér um ræðir. Ef á annað borð yrði talið heimilt að hefja þessa starfsemi með þeim afleiðingum sem af því muni leiða hljóti að fylgja því full bótaskylda gagnvart þeim aðilum sem verði að láta af eða draga verulega úr hagnýtingu á fasteignarréttindum sínum. Ekkert hafi verið hugað að þessu við útgáfu og „framlengingu“ rekstarleyfis stefnda Laxa fiskeldis ehf. Ætti það eitt og sér að valda ógildingu þess. Í þinghaldi 4. desember 2018 var bókuð eftir stefnanda ný málsástæða um að starfsmaður stefnda Matvælastofnunar, Gísli Jónsson, hafi verið vanhæfur til meðferðar á rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf., og að það valdi ógildingu á hinu umstefnda rekstrarleyfi. Nánar tiltekið hafi Gísli veitt umsögn fyrir hönd Matvælastofnunar á umhverfismatsstigi, en hann hafi haft fjárhagslega hagsmuni af uppgangi laxeldis. Um lagarök vísar stefnandi m.a. til ákvæða stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, laga um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn nr. 41/1979, laga um eignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins nr. 73/1990, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, laga um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000, jarðalaga nr. 81/2004, reglugerða um mat á umhverfisáhrifum nr. 1123/2005 og 660/2015, laga um fiskeldi nr. 71/2008, laga um stjórn vatnamála nr. 36/2011, laga um umhverfisábyrgð nr. 55/2012, upplýsingalaga nr. 140/2012, laga um náttúruvernd nr. 44/1999 og 60/2013, reglugerðar um fiskeldi nr. 401/2012, samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, tilskipana 2011/92/ESB og 2014/52/ESB, Árósasamningsins um aðgang að upplýsingum, þátttöku almennings í ákvarðanatöku og aðgang að réttlátri málsmeðferð í umhverfismálum, Bernarsamningsins um verndun villtra plantna og dýra og lífsvæða í Evrópu og til meginreglna eignarréttar. Kröfu um málskostnað úr hendi stefndu byggir stefnandi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 129. og 130. gr. III.                 Stefndi Laxar fiskeldi ehf. byggir sýknukröfu sína á því að engir form- eða efnisannmarkar hafi verið á veitingu rekstrarleyfis stefnda þannig að varði ógildingu þess. Leyfið hafi ekki runnið út, málsmeðferðar­reglum hafi verið fylgt í hvívetna og að fullar efnislegar forsendur hafi verið til veitingar leyfisins. Þá byggir stefndi jafnframt á því að jafnvel þó að stefnanda, og félagsmönnum hans, verði játað að eiga lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins og jafnvel þó að talið yrði mögulegt að félagsmenn stefnanda verði fyrir tjóni vegna starfsemi stefnda á grundvelli rekstrarleyfisins þá leiði slíkt ekki til ógildingar rekstrarleyfisins. Stefnandi gæti við þær aðstæður í besta falli sótt bætur til ríkisins fyrir að heimila, að undangenginni pólitískri stefnumótun, starfsemi sem valdið hafi félagsmönnum stefnanda tjóni. Stefndi byggir nánar tiltekið í fyrsta lagi á því að stefnandi geti ekki átt aðild að dómsmáli um gildi rekstrarleyfis stefnda til sjókvíaeldis í Reyðarfirði og því beri að vísa máli þessu frá dómi, eða að sýkna stefnda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Til að stefnandi geti talist eiga aðild að dómsmáli um gildi rekstrarleyfisins þurfi stefnandi, og þar með allir félagsmenn stefnanda, að eiga einstakra og lögvarinna hagsmuna að gæta vegna rekstrarleyfisins. Stefndi byggir á að á það skorti. Stefnandi, eða félagsmenn hans, hafi á engu stigi átt aðild að þeirri stjórnvaldsákvörðun að veita rekstrarleyfið, né nokkrum öðrum þeim stjórnsýslu­meðferðum sem stefndi hafi þurft að ganga í gegnum til að afla allra tilskilinna leyfa til að hefja starfsemi sína í Reyðarfirði. Í stefnu málsins, eða framlögðum gögnum stefnanda við þingfestingu málsins, sé heldur alls ekki ljóst hvernig stefnandi telur sig eða félagsmenn sína geta átt einstaklegra og lögvarinna hagsmuna að gæta. Þeir hagsmunir sem vísað sé til í stefnu séu aðeins almennir og/eða allsherjar­réttarlegir, svo sem náttúruverndar­hagsmunir, hagsmunir allra veiðiréttarhafa í laxveiðiám um allt Ísland o.s.frv. Engin þessara sjónarmiða sýni fram á með nokkrum hætti að stefnandi, eða félagsmenn hans, hafi þá sérstöðu gagnvart rekstrarleyfi stefnda að þeim verði játuð aðild að dómsmáli um gildi þess. Beri þegar af þessari ástæðu að vísa málinu frá dómi eða að sýkna af kröfum stefnanda. Í öðru lagi byggir stefndi á því að skortur á tilgreiningu eldisstofns í rekstrarleyfi valdi ekki ógildingu. Stefndi segir að þegar stefndi sótti um rekstrar­leyfið til Fiskistofu hafi verið lagt til grundvallar að notaður yrði lax af SAGA-stofni við eldið og hafi það komið skýrlega fram í greinargerð stefnda til Skipulagsstofnunar í apríl 2011. Á þeirri sömu forsendu hafi Skipulagsstofnun fjallað um matsskyldu framkvæmdar­innar, sbr. niðurstöðu Skipulagsstofnunar 8. júní 2011. Þá sé það kunnara en að frá þurfi að segja að við allt laxeldi í sjókvíum við Ísland sé notaður lax af SAGA-stofni. Í ljósi þessarar aðstöðu telur stefndi algjörlega fráleitt að þó að það sé ekki sérstaklega tilgreint í texta rekstrarleyfisins að það nái aðeins til ræktunar á laxi af SAGA-stofni að slíkt teljist svo alvarlegur annmarki á leyfinu að það varði ógildingu, enda hafi öllum hlutaðeigandi verið ljóst til hvers konar ræktunar rekstrarleyfið næði. Í þriðja lagi telur stefndi að leyfið sé ekki útrunnið. Stefndi mótmælir því að hlutaðeigandi stjórnvöldum hafi borið að fella rekstrarleyfi stefnda úr gildi þar sem starfsemi hafi ekki verið hafin innan tilgreinds frests, sbr. 15. gr. laga nr. 71/2008. Stefndi bendir á að í gildistíð ákvæðisins óbreytts, þ.e. þar til ákvæðinu hafi verið breytt með 12. gr. laga nr. 49/2014, hafi tilvitnaðar lagaheimildir „heimilað“ viðkomandi stjórnvöldum að fella rekstrarleyfi úr gildi ef starfsemi á grundvelli leyfis væri ekki hafin innan frests. Stefndi mótmælir þeirri túlkun stefnanda að stjórnvöldum hafi verið skylt að fella leyfið úr gildi. Segi enda í frumvarpsgreinargerð með sambærilegu ákvæði laga nr. 83/2001 að tilgangur tímafrestsins hafi verið að koma í veg fyrir að aðilar safni rekstrar­leyfum í þeim tilgangi að koma þeim síðar í verð, án þess að ætla sér sjálfir starfsemi. Ljóst sé að aldrei hafi neitt slíkt verið á ferðinni hvað stefnda varðar. Hvað varðar réttarstöðu stefnda frá gildistöku laga nr. 49/2014 sé því hins vegar til að svara að líkt og rakið sé í greinargerð stefnda Matvælastofnunar þá hafi stefndi fengið viðvörun frá Matvælastofnun um að hefja þyrfti starfsemi innan þriggja ára frá gildistöku breytingalaganna, þ.e. til að ljúka undirbúningi eldis. Þá hafi stefnda verið veittur 12 mánaða frestur til úrbóta með bréfi 11. maí 2016, eins og gert sé ráð fyrir í 2. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008, sem sé matskennt ákvæði sett í þeim tilgangi að svigrúm sé fyrir rekstraraðila til að hefja starfsemi sína, ef málefnalegar ástæður eru fyrir því að hún sé ekki þá þegar hafin. Stefndi hafi sett fyrstu seiðin út í sjókvíar sínar í Reyðarfirði vorið 2017, en hafi þá fjárfest í og komið fyrir eldisbúnaði, alið seiði og gripið til allra nauðsynlegra ráðstafana til að sjósetja mætti þau seiði. Augljóslega séu seiði ekki sett út á fyrsta degi eftir að nauðsynlegra leyfa hafi verið aflað, heldur kosti slíkt yfirlegu og undirbúning. Stefndi hafi látið engan tíma fara til spillis við undirbúning starfsemi í Reyðarfirði og hafi hlutaðeigandi stjórnvöldum verið alveg ljóst að sá undir­búningur væri í fullum gangi, sbr. bréf Matvælastofnunar 24. júní 2017, og hafi því enga ástæðu séð til að afturkalla rekstrarleyfi vegna tafa við framkvæmdir. Rekstrarleyfið hafi verið í gildi frá útgáfu og aldrei hafi verið skilyrði eða ástæður til afturköllunar. Þá hafi legið ljóst fyrir að áætlanir stefnda hafi alltaf miðað við að framleiðsla yrði komin á fullt skrið á árinu 2018, en ekki fyrr, og hafi öll hlutaðeigandi stjórnvöld verið upplýst um það allan tímann. Þá sé einnig ljóst, og megi telja óumdeilt, að athöfn viðkomandi stjórnvalds, nú Matvælastofnunar, þurfi til svo að rekstrarleyfi verði fellt úr gildi á þessum grundvelli. Það færi því gegn þrígreiningu ríkisvalds að dómstóll ógilti rekstrarleyfi á þeirri forsendu sem krafist er í stefnu málsins, gegn vilja stjórnvaldsins. Enda sé það ekki hlutverk dómstóla að taka stjórnvalds­ákvarðanir. Í fjórða lagi mótmælir stefndi því að málsmeðferðarreglur hafi verið brotnar við veitingu rekstrarleyfis, sem varði ógildingu þess. Stefndi hafnar alfarið því að Fiskistofa hafi átt að láta fara fram sjálfstæða rannsókn á hugsanlegum spjöllum á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra, og þar sem það hafi ekki verið gert hafi verið brotið gegn rannsóknar­reglu með svo alvarlegum hætti að það varði ógildingu rekstrarleyfis. Stefndi telur að það hafi ekki verið hlutverk Fiskistofu eða síðar stefnda Matvælastofnunar að láta slíkt mat fara fram, enda sé gert ráð fyrir því að umsókn um rekstrarleyfi fylgi ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu sömu framkvæmdar, sbr. lokamálslið 1. mgr. 8. gr. laga nr. 71/2008. Það sé vitaskuld gert í því skyni að fyrir liggi mat Skipulagsstofnunar á því hvort sama framkvæmd sé háð mati á umhverfisáhrifum og því ekki hlutverk stjórn­valdsins sem veitir rekstrarleyfið, þá Fiskistofu og nú stefnda Matvælastofnunar, að endurskoða niðurstöðu um það. Með því m.a. að kanna ákvörðun Skipulags­stofnunar um matsskyldu hafi þar með rannsóknarskyldu Fiskistofu verið að þessu leyti fullnægt. Einnig mótmælir stefndi því að veita beri hagsmunaaðilum andmælarétt við útgáfu á rekstrarleyfum og að þar sem það hafi ekki verið gert sé leyfið ógildanlegt. Stefndi byggir á því að aðeins aðilar máls njóti andmælaréttar samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga. Stefnandi, eða aðilar að stefnanda, hafi ekki átt aðild að veitingu rekstrarleyfisins og átt þ.a.l. engan andmælarétt. Tilskipun sem stefnandi vísi til í stefnu hafi ekki verið innleidd í íslenskan rétt og sé því marklaus rökstuðningur stefnanda um að rýmri aðild en almennt gildir í stjórnsýslurétti hafi átt við um ákvörðun um veitingu rekstrarleyfisins. Þá hafi ekki hvílt skylda á Fiskistofu að veita hagsmunaaðilum andmælarétt á grundvelli tilskipunar 2011/92/ESB, líkt og haldið sé fram í stefnu, enda hafi við innleiðingu tilskipunarinnar með lögum nr. 138/2014 aðeins verið breytt reglum um umsagnarrétt við ákvörðun um mat á umhverfisáhrifum. Þá mótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að stjórnvöld hafi ekki sinnt „þeirri skyldu að rannsaka, fjalla um og bera saman aðra valkosti, sem til greina koma varðandi framkvæmdina.“ Stefndi byggir á því að engin skylda til slíks samanburðar valkosta hafi hvílt á Fiskistofu vegna veitingar rekstrarleyfis eða á stefnda. Í fyrsta lagi hafi legið fyrir mat á umhverfisáhrifum frá árinu 2002, sem byggðist á eldra mati og hafi ekki verið hnekkt á nokkurn hátt þegar rekstarleyfi var veitt. Í öðru lagi hafi, þegar það umhverfismat var gert, ekki verið til að dreifa þeim reglugerðarákvæðum eða lagaákvæðum sem stefnandi vísi til. Í þriðja lagi hafi Skipulagsstofnun, þegar rekstrarleyfið var veitt, nýtekið ákvörðun um að framkvæmdin skyldi ekki sæta nýju mati á umhverfisáhrifum. Það hafi ekki verið hlutverk Fiskistofu að endurskoða þá ákvörðun. Jafnframt segir stefndi að leiðrétta verði það sem fram kemur í stefnu um að rekstrarleyfið hafi verið framlengt. Hið rétta sé að rekstrarleyfið hafi gilt allt frá útgáfu þess árið 2012 og sé markaður 10 ára gildistími og hafi því enn ekki komið til þess að íhuga hvort það skuli framlengt. Samkvæmt öllu framangreindu byggir stefndi því á því að málsmeðferð við veitingu rekstrarleyfisins hafi verið með öllu forsvaranleg og fráleitt slíkum annmörkum háð að varði ógildingu. Þvert á móti hafi við veitingu leyfisins verið farið að gildandi lögum og reglum og leyfið gefið út í samræmi við það. Í fimmta lagi telur stefndi málsástæðu stefnanda um að ekki sé fyrir hendi sérstök lagaheimild til ráðstöfunar hafsvæðis til reksturs sjókvíaeldis samkvæmt rekstrarleyfi augljóslega haldlausa og mótmælir henni. Rekstrarleyfið hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Í 2. mgr. 8. gr. laganna komi fram að með umsókn um rekstrarleyfi skuli fylgja skilríki fyrir heimild til afnota af landi, vatni og sjó. Hafsvæði, innan efnahagslögsögu en utan netlaga, teljist til hafalmenninga sem enginn geti talið til beinna eignarréttinda yfir, en jafnframt til forráðasvæðis íslenska ríkisins, sbr. lög nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Þar komi fram að innan efnahags­lögsögunnar hafi íslenska ríkið fullveldisrétt og ákvörðunarvald hvað varðar m.a. efnahagslega nýtingu og hagnýtingu auðlinda, sbr. 3. og 4. gr. Ríkið hafi því heimild til að leyfa, með lögum og í skjóli fullveldisréttar, tiltekna nýtingu hafsvæða innan hafalmennings. Þetta hafi löggjafinn gert með lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, þar sem fram komi í 2. gr. að lögin taki til eldis vatnafiska og nytjastofna sjávar á íslensku forráðasvæði. Það sé því bæði skýrt og afdráttarlaust að íslenska ríkið hafi með lögum, og í skjóli fullveldisréttar síns innan efnahagslögsögunnar, ákveðið að heimila megi fiskeldi í hafalmenningi á grundvelli laga nr. 71/2008. Í sjötta lagi mótmælir stefndi því að útgáfa rekstrarleyfis muni „valda verulegum og óafturkræfum skaða á öllum villtum laxastofnum í öllum ám Austfjarða á stuttum tíma og […] í stórhættu alla villta laxastofna landsins á fáum árum.“ Stefndi hafnar því að brotið sé gegn bæði náttúruverndarlögum nr. 60/2013 og lögum nr. 71/2008. Allar staðhæfingar stefnanda um þetta séu ósannaðar og byggðar á heimsendaspám sem eigi sér engan vísindalegan grundvöll. Í nýrri rannsóknum en stefnandi kjósi að leggja fram séu fullyrðingar sem hann byggir á hraktar. Stefndi vísar í þessu sambandi einkum til skýrslu Ragnars Jóhannssonar, Sigurðar Guðjónssonar, Agnars Steinarssonar og Jóns Hlöðvers Friðrikssonar um Áhættumat vegna mögulegrar erfðablöndunar milli eldislaxa og náttúrulegra laxastofna á Íslandi frá júlí 2017, og einnig til skýrslu starfshóps sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra um stefnumótun í fiskeldi, dags. 21. ágúst 2017. Tekin hafi verið rökstudd afstaða til væntra umhverfisáhrifa vegna starfsemi stefnda á grundvelli rekstrarleyfisins, í lögboðnu umhverfismatsferli, og í engu hafi niðurstaðan verið í líkingu við það sem stefnandi geri að forsendu fyrir málsókn sinni. Niðurstaða stjórnvalda hafi ekki verið hrakin með neinum rökum sem standist skoðun. Þá hafi, sem fyrr segir, verið staðið að stefnumótun um fiskeldi við Ísland þar sem haft hafi verið að leiðarljósi að gæta þurfi jafnvægis milli ólíkra hagsmuna. Þetta mál sé í raun höfðað til höfuðs þeirri stefnumótun. Það sé almennt ekki hlutverk dómstóla að fella gildisdóma um slíka stefnumótun. Í sjöunda lagi segir stefndi, um þá málsástæðu stefnanda í stefnu málsins að „afar sterkar líkur“ standi til þess að starfsemi stefnda í Reyðarfirði „muni skaða verulega hagsmuni af nýtingu laxveiðihlunninda þeirra aðila sem að stefnanda standa“, að stefnda sé ekki alveg ljóst á hverju stefnandi byggir, enda komi í stefnu aðeins fram almennar hugleiðingar stefnanda um meint tjón á hagsmunum aðila að stefnanda og hugsanlega bótaskyldu ótilgreindra aðila vegna þess meinta tjóns og að ekki hafi verið hugað að því við útgáfu leyfisins. Stefndi mótmælir þessum hugleiðingum stefnanda og áréttar að ómögulegt sé að átta sig á hvernig, með lögfræðilegum rökum, þessar hugleiðingar eigi að geta leitt til þess að fallist yrði á kröfur stefnanda. Stefndi kveðst hafa fjárfest gríðarlega í uppbyggingu laxeldis í Reyðarfirði, á grundvelli rekstrarleyfisins. Í húfi séu stórkostlegir hagsmunir, bæði fyrir stefnda, starfsmenn stefnda, nærumhverfið á Austfjörðum og þjóðarbúið allt sem mæli eindregið með því að starfsemi stefnda fái að halda áfram. Þá njóti hagsmunir stefnda og réttindi hans samkvæmt rekstrarleyfinu verndar bæði eignarréttar- og atvinnufrelsisákvæða stjórnarskrárinnar, sbr. 72. og 75. gr. Rekstrarleyfið hafi verið veitt í samræmi við lög, sem sett hafi verið að undangengnu hagsmunamati löggjafans um jafnvægi ólíkra sjónarmiða, og að undangenginni langri og vandaðri málsmeðferð þar sem gætt hafi verið að umhverfisáhrifum og varúðar­ráðstöfunum. Fráleitt sé að aðilar, sem hafi í engu látið sig málið varða fyrr en löngu síðar, geti svipt grundvellinum undan slíkum réttindum með ósönnuðum og órökstuddum staðhæfingum, sem að auki varði miklu frekar við stefnumótun til framtíðar en þegar veitt leyfi. Þá bendir stefndi á að lagaumhverfi fiskeldis við Ísland hafi verið í mikilli endurskoðun á allra síðustu misserum, á vettvangi stjórnmála og hagsmuna­samtaka. Það sé rétti vettvangurinn fyrir skoðanaskipti um ólík sjónarmið. Afrakstur þeirrar stefnumótunar sé m.a. frumvarp til laga um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi, sem ekki hafi verið lagt fram heldur kynnt opinberlega til umsagnar, þar sem gert sé ráð fyrir að metin verði sérstaklega hætta á erfðablöndun eldislax við villta nytjastofna og að það mat verði meðal þess sem lagt skuli til grundvallar við ákvörðun um veitingu leyfa til eldis. Hafrannsóknastofnun hafi þegar lagt grunninn að slíku áhættumati í skýrslu sem kom út sumarið 2017. Í því mati, sem stefndi telur að byggist á mun varfærnari forsendum en vísindaleg gögn gefi tilefni til, sé niðurstaða Hafrannsóknastofnunar að framleiðsla í Reyðarfirði og Fáskrúðsfirði skuli ekki fara yfir 15.000 tonn. Það rekstrarleyfi sem krafist sé ógildingar á í þessu dómsmáli hljóði upp á 6.000 tonn, sem sé langt innan þeirra marka sem Hafrannsóknastofnun telur forsvaranlega áhættu af vegna mögulegrar erfða­blöndunar í sínu afskaplega varfærna mati. Stefndi mótmælir málsástæðu stefnanda um að starfsmaður stefnda Matvælastofnunar hafi verið vanhæfur og telur hana of seint fram komna. Samkvæmt öllu framanrituðu telur stefndi augljóst að verði máli þessu ekki vísað frá dómi beri að sýkna stefnda af kröfu stefnanda um ógildingu rekstrarleyfis. Jafnvel þó svo að komist verði að þeirri niðurstöðu að stefnandi eigi lögvarða hagsmuni, og jafnvel þótt hugsanlegt verði talið að hann kunni að verða fyrir tjóni vegna starfsemi stefnda, þá leiði það ekki til þess að ógilda beri rekstrarleyfið. Leyfið hafi verið veitt á grundvelli laga að undangenginni pólitískri stefnumörkun og hafi stefndi því stjórnarskrárvarðar væntingar til þess að leyfið haldi. Stefnandi myndi því við þær aðstæður þurfa að beina kröfu að íslenska ríkinu vegna slíks tjóns. Stefndi tekur undir allar málsástæður og rökstuðning stefnda Matvælastofnunar. Þá ítrekar stefndi fyrri sjónarmið um frávísun málsins. Um lagarök vísar stefndi til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, einkum 2. gr., 72. gr. og 75. gr., laga nr. 71/2008 um fiskeldi, laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglna stjórnsýsluréttar, laga nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málskostnaðarkrafa er byggð á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV.                 Stefndi Matvælastofnun telur að sýkna beri stefnda á grundvelli aðildarskorts stefnanda samkvæmt 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála enda geti stefnandi ekki talist eiga aðild að máli um ógildingu rekstrarleyfis til handa þriðja aðila.                 Þá byggir stefndi á því að ákvörðun um umrætt rekstrarleyfi uppfylli form- og efnisskilyrði laga. Ákvörðun um að veita stefnda Löxum fiskeldi ehf. rekstrarleyfi á grundvelli laga nr. 71/2008 um fiskeldi og á grundvelli þágildandi reglugerðar um fiskeldi nr. 401/2012 sé stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Skilyrði þess að ógilda megi stjórnvaldsákvörðun sé að ákvörðunin sé haldin annmörkum, þeir annmarkar séu verulegir og að sjónarmið mæli ekki gegn ógildingu. Stefnanda hafi ekki tekist að sýna fram á neitt af þessum skilyrðum og verði því að sýkna stefnda af þeirri ástæðu. Stefndi telur að ákvörðun við útgáfu rekstrarleyfis til stefnda Laxa fiskeldis ehf. uppfylli allar form- og efniskröfur stjórnsýslulaga nr. 37/1993, laga nr. 71/2008 um fiskeldi, reglugerðar nr. 401/2012 um fiskeldi sem hafi verið í gildi þegar leyfið var útgefið, núgildandi reglugerðar nr. 1170/2015 og laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Engin lagaskilyrði séu því fyrir hendi til að ákvörðunin verði ógilt, enda á henni engir annmarkar. Stefndi segir að ákvörðun um að leyfa fiskeldi við strendur Íslands sé pólitísk. Reyðarfjörður sé ekki innan svokallaðs skilgreinds friðunarsvæðis, sbr. auglýsingu nr. 460/2004, enda sé laxeldi leyft í Reyðarfirði. Almennt sé viðurkennt að fjörðurinn henti vel til fiskeldis þar sem í firðinum séu engar laxveiðiár. Næstu laxveiðiár við Reyðarfjörð séu ár fyrir norðan sem renni í Vopnafjörð og í hina áttina Rangárnar á Suðurlandi. Í Breiðdalsá hafi verið stundaðar seiðasleppingar í þeirri von að ná þar upp laxveiði en þar sé ekki náttúrulegur laxastofn. Eldissvæði í Reyðarfirði séu í mikilli fjarlægð frá þessum ám og mun lengra frá laxveiðiám en áskilið sé í reglugerð nr. 105/2000 um flutning og sleppingar laxfiska og varnir gegn fisksjúkdómum og blöndun laxastofna. Gönguleiðir laxfiska séu því hvergi nærri laxeldi Laxa fiskeldis ehf. í Reyðarfirði. Samkvæmt málatilbúnaði stefnanda ferðist lax réttsælis með hafstraumum og ef gengið er út frá því sem réttu sé verulega óvíst og nánast útilokað að lax sem myndi sleppa í Reyðarfirði myndi nokkurn tímann rata í þær ár sem stefnandi telur vera í hættu. Lög nr. 71/2008 um fiskeldi séu í samræmi við stefnu stjórnvalda um að leyfa fiskeldi á ákveðnum stöðum á landinu en í 1. mgr. 1. gr. laganna komi m.a. fram að til þess að koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra „skuli tryggt að eldisbúnaður og framkvæmd sjókvíaeldis standist ströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldismannvirki í sjó.“ Mælt sé fyrir um fyrirbyggjandi aðgerðir til að koma í veg fyrir skaðleg áhrif fiskeldis. Þá komi fram í 2. mgr. 18. gr. laganna að ef sannað þyki að missir eldisfisks úr fiskeldisstöð valdi tjóni á hagsmunum veiðiréttarhafa, sem verndar njóti samkvæmt lax- og silungsveiðilögum, skuli viðkomandi rekstrarleyfishafi bæta tjónið á grundvelli mats samkvæmt VII. kafla laga um lax- og silungsveiði. Hið sama gildi um tjón annarra þeirra sem hafbeit, fiskeldi eða fiskrækt stundi. Þar með sé ljóst að ekki verði komið í veg fyrir slysasleppingar vegna fiskeldis en leitast sé við að koma í veg fyrir þær með bestu tækni á hverjum tíma. Þá sé búið að mæla fyrir um bótarétt þeirra sem verði fyrir tjóni vegna hugsanlegra slysasleppinga. Þar með sé búið að ákveða að heimila fiskeldi á ákveðnum stöðum við landið þrátt fyrir ákveðna áhættu sem því fylgi. Lögum og reglum hafi verið fylgt við leyfisveitingar, en það hafi verið gert við útgáfu rekstrarleyfis til Laxa fiskeldis ehf. Það sé ekki á valdsviði dómstóla að kveða á um ógildingu slíks leyfis. Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að það að leyfilegir eldisstofnar hafi ekki verið sérstaklega tilgreindir í rekstrarleyfi leiði til ógildingar leyfisins. Lagt hafi verið til grundvallar við útgáfu rekstrarleyfis að notaður yrði lax af SAGA-stofni við eldið, enda komi það skýrt fram í greinargerð Laxa fiskeldis ehf. með tilkynningu til Skipulagsstofnunar. Þannig segi á bls. 4: „Notast verður við Sagalax sem ræktaður hefur verið hér á landi frá árinu 1984 og hentar sérlega vel í eldi. Framkvæmdaraðilar hafa nokkurra ára reynslu af ræktun Sagalax í Berufirði.“ Á bls. 16 komi þetta fram: „Laxinn sem fyrirhugað er að nota við eldið hefur verið ræktaður hér á landi frá árinu 1984 og hefur verið dreift á eldisstöðvar um allt land. Laxinn er kynbættur eldislax af norskum uppruna sem framleiddur hefur verið af Stofnfiski undir heitinu Sagalax og er ræktun hans ein helsta forsenda fyrir samkeppnishæfni íslenskra framleiðenda á markaði. Helstu samkeppnislönd ala lax þessarar gerðar þar sem hann hentar einstaklega vel í eldi. Stofnfiskur hefur unnið mikið þróunarstarf og hefur aðlagað laxinn að íslenskum aðstæðum.“ Þá segi á bls. 3 í ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 8. júní 2011: „Fram kemur að Laxar fiskeldi ehf. muni nota kynbættan íslenskan eldislax af norskum uppruna …“ Á bls. 9 segi: „Við málsmeðferð Skipulagsstofnunar hefur komið fram að almennt kunni helstu umhverfisáhrif af laxeldi Laxar fiskeldis ehf. að stafa af laxi (af norskum uppruna) …“ Nákvæmar upplýsingar um það hvaða laxastofn yrði notaður við laxeldi Laxa fiskeldis ehf. hafi því legið skýrt fyrir við leyfisveitinguna bæði hjá Skipulagsstofnun og stefnda. Rekstrarleyfið hafi verið gefið út á þeim forsendum að notaður yrði Sagalax-stofn við eldið en enginn annar stofn. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi því látið framleiða og alið seiði af Sagalax-stofni og hafi sjósetning seiðanna af þessum stofni farið fram. Þetta sé sami laxastofn og notaður sé í öllu sjókvíaeldi við strendur Íslands. Sá annmarki á rekstrarleyfi að ekki hafi verið tilgreint sérstaklega hvaða laxastofn yrði notaður sé fráleitt þess eðlis að það leiði til ógildingar þess, enda sé hvorki um verulegan annmarka að ræða né mæli rök með ógildingu leyfisins. Kæmi til þess að stefndi Laxar fiskeldi ehf. létu framleiða fyrir sig seiði af öðrum stofni eða settu út seiði af öðrum stofni í sjókvíar sínar, væri um brot á skilyrðum leyfisins að ræða og stefndi gæti fellt leyfið úr gildi. Þá mótmælir stefndi því að Fiskistofu, og síðar stefnda, hafi verið skylt að fella rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. úr gildi þar sem starfsemin hafi ekki verið hafin, á grundvelli 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Í ákvæðinu, eins og það sé nú, sé mælt fyrir um hvernig rekstrarleyfi verði fellt úr gildi ef leyfishafar hefja ekki rekstur innan ákveðins tíma. Ákvæðið hafi tekið umtalsverðum breytingum frá því Fiskistofa gaf út rekstrarleyfi til Laxa fiskeldis ehf. hinn 15. mars 2012. Þegar Fiskistofa gaf út rekstrarleyfi til Laxa fiskeldis ehf. hinn 15. mars 2012 hafi ákvæði 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi verið svohljóðandi: „Ef fiskeldisstöð hefur ekki innan 24 mánaða frá útgáfu rekstrarleyfis hafið starfsemi í samræmi við 8. gr. er Fiskistofu heimilt að fella rekstrarleyfið úr gildi. Sama gildir ef starfsemi fiskeldis-stöðvar stöðvast í 24 mánuði. Áður en gripið er til afturköllunar leyfis skv. 1. mgr. skal Fiskistofa ávallt veita rekstrarleyfishafa skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta.“ Í athugasemdum með frumvarpi til laganna segi að ákvæðið eigi sér samsvörun í eldri lögum. Tilgangurinn með ákvæðinu hafi samkvæmt athugasemdum með sambærilegu ákvæði sem kom fyrst í lög nr. 76/1970, með lögum nr. 83/2001, verið að sporna við því að fiskeldisstöðvar afli sér rekstrarleyfa ef ekki er fyrirhugaður raunverulegur rekstur á grundvelli leyfisins. Þá segi í athugasemdum við eldri ákvæði að fiskeldi sé takmörkuð auðlind og því nauðsynlegt að koma í veg fyrir að aðilar helgi sér staði víðs vegar um landið sem hagkvæmir eru til starfsemi fiskeldis án þess að hafa í hyggju að nýta sér þá aðstöðu og takmarka þannig aðgang að henni. Nokkur umræða hafi verið um að hætta sé á að aðilar vilji safna rekstrarleyfum í þeim tilgangi að auðvelt verði að koma þeim í verð síðar en með frumvarpinu sé hins vegar girt fyrir þennan möguleika þar sem bann verði við framsali, leigu og veðsetningu rekstrarleyfa. Þannig hafi samkvæmt ákvæðinu, eins og það var 15. mars 2012, verið „heimild“ fyrir Fiskistofu að fella leyfi úr gildi ef starfsemin væri ekki hafin fyrir 15. mars 2014, en alls ekki skylda. Eins og fram komi í 2. mgr. ákvæðisins hafi Fiskistofu borið að gefa skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta áður en hægt væri að fella gilt rekstrarleyfi úr gildi. Slíkt hafi ekki verið gert af hálfu Fiskistofu. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi fjárfest í eldisbúnaði, seiðaeldisstöðvar byggðar upp, alin hafi verið upp seiði o.fl., allt í þeim tilgangi að nýta rekstrarleyfi til sjókvíaeldis í Reyðarfirði, og starfsemin því hafin löngu áður en fyrstu laxaseiði voru sett í sjókvíar. Stefnda sé ekki kunnugt um að Fiskistofa hafi fellt niður rekstrarleyfi til fiskeldis á grundvelli forsendubrests. Fiskistofu hafi engin skylda borið til að hafast að gagnvart stefnda Löxum fiskeldi ehf. samkvæmt þeim lögum sem giltu meðan sú stofnun fór með stjórnsýslu þessara mála og af þeim sökum hafi félagið verið með gilt rekstrarleyfi 1. janúar 2015, þegar breytingar á lögum nr. 71/2008 tóku gildi og stefndi tók við stjórnsýsluverkefnum Fiskistofu samkvæmt lögunum. Stefndi bendir á að ákvæði 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi hafi verið breytt með 12. gr. laga nr. 49/2014 og hljóði nú fyrri tveir málsl. 1. mgr. svo, en 2. mgr. sé óbreytt nema að stefndi Matvælastofnun sé þar tilgreind í stað Fiskistofu: „Ef fiskeldisstöð hefur ekki innan þriggja ára frá útgáfu rekstrarleyfis hafið starfsemi í samræmi við rekstraráætlun sem fylgdi umsókn samkvæmt ákvæðum 8. gr. skal Matvælastofnun fella rekstrarleyfið úr gildi. Matvælastofnun getur veitt undanþágu frá 1. málsl. ef málefnaleg sjónarmið búa að baki töfinni, þó ekki lengur en 12 mánuði. […].“ Með lögunum hafi stjórnsýsla með fiskeldi, þ.m.t. leyfisveitingar, verið færð frá Fiskistofu til stefnda, frá og með 1. janúar 2015, sbr. 23. gr. laga nr. 49/2014. Lögin tóku að öðru leyti en varðar breytingu á lögum um fiskeldi nr. 71/2008 gildi þann 29. maí 2014. Þar sem áður hafi verið heimild fyrir stjórnvöld til að fella niður rekstrarleyfi á grundvelli forsendubrests væri nú skylda. Með þeirri breytingu sem hafi orðið á lögum nr. 71/2008 um fiskeldi með 12. gr. laga nr. 49/2014 hafi stefndi þurft að taka afstöðu til rekstrarleyfa sem voru í gildi. Það hafi þurft að meta hvaða áhrif hið nýja ákvæði um skyldu til niðurfellingar leyfis hefði og við hvaða tímamark ætti að miða. Mat stefnda hafi verið byggt á almennum sjónarmiðum um lagaskil og þeirri meginreglu að íþyngjandi lögum eða lagaákvæðum sé ekki beitt afturvirkt. Við matið hafi stefndi talið rétt að líta til væntinga allra rekstrarleyfishafa, þ.m.t. stefnda Laxa fiskeldis ehf., sem ekki höfðu fengið senda viðvörun eins og lagaáskilnaður hafi verið um og þar með tækifæri til að komast hjá því að rekstrarleyfi yrði e.t.v. fellt úr gildi. Hefði verið byggt á því af stefnda að um forsendubrest væri að ræða strax í kjölfar lagabreytingar, hefði verið um mjög íþyngjandi og óréttmæta kröfu að ræða gagnvart rekstarleyfishöfum. Uppbygging sjókvíaeldis taki umtalsverðan tíma og kalli á miklar fjárfestingar, bæði í sjókvíabúnaði og framleiðslu seiða. Þá hafi sjónarmið um vandaða stjórnsýsluhætti verið lögð til grundvallar, m.a. að gera leyfishöfum kleift að skipuleggja rekstur og fjárfestingar án þess að eiga að hættu að nýjar lagareglur myndu gjörbreyta því hvernig litið yrði á forsendubrest sem og hvaða afleiðingar slíkt hefði á rekstrarleyfi.  Við gildistöku laga nr. 49/2014, hinn 29. maí 2014, hafi verið í gildi rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. fyrir 6.000 tonna sjókvíaeldi. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi því mátt hafa réttmætar væntingar til þess að leyfið yrði ekki fellt úr gildi fyrr en í fyrsta lagi þremur árum eftir gildistöku breytinga á lagareglunni, þar sem kveðið hafi verið á um skyldu til niðurfellingar leyfis á þeim grundvelli að starfsemi væri ekki hafin. Með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum um lagaskil, réttmætum væntingum, að íþyngjandi lagaákvæðum verði ekki beitt afturvirkt og að teknu tilliti til vandaðra stjórnsýsluhátta, hafi það verið niðurstaða stefnda að veita stefnda Löxum fiskeldi ehf. svigrúm í þrjú ár frá gildistöku laga nr. 49/2014, til að ljúka við uppbyggingu á fiskeldi samkvæmt útgefnu rekstrarleyfi. Stefndi telur að lagarök hefðu verið til þess að miða við þrjú ár frá því að breyting á 15. gr. tók gildi, þ.e. 1. janúar 2015, en engu að síður hafi verið ákveðið af stefnda að miða við almenna gildistöku laganna hinn 29. maí 2014. Ákvörðun þessi hafi verið tilkynnt með bréfi, dags. 11. maí 2016, og stefnda Löxum fiskeldi ehf. gefinn 12 mánaða skrifleg viðvörun og frestur til úrbóta í samræmi við 2. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008. Rekstrarleyfi það sem krafist sé ógildingar á hafi miðað við framangreint verið í gildi frá útgáfu þess og engin lagaskilyrði verið fyrir afturköllun þess. Leyfið hafi ekki runnið út 15. mars 2014 eða síðar né hefði átt að fella það úr gildi eins og stefnandi heldur fram. Rekstrarleyfið hafi aldrei verið framlengt enda gildi það til 15. mars 2022. Ákvörðun stefnda um að veita skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta hafi ekki verið látin fyrirfarast en ómögulegt hafi verið vegna ákvæða 2. mgr. 15. gr. og almennra reglna stjórnsýsluréttar að fella leyfið niður án þess að veita skriflega viðvörun og hæfilegan frest til þess að hefja starfsemina. Hafa verði í huga þær miklu fjárfestingar og undirbúningstíma sem laxeldi krefjist. Skrifleg viðvörun hafi verið send og veittur frestur til 29. maí 2017 af stefnda. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi hafið starfsemi fyrir þann tíma og fyrstu seiðin verið sett út við Gripalda hinn 25. júní 2017. Rekstrarleyfið sé því í fullu gildi. Benda megi á í þessu sambandi að stefndi hafi heimild til að veita undanþágu frá þriggja ára frestinum í 12 mánuði til viðbótar þriggja ára frestinum ef málefnaleg sjónarmið búa að baki töfinni, sbr. 2. málslið 1. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008. Stefndi hafnar þeirri fullyrðingu stefnanda að rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið brotin. Stefndi telur að ekki sé með nokkrum hætti hægt að túlka 1. gr. laga nr. 71/2008 þannig að Fiskistofa eða stefndi hafi átt að framkvæma sjálfstæða rannsókn á þeim atriðum sem þar eru tilgreind. Í 1. mgr. 8. gr. laganna komi fram að með umsókn um rekstrarleyfi skuli fylgja afrit af ákvörðun Skipulagsstofnunar um að framkvæmdin sé ekki matsskyld. Ákvörðun Skipulagsstofnunar hafi fylgt með umsókn Laxa fiskeldis ehf. þegar sótt hafi verið um rekstrarleyfi, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Stefndi hafi kynnt sér ákvörðun Skipulagsstofnunar og álit um mat á umhverfisáhrifum frá 2002 áður en rekstrarleyfi var gefið út. Í rekstrarleyfi hafi verið kveðið á um allt sem beri að taka fram í slíku leyfi, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 71/2008, utan leyfilegrar tegundar í eldi. Þá hafi verið tekið fram í leyfinu að það væri háð skilyrðum reglugerða og annarra stjórnvaldsreglna, sem kunni að verða settar á grundvelli laga um fiskeldi. Stefndi mótmælir jafnframt þeirri málsástæðu stefnanda að þrátt fyrir ákvörðun Skipulagsstofnunar um að framkvæmdin væri ekki háð mati á umhverfisáhrifum, hafi framkvæmdin verið háð mati á umhverfisáhrifum. Stefndi bendir á að fram hafi farið mat á umhverfisáhrifum vegna 6.000 tonna laxeldis í Reyðarfirði árið 2002 sem Samherji hf. hafi ætlað að framkvæma. Ekki hafi orðið af þeirri framkvæmd en Skipulagsstofnun komist að þeirri niðurstöðu að aðstæður hefðu ekki breyst frá því að matið var framkvæmt og því þyrfti ekki nýtt umhverfismat. Stefnandi hafi hvorki fært fram röksemdir né sýnt fram á með öðrum hætti, þ.m.t. gögnum, að mat Skipulagsstofnunar um að aðstæður hefðu lítið sem ekkert breyst frá því umhverfismatið fór fram, hafi verið rangt eða byggt á röngum eða vafasömum forsendum. Ákvörðun Skipulagsstofnunar hafi því verið í samræmi við lög nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Einnig mótmælir stefndi því að veita hafi átt hagsmunaaðilum andmælarétt við útgáfu rekstrarleyfis, sbr. IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Tilskipun 2011/92/EBE hafi verið innleidd í íslenskan rétt með lögum nr. 138/2014 og hafi lögum nr. 106/2000 m.a. verið breytt í samræmi við ákvæði tilskipunarinnar. Skipulagsstofnun stýri málsmeðferð við mat á umhverfisáhrifum samkvæmt lögum nr. 106/2000. Það ferli sem varði aðkomu almennings að ákvörðunum sem stefnandi vísar til hafi þ.a.l. verið innleitt í lög um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000 með síðari breytingum. Hvorki samkvæmt þeim lögum né lögum nr. 71/2008 um fiskeldi sé mælt fyrir um að auglýsa beri leyfisveitingu áður en leyfi er veitt. Sú aðkoma sem almenningi sé tryggð með framangreindri tilskipun felist í aðkomu á fyrri stigum máls, þ.e. við umhverfismatsferlið. Verði talið að mælt sé fyrir um slíka skyldu í tilskipun hafi stefnda ekki borið að byggja á henni enda hafi hún ekki verið innleidd í íslenskan rétt. Breyting á tilskipun 2011/92/EBE um mat á umhverfisáhrifum hafi verið gerð með tilskipun 2014/52/ESB. Stefndi tekur fram, vegna misskilnings sem virðist gæta af hálfu stefnanda, að íslenska ríkið hafi ekki innleitt tilskipunina frá 2014 í íslenska löggjöf og starfshópur vinni nú að því að semja frumvarp til breytinga á lögum nr. 106/2008. Því sé þ.a.l. mótmælt að tilvitnað ákvæði eða tilskipunin almennt gildi um útgáfu rekstrarleyfis stefnda. Stefndi áréttar mótmæli við þeirri röngu fullyrðingu stefnanda að rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. hafi verið framlengt. Rekstrarleyfið hafi aldrei verið framlengt, heldur hafi það verið í gildi frá útgáfu. Stefnandi eða aðrir hafi því aðeins átt rétt á að koma að athugasemdum við upphaflegt mat á umhverfisáhrifum en ekki við útgáfu rekstrarleyfisins. Hvað varðar samanburð valkosta segir stefndi að engin lagaskylda hafi verið eða sé fyrir hendi að láta fara fram mat á núll kosti við framkvæmd umhverfismats á grundvelli 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000, auk þess sem reglugerð nr. 1123/2005, sem stefnandi vísi til, hafi ekki verið í gildi árið 2002 þegar mat á umhverfisáhrifum hafi farið fram og hafi þ.a.l. ekki getað átt við um matið. Því hafi hvorki Samherja hf. né Löxum fiskeldi ehf. borið að láta fara fram mat á núll kosti. Þá bendir stefndi á rekstrarleyfið frá 15. mars 2012, sem sé grundvöllur að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. við sjókvíaeldi í Reyðarfirði, sé ívilnandi stjórnvaldsákvörðun byggð á lögum, tekin í kjölfar ákvörðunar Skipulagsstofnunar 8. júní 2001 um að ekki þyrfti nýtt mat á umhverfáhrifum þar sem aðstæður hefðu ekki breyst frá undangengnu umhverfismati samkvæmt lögum nr. 106/2000 með síðari breytingum. Leyfið myndi grunn að atvinnuréttindum stefnda Laxa fiskeldis ehf. sem séu stjórnarskrárvarin, sbr. 72. og 75. gr. stjórnarskrárinnar. Leyfið teljist því til eignarréttinda stefnda í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Engin vanræksla sem valdi ógildingu rekstrarleyfisins hafi átt sér stað heldur hafi það verið gefið út í samræmi við þágildandi lög og reglur. Enn fremur mótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að ekki standi lagaheimild til ráðstöfunar hafsvæðis undir fiskeldi á þeim grundvelli að íslenska ríkið fari með eignarráð yfir hafinu svo langt sem fullveldisréttur Íslands nær. Stefndi telur að ákvæði laga nr. 73/1990 séu skýr um að þau taki einungis til auðlinda hafsbotnsins og eigi ekki við eignarrétt ríkisins yfir hafinu á sama svæði, sbr. meðal annars 1. og 2. gr. laganna. Það sé því ljóst að gildissvið laganna nái ekki til nýtingar hafsvæðis undir fiskeldi og að þau eigi ekki við í máli þessu. Rekstrarleyfi sem um ræðir hafi verið veitt á grundvelli laga, þ.e. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Með leyfinu hafi verið heimilað fiskeldi utan netlaga á svæði sem sé ekki undirorpið beinum eignarrétti íslenska ríkisins eða annarra. Í 2. mgr. 8. gr. laga nr. 71/2008 komi fram að með umsókn um rekstrarleyfi skuli fylgja skilríki um heimild til afnota af landi, vatni og sjó. Hafsvæði utan netlaga teljist ólíkt auðlindum hafsbotnsins til hafalmenninga sem enginn geti talið til beinna eignarréttinda yfir, sbr. t.d. 52. kapítula Landsleigubálks Jónsbókar sem sé í gildi. Um sé að ræða forráðasvæði íslenska ríkisins, sbr. lög nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Þar komi fram að innan 200 sjómílna efnahagslögsögunnar hafi íslenska ríkið m.a. fullveldisrétt að því er varðar hagnýtingu auðlinda í hafinu, lífrænna og ólífrænna, svo og aðrar athafnir varðandi efnahagslega nýtingu og rannsóknir innan svæðisins, sbr. 3. og 4. gr. laganna. Ríkið hafi því heimild til að setja lög og reglur sem gilda á svæðinu, þar með talið um nýtingu auðlinda.  Löggjafinn geti í skjóli fullveldisréttar síns leitt í lög ákvæði um nýtingu innan hafalmenninga og þannig undanskilið eða takmarkað réttindi almennings. Lög nr. 71/2008 um fiskeldi séu dæmi um slíka löggjöf, en sem önnur dæmi megi nefna lög nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og fyrrgreind lög nr. 73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins. Fram komi í 2. gr. laga nr. 71/2008 að þau taki til eldis vatnafiska og nytjastofna sjávar á „íslensku forráðasvæði“. Í 3. gr. laganna sé meðal annars að finna skilgreiningu á hugtakinu sjókvíaeldissvæði sem firði eða afmörkuðu hafsvæði fyrir sjókvíaeldi. Í 5. gr. laganna sé fjallað um heimildir ráðherra til að ákveða skiptingu fiskeldissvæða meðfram ströndum landsins og í 6. gr. heimildir til að takmarka eða banna veiðar á tilteknum svæðum. Hafi það verið gert með auglýsingum um friðunarsvæði, nr. 226 frá 15. mars 2001 og nr. 460 frá 27. maí 2004. Að sama skapi mæli lögin fyrir um leyfisveitingar stjórnvalda til starfseminnar og um eftirlit með henni. Samkvæmt framangreindu telur stefndi það engum vafa undirorpið að lög nr. 71/2008 geri ráð fyrir að fiskeldi geti farið fram á hafsvæði innan íslensks forráðasvæðis. Það sé því til staðar fullnægjandi lagaheimild til starfseminnar og verði með engu móti séð að hún stangist á við stjórnarskrá. Um sé að ræða svæði sem ekki sé undirorpið beinum eignarrétti, en í samræmi við einkarétt íslenska ríkisins til að setja lög innan íslensks forráðasvæðis hafi verið ákveðið að heimila fiskeldi og samhliða afnot af hafsvæðum með sérstökum lögum. Hvers konar lagaáskilnaður sem felst í stjórnarskránni eða meginreglum stjórnskipunarréttar sé því uppfylltur, enda hafi íslenska ríkið í samræmi við einkarétt sinn til að setja lög heimilað fiskeldi á ákveðnum svæðum og samhliða afnot af hafsvæði. Stefndi telur vart séð hvernig ákvæði 2. mgr. 40. gr. stjórnarskrárinnar eigi hér við, enda ekki um að ræða afnot af fasteign í skilningi laga. Stefndi telur að röksemdir stefnanda séu því marki brenndar að þær grundvallist á almennri andstöðu hans við fiskeldi hér á landi. Þannig segi í stefnu að útgáfa og „framlenging“ rekstraleyfis fyrir 6.000 tonna laxeldi í Reyðarfirði muni valda verulegum og óafturkræfum skaða á öllum villtum laxa- og silungastofnum í öllum ám Austfjarða á stuttum tíma og muni einnig setja í stórhættu alla villta laxastofna landsins á fáum árum. Stefnandi hafi einkum vísað til ótilgreindra erlendra rannsókna þessu til stuðnings, en þær fræðigreinar og fréttir sem stefnandi hafi lagt fram styðji með engu móti þessar fullyrðingar. Þessum staðhæfingum, sem og öðrum af sama meiði, sé mótmælt sem ósönnum, röngum og villandi enda hafi þær verið hraktar með nýjustu rannsóknum á þessu sviði. Stefndi mótmælir því að starfsemi Laxa fiskeldis ehf. brjóti gegn 1., 2. og 9. gr. náttúruverndarlaga og 1. og 2. mgr. 1. gr. laga nr. 71/2008. Um þetta vísar stefndi til þess sem áður segir um að starfsemin byggist á sérlögum, lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, og hafi ákvörðun um rekstrarleyfi verið tekin á þeim grunni. Stefndi mótmælir því að starfsemin sé í andstöðu við markmið náttúruverndarlaga og dugi þar að vísa til markmiðsákvæðis laga nr. 71/2008. Stefndi kveður að við umhverfismatsferli, ákvörðun Skipulagsstofnunar um að ekki þyrfti nýtt umhverfismat, og þegar tekin hafi verið ákvörðun um leyfisveitingu hafi það verið metið svo að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. samræmdist þessum markmiðum, enda hefði leyfið ella ekki verið veitt. Þá hafi verið sett margvísleg skilyrði fyrir leyfinu, svo sem hvað varðar eldisbúnað og vöktun, sem hafi jafnframt verið í samræmi við þau markmið að vernda umhverfið og villta fiskistofna. Það standist því með engu móti að starfsemin sé í andstöðu við lögin og þau markmið sem að er stefnt. Stefndi leggur áherslu á að tilvitnuð ákvæði eigi það sammerkt að vera „markmiðsákvæði“ viðkomandi lagabálka og séu þau bæði almenn og matskennd. Áhrif markmiðsákvæða séu óbein, þ.e. þau geti haft þýðingu við túlkun á inntaki annarra réttarheimilda en ekki sé unnt að byggja beinan efnislegan rétt á þeim.  Stefndi telur tilvísun stefnanda til varúðarreglu 9. gr. náttúruverndarlaga ekki hafa þýðingu í máli þessu. Líkt og fram komi í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð að náttúruverndarlögum komi það „fyrst og fremst til skoðunar þegar óvissa er til staðar eða þekkingarskortur um afleiðingar ákvarðana sem áhrif kunna að hafa á náttúruna.“ Segi svo að ef fyrir liggur „nægileg þekking eða vissa um afleiðingar ákvörðunar verður varúðarreglunni ekki beitt.“ Beri í slíkum tilvikum að „vega og meta mikilvægi ákvörðunar í ljósi neikvæðra afleiðinga hennar.“ Í málinu liggi fyrir ítarlegar upplýsingar um mögulega hættu og afleiðingar sem litið hafi verið til í leyfisferlinu. Þó svo að varúðarregla 9. gr. náttúruverndarlaga gildi einvörðungu þegar tekin er ákvörðun á grundvelli þeirra laga, sé engu að síður um að ræða meginreglu sem höfð sé hliðsjón af. Hafi því verið litið til meginreglunnar, en ákvörðun um leyfið verið tekin á grundvelli laga nr. 71/2008. Stefndi mótmælir því sem röngu og ósönnuðu með öllu að starfsemi sú sem rekstrarleyfið var veitt fyrir hafi fyrir setningu náttúruverndarlaga nr. 60/2013 brotið gegn ákvæðum og meginreglum fyrri náttúruverndarlaga nr. 44/1999 að breyttu breytanda. Þessi málsástæða stefnanda sé óútskýrð með öllu. Því sé ekki hægt að taka afstöðu til hennar og hún vanreifuð í skilningi e-liðar 80. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi vísar til þess að stefnandi taki fram að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. hljóti að fylgja „full bótaskylda“ gagnvart þeim aðilum sem verði að láta af eða draga verulega úr hagnýtingu á fasteignaréttindum sínum. Talið sé að það eigi eitt og sér að leiða til ógildingar rekstrarleyfis. Stefndi kveðst eiga erfitt með að átta sig á þýðingu þessara röksemda fyrir mál þetta, en hún varpi þó ljósi á þá staðreynd að aðilar að stefnanda hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni af völdum starfsemi stefnda og að málsóknin beri mikinn keim af beiðni um lögfræðilega álitsgerð. Sérstök og hlutlæg ákvæði séu um skaðabætur vegna tjóns veiðiréttarhafa af völdum fiskeldis, sbr. 2. og 3. mgr. 18. gr. laga um fiskeldi, og gildi þar meginregla skaðabótaréttarins um að stefnanda beri að sýna fram á og sanna tjón sitt. Það hafi ekki verið gert og því teljist meint tjón ósannað með öllu. Stefndi telur að það séu til staðar sjónarmið sem mæli gegn ógildingu ákvörðunar um veitingu rekstrarleyfis. Það verði að telja óhóflega ósanngjarnt og viðurhlutamikið að ógilda ákvörðunina vegna þess óhagræðis og/eða tjóns sem það geti valdið rekstrarleyfishafa stefnda Löxum fiskeldi ehf. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi hafið starfsemi í góðri trú. Félagið hafi sótt um rekstrarleyfi á grundvelli ákvörðunar Skipulagsstofnunar 8. júní 2011 um að framleiðsla á 6.000 tonnum af laxi í sjókvíum í Reyðarfirði væri ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og skyldi því ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Rekstrarleyfið hafi verið veitt í samræmi við þágildandi lög og reglur sem stefndi Laxar fiskeldi ehf. byggir atvinnustarfsemi sína á með tilheyrandi kostnaði, sbr. til hliðsjónar 72. og 75. gr. stjórnarskrárinnar. Ógilding rekstrarleyfis myndi leiða til eyðileggingar mikilla verðmæta sem ekki verði réttlætt nema annmarkar teljist verulega miklir. Verði talið að um einhvers konar annmarka á rekstrarleyfi sé að ræða verði að benda á að þeir séu ekki verulegir og framangreind sjónarmið mæli gegn ógildingu leyfisins. Stefndi áréttar að það sé pólitísk ákvörðun að leyfa fiskeldi í Reyðarfirði og á öðrum völdum stöðum í kringum landið, enda hafi hættan ekki verið metin meiri en svo að áhættumat mæli með auknu fiskeldi, þ. á m. í Reyðarfirði. Stefndi byggir að lokum á því að sýkna verði hann af öllum kröfum stefnanda sakir tómlætis. Aðilar stefnanda hafi haft tök á að koma að athugasemdum við mat á umhverfisáhrifum árið 2002 en ekki gert það. Rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. sem krafist er ógildingar á hafi verið gefið út 15. mars 2012. Stefna málsins hafi verið þingfest í apríl 2017 eða um fimm árum eftir útgáfu leyfisins. Stefnandi hafi látið undir höfuð leggjast að koma að sjónarmiðum og athugasemdum á þeim stigum málsins þar sem hann hafi haft til þess tækifæri samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000, auk þess að höfða ekki dómsmál fyrr en hálfum áratug eftir útgáfu leyfisins. Verði því að telja óhjákvæmilegt að stefnandi hafi glatað fyrir tómlæti rétti sínum, teljist hann einhver hafa verið, til að hafa uppi kröfur um ógildingu rekstrarleyfisins. Stefndi mótmælir málsástæðu stefnanda um að starfsmaður stefnda Matvælastofnunar hafi verið vanhæfur og telur hana of seint fram komna. Um lagarök vísar stefndi einkum til 72. og 75. gr. stjórnarskrárinnar, laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, laga nr. 71/2008 um fiskeldi, laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglna stjórnsýsluréttar, laga nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn, reglugerða nr. 401/2012 og 1170/2015 um fiskeldi, tilskipunar 2011/92/ESB, laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála og Árósasamningsins um aðgang að upplýsingum, þátttöku almennings í ákvarðanatöku og aðgang að réttlátri málsmeðferð auk almennra sjónarmiða um tómlæti. Krafa stefnda um málskostnað úr hendi stefnanda styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. V. Eins og rakið hefur verið fékk stefndi Laxar fiskeldi ehf. hinn 15. mars 2012 útgefið rekstrarleyfi frá Fiskistofu til að stunda eldi á laxi í sjókvíum í Reyðarfirði, allt að 6.000 tonn af laxi árlega. Með lögum nr. 49/2014, um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi, var stjórnsýsla vegna útgáfu rekstrarleyfa og eftirlits með fiskeldi flutt til stefnda Matvælastofnunar. Stefnandi höfðaði mál þetta 4. apríl 2017, rúmum fimm árum eftir að framangreint rekstrarleyfi var gefið út og krefst þess að leyfið verði fellt úr gildi, en stefnandi telur að hlunnindi þeirra veiðifélaga sem eiga aðild að stefnanda muni skerðast ef laxeldið nær fram að ganga, en félögin fara með veiðirétt landeigenda við tilteknar ár á Austfjörðum. Vísar stefnandi í þessu sambandi til hættu sem fylgi slysasleppingum og erfðablöndun laxa. Til grundvallar rekstarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. lá ákvörðun Skipulagsstofnunar, dags. 8. júní 2011, um að fyrirhuguð 6.000 tonna framleiðsla á laxi í sjókvíum stefnda Laxa fiskeldis ehf. væri ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Ákvörðun Skipulagsstofnunar var kæranleg til umhverfisráðherra samkvæmt 14. gr. laga nr. 106/2000 og var kærufrestur til 11. júlí 2011 en enginn aðila stefnanda kærði ákvörðunina. Þá var veiting rekstrarleyfisins til stefnda Laxa fiskeldis ehf. kæranleg til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi en veiting leyfisins var ekki kærð. Þar sem mjög langt er um liðið frá því að rekstrarleyfið var veitt og vegna réttmætra væntinga leyfishafa þarf mikið að koma til svo að leyfið verði ógilt. Í máli þessu gerðu stefndu aðallega kröfu um að málinu yrði vísað frá dómi þar sem stefnandi hefði ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins en þeirri kröfu stefndu var hafnað með úrskurði dómsins 8. mars 2018. Er ekkert komið fram í málinu sem breytir þeirri niðurstöðu. Þá er hafnað kröfu stefndu um sýknu á grundvelli aðildarskorts. Þrátt fyrir að stefnandi, eða veiðifélögin, hafi ekki verið aðilar að þeirri stjórnvaldsákvörðun að veita rekstrarleyfið getur stefnandi átt aðild að málinu á grundvelli nábýlisréttar. Löggjafinn hefur með lögum nr. 71/2008 sett sérstök lög um fiskeldi og fara þau lög ekki í bága við náttúruverndarlög nr. 60/2013, eða eldri náttúruverndarlög. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi er markmið þeirra að skapa skilyrði til uppbyggingar fiskeldis og efla þannig atvinnulíf og byggð í landinu, stuðla að ábyrgu fiskeldi og tryggja verndun villtra nytjastofna. Skal í því skyni leitast við að tryggja gæði framleiðslunnar, koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýta slíka stofna. Til að ná því markmiði skal tryggt að eldisbúnaður og framkvæmd í sjókvíaeldi standist ströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldismannvirki í sjó. Í 2. mgr. 1. gr. er sérstaklega kveðið á um að við framkvæmd laganna skuli þess ávallt gætt að sem minnst röskun verði á vistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærri nýtingu þeirra sé ekki stefnt í hættu. Þá kemur fram í greinargerð með frumvarpi er varð að lögum nr. 71/2008 að markmið með setningu sérstakra laga um fiskeldi sé að skapa skilyrði til uppbyggingar fiskeldis og efla þannig atvinnulíf og byggð í landinu. Deilur hafi orðið milli þeirra sem veiðirétt eiga að villtum ferskvatnsfiskstofnum og þeirra sem vilja stunda fiskeldi. Eigi að síður séu bundnar við það vonir að fiskeldi geti eflt atvinnulíf og byggð í landinu og þannig skilað þjóðarbúinu umtalsverðum tekjum, svo sem raun hafi á orðið með öðrum þjóðum. Með gildistöku laganna sé ætlunin því sú að stuðla eftir föngum að möguleikum manna til fiskeldis og setja þeirri atvinnugrein jafnframt skýrar reglur og umgjörð. Á hinn bóginn sé það skýrt að vöxtur og viðgangur atvinnugreinarinnar eigi ekki að gerast á kostnað viðgangs og nýtingar villtra fiskstofna. Í þessari takmörkun felist í raun að þegar ekki fari saman annars vegar hagsmunir þeirra sem veiðirétt eiga samkvæmt lax- og silungsveiðilögum og hins vegar hagsmunir þeirra sem fjallað er sérstaklega um í frumvarpinu víki hinir síðarnefndu. Sjái þessa m.a. stað í 6. gr. um staðbundið bann við starfsemi, 13. gr. um veiðar fisks sem sleppur og í bótareglum 2. og 3. mgr. 18. gr. Aðilar máls þessa hafa lagt fram ýmis gögn um laxeldi og áhrif þess á umhverfið. Samkvæmt þeim gögnum er ljóst að slysasleppingar og erfðablöndun laxa er staðreynd. Löggjafinn hefur beinlínis gert ráð fyrir þessari hættu en um leið sett fiskeldi reglur til að ekki verði röskun á vistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærri nýtingu þeirra verði ekki stefnt í hættu. Þannig er að finna í lögum um fiskeldi, og reglugerðum settum samkvæmt þeim, ákvæði um rekstrarleyfi til fiskeldis, starfrækslu fiskeldisstöðva, eftirlit og afturköllun rekstrarleyfis. Þá er stjórnvöldum heimilt að ákveða staðbundið bann við starfsemi og ákveða friðunarsvæði í sjó. Einnig er til staðar umhverfissjóður sjókvíaeldis sem hefur það markmið að lágmarka umhverfisáhrif sjókvíaeldis. Með sjóðnum skal m.a. greiða kostnað við rannsóknir vegna burðarþolsmats, vöktunar og annarra verkefna sem stjórn sjóðsins ákveður. Ráðstöfunarfé sjóðsins er byggt á árlegri fjárveitingu á grundvelli fjárheimildar í fjárlögum og arði af eigin fé, en rekstrarleyfishafa sjókvíaeldis ber að greiða árlegt gjald fyrir hvert tonn sem heimilt er að framleiða. Gert er ráð fyrir starfsemi eins og laxeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Fiskeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. er ekki innan skilgreinds friðunarsvæðis og með úttekt stefnda Matvælastofnunar 23. júní 2017 var staðfest að stefndi Laxar fiskeldi ehf. stæðist ströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldi. Fyrir liggur ítarleg skýrsla Hafrannsóknastofnunar frá 14. júlí 2017 um áhættumat vegna mögulegrar erfðablöndunar milli eldislaxa og náttúrulegra laxastofna á Íslandi, sem unnin var í samstarfi við erlenda sérfræðinga á sviði stofnerfðafræði. Þar kemur fram að áhættumatið verður sannreynt og uppfært reglulega með viðamikilli vöktun í laxveiðiánum. Frumforsenda greiningarinnar sé að náttúrulegir laxastofnar skaðist ekki. Sé tekið til varúðarsjónarmiða sé miðað við að fjöldi eldislaxa verði ekki meira en 4% í ánum en erfðablöndun verði mun minni. Þá segir í skýrslunni að dreifingarlíkan geri almennt ráð fyrir litlum áhrifum á náttúrulega stofna fyrir utan fjórar ár sem þurfi að vakta sérstaklega, m.a. Breiðdalsá í Breiðdalsvík. Niðurstaða matsins er að ásættanlegt sé að leyfa allt að 71.000 tonna framleiðslu af frjóum eldislaxi hér við land, þar af 21.000 tonn á Austfjörðum, en ársframleiðsla í íslensku laxeldi sé um 10.000 tonn. Helsta ástæðan fyrir þessari niðurstöðu sé sú að eldissvæðin séu í mikilli fjarlægð frá helstu laxveiðiám og laxeldi bannað á mjög stórum hluta strandlengjunnar. Í Noregi og Skotlandi séu eldissvæðin hins vegar í mjög mikilli nálægð við helstu laxveiðiár og því verði blöndunaráhrifin mun meiri í þessum löndum. Til viðbótar séu lagðar til mótvægisaðgerðir til að sporna við erfðablöndun. Samkvæmt þessari skýrslu fær sú fullyrðing stefnanda ekki staðist að rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. fyrir 6.000 tonna laxeldi í Reyðarfirði muni valda „verulegum og óafturkræfum skaða á öllum villtum laxastofnum í öllum ám Austfjarða á stuttum tíma og muni einnig setja í stórhættu alla villta laxastofna landsins á fáum árum.“ Málsástæður stefnanda er lúta að skaðsemi laxeldisins varða í raun ekki lögmæti tiltekinnar athafnar eða ákvörðunar stjórnvalds heldur miða að því að dómstólar kveði á um að laxeldi í sjókvíum sé almennt ekki heimilt en það er ekki á valdi dómstóla að gera það. Stefnandi heldur því fram að fella beri rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. úr gildi þar sem leyfilegur eldisstofn hafi ekki verið tilgreindur í leyfinu eins og mælt sé fyrir um í 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Í tilkynningu stefnda Laxa fiskeldis ehf. til Skipulagsstofnunar, dags. 12. apríl 2011, samkvæmt 6. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, um fyrirhugað fiskeldi, kom fram að notaður yrði Sagalax, sem hefði verið ræktaður hér á landi frá árinu 1984. Í ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu, dags. 8. júní 2011, var jafnframt gengið út frá því að notaður yrði lax af norskum uppruna. Einnig liggur fyrir í gögnum málsins bréf stefnda Matvælastofnunar, dags. 6. júlí 2017, þar sem vísað var í tölvupóst þar sem stefndi Laxar fiskeldi ehf. óskaði eftir staðfestingu stefnda Matvælastofnunar á heimild stefnda til að nota SAGA-stofn samkvæmt rekstrarleyfinu. Í téðu bréfi stefnda Matvælastofnunar segir að það sé ljóst að rekstrarleyfið hafi verið gefið út á þeirri forsendu að notaður yrði SAGA-stofn og að stefndi Laxar fiskeldi ehf. hefði heimild til að nota þann stofn við eldisstarfsemi sína í Reyðarfirði. Þá kemur fram í rekstrarleyfinu sjálfu að verði verulegar breytingar á forsendum fyrir rekstri fiskeldisstöðvar, s.s. er varðar eldistegund eða eldisaðferðir, skuli sækja um leyfi að nýju. Að öllu þessu virtu getur þessi annmarki á leyfinu eins og hér á stendur ekki leitt til þess að það verði ógilt. Þá byggir stefnandi á því að það hafi borið að fella rekstrarleyfið úr gildi þar sem það hafi runnið út samkvæmt 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Samkvæmt 15. gr. laganna eins og ákvæðið var áður en því var breytt með lögum nr. 49/2014, sem tóku gildi 26. maí 2014 en 1. janúar 2015 hvað varðar 15. gr. laganna, var heimilt að fella leyfi úr gildi hefði fiskeldisstöð ekki hafið starfsemi innan tveggja ára. Stefnandi heldur því fram að rekstrarleyfið hafi því runnið út 15. mars 2014. Þessari málsástæðu stefnanda er hafnað enda var á þessum tíma um að ræða heimildarákvæði en ekki skyldu. Með breytingarlögum nr. 49/2014 var hins vegar kveðið á um að stefndi Matvælastofnun skuli fella leyfi úr gildi hafi starfsemi ekki hafist innan þriggja ára frá útgáfu rekstrarleyfis, en stefnda Matvælastofnun er heimilt að veita undanþágu frá þessu ef málefnaleg sjónarmið búa að baki töfinni, þó ekki lengur en 12 mánuði. Ávallt skal veita rekstrarleyfishafa skriflega aðvörun og hæfilegan frest til úrbóta áður en leyfi er afturkallað. Stefnandi telur að samkvæmt þessu hafi borið að fella leyfið úr gildi 15. mars 2015. Stefndi Matvælastofnun kveður hins vegar að við breytinguna á 15. gr. laganna, með lögum nr. 49/2014, hafi verið litið svo á að stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi mátt hafa réttmætar væntingar til þess að leyfið yrði ekki fellt úr gildi fyrr en í fyrsta lagi þremur árum eftir gildistöku breytinganna og eru þau sjónarmið ekki ómálefnaleg. Í skriflegri aðvörun stefnda Matvælastofnunar, dags. 11. maí 2016, um afturköllun rekstrarleyfis, var stefnda Löxum fiskeldi ehf. veittur frestur miðað við almenna gildistöku laganna 26. maí 2014 en ekki 1. janúar 2015, þegar breytingar á 15. gr. tóku gildi. Þannig var stefnda Löxum fiskeldi ehf. veittur frestur til 29. maí 2017. Fyrir liggur að stefndi Laxar fiskeldi hafði hafið starfsemi innan þess tíma, en í gögnum málsins kemur t.d. fram að stefndi Laxar fiskeldi ehf. hefði frá því í febrúar 2016 verið með eldi á laxaseiðum í Ölfusi til að setja í sjókvíar í Reyðarfirði. Þá verður að horfa til þess að ávallt lá fyrir, strax í matsskýrslu stefnda Laxa fiskeldis ehf. til Skipulagsstofnunar í apríl 2011, að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. myndi ekki hefjast að fullu fyrr en á árinu 2018 og í rekstrarleyfinu sjálfu segir að leyfið gildi í tíu ár frá útgáfudegi, til 15. mars 2022. Að öllu þessu virtu er því hafnað að fella beri rekstrarleyfið úr gildi á grundvelli þess að það hafi runnið út eða að borið hafi að fella það úr gildi. Einnig er því hafnað að ógilda beri rekstrarleyfið á grundvelli þess að rannsóknarregla og andmælaréttur hafi verið brotinn. Stefnandi, eða veiðifélögin, voru ekki aðilar máls. Fiskistofu, sem var fyrirrennari stefnda Matvælastofnunar við útgáfu rekstrarleyfa, bar því ekki að veita þeim andmælarétt samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ákvæði í lögum nr. 106/2006, um umhverfisáhrif, varðandi þátttökurétt almennings, þ.e. rétt til upplýsinga og rétt til að koma að athugasemdum og gögnum við málsmeðferð, eiga ekki við um veitingu rekstrarleyfa samkvæmt lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, eins og stefnandi virðist halda fram, heldur vísar 4. mgr. 10. gr. laga nr. 71/2008, sem stefnandi byggir á, til þess að við útgáfu rekstrarleyfis beri að gæta þess að metið hafi verið hvort framkvæmd sé matsskyld á grundvelli laga nr. 106/2000 um umhverfisáhrif. Tillaga að starfsleyfi var auglýst opinberlega og áttu veiðifélögin kost á að koma að andmælum. Einnig var niðurstaða Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum auglýst opinberlega. Þá var það ekki hlutverk Fiskistofu að framkvæma sjálfstæða rannsókn á því hvort fyrirhuguð starfsemi samrýmdist  markmiðum laga nr.  71/2008 um fiskeldi, eins og þeim er lýst í 1. gr. Fiskistofu bar heldur ekki að meta hvort starfsemin væri háð mati á umhverfisáhrifum enda var það hlutverk Skipulagsstofnunar. Samkvæmt 1. viðauka við lög nr. 106/2000 um umhverfisáhrif fellur starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. ekki undir framkvæmdir í flokki A, sem eru ávallt háðar mati á umhverfisáhrifum, heldur flokk B, þ.e. að þær skuli háðar mati á umhverfisáhrifum þegar þær geta haft í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif vegna umfangs, eðlis eða staðsetningar. Skipulagsstofnun komst að þeirri niðurstöðu að starfsemin væri ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og væri ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Dómurinn fellst á með stefnanda að sá annmarki var á matsskýrslu að ekki var fjallað um aðra valkosti en valkost framkvæmdaaðila og fór því ekki fram neinn samanburður á umhverfisáhrifum mismunandi kosta. Þegar ekki er gerður samanburður umhverfisþátta þeirra valkosta sem til greina koma getur verið um ógildingar­annmarka að ræða. Við aðalmeðferð málsins kom fyrir dóm Egill Þórarinsson, sérfræðingur á sviði umhverfismats hjá Skipulagsstofnun. Fram kom hjá vitninu að notkun á geldlaxi og eldi í lokuðum sjókvíum væri í dag á tilraunastigi og þessir valkostir hafi ekki verið raunhæfir á sínum tíma. Þá hafi eldi á landi á umræddum stað varla verið mögulegt. Að þessu virtu og eins og hér stendur á getur sá annmarki að ekki var fjallað um aðra valkosti ekki leitt til þess að rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. verði nú ógilt. Ekki hefur verið sýnt fram á neina aðra annmarka á ákvörðun Skipulagsstofnunar sem geta leitt til þess að rekstrarleyfið verði ógilt. Stefnandi heldur því enn fremur fram að lagaheimild skorti til að afhenda stefnda Löxum fiskeldi ehf. afnot af því hafsvæði þar sem starfsemin fari fram. Um er að ræða hafsvæði utan netlaga en innan landhelgi Íslands. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins er íslenska ríkið eigandi svæðisins. Svæðið er á forráðasvæði íslenska ríkisins samkvæmt lögum nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn og hefur ríkið því heimild til að setja lög og reglur um nýtingu auðlinda, eins og gert hefur verið með lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Þessari málsástæðu stefnanda er því hafnað.   Stefnandi byggir að lokum á því að starfsmaður stefnda Matvælastofnunar, Gísli Jónsson dýralæknir, hafi verið vanhæfur til meðferðar á rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. og þetta valdi ógildingu rekstrarleyfisins. Nánar tiltekið heldur stefnandi því fram að starfsmaðurinn hafi átt persónulegra fjárhagslegra hagsmuna að gæta af málinu þar sem hann hafi starfað að hluta sjálfstætt vegna þjónustu við laxeldisfyrirtæki, þ.e. með því að selja bóluefni til eldisfyrirtækja. Stefndu mótmæla þessari málsástæðu sem of seint fram kominni. Hér verður að líta til þess að mál þetta er höfðað 4. apríl 2017 en á þeim tíma virðist stefnandi ekki hafa haft tilefni til að tefla fram þessari málsástæðu. Verður því tekin afstaða til þessarar málsástæðu stefnanda. Umræddur starfsmaður kom ekki að útgáfu rekstrarleyfisins heldur veitti fyrir hönd Matvælastofnunar umsögn til Skipulagsstofnunar og var umsögnin aðeins ein af mörgum umsögnum. Þá liggur ekkert fyrir um að fjárhagslegir hagsmunir starfsmannsins hafi verið svo verulegir að aðkoma hans að undirbúningi málsins geti hér leitt til þess að rekstrarleyfið verði ógilt. Er þessari málsástæðu stefnanda því hafnað. Með vísan til alls framangreinds er hafnað kröfu stefnanda um að ógilt verði rekstrarleyfi sem Fiskistofa veitti stefnda Löxum fiskeldi ehf. hinn 15. mars 2012 til reksturs stöðvar til sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.                 Dóm þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari. D ó m s o r ð:                 Stefndu, Laxar fiskeldi ehf. og Matvælastofnun, eru sýkn af kröfum stefnanda, Náttúruvernd 2 málsóknarfélags.                 Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 46/2019

Kærumál Félagsdómur Kröfugerð Sakarefni Frávísunarúrskurður staðfestur

Staðfest var niðurstaða Félagsdóms um frávísun aðal- og varakröfu AÍ á hendur A frá dómi, auk þess sem þrautavarakröfu AÍ var jafnframt vísað frá dómi. Vísað var til þess að AÍ leitaði með aðal- og varakröfu sinni eftir að fá viðurkennt að A bæri að efna lífeyrisskuldbindingar gagnvart félagsmönnum A. Var talið að kröfur þessar beindust ekki að því að fá úrlausn ágreinings um skilning á kjarasamningi eða gildi hans, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1937 um stéttarfélög og vinnudeilur. Þá taldi Hæstiréttur að þrautavarakrafa AÍ félli heldur ekki undir áskilnað fyrrgreinds lagaákvæðis þar sem sú yfirlýsing sem hún byggði á var ekki talin fela í sér skuldbindingu þess efnis að geta talist hluti kjarasamnings um tiltekin réttindi eða skyldur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. október 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Félagsdóms 26. september 2019, þar sem vísað var frá dóminum aðal- og varakröfu varnaraðila en hafnað frávísun á þrautavarakröfu þeirra. Kæruheimild er í 1. tölulið 1. mgr. 67. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur. Sóknaraðili krefst þess að þrautavarakröfu varnaraðila verði vísað frá Félagsdómi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili kærði úrskurð Félagsdóms til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 22. október 2019. Hann krefst þess að hafnað verði frávísun aðal- og varakröfu frá dómi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. I Í þessum þætti málsins hverfist ágreiningur aðila um það hvort í yfirlýsingu 7. júlí 2009 með kjarasamningi Launanefndar sveitarfélaga (LN) og Starfsgreinasambands Íslands (SGS) „varðandi lífeyrissjóði“ hafi falist skuldbinding þess efnis að úrlausn um ágreining sem risið hefur um túlkun hennar og framkvæmd eigi undir lögsögu Félagsdóms, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938. Sá hluti yfirlýsingarinnar, sem um ræðir í þessu sambandi, er svohljóðandi: „Vegna þeirrar stöðu sem nú er uppi í samfélaginu og þeirra ákvæða sem eru í nýundirrituðum stöðugleikasáttmála um að taka málefni lífeyrissjóða til umfjöllunar þá eru undirrituð fyrir hönd SGS og LN sammála um að ekki verði samið um breytingar á mótframlagi í lífeyrissjóð við gerð þess kjarasamnings sem undirritaður er í dag. Hafi þeirri umfjöllun um málefni lífeyrissjóða sem getið er í stöðugleikasáttmálanum ekki skilað útfærðri leið til að ná jöfnuði milli almenna og opinbera lífeyriskerfisins þegar samningur aðila frá í dag rennur út munu samningsaðilar taka upp viðræður um með hvaða hætti þeim jöfnuði verði náð.“ Í hinum kærða úrskurði eru málavextir nánar raktir, þar með talin fjölþætt samskipti aðila vinnumarkaðarins um útfærslu á greiðslu lífeyrrissjóðgjalda, á þeim tíma sem liðinn er frá gerð yfirlýsingarinnar. Sóknaraðili byggir á því að umrædd yfirlýsing geti hvorki að efni né formi talist hluti né ígildi kjarasamnings enda lúti hún að atriðum sem varnaraðili vilji fá tekin upp í kjarasamning en aðilar hafi ekki náð samstöðu um. Varnaraðili byggir á hinn bóginn á því að með nefndri yfirlýsingu og eftirfarandi þróun á skipan lífeyrismála og viðleitni í þá veru hvernig ná megi jöfnuði milli almenna og opinbera lífeyriskerfisins hafi sóknaraðili „í framkvæmd“ viðurkennt skuldbindingargildi yfirlýsingarinnar sem geti því skapað efnislegan grundvöll og umfjöllun þeirra dómkrafna sem hann hafi uppi í málinu. II Varnaraðili reisir málatilbúnað sinn á því að sóknaraðila beri að virða kjarasamninga sem hann telur hafa verið gerða milli aðila. Á þeim grunni leitar varnaraðili með aðal- og varakröfu sinni eftir að fá viðurkennt að sóknaraðila beri að efna lífeyrisskuldbindingar gagnvart félagsmönnum varnaraðila. Þannig beinast kröfur þessar ekki að því að fá úrlausn ágreinings um skilning á kjarasamningi eða gildi hans, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938. Samkvæmt þessu verður fallist á það með Félagsdómi að þessi kröfuliðir heyri ekki undir lögsögu hans. Verður því staðfest niðurstaða dómsins um frávísun þeirra. Tilvitnuð yfirlýsing aðila frá 7. júlí 2009 felur í sér sameiginlegan vilja aðila til þess að taka upp viðræður um leiðir til að ná ákveðnu markmiði um breytingar lífeyriskerfisins. Yfirlýsingin felur á hinn bóginn ekki í sér skuldbindingu þess efnis að geta talist hluti kjarasamnings um tiltekin réttindi eða skyldur, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 17. september 2018 í máli nr. 17/2018. Fellur þrautavarakrafan því ekki undir þann áskilnað 2. töluliðar 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938 að varða ágreining um skilning á vinnusamningi eða gildi hans. Þegar af þessari ástæðu verður þrautavarakröfu varnaraðila vísað frá dómi. Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Félagsdómi. Varnaraðili, Alþýðusamband Íslands f.h. Starfsgreinasambands Íslands vegna Einingar-Iðju, greiði sóknaraðila, Akureyrarbæ, 500.000 krónur í kærumálskostnað.

Mál nr. 21/2019

Stjórnvaldsákvörðun Börn Barnavernd Rannsóknarregla Stjórnarskrá Málefni fatlaðra Gjafsókn

F krafðist þess að felldur yrði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 27. maí 2016 þar sem staðfest var ákvörðun B um að hafna umsókn F um leyfi til að taka barn í varanlegt fóstur. Í málinu deildu aðilar um hvort B hafi verið heimilt að synja F um leyfi til að taka barn í fóstur án þess að gefa henni færi á að sækja námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur. Með dómi héraðsdóms var B sýknuð af kröfu F en í hinum áfrýjaða dómi var komist að gagnstæðri niðurstöðu. Vísaði Hæstiréttur til þess að við úrlausn málsins yrði fyrst að líta til þess að B hefði metið það svo að F fullnægði ekki þeim almennu skilyrðum sem fósturforeldrar þurfi að fullnægja samkvæmt 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 og hafi tekið ákvörðun í málinu sem var andstæð niðurstöðu hins lögbundna umsagnaraðila, fjölskylduráði Garðabæjar, án þess að boða F á fyrrgreint námskeið. Var talið að þótt umsagnir barnaverndarnefnda væru ekki bindandi fyrir B væru þau mikilvæg gögn í könnun á hæfni umsækjanda og við þær aðstæður sem uppi voru við afgreiðslu B á erindi F hefði verið kominn upp vafi um hvort hún fullnægði almennum skilyrðum 6. gr. fyrrnefndrar reglugerðar. Þá var í annan stað talið að tilhögun mats á hæfni einstaklings til þess að fullnægja kröfum sem gerðar væru til fósturforeldris samkvæmt II. kafla reglugerðar nr. 804/2004 væru ekki skýr. Í reglugerðinni væri ekki sett skilyrði fyrir því að umsækjandi sækti námskeið samkvæmt 9. gr. að fenginni jákvæðri umsögn barnaverndarnefndar en þar kæmi fram að umsækjanda bæri að sækja umrætt námskeið áður en leyfi væri veitt. Þá fengi sú niðurstaða að gefa hefði F kost á að fara á umrætt námskeið áður en ákvörðun var tekin um umsókn hennar, stuðning í handbók B. Taldi rétturinn að í tilviki F hafi borið við það mat sem fram fór að líta sérstaklega til þess markmiðs laga um fatlaða að F yrðu við úrlausn máls skapaðar sem sambærilegastar aðstæður og ófötluðum einstaklingum án þess þó að raskað yrði þeim grundvallarhagsmunum barns að það sem væri því fyrir bestu væri ávallt í fyrirrúmi. Var því talið að sú ákvörðun B að synja F um leyfi til að gerast fósturforeldri á þessu stigi málsins án þess að gefa henni áður kost á að sækja umrætt námskeið hafi verið í andstöðu við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Var því niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. maí 2019. Hann krefst sýknu af kröfum stefndu og að málskostnaður verði felldur niður fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt. I Mál þetta lýtur að kröfu stefndu um að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 27. maí 2016 þar sem staðfest var ákvörðun áfrýjanda 19. nóvember 2015 um að hafna umsókn stefndu um leyfi til að taka barn í varanlegt fóstur. Í málinu deila aðilar um hvort áfrýjanda hafi verið heimilt að synja stefndu um leyfi til að taka barn í fóstur, án þess að gefa henni færi á að sækja námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur. Telur áfrýjandi að stefnda fullnægi ekki þeim kröfum sem gerðar eru til fósturforeldra samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar. Það fyrirkomulag sem stefnda búi við með notendastýrðri persónulegri aðstoð (NPA) feli í sér mikla óvissu um stöðugleika og öryggi tilvonandi fósturbarns sem áfrýjanda sé skylt að tryggja og að slíkri óvissu verði ekki eytt þótt stefndu gefist kostur á að sækja námskeið samkvæmt 9. og 10. gr. fyrrnefndrar reglugerðar. Stefnda byggir á því að með ákvörðun áfrýjanda hafi henni verið mismunað á grundvelli fötlunar sinnar þar sem henni hafi verið synjað um leyfi til að taka að sér fósturbarn án þess að vera gefið færi á að sitja fyrrnefnt námskeið. Telur stefnda að brotið hafi verið gegn reglum stjórnsýsluréttarins, einkum jafnræðisreglunni og rannsóknarreglunni, við afgreiðslu umsóknar hennar um að gerast fósturforeldri. Með dómi héraðsdóms var áfrýjandi sýknaður af kröfu stefndu en í hinum áfrýjaða dómi var komist að gagnstæðri niðurstöðu. II Samkvæmt gögnum málsins er stefnda með meðfæddan sjúkdóm, osteogenesis imperfecta, á háu stigi sem veldur því að hún er verulega hreyfihömluð og bundin sérstökum vagni sem hún ferðast um í með hjálp aðstoðarmanns. Hún getur hvorki setið né gengið og þarf aðstoð við flesta þætti daglegs lífs. Í um 12 ár hefur stefnda notið notendastýrðrar persónulegrar aðstoðar, en sú þjónusta hefur nú verið leidd í lög, sbr. 11. gr. laga nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir. Er um að ræða aðstoð sem stjórnað er af notanda þjónustunnar með þeim hætti að hann skipuleggur aðstoðina, ákveður hvenær og hvar hún er veitt, velur aðstoðarfólk og hver annast umsýsluna á grundvelli starfsleyfis þar að lútandi, sbr. 2. gr. laganna. Með umsókn 29. júní 2014 sótti stefnda um leyfi áfrýjanda til að taka að sér barn í varanlegt fóstur samkvæmt 66. gr., sbr. og 65. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í samræmi við fyrrnefnd lagaákvæði, sbr. og 8. gr. reglugerðar nr. 804/2004, sem sett hefur verið með stoð í 78. gr. barnaverndarlaga, óskaði áfrýjandi með bréfi 2. júlí 2014 eftir umsögn og afstöðu fjölskylduráðs Garðabæjar til beiðninnar, en ráðið fer með verkefni barnaverndarnefndar í heimilisumdæmi stefndu. Á fundi ráðsins 13. ágúst 2015, var beiðni áfrýjanda tekin fyrir og bókun gerð. Þar var tekið fram að fjölskylduráðið hefði látið kanna hagi og aðstæður stefndu og að fyrir fundinum lægi greinargerð Kolbrúnar Ögmundsdóttur félagsráðgjafa. Ráðið hefði fengið dr. Tryggva Sigurðsson sálfræðing til að skila sérfræðiáliti um hvaða áhrif aðstæður stefndu við uppeldi og umönnun gætu haft á þroska barns og tengslamyndun. Að beiðni stefndu hefði fjölskylduráðið einnig aflað sérfræðiálits dr. Hönnu Bjargar Sigurjónsdóttur dósents í fötlunarfræði um sama efni. Þá kom fram að fjölskylduráðið hefði fjallað um málið og bókað: „Eftir að hafa farið yfir öll gögn málsins er það mat fjölskylduráðs að Freyja Haraldsdóttir geti ábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð. Menntun hennar, atvinna, starfsreynsla, búseta, fjárhags- og félagsleg staða, jákvætt viðhorf og sterkt bakland gera hana hæfa til þess að gerast fósturforeldri.“ Með bréfi 19. nóvember 2015 synjaði áfrýjandi umsókn stefndu. Í bréfinu var vísað til 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 þar sem fjallað er um almennar kröfur sem gerðar eru til fósturforeldra þannig að unnt sé að ná markmiðum fósturs og tekið fram að þær kröfur væru bæði almennar og ófrávíkjanlegar. Þá var sérstaklega tekið fram að í „þeim tilvikum þegar umsækjandi er ekki talin uppfylla þær almennu kröfur sem gerðar eru til fósturforeldra er umsækjandi ekki boðaður á námskeið til mats á frekari hæfni.“ Var það niðurstaða áfrýjanda að stefnda fullnægði ekki kröfum um líkamlegt heilbrigði samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar þar sem hún glímdi við ýmis heilsufarsvandamál auk þess sem hún þyrfti aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs. Samkvæmt læknisvottorði 31. október 2013 hafði stefnda glímt við [...]. Þá var það einnig niðurstaða áfrýjanda að stefnda fullnægði ekki þeim kröfum sem gerðar væru í 6. gr. reglugerðarinnar um að hún gæti sinnt grunnþörfum barns þar sem hún þyrfti sjálf aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs og gæti ekki veitt barni nauðsynlega líkamlega snertingu án aðstoðar. Enn fremur var það mat áfrýjanda að fjöldi aðstoðarkvenna, starfsmannavelta og vaktir starfsmanna á heimili stefndu leiddi til þess að skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar, þess efnis að fósturheimili geti veitt barni fullnægjandi öryggi og nægan stöðugleika, væri ekki fullnægt. Stefnda kærði ákvörðun áfrýjanda til kærunefndar barnaverndarmála 17. desember 2015. Með úrskurði 27. maí 2016 staðfesti kærunefnd velferðarmála ákvörðunina, en nefndin hafði 1. janúar sama ár tekið við þeim málum sem áður höfðu verið til meðferðar hjá kærunefnd barnaverndarmála. Var það niðurstaða kærunefndarinnar að stefnda fullnægði ekki skilyrðum 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um góða almenna heilsu. Þá taldi nefndin að líta yrði til þess að samkvæmt 1. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga væri með fóstri verið að fela sérstökum fósturforeldrum umsjá barns og því væri eðli máls samkvæmt gert ráð fyrir að fósturforeldrar gætu sinnt fósturbarninu en fyrir lægi að stefnda gæti ekki sinnt barni án aðstoðar. Einnig vísaði kærunefndin til þess að hún teldi að stefnda gæti ekki sinnt því hlutverki að vera fósturforeldri enda bæri í samræmi við 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga að tryggja barni í fóstri uppeldi og umönnun innan fjölskyldu svo sem best hentaði þörfum þess og að hagsmunir barns sem sætti fósturráðstöfun barnaverndaryfirvalda yrðu hafðir í fyrirrúmi sbr. 1. mgr. 4. gr. laganna.  Að gegnum úrskurði kærunefndar velferðarmála höfðaði stefnda mál þetta 11. maí 2017 til ógildingar á honum. III 1 Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skal öllum þeim sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Á grundvelli þessa ákvæðis hafa verið sett í almenn lög ýmis ákvæði um málefni fatlaðra, sbr. lög nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga og lög nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir, sem leystu lög nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks af hólmi, en þau síðarnefndu giltu þegar atvik þessa máls urðu. Samkvæmt 1. gr. laganna höfðu þau að markmiði að tryggja fötluðum jafnrétti og sambærileg lífskjör á við aðra þjóðfélagsþegna og skapa þeim skilyrði til að lifa eðlilegu lífi. Af hálfu Íslands var samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks undirritaður 30. mars 2007 og fullgiltur 23. september 2016, en ákvæði hans hafa ekki verið leidd í lög hér á landi. Í 23. gr. hans kemur meðal annars fram að aðildarríkin skuli gera árangursríkar og viðeigandi ráðstafanir í því skyni að útrýma mismunun gagnvart fötluðu fólki í öllum málum sem lúta að hjónabandi, fjölskyldu, foreldrahlutverki og samböndum, á sama hátt og gildi um aðra, til þess að tryggja megi tiltekin réttindi. 2 Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, er kveðið á um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Í 1. mgr. 3. gr. samningsins segir að það sem sé barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eða einkaaðila, dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir sem varða börn. Í 4. gr. barnaverndarlaga koma fram þær meginreglur sem gilda í barnaverndarstarfi. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins skal beita þeim ráðstöfunum sem ætla má að séu barni fyrir bestu og skulu hagsmunir barna ávallt hafðir í fyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda. Í 3. mgr. 4. gr. laganna segir að barnaverndarstarf skuli stuðla að stöðugleika í uppvexti barna. Í XII. kafla barnaverndarlaga er fjallað um ráðstöfun barna í fóstur. Nánari fyrirmæli um þetta úrræði eru eins og áður greinir í fyrrnefndri reglugerð nr. 804/2004. Samkvæmt 1. mgr. 65. gr. laganna er með fóstri átt við þegar barnaverndarnefnd felur sérstökum fósturforeldrum umsjá barns í að minnsta kosti þrjá mánuði þegar foreldrar hafa afsalað sér forsjá eða umsjá og samþykkt fósturráðstöfun, kveðinn hefur verið upp úrskurður um heimild til að fóstra barn utan heimilis þegar samþykki foreldra og barns eftir atvikum liggur ekki fyrir, foreldrar hafa verið sviptir forsjá með dómi, barn er forsjárlaust vegna andláts forsjáraðila eða barn sem komið hefur til landsins án forsjáraðila sinna er í umsjá barnaverndar eða fær alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi á Íslandi. Samkvæmt 2. mgr. 65. gr. laganna getur fóstur verið tvenns konar, varanlegt eða tímabundið. Með varanlegu fóstri er átt við að það haldist þar til forsjárskyldur falla niður að lögum.  Í 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga segir að markmið fósturs samkvæmt 1. mgr. sé að tryggja barni uppeldi og umönnun innan fjölskyldu svo sem best hentar þörfum þess. Þá skuli barni tryggður góður aðbúnaður hjá fósturforeldrum og skuli þeir sýna fósturbarni umhyggju og nærfærni og leitast við að efla andlegan og líkamlegan þroska þess. Samkvæmt 1. mgr. 66. gr. barnaverndarlaga skulu þeir sem óska eftir að taka barn í fóstur beina umsókn sinni til áfrýjanda. Barnaverndarnefnd í heimilisumdæmi umsækjenda veitir umsögn um hæfi þeirra til að taka barn í fóstur samkvæmt nánari reglum sem fram koma í fyrrgreindri reglugerð nr. 804/2004. Í 6. gr. reglugerðarinnar koma fram þær almennu kröfur sem gerðar eru til fósturforeldra og þau verða að fullnægja í öllum atriðum. Þar segir að fósturforeldrar skuli vera í stakk búnir til þess að veita barni trygga umönnun og öryggi og til að mæta þörfum barns sem búið hefur við ótryggar aðstæður eða átt við erfiðleika að etja. Þá þurfi fósturforeldrar að vera við góða almenna heilsu, búa við stöðugleika auk fjárhagslegs og félagslegs öryggis sem stuðlað geti að jákvæðum þroskamöguleikum barns. Í 7. gr. reglugerðar nr. 804/2004 eru fyrirmæli um gögn sem umsækjandi skal láta fylgja umsókn sinni auk þess sem kveðið er á um að áfrýjandi geti leitað frekari gagna og upplýsinga um hagi umsækjanda enda sé honum gert kunnugt um það. Samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar óskar áfrýjandi umsagnar barnaverndarnefndar í heimilisumdæmi umsækjanda áður en hann leggur endanlegt mat á hæfni til að taka barn í fóstur. Í slíkri umsögn barnaverndarnefndar skal fyrst og fremst leggja áherslu á að lýsa heimilishögum, fjölskyldusögu, umhverfi og aðstæðum væntanlegra fósturforeldra, svo sem menntun, atvinnu, fjármálum, heilsufari og áhugamálum þeirra. Við gerð umsagnar skal fara að minnsta kosti einu sinni á heimili væntanlegra fósturforeldra og að lokinni könnun skal starfsmaður skila greinargerð um hagi umsækjanda og gera tillögu um afgreiðslu málsins. Gefa skal umsækjanda kost á að koma að athugasemdum við greinargerð og tillögur og að því loknu afgreiðir barnaverndarnefnd umsögn með bókun. Þá segir að áfrýjandi gefi út nánari leiðbeiningar um þau atriði sem þarf að kanna og fram þurfa að koma í umsögn barnaverndarnefndar. Áður en leyfi er veitt umsækjanda ber honum, sbr. 9. gr. fyrrnefndrar reglugerðar, að sækja námskeið á vegum áfrýjanda en markmið slíks námskeiðs er annars vegar að leggja mat á hæfni umsækjanda og hins vegar að veita honum nauðsynlega þjálfun og undirbúa hann undir hlutverk sitt sem fósturforeldri. Í 1. mgr. 10. gr. reglugerðar nr. 804/2004 kemur fram að það mat sem fram fari á námskeiðinu feli í sér könnun á almennum viðhorfum, svo sem hvaða væntingar umsækjandi hefur til þess að taka barn í fóstur, reynslu umsækjanda og viðhorf til barna. Þá sé sérstök áhersla lögð á hæfni umsækjanda til að annast og ala upp barn, koma til móts við þarfir barns og taka á misfellum í þroskaferli barnsins, styðja tengsl milli barnsins og fjölskyldu þess eftir því sem við á, stuðla að því að barnið geti myndað traust, varanleg og þroskandi tengsl og samvinnu við barnaverndarnefnd, kynforeldra eftir því sem við á og aðra sem koma að umönnun barns. Námskeiði lýkur síðan, sbr. 3. mgr. 10. gr., með samantekt um mat á hæfni og árangur þjálfunar auk tillögu að afgreiðslu á umsókn væntanlegra fósturforeldra. Í 12. gr. reglugerðarinnar segir að Barnaverndarstofa gefi út leyfi til að taka barn í fóstur og í III. kafla hennar eru nánari fyrirmæli um ráðstöfun barns í fóstur. Áfrýjandi hefur gefið út sérstaka handbók til leiðbeiningar fyrir barnaverndarnefndir og starfsfólk þeirra sem kom út í mars 2006 og var endurskoðuð á árinu 2015. IV Í 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 koma fram eins og áður er rakið þær meginreglur sem gilda í barnaverndarstarfi. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því sem varð að barnaverndarlögum sagði í skýringum við 4. gr. að í henni væri safnað saman nokkrum meginreglum alls barnaverndarstarfs og að reglur þessar beri að leggja til grundvallar við beitingu og túlkun laganna. Þá sagði að í 1. mgr. ákvæðisins væri sett fram sú almenna grundvallarregla að í barnaverndarstarfi skuli jafnan beita þeim ráðstöfunum sem ætla megi að séu barni fyrir bestu. Þetta sé grundvallarregla barnaréttar og vísi eins og 1. mgr. til sjálfstæðs réttar barnsins þar sem hagsmunir þess skuli skipa öndvegi. Aðrir hagsmunir, svo sem hagsmunir foreldra, verði þar af leiðandi að víkja ef þeir stangist á við hagsmuni barnsins, en reglan komi meðal annars fram í 1. tölulið 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Samkvæmt því sem hér var rakið verður við mat á hæfni þeirra sem sækjast eftir því að gerast fósturforeldrar og  ákvörðun um hvort leyfi skuli veita að hafa hagsmuni þess barns eða þeirra barna sem munu fara í umsjá þeirra í fyrirrúmi. Miða kröfur til umsækjenda um leyfi til að gerast fósturforeldrar að því að tryggja að þeir séu í stakk búnir til að axla ábyrgð á uppeldi barna, sem oftar en ekki hafa þurft að ganga í gegnum erfiða lífsreynslu, og veita þeim stuðning og öryggi. Ákvörðun um hæfni umsækjenda til að fá leyfi til að gerast fósturforeldrar er háð mati áfrýjanda og verður það mat að vera reist á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum, en í því felst meðal annars að gætt sé að réttindum þeim sem fötluðum og börnum eru tryggð með lögum. Þau sjónarmið eru lögmæt sem eru almennt til þess fallin að varpa ljósi á forsendur og getu umsækjenda til að takast á hendur þá ábyrgð að gerast fósturforeldrar, en eins og rakið hefur verið koma í 6., 8. og 10. gr. reglugerðar nr. 804/2004 fram þau meginsjónarmið sem leggja ber til grundvallar við þetta mat. Niðurstaða um hæfni viðkomandi ræðst af heildarmati á þessum atriðum og eftir atvikum á öðrum málefnalegum sjónarmiðum. Stefnda reisir kröfu sína fyrst og fremst á því að áfrýjandi hafi ekki rannsakað málið nægilega áður en hann tók ákvörðun um að synja umsókn hennar. Hafi umsókninni verið synjað á grundvelli ætlaðrar vanhæfni stefndu án þess að gefa henni áður færi á að sækja námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 og sæta því frekara mati sem þar fer fram. Samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar hvílir meginþungi könnunar á hæfni til að taka að sér fósturbarn á barnaverndarnefnd í heimilisumdæmi umsækjanda, enda þarf slík umsögn að liggja fyrir áður en endanlegt mat fer fram. Samkvæmt þessu ákvæði reglugerðarinnar skal í umsögn barnaverndarnefndar lagt mat á hvort umsækjandi fullnægi kröfum sem gerðar eru til fósturforeldra samkvæmt 6. gr. hennar að teknu tilliti til þeirra gagna sem fylgja skulu umsókn samkvæmt 7. gr. og þeirra gagna sem barnaverndarnefnd kallar sjálf eftir og eftir atvikum gagna frá umsækjanda. Við úrlausn málsins er fyrst til þess að líta að áfrýjandi mat það svo að stefnda fullnægði ekki þeim almennu skilyrðum sem fósturforeldrar þurfa að fullnægja samkvæmt 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 og tók ákvörðun í málinu sem var andstæð niðurstöðu hins lögbundna umsagnaraðila án þess að boða stefndu á fyrrgreint námskeið. Þótt umsagnir barnaverndarnefnda í málum af þessu tagi séu ekki bindandi fyrir áfrýjanda eru þær mikilvæg gögn í könnun á hæfni umsækjenda. Við þær aðstæður sem uppi voru við afgreiðslu áfrýjanda á erindi stefndu var kominn upp vafi um hvort hún fullnægði almennum skilyrðum samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar til að gerast fósturforeldri. Í annan stað er þess að gæta að tilhögun mats á hæfni einstaklings til þess að fullnægja kröfum sem gerðar eru til fósturforeldris samkvæmt II. kafla reglugerðar nr. 804/2004 er ekki skýr. Þannig eru mörk og innbyrðis samhengi þess þríþætta mats sem fram á að fara á grundvelli 6., 8. og 10. gr. reglugerðarinnar um margt óljós. Í reglugerðinni eru ekki sett skilyrði fyrir því að umsækjandi sæki námskeið samkvæmt 9. gr. að fenginni jákvæðri umsögn barnaverndarnefndar, en þar kemur fram að umsækjanda beri að sækja umrætt námskeið áður en leyfi er veitt. Þá fær sú niðurstaða að gefa hafi átt stefndu kost á að fara á umrætt námskeið, áður en ákvörðun var tekin um umsókn hennar, stuðning í grein 20.3.3 í fyrrgreindri handbók áfrýjanda. Þar kemur fram að þegar áfrýjanda hefur borist umsögn barnaverndarnefndar gefist umsækjanda kostur á að sækja námskeiðið. Loks er þess að gæta að á heimasíðu áfrýjanda á þeim tíma sem hér um ræðir, þar sem umrætt námskeið var kynnt, sagði að skilyrði til þátttöku á því væri að viðkomandi hefði samþykki barnaverndarnefndar í heimilisumdæminu sem fósturforeldri. Í tilviki stefndu bar við það mat, sem fram fór, að líta sérstaklega til þess markmiðs fyrrnefndra laga um fatlaða, sem stoð eiga í stjórnarskrá, að henni yrðu við úrlausn máls skapaðar sem sambærilegastar aðstæður og ófötluðum einstaklingum án þess þó að raska þeim grundvallarhagsmunum barns að það sem því er fyrir bestu sé ávallt í fyrirrúmi.  Samkvæmt því sem nú hefur verið rakið var sú ákvörðun áfrýjanda að synja stefndu um leyfi til að gerast fósturforeldri á þessu stigi málsins, án þess að gefa henni áður kost á að sækja umrætt námskeið, í andstöðu við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður en um gjafsóknarkostnað stefndu hér fyrir dómi fer eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, Freyju Haraldsdóttur, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 1.500.000 krónur.       Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Jóhannes Sigurðsson og Þorgeir Ingi Njálsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 4. júlí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júní 2018 í málinu nr. E-1559/2017. 2        Áfrýjandi krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 6. júní 2016 þar sem staðfest var ákvörðun stefnda 19. nóvember 2015 um synjun á umsókn áfrýjanda 30. júní 2014 um leyfi til þess að taka barn í fóstur. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Landsrétti. 3        Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Málsatvik, málsástæður og lagagrundvöllur 4        Helstu málsatvik eru þau að með bréfi til stefnda 29. júní 2014 sótti áfrýjandi um leyfi á grundvelli 66. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 til að taka barn í varanlegt fóstur. Í samræmi við 1. mgr. sömu greinar óskaði stefndi 2. júlí sama ár eftir því að barnaverndarnefnd Garðabæjar veitti umsögn um hæfi áfrýjanda til að taka að sér fósturbarn. Lá sú umsögn fyrir í formi bókunar á fundi fjölskylduráðs Garðabæjar 13. ágúst 2015. Í henni er getið um gögn sem aflað var í tengslum við umsögnina, þar á meðal álitsgerðir sérfræðinga, en engin grein gerð fyrir efni þeirra. Þessu næst segir svo: „Eftir að hafa farið yfir öll gögn málsins er það mat fjölskylduráðs að Freyja Haraldsdóttir geti ábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð. Menntun hennar, atvinna, starfsreynsla, búseta, fjárhags- og félagsleg staða, jákvætt viðhorf og sterkt bakland gera hana hæfa til að gerast fósturforeldri.“ 5        Með bréfi 19. nóvember 2015 synjaði stefndi umsókn áfrýjanda. Var það mat stefnda að áfrýjandi uppfyllti ekki þær almennu kröfur sem gerðar væru til fósturforeldra með hliðsjón af skilyrðum laga og reglna sem um það giltu. Er meðal annars vísað til verulegrar hreyfihömlunar áfrýjanda, hún sé bundin sérstökum vagni, geti hvorki setið né gengið og þurfi þar af leiðandi aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs sem sé í höndum fjögurra til sex aðstoðarkvenna sem gangi vaktir. 6        Áfrýjandi skaut málinu til kærunefndar barnaverndarmála með stjórnsýslukæru 17. desember 2015. Með úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála 27. maí 2016, en hún hafði 1. janúar sama ár tekið yfir þau mál sem áður voru til meðferðar hjá kærunefndinni, var ákvörðun stefnda staðfest. 7        Áfrýjandi höfðaði mál þetta 9. maí 2017 í því skyni að fá framangreindum úrskurði hnekkt. Byggir áfrýjandi dómkröfu sína í málinu á því að stefndi hafi við afgreiðslu umsóknar hennar um að gerast fósturforeldri mismunað henni og ekki gætt rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar. Er til þess vísað hvað bæði þessi atriði varðar að áfrýjanda hafi, þrátt fyrir jákvæða afstöðu barnaverndarnefndar í heimilisumdæmi hennar til umsóknarinnar, ekki verið gefinn kostur á því áður en umsókninni var hafnað að sækja sérstakt matsnámskeið sem stefndi standi fyrir í því skyni að meta hæfni umsækjanda til að taka barn í fóstur, sbr. 9. og 10. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur. Í þessari málsmeðferð felist mismunun gagnvart áfrýjanda vegna fötlunar hennar. 8        Í XII. kafla barnaverndarlaga er mælt fyrir um ráðstöfun barna í fóstur. Kemur fram í 1. mgr. 65. gr. laganna að með fóstri, sem getur verið varanlegt eða tímabundið, sé átt við að barnaverndarnefnd feli sérstökum fósturforeldum umsjá barns. Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar er markmið fósturs að tryggja barni umönnun innan fjölskyldu svo sem best hentar þörfum þess. Skal barni tryggður góður aðbúnaður hjá fósturforeldrum og ber þeim að sýna því umhyggju og nærfærni og leitast við að efla andlegan og líkamlegan þroska þess. Þeir einir geta tekið barn í fóstur sem fengið hafa til þess almennt leyfi stefnda samkvæmt 2. mgr. 66. gr. laganna, en samkvæmt 2. mgr. 67. gr. þeirra er það annað stjórnvald, staðbundin barnaverndarnefnd, sem með sérstakri ákvörðun ráðstafar tilteknu barni í fóstur hjá leyfishafa sem er á skrá samkvæmt 1. mgr. sömu greinar. Þá er í 3. mgr. 66. gr. mælt fyrir um að ráðherra setji reglugerð um hæfi fólks til að taka börn í fóstur. Um það fer eftir framangreindri reglugerð nr. 804/2004. Er í 6. gr. hennar kveðið á um almennar kröfur til fósturforeldra. Skulu þeir vera í stakk búnir til þess að veita barni trygga umönnun og öryggi og til að mæta þörfum barns sem búið hefur við ótryggar aðstæður eða átt við erfiðleika að etja. Þar segir jafnframt að fósturforeldrar þurfi að vera við góða almenna heilsu, búa við stöðugleika auk fjárhagslegs og félagslegs öryggis sem stuðlað geti að jákvæðum þroskamöguleikum barns. Samkvæmt 9. gr. reglugerðarinnar ber umsækjanda um fósturleyfi að sækja námskeið á vegum Barnaverndarstofu áður en leyfi er veitt. Er markmið námskeiðsins annars vegar að leggja mat á hæfni umsækjanda og hins vegar að veita honum nauðsynlega þjálfun og undirbúa hann undir hlutverk sitt. Skal mat á hæfni, sem fram fer á námskeiðinu, fela í sér könnun á almennum viðhorfum umsækjanda, reynslu hans og viðhorfi til barna, sbr. 10. gr. reglugerðarinnar. Þá er samkvæmt ákvæðinu lögð sérstök áhersla á hæfni umsækjanda til að annast og ala upp barn, koma til móts við þarfir barns og taka á misfellum í þroskaferli þess, styðja tengsl milli barnsins og fjölskyldu þess eftir því sem við á og stuðla að því að barnið geti myndað traust, varanleg og þroskandi tengsl. Loks er þess að geta að í 8. gr. reglugerðarinnar eru rakin þau atriði sem fram eiga að koma í umsögn barnaverndarnefndar um hæfi umsækjanda, sbr. 1. mgr. 66. gr. barnaverndarlaga. Skal í henni fyrst og fremst lögð áhersla á að lýsa heimilishögum, fjölskyldusögu, umhverfi og aðstæðum væntanlegra fósturforeldra, svo sem menntun, atvinnu, fjármálum, heilsufari og áhugamálum þeirra. Þá skal sérstaklega kanna hvort viðkomandi hafi önnur leyfi eða sinni öðrum verkefnum samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga eða sinni umönnun eða umsjá einstaklinga samkvæmt ákvæðum annarra laga. 9        Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga skal í barnaverndarstarfi beita þeim ráðstöfunum sem ætla má að barni séu fyrir bestu. Skulu hagsmunir barna ávallt hafðir í fyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda. Kemur sú meginregla sem í þessu felst víða fram í löggjöf. Þannig er í 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem veitt var lagagildi hér á landi með samnefndum lögum nr. 19/2013, mælt fyrir um að það sem sé barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eða einkaaðila, dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir sem varða börn. Þá er í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 14. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, kveðið á um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst en í athugasemdum við frumvarp til ofangreindra laga segir að ákvæðið sæki meðal annars fyrirmynd í tilvitnað samningsákvæði. 10       Til samræmis við 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar hafa verið sett í almenn lög ýmis ákvæði um málefni fatlaðra, sbr. lög nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga og lög nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir, sem leystu af hólmi lög nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks sem giltu þegar atvik máls þessa urðu. Síðastnefndu lögin voru sérlög um málefni fatlaðra og samkvæmt 1. mgr. 1. gr. þeirra höfðu þau að markmiði að tryggja fötluðum jafnrétti og sambærileg lífskjör á við aðra þjóðfélagsþegna og skapa þeim skilyrði til að lifa eðlilegu lífi.  11       Ísland undirritaði samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks 30. mars 2007 og fullgilti hann 23. september 2016, en ákvæði samningsins hafa ekki verið leidd í lög hér á landi. Í 23. gr. samningsins kemur meðal annars fram að aðildarríkin skuli gera árangursríkar og viðeigandi ráðstafanir í því skyni að útrýma mismunun gagnvart fötluðu fólki í öllum málum sem lúta að hjónabandi, fjölskyldu, foreldrahlutverki og samböndum, á sama hátt og gildi um aðra, til þess að tryggja megi tiltekin réttindi. 12       Áfrýjandi byggir dómkröfur sínar í málinu á jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar, 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 1. gr. laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks og 23. gr., sbr. 5. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 59/1992. Þá hafi verið brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga við meðferð máls hennar. Er svo sem áður greinir sérstaklega vísað til þess um allt framangreint að henni hafi verið meinað að sækja matsnámskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 þrátt fyrir jákvæða afstöðu fjölskylduráðs Garðabæjar til umsóknar hennar. 13       Með úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála var því í fyrsta lagi hafnað að ógilda bæri hina kærðu ákvörðun þrátt fyrir að áfrýjanda hefði ekki verið gefinn kostur á að taka þátt í námskeiði samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 áður en ákvörðunin var tekin. Í öðru lagi var ekki fallist á það með áfrýjanda að málið hefði ekki verið rannsakað með fullnægjandi hætti áður en umsókn hennar var hafnað. Í þriðja lagi var ekki talið að áfrýjanda hefði verið mismunað við úrlausn málsins vegna fötlunar sinnar. Í fjórða lagi taldi úrskurðarnefndin að slíkur ágalli væri á framangreindri umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar að hún yrði ekki lögð til grundvallar við úrlausn málsins. Var þar um vísað til þess að í umsögninni hefði ekki verið lagt mat á hvaða þýðingu heilsufar áfrýjanda hefði fyrir hlutverk hennar sem fósturforeldri en þar væri eðli máls samkvæmt um mikilvægt atriði að ræða sem hlyti að hafa afgerandi áhrif á afgreiðslu málsins og mat á hæfni áfrýjanda til að taka barn í fóstur. Þar við bættist að í álitsgerðum sérfræðinga sem fjölskylduráðið hefði aflað við vinnslu umsagnarinnar hefði að meginstefnu verið komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri rétt að veita áfrýjanda leyfi til að taka barn í fóstur. Engu að síður hefði ráðið talið að áfrýjandi gæti ábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð. 14       Í umfjöllun úrskurðarnefndarinnar um hvort áfrýjandi uppfylli skilyrði laga og reglna sem gilda um ráðstöfun barns í fóstur er vísað til þess að hún sé með sjúkdóm sem valdi því að hún sé verulega hreyfihömluð, geti ekki annast sjálfa sig án aðstoðar og þurfi aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs. Þessu næst segir svo í úrskurðinum: „Sömu takmörkunum og hömlum sætir því að hún geti annast barn sjálf. Að mati úrskurðarnefndarinnar uppfyllir hún því ekki skilyrði 6. gr. [reglugerðar nr. 804/2004] um góða almenna heilsu fósturforeldris. Þá er til þess að líta að samkvæmt 1. mgr. 65. gr. [barnaverndarlaga] er með fóstri verið að fela sérstökum fósturforeldrum umsjá barns og því verður eðli máls samkvæmt að gera ráð fyrir að fósturforeldrar geti sinnt fósturbarninu. Fyrir liggur að kærandi getur ekki sinnt barni án aðstoðar.“ Þá er í úrskurðinum vikið að stöðu fósturbarna og tekið fram að líta beri sérstaklega til þess að hún sé eðli máls samkvæmt mjög viðkvæm og sérstök. Óháð aldri þurfi fósturbörn yfirleitt meiri umönnun, umhyggju og virk tengsl við uppalendur en önnur börn. Þetta kalli á að fósturforeldri geti verið í virku hlutverki gagnvart börnunum og þannig mætt ólíkum og flóknum þörfum þeirra. Hvort sem um ræðir yngri eða eldri börn sé það mat nefndarinnar að áfrýjandi geti ekki sinnt því hlutverki að vera fósturforeldri enda beri í samræmi við lagafyrirmæli að tryggja barni í fóstri uppeldi og umönnun innan fjölskyldu svo sem best henti þörfum þess, sbr. 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga, og að hagsmunir barns, sem sætir fósturráðstöfun barnaverndaryfirvalda, verði hafðir í fyrirrúmi, sbr. 1. mgr. 4. gr. sömu laga. Sú niðurstaða stefnda að synja umsókn áfrýjanda um að gerast fósturforeldri þar sem hún uppfylli ekki lagaskilyrði til þess hafi samkvæmt þessu verið byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum.  15       Svo sem að framan er getið höfðaði áfrýjandi mál þetta 9. maí 2017. Héraðsdómur var skipaður sérfróðum meðdómsmönnum, sérfræðingi á sviði klínískrar sálfræði og sérfræðingi á sviði endurhæfingarlækninga. Með hinum áfrýjaða dómi var fallist á það með stefnda að forsvaranlegt hefði verið af hans hálfu að líta þannig á að áfrýjanda skorti bersýnilega, vegna sérstakra persónubundinna aðstæðna sinna, ótvírætt áskilda kosti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 til þess að geta sjálf axlað þær skilgreindu skyldur sem felist í því að geta orðið fósturforeldri. Væri sérstaklega til þess að líta að mat um þetta byggðist á áliti fjölmargra sérfræðinga stefnda sem komið hefðu að málinu á ýmsum stigum þess og álitsgerðum tveggja sérfræðinga sem aflað var við vinnslu umsagnar fjölskylduráðs Garðabæjar. Gæfu sérfræðiálitin ótvírætt til kynna að of margir óvissuþættir fælust almennt í því að setja fósturbarn inn í þær sérstöku aðstæður sem áfrýjandi búi við að teknu tilliti til lögbundins markmiðs fósturs. Þá var það niðurstaða héraðsdóms að áfrýjandi hefði ekki getað sýnt fram á að ákvörðun stefnda hafi í einhverju tilliti verið byggð á ómálefnalegum sjónarmiðum sem falið hafi í sér ólögmæta mismunun gagnvart henni sem umsækjanda um fósturleyfi. Loks var ekki á það fallist að slíkir annmarkar væru á rannsókn málsins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, að skilyrði stæðu til þess að fella úr gildi úrskurð úrskurðarnefndar velferðarmála um staðfestingu á ákvörðun stefnda. Var stefndi því sýknaður af kröfum áfrýjanda. Niðurstaða 16       Svo sem að framan er rakið lúta dómkröfur áfrýjanda að því að á grundvelli þeirra réttarheimilda sem málsóknin er reist á beri að fella úr gildi ákvörðun stefnda 19. nóvember 2015 um synjun á umsókn áfrýjanda 30. júní 2014 um almennt leyfi til þess að taka barn í fóstur, sbr. 66. gr. barnaverndarlaga. Snýr málið þannig ekki að ráðstöfun tiltekins barns í fóstur til áfrýjanda en um slíka ákvörðun fer eftir 67. gr. sömu laga og að fengnu almennu leyfi samkvæmt framansögðu. 17       Þegar að því kemur að velja fósturforeldra fyrir tiltekið barn ber samkvæmt síðastnefndu lagaákvæði að velja þá af kostgæfni og með tilliti til þarfa og hagsmuna barnsins sem í hlut á. Við þetta val skal miða að því að tryggja stöðugleika í lífi barns og að röskun á högum þess verði sem minnst. Þetta er áréttað í 16. gr. reglugerðar nr. 804/2004 og að auki tekið fram að leitast skuli við að taka tillit til sjónarmiða barns við val á fósturforeldrum í samræmi við aldur þess og þroska. 18       Ákvörðun stefnda um það hvort umsækjandi um leyfi til að taka barn í fóstur uppfylli áskildar kröfur til þess er að meginstefnu til matskennd stjórnvaldsákvörðun en með því er átt við tilvik þar sem lög eða stjórnvaldsfyrirmæli ákveða ekki að öllu leyti þau skilyrði sem þurfa að vera fyrir hendi svo að ákvörðun verði tekin eða veita stjórnvöldum að einhverju leyti mat um það hvert efni slíkrar ákvörðunar skuli vera. Verður matið að vera forsvaranlegt og styðjast við málefnaleg sjónarmið og getur því aldrei orðið algerlega frjálst.  19       Í 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004, sem sett var á grundvelli 3. mgr. 66. gr. barnaverndarlaga, er mælt fyrir um almennar kröfur sem gerðar eru til fósturforeldra og mat stefnda samkvæmt framansögðu lýtur að hverju sinni.  Svo sem fram er komið er sérstöku námskeiði á vegum stefnda, sbr. 9. og 10. gr. reglugerðarinnar, augljóslega ætlað að vera mikilvægur þáttur í könnun hans á hæfni umsækjanda til að taka barn í fóstur. Til viðbótar því sem áður er rakið um efni reglugerðarinnar er þess að geta að í 3. mgr. 10. gr. hennar er tekið fram að námskeiði ljúki með samantekt um mat á hæfni og árangur þjálfunar auk tillögu að afgreiðslu á umsókn væntanlegra fósturforeldra. Skal gefa þeim kost á að koma að athugasemdum við samantektina áður en umsókn er afgreidd. Verður að ganga út frá því að þessi málsmeðferð við mat á hæfni umsækjanda sé jafnan viðhöfð og því aðeins frá henni vikið að fyrir liggi með óyggjandi hætti að umsækjandi uppfylli ekki almennar kröfur 6. gr. reglugerðarinnar. Var það niðurstaða stjórnvalda og héraðsdóms að þannig háttaði til um umsókn áfrýjanda. 20       Niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála í málinu er nánar tiltekið á því reist að áfrýjandi uppfylli ekki skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar um góða almenna heilsu. Er sú niðurstaða byggð á því að áfrýjandi sé með sjúkdóm sem valdi verulegri hreyfihömlun og hún þurfi aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs. Niðurstaða úrskurðanefndarinnar er enn fremur grundvölluð á því að óháð aldri þurfi fósturbörn yfirleitt meiri umönnun, umhyggju og virkari tengsl við uppalendur en önnur börn. Þetta krefjist þess að fósturforeldri geti verið í virku hlutverki gagnvart börnunum og þannig mætt ólíkum þörfum þeirra. Vegna aðstæðna sinna geti áfrýjandi ekki sinnt þessu hlutverki. 21       Til grundvallar niðurstöðu nefndarinnar lágu skýrslur sérfræðinga sem aflað var af hálfu fjölskylduráðs Garðabæjar. Í álitsgerð dr. Tryggva Sigurðssonar sálfræðings kemur meðal annars fram að þrátt fyrir kosti áfrýjanda verði ekki litið fram hjá því að hún sé með alvarlega fötlun sem takmarki möguleika hennar á því að sinna börnum og eiga við þau samskipti sem ekki séu málleg. Einnig segir þar að áhrif þess að fatlað fólk taki að sér barn í fóstur séu ekki þekkt og enn síður að alvarlega líkamlega fatlað fólk taki börn í fóstur og annist þau að miklu leyti með aðstoð annarra. Niðurstaða Tryggva var sú að ekki væri rétt að samþykkja fyrirliggjandi umsókn áfrýjanda um að fá leyfi til að gerast fósturforeldri. Í greinargerð Kolbrúnar Ögmundsdóttur félagsráðgjafa segir að áfrýjandi uppfylli margar þær kröfur sem gerðar séu til fósturforeldra en fötlun hennar sé hindrun í ljósi þess að líkamleg snerting sé stór hluti af þroskaferli ungra barna og mikilvægur þáttur í tengslamyndun og að aðstoðarfólk geti ekki komið í stað foreldris hvað þetta varðar. Var það niðurstaða Kolbrúnar að ekki væri rétt að mæla með því að áfrýjandi fengi lítið barn í fóstur sem þarfnaðist líkamlegs atlætis. Aftur á móti taldi hún að áfrýjandi gæti hugsanlega tekið að sér barn sem væri til dæmis komið á skólaaldur að því tilskildu að aðlögun yrði mikil fyrir barnið. Í umsögn dr. Hönnu Bjargar Sigurjónsdóttur sálfræðings er ekki tekin afstaða til þess hvort áfrýjandi sé hæf til þess að gerast fósturforeldri. Í umsögninni er þó bent á að engar sannanir séu fyrir því að líkamleg skerðing eða notendastýrð persónuleg aðstoð hefði neikvæðar afleiðingar í för með sér fyrir börn. 22       Þegar stefndi synjaði umsókn áfrýjanda lá, svo sem fyrr er getið, fyrir umsögn barnaverndarnefndar í heimilisumdæmi hennar, sem samkvæmt barnaverndarlögum fer með vald til að ráðstafa barni í fóstur, þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að hún gæti ábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð. Eru rök fyrir þeirri niðurstöðu tekin upp orðrétt í efnisgrein fjögur hér að framan. 23       Í málinu liggja fyrir umsagnir sem áfrýjandi hefur aflað til stuðnings því að hún uppfylli áskildar kröfur til að taka barn í fóstur og gögn sem varpa ljósi á virka samfélagsþátttöku hennar á fjölmörgum sviðum og mikinn persónustyrk. 24       Ágreiningur í máli þessu lýtur samkvæmt framansögðu einkum að því hvort stefnda hafi verið rétt að synja áfrýjanda um leyfi til að gerast fósturforeldri án þess að boða hana á námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004, en markmið þess er eins og fyrr greinir meðal annars að meta hæfni umsækjanda sem og að veita honum nauðsynlega þjálfun til að undirbúa hann undir hlutverk sitt. Byggir áfrýjandi þannig málsókn sína á því að stefndi hafi mismunað henni með ákvörðun sinni og nánar tiltekið á þann hátt að umsókn hennar um almennt fósturleyfi hafi sökum fötlunar hennar ekki fengið þá meðferð sem hún eigi rétt á. 25       Löggjöf um málefni fatlaðs fólks hér á landi er byggð á því að fatlaður einstaklingur eigi rétt á sérstakri þjónustu eða stuðningi vegna takmarkana sinna, sbr. nú 3. gr. laga nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir. Þótt fatlaður einstaklingur þurfi slíka aðstoð, þar með talið notendastýrða persónulega aðstoð, verður ekki af því dregin sú ályktun að hann sé ekki við góða almenna heilsu í skilningi 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004. Verður í þessu sambandi að hafa í huga að slík aðstoð við fatlaða miðar að því að þeir geti verið fullgildir þátttakendur í samfélaginu og notið réttinda og frelsis og axlað samfélagslega ábyrgð til jafns við þá sem ekki eru fatlaðir. Myndi önnur niðurstaða enda skapa hættu á óbeinni mismunun gagnvart fötluðum þegar kemur að möguleikum þeirra til fullrar þátttöku í samfélaginu, meðal annars til þess að taka börn í fóstur lýsi þeir sig reiðubúna til þess. Ef gengið er út frá því að fatlaður einstaklingur sé almennt ekki við góða almenna heilsu án þess að nánara mat fari fram á þeirri aðstoð sem hann nýtur og aðstöðu hans til þess að ala upp börn að öðru leyti yrði honum fyrir fram gert erfiðara um vik að uppfylla þetta skilyrði í samanburði við ófatlaðan einstakling. Afleiðing þessa kann að verða sú að fatlaðir einstaklingar verði útilokaðir vegna fötlunar sinnar frá fullri þátttöku í samfélaginu sem heilbrigðir einstaklingar sem þurfa aðstoð vegna fötlunar. 26       Af forsendum úrskurðarnefndarinnar verður ráðið að niðurstaða hennar, um að áfrýjandi uppfylli ekki skilyrði 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um að vera við góða almenna heilsu, er í ríkum mæli leidd af fötlun áfrýjanda, þótt aðrir þættir komi þar einnig til skoðunar eins og nánar verður fjallað um hér á eftir. Af meginreglum laga um málefni fatlaðs fólks og alþjóðasamningum á þessu sviði leiðir aftur á móti að við mat á þessu skilyrði ber að leitast við, eftir því sem kostur er, að meta almenna heilsu fatlaðs einstaklings án tillits til fötlunar hans. Litið er svo á að aðstoð sem fötluðum stendur til boða, þar með talin notendastýrð persónuleg aðstoð, hafi það að markmiði að yfirvinna fötlunina að því marki sem kostur er og skapa fötluðum einstaklingi með henni skilyrði til fullrar þátttöku í samfélaginu með þeim réttindum og skyldum sem því fylgja. 27       Eins og áður er rakið er niðurstaða nefndarinnar einnig reist á því að fötlun áfrýjanda geri það að verkum að hún geti ekki veitt umönnun og umhyggju sem fósturbörn þurfi jafnan og geti ekki uppfyllt þörf fósturbarna fyrir virkari tengsl við uppalendur í samanburði við önnur börn. Hún geti ekki verið í virku hlutverki  gagnvart börnunum og þannig mætt ólíkum þörfum þeirra. Staða fósturbarna sé eðli málsins samkvæmt oft viðkvæm og sérstök og þurfi þau því að njóta sérstakrar umönnunar. Þessar niðurstöður eru studdar umsögnum sérfræðinga sem meðal annars eru byggðar á því að áhrif þess að fatlað fólk taki að sér barn í fóstur séu ekki þekkt og enn síður að mikið líkamlega fatlað fólk taki börn í fóstur og annist þau með aðstoð annarra. Þessir þættir í forsendum úrskurðarnefndarinnar eru á hinn bóginn ekki atriði sem varða almennt hæfi áfrýjanda samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar, heldur þættir sem með réttu hefðu átt að koma til skoðunar á grundvelli ákvæða 9. og 10. gr. hennar og á námskeiði því sem þar er mælt fyrir um. Við það mat koma til skoðunar einstaklingsbundnar aðstæður áfrýjanda sem og áhrif hinnar notendastýrðu persónulegu aðstoðar sem hún nýtur á getu hennar til að mynda tengsl við möguleg fósturbörn og hvort hún uppfylli önnur þau skilyrði sem fram koma í 10. gr. reglugerðarinnar. 28       Í þessu sambandi er þess jafnframt að geta að í gögnum sem aflað var í tengslum við umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar kemur fram að ekki liggi fyrir upplýsingar eða rannsóknir um það hvernig það hafi reynst að fatlaðir einstaklingar sem njóta notendastýrðrar persónulegrar þjónustu taki að sér fósturbörn. Í niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar er óvissa í þessum efnum meðal annars talin leiða til þess að áfrýjandi uppfylli ekki almennar hæfiskröfur til að vera fósturforeldri þótt fjölskylduráð Garðabæjar hafi komist að annarri niðurstöðu. Er niðurstaða úrskurðarnefndar rökstudd með því að barnaverndarlög geri ráð fyrir því að hagsmunir barns skuli ávallt hafðir í fyrirrúmi. Óhjákvæmilegt er að líta svo á að með þessu hafi áfrýjanda verið synjað fyrir fram um að taka barn í fóstur þar sem ekki hafi reynt á slíkt fyrirkomulag áður. Verður því að telja að með því að hafna umsókn áfrýjanda þegar á þeim grundvelli að hún uppfyllti ekki almenn skilyrði samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar án þess að gefa henni kost á að sækja námskeið samkvæmt 9. gr. hafi áfrýjanda verið mismunað vegna fötlunar. 29       Á stefnda hvíldi sú skylda að gæta þess við afgreiðslu á umsókn áfrýjanda um fósturleyfi að ekki væri á hana hallað vegna fötlunar, sbr. jafnræðisreglur stjórnarskrár og stjórnsýslulaga. Verður sérstaklega að huga að því hvað þetta varðar hvort sú ákvörðun stefnda að hafna umsókninni án þess að gefa áfrýjanda kost á að sitja námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 hafi verið forsvaranleg en svo sem áður greinir standa því aðeins heimildir til þess þegar fyrir liggur með óyggjandi hætti að það sé óþarft. Að þessu gættu og að öllu framansögðu virtu telst stefndi ekki hafa sýnt fram á að hann hafi fullnægt framangreindri skyldu sinni með viðhlítandi hætti. Af því leiðir að stefndi gat ekki með réttu litið svo á þegar hann synjaði umsókn áfrýjanda 19. nóvember 2015 að hún uppfyllti ekki áskildar kröfur eins og þær eru settar fram í 6. gr. og 10. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt þessu var slíkur annmarki á rannsókn málsins og undirbúningi þeirrar ákvörðunar að rétt þykir að taka dómkröfu áfrýjanda til greina. Verður því felldur úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 6. júní 2016 og þar með ákvörðun stefnda 19. nóvember 2015 um synjun á umsókn áfrýjanda 30. júní 2014 um leyfi til þess að taka barn í fóstur. 30       Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest. 31       Í samræmi við úrslit málsins verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað fyrir Landsrétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Felldur er úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 6. júní 2016 þar sem staðfest var ákvörðun stefnda 19. nóvember 2015 um synjun á umsókn áfrýjanda 30. júní 2014 um leyfi til þess að taka barn í fóstur. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Stefndi, Barnaverndarstofa, greiði áfrýjanda, Freyju Haraldsdóttur, 1.500.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.         Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur, miðvikudaginn 6. júní 2018                 Mál þetta, sem dómtekið var að aflokinni aðalmeðferð þess þann 20. apríl sl., er höfðað af Freyju Haraldsdóttur, Mosprýði 2, 210 Garðabæ, með stefnu birtri 9. maí 2017 á hendur stefnda, Barnaverndarstofu, Borgartúni 21, 105 Reykjavík.                 Stefnandi gerir þær dómkröfur að felldur verði úr gildi með dómi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála þann 6. júní 2016 sem staðfesti ákvörðun Barnaverndarstofu, frá 19. nóvember 2015, um synjun á beiðni stefnanda, frá 30. júní 2014, um leyfi til þess að taka barn í fóstur.                 Þá krefst stefnandi málskostnaðar að mati dómsins úr hendi stefnda að teknu tilliti til virðisaukaskatts og eins og ekki væri um gjafsóknarmál að ræða.                  Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og að málskostnaður verði felldur niður.                 Ágreiningsefni og málsatvik                 Málavextir liggja í megindráttum fyrir, en þann 30. júní 2014 lagði stefnandi inn umsókn, dags 29. júní s.á., til Barnaverndarstofu um leyfi til þess að taka barn í fóstur.                 Í framhaldi af því óskaði stefndi þann 2. júlí sama árs eftir umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar um hæfi stefnanda sem umsækjanda til þess að taka barn í fóstur í samræmi við 66. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og var það erindi ítrekað 13. og 29. október 2014. Þann 3. nóvember 2014 barst stefnda svo tölvuskeyti frá fjölskylduráði Garðabæjar, þar sem kom fram að málið væri í vinnslu hjá ráðinu í samvinnu við umsækjanda. Jafnframt kom þar fram að umsögn fjölskylduráðs myndi berast um leið og hún lægi fyrir, en verið væri að afla sérfræðiálita í málinu. Umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar um hæfni stefnanda barst svo stefnda þann 18. ágúst 2015, þar sem fram kom að það væri mat fjölskylduráðsins að stefnandi gæti „ábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð“ og varð niðurstaðan í umsögn ráðsins því sú að stefnandi teldist að þessu virtu vera hæf til þess að gerast fósturforeldri. Stefndi sendi þá tölvuskeyti 24. ágúst 2015 til fjölskylduráðs Garðabæjar, þar sem bent var á að nokkuð skorti á þau gögn er send hefðu verið stefnda og var þess óskað að úr yrði bætt, en 31. ágúst 2015 bárust stefnda síðan umbeðin gögn frá ráðinu.                 Með bréfi dags 19. nóvember 2015 synjaði svo Barnaverndarstofa framangreindri umsókn stefnanda, á grundvelli þess að hún uppfyllti ekki þær almennu kröfur sem gerðar væru til fósturforeldra með hliðsjón af skilyrðum þeirra laga og reglna sem giltu um fóstur. Var synjun stefnda fyrst og fremst byggð á því að stefnandi uppfyllti ekki þær almennu kröfur sem fram kæmu í 6. gr. reglugerðar um fóstur nr. 804/2004.                  Stefnandi kærði framangreinda ákvörðun Barnaverndarstofu þann 17. desember 2015 til kærunefndar barnaverndarmála (nú úrskurðarnefndar velferðarmála), með stjórnsýslukæru, dags. 17. desember 2015, og skiluðu báðir aðilar greinargerðum til úrskurðarnefndarinnar, auk frekari fyrirliggjandi athugasemda. Í kærunni mótmælti stefnandi þeirri niðurstöðu Barnaverndarstofu að hún uppfyllti ekki almennar kröfur sem gerðar væru til fósturforeldra með vísan til „heilsufarsvandamála“, hæfni til þess að „sinna grunnþörfum barns“, „stöðugleika“ og „öryggis“. Þá mótmælti stefnandi því sérstaklega að hún hefði ekki verið boðuð til þátttöku á skyldubundnu námskeiði Barnaverndarstofu þar sem mat á hæfni umsækjenda færi fram. Benti stefnandi á að samkvæmt upplýsingum stofnunarinnar á heimasíðu hennar væri eina skilyrðið fyrir þátttöku í fyrrgreindu námskeiði „samþykki barnaverndar í heimilisumdæmi“, sem ætti ótvírætt við um stefnanda. Byggði stefnandi að öðru leyti á því að umrædd ákvörðun Barnaverndarstofu hefði ekki verið í samræmi við jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og rannsóknarreglu 10. gr. laganna, er varðaði ógildingu.                 Þann 7. janúar 2016 sendi svo Barnaverndarstofa greinargerð sína til kærunefndar barnaverndarmála vegna fyrrgreindrar kæru stefnanda. Þar kom meðal annars fram að Barnaverndarstofa hefði talið ákvörðunina málefnalega og lögmæta og að ljóst væri að umsækjandi yrði að uppfylla þau skilyrði sem fram kæmu í 6. gr. reglugerðar um fóstur til þess að verða boðuð á námskeiðið til frekara mats. Barnaverndarstofa byggði þar á því að ástæða þess að stefnandi teldist ekki búa við góða almenna heilsu samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar væri „heilsufarsvandamál“, en þar var getið um „[...]“. Þá var talið að vegna NPA sem stefnandi, sem er hreyfihömluð og bundin við hjólastól, nýtur gæti hún ekki mætt grunnþörfum barns í skilningi 6. gr. reglugerðarinnar, en framangreind aðstoð fullnægði ekki skilyrðum ákvæðisins um stöðugleika og öryggi vegna starfsmannaveltu og vaktafyrirkomulags.                 Þann 15. febrúar 2016 lagði stefnandi síðan fram greinargerð sína vegna kærunnar. Taldi stefnandi að ágallar á framangreindri málsmeðferð fælu í sér brot gegn jafnræðis- og rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar og að formgallar hefðu verið á synjuninni þar sem ljóst hefði verið af reglugerð um fóstur nr. 804/2004 að stefnandi hefði átt rétt á því að sækja fyrrgreint námskeið. Stefnandi benti þar sérstaklega á að rangt væri að hún glímdi við [...] Eftir stæði því aðeins fötlun hennar, sem kæmi alls ekki í veg fyrir að uppfyllt væru skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar um „góða almenna heilsu“. Taldi stefnandi vera ljóst að Barnaverndarstofa hefði litið á fötlunina fram yfir styrkleika hennar sem einstaklings, og ekki tekið tillit til þess að fósturbörn hefðu ólíkar þarfir, meðal annars eftir aldri.                 Þann 29. febrúar 2016 skilaði svo Barnaverndarstofa andsvörum við greinargerð stefnanda. Meðal helstu andsvara sem þar eru reifuð er að kæranda hafi ekki verið mismunað á grundvelli fötlunar og að það hafi verið í samræmi við hefðbundið verklag að taka hæfi stefnanda til athugunar fyrir námskeiðssetu, og að það sé í samræmi við góða stjórnsýsluhætti. Þann 11. mars 2016 sendi stefnandi síðan úrskurðarnefnd velferðarmála stuttar athugasemdir vegna andsvara Barnaverndarstofu.                 Þann 27. maí 2016 úrskurðaði síðan úrskurðarnefnd velferðarmála í kærumáli stefnanda nr. 36/2015, en úrskurðurinn var birtur 6. júní það sama ár. Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar varð sú að staðfesta ákvörðun Barnaverndarstofu frá 19. nóvember 2014 um það að synja stefnanda um leyfi til þess að gerast fósturforeldri. Komst úrskurðarnefndin þar að þeirri niðurstöðu að sú ákvörðun stefnda að synja bæri umsókn stefnanda um að gerast fósturforeldri, þar sem stefnandi uppfyllti ekki lagaskilyrði til þess, hefði verið byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum.                 Að mati stefnanda telst framangreind málsmeðferð af hálfu stefnda hins vegar vera óásættanleg. Því sé stefnandi tilneydd til þess að höfða mál þetta og krefjast ógildingar með dómi á framangreindri stjórnvaldsákvörðun úrskurðarnefndar velferðarmála frá 6. júní 2016, sem staðfesti framangreinda ákvörðun stefnda Barnaverndarstofu frá 19. nóvember 2015, um synjun á beiðni stefnanda, frá 30. júní 2014, um leyfi til þess að taka barn í fóstur.                 Málsástæður og lagarök af hálfu stefnanda                 Stefnandi byggi á því að úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála frá 6. júní 2016, þar sem ákvörðun Barnaverndarstofu frá 19. nóvember 2015 hafi verið staðfest, hafi verið ólögmætur. Forsendur úrskurðarins hafi grundvallast á ólögmætum sjónarmiðum, brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu og rannsóknarreglu ekki sinnt. Því verði að ógilda ákvörðunina og leggja fyrir stefnda að taka málið upp að nýju.                 Stefnandi sé 30 ára gömul kona með fötlunina osteogenesis imperfecta sem valdi hreyfihömlun, svo sem fjallað sé um í fyrirliggjandi vottorðum A heimilislæknis og B bæklunarlæknis. Fyrir liggi að stefnandi þurfi aðstoð við flesta þætti daglegs lífs og njóti notendastýrðrar persónulegrar aðstoðar (NPA) allan sólarhringinn vegna þessa og hafi notið slíkrar aðstoðar í áratug.                 Stefnandi hafi víðtæka reynslu af vinnu með börnum og ungmennum á öllum skólastigum, sem og jaðarsettu fólki, oft við krefjandi aðstæður. Barnaverndaryfirvöld hafi áður treyst stefnanda til þess að sinna börnum sem búi við erfiðar félagslegar aðstæður, t.d. þegar hún hafi verið persónulegur ráðgjafi [...] árin 2009–2010. Þá hafi stefnandi lokið BA-gráðu í þroskaþjálfafræði með áherslu á börn og ungmenni, viðbótardiplómu í hagnýtri jafnréttisfræði og meistaragráðu í kynjafræði með áherslu á sálfræði, sbr. fyrirliggjandi ferilskrá hennar. Um ástæður þess að hún vilji gerast fósturforeldri megi lesa í fyrirliggjandi greinargerð með umsókn hennar um leyfi til þess að gerast fósturforeldri.                 Stefnandi byggi á því að með eftirfarandi atriðum úr hinum umdeilda úrskurði hafi verið brotið gegn jafnræðisreglunni gagnvart stefnanda:                 Í fyrsta lagi hafi úrskurðarnefndin ályktað að niðurstaða Barnaverndarstofu um að „heilsufarsvandamál“ stefnanda kæmu í veg fyrir almennt hæfi hennar samkvæmt reglugerð um fóstur hefðu ekki brotið gegn víðtækum skuldbindingum íslenska ríkisins um stöðu fatlaðs fólks eða jafnræðisreglu stjórnsýslulaga.                 Í öðru lagi hafi úrskurðarnefndin komist að þeirri niðurstöðu að ágalli hafi verið á jákvæðri umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar um hæfi stefnanda þar sem ekki komi fram í umsögninni „að lagt hafi verið mat á það hvaða þýðingu heilsufar kæranda hefði fyrir hlutverk hennar sem fósturforeldri“ en þar hafi eðli málsins samkvæmt verið „um mikilvægt atriði að ræða sem hlaut að hafa afgerandi áhrif á afgreiðslu málsins og mat á hæfni hennar til að taka barn í fóstur.“ Þá hafi sagt þar að ágallinn leiddi til þess að umsögnin yrði ekki að þessu leyti lögð til grundvallar við úrlausn málsins.                 Í þriðja lagi hafi úrskurðarnefndin vísað til þess stefnandi þyrfti aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs og talið þetta leiða til þess að hún uppfyllti ekki skilyrði 6. gr. reglugerðar um fóstur um „góða almenna heilsu fósturforeldris“.                 Í fjórða lagi hafi úrskurðarnefndin talið að líta bæri til þess að „samkvæmt 1. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga sé með fóstri verið að fela sérstökum fósturforeldrum umsjá barns og því verði eðli máls samkvæmt að gera ráð fyrir að fósturforeldrar geti sinnt fósturbarninu. Fyrir liggi að kærandi geti ekki sinnt barni án aðstoðar“.                 Stefnandi byggi á því að framangreindar forsendur fyrir niðurstöðu úrskurðar- nefndarinnar hafi falið í sér brot gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, 14. gr. laga um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992 og 23. gr., sbr. 5. gr., samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólks.                 Stefnandi telji að eina raunverulega ástæða þess að sér hafi verið synjað um umrætt leyfi sé fötlun hennar og byggi hún á því með vísan til jafnræðisreglna að ekki megi jafna fötluninni við það að hún hafi ekki „góða almenna heilsu“.                 Þá auki það á alvarleika þessa brots að stjórnvöld hafi ekki tekið tillit til þess að hún njóti NPA, sem geri henni kleift að uppfylla allar þær kröfur sem gerðar séu til fósturforeldra, heldur sé þvert á móti litið á aðstoðina sem hindrun. Stefnandi telji að mikil vanþekking á NPA komi fram í umfjöllun stjórnvalda í málinu því fjallað sé um þjónustuna líkt og hún sé heftandi, sem sé andstæðan við hið rétta. Geta stefnanda sé aldrei metin með NPA, heldur ýmist án þess eða litið á það sem hindrun. Það verði að teljast sérkennilegt á sama tíma og stjórnvöld undirbúi lögleiðingu NPA sem og innleiðingu ákvæða samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks í lög.                 Fötlun sé ekki heilsufarsvandamál í þeim skilningi sem úrskurðarnefndin leggi til grundvallar og feli slíkt viðhorf í sér úreltar hugmyndir um fötlun, eins og stefnandi hafi bent á allt frá greinargerð sinni til fjölskylduráðs Garðabæjar frá 19. nóvember 2014, sbr. einnig greinargerð með stjórnsýslukæru hennar. Stefnandi byggi á því að leggja þurfi félags- og menningarlegan skilning í hugtakið fötlun í samræmi við nútímaáherslur og jákvæðar skuldbindingar íslenska ríkisins um jafnrétti fatlaðs og ófatlaðs fólks, sbr. samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks sem taka beri tillit til samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992.                 Stefnandi byggi á því að málsmeðferð í máli hennar hafi frá upphafi farið í annan farveg en ef um ófatlaðan einstakling væri að ræða. Gengið hafi verið út frá því að hún væri ófær um að sinna hlutverkum sem sjálfkrafa yrði gengið út frá að ófatlaður einstaklingur gæti sinnt. Gert hafi verið ráð fyrir því að hún væri ófær þar til sannaðist að hún væri fær, en í sambærilegu máli ófatlaðs einstaklings yrði gengið út frá því að viðkomandi væri fær þar til hið gagnstæða sannaðist. Þá sýni gögn málsins að nýjar málsástæður hafi stöðugt verið tíndar til og frá upphafi verið reynt að koma málinu í þann búning að hafna mætti umsókn. Þegar upp er staðið hafi stefnanda verið synjað um setu á matsnámskeiði og umsókn hennar um fóstur hafnað vegna þess að hún sé fötluð. Í því felist mismunun sem samræmist ekki grundvallarmannréttindum stefnanda. Þá felist í því brot gegn jafnræðisreglunni enda hafi umsókn stefnanda ekki hlotið sömu afgreiðslu og málsmeðferð og gildi um umsókn ófatlaðs einstaklings.                 Þá byggi stefnandi á því að sú staðreynd að litið hafi verið til þess að hún sé ekki í sambúð feli einnig í sér brot gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga og stjórnarskrár, en með því sé haldið á lofti fornum viðhorfum til hlutverka kynjanna og „hefðbundins“ fjölskyldulífs sem eigi sér ekki stoð í nútímasamfélagi, auk þess sem slík umfjöllun sé beinlínis í andstöðu við 2. mgr. 6. gr. reglugerðar um fóstur nr. 804/2004.                 Í ljósi alls framangreinds byggi stefnandi á því að stjórnvöld hafi ekki gætt nægilega að jafnræði í málinu, með þeim afleiðingum að ógilda verði úrskurð úrskurðarnefndar.                 Stefnandi byggi jafnframt á því að með hinum umdeilda úrskurði hafi verið brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar sem niðurstaðan hafi byggt á ófullnægjandi athugun á atvikum, málsástæðum og gögnum.                 Í fyrsta lagi hafi úrskurðarnefndin talið að niðurstaða Barnaverndarstofu um „heilsufar“ stefnanda og hvernig það væri ekki fullnægjandi til þess að hún gæti veitt barni „öryggi og stöðugleika“ hefði verið studd „viðhlítandi gögnum“.                 Í öðru lagi hafi úrskurðarnefndin talið að þar sem fósturbörn, bæði eldri og yngri, þurfi yfirleitt meiri umönnun, umhyggju og virk tengsl við uppalendur en önnur börn gæti stefnandi ekki sinnt hlutverkinu „hvort sem um ræðir yngri eða eldri börn“. Hafi nefndin þá síðan vísað til 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga um umönnun sem best henti þörfum barns og 1. mgr. 4. gr. laganna um að hagsmunir barns skuli hafðir í fyrirrúmi.                 Í þriðja lagi hafi niðurstaða úrskurðarnefndarinnar einnig meðal annars byggt á þeirri afstöðu tiltekins sérfræðings að „áhrif þess að fatlað foreldri taki barn í fóstur séu ekki þekkt“. Þetta sé fullyrðing sem stefnandi telji vera ranga enda liggi fyrir fjöldi rannsókna á þessu sviði og hafi stefnandi lagt fram gögn, þar á meðal skýrslur um foreldrahæfni fatlaðra foreldra, þessu til stuðnings.                 Stefnandi byggi á því að í þessari umfjöllun sé sérstaklega ljóst að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglunni þar sem ekki sé vísað til nokkurra heimilda um það hvernig það sé barni, yngra eða eldra, til tjóns að uppalandi þess sé hreyfihamlaður. Byggi sú afstaða að því er virðist á fordómunum einum, en þekkt sé að viðhorf sem þessi hafi verið viðhöfð í gegnum tíðina gagnvart tilteknum samfélagshópum, svo sem samkynhneigðum, einstæðum konum, o.s.frv., án þess að eiga sér stoð í vísindum.                 Stefnandi hafi lagt fram útdrætti úr fræðiheimildum sem varpi ljósi á samband barna og hreyfihamlaðra foreldra. Rauði þráðurinn er fram komi í þeim gögnum sé að hreyfihamlaðir foreldrar eigi ekki í vandræðum með tengslamyndun eða líkamlega snertingu við börn, ólíkt því sem gengið hafi verið út frá í máli stefnanda. Stefnandi bendi sérstaklega á fyrirliggjandi útdrátt úr meistararitgerð í fötlunarfræði frá 2012, „Aðgengi að og upplifun hreyfihamlaðs fólks af foreldrahlutverkinu“, þar sem fjallað sé um það sem barni sé fyrir bestu. Þar komi meðal annars fram að rótgrónar hugmyndir í samfélaginu um það hvað barni sé fyrir bestu séu hindrandi fyrir hreyfihamlað fólk sem vilji stofna fjölskyldu. Stefnandi telji að umfjöllunin sé afar sambærileg þeim rökum sem komi fram í úrskurði úrskurðarnefndarinnar að hagsmunir barns komi í veg fyrir að stefnanda verði leyft að gerast fósturforeldri, óháð aldri barns.                 Forsendur úrskurðarnefndarinnar hafi ekki verið byggðar á vísindalegum grunni heldur aðeins vísað til sérfræðiálits sálfræðingsins Tryggva Sigurðssonar. Umrætt álit hafi hins vegar verið samið án þess að sálfræðingurinn hefði haft nokkur samskipti við stefnanda, sem sé í andstöðu við 1. mgr. 19. gr. laga um heilbrigðisstarfsmenn nr. 34/2012. Stefnandi hafi bent á marga galla á álitinu í greinargerð sinni og í andsvörum enda hafi ekki einungis lagaskylda staðið til þess að sálfræðingurinn ræddi við hana áður en hann ritaði vottorðið, heldur verði að telja það grundvallarforsendu þess að það teljist marktækt í málinu með hliðsjón af rannsóknarreglunni. Brotið hafi verið gegn reglunni með því að byggja á sérfræðiáliti sem hafi hvorki uppfyllt lagalegar skyldur né faglegar kröfur. Í ljósi þess að álitið gangi í berhögg við vísindalegar rannsóknir verði að telja þetta brot alvarlegt.                 Eins og áður segi hafi úrskurðarnefndin komist að þeirri niðurstöðu að ágalli hafi verið á jákvæðri umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar. Í stað þess að óska eftir nýrri umsögn, eða gefa stefnanda eða Garðabæ kost á að bregðast við meintum ágöllum, þá hafi nefndin kosið að líta fram hjá umsögninni. Í þessu felist í senn brot gegn rannsóknarreglunni, meðalhófsreglunni og andmælareglunni, enda hafi niðurstaðan orðið sú að litið hafi verið fram hjá umsögn sem hafi borið að liggja fyrir í málinu við ákvörðunartöku og leiði þetta atriði eitt og sér til ógildingar.                 Þá vilji stefnandi benda á það að hún hafi í greinargerð sinni boðist til þess að koma á fund úrskurðarnefndarinnar til þess að geta greint frá því sem nefndinni kynni að þykja óljóst varðandi hagi hennar. Þessu boði hafi ekki verið sinnt og telji stefnandi það skýrt dæmi um að úrskurðurinn hafi verið byggður á órökstuddum grun og málið ekki verið að fullu upplýst. Sé þetta sérlega alvarlegt þar sem úrskurðurinn hafi meðal annars byggt á því að ekki lægju fyrir nægilegar upplýsingar um fatlaða foreldra og fósturforeldra. Stefnandi leyfi sér að mótmæla þessari staðhæfingu með vísan til þess fjölda rannsókna sem tilgreindur hafi verið, en svo virðist sem nefndin hafi kosið að líta fram hjá þeim rannsóknum sem ekki hafi stutt þá niðurstöðu að hafna bæri umsókn stefnanda. Sé ljóst að ef úrskurðarnefndin hefði ekki talið nægilega mikið af upplýsingum í málinu hefði verið sérstaklega brýnt að fá þó þær upplýsingar sem tiltækar hefðu verið, svo sem með viðtali við stefnanda til að fá innsýn í aðstæður hennar og hæfni. Með því að líta fram hjá vísindalegum rannsóknum og neita að taka við upplýsingum sem staðið hafi til boða frá fyrstu hendi og álykta síðan að ekki væru tiltækar nægilegar upplýsingar hafi nefndin brotið alvarlega gegn jafnræðis- og rannsóknarreglunni.                 Stefnandi telji útilokað að fullnægjandi og hlutlaus rannsókn stefnda hefði leitt til annarrar niðurstöðu en þeirrar að hún teldist vera vel hæfur einstaklingur til að gerast fósturforeldri. Stjórnvöld hafi aftur á móti ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Að öllu framangreindu virtu telji stefnandi ljóst að úrskurðarnefndin hafi ekki haft forsendur til þess að kveða svo að orði sem gert hafi verið í fyrrgreindri niðurstöðu hennar. Ljóst sé að stjórnvöld hafi í málinu brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, og það leiði til þess að ógilda verði úrskurð úrskurðarnefndar.                 Í úrskurði sínum hafi úrskurðarnefnd velferðarmála byggt á því að stefnandi uppfyllti ekki almenn skilyrði 6. gr. reglugerðar um fóstur og því hefði eðli máls samkvæmt verið tilgangslaust að boða hana á námskeið. Stefnandi mótmæli þessari afstöðu harðlega og byggi á því að hún uppfylli skilyrði til þess að sækja námskeið á vegum Barnaverndarstofu til mats á hæfni umsækjanda til að gerast fósturforeldri. Um námskeiðið sé fjallað í 9. og 10. gr. reglugerðar um fóstur nr. 804/2004.                 Stefnandi byggir á því að hún uppfylli lagaskilyrði til þess að sitja námskeiðið og því hafi verið ólögmætt og ómálefnalegt að neita henni um það. Engan veginn hafi verið augljóst að hún uppfyllti ekki almenn skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar. Þvert á móti telji hún að skilyrðin, það er að segja hæfni til að veita barni trygga umönnun og öryggi, góð almenn heilsa, stöðugleiki og fjárhagslegt og félagslegt öryggi, séu uppfyllt í málinu og að engin gögn málsins hafi sýnt fram á annað. Á það sé bent að stefnandi sé ekki ein þeirrar skoðunar heldur hafi fjölskylduráð Garðabæjar metið hana hæfa og þannig útilokað að draga megi þá ályktun að „augljóst“ hafi verið að hún uppfyllti ekki kröfur. Sömuleiðis sýni sérfræðiálit félagsráðgjafa í málinu í smáatriðum hvernig stefnandi uppfylli kröfurnar, þó svo að lokaniðurstaða hennar, sem stefnandi hafi mótmælt, hafi verið sú að hún gæti aðeins fóstrað barn á skólaaldri. Framangreint leiði til þess að stefnandi hafi átt og eigi enn rétt á að sækja námskeiðið.                 Stefnandi mótmæli því að stefndi geti samtímis byggt á því að upplýsingar hafi skort um áhrif þess að fatlað foreldri taki barn í fóstur og meinað henni að sækja námskeiðið sem hafi það að markmiði að þjálfa umsækjanda og leggja mat á hæfni hans til að gegna hlutverki fósturforeldris. Seta hennar á námskeiðinu hafi þannig einnig verið mikilvægur liður í rannsóknarskyldu stjórnvalda við mat á hæfni hennar. Með því að neita henni um að sækja námskeiðið hafi rannsóknarreglan verið brotin.                 Stefnandi telji að boðun hennar á umrætt námskeið hefði verið til þess fallin að stjórnvöld gætu fengið yfirsýn yfir getu hennar og hæfni, í stað þess að byggt yrði á óljósum getgátum um það hvernig hún bæri sig að við að annast börn, líkt og hún hafi þegar bent á í greinargerð. Stefnandi telji að sú ákvörðun að hafna umsókn hennar án þess að leyfa henni að sitja námskeiðið hafi falið í sér brot gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga. Fyrst nefndin hafi talið vafa fyrir hendi um hæfni hennar til að annast um börn hefði mátt nýta námskeiðið til að meta hæfni hennar og hefði það úrræði verið vægara en að hafna umsókninni vegna ætlaðs vafa.                 Stefnandi telji raunverulega ástæðu þess að hún hafi ekki verið boðuð á námskeið hafa verið mismunun. Vegna fyrirfram mótaðra skoðana á fötlun hennar og án mats á aðstæðum hennar sem einstaklings hafi hún ekki verið talin uppfylla almenn skilyrði sem gerð séu til fósturforeldra og því hafi henni ekki einu sinni verið veittur kostur á því að sækja námskeið þar sem hæfni hennar sem einstaklings yrði metið. Þetta telji stefnandi brjóta gegn réttmætisreglu stjórnsýsluréttar. Stefnandi leyfi sér að ítreka fyrrgreind sjónarmið um að fötlun sé ekki læknisfræðilegt vandamál eða eitthvað sem komi í veg fyrir almennt heilbrigði. Á því sé byggt að í framangreindu felist brot gegn bæði rannsóknarreglu og jafnræðisreglu, enda ljóst að mál stefnanda hafi ekki hlotið sömu meðferð og mál ófatlaðs einstaklings. Af framangreindu sé því ljóst að ótækt sé að fullyrða að augljóst sé að stefnandi hafi ekki uppfyllt skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar enda hafi mat á slíku hreinlega ekki farið fram. Ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið för og eigi að leiða til ógildingar. Með vísan til alls framangreinds telji stefnandi að stjórnsýslumeðferðin í heild sinni, þar með talin stjórnvaldsákvörðunin dags. 6. júní 2016, sé háð verulegum lagalegum annmörkum, en hér hafi því verið lýst hvernig stefndi hafi brotið gegn réttaröryggisreglum stjórnsýsluréttarins. Að því sögðu krefjist stefnandi ógildingar á fyrrnefndri ákvörðun.                 Stefnandi vísi meðal annars til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum 65. gr., laga um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, einkum 14. gr., laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992, einkum 1. gr. og stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 10., 11. og 12. gr. Einnig byggi stefnandi á samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, einkum 1. gr., 5. gr., 6. gr., 19. gr. og 1. mgr. 23. gr. hans. Varnarþing byggi á 33. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, en kröfu um málskostnað styðji stefnandi við XXI. kafla þeirra sömu laga.                 Málsástæður og lagarök af hálfu stefnda                 Málsástæðum stefnanda sé hafnað. Stefndi byggi á því að þeir sem óski eftir að gerast fósturforeldrar skuli beina umsókn til Barnaverndarstofu, sbr. 66. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, er veiti leyfi. Um hæfi fólks til að taka börn í fóstur sé fjallað í reglugerð um fóstur nr. 804/2004, sem sett sé með heimild í 3. mgr. 66. gr. laganna. Ákvörðun um hæfi umsækjanda sé því háð mati Barnaverndarstofu. Við mat á því hvort umsækjandi teljist hæfur til að öðlast leyfi til að taka við barni í fóstur þurfi að meta heildstætt þær kröfur sem gerðar séu í lögum og reglum, og hafa hliðsjón af því hvert markmiðið sé með því að ráðstafa barni í fóstur. Í 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga sé fjallað um markmið fósturs. Þar komi meðal annars fram að markmiðið sé að tryggja barni uppeldi og umönnun innan fjölskyldu sem best henti þörfum þess. Barni skuli tryggður góður aðbúnaður hjá fósturforeldrum og þeir skuli sýna fósturbarni umhyggju og nærfærni og leitast við að efla andlegan og líkamlegan þroska þess.                 Í 6. gr. reglugerðar um fóstur nr. 804/2004 sé fjallað um almennar kröfur til fósturforeldra þannig að unnt sé að ná markmiðum fósturs, sbr. 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga. Í 6. gr. reglugerðarinnar segi að fósturforeldrar skuli vera í stakk búnir til þess að veita barni trygga umönnun og öryggi og til að mæta þörfum barns sem búið hafi við ótryggar aðstæður eða átt við erfiðleika að etja. Þá segi að fósturforeldrar þurfi að vera við „góða almenna heilsu, búa við stöðugleika auk fjárhagslegs og félagslegs öryggis sem stuðlað getur að jákvæðum þroskamöguleikum barns“.                 Séu framangreindar kröfur í 6. gr. reglugerðar um fóstur bæði almennar og ófrá- víkjanlegar, líkt og glöggt komi fram í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 313/2012. Gildi því sami mælikvarði fyrir alla sem sæki um að gerast fósturforeldrar. Við túlkun á 6. gr. reglugerðarinnar sé mikilvægt að líta til meginreglu 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, um að hagsmunir barna skuli ávallt hafðir í fyrirrúmi í starfi barnaverndaryfirvalda. Af því leiði að við ákvörðun um hæfi þeirra er sækist eftir að gerast fósturforeldrar þurfi að hafa í fyrirrúmi hagsmuni barns eða barna er muni fara í umsjá fósturforeldra og hafa að leiðarljósi eingöngu það sem ætla megi að barni sé fyrir bestu. Hér vegist því á hagsmunir umsækjanda og grundvallarhagsmunir sem varða þarfir barns og það sem barni er fyrir bestu, sbr. 4. gr. barnaverndarlaga og aðrar grundvallarreglur samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem nú hefur öðlast lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 19/2013. Kröfur til umsækjenda miði þannig að því að tryggja að fósturforeldrar séu í stakk búnir til að axla ábyrgð á uppeldi barna, sem oftar en ekki hafi þurft að ganga í gegnum erfiða lífsreynslu, og veita þeim stuðning og öryggi.                 Í 9. og 10. gr. reglugerðar um fóstur sé fjallað um námskeið fyrir umsækjendur um leyfi til þess að taka við barni í fóstur, en markmið þess sé tvíþætt: Annars vegar að meta nánar hæfni umsækjanda en hins vegar að veita þeim nauðsynlega þjálfun og undirbúning fyrir hlutverk sitt sem fósturforeldri. Í þeim tilvikum þegar umsækjandi sé ekki talinn uppfylla þær almennu kröfur sem gerðar séu til fósturforeldra samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar, sé umsækjandi ekki boðaður á námskeið til frekara mats á hæfni. Hvergi í barnaverndarlögum né í reglugerðinni sé Barnaverndarstofu heimilað að gera minni kröfur til hæfni eða aðstæðna umsækjenda til að gerast fósturforeldri vegna persónulegra aðstæðna þeirra. Í þessu sambandi vísi stefndi enn til dóms Hæstaréttar í málinu nr. 313/2012, þar sem því hafi verið slegið föstu að föðuramma barns, er óskað hafi eftir að taka barnið í fóstur, hafi engu að síður þurft að fullnægja almennum hæfisskilyrðum 66. gr. barnaverndarlaga, sbr. 6. gr. reglugerðar um fóstur. Af framangreindu leiði að stefnda sé skylt að gera sömu kröfur til allra þeirra sem sæki um leyfi sem fósturforeldrar, alveg burt séð frá persónulegum aðstæðum þeirra.                 Gerð sé krafa um það í 6. gr. reglugerðar um fóstur að heilsufar fósturforeldra sé gott. Sé um eðlilega kröfu að ræða þar sem augljóst sé að heilsufarsvandamál geti komið niður á getu fósturforeldra til þess að annast fósturbörn. Þá sé mikilvægi góðrar heilsu fósturforeldris almennt meira ef það er eitt um það hlutverk og sé það á engan hátt í andstöðu við 2. mgr. 6. gr. reglugerðar um fóstur, þar sem komi fram að ekki sé skilyrði að umsækjandi sé í sambúð eða hjónabandi. Það sé hins vegar skilyrði að umsækjandi sé við góða heilsu og mikilvægi þess sé þá enn meira ef um einn umsækjanda er að ræða en þegar hjón eða sambúðarfólk sæki um að gerast fósturforeldrar.                 Ljóst sé af gögnum málsins að stefnandi hafi frá fæðingu glímt við sjúkdóminn osteogenesis imperfecta á háu stigi (það er tegund III) og hafi sjúkdómurinn leitt til verulegrar hreyfihömlunar stefnanda, sbr. fyrirliggjandi læknisvottorð um það. Vegna afleiðinga sjúkdómsins sé stefnandi bundin sérstökum hjólastól og geti hvorki gengið né setið og þurfi aðstoð við flesta hluti daglegs lífs. Gögn málsins beri með sér að stefnandi sé með NPA (notendastýrða persónulega aðstoð), sem felist í því að hún fái aðstoð frá fjórum til sex aðstoðarkonum sem gangi vaktir allan sólarhringinn. Komi fram að meðalstarfstími aðstoðarkonu hjá stefnanda sé um tvö ár, sumar séu skemmri tíma, en þó sjaldan skemur en eitt ár, en aðstoðarkonur sem hafi starfað lengst hafi verið í allt að sex ár.                 Stefndi telji ljóst að hreyfihömlun stefnanda sé með þeim hætti að hún útiloki að stefnandi geti sinnt fjölþættum þörfum fósturbarna, sem oft glími við mikla erfiðleika í kjölfar vanrækslu eða erfiðrar lífsreynslu. Hafi stefndi sérstaklega litið til þess hversu mikilvægt sé að tryggja stöðugleika í uppeldi fósturbarna til lengri tíma. Hafi það því orðið niðurstaða stefnda að stefnandi uppfyllti ekki þær kröfur sem fram kæmu í 6. gr. reglugerðar um fóstur, um líkamlegt heilbrigði, þar sem hún glími við alvarlegan sjúkdóm sem leitt hafi til verulegrar hreyfihömlunar og geri það að verkum að hún þurfi aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs. Sé um að ræða óumdeild gögn og enginn vafi geti leikið á því að skilyrðið um góða almenna heilsu geti ekki talist uppfyllt.                 Hvað síðan varði getu stefnanda til þess að „mæta þörfum barns“, sbr. 6. gr. reglugerðarinnar, þá sé að mati stefnda ekki hægt að líta fram hjá þeirri staðreynd að stefnandi geti ekki sinnt stórum hluta af grunnþörfum barns án aðstoðar. Krafan um að mæta þörfum barns miði að því að tryggja að fósturforeldrar geti sinnt grunnþörfum barna sem þeir taki að sér. Þessar grunnþarfir teljist í mörgum tilvikum lykilatriði í umönnun barna og geti skipt sköpum þegar komi að tengslamyndun við börnin. Sé hér bæði átt við líkamlegar og tilfinningalegar þarfir, sem og þarfir barns fyrir öryggi og stöðugleika, svo sem að fæða barn, klæða og sýna því ást og umhyggju í daglegu lífi með tilfinningalegu atlæti, eðlilegum snertingum og líkamlegri nánd, eftir því sem við á miðað við aldur og þroska barnsins. Við mat á þessum þáttum hafi stefndi jafnan fyrst og fremst litið á líkamlega snertingu við umönnun barns, sem hafi mikil áhrif á tilfinningalega þætti og skipti sköpum þegar um tengslamyndun við börn er að ræða.                 Stefndi telji ekki leika vafa á því að stefnandi geti ekki sinnt slíkri umönnun án aðstoðar. Hafi stefndi talið ljóst að það væri til þess fallið að hafa neikvæð áhrif á barn og tengslamyndun þess við fósturforeldri. Varðandi möguleg tengsl fósturbarna við aðstoðarkonur stefnanda þá sé það ekki í samræmi við fræðilega þekkingu á tengslamyndun hjá börnum að tengsl við aðstoðarkonur stefnanda myndu takmarkast við líkamlega umönnun og það að framfylgja fyrirmælum frá stefnanda. Þvert á móti sé, samkvæmt rannsóknum, við því að búast að barn myndi tengsl við fólk sem sinni grunnþörfum þess og það sé í reglulegum samskiptum við, en það væri óhjákvæmilega tilfellið með aðstoðarkonur stefnanda ef henni yrði fengið barn í fóstur.                  Stefndi hafi samkvæmt framansögðu talið að stefnandi gæti ekki uppfyllt skilyrði 6. gr. reglugerðar um fóstur um að mæta grunnþörfum barns þar sem hún þurfi sjálf aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs og geti að mati stefnda ekki veitt barni nauðsynlega líkamlega snertingu án aðstoðar. Telji stefndi að þessi niðurstaða sé í samræmi við þá þekkingu sem til sé um tengslamyndun og tengslavanda.                 Varðandi kröfur 6. gr. reglugerðarinnar um að fósturbarn búi við „stöðugleika og öryggi“, þá hafi við mat á hæfni stefnanda einnig verið nauðsynlegt að líta til þess fjölda aðstoðarkvenna er vinni hjá stefnanda og starfsmannaveltu hjá aðstoðarkonum hennar auk vaktafyrirkomulags á heimilinu. Þær heimilisaðstæður er stefnandi búi við geri það að verkum að ákveðinn óstöðugleiki yrði í umhverfi barns, sem sé til þess fallinn að hafa neikvæð áhrif á umhverfi þess og geti raskað tengslamyndun og tilfinningalegu öryggi barns í samskiptum við umönnunaraðila, þar sem barnið yrði beinlínis sett í þær aðstæður að umgangast náið og mynda tengsl við margar aðstoðarkonur er kæmu og færu, eins og gerist í vaktaskiptri vinnu og eðlilegri starfsmannaveltu. Þá verði að líta til þess að framkoma starfsmanna við barn hljóti ætíð að einhverju leyti að vera mismunandi eftir því hver sé á vakt og að hætta geti verið á því að meiri stofnanabragur verði á fósturheimilinu við þær aðstæður en þegar eingöngu sé um fósturforeldra á heimilinu að ræða. Í þessu sambandi sé rétt að benda á það að þróun síðustu ára hafi verið sú að hverfa frá því að vista börn á stofnunum.                  Stefndi telji að þó að starfskonur myndu fylgja fyrirmælum stefnanda um umönnun og uppeldi, þá sé ljóst að framkoma felist ekki eingöngu í orðum, heldur einnig í líkamstjáningu og samspili á milli barns og viðkomandi aðstoðarkonu. Í þessu sambandi sé mikilvægt að hafa í huga að stór hluti þeirra barna sem fari á fósturheimili hafi upplifað erfiðleika af einhverju tagi, ásamt því að hátt hlutfall þeirra eigi við tilfinninga- og hegðunarvanda að stríða. Þá hafi rannsóknir sýnt að barn sem sætt hafi vanrækslu eða ofbeldi af hálfu foreldra sinna tengist þeim síður á eðlilegan hátt og byggi frekar upp vantraust gagnvart þeim og öðrum í umhverfinu.                   Það umhverfi sem barn sé sent í af hálfu barnaverndaryfirvalda verði að vera vel skilgreint og til þess fallið að ná sem mestum stöðugleika. Fyrirkomulag á heimili stefnanda hafi að mati stefnda í för með sér talsverðar líkur á því að umönnunaraðili hverfi úr lífi barns og myndi slíkur óstöðugleiki hafa neikvæð áhrif á fósturbarn og gæti jafnvel raskað tengslamyndun þess. Í þessu sambandi hafi stefndi tekið undir það sjónarmið sem komi fram í sérfræðiáliti Dr. Tryggva Sigurðssonar, sem fjölskylduráð Garðabæjar hafi aflað. Þar komi fram að varhugavert geti verið að hlutgera aðstoðarkonur stefnanda líkt og gert hafi verið af hálfu stefnanda í gögnum málsins. Hafa verði hugfast að umræddar aðstoðarkonur séu manneskjur sem myndi tilfinningatengsl. Stefndi telji og ljóst að slík hlutgerving á fólki endurspegli óeðlileg samskipti og þar með uppeldisaðstæður sem séu ekki ákjósanlegar fyrir fósturbörn. Í samræmi við það hafi niðurstaða stefnda orðið sú að óvissuþættir væru of margir til að unnt væri að vista fósturbarn á heimili við framangreindar aðstæður þannig að samræmst gæti lögbundnu markmiði fósturs, sbr. 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.                 Af hálfu stefnanda hafi verið vísað til margra fræðigreina og rannsókna er gerðar hafi verið um aðstæður barna er hafi alist upp hjá fötluðum foreldrum og vikið að því hvernig notendastýrð persónuleg aðstoð (NPA) hafi verið mikilvæg fyrir þann hóp. Jafnframt sé það gagnrýnt í stefnu að ekki hafi verið tekið nægilegt tillit til NPA sem stefnandi njóti og að stefndi hafi frekar litið á það sem hindrun. Um leið og gerð sé athugasemd við það að slíkar fræðigreinar og rannsóknir séu lagðar fram sem dómskjöl, þá telji stefndi mikilvægt að árétta að hlutverk kynforeldra og fósturforeldra séu í eðli sínu ólík, þó að þau falli að einhverju leyti saman. Í þessu sambandi telji stefndi að horfa verði einna helst til tengslamyndunar, sem reyni á með ólíkum hætti hjá kynforeldrum annars vegar og fósturforeldrum hins vegar. Einnig verði að líta á tilgang og markmið þess að vista barn á fósturheimili. Í því felist að verið sé að skapa aðstæður sem séu best til þess fallnar að tryggja stöðugleika og örugg tengsl við nýja umönnunaraðila. Með vistun barns á fósturheimili sé því ekki verið að horfa til ráðstöfunar á heimili eða stofnun þar sem starfsmenn gangi vaktir, og ávallt verði að hafa í huga að barn sem þurfi að fara á fósturheimili sé oftar en ekki að koma úr ótryggum aðstæðum og hafi sérstaka þörf fyrir stuðning og stöðugleika.                 Í ljósi þess hversu ólík hlutverk kynforeldra og fósturforeldra séu, þá telji stefndi varhugavert að yfirfæra almennar rannsóknir sem gerðar hafi verið á aðstæðum barna sem alist hafi upp hjá fötluðum foreldrum sínum yfir á aðstæður barna sem vistast hjá fötluðu fósturforeldri. Þær rannsóknir sem stefnandi vísi til eigi ekki við um vistun barns af hálfu barnaverndaryfirvalda, en slík vistun barns sé ávallt gerð út frá fyrirfram skilgreindum viðmiðum sem fjallað sé um í barnaverndarlögum og reglugerðum á grundvelli þeirra og í lögum um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Hér sé rétt að árétta að með lögum og reglum sé kveðið á um þau skilyrði sem umsækjandi um leyfi til að gerast fósturforeldri þurfi að uppfylla. Framangreind lög og reglugerð heimili enga undanþágu frá þessum skilyrðum. Hins vegar séu kynforeldrum barna ekki settar sérstakar skorður nema upp komi grunur um að viðkomandi sinni ekki hlutverki sínu sem skyldi. Börn sem alist upp hjá foreldrum sínum dvelji ekki í úrræði á ábyrgð barnaverndaryfirvalda og af því leiði að rannsóknir sem vísað sé til af hálfu stefnanda um aðstæður barna sem hafi alist upp hjá fötluðum foreldrum sínum eigi ekki við um það viðfangsefni sem hér sé til úrlausnar. Vistun barns á fósturheimili sé ávallt síðasta úrræði sem beitt sé enda talið að barni sé fyrir bestu að alast upp hjá kynforeldrum. Þegar kynforeldrar eru fatlaðir geti úrræði eins og notendastýrð persónuleg aðstoð (NPA) reynst mikilvæg í því skyni að barn geti alist upp hjá foreldrum sínum, eins og rannsóknir sem stefnandi vísi til sýni. Þegar um sé að ræða barn sem vista þurfi á fósturheimili sé barnið hins vegar yfirleitt að koma úr ótryggum aðstæðum þar sem klippt hafi verið á tengsl sem barnið hafði eða tengslamyndun verið brotakennd frá fæðingu. Stefndi telji því að um afar ólík tilvik sé að ræða og að varhugavert sé að leggja þau að jöfnu. Við þessar aðstæður verði að horfa til þess að ákvörðun barnaverndaryfirvalda um vistun barns á fósturheimili sé byggð á því mati að slíkar aðstæður séu barninu fyrir bestu og þjóni hagsmunum barnsins betur en að verða vistað á stofnun eða í öðrum úrræðum, þar sem margir starfsmenn gangi vaktir.                 Að framangreindu virtu hafi það því orðið niðurstaða stefnda að fjöldi aðstoðarkvenna, starfsmannavelta og vaktir starfsmanna á heimili stefnanda leiði til þess að skilyrði 6. gr. reglugerðar um fóstur, um að fósturheimili geti veitt barni fullnægjandi öryggi og nægan stöðugleika, séu ekki uppfyllt, en þessi niðurstaða sé í samræmi við fyrirliggjandi þekkingu á tengslamyndun og tengslavanda og vistun barna utan heimilis.                 Mótmælt sé sem rangri þeirri málsástæðu stefnanda að stefndi hafi farið á svig við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og jafnframt að ekki hafi verið formlega rétt staðið að mati á stefnanda með því að boða hana ekki á skyldubundið námskeið sem haldið sé á vegum Barnaverndarstofu fyrir þá er sótt hafi um að gerast fósturforeldrar, þar sem fram fari mat á umsækjendum áður en ákvörðun sé tekin.                 Stefndi telji mikilvægt að benda á nauðsyn þess að barnaverndarlög og reglugerð um fóstur séu túlkuð heildrænt. Þegar hafi verið gerð grein fyrir almennum kröfum eða skilyrðum um fósturforeldri. Í 10. gr. reglugerðar um fóstur sé fjallað um það mat á hæfni er fram fari á námskeiði Barnaverndarstofu. Í ákvæðinu sé talið upp í stafliðum a–e hvaða þætti varðandi hæfni umsækjanda beri að skoða og meta, svo sem að koma til móts við þarfir barns og taka á misfellum í þroskaferli barns, styðja tengsl barns og fjölskyldu þess, stuðla að því að barn geti myndað traust og varanleg tengsl og samvinnu við barnaverndarnefnd og kynforeldra. Þá komi fram í ákvæðinu að mat á hæfni feli í sér könnun á almennum viðhorfum, svo sem hvaða væntingar umsækjandi hafi til þess að taka barn í fóstur, reynslu umsækjanda og viðhorfi til barna.                 Af því sem hér sé nefnt sé ljóst að þau atriði er komi til skoðunar á námskeiðinu séu ekki þau sömu og fjallað sé um í 6. gr. reglugerðarinnar. Það merki að þau atriði sem komi til skoðunar á námskeiðinu varðandi mat á hæfni feli í sér dýpri skoðun en mat á þeim almennu skilyrðum sem talin séu upp í 6. gr., þótt vissulega tvinnist þau saman að einhverju leyti. Námskeiðið sé því ætlað umsækjendum sem ljóst er að uppfylli þau almennu skilyrði er fram komi í 6. gr. reglugerðarinnar. Með hliðsjón af þessu hafi Barnaverndarstofa um árabil starfað þannig að ef gögn máls sýna með óyggjandi hætti að umsækjandi uppfylli ekki þau almennu skilyrði er fram komi í 6. gr. reglugerðar um fóstur, þá sé viðkomandi ekki boðaður á námskeið til frekara mats.                 Af hálfu stefnanda sé byggt á því að hún hafi uppfyllt eina skilyrðið sem sett sé fyrir því að geta sótt námskeið fyrir fósturforeldra hjá Barnaverndarstofu. Í því sambandi vísi stefnandi til heimasíðu Barnaverndarstofu þar sem fram komi að eina skilyrði fyrir þátttöku á námskeiðinu sé að barnaverndarnefnd í heimilisumdæmi umsækjanda hafi gefið samþykki sitt, auk þess sem alls ekki hafi verið ljóst að stefnandi uppfyllti ekki almennu skilyrðin sem rakin séu í 6. gr. reglugerðarinnar.                 Byggt sé á því af hálfu stefnda að stefnandi hafi ekki uppfyllt almennu skilyrðin til þess að gerast fósturforeldri. Í úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála komi fram í niðurstöðum að umsókn stefnanda hafi verið synjað „þegar fyrir lágu þær upplýsingar að hún uppfyllti ekki almenn skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar að mati Barnaverndarstofu.“ Hafi úrskurðarnefndin talið að sú málsmeðferð væri í samræmi við þann tilgang reglugerðarinnar að leyfi til að taka barn í fóstur væri aðeins veitt þeim sem uppfylltu hin almennu skilyrði. Það hafi því verið niðurstaða nefndarinnar að umsókn um leyfi bæri að synja þegar ljóst væri að umsækjandi uppfyllti ekki almenn skilyrði 6. gr., „enda eðli málsins samkvæmt tilgangslaust við þær aðstæður að boða hann á námskeið Barnaverndarstofu sem haldið er samkvæmt 9. gr. reglugerðarinnar.“                 Umfjöllun á heimasíðu stefnda um þessi svokölluðu „Foster Pride námskeið“ fyrir fósturforeldra hafi það að markmiði að lýsa almennu ferli við umsókn um leyfi til að gerast fósturforeldri. Stefndi fallist á að á þeim tíma sem stefnandi hafi sótt um hafi orðalag á heimasíðunni verið ónákvæmt þar sem ekki hafi verið tekið sérstaklega fram að umsækjendur þyrftu að uppfylla almennu skilyrðin sem rakin séu í 6. gr. reglugerðarinnar. Í greinargerð til úrskurðarnefndar velferðarmála harmi stefndi misskilning sem þessi ónákvæmni hafi valdið um aðgang að námskeiðinu og sé því þar lýst að textinn á heimasíðunni hafi verið endurskoðaður í ljósi þessa í því skyni að gera hann nákvæmari og tryggja að sé í fullu samræmi við ákvæði laga og reglugerða um þetta. Sé það nú skýrt tekið fram á heimasíðu stefnda, þar sem fjallað sé um námskeiðið, að skilyrði til þátttöku séu þau að umsækjandi uppfylli almennar kröfur sem fram komi í 6. gr. reglugerðar um fóstur nr. 804/2004 og hafi samþykki barnaverndarnefndar í heimilisumdæmi sem fósturforeldri. Upplýsingar á heimasíðu geti þó aldrei gengið framar kröfum sem settar séu fram í barnaverndarlögum og reglugerð um fóstur, enda hafi lögin og reglugerðin verið birt með lögbundnum hætti og séu öllum aðgengileg.                 Þá vísi stefndi til áðurnefnds Hæstaréttardóms í málinu nr. 313/2012, þar sem fjallað hafi verið um málsmeðferð stefnda í sambærilegu máli. Þar hafi einstaklingi verið synjað um leyfi til þess að taka barn í fóstur án þess að viðkomandi hefði verið boðaður á námskeið hjá Barnaverndarstofu til frekara mats þar sem sýnt hafi þótt að umsækjandinn uppfyllti ekki hin almennu skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar. Hvorki héraðsdómur né Hæstiréttur Íslands hafi fundið að þeirri málsmeðferð stefnda og þannig verið fallist á það að framangreind málsmeðferð væri til samræmis við lög.                 Stefndi byggi á því, með hliðsjón af gögnum málsins og ítarlegum rökstuðningi bæði gagnvart stefnanda og úrskurðarnefnd velferðarmála, að mál stefnanda hafi verið vandlega unnið og ítarlega rannsakað af hálfu Barnaverndarstofu áður en ákvörðun í málinu hafi verið tekin. Fjölmargra gagna hafi verið aflað við meðferð málsins sem upplýst hafi um það með fullnægjandi hætti áður en ákvörðun hafi verið tekin um að synja stefnanda um leyfi til þess að gerast fósturforeldri. Stefndi hafni því þeirri fullyrðingu stefnanda að rannsóknarregla stjórnsýsluréttar hafi hér ekki verið virt.                 Taka beri fram að við vinnslu málsins hjá stefnda hafi komið að þrír sálfræðingar, uppeldisfræðingur og félagsráðgjafi, auk tveggja lögfræðinga, sem hafi samanlagt áratuga reynslu af réttindum barna og barnaverndarmálum, auk þeirra sérfræðinga er hafi komið að málinu hjá fjölskylduráði Garðabæjar, en líkt og komi fram í 1. mgr. 66. gr. barnaverndarlaga veiti barnaverndarnefnd í heimilisumdæmi umsækjanda umsögn um hæfi þess sem sækir um að gerast fósturforeldri. Eftir að stefndi hafi óskað eftir lögbundinni umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar hafi ráðið aflað umsagnar Kolbrúnar Ögmundsdóttur félagsráðgjafa sem hafi hitt umsækjanda og tekið við hana viðtöl. Þá hafi fjölskylduráðið einnig aflað fyrirliggjandi sérfræðiálits Dr. Tryggva Sigurðssonar, sem og álits Dr. Hönnu Bjargar Sigurjónsdóttur samkvæmt ósk þar um frá stefnanda.                  Í stuttu máli hafi niðurstaða Kolbrúnar Ögmundsdóttur verið á þá leið að ekki væri hægt að mæla með því að stefnandi tæki að sér ungt barn en hugsanlega gæti hún tekið að sér barn sem komið væri á skólaaldur, að því tilskyldu að aðlögun yrði mikil.  Niðurstaða Dr. Tryggva Sigurðssonar hafi verið sú að ekki væri rétt að mæla með því að stefnandi tæki barn í fóstur með hliðsjón af þeim kröfum sem lög og reglur geri til fósturforeldra og sé ítarlegur rökstuðningur í sérfræðiálitinu fyrir þessari niðurstöðu. Í áliti Dr. Hönnu Bjargar Sigurjónsdóttur sé ekki með beinum hætti fjallað um það álitaefni sem hér sé til úrlausnar, það er hvort einstaklingur með alvarlega hreyfihömlun eða fötlun geti talist hæfur til að gerast fósturforeldri, heldur fjalli álitið að mestu leyti um rannsóknir sem snúist um fatlaða foreldra og börn þeirra og þar sé vikið að því hvernig notendastýrð þjónusta hafi verið mikilvæg fyrir þann hóp. Vísist í þessu sambandi til fyrri umfjöllunar um það hve eðlisólík hlutverk kynforeldra og fósturforeldra séu. Sé auk þess ljóst af greinargerð Hönnu Bjargar að ekki liggi fyrir rannsóknir á áhrifum þess á börn að vistast á fósturheimili hjá fötluðum einstaklingum.                 Þrátt fyrir niðurstöður framangreindra sérfræðinga, sem fjölskylduráð Garðabæjar hafi leitað til, þá einkum þeirra Kolbrúnar og Tryggva, hafi ráðið engu að síður komist að þeirri niðurstöðu að rétt væri að veita stefnanda jákvæða umsögn um hæfi hennar til þess að gerast fósturforeldri. Stefndi byggi á því að umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar rökstyðji ekki með hvaða hætti stefnandi uppfylli þau almennu skilyrði sem sett séu í 6. gr. reglugerðar um fóstur og sé umsögnin ekki heldur í fyllilegu samræmi við þau gögn sem ráðið sjálft hafi aflað við gerð umsagnarinnar.                  Stefndi leggi áherslu á að í þeim tilvikum sem stjórnvaldi sé að lögum skylt að leita umsagnar utanaðkomandi aðila áður en tekin sé ákvörðun í máli sé slík umsögn ekki bindandi nema svo sé fyrir mælt í lögum, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 968/1993. Hvorki í barnaverndarlögum né í reglugerð nr. 804/2004 sé vikið að því að umsögn barnaverndarnefndar um þá er óski eftir að gerast fósturforeldrar sé bindandi. Stefndi telji því ljóst að hann sé ekki bundinn af slíkri umsögn þótt slíkar umsagnir og gögn sem aflað sé í tengslum við þær séu almennt mikilvæg gögn þegar umsóknir um leyfi samkvæmt 66. gr. barnaverndarlaga séu metnar. Einnig sé nauðsynlegt að hafa í huga þá meginreglu er gildi í stjórnsýslunni að lögbundnar umsagnir skuli rökstyðja. Eigi umsögn að ná þeim tilgangi sínum að upplýsa mál og draga fram málefnaleg sjónarmið sem beri að hafa í huga við úrlausn máls verði hún að vera rökstudd, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 2202/1997. Vægi umsagna barnaverndarnefnda verði þannig að meta hverju sinni út frá því hversu ítarlegar þær séu og hvort þær séu í samræmi við gögn sem aflað sé við undirbúning umsagnarinnar og önnur gögn málsins. Eins og áður sé lýst telji stefndi að umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar hafi verið verulega áfátt að þessu leyti og hafi úrskurðarnefnd velferðarmála fallist á það með stefnda og talið að ekki væri að þessu leyti hægt að byggja á umsögninni af þeim sökum.                 Með hliðsjón af 3. mgr. 65. gr. og 66. gr. barnaverndarlaga sé það hlutverk Barnaverndarstofu að leggja sjálfstætt mat á það hvort umsækjandi uppfylli þau almennu skilyrði er fram komi í 6. gr. reglugerðar um fóstur út frá öllum gögnum máls. Stefndi hafi því lagt sjálfstætt mat á málsgögn út frá lögum, reglugerðum og öðrum lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum og niðurstaðan orðið í samræmi við þær upplýsingar sem komi fram í gögnum málsins, þá ekki síst niðurstöður tveggja af þeim þremur sérfræðingum sem fjölskylduráð Garðabæjar hafi fengið til þess að leggja mat á málið við gerð umsagnar. Í hinum umdeilda úrskurði, sem krafist sé ógildingar á, sé fallist á niðurstöðu stefnda og hún talin vera studd viðhlítandi gögnum. Hafi úrskurðarnefnd velferðarmála þannig ekki fallist á það með stefnanda að málið hafi ekki verið rannsakað með fullnægjandi hætti áður en hin kærða ákvörðun var tekin.                 Við meðferð málsins hjá stefnda hafi auk alls framangreinds verið litið til fjölmargra heimilda í þeim tilgangi að unnt væri að taka upplýsta ákvörðun í málinu. Vísist þar um til lista yfir slíkar heimildir í greinargerð stefnda til úrskurðarnefndar velferðarmála. Samkvæmt öllu framansögðu, þá hafni stefndi því alfarið að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.                 Stefnandi byggi á því að fjórar tilteknar forsendur í niðurstöðu úrskurðarnefndar velferðarmála hafi falið í sér brot gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár, 14. gr. laga um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992 og 23. gr., sbr. 5. gr., samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólks. Telji stefnandi að „eina raunverulega ástæða þess að sér hafi verið synjað um leyfið sé fötlun hennar og byggir á því með vísan til framangreindra jafnræðisreglna að ekki megi jafna fötluninni við það að hún hafi ekki góða almenna heilsu“. Af hálfu stefnda sé þessari málsástæðu stefnanda andmælt og byggt á því að niðurstaða stefnda um að synja umsókn stefnanda um leyfi til að gerast fósturforeldri hafi ekki verið byggð á því að um fatlaðan einstakling hafi verið að ræða.                 Í 6. gr. reglugerðar um fóstur komi hins vegar fram að stefnda sé skylt að meta vissa þætti hjá umsækjendum, félagslega og heilsufarslega, þegar metið sé hvort einstaklingur geti fengið leyfi til að taka barn í fóstur. Óhjákvæmilega þurfi að leggja mat á líkamlegt heilbrigði umsækjanda, jafnt sem andlegt, og sé það þá gert út frá því sjónarmiði hvort veikindi eða aðrir þættir, svo sem veruleg hreyfihömlun, hafi þær afleiðingar að skilyrði fyrir leyfisveitingu séu ekki fyrir hendi. Sé svo sé um að ræða lögmæt og lögbundin sjónarmið er stefnda sé bæði rétt og skylt að byggja niðurstöðu sína á. Hins vegar sé fráleitt að fötlun sem slík, sama hvers eðlis hún sé, valdi því sjálfkrafa að einstaklingur uppfylli ekki skilyrði til að gerast fósturforeldri, heldur beri ávallt að leggja sjálfstætt mat á það í hverju máli hvort fötlun hafi þær afleiðingar að tiltekið skilyrði til þess að taka barn í fóstur teljist ekki vera uppfyllt. Slíkt skyldubundið mat geti að mati stefnda aldrei talist vera brot á jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar, enda sé skilmerkilega gerð grein fyrir þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi séu við matið.                 Í jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar felist að afgreiða beri sambærileg mál með sambærilegum hætti. Af því leiði að ef mál eða aðstæður eru í grundvallaratriðum ósambærileg sé það vísbending um að ekki eigi að afgreiða þau með sambærilegum hætti. Ljóst sé að stefndi hafi aldrei áður afgreitt umsóknir einstaklinga sem búi við fatlanir eða sambærilegar heimilisaðstæður og liggi fyrir í tilviki stefnanda. Sé því ekki ljóst með hvaða hætti jafnræðisreglan eigi hér við eða með hvaða hætti hafi verið brotið gegn henni. Hvað varði jafnræðisreglu stjórnarskrár, þá telji stefndi fráleitt að hún hafi verið brotin. Synjun stefnda hafi eingöngu byggt á því að almenn skilyrði til fósturleyfis væru ekki uppfyllt. Slík almenn skilyrði um hæfi sem sett séu í lög og reglugerðir og byggi á stjórnarskrárbundnum rétti barns til verndar og umönnunar, sbr. 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár, geti ekki talist vera brot á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar.                 Það teljist ekki til mannréttinda að fá að gerast fósturforeldri eða taka barn í fóstur. Veiting leyfis til starfa fyrir barnaverndaryfirvöld feli ekki í sér mannréttindi stefnanda, sbr. rétt til fjölskyldulífs, og ekki séu til umfjöllunar grundvallarmannréttindi stefnanda sem umsækjanda um það að gerast fósturforeldri, heldur fjalli málið um grundvallarréttindi barna sem ávallt þurfi að hafa forgang við meðferð allra mála hjá stjórnvöldum og dómstólum. Um sé að ræða úrræði fyrir börn sem búið hafi við óviðunandi aðstæður, hafi verið alvarlega vanrækt og eða búið við ofbeldisaðstæður. Brýnt sé að mati stefnda að vandað sé til verka við val á slíkum heimilum og jafnframt að enginn vafi leiki á því að almenn grundvallaratriði varðandi hæfi séu uppfyllt. Þegar taka þurfi ákvörðun um að senda barn í fóstur sé það ávallt haft í fyrirrúmi hverjir séu hagsmunir þess barns sem eigi í hlut og hvað henti hag þess og þörfum best. Val á fósturforeldrum feli því alltaf í sér skoðun á því hver gæti þjónað hagsmunum viðkomandi barns eða barna best. Allir þeir sem sæki um leyfi til að taka við barni í fóstur þurfi að uppfylla sömu kröfur. Hvorki barnaverndarlög né lög um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins geri ráð fyrir undanþágu hvað þessar kröfur varði. Af því leiði að allir séu settir undir sama hatt, ættingjar jafnt sem ótengdir aðilar.                 Með hliðsjón af framangreindu telji stefndi ljóst að með ákvörðun um synjun á leyfi hafi stefnanda ekki verið mismunað á grundvelli fötlunar. Við meðferð málsins hjá stefnda hafi verið lagt mat á þau sjónarmið sem almennt séu til þess fallin að varpa ljósi á forsendur og getu umsækjanda til að axla nauðsynlega ábyrgð. Stefndi telji að þau sjónarmið sem litið hafi verið til séu fullkomlega lögmæt og í samræmi við lög og feli ekki í sér mismunun af neinu tagi. Sérstaklega sé rétt að árétta að ekki sé unnt að bera saman aðstæður barna sem eigi fatlaða kynforeldra og fósturbarna sem tekin hafi verið af heimili og komið fyrir á nýju heimili. Um sé að ræða ólíka stöðu og aðstæður sem á engan hátt sé hægt að líkja saman eða bera saman. Með hliðsjón af framansögðu sé því hafnað að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu við meðferð málsins.                   Stefndi geri loks athugasemd við framlagningu gagna af hálfu stefnanda og telji að sú tilhögun að leggja fram fræðigreinar og útdrætti úr fræðigreinum, ritgerðum og skýrslum sem ekki varði sérstaklega það mál sem hér sé til umfjöllunar sé andstæð g-lið 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Að mati stefnda eigi slík gögn heima í hliðsjónarefni, sem eftir atvikum sé hægt að leggja til dómsins við aðalmeðferð til stuðnings málflutningi. Af hálfu stefnda hafi í gögnum málsins einnig verið vísað til fræðigreina sem stefndi telji að styðji málatilbúnað sinn en slík gögn verði höfð í tilvísanahefti sem notað verði í málflutningi við aðalmeðferð málsins.                 Samkvæmt því sem rakið hafi verið hér að framan sé ljóst að bæði ákvörðun Barnaverndarstofu og úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála hafi byggt á traustum gögnum og verið ítarlega rökstuddir. Gætt hafi verið að öllum málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar og efnisreglum barnaverndarlaga á báðum stjórnsýslustigum og niðurstöður byggðar á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum sem séu í samræmi við gögn málsins og beri því að að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í málinu.                  Niðurstaða                 Krafa stefnanda gagnvart stefnda í málinu er sú að felldur verði úr gildi með dómi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála frá 6. júní 2016, sem staðfesti ákvörðun Barnaverndarstofu frá 19. nóvember 2015, um synjun á beiðni stefnanda, dags 30. júní 2014, um leyfi til að taka barn í fóstur. Byggir stefnandi kröfuna á framangreindum málsástæðum sínum, þá einkum því að mat á beiðni hennar um að gerast fósturforeldri hafi að ófyrirsynju sætt annars konar málsmeðferð en venjuleg geti talist samkvæmt lögum og reglum, og þá bersýnilega einvörðungu sökum þess að hún teljist til fatlaðs fólks. Leiði slík hindrun til þess að stefnandi og annað fatlað fólk í sambærilegri stöðu og hún hafi ekki sama aðgang að fósturkerfinu og aðrir. Í málsmeðferð stefnda hafi því við mat á hæfni stefnanda sem fósturforeldris í reynd verið byggt á ólögmætum sjónarmiðum og þannig brotin jafnræðisregla gagnvart henni sem umsækjanda. Auk þess hafi rannsókn málsins verið áfátt af hálfu stefnda þar sem fullnægjandi mat á hæfni hennar sem fósturforeldri hafi í raun ekki farið fram, en þó engu að síður verið gengið út frá því sem vísu að stefnandi væri ófær til þess að verða fósturforeldri. Þannig liggi t.d. fyrir að stefnandi hafi ekki verið til kvödd að taka þátt í áskildu námskeiði á vegum stefnda fyrir væntanlega fósturforeldra þótt hún hefði fengið jákvæða umsögn sem umsækjandi í fjölskylduráði í sveitarfélagi sínu Garðabæ.                 Um ráðstöfun barna í fóstur hérlendis er fjallað í XII. kafla barnaverndarlaga nr. 80/2002, en þar kemur meðal annars fram í 3. mgr. 65. gr. að markmið fósturs samkvæmt 1. mgr. sé að tryggja barni uppeldi og umönnun innan fjölskyldu svo sem best henti þörfum þess. Barni skuli tryggður góður aðbúnaður hjá fósturforeldrum og þeir skuli sýna fósturbarni umhyggju og nærfærni og leitast við að efla andlegan og líkamlegan þroska þess. Þá kemur meðal annars fram um leyfi til þess að taka barn í fóstur í ákvæðum 66. gr. sömu laga að þeir sem óski eftir því að taka barn í fóstur skuli beina umsókn til Barnaverndarstofu sem veiti leyfi til þess. Loks er tekið fram að barnaverndarnefnd í heimilisumdæmi umsækjenda veiti umsögn um hæfi þeirra til þess að taka barn í fóstur samkvæmt nánari reglum er fram komi í reglugerð. Gildir þar nú reglugerð um fóstur nr. 804/2004, en í eftirfarandi 1. mgr. 6. gr. hennar eru tilgreindar almennar kröfur sem gera verður til fósturforeldra, og deilt er hér um:                 „Fósturforeldrar skulu vera í stakk búnir til þess að veita barni trygga umönnun og öryggi og til að mæta þörfum barns sem búið hefur við ótryggar aðstæður eða átt við erfiðleika að etja. Fósturforeldrar þurfa að vera við góða almenna heilsu, búa við stöðugleika auk fjárhagslegs og félagslegs öryggis sem stuðlað getur að jákvæðum þroskamöguleikum barns.“                 Skilja verður þetta ákvæði reglugerðarinnar þannig að umsækjandi sem vill gerast fósturforeldri verði að uppfylla öll þar greind efnisskilyrði til að koma til álita og er ekki um það deilt að ákvæðið gerir afar ríkar kröfur til allra tilvonandi fósturforeldra. Á meðal helstu skilyrða sem lesa má út úr ákvæðinu, og stefndi virðist hafa litið til í mati sínu, eru skilyrði um getu til að mæta þörfum barns sem búið hefur við ótryggar aðstæður eða átt við erfiðleika að etja, skilyrði um góða almenna heilsu og skilyrði um stöðugleika og öryggi sem stuðlað geti að jákvæðum þroskamöguleikum barns, en í málflutningi hér fyrir dómi hefur stefnandi einkum lagt áherslu á það síðastgreinda.                 Í því máli sem hér um ræðir byggir synjun Barnaverndarstofu, sem staðfest hefur verið í framangreindum úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála, á því að stefnandi hafi sem umsækjandi ótvírætt ekki uppfyllt eitt eða fleiri framangreindra skilyrða í 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004, þó svo að barnaverndarnefnd í heimilisumdæmi hennar hafi í lögboðinni umsögn sinni áður látið í té það álit sitt að stefnandi gæti ábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð.                 Í máli þessu er í megindráttum ekki deilt um aðstæður stefnanda, sem er ung kona er býr við verulega hreyfihömlun vegna sjúkdómsins osteogenesis imperfecta á þriðja stigi, sbr. fyrirliggjandi læknisvottorð þeirra A heimilislæknis og B bæklunarlæknis í málinu. Liggur fyrir að stefnandi er sökum afleiðinga sjúkdómsins að mestu bundin við sérstakan hjólastól og getur hvorki gengið né setið og er háð aðstoð annarra við flestar athafnir daglegs lífs. Þá ber einnig að líta til þess að óumdeilt er í málinu að stefnandi er vel menntuð og atorkusöm kona sem er virk félagslega og hefur meðal annars komið nokkuð að störfum með börnum, og þá meðal annars sem stuðningsforeldri [...]. Þá liggur einnig fyrir að stefnandi hefur a.m.k. undanfarin 11 ár notið notendastýrðrar persónulegrar aðstoðar (NPA) allan sólarhringinn, sem felst í því að hún hefur jafnan í vinnu nokkrar aðstoðarkonur sem ganga vaktir hjá henni á meðan þær starfa fyrir hana. Ekki er heldur um það deilt að stefnandi býr almennt séð í ágætum húsakynnum og við traustar fjölskylduaðstæður.                 Eins og lýst er hér að framan þá er það lögum samkvæmt Barnaverndarstofa sem annast faglegt mat á því hvort umsækjendur, líkt og stefnandi, geti talist uppfylla skilyrði til þess að teljast hæfir sem mögulegir fósturforeldrar, sbr. skilyrði þar um í 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004, en einnig er gert ráð fyrir kæruheimild til úrskurðarnefndar velferðarmála. Endurskoðun dómstóls á slíku faglegu mati þess háttar sérhæfðs stjórnvalds er jafnframt lýtur úrskurðarnefnd snýr þá einkum að því hvort matið geti talist vera lögmætt og forsvaranlegt, að teknu tilliti til þeirra málsástæðna sem stefnandi heldur hér fram að eigi að leiða til ógildingar á ákvörðun.                 Byggir stefnandi, eins og að framan greinir, mál sitt hér í fyrsta lagi á því að efnislegt mat hlutaðeigandi stjórnvalda á stefnanda sem umsækjanda, með hliðsjón af 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004, fái ekki staðist og að sú nálgun sem viðhöfð hafi verið feli í ýmsum efnum í sér brot á jafnræðisreglu þar sem stefnanda hafi sem umsækjanda verið mismunað bersýnilega einungis vegna fötlunar sinnar og eigi það því að leiða til ógildingar á ákvörðun Barnaverndarstofu um synjun sem staðfest var í úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála. Í öðru lagi þá er af hálfu stefnanda byggt á því að rannsóknarregla hafi verið brotin í ýmsu tilliti við meðferð málsins og eigi það jafnframt að leiða til ógildingar.                 Hvað varðar áskilin grundvallarskilyrði í 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur, þá er það mat dómsins að túlka verði þau með hliðsjón af markmiðum laga nr. 80/2002, meðal annars því að í barnaverndarstarfi skuli jafnan beita þeim ráðstöfunum sem ætla megi að barni séu fyrir bestu, og þá hér fósturbarni. Þá verður, eins og stefndi hefur vísað til, í öllu barnaverndarstarfi að hafa hliðsjón af sams konar áskilnaði í lögum nr. 19/2013 um réttindi barnsins, einkum 1. mgr. 3. gr., í hinum lögfesta samningi, sem og af 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Sem áður segir þá er það enn fremur áskilið að sérhver umsækjandi um að gerast fósturforeldri uppfylli öll þau efnisskilyrði sem vikið er að í framangreindu ákvæði 6. gr. reglugerðarinnar, sem teljast vera bæði almenn og ófrávíkjanleg, sbr. umfjöllun í dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 313/2012 frá 1. nóvember 2012.                 Við mat sitt samkvæmt 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004, þá hefur stefndi meðal annars lagt til grundvallar synjun sinni á umsókn stefnanda að ljóst megi vera að hreyfihömlun stefnanda vegna óumdeilds sjúkdóms hennar sé óhjákvæmilega með þeim hætti að hún útiloki að stefnandi geti sjálf sinnt fjölþættum þörfum fósturbarna, sem oft glími við verulega erfiðleika í kjölfar vanrækslu eða erfiðrar lífsreynslu. Geta stefnanda til að mæta grunnþörfum barns án aðstoðar, t.d. með líkamlegri snertingu og atlæti, sé í þessu tilliti óumdeilanlega verulega skert, og það geti skipt sköpum þegar komi að nauðsynlegri tengslamyndun við fósturbörn. Þá er það einnig mat stefnda að stefnandi geti ekki bætt úr þessari aðstöðu með NPA sem hún nýtur þar sem slíkt myndi óhjákvæmilega fremur stuðla að tengslamyndun fósturbarns við aðstoðarkonur stefnanda sem gangi vaktir uns starfi þeirra lýkur hjá stefnanda. Liggur þannig fyrir að heimilishald stefnanda byggir á því að fjórar til sex aðstoðarkonur, sem starfa hjá henni yfir lengri eða skemmri tíma, gangi vaktir og myndi það óhjákvæmilega skapa vissan óstöðugleika í tengslamyndun barns og valda því að nokkur stofnanabragur yrði á umhverfinu. Felur slíkar aðstæður almennt ekki í sér þann langtíma stöðugleika og það tilfinningalega öryggi fyrir fósturbarn sem stuðla ber sérstaklega að.                 Að mati dómsins verður að fallast á það með stefnda að framangreindar ástæður, sem stefndi byggir hér á og eru reistar á faglegu mati á aðstæðum stefnanda og á þörfum fósturbarna, geti einar og sér leitt til þess að forsvaranlegt hafi verið af stefnda að líta þannig á að stefnanda skorti bersýnilega, vegna sérstakra persónubundinna aðstæðna sinna, ótvírætt áskilda hæfni samkvæmt 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 til þess að geta sjálf axlað þær skilgreindu skyldur sem felast í því að geta orðið fósturforeldri. Er þá sérstaklega til þess að líta að matið byggir á áliti fjölmargra sérfræðinga hjá Barnaverndarstofu sem komu að málinu á ýmsum stigum þess og báru einnig vitni um þá aðkomu sína hér fyrir dómi, en einnig liggja fyrir fyrrgreind álit þeirra Kolbrúnar Ögmundsdóttur félagsráðgjafa og Dr. Tryggva Sigurðssonar, sem aflað var við gerð tilskilinnar umsagnar fjölskylduráðs Garðabæjar, og staðfest voru hér fyrir dómi. Gefa framangreind sérfræðiálit, sem og vitnisburður þeirra Kolbrúnar og Tryggva, það enn fremur ótvírætt til kynna að of margir óvissuþættir felist almennt í því að setja fósturbarn inn í þær sérstöku aðstæður sem stefnandi býr óhjákvæmilega við, sé tekið mið af lögbundnu markmiði fósturs, sbr. 3. mgr. 65. gr. laga nr. 80/2002. Þá verður að mati dómsins jafnframt að fallast á það með stefnda að varhugavert sé að yfirfæra beint niðurstöður fyrirliggjandi rannsókna á stöðu fatlaðra foreldra og barna þeirra almennt yfir á þær sérstöku aðstæður er varða sérstaklega fóstur og fósturbörn.                 Hvað síðan varðar ætlaða mismunun og meint brot stefnda á jafnræðisreglu við framangreinda framkvæmd í málinu þá telur dómurinn ekki vera sýnt að fyrrgreind meginsjónarmið, sem liggja til grundvallar mati stefnda, feli í sér mismunun eða þá að meðferð málsins og synjun gagnvart stefnanda hafi bersýnilega aðeins byggt á því að stefnandi teljist til fatlaðs fólks, eins og haldið er fram af hálfu stefnanda. Eins og rakið hefur verið af hálfu stefnda, þá er hér um að ræða lögbundið einstaklingsbundið mat hverju sinni þar sem einkum er litið til þess hvort uppfyllt séu skilyrði 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004. Þótt fallast megi á með stefnanda að hugtakanotkun stefnda hefði almennt mátt vera nákvæmari í tengslum við umfjöllun um og mat á heilsu og heilbrigði stefnanda, sbr. fyrirliggjandi læknisvottorð í málinu, þá getur sá annmarki einn og sér ekki falið í sér brot á þeim jafnræðisreglum sem stefnandi vísar hér til. Einnig telur dómurinn að vangaveltur málsaðila um þýðingu sambúðarstöðu stefnanda skipti engu höfuðmáli, en það liggur ljóst fyrir í málinu að hún er ekki í sambúð.                 Þá er það einnig mat dómsins að það hafi, eins og málum var háttað, verið forsvaranleg ákvörðun hjá stefnda að taka ekki mið af niðurstöðu í umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar með hliðsjón af því að hún fær takmarkaða stoð í þeim sérfræðilegu gögnum sem aflað var. Þá virðist umsögnin ekki heldur taka fullnægjandi afstöðu til þess hvernig stefnandi uppfylli skilyrði um fósturforeldri samkvæmt 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004. Telur dómurinn þó ekki hafa verið nauðsyn fyrir stefnda að kalla eftir frekari skýringum fjölskylduráðsins, þar sem gögn með umsögn lágu fyrir, en niðurstaða umsagnarinnar telst ekki vera bindandi fyrir stefnda þótt hún teljist almennt séð vera afar mikilvægt gagn í slíku mati. Geta ber þess að á síðari stigum málsins upplýstist hér fyrir dómi að stefnandi er varamaður í umræddu fjölskylduráði í Garðabæ en hún kvaðst þó aðspurð aldrei hafa komið neitt að störfum þess. Vakti stefndi máls á að þetta kynni að leiða til vanhæfis allra nefndarmanna í máli stefnanda en að mati dómsins er sú málsástæða ekki nógu vel reifuð og of seint fram komin.                 Þá er einnig fallist á það með stefnda að skyldubundið mat á almennum skilyrðum samkvæmt framangreindu ákvæði reglugerðarinnar feli ekki í sér brot á jafnræðisreglu sé það framkvæmt með forsvaranlegum hætti. Liggur fyrir að gæta verði þó alveg sérstaklega að kerfislægri hættu á mismunun í tilviki stefnanda þar sem hún telst tilheyra sérlega viðkvæmum hópi fólks þegar kemur að réttindavernd. Eins og málið horfir við telst þó ekki sýnt fram á af hálfu stefnanda með hvaða hætti henni á að hafa verið mismunað gagnvart öðrum umsækjendum sem teljast í einhverju tilliti vera í sambærilegri stöðu, en ákvörðun stefnda virðist réttilega hafa beinst að því að gæta að réttindum fósturbarna. Verður ekki annað séð en að mat stefnda, bæði hvað varðar málsmeðferð og efni, hafi hér verið reist á hlutlægum og málefnalegum sjónarmiðum og beinst að því höfuðmarkmiði að gæta öryggis og réttinda fósturbarna, en önnur og vægari úrræði gagnvart stefnanda hafi ekki verið tæk með góðu móti. Er þá einkum til þess að líta að fyrrgreind löggjöf um fósturbörn og fósturforeldra gerir ríkar kröfur og heimilar engar undanþágur með tilliti til aðstæðna umsækjenda. Eðli þeirra réttinda sem hér um ræðir snýr þá einkum að barnavernd og því að það sem sé fósturbarni fyrir bestu skuli njóta alls vafa, en í þeim felast ekki jákvæðar skyldur í þágu stefnanda.                  Hvað varðar þá sérstaklega þann þátt málsins sem snýr að því að stefndi ákvað að boða stefnanda ekki á námskeið sem áskilið er að halda fyrir tilvonandi fósturforeldra, sbr. 9. og 10. gr. reglugerðar nr. 804/2004, þá liggur ljóst fyrir í málinu að mistök áttu sér stað af hálfu stefnda þegar kynnt var á heimasíðu Barnaverndarstofu að námskeiðið væri opið öllum þeim sem hefðu fengið jákvæða umsögn af hálfu barnaverndarnefndar í sveitarfélagi sínu, líkt og gilti um stefnanda. Er hér fallist á þær skýringar stefnda að þau atriði sem komi til umfjöllunar og skoðunar á námskeiðinu, sbr. 10. gr. reglugerðar nr. 804/2004, séu ekki alls kostar þau hin sömu og reyni á við almennt mat á hæfni samkvæmt 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004. Eins og útskýrt hefur verið af hálfu stefnda, þá hefur framkvæmdin verið sú að þeir umsækjendur sem uppfylla ótvírætt ekki skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar séu ekki boðaðir á námskeiðið og því hafi stefnandi ekki fengið slíkt boð, enda sé markmið námskeiðsins ekki einungis að kanna foreldrahæfni þátttakenda heldur einnig það að undirbúa þá frekar undir það hlutverk sem þeir hafa þá verið taldir hæfir til þess að geta sinnt. Að mati dómsins verður að fallast á þessar skýringar og sjónarmið af hálfu stefnda og á það mat að ekki hafi haft þýðingu að boða stefnanda á námskeiðið með tilliti til þess að fyrirliggjandi þótti þá þegar að hún uppfyllti ekki fyrrgreind áskilin hæfisskilyrði.   Með hliðsjón af framansögðu, þá er það niðurstaða dómsins að stefnandi hafi hér ekki getað sýnt fram á það að ákvörðun stefnda, Barnaverndarstofu, um synjun sem byggð var á mati á hæfi stefnanda, og var síðan staðfest í úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála, hafi í einhverju tilliti verið byggð á ómálefnalegum sjónarmiðum, sem falið hafi í sér ólögmæta mismunun í garð hennar sem umsækjanda, sbr. grundvallar- skilyrði barnaverndarlaga nr. 80/2002 og reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur. Þykir því ekki vera sýnt fram á að hér hafi átt sér stað brot á jafnræðisreglu gagnvart stefnanda, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, eða þá 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár, 14. gr. laga um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992, eða 23. gr., sbr. 5. gr., samnings SÞ um réttindi fatlaðs fólks, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólks, eins og stefnandi hefur haldið fram.                 Hvað varðar síðan ætluð brot stefnda á rannsóknarreglu við meðferð málsins, þá hefur stefnandi meðal annars vísað til þess að stefndi hafi látið hjá líða að kanna hæfni hennar sem fósturforeldris með því að boða hana ekki á umrætt námskeið í því skyni þótt hún hefði fengið jákvæða umsögn hjá sveitarfélagi sínu. Þá telur stefnandi að stefndi hafi einnig gefið sér ýmislegt um stefnanda og aðstæður hennar, án nógrar könnunar, t.d. um heimilisaðstæður og heilsufar, en litið fram hjá styrkleikum hennar.                 Að mati dómsins ber hér að horfa til þess að fyrirliggjandi er af gögnum málsins að ítarleg málsmeðferð og rannsókn hafi átt sér stað varðandi beiðni stefnanda um fóstur, það er hjá Barnaverndarstofu, í umsagnarferli hjá fjölskylduráði Garðabæjar, og með endurskoðun úrskurðarnefndar velferðarmála, áður en ákvarðanir í málinu voru síðan teknar. Þannig liggur fyrir að komið hafi að málinu hjá Barnaverndarstofu þrír sálfræðingar, uppeldisfræðingur og félagsráðgjafi, auk tveggja lögfræðinga, en af þeim gáfu þau Guðrún Þorleifsdóttir lögfræðingur, Guðjón Bjarnason sálfræðingur og Halldór Hauksson sviðsstjóri skýrslu hér fyrir dóminum um aðkomu sína og lýstu þar faglegri rannsókn málsins. Þá liggja einnig fyrir framangreind álit þeirra Kolbrúnar Ögmundsdóttur, sem sá um mat það í umsagnarferlinu sem gert er ráð fyrir í 8. gr. reglna nr. 804/2004, Dr. Tryggva Sigurðssonar, sem var sérstaklega fenginn til þess að leggja faglegt mat á mögulega tengslamyndun á fósturheimili þar sem NPA væri fyrir hendi, og Dr. Hönnu Bjargar Sigurjónsdóttur, sem fjallar einkum um rannsóknir sem varða fatlaða kynforeldra og börn þeirra, en helstu niðurstöðum þeirra er lýst hér að framan. Er hér fallist á það með stefnda að þó svo að niðurstaða í umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar hafi ekki verið lögð til grundvallar niðurstöðu Barnaverndarstofu í málinu, sem síðar var svo staðfest með úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála, þá hafi, þegar á allt er litið, farið fram forsvaranleg og fullnægjandi rannsókn í málinu sem var grundvöllur að sjálfstæðu mati á grundvallarskilyrðum um fóstur í 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004, sbr. 3. mgr. 65. gr. og 66. gr. laga nr. 80/2002.                 Hvað varðar einstaka efnisþætti í þessu tilliti þá telur dómurinn að horfa verði hér sérstaklega til þess að ekki liggja fyrir hér fyrir dómi neinar fullnægjandi rannsóknir á tengslamyndun fósturbarna og fólks með viðlíka hreyfihömlun og stefnandi býr við, sem nýtur NPA, sem styðja hér við málsástæður stefnanda. Þá blasir við að ekki hefði verið unnt að bæta neitt úr því með því að stefnandi hefði tekið þátt í námskeiðinu á vegnum stefnda, hvað þá heldur með því að setja fósturbarn í slíkar óvissar aðstæður fyrir það til lengri eða skemmri tíma. Er þá enn fremur til þess að líta að samkvæmt þó fyrirliggjandi sérfræðiálitum í málinu er talið að varhugavert sé að jafna aðstöðu fósturbarna við börn almennt í þessu tilliti vegna sérstakra aðstæðna fósturbarna og þess áskilnaðar sem gerður er í gildandi lögum og reglum í tengslum við fósturbörn og um hæfni fósturforeldra. Er það því mat dómsins að ekki sé unnt að líta hér til þeirra gagna sem stefnandi hefur þó lagt fram um tengslamyndun fatlaðra foreldra við eigin börn eða vitnisburða í þá veru. Þá ber loks að geta þess að fyrirframgefin viðmið í ákvæðum 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um vistun fósturbarna á fósturheimili virðast ekki gera neinn greinarmun á hæfniskröfum til umsækjenda með tilliti til aldurs barna, auk þess sem vissir erfiðleikar kunni jafnvel fremur að steðja að eldri fósturbörnum.                 Verður því í ljósi framangreinds ekki séð að rannsókn málsins hafi verið svo áfátt, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993, að leiða eigi til þess að felldur verði úr gildi með dómi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála frá 6. júní 2016, er staðfesti ákvörðun Barnaverndarstofu frá 19. nóvember 2015 um synjun á beiðni stefnanda frá 30. júní 2014 um leyfi til þess að taka barn í fóstur, eins og stefnandi hefur hér byggt á.                 Með hliðsjón af öllu framangreindu þá verður það því niðurstaða dómsins að sýkna beri stefnda af öllum dómkröfum stefnanda í máli þessu eins og það liggur fyrir.                 Verður þá að sama skapi fallist á þá kröfu stefnda að málskostnaður á milli aðila falli niður. Stefnandi fékk hins vegar útgefið gjafsóknarleyfi, dags 20. apríl sl., og ber samkvæmt því að greiða allan gjafsóknarkostnað stefnanda í máli þessu úr ríkissjóði, en þar með talin er málflutningsþóknun lögmanns hennar, Sigrúnar Ingibjargar Gísladóttur, sem ákvarðast 2.500.000 krónur, að teknu tilliti til virðisaukaskatts.                  Mál þetta fluttu Sigrún Ingibjörg Gísladóttur lögmaður og Auður Tinna Aðalbjarnardóttir lögmaður fyrir stefnanda, en Guðrún Sesselja Arnardóttir lögmaður flutti málið af hálfu íslenska ríkisins, er tók til varna fyrir stefnda Barnaverndarstofu.                 Pétur Dam Leifsson héraðsdómari kvað upp dóminn sem dómsformaður, með sérfróðum meðdómendum, þeim Dr. Berglindi Guðmundsdóttur, sérfræðingi á sviði klínískrar sálfræði, yfirsálfræðingi hjá Landspítala – háskólasjúkrahúsi og dósent við Heilbrigðisvísindasvið Háskóla Íslands, og dr. med. Guðrúnu Karlsdóttur, sérfræðingi á sviði endurhæfingarlækninga og yfirlækni á Reykjalundi. Dómsformaður tók fyrst við meðferð málsins þann 10. janúar sl., en hafði fram til þess engin afskipti af meðferð þess. Vegna embættisanna dómsformanns dróst dómsuppsaga í málinu, en gætt var sérstaklega í því sambandi að áskilnaði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.                                                                    D ó m s o r ð:                 Stefndi, Barnaverndarstofa, er sýknaður af dómkröfu stefnanda, Freyju Haraldsdóttur, í máli þessu.                 Málskostnaður fellur niður, en allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin er málflutningsþóknun lögmanns hennar, Sigrúnar Ingibjargar Gísladóttur, sem ákvarðast 2.500.000 krónur.                  Dóm þennan kveður upp Pétur Dam Leifsson héraðsdómari, sem dómsformaður, og sérfróðir meðdómendur, þær Berglind Guðmundsdóttir sálfræðingur og Guðrún Karlsdóttir læknir.

Mál nr. 1/2019

Kærumál Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti

Kærður var úrskurður Landsréttar, þar sem staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta nánar tilgreindu nálgunarbanni á grundvelli laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili. Hæstiréttur taldi bresta heimild til kæru úrskurðarins og vísaði málinu því frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Viðar Már Matthíasson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 5. janúar 2019, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 3. janúar 2019, þar sem staðfestur var úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 21. desember 2018, en með honum var staðfest ákvörðun sóknaraðila 18. sama mánaðar um að varnaraðili sætti nánar tilgreindu nálgunarbanni. Um kæruheimild vísar varnaraðili til 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði ómerktur, til vara að hann verði felldur úr gildi, en að því frágengnu að nálgunarbanninu verði markaður skemmri tími. Þá krefst hann þóknunar til handa skipuðum verjanda sínum. Sóknaraðili krefst þess aðallega að „kæru til Hæstaréttar verði vísað frá“, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Með dómi Hæstaréttar 14. október 2011 í máli nr. 557/2011 var komist að þeirri niðurstöðu að í lögum nr. 85/2011 væri ekki að finna sérstaka kæruheimild og að hinn kærði úrskurður, um brottvísun af heimili og nálgunarbann, félli ekki undir neina af kæruheimildum þágildandi 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Af því tilefni var með lögum nr. 39/2012, um breytingu á lögum nr. 85/2011, mælt fyrir um í fyrri málslið 3. mgr. 15. gr. þeirra að kæra mætti til æðri dóms úrskurð dómara um hvort lagt yrði á nálgunarbann eða um brottvísun af heimili, svo og úrskurð sem gengi í máli um slíka kröfu, ef hann gæti sætt kæru eftir almennum reglum 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008. Þá sagði í 2. málslið greinarinnar að um kæru giltu sömu reglur og um kæru úrskurðar héraðsdómara samkvæmt lögum um meðferð sakamála. Með 72. gr. laga nr. 117/2016, um breytingu á ýmsum lögum vegna stofnunar millidómstigs, sem öðlaðist gildi 1. janúar 2018, sbr. 90. gr. laganna, var kveðið á um þá breytingu á 2. málslið 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 að um kæru til Landsréttar og Hæstaréttar giltu sömu reglur og um kæru úrskurðar héraðsdómara samkvæmt lögum nr. 88/2008. Í almennum athugasemdum með frumvarpi því, er varð að fyrrgreindum lögum nr. 117/2016, kemur fram að í lögum nr. 49/2016, um breytingu á lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála (millidómstig), hafi verið tekið af skarið um að kæruheimildir til Landsréttar í sakamálum yrðu þær sömu og áður til Hæstaréttar, en að kæruheimildir til Hæstaréttar yrðu hins vegar mjög takmarkaðar eða aðeins þær sem taldar væru upp í 1. mgr. 68. gr. laganna, sem yrði 1. mgr. 211. gr. laga um meðferð sakamála. Þá segir að í frumvarpinu sé að finna breytingar á ákvæðum fjögurra tilgreindra laga, sem lúti að því að um kærur á úrskurði Landsréttar gildi ákvæði XXXII. kafla laga um meðferð sakamála, eins og sá kafli muni hljóða eftir gildistöku laga nr. 49/2016. Af þessum ákvæðum leiði að aðeins þeir úrskurðir Landsréttar, sem taldir eru upp í a. - d. liðum 1. mgr. 211. gr. laga um meðferð sakamála, eins og greinin muni hljóða eftir gildistöku laga nr. 49/2016, séu kæranlegir til Hæstaréttar. Um 72. gr. laganna segir í athugasemdum með ákvæðinu að það þarfnist ekki skýringa. Sem fyrr greinir er í fyrri málslið 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 kveðið á um kæru til æðri dóms. Í síðari málslið 3. mgr. greinarinnar er, eins og henni var breytt með 72. gr. laga nr. 117/2016, einungis mælt fyrir um að um kæru til Landsréttar og Hæstaréttar gildi sömu reglur og um kæru úrskurðar héraðsdómara samkvæmt lögum um meðferð sakamála, en ekki kveðið sérstaklega á um kæruheimild til Hæstaréttar. Í a., b., c. og d. liðum 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 68. gr. laga nr. 49/2016, sem öðlaðist gildi 1. janúar 2018, er mælt fyrir um kæruheimildir úrskurða Landsréttar til Hæstaréttar. Samkvæmt a. lið er unnt að kæra frávísun eða niðurfellingu máls að hluta eða öllu leyti og eftir b. lið sætir úrskurður um hvort dómari í Landsrétti víki sæti í máli kæru. Þá er kveðið á um það í c. lið greinarinnar að unnt sé að kæra úrskurð um réttarfarssekt fyrir Landsrétti og í d. lið að úrskurður um skyldu vitnis samkvæmt 119. gr. laga nr. 88/2008 sé kæranlegur. Samkvæmt framansögðu eru kæruheimildir úrskurða Landsréttar til Hæstaréttar tæmandi taldar í 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008. Af því leiðir að heimild brestur til kæru í máli þessu og verður því þar af leiðandi vísað frá Hæstarétti. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.   Úrskurður Landsréttar 3. janúar 2019. Landsréttardómararnir Ásmundur Helgason, Hervör Þorvaldsdóttir og Ragnheiður Harðardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1      Varnaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 22. desember 2018, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 2. janúar 2019. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 21. desember 2018, í málinu nr. [...], þar sem staðfest var ákvörðun sóknaraðila um að varnaraðila yrði gert að sæta nánar tilgreindu nálgunarbanni.  Kæruheimild er í 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011, um nálgunarbann og brottvísun af heimili. Til vara krefst varnaraðili þess að nálgunarbanninu verði markaður skemmri tími. 2      Varnaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið. Til vara krefst varnaraðili þess að nálgunarbanninu verði markaður skemmri tími. Þá krefst hann þóknunar til handa skipuðum verjanda sínum. 3      Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Niðurstaða 4      Samkvæmt a-lið 4. gr. laga nr. 85/2011 er heimilt að beita nálgunarbanni ef rökstuddur grunur leikur á að sakborningur hafi framið refsivert brot eða raskað á annan hátt friði brotaþola. Að virtum gögnum málsins er fullnægt þessu skilyrði til að varnaraðila verði gert að sæta nálgunarbanni. Þá verður ekki talið sennilegt að friðhelgi brotaþola verði vernduð með öðrum og vægari hætti, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga. Að þessu virtu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. 5      Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Landsrétti, sem ákveðin er að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í úrskurðarorði greinir, greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 38. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011. Úrskurðarorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Þóknun verjanda varnaraðila, Sunnu Axelsdóttur lögmanns, fyrir Landsrétti, 186.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.   Úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 21. desember 2018 Lögreglustjórinn á Norðurlandi eystra hefur krafist þess að héraðsdómur Norðurlands eystra staðfesti ákvörðun lögreglustjóra frá 18. desember sl., þess efnis að X, kt. [...], [...], sæti nálgunarbanni við A, kt. [...] í fjóra mánuði, þannig að lagt sé bann við því að hann komi á eða í námunda við dvalarstað hennar að [...] á [...]. Bann þetta afmarkist við 25 metra radíus umhverfis framangreindan dvalarstað hennar, mælt frá miðju íbúðar eða húss. Jafnframt sé lagt bann við því að varnaraðili setji sig í samband við brotaþola, nálgist hana á almannafæri, á vinnustað hennar eða hafi samskipti við hana í síma, tölvu eða á annan hátt gegn vilja hennar. Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfu lögreglustjóra verði hafnað, en til vara að banninu verði markaður skemmri tími. Þá er krafist þóknunar til handa skipuðum verjanda. Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram að varnaraðili og brotaþoli hafi kynnst fyrir um tveimur og hálfu ári. Brotaþoli hafi þá búið erlendis en samband þeirra þróast þannig að hún hafi fljótt flutt til Íslands og þau gift sig. Þau hafi, þar til nýverið, búið saman í húsi varnaraðila. Eftir að upp kom mál sem varðaði ætlað ofbeldi og hótanir varnaraðila gegn brotaþola 15. september sl. hafi varnaraðili flutt tímabundið af heimili þeirra að [...] en svo snúið til baka. Varnaraðili hafi fljótlega aftur byrjað að hóta henni og smána. Hann hafi ákveðið að selja húsið að [...] og hótað henni lífláti myndi hún ekki skrifa undir pappíra þar að lútandi. Hann hafi einnig krafist þess að hún undirritaði skjöl um skilnað þar sem hún afsalaði sér eignum en hún hafi neitað því. Varnaraðili hafi loks rekið hana út og hún þá flutt að núverandi heimili sínu. Varnaraðili hafi þó fljótt haft samband aftur til að fá hana aftur til sín. Hann hafi m.a. veitt henni eftirför þegar hún var á heimleið frá kirkju og kallað til hennar hótanir og smánað hana, ítrekað komið á vinnustað hennar og veitt henni eftirför þegar hún var á heimleið eftir vinnu, og bæði kallað til hennar niðrandi orð og hrint henni þannig að hún hafi fallið fram fyrir sig og höfuð hennar skollið í jörðina. Hann hafi lýst því yfir að hann vildi ekki vilja lifa án hennar, en síðan einnig að ef hann fengi ekki allan peninginn þeirra þá „væri út um hana“, sem hún hafi skilið sem líflátshótun. Þá hafi hann bæði hótað henni að ef hún haldi skilnaðinum til streitu muni hann drepa hana og að hann ætli að flytja inn til hennar þegar búið væri að afhenda nýjum eigendum húsið þar sem þau bjuggu. Þá kvaðst hún hafa orðið fyrir miklu símaónæði af hálfu varnaraðila. Hún hafi lýst því að hún óttaðist mjög um öryggi sitt, sérstaklega í kjölfar þess að hún hafi aftur leitað til lögreglu.  Lögreglustjóri hefur lagt fram lögregluskýrslur og dagbókarfærslur vegna fyrri afskipta af heimili varnaraðila og brotaþola, sem og læknisvottorð. Brotaþoli hringdi eftir aðstoð lögreglu 13. maí 2017 vegna árásar af hálfu varnaraðila. Þegar komið var á vettvang sat brotaþoli grátandi upp við vegg og hélt um höfuð sér og lýsti því að varnaraðili hafi rifið í hár hennar og hent henni í gólfið þannig að höfuð hennar hafi skollið í. Þá hafi hann sparkað í höfuð hennar og hótað henni lífláti. Samkvæmt vottorði B læknis leitaði brotaþoli á bráðamóttöku í fylgd lögreglu sama dag. Hún var þá í miklu uppnámi og grét, með hraðan hjartslátt og hækkaðan blóðþrýsting. Hún hafði mikil eymsl aftan til í hnakka, í hársverði beggja vegna, og með dreift mar upp eftir upphandleggjum, fingrafarabletti, marbletti og klór. Lögregla var í þrígang kölluð til vegna tilkynninga frá aðilum sem höfðu áhyggjur af ólátum frá heimili varnaraðila og brotaþola, 21. október, 13. nóvember og 26. nóvember 2017. Í þau skipti lýsti brotaþoli ekki ofbeldi af hálfu varnaraðila fyrir lögreglu. Þann 15. mars 2018 hringdi brotaþoli í neyðarlínu en ekkert heyrðist nema öskur, grátur og skruðningar. Lögregla fór á staðinn. Þá lá brotaþoli grátandi á gólfinu og hélt um bak sitt. Lögregla fylgdi henni á bráðamóttöku. Í vottorði C læknis kemur fram að brotaþoli hafi lýst því að varnaraðili hafi ráðist á hana. Hann hafi rifið hálsmál skyrtu hennar og slitið hálsmen, sparkað með hné í kvið hennar og hrint henni í gólfið og niður stiga. Hún hafi náð að hringja í neyðarlínuna. Brotaþoli hafi grátið og sjáanlega verið stirð í hreyfingum og verkjuð í mjóbaki. Á báðum handleggjum hafi verið um 4 cm. roðasvæði sem líkist mari. Samkvæmt vottorði D læknis leitaði hún að nýju til læknis 19. mars vegna sama atviks, og kvartaði undan verkjum í lendarhygg og höfði og svefnleysi. Hún óskaði einnig aðstoðar við að flytja frá eiginmanni sínum og var vísað til sálfræðings heilsugæslunnar. Eins og að framan greinir leitaði brotaþoli til lögreglu 18. september sl. vegna atvika 15. september 2018. Þá hafi verið mikil læti í varnaraðila og hann m.a. lýst því hvernig hann gæti drepið hana. Hann hafi farið út, en um kvöldið hafi hann byrjað aftur og þá hótað henni með stórum eldhúshnífi og lýst því hvernig hann ætlaði að skera hana. Hún hafi verið mjög hrædd og farið út þegar færi gafst. Hann hafi verið búinn að taka síma hennar og hún gengið að lögreglustöðinni. Þegar á reyndi hafi hún ekki þorað inn og snúið aftur heim. Varnaraðili hafi þá verið sofnaður og hún farið inn í svefnherbergi og sett rúm fyrir dyrnar þannig að hann kæmist ekki inn til hennar. Hann hafi hótað henni að nýju að morgni og hún fór út af heimilinu að morgni 16. september sl. Hún fékk tímabundið húsaskjól og lögreglustjóri ákvað að varnaraðili skyldi sæta nálgunarbanni við brotaþola. Héraðsdómur hafnaði staðfestingu þess banns og brotaþola flutti fljótt aftur á sameiginlegt heimili hennar og varnaraðila. Lögreglustjóri kveðst byggja ákvörðun sína á gögnum vegna gruns um refsiverð brot varnaraðili gegn brotaþola 17. desember sl. Fyrir liggi rökstuddur grunur um að varnaraðili hafi framið brot sem varði m.a. við 1. mgr. 217. gr., 233. gr. b. og 1. mgr. 218. gr. b. almennra hegningarlaga og hætta sé á að hann muni raska friði brotaþola. Það sé mat lögreglustjóra að friðhelgi brotaþola verði ekki tryggð með öðrum og vægari hætti en með nálgunarbanni. Varnaraðili kveður frásögn brotaþola um atburði 17. desember sl. ósanna. Niðurstaða Samkvæmt 4. gr.laga nr. 85/2011 er heimilt að beita nálgunarbanni annars vegar ef rökstuddur grunur er um að sakborningur hafi framið refsivert brot eða raskað friði brotaþola á annan hátt eða hins vegar ef hætta er á að viðkomandi brjóti gegn brotaþola. Mál það er varða ætluð brot varnaraðila 17. desember sl. er ekki fullrannsakað. Lögregla hefur ítrekað haft afskipti af varnaraðila og brotaþola en ekkert fyrri mála hefur leitt til útgáfu ákæru. Hins vegar liggur einnig fyrir að brotaþoli er flutt af heimili varnaraðila, skilnaðarmál þeirra er til meðferðar hjá sýslumanni og þau hafa bæði lögmenn til aðstoðar við fjárskipti. Því verður ekki séð að varnaraðili hafi ríka hagsmuni af því að hafa nokkurt samband við brotaþola gegn vilja hennar. Nálgunarbann felur því ekki í sér mikla skerðingu á réttindum varnaraðila. Verður ákvörðun lögreglustjóra því staðfest, utan það að ekki þykir ástæða til að marka nálgunarbanninu lengri tíma en tvo mánuði. Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, Sunnu Axelsdóttur lögmanns, 182.900 krónur, greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011. Þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Júlíar Óskar Antonsdóttur lögmanns 161.200 krónur, greiðist einnig úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 48. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011. Tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts. Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð Staðfest er ákvörðun lögreglustjórans á Norðurlandi eystra frá 18. desember sl., þess efnis að X, kt. [...],[...],[...], sæti nálgunarbanni við A, kt. [...], þannig að lagt sé bann við því að hann komi á eða í námunda við dvalarstað hennar að [...] á [...]. Bann þetta afmarkist við 25 metra radíus umhverfis framangreindan dvalarstað hennar, mælt frá miðju íbúðar eða húss. Jafnframt er lagt bann við því að varnaraðili setji sig í samband við brotaþola, nálgist hana á almannafæri, á vinnustað hennar eða hafi samskipti við hana í síma, tölvu eða á annan hátt. Bann þetta gildi í tvo mánuði. Þóknanir skipaðs verjanda varnaraðila, Sunnu Axelsdóttur lögmanns, 182.900 krónur og skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Júlíar Óskar Antonsdóttur lögmanns, 161.200 krónur, greiðast úr ríkissjóði.

Mál nr. 32/2018

Kærumál Lögvarðir hagsmunir Frávísunarúrskurður staðfestur

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli G ses. á hendur Í hf. var vísað frá Landsrétti. Í málinu krafðist G ses. þess að dómkvaddir matsmenn og nafngreindur starfsmaður Í hf. yrðu kvaddir fyrir héraðsdóm til skýrslugjafar. Í úrskurði Landsréttar, sem staðfestur var af Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom fram að matsmennirnir hefðu verið dómkvaddir í sérstöku matsmáli en ágreiningur um kröfu Í, sem matsgerðinni var ætlað að staðreyna, sætti meðferð héraðsdóms í öðru máli og hafði matsgerðin verið lögð fram í því eftir að úrskurður héraðsdóms var kveðinn upp. Við meðferð þess máls ætti G ses. þess kost að leggja fram gögn og leiða matsmennina og önnur vitni til skýrslugjafar. Var því ekki talið að G ses. hefði við svo búið lögvarða hagsmuni af því að krafa hans í matsmálinu næði fram að ganga.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. desember 2018, en kærumálsgögn bárust réttinum 27. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 3. desember 2018, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili greiði varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Gamli Byr ses., greiði varnaraðila, Íslandsbanka hf., 750.000 krónur í kærumálskostnað.     Úrskurður Landsréttar 3. desember 2018. Landsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Davíð Þór Björgvinsson og Þorgeir Ingi Njálsson kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 15. október 2018 en kærumálsgögn bárust réttinum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 3. október 2018 í málinu nr. M-147/2013, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að dómkvaddir matsmenn í málinu og nafngreindur starfsmaður varnaraðila yrðu kvaddir fyrir dóminn til skýrslugjafar. Um kæruheimild er vísað til b- og c-liða 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. 2. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. 3. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Málsatvik 4. Með matsbeiðni til Héraðsdóms Reykjavíkur 11. nóvember 2013 krafðist varnaraðili þess að dómkvaddir yrðu tveir sérfróðir og óvilhallir matsmenn til að meta nánar tiltekin atriði varðandi fjárhagsstöðu Byrs hf. 30. júní 2011. Matsþolar voru sóknaraðili og íslenska ríkið. Í matsbeiðninni er rakið að tilgangur matsins sé að staðreyna fjárhagslegt tjón sem varnaraðili kveðst hafa orðið fyrir vegna ætlaðra vanefnda matsþola á samningi 12. júlí 2011 þar sem varnaraðili keypti alla hluti í Byr hf. af matsþolum. Hinn 16. maí 2014 voru dómkvödd sem matsmenn þau Lúðvík Tómasson og María Sólbergsdóttir, löggiltir endurskoðendur. 5. Fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur er jafnframt rekið dómsmál milli sóknaraðila og varnaraðila þar sem sá síðarnefndi gerir kröfu um að tilgreind fjárkrafa hans á hendur sóknaraðila vegna hins ætlaða tjóns verði viðurkennd við slitameðferð sóknaraðila á grundvelli 110. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl. Málið er nr. X-32/2014 í málaskrá dómsins. 6. Með beiðni til Héraðsdóms Reykjavíkur 17. maí 2018 krafðist sóknaraðili úrskurðar dómsins um að hinir dómkvöddu matsmenn teldust ekki hæfir sem dómkvaddir matsmenn í málinu. Varnaraðili krafðist þess að kröfunni yrði hafnað. Undir rekstri málsins krafðist sóknaraðili þess jafnframt að matsmennirnir og Jón Guðni Ómarsson, framkvæmdastjóri fjármála hjá varnaraðila, yrðu kvödd fyrir dóminn til skýrslugjafar. Varnaraðili mótmælti þeirri kröfu og var henni hafnað með hinum kærða úrskurði. 7. Í beiðni sinni frá maí 2018 vísar sóknaraðili til þess að matsmenn hafi verið að störfum og þegið reglubundið greiðslur frá varnaraðila í hartnær fjögur og hálft ár. Ekki sé ágreiningur um að dómkvaddir matsmenn eigi rétt á þóknun fyrir störf sín en setja verði því eðlileg mörk út frá sjónarmiðum um hæfi þeirra. Sóknaraðili telur ástæðu til að ætla að siðareglum löggiltra endurskoðenda hafi ekki verið fylgt. En þótt ekki væri við slíkar siðareglur að styðjast yrði niðurstaðan sú sama út frá ákvæði 3. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991. Framvinda matsmálsins beri þess glögg merki að hinir dómkvöddu matsmenn séu, meðvitað eða ómeðvitað, háðir matsbeiðanda og „það virðist vera samvinna þeirra á milli um að ljúka verkinu“. Þá sé athugasemdum sóknaraðila í engu sinnt. 8. Tilgangur þess að taka skýrslu af matsmönnunum og framkvæmdastjóra fjármála hjá varnaraðila sé meðal annars að krefjast þess að matsmenn og umræddur starfsmaður varnaraðila leggi fram ,,þau skjöl sem á vantar til að verða við kröfu sóknaraðila um gagnaframlagningu …“. Í bókun, sem sóknaraðili lagði fram í þinghaldi 23. ágúst 2018, eru talin upp þau gögn sem sóknaraðili krefst að matsmenn og varnaraðili leggi fram. Þá sé ætlunin að spyrja þá um atvik sem skipti máli við mat á hæfi matsmannanna.  9. Varnaraðili tilkynnti Landsrétti 15. nóvember 2018 að matsmenn hefðu afhent honum matsgerð ásamt fylgiskjölum. Bréfinu fylgdi endurrit úr þingbók máls nr. X-32/2014 þar sem meðal annars kemur fram að í þinghaldi sama dag hafi matsgerðin ásamt fylgiskjölum verið lögð fram í því. Niðurstaða 10. Matsmenn í máli þessu voru dómkvaddir á grundvelli XII. kafla laga nr. 91/1991 í sérstöku matsmáli. Við öflun sönnunar eftir fyrirmælum þessa kafla skal meðal annars farið eftir ákvæðum 60. til 66. gr. laganna eftir því sem við getur átt, sbr. 79. gr. þeirra. Samkvæmt því ákvæði tekur dómari, sem öflun sönnunar fer fram fyrir, ákvarðanir og úrskurðar um þau atriði varðandi hana sem hefðu ella borið undir dómara við rekstur máls. Ef sérstakt tilefni verður til þess meðan á öflun sönnunar stendur getur aðili óskað eftir því að frekari gagna verði aflað en beiðst var í byrjun. Getur dómari ákveðið hvort orðið verði við slíkri ósk.  11. Samkvæmt 1. mgr. 63. gr. laga nr. 91/1991 skal matsmaður semja rökstudda matsgerð þar sem þau sjónarmið eru greind sem álit hans er reist á og afhenda hana matsbeiðanda. Þegar matsgerð hefur verið afhent matsbeiðanda er hlutverki matsmanns lokið að öðru leyti en því að honum er samkvæmt 1. mgr. 65. gr. sömu laga skylt að kröfu aðila að koma fyrir dóm til að gefa skýrslu til skýringar og staðfestingar á matsgerð og um atriði sem tengjast henni. Fram kemur í 1. mgr. 66. gr. laganna að dómari leysi með úrskurði meðal annars úr ágreiningi sem lýtur að hæfi matsmanns og í 6. mgr. 61. gr. segir að reynist matsmaður óhæfur til starfans kveðji dómari til annan í hans stað að kröfu matsbeiðanda. 12. Ágreiningur um þá kröfu varnaraðila, sem matsgerðinni var ætlað að staðreyna, sætir nú meðferð héraðsdóms í fyrrnefndu máli nr. X-32/2014 og hefur matsgerðin verið lögð fram í því. Við meðferð þess máls á sóknaraðili kost á því að leggja fram gögn og leiða matsmennina og önnur vitni til skýrslugjafar að skilyrðum laga nr. 91/1991 uppfylltum, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991. Gefst sóknaraðila þá tækifæri til að spyrja matsmennina, og eftir atvikum önnur vitni, út í atriði sem leitt geta í ljós hvort þá hafi brostið hæfi til starfans. Að þessu gættu verður ekki séð að sóknaraðili hafi á þessu stigi lögvarða hagsmuni af því að krafa hans, sem hinn kærði úrskurður tekur til, nái fram að ganga. Verður málinu því vísað frá Landsrétti. 13. Rétt þykir að kærumálskostnaður falli niður. Úrskurðarorð: Máli þessu er vísað frá Landsrétti. Kærumálskostnaður fellur niður.

Mál nr. 30/2018

Kærumál Stjórnvaldsákvörðun Dómstóll Ákæruvald Stjórnarskrá Hæfi stjórnvalds

G höfðaði mál og krafðist ógildingar á þeirri ákvörðun R að hætt skyldi lögreglurannsókn á ætluðum brotum æðstu embættismanna Seðlabanka Íslands gegn 148. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Héraðsdómur tók kröfu G til greina og áfrýjaði R þeirri niðurstöðu til Landsréttar. Landsréttur vísaði málinu frá héraðsdómi á grundvelli 1. mgr. 24. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, með vísan til þess að ákvarðanir R um að hefja eða hætta lögreglurannsókn væru hluti af valdheimildum sem embættinu væru fengnar að lögum og þess eðlis að þær gætu ekki sætt endurskoðun dómstóla. G kærði þá niðurstöðu til Hæstaréttar sem vísaði meðal annars til þess að það væri á færi dómstóla að taka afstöðu til þess við úrlausn sakamáls hvort ákæranda hefði verið rétt að höfða það á grundvelli fyrirliggjandi lögreglurannsóknar. Á hinn bóginn gæti ekki, að virtum meginreglum um þrígreiningu ríkisvaldsins og verkaskiptingu ákæruvaldsins og dómstóla, komið í þeirra hlut að hrinda ákvörðun ákæranda um að mæla ekki fyrir um lögreglurannsókn eða láta ekki verða af saksókn af efnislegum ástæðum. Yrði því að binda heimildir til slíkrar endurskoðunar, sem styddust við 60. gr. stjórnarskrárinnar, við atriði sem vörðuðu formhlið máls og þá eingöngu til að kveða á um gildi ákvörðunar. Á þeim grunni hefði Landsrétti því verið rétt að taka afstöðu til þess hvort starfsmanni þeim sem tók ákvörðunina um að rannsókninni skyldi hætt hefði brostið til þess hæfi en vísa málinu að því frágengnu frá héraðsdómi. Með því að hvorki saksóknarinn sem tók ákvörðunina né forstöðumaður R töldust hafa verið vanhæf, var niðurstaða Landsréttar um frávísun málsins staðfest.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson og Ingibjörg Benediktsdóttir fyrrverandi hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. nóvember 2018 en kærumálsgögn bárust réttinum 23. sama mánaðar. Kærður er dómur Landsréttar 16. nóvember 2018 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða dóms og kærumálskostnaðar. I Samkvæmt gögnum málsins tilkynnti Seðlabanki Íslands 11. nóvember 2009 Fjármálaeftirlitinu í samræmi við þágildandi ákvæði laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál að grunur væri uppi um að sænskt félag með heitinu Aserta AB og fjórir nafngreindir menn, þar á meðal sóknaraðili, hafi brotið á nánar tiltekinn hátt gegn þeim lögum og reglum nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál, en þær hafði bankinn gefið út 15. desember 2008 og fengið birtar í B-deild Stjórnartíðinda 16. sama mánaðar. Á grundvelli þessarar tilkynningar sendi Fjármálaeftirlitið kæru 19. nóvember 2009 til þáverandi efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra sem tók málið til rannsóknar í janúar 2010. Í framhaldi af því að lög nr. 82/2011 öðluðust gildi 1. september 2011 tók embætti sérstaks saksóknara við rannsókn málsins og gaf að henni lokinni út ákæru 22. mars 2013 á hendur sóknaraðila og þeim þremur mönnum öðrum sem áður var getið. Þar voru þeir bornir sökum um nánar tilgreind brot gegn lögum nr. 87/1992 og almennum hegningarlögum nr. 19/1940, svo og reglum um gjaldeyrismál, þar á meðal fyrrnefndum reglum nr. 1130/2008. Undir rekstri framangreinds máls fyrir héraðsdómi leitaði embætti sérstaks saksóknara að gefnu tilefni upplýsinga Seðlabanka Íslands um hvernig aflað hafi verið þess samþykkis ráðherra fyrir setningu reglna nr. 1130/2008 sem áskilið var í ákvæði til bráðabirgða við lög nr. 87/1992, svo sem þeim hafði verið breytt með lögum nr. 134/2008. Samkvæmt svari bankans 27. janúar 2014 fannst engin formleg staðfesting ráðherra á reglum þessum. Í framhaldi af því mun ákæruvaldið hafa fallið frá sakargiftum sem vörðuðu brot gegn reglum nr. 1130/2008 en haldið málinu að öðru leyti áfram í óbreyttu horfi. Sóknaraðili var sýknaður af kröfum ákæruvaldsins 18. desember 2014 með héraðsdómi sem ríkissaksóknari áfrýjaði 14. janúar 2015 en málið felldi hann síðan niður fyrir Hæstarétti 19. febrúar 2016. Með bréfi 14. október 2016 krafðist sóknaraðili þess að fram færi „opinber rannsókn á því hvort æðstu embættismenn Seðlabanka Íslands kunni að hafa gerst brotlegir við 148. gr. almennra hegningarlaga ... með því að tilkynna að tilhæfulausu meint brot“ sóknaraðila gegn reglum nr. 1130/2008 til Fjármálaeftirlitsins „með það fyrir augum að eftirlitið myndi kæra þau til lögreglu“. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu tilkynnti sóknaraðila með bréfi 11. nóvember 2016 að það væri mat lögreglu að ekki væru skilyrði til að hefja rannsókn sakamáls af þessu tilefni. Í því sambandi var vísað til þess að ekki væru „fyrir hendi nægilegar vísbendingar um að æðstu embættismenn seðlabankans hafi af ásetningi skýrt ranglega frá atvikum í málinu“ og borið þannig sóknaraðila „röngum sökum í því skyni að hann yrði sakaður eða dæmdur saklaus fyrir refsiverðan verknað.“ Kærunni var af þessum sökum vísað frá samkvæmt 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili kærði þessa ákvörðun lögreglustjóra til varnaraðila sem staðfesti hana að niðurstöðu til 21. febrúar 2017. Sóknaraðili höfðaði mál þetta 3. mars 2017 og krafðist þess að framangreind ákvörðun varnaraðila yrði ógilt. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 5. mars 2018 var sú krafa tekin til greina og sóknaraðila dæmdur málskostnaður. Varnaraðili áfrýjaði dóminum 16. mars 2018 en með hinum kærða dómi varð Landsréttur við aðalkröfu hans um að málinu yrði vísað frá héraðsdómi. II Samkvæmt 52. gr. laga nr. 88/2008 hefur lögregla á hendi rannsókn sakamáls undir stjórn héraðssaksóknara eða lögreglustjóra og skal lögregla hefja slíka rannsókn hvenær sem þess er þörf út af vitneskju eða grun um að refsivert brot hafi verið framið. Hafi kæra borist um brot getur lögregla vísað henni frá ef ekki eru talin efni til að hefja rannsókn út af henni, svo sem ef hún þykir ekki vera á rökum reist, en ákvörðun um það má kæra til varnaraðila sem mælir þá fyrir um hvort rannsókn fari fram. Ákvæði þessi eru reist á þeirri grunnreglu að það sé hlutverk lögreglu og ákærenda að gæta að því að rannsókn fari fram ef grunur er uppi um refsiverða háttsemi og þá án tillits til þess hvort kæra hefur verið borin fram vegna hennar nema því aðeins að saksókn sé háð kröfu brotaþola. Í þessu ljósi verður að virða heimild þess sem á hagsmuna að gæta til að skjóta til varnaraðila ákvörðun lögreglu um að hefja ekki rannsókn í tilefni af kæru, sbr. 6. mgr. fyrrnefndrar lagagreinar. Þegar metið er hvort heimild geti að lögum staðið til þess að brotaþoli eða annar sá sem á hagsmuna að gæta geti frekar en að framan greinir hlutast til um að lögreglurannsókn fari fram á grundvelli kæru, eftir atvikum með málsókn, verður að gæta að því að samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 hefur lögreglurannsókn það markmið að afla allra nauðsynlegra gagna til þess að ákæranda sé að henni lokinni fært að ákveða hvort sækja skuli mann til sakar, svo og til að afla gagna til undirbúnings málsmeðferð fyrir dómi. Á færi dómstóla er að taka afstöðu til þess við úrlausn sakamáls hvort ákæranda hafi verið rétt að höfða það á grundvelli fyrirliggjandi lögreglurannsóknar. Á hinn bóginn getur ekki að virtum meginreglum um þrígreiningu ríkisvaldsins og verkaskiptingu ákæruvaldsins og dómstóla komið í hlut þeirra að hrinda ákvörðun ákæranda um að mæla ekki fyrir um lögreglurannsókn eða láta ekki verða af saksókn af efnislegum ástæðum. Verður að binda heimildir til slíkrar endurskoðunar, sem styðjast við 60. gr. stjórnarskrárinnar, við atriði sem varða formhlið máls og þá eingöngu til að kveða á um gildi ákvörðunar. Á þessum grunni var Landsrétti í hinum kærða dómi rétt að taka afstöðu til þess hvort starfsmann varnaraðila, sem tók fyrrnefnda ákvörðun 21. febrúar 2017, hafi brostið til þess hæfi samkvæmt 1. mgr. 26. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., laga nr. 88/2008, en vísa að því frágengnu málinu frá héraðsdómi samkvæmt niðurlagsorðum fyrri málsliðar 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 8. maí 2008 í máli nr. 207/2008. III Daði Kristjánsson, þáverandi saksóknari hjá varnaraðila, stóð að ákvörðuninni 21. febrúar 2017 sem mál þetta varðar og bar ríkissaksóknari, Sigríður J. Friðjónsdóttir, ábyrgð á henni samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laga nr. 88/2008. Fyrir liggur eftir gögnum málsins að ríkissaksóknari var við störf á því tímabili sem ákvörðunin var tekin og kom því ekki til kasta vararíkissaksóknara, Helga Magnúsar Gunnarssonar, að gegna þá verkum ríkissaksóknara sem staðgengill hennar. Þótt sóknaraðili telji, eins og greinir í hinum kærða dómi, að vararíkissaksóknari hafi gert á sinn hlut í fyrra starfi sem saksóknari við efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra á þeim tíma sem mál sóknaraðila var þar til meðferðar geta hvorki starfstengslin ein milli vararíkissaksóknara og saksóknarans eða ríkissaksóknara né eðli þessara ávirðinga hafa valdið vanhæfi þeirra tveggja síðastnefndu til að taka ákvörðunina 21. febrúar 2017. Að þessu gættu verður niðurstaða hins kærða dóms staðfest. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði dómur skal vera óraskaður. Sóknaraðili, Gísli Reynisson, greiði varnaraðila, ríkissaksóknara, 500.000 krónur í kærumálskostnað.   Dómur Landsréttar 16. nóvember 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Kristbjörg Stephensen og Ragnheiður Bragadóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðila   1        Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 14. mars 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 5. sama mánaðar í málinu nr. E-767/2017.   2        Áfrýjandi krefst þess að úrskurður héraðsdóms 20. september 2017 verði felldur úr gildi og að málinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt þannig að áfrýjandi verði sýknaður af öllum kröfum stefnda. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti.   3        Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik   4        Málsatvik eru ítarlega rakin í héraðsdómi. Eins og þar kemur fram hefur stefndi krafist þess að felld verði úr gildi ákvörðun áfrýjanda um að vísa frá kæru stefnda, þar sem hann krafðist rannsóknar á ætlaðri saknæmri háttsemi æðstu embættismanna Seðlabanka Íslands.   5        Með úrskurði héraðsdóms 20. september 2017 var hafnað kröfu áfrýjanda um að málinu yrði vísað frá héraðsdómi. Gerði héraðsdómari munnlega grein fyrir forsendum niðurstöðu sinnar með vísan til 3. málsliðar 3. mgr. 112. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála en færði jafnframt til bókar forsendur sínar. Áfrýjandi krefst endurskoðunar þess úrskurðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða   6        Stefndi byggir kröfu sína um ógildingu ákvörðunar ríkissaksóknara 21. febrúar 2017 annars vegar á því að sá saksóknari sem tók ákvörðunina hafi verið vanhæfur til afgreiðslu málsins þar sem ,,vararíkissaksóknari er a.m.k. vitni í málinu og við það riðinn með afar sérstökum hætti“. Sá saksóknari sem tekið hafi ákvörðunina hafi verið undirmaður vararíkissaksóknara og náinn samstarfsmaður hans. Því séu réttmætar ástæður fyrir hendi í málinu til þess að efast um hæfi hans, sbr. 26. gr. og 6. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Hins vegar byggir stefndi kröfu sína um ógildingu ákvörðunarinnar á því að sú lögskýring sem ríkissaksóknari hafi lagt til grundvallar ákvörðun sinni hafi ekki verið tæk.   7        Í 26. gr. laga nr. 88/2008 greinir að ef ríkissaksóknari er vanhæfur til að fara með mál sem dómari, samkvæmt 6. gr. laganna, skuli hann víkja sæti. Í 6. gr. er í stafliðum a-g 1. mgr. og í 2. mgr. tilgreindar ástæður sem valdið geta vanhæfi dómara. Af hálfu stefnda er á því byggt að sá saksóknari sem tók hina umdeildu ákvörðun hafi  verið vanhæfur þar sem vararíkissaksóknari, Helgi Magnús Gunnarsson, hafi beitt stefnda þvingunaraðgerðum við rannsókn málsins auk þess sem hann hafi tjáð sig á blaðamannafundi um ætlað brot stefnda með þeim hætti að sakir sem á hann voru bornar væru sannaðar. Af hálfu stefnda er ekki vísað til ákveðins stafliðar 6. gr. laganna í þessu sambandi en ætla má í ljósi framangreinds að hann byggi á g-lið 6. gr. þar sem kveðið er á um vanhæfi dómara ef fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður, en þær sem greinir í a-f liðum, sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa.   8        Þegar saksóknarinn tók hina umþrættu ákvörðun 21. febrúar 2017 var Sigríður Friðjónsdóttir ríkissaksóknari. Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laga nr. 88/2008 er ríkissaksóknari æðsti handhafi ákæruvalds og ber hann ábyrgð á ákvörðunum þeirra sem við embætti hans starfa. Ágreiningslaust er að á þeim tíma sem hin umdeilda ákvörðun var tekin starfaði vararíkissaksóknari, Helgi Magnús Gunnarson, ekki sem staðgengill ríkissaksóknara. Ríkissaksóknari bar samkvæmt framangreindu ein ábyrgð á þeirri ákvörðun sem til umfjöllunar er í máli þessu. Ekki hefur verið sýnt fram á að fyrir hendi hafi verið aðstæður eða atvik, sem hafi verið til þess fallin að draga óhlutdrægni hennar í efa eða þess saksóknara sem tók ákvörðunina. Breytir í því sambandi engu að vararíkissaksóknarinn, sem þá var saksóknari efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra, hafi á blaðamannafundi í lok janúar 2010 tjáð sig um málefni stefnda, enda gat sá saksóknari sem tók hina umdeildu ákvörðun ekki orðið vanhæfur til þess að fara með málið af þeirri ástæðu einni að það varðaði persónu, störf eða hagsmuni annars saksóknara, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 8. nóvember 2002 í máli nr. 487/2002.   9        Krafa áfrýjanda um að málinu verði vísað frá héraðsdómi er á því reist að ákvörðun sú sem um er deilt sé þess eðlis að hún sæti ekki endurskoðun dómstóla, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi kveður kröfu sína um ógildingu ákvörðunarinnar á hinn bóginn byggjast á því að hann hafi hagsmuni af því að rannsókn á ætluðum brotum æðstu embættismanna Seðlabanka Íslands fari fram. Virk refsivarsla sé forsenda fyrir vernd hans samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar, 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 2. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. auglýsingu nr. 10/1979 og 8. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna. 10      Ríkissaksóknari er æðsti handhafi ákæruvalds og við meðferð ákæruvalds er hann óháður vilja stjórnvalda og annarra, en ráðherra hefur eftirlit með framkvæmd ákæruvalds, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 88/2008. Af þessu lagaákvæði verður ráðið að engum er ætlað að hafa áhrif á einstakar ákvarðanir ríkissaksóknara í tengslum við framkvæmd ákæruvalds, hvorki ákvarðanir um að hefja eða hætta lögreglurannsókn né að gefa út ákæru, enda eru þessar ákvarðanir hans hluti af valdheimildum sem honum eru fengnar að lögum og þess eðlis að þær geta ekki sætt endurskoðun dómstóla, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991. Þessum ályktunum verður einkum fundin stoð í dómi Hæstaréttar 8. maí 2008 í máli nr. 207/2008 en einnig í dómum réttarins 29. nóvember 2001 í máli nr. 178/2001 og 7. febrúar 2013 í máli nr. 74/2012. Eru engin efni til að víkja frá þessum fordæmum Hæstaréttar. Verður því fallist á kröfu áfrýjanda um að fella beri úrskurð héraðsdóms 20. september 2017 úr gildi og vísa málinu frá héraðsdómi. 11      Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu á báðum dómstigum. Dómsorð:         Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.        Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.   D Ó M U R Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 3. mars 2017 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð 9. febrúar sl. Stefnandi er Gísli Reynisson, Lindarflöt 26, Garðabæ. Stefndi er ríkissaksóknari, Suðurlandsbraut 4, Reykjavík.                 Stefnandi krefst þess að ógilt verði ákvörðun embættis stefnda 21. febrúar 2017 í máli nr. 300-2016-127. Hann krefst einnig málskostnaðar.                 Stefndi krefst sýknu auk málskostnaðar.                 Með úrskurði 20. september 2017 var kröfu stefnda um frávísun málsins hafnað. Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvika                 Með hinni umstefndu ákvörðun tók stefndi afstöðu til kæru stefnanda og annars nafngreinds manns, samkvæmt 6. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, vegna ákvörðunar lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 11. nóvember 2016 þar sem hafnað hafði verið kröfu þeirra um að fram færi lögreglurannsókn á því hvort æðstu embættismenn Seðlabanka Íslands hefðu gerst brotlegir við 148. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um rangar sakargiftir. Var krafan um lögreglurannsókn á því byggð að Seðlabanki Íslands hefði haustið 2009 sakað umrædda menn um brot gegn reglum nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál þótt æðstu embættismönnum bankans hefði verið ljóst frá öndverðu að reglurnar hefðu ekki hlotið lögáskilið samþykki ráðherra og væru því ógild refsiheimild. Seðlabanki Íslands hefði enn fremur látið það viðgangast að fram færi tímafrek lögreglurannsókn, þar sem beitt hefði verið ýmsum þvingunaraðgerðum gegn stefnda, og að gefin væri út ákæra í málinu án þess að veittar væru réttar upplýsingar að þessu leyti, meðal annarra starfsmönnum sérstaks saksóknara. Stefnandi byggir kröfugerð sína í málinu annars vegar á því að ákvörðun stefnda sé reist á rangri skýringu á 148. gr. hegningarlaga, en hins vegar hafi sá saksóknari sem tók ákvörðunina fyrir hönd stefnda verið vanhæfur til töku hennar. Báðum málsástæðum er mótmælt af hálfu stefnda.                 Tildrög málsins eru þau að með lögum nr. 134/2008, sem breyttu lög­um nr. 87/1992 um gjald­eyris­mál, var Seðlabanka Íslands heimilað að gefa út reglur, að fengnu samþykki ráð­herra, sem takmörkuðu eða stöðvuðu tiltekna flokka fjár­magns­­­­­hreyfinga og tengdra gjald­eyrisviðskipta, að nánari skilyrðum uppfylltum. Hinn 15. desember 2008 gaf bankinn út reglur nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál sem námu úr gildi fyrri reglur um sama efni. Reglurnar voru birtar samdægurs í B-deild Stjórnar­­tíðinda. Í frétta­tilkynningu kom fram að hinar nýju reglur væru gefnar út að fengnu samþykki við­­skipta­­ráðherra. Í málinu er hins vegar ágreiningslaust að slíkt samþykki ráðherra lá þá ekki fyrir.                 Með bréfi 11. nóvember 2009 tilkynnti Seðlabanki Íslands Fjármála­eftir­litinu, samkvæmt 15. gr. a í lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, grun um brot fjögurra nafngreindra manna, þ.á m. stefnanda, sem allir tengdust tilteknu erlendu félagi, gegn meðal annars 4. mgr. 1. gr. reglna nr. 1130/2008. Í ljósi úrlausnar málsins eru ekki efni til þess að reifa nánara efni tilkynningarinnar. Í framhaldinu hóf efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra rann­sókn saka­máls á grundvelli tilkynningarinnar og var yfirmaður rannsóknarinnar Helgi Magnús Gunnarsson, síðar vararíkissaksóknari. Mun við rannsóknina hafa verið beitt þvingunarúrræðum, svo sem húsleit, handtöku, öflun símagagna og kyrrsetningu. Við upphaf rannsóknarinnar 29. sama mánaðar var haldinn blaðamannafundur um málið þar sem téður Helgi Magnús tjáði sig meðal annars um málið ásamt fulltrúum Seðlabanka Íslands.                 Hinn 22. mars 2013 var gefin út ákæra gegn stefnanda og þremur öðrum mönnum. Í ákærunni voru ákærðu meðal annars gefin að sök brot gegn reglum nr. 1130/2008. Eftir útgáfu ákærunnar mun að nýju hafa hafa farið fram kyrrsetning á eignum stefnanda. Í framhaldi af athugun sérstaks saksóknara á því hvort téðar reglur hefðu verið samþykktar af ráðherra var ákveðið að falla frá ákæruatriðum er vörðuðu meint brot gegn reglunum. Stefnandi og aðrir ákærðu í málinu voru sýknaðir af öðrum liðum ákæru með dómi Héraðsdóms Reykjaness 18. desember 2014. Þeim dómi skaut sérstakur saksóknari til Hæstaréttar en hann féll síðan frá áfrýjun málsins 19. febrúar 2016.                 Áðurgreind kæra til lögreglunnar 14. október 2016 var á því byggð að starfsmenn og æðstu stjórnendur Seðlabanka Íslands hefðu sýnt af sér refsiverða háttsemi gagnvart kærendum. Seðlabanki Íslands hefði ítrekað gefið ýmist rangar eða villandi upp­­­­­­­­­lýsingar um tilvist samþykkis ráðherra við reglur nr. 1130/2008 þrátt fyrir fjöl­margar ábendingar um hið gagnstæða. Í tilkynningu bankans 11. nóvember 2009 hefði í reynd falist slík yfirlýsing bankans. Hið sama mætti segja um upplýsingar sem bankinn hefði veitt embætti sérstaks saksóknara munnlega haustið 2011 og svör sem veitt hefðu verið umboðsmanni Alþingis. Hefði þetta einnig átt við um tölvupóst aðal­lögfræðings Seðlabankans til saksóknarfulltrúa við embætti sérstaks saksóknara 12. nóvember 2013 þar sem aðallögfræðingurinn hefði haldið því fram að samþykki ráðherra væri fyrir hendi og vísað til bréfs ráðherra 12. desember 2008. Hefðu stjórnendur bankans með þessu brotið gegn 148. gr. hegningarlaga. Einnig var vísað til þess að með því að láta það farast fyrir að gefa að eigin frumkvæði réttar upplýsingar eftir tilkynninguna 15. nóvember 2009 hefðu stjórnendur bankans komið því til leiðar „á annan hátt“ að stefnandi yrði ranglega sakaður um refsiverðan verknað. Var vísað til þess að 148. gr. hegningarlaga áskilji ekki að slíkar sakir komi fram heldur sé nægjanlegt að hætta sé á slíku. Í máli kærenda hefði slík hætta ekki aðeins verið fyrir hendi heldur hefði hún raungerst með því að kærendur hefðu orðið að þola kæru frá Fjármálaeftirlitinu og svo ákæru, allt á grundvelli tilhæfulausra ásakana Seðlabanka Íslands.                 Í rökstuðningi fyrrgreindrar ákvörðunar lögreglustjóra 11. nóvember 2016 kom meðal annars fram að hann legði til grundvallar að 148. gr. almennra hegningarlaga áskilji ásetning til verknaðar. Til þess að um rangar sakargiftir sé að ræða í skilningi ákvæðisins þurfi sá er ber mann sökum, t.d. í kæru eða með framburði hjá lögreglu eða fyrir dómi, vísvitandi að fara ranglega með staðreyndir eða atvik máls í því skyni að fá mann sakaðan eða dæmdan fyrir refsi­­verðan verknað. Viðkomandi þurfi jafnframt að vera ljóst að sá sem borinn sé sökum sé saklaus. Það að atvik reynist vera með öðrum hætti en kærandi taldi þau vera eða að háttsemi sem hann telji refsiverða sé ekki refsiverð nægi ekki til sak­fellingar samkvæmt ákvæðinu. Segir að lögreglustjóri telji, með hliðsjón af kærugögnum, að ekki séu fyrir hendi nægilegar vísbendingar um að æðstu embættismenn seðla­bankans hafi af ásetningi skýrt ranglega frá atvikum í málinu og með þeim hætti borið kær­­endur röngum sökum í því skyni að þeir yrðu sakaðir um eða dæmdir fyrir refsiverðan verknað.                 Í hinni umstefndu ákvörðun stefnda eru rakin ákvæði 1. mgr. 53. og 1. málsl. 4. mgr. 52. gr. laga um meðferð sakamála og því slegið föstu að lögreglu sé heimilt að vísa kæru frá, að lok­inni athugun á henni og án eiginlegrar rannsóknar, af þeirri ástæðu að kæran gefi ekki tilefni til þess að kæru­efnið verði rannsakað. Þær ástæður geti verið af ýmsum toga, meðal annars að efni kæru feli ekki í sér lýsingu á refsiverðu broti sem leitt geti til þess að sakamál verði höfðað af ákæruvaldsins hálfu, fyrning sakar o.fl. Þá er í ákvörðuninni rakin 1. mgr. 148. gr. almennra hegningar­laga nr. 19/1940, sbr. 15. gr. laga nr. 101/1976 og 67. gr. laga nr. 82/1998, og tilurð gjaldeyrishafta frá nóvember 2008. Kemur þar fram að samkvæmt bráðabirgða­­ákvæði laga nr. 134/2008 hafi verið áskilið að ráð­­­herra þyrfti að samþykkja reglur um gjald­eyrishömlur sem Seðlabanki Íslands gæfi út og þær skyldu birtar í B-deild Stjórnar­tíðinda. Þá segir eftirfarandi: „Sam­þykki ráðherra reyndist ekki vera fyrir reglum nr. 1130/2008 þrátt fyrir út­gáfu þeirra og birtingu í Stjórnar­tíðindum. Ákæru­valdið hefur lagt til grund­vallar í sakamáli á hendur kær­endum o.fl. að umræddar reglur nr. 1130/2008 hafi ekki verið fullnægjandi sem refsi­heimild þar sem skort hafi samþykki ráð­herra fyrir þeim. [/] Refsiábyrgð vegna brots gegn 148. gr. almennra hegningarlaga kemur aðeins til álita að uppfyllt séu hlutlæg og huglæg refsiskilyrði sem fram koma í verknaðarlýsingu ákvæðisins, auk almennra refsiskilyrða. Í verknaðarlýsingu 1. mgr. 148. gr. almennra hegn­ingar­­laga er meðal annars áskilið að maður sé sakaður um “refsi­­­verðan verknað„. Þar sem reglur nr. 1130/2008 voru ekki fullgild refsiheimild varðandi þá háttsemi sem kærendum var gefið að sök þá verður að leggja til grundvallar að sú háttsemi hafi verið þeim refsilaus á þeim tíma sem um ræðir. Er því ekki uppfyllt hlutrænt skil­yrði 148. gr. almennra hegningar­laga um “refsi­verðan verknað„ og þegar af þeirri ástæðu kemur ekki til álita að hefja rannsókn á slíku broti sem kæra kærenda tekur til.“ Í ákvörðun stefnda er því næst tekið til skoðunar hvort til greina komi að hefja lögreglurannsókn vegna ætlaðra brota gegn 141. eða 146. gr. hegningarlaga en komist að þeirri niðurstöðu að slík ætluð sök sé fyrnd. Þá segir í ákvörðuninni: „Með þessum athugasemdum verður hin kærða ákvörðun staðfest.“ Í ályktarorðum ákvörðunarinnar segir: „Ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 11. nóvember 2016, að vísa frá kæru í máli nr. 300-2016-127, er staðfest.“. Ákvörðunin er undirrituð af Daða Kristjánssyni saksóknara 21. febrúar 2017.                 Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu sem vitni Valtýr Sigurðsson, fyrrverandi ríkissaksóknari, og Hreiðar Eiríksson, fyrrverandi starfsmaður gjaldeyriseftirlits Seðlabanka Íslands. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda                 Stefnandi vísar til þess að leggja beri til grundvallar að grunur sé uppi um að stefnandi hafi verið hafður fyrir rangri sök af hálfu æðstu embættismanna Seðlabanka Íslands, enda segi í ákvörðun ríkissaksóknara að upplýsingagjöf bankans „hafi verið áfátt“. Lögreglu hafi samkvæmt þessu verið skylt að hefja rannsókn málsins, sbr. 2. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008. Kröfugerð stefnanda sé liður í að knýja á um að slík rannsókn fari fram. Af þessu hafi stefnandi lögvarða hagsmuni. Virk refsivarsla, sem stefnandi fari fram á, sé forsenda fyrir vernd stefnanda samkvæmt 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Hún sé einnig forsenda fyrir vernd hans gegn beitingu þvingunarráðstafana að ósekju sem takmarki rétt borgaranna samkvæmt 67., 71. og 72. gr. stjórnarskrár og 5., 8. gr. og 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu.                 Stefnandi telur þetta eiga sérstaklega við þegar ásakanir eigi rætur að rekja til opinberra embættismanna vegna þess vægis sem yfirlýsingar embættismanna hafi alla jafnan, sbr. 4. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008 og áskilnað 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um raunhæf réttarúrræði þegar opinberir embættismenn hafi gerst brotlegir.                 Stefnandi byggir kröfu sína um ógildingu í fyrsta lagi á því að skýring embættisins á 148. gr. almennra hegningarlaga standist enga skoðun. Lögskýringin feli að mati stefnanda í sér svokallaða „hringavitleysu.“ Með henni séu opinberir embættismenn undanþegnir refsiábyrgð, jafnvel þótt þeir viðhafi ósannindi gegn betri vitund, svo að borgarar þurfi að þola afar íþyngjandi rannsóknir, ákæru og mögulega dóm, allt fyllilega að ósekju. Slík undanþága frá refsiábyrgð geti aldrei helgast af því að atvikin sem ranglega er greint frá varði grundvöll refsiheimildarinnar sjálfrar. Þegar svo hátti til sé það þvert á móti til þess fallið að gera misgjörðina alvarlegri og refsiverndina mikilvægari. Einnig verði að horfa til þess að lögregla beitti þvingunarúrræðum, með atbeina dómstóla, og sérstakur saksóknari hafi gefið út ákæru fyrir ætluð brot á reglum nr. 1130/2008. Þær aðgerðir lögreglu, ákæruvalds og dómstóla hljóti að hafa grundvallast á þeirri afstöðu að ásökun Seðlabankans væri um „refsiverðan verknað.“ Aðrar útskýringar komi ekki til álita. Stefnandi vísar einnig til refsiþyngingarákvæðis 138. gr. hegningarlaga þegar opinber starfsmaður gerist sekur um refsilagabrot sem telja verði misnotkun á stöðu hans. Grunsemdir um rangan sakaráburð embættismanna verði því ekki léttvægar fundnar.                 Í annan stað byggir stefnandi kröfu sína á því að sá saksóknari sem tók ákvörðunina, Daði Kristjánsson, hafi verið vanhæfur til töku hennar þar sem hann hafi verið undirmaður Helga Magnúsar Gunnarssonar vararíkissaksóknara, sem hafi komið að rannsókn málsins með mjög sérstökum hætti og því verið vanhæfur til meðferðar málsins. Við munnlegan flutning málsins var því einnig hreyft af hálfu stefnanda að embætti stefnda hefði í heild sinni verið vanhæft til meðferðar málsins þar sem téður Helgi Magnús hefði verið yfirmaður þess auk þess sem fyrrverandi ríkissaksóknari hefði komið að rannsókn málsins. Hefði því borið að setja ríkissaksóknara til meðferðar máls stefnanda. Með hliðsjón af úrlausn málsins er ekki ástæða til að rekja nánar málsástæður og lagarök stefnanda um þetta atriði. Helstu málsástæður og lagarök stefnda                 Við munnlegan flutning málsins taldi stefndi það hafa þýðingu fyrir málatilbúnað sinn að ákvörðun stefnda væri þess eðlis að hún sætti ekki endurskoðun dómstóla samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og dómaframkvæmd. Í öllu falli væri hér um að ræða þá aðstöðu að endurskoðunarvald dómstóla væri takmarkað. Ákvörðun stefnda væri endanleg og yrði ekki borin undir dómstóla. Væri það ákæruvaldið sem færi með endanlega ákvörðun um það hvort af rannsókn eða saksókn yrði og gæti það ekki átt undir dómstóla að endurskoða þá ákvörðun.                 Að því er varðar lagagrundvöll ákvörðunar stefnda er byggt á sömu ástæðum og færðar eru fram í áðurlýstri ákvörðun stefnda. Stefnda sé heimilt samkvæmt 1. málslið 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 að vísa kæru um brot frá ef ekki þykja efni til að hefja rannsókn út af henni. Stefndi vísar til þess að ákæruvaldið hafi metið það svo í máli stefnanda að umræddar reglur nr. 1130/2008 hefðu ekki verið fullnægjandi refsiheimild þar sem skort hefði samþykki ráðherra. Afstaða stefnda, sem um sé deilt í málinu, hafi byggt á því að refsiábyrgð brota gegn 148. gr. almennra hegningarlaga komi því aðeins til álita að uppfyllt séu hlutlæg og huglæg refsiskilyrði. Hafi stefndi talið að þar sem reglurnar fyrrnefndu væru ekki gild refsiheimild vegna þeirrar háttsemi sem stefnanda var gefin að sök yrði að leggja til grundvallar að háttsemin hefði verið honum refsilaus. Væri því ekki uppfyllt hlutrænt skilyrði refsingar í ljósi 148. gr. almennra hegningarlaga. Hafi því ekki komið til álita að hefja rannsókn á broti sem kæra stefnanda tók til. Stefndi vísar einnig til þess að hann hafi að eigin frumkvæði tekið til sérstakrar athugunar hvort til greina kæmi að hefja rannsókn á ætluðu broti gegn 141. gr. eða 146. gr. almennra hegningarlaga.                 Stefndi byggir á því að framangreindar ástæður hafi réttilega og að lögum leitt til þess að staðfesta hafi borið ákvörðun lögreglustjóra um að vísa kærunni frá. Lögreglu hafi því ekki verið skylt að hefja rannsókn eða stefnda að mæla fyrir um hana á grundvelli 52. gr. laga nr. 88/2008. Hin ætluðu brot sæti ákæru og rannsókn ef skilyrði eru til. Ákvæði 70. gr. stjórnarskrárinnar eða 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, tryggi ekki rétt stefnanda til að knýja á um rannsókn ef ákæruvaldið telur ekki skilyrði til. Hafnar stefndi því einnig að önnur tilvitnuð ákvæði stjórnarskrár og sáttmálans í stefnu styðji kröfur stefnanda.                 Stefndi hafnar því að Daði Kristjánsson saksóknari hafi verið vanhæfur til meðferðar málsins hjá stefnda. Því er sérstaklega mótmælt að ákvörðunin hafi verið tekin í skjóli Helga Magnúsar Gunnarssonar vararíkissaksóknara sem komið hafi að rannsókn á fyrri stigum enda hafi skipaður ríkissaksóknari verið við störf á umræddum tíma og vararíkissaksóknari aldrei sinnt starfi sem staðgengill hennar. Við munnlegan flutning málsins hafi sjónarmiðum stefnda um vanhæfi embættis stefnda einnig verið mótmælt sem nýrri málsástæðu sem auk þess skorti heimild í íslenskum lögum. Með hliðsjón af úrlausn málsins þykir ekki ástæða til þess að reifa frekar málsástæður og lagarök stefnda um ætlað vanhæfi þess saksóknara sem fór með málið á vegum stefnda og hugsanlegt ógildi ákvörðunarinnar á þeim grundvelli. Niðurstaða                 Í máli þessu krefst stefnandi ógildingar þeirrar ákvörðunar stefnda, sem tekin var á grundvelli 6. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála með síðari breytingum, að staðfesta ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 11. nóvember 2016 um að hefja ekki sakamálarannsókn í tilefni af kæru stefnanda 14. október það ár. Krafa stefnanda beinist þannig að ákvörðun stefnda, sem er stjórnvald í skilningi 2. gr. stjórnarskrár lýðveldisins nr. 33/1944, í stjórnsýslumáli sem hann var aðili að. Þótt stefndi njóti sjálfstæðis gagnvart öðrum þáttum framkvæmdavalds og fari með endanlegt ákvörðunarvald um tiltekin efni, sem stjórnvald, er honum ekki falið fullnaðarúrskurðarvald eða ákvarðanir hans undanskildar lögsögu dómstóla með lögum. Hvað sem líður svigrúmi stefnda til mats við meðferð valdheimilda sinna, meðal annars um það hvort hefja skuli lögreglurannsókn vegna gruns um að refsivert brot hafi verið framið, verður ályktun um fullnaðarúrskurðarvald ekki heldur leidd af stöðu stefnda, eðli téðrar ákvörðunar eða ólögfestum sjónarmiðum. Fer dómurinn því með úrskurðarvald samkvæmt 2. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 60. og 72. gr. stjórnarskrárinnar, um það hvort stefndi hafi farið að lögum við ákvörðun sína og hvort slíkir annmarkar séu á ákvörðuninni, að formi eða efni til, að leiði til ógildis hennar, svo sem á er byggt af stefnanda. A Ákvörðun um hefja rannsókn á ætlaðri refsiverðri háttsemi er í höndum lögreglu, en ríkissaksóknari getur þó gefið lögreglu fyrirmæli um að hefja rannsókn, svo og um nánari framkvæmd rannsóknar, sbr. 1. og 2. mgr. 52. gr., sbr. 10. gr. laga nr. 47/2015, og 3. mgr. 21. gr. laga nr. 88/2008. Ákvörðun um rannsókn er að jafnaði án tillits til þess hvort kæra hefur borist lögreglu og tekur lögregla ákvörðun um rannsókn án þess að gefa þeim sem í hlut á kost á að tjá sig um þá ákvörðun. Af ákvæðum laga nr. 88/2008, svo og eðli málsins, verður dregin sú ályktun að ákvörðun um rannsókn sakamáls sé ekki einungis háð mati lögreglu á staðreyndum og túlkun refsilaga heldur einnig ýmsum öðrum atriðum, jafnvel efnahagslegum og félagslegum þáttum. Það er ekki í valdi dómsins að taka ákvörðun um lögreglurannsókn eða mæla fyrir um skyldu stjórnvalda til að hefjast handa við slíka rannsókn. Svo sem áður greinir er það hins vegar dómsins að skera úr um hvort stefndi hafi gætt réttra laga við meðferð máls stefnanda og ákvörðun í því, þ.á m. hvort sú túlkun refsilaga sem stefndi reisir niðurstöðu sína á sé tæk.                 Því er áður lýst að hin umdeilda ákvörðun stefnda var grundvölluð á því að stefnandi hefði ekki verið sakaður um refsiverða háttsemi með fyrrgreindri tilkynningu Seðlabanka Íslands til Fjármálaeftirlitsins 11. nóvember 2009 þar sem reglur nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál hefðu ekki falið í sér fullnægjandi refsiheimild. Væri því ekki fullnægt því hlutræna skilyrði 148. gr. hegningarlaga að með tilkynningunni, eða öðrum athöfnum og athafnaleysi bankans í framhaldi tilkynningarinnar, hefði stefndi verið sakaður um refsiverðan verknað. Var ákvörðun lögreglustjóra 11. nóvember 2016 staðfest með „þessum athugasemdum“ án þess að tekin væri rökstudd afstaða til efnislegs rökstuðnings lögreglustjóra fyrir því að hafna kæru stefnanda. B Með 148. gr. hegningarlaga er lögð refsing við því að koma því til leiðar, með rangri kæru, röngum framburði, rangfærslu eða undanskoti gagna, öflun falsgagna eða á annan hátt, að saklaus maður verði sakaður um eða dæmdur fyrir refsiverðan verknað. Samkvæmt framangreindu getur ekki farið á milli mála að nægilegt er til fullframningar brots samkvæmt 148. gr. hegningarlaga að maður komi því til leiðar að saklaus maður sé sakaður um brot án þess að ásetningur þurfi að vera til þess að hann verði dæmdur fyrir refsiverðan verknað af dómstólum. Er enn fremur ljóst að ásökun um refsiverðan verknað, án tillits til endanlegrar niðurstöðu málsins, kann að vera íþyngjandi fyrir saklausan mann með margvíslegum hætti, auk þess sem augljósir almannahagsmunir standa til þess að handhafar rannsóknar- og ákæruvalds saki ekki menn um refsiverðan verknað gegn betri vitund.                 Að mati dómsins verður tilkynning Seðlabanka Íslands 11. nóvember 2009 ekki skilin á aðra leið en þá að háttsemi stefnanda sé þar talin varða við refsilög, meðal annars áðurgreindar reglur nr. 1130/2008. Svo sem áður greinir leiddi tilkynningin til lögreglurannsóknar og að lokum til þess að sérstakur saksóknari gaf út ákæru 22. mars 2013 vegna ætlaðra brota stefnanda og þriggja annarra nafngreindra manna, meðal annars gegn reglum nr. 1130/2008. Seðlabanki Íslands var á þeim tíma sem hér um ræðir það stjórnvald sem fór með framkvæmd og frumeftirlit laga um gjaldeyrismál og reglna sem settar höfðu verið samkvæmt þeim lögum. Eðli málsins samkvæmt hlaut því í téðri tilkynningu bankans að felast ásökun um refsiverðan verknað stefnanda í skilningi 148. gr. hegningarlaga, hverjar svo sem endanlegar lyktir málsins kynnu að verða, eftir atvikum fyrir dómstólum. Myndi það þar af leiðandi ekki hagga fullframningu brots, að fullnægðum huglægum refsiskilyrðum, þótt hlutaðeigandi starfsmenn hefðu haft vitneskju um að þær refsiheimildir sem vísað var til væru ógildar og líklegt væri að málinu kynni að endingu að lykta með sýknu fyrir dómstólum. Á þetta því frekar við að umrædd tilkynning Seðlabanka Íslands leiddi til ýmissa þvingunarráðstafana og þess að formleg ákæra var gefin út gegn stefnanda og stefnandi því í reynd saksóttur fyrir brot gegn téðum reglum. C Samkvæmt framangreindu er það álit dómsins að sú skýring á 148. gr. hegningarlaga sem stefndi reisti ákvörðun sína á fái ekki samræmst lögum. Líkt og áður greinir verður því ekki fundinn nægilegur staður að ákvörðun stefnda hafi einnig verið á því reist að ekki væru fyrir hendi nægilegar vísbendingar um að starfsmenn Seðlabanka Íslands hefðu af ásetningi skýrt ranglega frá atvikum í máli stefnanda í því skyni að hann yrði sakaður eða dæmdur saklaus fyrir refsiverðan verknað, sbr. hins vegar rökstuðning lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu í ákvörðun embættisins 11. nóvember 2016. Þvert á móti verður ekki önnur ályktun dregin af ákvörðun stefnda en að endurskoðun á þessu mati lögreglunnar hafi verið talin óþörf.                 Að öllu þessu virtu eru annmarkar á lagalegum grundvelli ákvörðunar stefnda svo verulegir að ekki verður hjá því komist að fella hana úr gildi að kröfu stefnanda, svo sem nánar greinir í dómsorði. Það athugast að með þeirri niðurstöðu er engin afstaða tekin til gildis ákvörðunar lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 11. nóvember 2016, sem ekki er til úrlausnar í málinu.                  Eftir úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem þykir hæfilega ákveðinn 1.000.000 króna að teknu tilliti til virðisaukaskatts og frávísunarþáttar málsins.                 Af hálfu stefnanda flutti málið Eva Halldórsdóttir lögmaður.                 Af hálfu stefnanda flutti málið Einar Karl Hallvarðsson lögmaður.                      Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Ákvörðun stefnda, ríkissaksóknara, 21. febrúar 2017 í máli nr. 300-2016-127 er felld úr gildi. Stefndi, ríkissaksóknari, greiði stefnanda, Gísla Reynissyni, 1.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 586/2017

Fasteign Byggingarréttur Kvöð

Ágreiningur aðila laut að réttindum yfir bílastæðum í bílastæðishúsi á lóð að Borgartúni 19 í Reykjavík, en bílastæðishúsið var í sameign eigenda fasteignanna að Borgartúni 19, 21 og 21a. Með hliðsjón af kaupsamningi frá árinu 2002, viðauka við hann og þinglýstri eignaskiptayfirlýsingu var talið að H ehf. hefði ekki á hendi nokkurn eignarrétt að fasteignunum að Borgartúni 21 og 21a eða réttindum, sem kynnu í sameign að fylgja þeim og fasteigninni Borgartúni 19 sem var í eigu A hf. Þá var litið svo á að H ehf. ætti enga aðild að ætlaðri kröfu um skaðabætur úr hendi A hf. fyrir að hafa tekið undir sig til afnota hluta af bílastæðishúsinu, sem hann hefði ekki notið réttmætrar heimildar til. Var A hf. því sýknað af kröfum H ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson og Gunnlaugur Claessen fyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. september 2017. Hann krefst þess að viðurkennt verði aðallega að hann sé „eigandi að 62 bílastæðum af samtals 100 í óskiptri sameign með Arion banka hf., sem til staðar eru í bílastæðishúsi á lóðinni nr. 19 við Borgartún í Reykjavík“, til vara að við nýtingu áfrýjanda á byggingarrétti á lóðinni að Borgartúni 21 og 21a verði stefnda skylt að afhenda 62 bílastæði í bílastæðishúsinu, en að því frágengnu að við nýtingu byggingarréttarins verði stefnda skylt að afhenda áfrýjanda öll bílastæði í bílastæðishúsinu, sem séu „umfram kröfu um bílastæði fyrir það byggingarmagn sem á hverjum tíma er fyrir á lóðinni Borgartún 19.“ Að öðrum kosti krefst áfrýjandi þess að stefnda verði gert að greiða sér aðallega 211.807.190 krónur, en til vara 153.217.085 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. september 2015 til greiðsludags. Í öllum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur, en jafnframt vísað frá Hæstarétti annarri varakröfu áfrýjanda um viðurkenningu, sem greinir hér að framan. Þá krefst stefndi málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Í málatilbúnaði áfrýjanda er því lýst að Höfðaborg ehf. hafi á árunum 2000 til 2003 staðið að byggingu húsa á lóðum að Borgartúni 19, 21 og 21a í Reykjavík, þar á meðal bílastæðishúss. Samkvæmt samrunaáætlun 15. júní 2004 hafi Höfðaborg ehf. runnið saman við Holtasel ehf. miðað við 31. desember 2003 undir nafni áfrýjanda, sem hafi tekið við réttindum fyrrnefnda félagsins og skyldum.  Höfðaborg ehf. gerði samkvæmt gögnum málsins kaupsamning 26. febrúar 2002 við Fasteignafélagið Stoðir hf., þar sem síðarnefnda félagið keypti alla fasteignina Borgartún 21 ásamt „tilheyrandi hlutdeild í bílastæðahúsi“ og hluta af fasteigninni Borgartúni 21a. Í samningnum var meðal annars ákvæði undir fyrirsögninni: „Nýting á byggingarétti“, þar sem sagði eftirfarandi: „Hinni seldu eign tilheyrir ónýttur byggingaréttur sem fylgir eigninni og verður eign kaupanda. Þrátt fyrir eignarhald kaupanda á byggingaréttinum er seljanda einum heimilt að nýta umræddan rétt eins og nánar greinir í viðauka með kaupsamningi þessum.“ Af viðaukanum, sem vísað var til og einnig var gerður 26. febrúar 2002, verður ráðið að byggingarréttur þessi hafi snúið að fasteigninni Borgartúni 21 og sagði í viðaukanum að hann væri gerður til að lýsa skilningi samningsaðila „á hagnýtingu byggingarréttar, sem tilheyrir hinni seldu eign“. Um þennan rétt sagði meðal annars eftirfarandi í viðaukanum: „Þrátt fyrir að eignarhald fylgi hinni seldu eign er seljanda einum heimilt að nýta umræddan rétt með þeim skilyrðum sem greinir í viðauka þessum ... Kjósi seljandi að hagnýta sér ónýttan byggingarrétt skal tryggt að bygging og frágangur verði í samræmi og í jafngóðu lagi og fasteignin er nú ... Seljandi annast um fjármögnun nýbyggingar og skal kaupandi heimila veðsetningar á byggingarhlutanum vegna þess fyrir sitt leyti. Seljandi annast einnig um útleigu nýbyggingarinnar til íslenska ríkisins eða annars mjög trausts leigjanda til a.m.k. 15 ára og yrði í leigusamningum miðað við svipað fyrirkomulag og gert er nú í hinni seldu fasteign, þ.m.t. um skiptingu viðhalds milli leigutaka og leigusala ... Nýting byggingarréttar þessa er háð því að seljandi verði a.m.k. að verulegu leyti í eigu sama aðila og nú er, eða aðila náskyldra honum. Framkvæmdaraðili má vera annað félag í eigu sömu aðila ... Kaupandi skal hafa kaupskyldu og kauprétt á nýbyggingunni og yfirtekur hann þá áhvílandi lán, enda breytist ákvæði þeirra ekki við skuldskeytingu. Kaupverð skal reikna út frá heildartekjum vegna útleigu nýbyggingarinnar ... eins og nánar greinir í töflu í 6. gr.“ Á grundvelli kaupsamningsins, sem að framan var getið, gaf Höfðaborg ehf. út afsal 11. mars 2003 til Fasteignafélagsins Stoða hf. fyrir fasteigninni Borgartúni 21 og hluta fasteignarinnar að Borgartúni 21a, en ekki var vikið þar að byggingarrétti í tengslum við þær. Eignaskiptayfirlýsing var gerð um fasteignirnar að Borgartúni 21 og 21a, sem var dagsett 29. janúar 2003 en virðist hafa verið undirrituð 19. maí sama ár. Að henni stóðu Fasteignafélagið Stoðir hf. vegna Borgartúns 21 og Borgarból ehf. vegna Borgartúns 21a, auk þess sem hún var árituð af Höfðaborg ehf. vegna Borgartúns 19. Í upphafi yfirlýsingarinnar var þess getið að hún kæmi í stað eldri eignaskiptayfirlýsingar frá 2. ágúst 2002 og fæli meðal annars í sér að byggingarréttur, sem áður hafi verið í sameign, yrði „að skilgreindri séreign“. Í yfirlýsingunni var kveðið á um að fasteignirnar greindust í fjóra hluta, í fyrsta lagi nr. 02.0101, sem væri 3.155,4 m2 verslunar- og skrifstofuhús að Borgartúni 21a, í öðru lagi nr. 04.0101, sem væri 306,4 m2 þjónustuhús að Borgartúni 21, í þriðja lagi nr. 06.0101, sem væri 8.722,4 m2 skrifstofuhús að Borgartúni 21, og í fjórða lagi nr. 07, sem væri 5.430,4 m2 bílastæðishús, en það væri á tveimur hæðum með kjallara. Um byggingarrétt var svofellt ákvæði: „Byggingaréttur sem, að uppfylltum skilyrðum byggingaryfirvalda, þegar og ef leyfi verður veitt til nýtingar, er hér með skilgreindur sem hluti eignar 06.0101. Byggingarétturinn er réttur til að byggja hús og/eða stækka núverandi hús á lóðinni Borgartún 21-21a. Viðkomandi rétthafi hefur rétt til allra þeirra bílastæða á lóðinni Borgartún 21-21a sem ekki hafa verið ráðstafað vegna krafna um fjölda bílastæða vegna þess byggingamagns sem fyrir er á lóðinni þegar byggingarétturinn verður nýttur. Byggingarétturinn hefur einnig rétt á bílastæðum í sameiginlegu bílastæðishúsi með eignum á lóðinni Borgartún 19, ákvæði um þetta verður þinglýst á eignina Borgartún 19. Byggingarétturinn nær til þeirra bílastæða sem eru umfram kröfur um bílastæði fyrir það byggingamagn sem fyrir er á lóðinni Borgartún 19. Þau bílastæði sem eru umfram skulu eingöngu reiknast í sameiginlegu bílastæðishúsi með Borgartúni 21-21a. Nýting þessa réttar hefur áhrif til stækkunar á umfangi byggingaréttarins, en er háð samþykki byggingayfirvalda þegar byggingarétturinn verður nýttur. Eigendur eignarinnar Borgartún 19 staðfesta með undirritun sinni byggingarétt til nýtingar á bílastæðum í sameiginlegu bílastæðishúsi.“ Þá var í yfirlýsingunni kveðið á um að bílastæðishúsið væri „í sameign eignanna þriggja og væntanlegs byggingaréttar.“ Í húsinu væru alls 226 stæði, en til grundvallar „skiptingu bílastæða á eignirnar er notuð flatarmálstærð eignanna með fyrirvara um væntanlega stærð sérskilgreinds byggingaréttar“ og réðist jafnframt af þeirri skiptingu „eignahlutfall einstakra eigna í matshluta 07.“ Eignaskiptayfirlýsingunni var þinglýst 19. desember 2003. Höfðaborg ehf. gerði jafnframt yfirlýsingu, að því er virðist 18. maí 2003, um svohljóðandi kvöð á fasteigninni Borgartúni 19: „Öll bílastæði í bílastæðishúsi á lóðunum Borgartúni 19 og 21-21a, sem eru á hverjum tíma umfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum skulu tilheyra eign 06.0101 á lóðinni Borgartún 21-21a.“ Yfirlýsing þessi var afhent til þinglýsingar 19. maí 2003. Af ókunnum ástæðum var hún ekki innfærð í fasteignabók fyrr en 22. mars 2004, en áður en til þess kom hafði annað eintak af skjalinu verið afhent til þinglýsingar 19. desember 2003 og innfært í fasteignabók 22. sama mánaðar. Kaupþing banki hf. gerði Höfðaborg ehf. tilboð 22. maí 2003 um kaup á fasteigninni Borgartúni 19. Í tilboðinu kom meðal annars fram að hús á lóðinni væri ófullgert og væri tilboðið gert á þeirri forsendu að tilboðsgjafinn og Eykt hf., sem nefnt var móðurfélag Höfðaborgar ehf., næðu að gera verksamning um framkvæmdir til að ljúka gerð hússins, sem skyldi afhent 1. nóvember 2003. Í tilboðinu var tekið fram að tilboðsgjafinn áskildi sér rétt til „að fela öðru félagi að koma fram sem kaupandi við kaupsamning“, en hann skyldi þó ábyrgjast efndir kaupanna. Þá var einnig áskilið að fasteignin yrði „kvaða- og veðbandalaus á afhendingardegi að öðru leyti en greinir um kvaðir í lóðarleigusamningi og virðisaukaskattskvöð sem tilboðshafi greiðir og afléttir af eigninni fyrir afhendingu.“ Tilboð þetta var áritað af Höfðaborg ehf. um samþykki. Í málinu liggur ekki fyrir kaupsamningur á grundvelli tilboðsins, en á hinn bóginn afsal, sem Höfðaborg ehf. gaf út fyrir fasteigninni 9. janúar 2004 til Fasteignafélagsins Stoða hf., sem virðist þannig hafa komið í stað Kaupþings banka hf. sem kaupandi. Í afsalinu sagði meðal annars: „Veðbókarvottorð liggur frammi við afsalsgerð og hefur kaupandi kynnt sér það og ekkert fundið athugavert. Kaupanda er kunnugt um kvöð vegna bílastæða.“ Fasteignafélagið gaf síðan út afsal fyrir fasteigninni til Kaupþings banka hf. 31. maí 2005, en þar var einskis getið um kvaðir á henni. Báðum afsölunum, sem hér um ræðir, var þinglýst. Í málinu liggur fyrir óundirritaður og ódagsettur verksamningur milli Kaupþings banka hf. og Eyktar ehf. um gerð viðbyggingar við hús þess fyrrnefnda að Borgartúni 19 á grundvelli tilboðs þess síðarnefnda frá 1. september 2005. Átti viðbygging þessi að vera á fjórum hæðum ásamt „tveimur bílakjöllurum“ og skyldi hún fullgerð 1. júní 2006. Ekki liggur annað fyrir en að mannvirki samkvæmt þessum samningi hafi verið reist, en ekki var þar vikið að atriðum varðandi bílastæðishúsið, sem um ræddi í fyrrgreindri eignaskiptayfirlýsingu sem þinglýst var 19. desember 2003. Af gögnum málsins verður ráðið að snemma árs 2007 hafi risið ágreiningur milli áfrýjanda og Kaupþings banka hf. um réttindi yfir bílastæðishúsinu. Í því sambandi lýsti áfrýjandi þeirri skoðun í bréfi 23. maí 2007 að samkvæmt fyrrnefndri yfirlýsingu um kvöð á fasteigninni Borgartúni 19 skyldu „þau bílastæði sem ekki þurfi að nota til að fullnægja því byggingarmagni sem er á lóðinni Borgartúni 19 við gerð kvaðarinnar ... eftirleiðis einungis tengjast þeim byggingarrétti sem viðkemur lóðinni Borgartún 21-21a.“ Þessari skoðun hafnaði Kaupþing banki hf. í bréfi 13. júlí sama ár með vísan til þess að réttur eiganda fasteignarinnar að Borgartúni 21 til stæða í bílastæðishúsinu á grundvelli byggingarréttar gæti aðeins náð til þess fjölda stæða, sem ekki þyrfti að nýta til að uppfylla kröfur Reykjavíkurborgar um nauðsynlegan fjölda bílastæða með húsunum að Borgartúni 19, 21 og 21a á þeim tíma sem byggingarrétturinn kynni að verða nýttur. Vegna þessa ágreinings fékk áfrýjandi dómkvadda menn 9. nóvember 2007 til þess annars vegar að staðreyna hversu mörg bílastæði „í bílastæðishúsinu við húsið nr. 19 við Borgartún“ hafi verið umfram þann fjölda, sem Reykjavíkurborg hafi gert kröfu um gagnvart lóðarhafa „miðað við það byggingarmagn sem heimilað hafði verið að byggja á lóðinni á árunum 2000 til 2003“, og hins vegar hvert væri verðmæti þeirra bílastæða. Í matsgerð 30. september 2008 lýstu matsmenn því að á árinu 2003 hafi verið annars vegar 43 bílastæði utanhúss á lóðinni að Borgartúni 19 og hins vegar 100 stæði í þeim hluta bílastæðishússins, sem lægi á þeirri lóð. Miðað við svonefnt byggingarmagn á lóðinni á árinu 2003 hafi eftir reglum Reykjavíkurborgar þurft að hafa 81 bílastæði til að mæta þörf á stæðum vegna hússins þar, en samkvæmt því hafi stæðin á lóðinni verið 62 fleiri en þurft hefði. Þá töldu matsmenn að leggja yrði til grundvallar að verðmæti hvers bílastæðis væri 2.000.000 krónur. Áfrýjandi gaf út afsal 21. janúar 2008 til Lillý Invest ehf. fyrir bílastæðishúsi „á lóðunum við Borgartún 19 og 21-21a eignarhluta 06.0101“, en afsali þessu virðist ekki hafa verið þinglýst. Fjármálaeftirlitið neytti 9. október sama ár heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í Kaupþingi banka hf., víkja stjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd. Í framhaldi af því var ýmsum réttindum og skyldum Kaupþings banka hf. ráðstafað með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins til nýs banka, sem nú ber heiti stefnda, og er óumdeilt að meðal þeirra hafi verið fasteignin að Borgartúni 19. Lillý Invest ehf. höfðaði mál gegn stefnda 14. maí 2009 og krafðist þess aðallega að viðurkennt yrði að félagið væri „eigandi að 62 bílastæðum sem til staðar eru í bílageymsluhlutanum sem liggur á lóð hússins nr. 19 við Borgartún“, en til vara að stefnda yrði gert að greiða sér 286.750.000 krónur „í bætur vegna sömu bílastæða“. Stefndi var sýknaður af þessum kröfum með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 15. júní 2011, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar 16. maí 2012 í máli nr. 590/2011. Í framhaldi af því var svofelld áritun færð á fyrrgreint afsal frá 21. janúar 2008: „Aðilar þessa afsals hafa ákveðið að ómerkja ákvæði þess þannig að staðan milli aðila verði eins og það hafi aldrei verið útbúið. Fjárhagslegu uppgjöri vegna þessa er lokið og á þá hvorugur aðila kröfu á hinn vegna þess.“ Áfrýjandi höfðaði mál þetta á hendur stefnda 4. september 2015 og gerði sömu kröfur og hann hefur nú uppi fyrir Hæstarétti samkvæmt áðursögðu, að frátöldu því að önnur varakrafa áfrýjanda um viðurkenningu, sem fyrr var getið, hefur fyrst verið höfð uppi hér fyrir dómi. Samkvæmt gögnum málsins er stefndi enn eigandi að fasteigninni Borgartúni 19, en fasteignirnar að Borgartúni 21 og 21a munu nú í heild vera í eigu félagsins LF1 ehf. II Með samningnum, sem Höfðaborg ehf. og Fasteignafélagið Stoðir hf. gerðu 26. febrúar 2002, keypti síðarnefnda félagið meðal annars alla fasteignina að Borgartúni 21 og var sem fyrr segir tekið þar fram að eigninni „tilheyrir ónýttur byggingaréttur“, sem yrði eign kaupandans. Þá var þess getið í eignaskiptayfirlýsingunni, sem var þinglýst 19. desember 2003, að byggingarréttur þessi væri „skilgreindur sem hluti eignar 06.0101“ í fasteigninni Borgartúni 21, sem þá var enn í eigu Fasteignafélagsins Stoða hf. en mun nú tilheyra LF1 ehf. Í yfirlýsingunni var einnig tilgreint að byggingarrétturinn, sem um ræddi, væri „réttur til að byggja hús og/eða stækka núverandi hús á lóðinni Borgartún 21-21a.“ Í kaupsamningnum frá 26. febrúar 2002 og fyrrgreindum viðauka, sem var gerður við hann sama dag, var eins og áður segir tekið fram að Höfðaborg ehf., nú áfrýjanda, væri einum heimilt að nýta þennan byggingarrétt. Þótt verulega sé óljóst af þessum heimildum hvert nánara inntak þessara réttinda áfrýjanda hafi átt að vera geta engin tvímæli leikið á því að hann hefur ekki á þessum grunni á hendi nokkurn eignarrétt að fasteignunum að Borgartúni 21 og 21a eða réttindum, sem kunna í sameign að fylgja þeim og fasteigninni Borgartúni 19. Verður þar með hafnað aðalkröfu áfrýjanda. Ef til þess kæmi í framtíðinni að áfrýjandi fengi að nýta byggingarrétt myndi hann heldur ekki án frekari samnings við eiganda eignarhluta nr. 06.0101 í fasteigninni Borgartúni 21 öðlast við það eignarrétt að mannvirki, sem skeytt yrði við þá fasteign, eða heimild til að kalla eftir gæðum úr hendi annarra til að fella undir hana. Þá er til þess að líta að samkvæmt eignaskiptayfirlýsingunni, sem var þinglýst 19. desember 2003, er bílastæðishúsið, sem um ræðir í málinu, í sameign eigenda fasteignanna að Borgartúni 19, 21 og 21a. Þótt svo virðist sem ráðgert hafi verið í yfirlýsingunni að eigandi nýs mannvirkis, sem til yrði með hagnýtingu byggingarréttarins, myndi einnig fá hlutdeild í þeirri sameign leiðir af framansögðu að sú hlutdeild félli til eiganda eignarhluta nr. 06.0101 í fasteigninni að Borgartúni 21 eða þess, sem hann kynni með samningi að ráðstafa viðskeytingu við eignina til. Áfrýjandi getur því með engu móti átt aðild að ætlaðri kröfu um skaðabætur úr hendi stefnda fyrir að hafa tekið undir sig til afnota hluta af bílastæðishúsinu, sem hann hafi ekki notið réttmætrar heimildar til. Samkvæmt þessu öllu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu stefnda af kröfum áfrýjanda, en í því ljósi gerist þess ekki þörf að taka frekari afstöðu til kröfu stefnda um að málinu verði að hluta vísað frá Hæstarétti. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað verður látið standa óraskað. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Holtasel ehf., greiði stefnda, Arion banka hf., 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. júní 2017.                                                                                    I. Mál þetta sem var höfðað með stefnu birtri 4. september 2015, var dómtekið 14. júní 2017.                 Stefnandi er Holtasel ehf., Stórhöfða 34-40, Reykjavík, en stefndi er Arion banki hf., Borgartúni 19, Reykjavík.                 Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega að stefnandi sé eigandi að 62 bílastæðum af samtals 100 í óskiptri sameign með stefnda Arion banka hf., sem til staðar eru í bílastæðahúsi á lóðinni nr. 19 við Borgartún í Reykjavík, hlutur merktur 020101 og fastanúmer 225-7474. Til vara að viðurkennt verði með dómi að við nýtingu stefnanda á byggingarrétti á lóðinni við Borgartún 21 og 21a sé stefnda skylt að afhenda stefnanda 62 bílastæði í bílastæðahúsi á lóðinni Borgatúni 19, Reykjavík, hlutur merktur 020101 og fastanúmer 225-7474. Til þrautavara nr. 1 er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda í skaðabætur 211.807.190 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 8. september 2015 til greiðsludags. Til þrautavara nr. 2 er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda í skaðabætur 153.217.085 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 8. september 2015 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar.                 Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda, auk málskostnaðar.                                                                                   II. Í máli þessu er deilt um rétt stefnanda á 62 bílastæðum sem til staðar eru í bílageymsluhlutanum sem liggur að lóð hússins nr. 19 við Borgartún í Reykjavík.                 Málsatvik eru þau að Höfðaborg ehf. (nú Holtasel ehf., sbr. samruna hinn 31. desember 2003, undir nafni Holtasels ehf.) stóð fyrir byggingu og endurbótum á húsum á lóðunum við Borgatún 19 og 21-21a á árunum 2000-2003. Auk skrifstofubygginga var byggt bílageymsluhús á lóðunum.                 Þann 26. febrúar 2002 gerðu Fasteignafélagið Stoðir hf. og Höfðaborg ehf. með sér kaupsamning um kaup þess fyrrnefnda á allri fasteigninni Borgartúni 21, merktri sem matshluti 06-0101 hjá Fasteignamati ríkisins, ásamt lóðarréttindum og tilheyrandi hlutdeild í bílastæðahúsi. Enn fremur var með sama samningi keyptur hluti af fasteigninni Borgartúni 21a, merktur sem matshluti 04 101 sem er bakhús og bónstöð.                 Eignaskiptayfirlýsing var gerð fyrir fasteignirnar Borgartún 21-21a, og var henni þinglýst á eignirnar í desember árið 2003. Þar segir svo: Byggingaréttur sem, að uppfylltum skilyrðum byggingaryfirvalda, þegar og ef leyfi verður veitt til nýtingar, er hér með skilgreindur sem hluti eignar 06 0101. Byggingarétturinn er réttur til að byggja hús og/eða stækka núverandi hús á lóðinni Borgartún 21-21a. Viðkomandi rétthafi hefur rétt til allra þeirra bílastæða á lóðinni Borgartún 21-21a sem ekki hafa verið ráðstafað vegna krafna um fjölda bílastæða vegna þess byggingamagns sem fyrir er á lóðinni þegar byggingarétturinn verður nýttur. Byggingarétturinn hefur einnig rétt á bílastæðum í sameiginlegu bílastæðishúsi með eignum á lóðinni Borgartún 19, ákvæði um þetta verður þinglýst á eignina Borgartún 19. Byggingarétturinn nær til þeirra bílastæða sem eru umfram kröfur um bílastæði fyrir það byggingamagn sem fyrir er á lóðinni Borgartún 19. Þau bílastæði sem eru umfram skulu eingöngu reiknast í sameiginlegu bílastæðahúsi með Borgartúni 21-21a. Nýting þessa réttar hefur áhrif til stækkunar á umfangi byggingaréttarins, en er háð samþykki byggingaryfirvalda þegar byggingarétturinn verður nýttur. Eigendur eignarinnar Borgartún 19 staðfesta með undirritun sinni byggingarétt til nýtingar á bílastæðum í sameiginlegu bílastæðahúsi.                 Í eignaskiptayfirlýsingunni undir liðnum „Sameign“ segir svo:                 Matshluti 07, 5420,4 m2 bílageymsluhús er í sameign eignanna þriggja og væntanlegs byggingaréttar. Heildar fjöldi bílastæða í bílageymslunni er 226. Til grundvallar skiptingu bílastæða á eignirnar er notuð flatamálstærð eignanna með fyrirvara um væntanlega stærð skilgreinds byggingaréttar. Sú skipting myndar jafnframt eignahlutfall einstakra eigna í matshluta 07.                 Með afsali, dags. 11. mars 2003, afsalaði Höfðaborg ehf. til Fasteignafélagsins Stoða hf. byggingunum nr. 21 ásamt „tilheyrandi hlutdeild í bílastæðahúsi“ og nr. 21a við Borgartún, sbr. kaupsamning þar um frá 26. febrúar 2002. Í 3. gr. kaupsamningsins segir svo:                 „Hinni seldu eign tilheyrir ónýttur byggingarréttur sem fylgir eigninni og verður eign kaupanda. Þrátt fyrir eignarhald kaupanda á byggingarréttinum er seljanda einum heimilt að nýta umræddan rétt eins og nánari greinir í viðauka með kaupsamningi þessum“.                 Í 1. gr. fyrrgreinds viðauka segir svo: „Þrátt fyrir að eignarhald fylgi hinni seldu eign er seljanda einum heimilt að nýta umræddan rétt með þeim skilyrðum sem greinir í viðauka þessum.“ Í 3. gr. viðaukans kom fram að seljandi, Höfðaborg ehf., annaðist um fjármögnun nýbyggingarinnar og að kaupandi skyldi heimila veðsetningar í því sambandi á byggingarhlutanum. Í 5. gr. viðaukans var mælt fyrir um kaupskyldu og kauprétt kaupanda á nýbyggingunni.                 Samkvæmt sérstakri kvöð, sem þinglýst var á fasteignina að Borgartúni 19 19. maí 2003 segir svo: „Öll bílastæði í bílastæðahúsi á lóðunum Borgartúni 19 og 21-21a, sem eru á hverjum tíma umfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum, skulu tilheyra eign 06- 0101 á lóðinni Borgartún 21-21a.“ Þá er í kvöðinni vísað til sérstaks kafla í eignaskiptayfirlýsingunni frá 29. janúar 2003 í því sambandi.                  Með afsali, dags. 9. janúar 2004, afsalaði Höfðaborg ehf. síðan fasteigninni að Borgartúni 19 einnig til Fasteignafélagsins Stoða hf. Í því afsali sem var þinglýst hinn 19. janúar 2003, kom fram að kaupanda væri kunnugt um kvöð vegna bílastæða.                 Með afsali, dags. 31. maí 2005, afsalaði Fasteignafélagið Stoðir hf. fasteigninni að Borgartúni 19 til Kaupþings banka hf., en stefndi tók við réttindum og skyldum þess banka með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 21. október 2008. Í afsalinu segir nánar að um sé að ræða skrifstofur og bílastæðahús. Í afsalinu er ekki getið sérstaklega um fyrrgreinda kvöð vegna bílastæða.                 Samkvæmt kaupsamningum, dags. 30. janúar 2007 keypti Kaupþing banki hf. fasteignina að Borgartúni 17. Sótti bankinn um heimild Reykjavíkurborgar til að fá að rífa fasteignina að Borgartúni 17 og sameina lóðirnar við Borgartún 17 og 19 í eina lóð og var hún eftir sameininguna nefnd Borgartún 19.                 Í framhaldi af sameiningunni sótti bankinn um heimild til stækkunar þeirrar byggingar sem var á lóðinni nr. 19 og fékk hann samþykkt aukið byggingarmagn um 4.870,1 m2. Var sú aukning háð því að til væru bílastæði fyrir þessum viðbótarfermetrum í samræmi við reglur Reykjavíkurborgar.                 Með bréfi, lögmanns stefnanda, dags. 23. maí 2007, til Kaupþings banka hf. gerði stefnandi tilkall til bílastæða í bílageymsluhúsi á lóð Borgartúns 19 og 21 og áskildi sér rétt til að dómkveðja matsmenn til að meta verðmæti þeirra. Í svarbréfi lögmanns bankans, dags. 13. júlí 2007, var þeim kröfum hafnað og ekki talið að grundvöllur væri fyrir því að fram færu viðræður milli aðila um bótakröfur.                 Samkvæmt beiðni lögmanns stefnanda voru dómkvaddir matsmenn 9. nóvember 2007 í Héraðsdómi Reykjavíkur til þess að kveða á um fjölda og meta verðmæti bílastæða í bílastæðahúsinu við Borgartún 19 og verðmæti byggingarréttar við Borgartún 21 til 21a í tengslum við þau bílastæði, eins og nánar greinir í matsbeiðni. Samkvæmt matsgerð, dags. 30. september 2008, var niðurstaða matsmanna varðandi fjölda bílastæða sú að 62 bílastæði gengu af í bílastæðahlutanum sem liggur á lóð hússins nr. 19 við Borgartún.                 Kröfur stefnanda í málinu eru byggðar á greindri matsgerð.                 Með afsali, dags. 21. janúar 2008, keypti Lilly Invest ehf., af Holtaseli ehf. eignarhluta 06-0101 í bílageymsluhúsi á lóðunum við Borgartún 19 og 21-21a.                 Með stefnu birtri fyrir Nýja Kaupþingi banka hf. forvera stefnda, dags. 14. maí 2009, höfðaði Lilly invest ehf. dómsmál á hendur Nýja Kaupþingi banka hf. og Landic Property hf. til réttargæslu. Gerði stefnandi Lilly invest ehf. þá kröfu að viðurkennt yrði að Lilly invest væri eigandi 62 bílastæða í bílageymslu á lóð Borgartúns 19. Til vara krafðist Lilly invest skaðabóta vegna stæðanna að fjárhæð 286.750.000 kr.                 Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur, dags. 15. júní 2011, var stefndi, sýknaður af kröfum stefnanda, Lilly invest með svohljóðandi rökstuðningi: Samkvæmt framansögðu er ljóst að réttur til bílastæða var í órofa tengslum við byggingarrétt eignarinnar 06- 0101 á lóðinni Borgartún 21-21a. Var þar og miðað við þau stæði sem á hverjum tíma eru umfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum, þegar/ef byggingarréttur yrði nýttur. Í máli þessu krefst stefnandi viðurkenningar á því að hann sé eigandi að 62 bílastæðum sem til staðar séu í bílageymsluhlutanum sem liggur á lóð hússins nr. 19 við Borgartún í Reykjavík. Sú tilgreining á fjölda bílastæða er byggð á matsgerð dómkvaddra matsmanna, en enginn tilgreindur fjöldi bílastæða var tiltekinn eða undanskilinn er Kaupþing banki hf. eignaðist Borgartún 19, sbr. afsal dags. 31. maí 2005. Aðild stefnanda að málinu er byggð á óþinglýstu afsali, dags. 21. janúar 2008, en samkvæmt því keypti hann af Holtaseli ehf. (áður Höfðaborg ehf.) eignarhluta 06- 0101 í bílageymsluhúsi á lóðunum við Borgartún 19 og 21-21a. Ekki verður séð að kaup þessi veiti stefnanda sjálfstæðan rétt til umframbílastæða í bílageymsluhúsinu, ef um það væri að ræða, þar sem sá réttur helst í hendur við byggingarréttinn, sem stefnandi hvorki á né hefur heimild til að nýta. Verður því fallist á með stefnda að sýkna beri hann af kröfum stefnanda í málinu með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.                 Lilly invest ehf. áfrýjaði dóminum og með dómi Hæstaréttar Íslands, hinn 16. maí 2012, í máli nr. 590/2011, var dómur Héraðsdóms Reykjavíkur staðfestur með vísan til forsendna.                 Eftir dóm Hæstaréttar Íslands árituðu forsvarsmenn Lilly invest ehf. og stefnanda fyrrgreint afsal á milli félaganna um að það væri ómerkt.                                                                                   III. 1. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi tekur fram að aðalkrafa hans lúti að því að viðurkenndur verði réttur hans til 62 bifreiðastæða í óskiptri sameign með stefnanda.                 Tekur stefnandi fram að engin umsókn verði lögð fyrir byggingaryfirvöld um aukinn byggingarrétt fyrr en úr hafi verið skorið um bílastæðin, en það sé mikilvægt atriði til þess að unnt verði að leggja inn umsókn um aukinn byggingarrétt og að fá þann rétt samþykktan.                 Stefnandi byggir á því að hann hafi byggt og átt allt bílastæðahúsið sem væri á lóðunum 19, 21 og 21a við Borgartún. Hann hafi byggt bílastæðahúsið á sama tíma og hann byggði Borgartún 21 sem hafi verið löngu áður en seinni hluti Borgartúns 19 var byggður, þar sem notast hafi verið við umframstæðin.                 Þegar Borgartún 21 hafi verið reist, hafi því byggingarmagni sem lóðin leyfði ekki verið náð. Það hafi því frá upphafi legið fyrir að síðar yrði óskað leyfis til að stækka húsið. Af þessum sökum hafi öll bílastæðin í bílastæðahúsinu verið undanskilin sem byggingarmagn fyrir húsin nr. 19 og 21 við Borgartún þörfnuðust ekki, þegar stefnandi seldi þær eignir. Bílastæðahúsið hafi þannig verið í óskiptri sameign allra húsanna og fjöldi bílastæða fyrir hvert hús ekki skilgreindur. Vísar stefnandi í þessu sambandi til 3. gr. eignaskiptayfirlýsingarinnar þar sem fjallað er um sameign. Vísar stefnandi til þess að mikill kostnaður hafi fylgt byggingu bílastæðahússins.                 Stefnandi telur kvöðina á Borgatúni 19, sem þinglýst var á eignina hinn 22. desember 2003, skýra og að hún tiltaki nákvæmlega hvaða magn bifreiðastæða skuli fylgja Borgartúni 19 og hverjum afgangsbílastæðin skuli tilheyra. Telur stefnandi að samkvæmt henni nái byggingarrétturinn til þeirra bílastæða eru séu umfram kröfu um bílastæði fyrir það byggingarmagn sem fyrir var á lóðinni Borgartúni 19 þegar kvöðinni var þinglýst.                   Telur stefnandi að kaupandi Borgartúns 19 hafi ekki fengið fleiri bílastæði með í kaupunum en í kvöðinni sé lýst og hafi ekki getað haft væntingar til annars. Þó að fjöldi þeirra hafi ekki verið tiltekinn þar hafi alltaf verið hægt að sjá fjöldann út úr öðrum gögnum, m.a. þeim byggingargögnum sem frá byggingarfulltrúa hafi komið vegna bygginganna.                 Stefnandi telur að þegar stefndi ákvað að sameina lóðirnar nr. 17 og 19 við Borgartún hafi hann enga heimild haft til að framvísa sem sinni eign 62 bílastæðum sem voru undanskilin með kvöðinni.                 Stefndi mótmælir því sem röngu og ósönnuðu að stefnandi hafi keypt umframbílastæðin.                 Stefnandi bendir á að engin umsókn af hans hálfu verði lögð fyrir byggingaryfirvöld um aukinn byggingarrétt fyrr en skorið hefur verið úr um bílastæðin en það sé mikilvæg forsenda þess að hægt verði að leggja inn umsókn og fá byggingarrétt samþykktan.                 Varakrafa stefnanda lýtur að því að eigi síðar en við nýtingu stefnanda á byggingarréttinum eða þegar umsókn þess efnis verði lögð fyrir byggingaryfirvöld, skuli stefndi afhenda stefnanda 62 bílastæði sem eru í bílastæðahúsi á lóðunum við Borgartún 19 og 21-21a. Vísar stefnandi til 3. gr. kaupsamnings og viðauka við hann frá 26. febrúar 2002. Vísar stefnandi einnig til Héraðsdóms Reykjavíkur sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar í máli nr. 590/2011, þar sem fram komi að réttur til bílastæða hafi verið í órofa tengslum við byggingarrétt á lóðinni Borgartún 21-21a og að réttur til umframbílastæða í bílageymsluhúsinu haldist í hendur við byggingarréttinn sem stefnandi hafi einn heimild til að nýta.                 Þrautavarakrafa stefnanda nr. 1, að fjárhæð 211.807.190 kr., er skaðabótakrafa sem geri ráð fyrir að stefndi bæti stefnanda það tjón sem hann verður fyrir við það að bílastæðin í bílastæðahúsinu tilheyri honum ekki lengur. Stefnandi byggir kröfuna á því að hann hafi byggt bílastæðahúsið fyrir háar fjárhæðir og haldið eftir handa sjálfum sér, á grundvelli byggingarréttarins, öllum umframbílastæðum en stefndi hafi framvísað þeim til Reykjavíkurborgar og þau séu honum því ekki lengur í hendi. Því hafi stefnandi orðið fyrir miklu fjárhagslegu tjóni. Stefnandi telur að stefndi hafi með ólögmætum hætti hagnast á kostnað stefnanda með því að ráðstafa bílastæðunum í bílastæðahúsinu vegna viðbyggingar á lóðinni við Borgartún 19.                 Stefnandi vísar einnig til 36. gr. samningalaga þar sem það væri bersýnilega ósanngjarnt ef stefndi gæti fengið 62 bílastæði án þess að greiða fyrir þau, en um verulega fjármuni sé að ræða hvort sem metið yrði út frá þrautavarakröfu 1 eða þrautavarakröfu 2 í máli þessu. Með þeim hætti kom stefndi sér hjá því að byggja bílastæði á lóðinni, en kostnaður við það sé metinn í þrautavarakröfu 1, 211.807.190 krónur og til vara í þrautavarakröfu 2, 153.217.085 krónur sem sé sá kostnaður sem greiða þarf Reykjavíkurborg til að losna undan kvöðum um bílastæði.                    Stefnandi áréttar að mikil ásókn sé í bílastæði á svæðinu og því skerðist möguleikar til útleigu á atvinnuhúsnæði verulega og leigufjárhæðir lækki til muna ef ekki er aðgengi að bílastæðum. Næsta bílastæðahús á vegum Reykjavíkurborgar sé á svokölluðum „Stjörnubíósreit“ þangað væri hægt að vísa leigutökum að húsnæði í Borgartúni 21. Vart þarf að taka það fram að slíkt dregur til muna úr verðmæti byggingarréttar.                 Reykjavíkurborg gefi út verðskrá yfir gjald fyrir hvert bílastæði. Var sú fjárhæð 2.297.478 krónur í janúar 2014 fyrir hvert bílastæði í þeim borgarhluta þar sem Borgartúnið er. Sú fjárhæð uppfærð með byggingarvísitölu í janúar 2014, sem er 596,3 og 641,4 eins og hún er í september 2015, er 2.471.243 krónur fyrir hvert bílastæði. Heildarfjárhæðin fyrir 62 bílastæði er   153.217.085 krónur sem greiða þurfi til borgarinnar. 2. Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi telur í fyrsta lagi að Höfðaborg ehf., hafi hvorki haldið eftir byggingarrétti né rétti til bílastæða við söluna á Borgartúni 21-21a. Stefnandi virðist hafa ætlað að halda rétti til að nýta frekari byggingarrétt á lóðinni ef einhvern tíma yrði leyft að byggja frekar á lóðinni. Í kaupsamningi Fasteignafélagsins Stoða hf., (síðar Landic Property hf.) og Höfðaborgar ehf., 26. febrúar 2002, komi þetta fram. Samkvæmt þessu hafi kaupandi, Stoðir hf., eignaðist allan byggingarrétt á lóðinni. Seljandi hafi haldið eftir heimild til að nýta slíkan rétt ef leyft yrði að nýta hann að uppfylltum skilyrðum.                 Í öðru lagi hafi framangreindum kaupsamningi og viðauka við hann ekki verið þinglýst. Eingöngu afsali var þinglýst. Í afsalinu komi hins vegar ekkert fram um rétt stefnanda til að nýta mögulegan byggingarrétt á lóðinni. Hinn meinti réttur sé því ekki þinglesinn. Síðari eigendum, hvað þá síðari eigendum annarra eigna í nágrenninu, s.s. eins og stefnda, sem er eigandi Borgartúns 19, hafi því ekki mátt vera kunnugt um efni kaupsamningsins eða viðaukans og séu þeir ekki bundnir af efni hans. Núverandi eigendur Borgartúns 21 og 21a eigi því báðir byggingarréttinn og hafi unnið rétt af stefnanda til að nýta hann fyrir traustfang, nema stefnandi geti sannað að núverandi eigandi eða þeir sem hann leiðir rétt sinn frá hafi vitað af því að stefnandi ætti nýtingarréttinn. Stefnandi hafi því tapað nýtingarrétti byggingarréttarins til núverandi eigenda Borgartúns 21 og 21a. Mögulegur nýtingarréttur bílastæða á lóðunum fylgi þeim rétti eins og þegar hafi verð staðfest með dómi Hæstaréttar.                 Í þriðja lagi, óháð því hver eigi byggingarréttinn að lóðinni Borgartún 21 og 21a eða nýtingarrétt að honum, nái umræddur réttur eingöngu til þess að nýta bílastæði sem séu á hverjum tíma umfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum. Sérstakri kvöð um þetta hafi verið þinglýst á fasteignina að Borgartúni 19 hinn 22. desember 2003.                 Krafa eiganda byggingarréttarins, hver svo sem hann sé, geti því aldrei náð lengra en fram komi í yfirlýsingunni gagnvart eiganda Borgartúns 19, þ.e. til að nýta umframbílastæði á lóðinni nr. 19 eins og þau eru á hverjum tíma ef leyfi fæst til að byggja frekar á lóðinni. Ef engin stæði eru umfram, þegar og ef slíkt leyfi fæst, á eigandi/handhafi byggingarréttarins engan rétt til að nýta stæði í bílastæðahúsinu.                    Í fjórða lagi verði umræddur réttur ekki virkur fyrr en eigandi byggingarréttarins hefur fengið byggingarleyfi fyrir hinum aukna byggingarrétti og lokið við byggingu viðbyggingar, enda sé umræddur réttur ekki staðfestur fyrr en þá og umræddur eignarhluti ekki til fyrr en hann hefur verið byggður.                 Í fimmta lagi, óháð því hver er eigandi byggingarréttarins eða nýtingarréttarins, og óháð því hvort leyfi fæst til að nýta hann, þá á eign 06.0101, á lóðinni Borgartúni 21-21a, enn rétt gagnvart Borgartúni 19, skv. hinni þinglesnu yfirlýsingu, til að nýta öll bílastæði í bílastæðahúsi á lóðunum Borgartúni 19 og 21-21a, sem eru á hverjum tíma umfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum.                 Stefndi telur nánar að stefnandi eigi hvorki byggingarrétt að Borgartúni 21-21a, né réttinn til að nýta hann. Þinglesinn eigandi fasteignanna sé Lf1 ehf. Stefnandi sé því ekki réttur aðili málsins og því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda þegar af þeirri ástæðu með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.                 Fasteignafélagið Stoðir hf., (síðar Landic Property hf.) keypti eignirnar Borgartún 21 og 21a af Höfðaborg ehf. með kaupsamningi 26. febrúar 2002.     Fasteignafélagið Stoðir varð að Landic Property hf. Fluttist eignin að Borgartúni 21 frá því félagi til Stoða fasteigna ehf. með skiptingu félagsins 4. desember 2007. Stoðir fasteignir ehf. urðu að Landic Ísland ehf. Það félag seldi Sætúni 8 ehf. eignirnar með kaupsamningi 2. október 2008. Í þeim samningi er tekið fram að hinu selda fylgi öll hlunnindi, réttindi og skyldur. Í samningnum er ekki neinn fyrirvari um hinn meinta byggingarrétt. Sætún 8 ehf. varð að Landfestum ehf. Með skiptingu á því félagi, Landfestum ehf., fluttust eignirnar til núverandi eiganda LF1 ehf. þann 21. desember 2009.                 Stefndi tekur fram að hvergi í skjölum vegna greindra eignatilfærslna sé minnst á að rétturinn til að nýta byggingarréttinn tilheyri öðrum en eiganda Borgartúns 21. Þar sem framangreindum kaupsamningi eða viðauka hans hafi ekki verið þinglýst á Borgartún 21, bindi þessi hluti kaupsamningsins ekki núverandi eigendur nema þeir hafi vitað af þessum rétti fyrrverandi eiganda, þ.e. Höfðaborgar ehf.                 Við skoðun á opinberum skrám verði ekki séð að sömu aðilar og komu að gerð kaupsamningsins á milli Höfðaborgar ehf. og Fasteignafélagsins Stoða hf. þann 26. febrúar 2002 og gerð afsalsins þann 11. mars 2003, hafi komið að seinni löggerningum um sölu á eigninni. Sá samningur sem einkum þarf að skoða í því efni er samningurinn á milli Landic Ísland ehf. og Sætúns 8 ehf. frá 2. október 2008.                 Samkvæmt upplýsingum frá hlutafélagaskrá voru Tryggvi Jónsson, Þórarinn Sveinsson og Guðmundur Oddur Víðisson stjórnarmenn Fasteignafélagsins Stoða hf. þegar samningurinn og afsalið voru gerð árið 2002 og 2003. Framkvæmdastjóri félagsins á þeim tíma var Jónas Þorvaldsson. Þegar samningurinn var gerður á milli Landic Ísland ehf. og Sætúns 8 ehf. (sem varð að Landfestum ehf.) þann 2. október 2008 voru stjórnarmenn í Sætúni 8 ehf. þeir Jakob Bjarnason og Helgi Sigurðsson. Framkvæmdastjóri félagsins var Henry Þór Granz.                 Með vísan til framangreinds verði ekki séð að stjórnarmenn í greindum félögum eða framkvæmdastjórar hafi verið þeir sömu árið 2003 og 2008 þegar umræddir kaupsamningar voru gerðir. Þar sem réttindunum hafi ekki verið þinglýst og ekki sé um sömu aðila að ræða sé réttur stefnanda til að nýta byggingarréttin fallinn niður skv. 6. málsl. 1. mgr. 15. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978.                 Stefndi telur, óháð eignarhaldi á byggingarrétti á lóðinni Borgartúni 21 og 21a eða nýtingarrétti að honum, að umræddur réttur nái eingöngu til þess að nýta bílastæði sem eru á hverjum tíma umfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum. Sérstakri kvöð um það var þinglýst á fasteignina að Borgartúni 19 eins og rakið hefur verið.                 Krafa eiganda byggingarréttarins, hver svo sem hann er, geti því aldrei náð lengra en fram komi í yfirlýsingunni gagnvart eiganda Borgartúns 19, þ.e. til að nýta umframbílastæði á lóðinni nr. 19 eins og þau eru á hverjum tíma. Ef engin stæði eru umfram er enginn réttur til að nýta stæði. Í því felst hins vegar hvorki réttur til eignar tiltekins fjölda stæða eða réttur til afhendingar tiltekins fjölda stæða. Af þeirri ástæðu verði að sýkna stefnda af kröfum stefnanda af viðurkenningarkröfum um sameignarréttindi eða nýtingarréttar á ákveðnum fjölda bílastæða. Raunar sé sá þáttur krafna sem snýr að fjölda bílastæða sem hann telur sig eiga algjörlega vanreifaður.                 Stefndi mótmælir því að miða beri við byggingarmagn á þeim tíma sem kvöðinni var þinglýst, enda sé með skýrum hætti kveðið á um að taka beri mið af ástandinu á hverjum tíma sem geti verið breytilegt.                 Þar sem rétturinn til nýtingar umframstæða á hverjum tíma standi enn gagnvart eiganda byggingarréttarins, skv. hinni þinglesnu yfirlýsingu, verði stefnda heldur ekki gert að greiða bætur enda hafi ekkert tjón orðið. Því beri að sýkna stefnda af skaðabótakröfum stefnanda.                 Af þessu leiðir að óháð eignarhaldi byggingarréttar eða tilvist byggingarréttarins yfirleitt beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda.                 Stefndi telur að hinn meinti réttur til afnota af bílastæðum byggi á því að til staðar sé byggingarréttur á lóðinni Borgartúni 21-21a. Réttur til að byggja við fasteign verði aðeins reistur á samþykktu deiliskipulagi, sbr. 37. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Ekkert deiliskipulag sé til af lóðunum nr. 21-21a við Borgartún sem heimilar að byggja við eignirnar.                  Í annan stað verði slíkur réttur að byggja á samþykktum byggingaráformum (samþykktum teikningum) og samþykktu byggingarleyfi skv. 9. og 12. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010. Hvorki byggingaráform né leyfi fyrir slíkum framkvæmdum hafi verið samþykkt. Réttindi stefnanda til að nýta umrædd bílastæði séu því, óháð öllu öðru, ekki orðin til.                 Áður en fyrir liggur deiliskipulag, byggingaráform hafa verið samþykkt eða byggingarleyfi gefið út, sé óljóst hvaða kröfur verði gerðar um fjölda bílastæða fyrir frekara byggingarmagni á lóðinni Borgartúni 21-21a, verði á annað borð veitt leyfi til að byggja meira á lóðinni. Allt eins sé mögulegt að ekki verði gerð krafa um fjölgun bílastæða jafnvel þó að frekari byggingar verði leyfðar.                 Stefndi mótmælir því að matsgerð úr eldra dómsmáli sem virðist byggja á ástandi árið 2003 verði lögð til grundvallar. Forsendur þess mats séu ekki réttar. Þá hafi reglur og áherslur Reykjavíkurborgar í bílastæðamálum breyst verulega frá árinu 2003 og frá því að það mat var gert eins og fram komi m.a. í nýju aðalskipulagi Reykjavíkurborgar. Bílastæðakröfur fyrir mögulega viðbyggingu á lóðinni nr. 21-21a liggi ekki fyrir fyrr en tekin hafi verið afstaða til þess í deiliskipulagi og fallist á byggingaráform. Kröfum um fjölda bílastæða og um verðmæti þeirra er því mótmælt sem ósönnuðum.                 Stefndi tekur fram að Eykt ehf. hafi byggt viðbyggingar á lóðinni nr. 19 (áður 17-19) við Borgartún. Kaupþing samþykkti tilboð Eyktar ehf. í uppsteypu þann 2. september 2005. Eykt ehf. hafi verið í eigu og stjórnað af sömu aðilum og eigi og stjórni stefnanda. Stjórnendum og eigendum stefnanda og þ.m.t. stefnanda, var staðan ljós þegar árið 2005 og ekki seinna en þann 2. september 2005. Stefndi hefur því sýnt af sér verulegt tómlæti við að fylgja eftir hinum meintu kröfum sínum. Verður af þeirri ástæðu að telja þær fallnar niður fyrir tómlæti. Auk framangreinds verður að telja kröfurnar fyrndar skv. ákvæðum fyrningarlaga nr. 150/2007, sbr. 2., 3., 9. og 24. gr. og fyrningarlögum nr. 14/1905, sbr. 1., 3., 4., og 11. gr. þeirra laga.                 Stefndi tekur einnig fram að samkvæmt 22. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994, sé óheimilt að ráðstafa bílskúrum til annarra en eigenda fjöleignarhúss.                 Þá tekur stefndi fram að samkvæmt kauptilboði í fasteignina Borgartún 19, hinn 22. maí 2003, skuldbatt stefnandi sig til að afhenda Kaupþingi banka hf. eignina kvaða- og veðbandslausa. Verði umrædd kvöð um bílastæði skilin eins og stefnandi byggir á sé hún í andstöðu við þetta skilyrði í kaupsamningi aðila. Hún hafi því ekki gildi á milli aðila og beri stefnanda að aflétta henni.                 Stefndi telur að stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir því að afnotaréttur einhverra stæða hafi verið undanskilinn við söluna eða að kaupverð hafi ekki endurspeglað kaup þeirra. Stefnandi viðurkennir raunar sjálfur, í umfjöllun um varakröfu sína, að hann eigi ekki byggingarréttinn. Það er óumdeilt. Stefnandi geti því ekki átt bílastæðin í sameign með stefnda, svo sem aðalkrafa hans geri ráð fyrir. Það leiði, auk alls framangreinds, til þess að sýkna verði stefnda af aðalkröfu stefnanda.                 Stefndi mótmælir fullyrðingum um að stefnandi geti ekki lagt fram umsókn til byggingaryfirvalda vegna viðbyggingar fyrr en skorið hafi verið úr ágreiningi um bílastæðin. Raunverulegar ástæður þess að stefnandi geti ekki lagt fram umsókn um byggingarréttinn séu einkum þær að stefnandi eigi ekki umræddan rétt auk þess sem rétturinn til viðbyggingar á lóðinni liggi ekki fyrir í deiliskipulagi og því sé óvíst að leyfi fáist til að nýta hann. Jafnvel þó að stefnandi ætti umræddan rétt liggi ekki fyrir samþykki meðlóðarhafa.                 Óháð niðurstöðu varðandi eignarhald/nýtingarrétt og tilvist hins meinta byggingarréttar beri að sýkna stefnda af varakröfu stefnanda. Í varakröfu stefnanda felst einhvers konar krafa um sérafnota- og ráðstöfunarrétt á bílastæðunum. Slíkan rétt á stefnandi ekki enda er hann ekki eigandi byggingarréttarins né annarrar eignar á lóðinni. Stefnandi verði það ekki heldur þó að hann fái heimild til að nýta umræddan byggingarrétt. Eigandi Borgartúns 21-21a verður alltaf eigandi framkvæmdarinnar. Réttindi stefnanda geti því að hámarki falist í því að vísa til tiltekins fjölda stæða við byggingarleyfisumsókn þannig að hægt sé að sýna fram á að heildarbílastæðafjöldi á lóð sé nægilegur til að uppfylla bílastæðakröfu sem þá verður gerð, hver sem hún verður. Stefnandi eigi því ekki rétt til afhendingar stæða eða sérafnotaréttar af tilteknum stæðum. Því verði að sýkna stefnda af varakröfu stefnanda.                  Allar framangreindar málsástæður stefnda, fyrir sýknu af aðal- og varakröfu stefnanda, leiða jafnframt til þess að sýkna ber stefnda af þrautavarakröfum stefnanda nr. 1 og 2 um skaðabætur.                 Óháð ágreiningi um eignarhald/nýtingarrétt verði að sýkna stefnda af þrautavarakröfum stefnanda enda hafi ekkert tjón orðið. Stefnandi hafi ekki látið reyna á þann rétt sinn að nýta hinn umdeilda byggingarrétt, hvorki með tillögu um deiliskipulag né byggingarleyfisumsókn.                 Stefndi mótmælir því að hafa auðgast á óréttmætan hátt eða samið á þann veg að ósanngjarnt þyki. Þrautavarakröfur stefnanda geti ekki byggt á reglum um óréttmæta auðgun enda sé sérstaklega tekið fram að þrautavarakröfurnar séu skaðabótakröfur. Málsástæða um óréttmæta auðgun getur ekki verið forsenda skaðabóta enda er grundvöllur slíkrar kröfu allt annar. Þá getur 36. gr. samningalaga heldur ekki verið málsástæða að baki skaðabótakröfu. Að minnsta kosti er ljóst að báðar þessar málsástæður eru verulega vanreifaðar og því verður ekki á þeim byggt til stuðnings kröfum stefnanda.                  Stefndi mótmælir fjárhæð þrautavarakrafna stefnanda og að byggt verði á fyrirliggjandi matsgerð. Sérstaklega er því mótmælt að stefnandi geti uppreiknað greinda matsgerð miðað við hækkun á byggingarvísitölu. Jafnframt er því mótmælt að reglur Reykjavíkurborgar um bílastæðagjald verði notaðar til viðmiðunar.                 Stefndi mótmælir dráttarvaxtakröfum og upphafstíma dráttarvaxta.                                                                                    IV.                                                                               Niðurstaða Með kaupsamningi, dags. 26. febrúar 2002, keypti Fasteignafélagið Stoðir hf. af Höfðaborg ehf. alla fasteignina Borgartún 21, Reykjavík, sem merkt er sem matshluti 06-0101, ásamt lóðarréttindum og tilheyrandi hlutdeild í bílastæðahúsi. Með sama samningi var einnig keyptur hluti fasteignarinnar Borgartúns 21a, Reykjavík, matshluti 04 0101.                 Í 3. gr. kaupsamningsins með fyrirsögninni „Nýting á byggingarétti“ segir svo: „Hinni seldu eign tilheyrir ónýttur byggingaréttur sem fylgir eigninni og verður eign kaupanda. Þrátt fyrir eignarhald kaupanda á byggingaréttinum er seljanda einum heimilt að nýta umræddan rétt eins og nánari greinir í viðauka með kaupsamningi þessum.“                 Í viðaukanum lýstu aðilar yfir skilningi sínum á hagnýtingu byggingarréttarins sem tilheyrði Borgartúni 21. Í 1. gr. viðaukans var tiltekið að þrátt fyrir að eignarhald fylgdi hinni seldu eign „er seljanda einum heimilt að nýta umræddan rétt með þeim skilyrðum sem greinir í viðauka þessum“. Í því sambandi var m.a. mælt fyrir um í 3. gr. viðaukans að seljandi, Höfðaborg ehf., annaðist um fjármögnun nýbyggingarinnar og að kaupandi skyldi heimila veðsetningar í því sambandi á byggingarhlutanum. Í 5. gr. viðaukans var mælt fyrir um kaupskyldu og kauprétt kaupanda á nýbyggingunni.                 Samkvæmt þessu seldi Höfðaborg ehf. (nú stefnandi Holtasel ehf.) Fasteignafélaginu Stoðum hf. byggingarréttinn á lóðinni en hélt eftir rétti til að nýta byggingarréttinn. Í því fólst réttur til að reisa nýbygginguna.                 Gerð var eignaskipayfirlýsing fyrir fasteignirnar Borgartún 21-21a. og henni þinglýst á þær eignir í desember 2003. Í henni segir að sérstakur ónotaður byggingarréttur tilheyri eignarhluta 06-0101, þ.e. réttur til að byggja hús og/eða stækka núverandi hús á lóðinni Borgartúni 21-21a þegar og ef leyfi verður veitt til nýtingar. Einnig segir svo: „Viðkomandi rétthafi hefur rétt til allra þeirra bílastæða á lóðinni Borgartún 21-21a sem ekki [hefur] verið ráðstafað vegna krafna um fjölda bílastæða vegna þess byggingarmagns sem fyrir er á lóðinni þegar byggingarétturinn verður nýttur. Byggingarétturinn hefur einnig rétt á bílastæðum í sameiginlegu bílastæðahúsi með eignum á lóðinni Borgartún 19, ákvæði um þetta verður þinglýst á eignina Borgartún 19. Byggingarétturinn nær til þeirra bílastæða sem eru umfram kröfur um bílastæði fyrir það byggingamagn sem fyrir er á lóðinni Borgartún 19. Þau bílastæði sem eru umfram skulu eingöngu reiknast í sameiginlegu bílastæðahúsi með Borgartúni 21-21a. Nýting þessa réttar hefur áhrif til stækkunar á umfangi byggingaréttarins, en er háð samþykki byggingaryfirvalda þegar byggingarétturinn verður nýttur.“ Undir eignaskiptayfirlýsinguna rituðu eigendur Borgartúns 21-21a og eigandi Borgartúns 19, Höfðaborg ehf.                 Hinn 22. desember 2003 var þinglýst svohljóðandi kvöð á eignina Borgartún 19: „Öll bílastæði í bílastæðahúsi á lóðunum Borgartúni 19 og 21-21a, sem eru á hverjum tíma umfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum skulu tilheyra eign 06.0101 á lóðinni Borgartún 21-21A.“                 Stefnandi reisir aðalkröfu sína á því að hann sé eigandi að þeim 62 bílastæðum sem til staðar séu í bílageymsluhlutanum sem liggur að lóð hússins nr. 19 við Borgartún í Reykjavík. Sá fjöldi bílastæða er byggður á matsgerð dómkvaddra matsmanna. Þau voru ónotuð á þeim tíma þegar stefnandi seldi fasteignirnar Borgartún 21-21a á árinu 2003 og þegar áðurgreindri kvöð var þinglýst á fasteignina Borgartún 19 á árinu 2003. Telur stefnandi að stefndi hafi því ekki haft neina heimild til að framvísa sem sinni eign 62 bílastæðum sem undanskilin voru með kvöðinni, þegar hann ákvað að sameina lóðirnar nr. 17 og 19 við Borgartún.                 Fyrir liggur að stefndi er eigandi fasteignarinnar að Borgartúni 19. Einnig liggur fyrir að hann hefur nú þegar nýtt a.m.k. hluta þeirra bílastæða í bílastæðahúsinu sem um er deilt í máli þessu í tengslum við byggingarframkvæmdir á lóðinni að Borgartúni 19.                 Samkvæmt orðalagi fyrrgreindrar kvaðar frá 22. desember 2003, sem hefur einnig að geyma efni eignarskiptayfirlýsingarinnar, er ljóst að rétturinn til umframbílastæða í bílastæðahúsinu tilheyrir byggingarrétti eignarinnar 06-0101 á lóðinni Borgartúni 21-21a, en hann nær þó einungis til þeirra stæða sem eru á hverjum tíma umfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum nr. 19 og 21-21a við Borgartún.                 Af gögnum málsins verður ekki séð að stefnandi eigi sjálfstæðan rétt til tiltekins fjölda umframbílastæða í bílastæðahúsinu, heldur helst sá réttur í hendur við byggingarréttinn og byggingarmagnið á lóðunum nr. 19 og 21-21a, eins og það er á hverjum tíma. Réttur stefnanda á hendur stefnda getur því aðeins tekið mið af þeim forsendum, en fyrir liggur að stefndi hefur þegar nýtt að minnsta kosti hluta bílastæðanna í tengslum við byggingarframkvæmdir á Borgartúni 19 eins og áður segir.                 Þá er hafnað almennum málatilbúnaði stefnanda um ógildi samninga með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936.                 Samkvæmt framansögðu verður því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu.                 Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákvarðaður 800.000 krónur.                 Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndi, Arion banki hf., er sýknaður af öllum kröfum stefnanda, Holtasels ehf., í máli þessu.                 Stefnandi greiði stefnda 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 843/2017

Jafnrétti Stöðuveiting Ríkisstarfsmenn Miskabætur

H, einn þriggja umsækjenda um starf yfirlæknis á L, höfðaði mál á hendur Í og krafðist miskabóta á þeim grundvelli að með ráðningu annars umsækjanda í starfið hefði hann verið beittur misrétti, sbr. 26. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Þriðji umsækjandinn, sem ekki fékk starfið, kærði ákvörðun L til kærunefndar jafnréttismála sem komst að þeirri niðurstöðu að spítalinn hefði með ráðningunni brotið gegn lögum nr. 10/2008. Höfðaði L í framhaldinu mál á hendur þeim umsækjanda og krafðist þess að úrskurður kærunefndarinnar yrði felldur úr gildi en með dómi Hæstaréttar í máli nr. 364/2014 var hann sýknaður af þeirri kröfu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þrátt fyrir að líta yrði svo á, miðað við forsögu 31. laga nr. 10/2008 og lögskýringargögn, að um sérákvæði um miskabætur væri að ræða vegna mismununar á grundvelli kynferðis þyrfti að vera uppfyllt það almenna skilyrði til greiðslu miskabóta að gáleysi væri verulegt. Hefði stöðunefnd landlæknis samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu lagt faglegt mat á hæfni umsækjenda um starfið, metið þá alla þrjá hæfa til að gegna starfinu og ekki talið ástæðu til að gera upp á milli þeirra. Var því ekki talið að H hefði sýnt fram á að þrátt fyrir annmarka á ráðningu í starfið hefði honum fremur borið starfið en þriðja umsækjandanum sem ekki hlaut það og fjallað var um í fyrrnefndum dómi. Að því virtu og með því að H hefði ekki sýnt fram á að skilyrðinu um verulegt gáleysi væri fullnægt var ekki talið að efni væru til að dæma honum miskabætur. Var Í því sýknað af kröfu H.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. desember 2017. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 3.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. september 2015 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi var áfrýjandi einn þriggja umsækjenda um stöðu yfirlæknis æðaskurðdeildar Landspítalans, sem auglýst var 23. júní 2012 laus til umsóknar. Samkvæmt niðurstöðu stöðunefndar embættis landlæknis 21. ágúst sama ár voru allir umsækjendurnir, Stefán Einar Matthíasson, áfrýjandi og Lilja Þyrí Björnsdóttir, taldir hæfir til að gegna starfinu og taldi nefndin ekki ástæðu til innbyrðis röðunar þeirra. Í umsögn nefndarinnar sagði að allir umsækjendur hefðu sérfræðileyfi í almennum skurðlækningum og æðaskurðlækningum. Sérfræðireynsla Stefáns og áfrýjanda næði því hámarki sem stöðunefnd mæti, en sérfræðireynsla Lilju væri ívið styttri. Í auglýsingu væri krafist sérstakrar reynslu og þekkingar innan æðaskurðlækninga og legðu áfrýjandi og Lilja fram vottorð þar að lútandi, en Stefán hefði ekki verið í föstu starfi á sjúkrahúsi undanfarin sex ár. Allir umsækjendur hefðu nokkra stjórnunarreynslu, en stjórnunarreynsla Stefáns væri mest og hefði hann einn umsækjenda gegnt föstu stjórnunarstarfi og hefði að auki að baki nokkurt stjórnunarnám á háskólastigi. Loks kom fram í umsögninni að Stefán hefði mesta vísindareynslu umsækjenda og hefði hann lokið doktorsprófi, auk þess sem hann hefði einn umsækjenda gegnt föstu kennslustarfi sem dósent. Að loknum viðtölum við umsækjendur 5. og 19. september 2012 var áfrýjanda tilkynnt 28. sama mánaðar að ákveðið hefði verið að ráða Lilju til starfans. Áfrýjandi óskaði 10. október 2012 eftir rökstuðningi spítalans fyrir ákvörðuninni og lá hann fyrir 24. sama mánaðar. Einn umsækjenda, áðurnefndur Stefán, kærði ákvörðun Landspítalans 11. apríl 2013 til kærunefndar jafnréttismála, sem komst að þeirri niðurstöðu í úrskurði 26. september 2013 að spítalinn hefði brotið gegn lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Í framhaldi af því höfðaði Landspítalinn mál á hendur Stefáni og krafðist þess að úrskurðurinn yrði felldur úr gildi, en með dómi Hæstaréttar 15. janúar 2015 í máli nr. 364/2014 var hann sýknaður af þeirri kröfu. Í dóminum kemur fram að til að taka afstöðu til kæru Stefáns hafi kærunefnd jafnréttismála verið óhjákvæmilegt að komast að niðurstöðu um hvort ákvörðun Landspítalans hefði verið reist á réttum forsendum. Í því skyni hafi nefndin ekki aðeins orðið að líta til krafna um hæfni, sem getið hafi verið í auglýsingu spítalans um starfið, heldur einnig annarra atriða, sem hann kvaðst hafa byggt ákvörðun sína á, og taka afstöðu til þess hvort þær kröfur og þau atriði, svo og beiting þeirra, hafi verið málefnaleg. Réttilega hafi verið á því byggt í úrskurði nefndarinnar að ljóst væri af fyrrgreindri umsögn stöðunefndar að Stefán hafi staðið framar þeim umsækjanda, sem fékk starfið, að því er varðar sérfræðireynslu á sviði æðaskurðlækninga og reynslu af stjórnun og vísindastörfum. Í úrskurðinum segði að Landspítalinn hafi á hinn bóginn rökstutt ákvörðun sína um ráðninguna með vísan til persónulegra eiginleika umsækjendanna og þá einkum aðferða og hæfni til stjórnunar, framtíðarsýnar í starfi, samskiptahæfileika, ákveðni, frumkvæðis og metnaðar til árangurs. Ekki yrði þó séð að spítalinn hafi borið umsækjendurna saman með tilliti til þessara þátta. Niðurstaða nefndarinnar var síðan rakin, en hún var sú að þar sem Stefán stæði þeirri sem var ráðin ótvírætt framar varðandi þá hlutlægu þætti, sem raktir hefðu verið, yrði að gera ríkar kröfur til þess að gögn bæru það með sér að raunverulegt mat og samanburður hafi farið fram á þeim þáttum sem spítalinn hafi lagt áherslu á í rökstuðningi sínum fyrir ráðningunni. Þar sem gögn um samanburð og mat á persónulegum eiginleikum umsækjenda væru afar takmörkuð yrði ráðningin ekki byggð á þessum þáttum. Samkvæmt þessu var það mat nefndarinnar að Stefán hafi verið hæfari til að gegna starfinu en sú sem ráðin var. Segir í dómi Hæstaréttar að með þessu hafi nefndin hvorki miðað við aðrar hæfniskröfur en Landspítalinn hafi sjálfur sagst hafa lagt til grundvallar þegar hún tók afstöðu til kæru Stefáns né hafi hún endurskoðað mat spítalans á umsækjendunum með tilliti til þessara krafna, heldur hafi nefndin eingöngu byggt á þeim skjalfestu gögnum, sem legið hafi fyrir um forsendur ráðningarinnar þegar spítalinn hafi tekið ákvörðun um hana. II Fallist er á með áfrýjanda að líkt og í fyrrgreindu máli, sem stefndi höfðaði til ógildingar á úrskurði kærunefndar jafnréttismála, verði að leggja niðurstöðu nefndarinnar til grundvallar því að áfrýjandi hafi samkvæmt skjallegum gögnum málsins, hlutlægt séð, haft meiri starfs- og stjórnunarreynslu en sú sem ráðin var og jafnframt að kennslureynsla hans hafi verið meiri en hennar. Eins verður að leggja til grundvallar þá niðurstöðu nefndarinnar að ekki verði séð að Landspítalinn hafi borið umsækjendurna saman með tilliti til framangreindra persónulegra eiginleika þeirra, sem lögð var áhersla á af hálfu spítalans í rökstuðningi fyrir ráðningunni. Varð ráðningin vegna þessa annmarka við matið ekki reist á þeim þáttum. Samkvæmt 31. gr. laga nr. 10/2008 er sá sem af ásettu ráði eða vanrækslu brýtur gegn lögunum skaðabótaskyldur samkvæmt almennum reglum. Enn fremur má dæma hlutaðeigandi til að greiða þeim, sem misgert er við, auk bóta fyrir fjártjón ef því er að skipta, bætur vegna miska. Ákvæði þetta er samhljóða 28. gr. eldri laga nr. 96/2000 um sama efni, en í athugasemdum með frumvarpi til 31. gr. laga nr. 10/2008 segir að ákvæðið sé efnislega samhljóða orðalagi 22. gr. eldri laga nr. 28/1991 um sama efni, en orðalagi greinarinnar hafi þó verið breytt til samræmis við orðalag skaðabótalaga nr. 50/1993. Jafnframt segir í athugasemdum með áðurnefndu ákvæði frumvarps til laga nr. 28/1991 að almennt megi telja löglíkur fyrir því að einstaklingur, sem mismunað er vegna kynferðis, bíði ófjárhagslegt tjón, hann verði fyrir andlegri þjáningu og skapraun, álitshnekki og röskun á stöðu og högum, hvort sem af mismunun leiði fjártjón eða ekki. Samkvæmt b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga er heimilt að láta þann sem ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Kemur fram í athugasemdum með frumvarpi til laganna að í skilyrðinu um ólögmæta meingerð felist að um saknæma hegðun sé að ræða og þurfi gáleysi að vera verulegt til þess að tjónsatvik verði talin ólögmæt meingerð. Hefur í dómaframkvæmd verið við það miðað að lægsta stig gáleysis fullnægi ekki kröfum ákvæðisins, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 13. maí 2015 í máli nr. 678/2014, 3. mars 2016 í máli nr. 475/2015 og 15. nóvember 2018 í máli nr. 828/2017. Í 1. mgr. 35. gr. laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu er svo fyrir mælt að ráðherra skipi þrjá lækna í nefnd samkvæmt tilnefningu Læknafélags Íslands, Háskóla Íslands og landlæknis, er metur faglega hæfni umsækjenda um stöður framkvæmdastjóra lækninga og annarra stjórnenda lækninga á heilbrigðisstofnunum, sem ríkið rekur, og eftir 3. mgr. greinarinnar má ráða hvern þann lækni til starfa, sem talinn hefur verið hæfur. Þrátt fyrir að líta verði svo á, miðað við forsögu 31. gr. laga nr. 10/2008 og lögskýringargögn, að um sérákvæði um miskabætur sé að ræða vegna mismununar á grundvelli kynferðis þurfi að vera uppfyllt það almenna skilyrði til greiðslu miskabóta að gáleysi sé verulegt til þess að slíkar bætur verði dæmdar. Sem fyrr greinir lagði nefnd samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga nr. 40/2007 faglegt mat á hæfni umsækjenda, mat þá alla þrjá hæfa til að gegna umræddu starfi og taldi ekki ástæðu til að gera upp á milli þeirra. Áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að þrátt fyrir framangreindan annmarka á ráðningu í starf yfirlæknis hafi honum fremur borið starfið en þriðja umsækjandanum, sem ekki hlaut það og um var fjallið í áðurnefndum dómi réttarins í máli nr. 364/2014. Að þessu virtu og með því að áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að fyrrgreindu skilyrði um verulegt gáleysi sé fullnægt eru ekki efni til að dæma honum miskabætur. Verður niðurstaða héraðsdóms því staðfest. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. nóvember 2017. I          Mál þetta, sem var dómtekið 31. október sl., er höfðað 29. júní 2016 af Helga H. Sigurðssyni, Hrólfsskálamel 18 á Seltjarnarnesi, gegn íslenska ríkinu, Arnarhvoli í Reykjavík.          Stefnandi krefst þess að stefndi greiði sér 3.000.000 króna, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, sbr. og 9. gr. sömu laga, frá 10. september 2015 til greiðsludags. Stefnandi krefst enn fremur málskostnaðar að skaðlausu að meðtöldum virðisaukaskatti.          Stefndi krefst aðallega sýknu auk málskostnaðar. Til vara krefst stefndi þess að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar og að málskostnaður falli niður. II          Málavextir eru þeir að starf yfirlæknis æðaskurðdeildar á Landspítala var auglýst laust til umsóknar laugardaginn 23. júní 2012. Í auglýsingunni kom fram að starfið yrði veitt frá 1. september 2012 eða eftir samkomulagi, til fimm ára, og um það vísað til 2. málsliðar 5. mgr. 9. gr. laga nr. 40/2007, um heilbrigðisþjónustu. Þar var enn fremur vikið að helstu verkefnum og ábyrgð sem fylgdi starfinu, en þar kom fram að í því fælist í fagleg ábyrgð, fjárhagsleg ábyrgð og starfsmannaábyrgð. Um hæfniskröfur sagði orðrétt í auglýsingunni: ·         Sérfræðiviðurkenning í æðaskurðlækningum ·         Sértæk reynsla og þekking í æðaskurðlækningum ·         Stjórnunarreynsla og leiðtogahæfileikar æskilegir ·         Reynsla af kennslu og vísindastörfum æskileg ·         Góðir samskiptahæfileikar ·         Ákveðni, frumkvæði og metnaður til að ná árangri          Umsóknarfrestur var til og með 7. júlí 2012. Óskað var eftir því í auglýsingunni að umsækjendur legðu fram „vottfestar upplýsingar“ um nám, fyrri störf og reynslu af kennslu-, vísinda og stjórnunarstörfum, ásamt afriti af helstu ritsmíðum sem umsækjandi hefði ritað eða átt þátt í. Þess var og getið að stöðunefnd lækna hjá landlæknisembættinu fengi umsóknir til umfjöllunar. Þá var upplýst að viðtöl yrðu tekin við umsækjendur og að ákvörðun yrði einnig reist á þeim ásamt mati stöðunefndar á innsendum umsóknargögnum.          Þrír æðaskurðlæknar sóttu um starfið, stefnandi, Stefán Einar Matthíasson og Lilja Þyrí Björnsdóttir. Stefnandi starfaði þá sem sérfræðingur á æðaskurðlækningadeild Landspítalans, en Lilja Þyrí var starfandi yfirlæknir deildarinnar í forföllum ráðins yfirlæknis.          Umsóknir og fylgigögn voru send stöðunefnd embættis landlæknis til umsagnar. Umsögn nefndarinnar um umsækjendur lá fyrir 21. ágúst 2012. Þar er fjallað um hvern umsækjanda með tilliti til menntunar, sérfræðireynslu í æðaskurðlækningum, kennslu- og stjórnunarreynslu, félagsstörfum, ritstörfum og öðru. Því næst er í umsögninni að finna samantekt um hvern umsækjanda. Um stefnanda sagði í samantektinni: Umsækjandinn, Helgi H. Sigurðsson, er 51 árs gamall sérfræðingur í almennum skurðlækningum og æðaskurðlækningum. Hann hefur náð þeim hámarkssérfræðitíma sem stöðunefnd metur. Virkni við vísindastörf er nokkur og hann hefur verið metinn sem klínískur lektor við Háskóla Íslands, en formleg kennslureynsla er takmörkuð. Verið settur yfirlæknir æðaskurðdeildar á annað ár og nokkur stjórnunarreynsla þess utan.          Í samantekt um Lilju Þyrí segir orðrétt eftirfarandi: Umsækjandinn, Lilja Þyrí Björnsdóttir, er 41 árs gömul, sérfræðingur í almennum skurðlækningum og æðaskurðlækningum. Sérfræðitími í æðaskurðlækningum er tæp 5 ár. Vísinda- og kennslureynsla er fremur lítil. Hún hefur verið settur yfirlæknir æðaskurðdeildar undanfarin tæp tvö ár.          Þriðja umsækjandanum, Stefáni Einari, er lýst með eftirfarandi hætti í samantekt um hann: Umsækjandinn, Stefán E. Matthíasson, er 54 ára gamall. Hann er sérfræðingur í almennum skurðlækningum og æðaskurðlækningum og hefur rúmlega tveggja áratuga sérfræðireynslu. Síðustu 6 árin hefur hann starfað sjálfstætt við sérgreinar sínar á stofu og hjá Íslenskum lyfjarannsóknum. Hann hefur lokið doktorsprófi í grein sinni og verið virkur í rannsóknarstörfum og birtingum síðustu árin með stórum hópi vísindamanna tengdum Íslenskri erfðagreiningu. Hann hefur gegnt fastri dósentstöðu við læknadeild og komið talsvert að kennslu og leiðbeiningastörfum þar fyrir utan. Stjórnunarreynsla er talsverð og hann hefur lokið 15 eininga stjórnunarnámi á háskólastigi.          Í almennri umsögn um alla umsækjendurna sagði því næst orðrétt:                 Umsækjendur eru á aldrinum 41-54 ára. Þeir hafi allir sérfræðileyfi í almennum skurðlækningum og æðaskurðlækningum. Sérfræðireynsla Stefáns og Helga nær því hámarki sem stöðunefnd metur, en sérfræðireynsla Lilju er ívið styttri. Í auglýsingu er krafist sérstakrar reynslu og þekkingar innan æðaskurðlækninga. Helgi og Lilja leggja fram vottorð þar að lútandi. Stefán hefur ekki verið í föstu starfi á sjúkrahúsi undanfarin 6 ár. Allir umsækjendur hafa nokkra stjórnunarreynslu en stjórnunarreynsla Stefáns er mest og hann hefur einn umsækjenda gegnt föstu stjórnunarstarfi og hefur að auki nokkurt stjórnunarnám á háskólastigi að baki. Stefán hefur mesta vísindareynslu umsækjenda og hefur lokið doktorsprófi. Hann hefur einn umsækjenda gegnt föstu kennslustarfi. Niðurstaða: Umsækjendur eru allir hæfir til að gegna hinu auglýsta starfi. Stöðunefnd telur ekki ástæðu til innbyrðis röðunar umsækjenda, en vísar til ofangreindrar umfjöllunar.          Umsækjendur voru kallaðir í viðtöl 5. og 19. september 2012. Stefnanda var því næst tilkynnt með bréfi framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs 28. september 2012 að ákveðið hefði verið að ráða Lilju Þyrí Björnsdóttur í starfið. Með bréfi 10. október sama ár óskaði stefnandi eftir því að ákvörðunin yrði rökstudd með vísan til stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Rökstuðningur ráðningarinnar barst stefnanda með bréfi framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs 24. sama mánaðar. Þar segir orðrétt eftirfarandi: Mat á hæfni umsækjenda og ákvörðun um ráðningu byggðist á innsendum gögnum, umsögn stöðunefndar og viðtölum við umsækjendur. Að loknu ferli við mat á hæfi umsækjenda var samdóma álit þeirra sem að ráðningunni komu að ráða Lilju Þyrí í starfið.       Lilja Þyrí er starfandi yfirlæknir æðaskurðlækninga og hefur starfað á æðaskurðlækningadeild á Landspítala frá árinu 2007. Hún er með sérfræðileyfi í skurðlækningum og æðaskurðlækningum á Íslandi og í Bandaríkjunum og hefur jafnframt lokið BOARD-prófi bæði í skurðlækningum og æðaskurðlækningum. Hún hefur verið starfandi yfirlæknir æðaskurðlækninga um tveggja ára skeið og hefur sinnt kennslustörfum á deild og verið prófdómari í verklegu námi læknanema í skurðlækningum.       Þau sjónarmið sem voru ráðandi við matið lutu að persónulegum eiginleikum hennar, s.s. stjórnunar- og leiðtogahæfileikum, samskiptahæfni, nákvæmni, samstarfsvilja, metnaði, framtíðarsýn og árangurs- og lausnamiðuðu viðhorfi. Í starfsviðtali setti Lilja Þyrí fram skýra og raunhæfa sýn fyrir starfsemi deildarinnar með áherslu á innæðaaðgerðir, göngudeildarþjónustu og mikilvægi samvinnu þvert á sérgreinar. Stjórnunarhættir hennar einkennast af marksækni, nákvæmni og skipulagi. Sem yfirlæknir hefur Lilja Þyrí haft forgöngu um áherslubreytingar og úrbætur í starfi sérgreinarinnar og haft frumkvæði að því að efla og styðja göngudeildarþjónustu sem samræmist stefnu spítalans. Þekking hennar og þjálfun í nútíma innæðaaðgerðum er umtalsverð. Samkvæmt aðgerðarskrám sem fylgdu starfsumsókn hefur hún framkvæmt margar og mismunandi innæðaaðgerðir bæði við æðaþrengslum og æðagúlum. Meðmæli staðfesta að færni hennar er góð á þessu sviði. Lilja Þyrí hefur ráðgert að nýta tengsl við háskólasjúkrahús í Bandaríkjunum til að viðhalda þekkingu sinni og nema nýjungar í innæðaaðgerðum á hybríð skurðstofum sem er mikilvægt fyrir sérgreinina í ljósi þess hve hröð þróunin er í þessum geira.       Við ákvörðun um ráðningu Lilju var jafnframt litið til skyldna Landspítala samkvæmt 1. mgr. 18. gr. laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla nr. 10/2008. Í tilvitnuðu ákvæði er lögð sú skylda á atvinnurekendur til að vinna markvisst að því að jafna stöðu kynjanna á vinnumarkaði og innan fyrirtækis eða stofnunar og stuðla að því að störf flokkist ekki í sérstök karla- eða kvennastörf. Þá skal sérstök áhersla vera lögð á að jafna hlut kynjanna í stjórnunar- og áhrifastöðum. Yfirgnæfandi hluti yfirlækna á Landspítala eru karlar, eða 70 en konur eru 13. Þá eru yfirlæknar á skurðlækningasviði einnig í miklum meirihluta karlar eða 19 karlar á móti 1 konu.       Ákvæði jafnréttislaga hafa verið skýrð á þann hátt að einstaklingi, þess kyns sem er í minnihluta í starfi, skuli veitt starf ef hann er að minnsta kosti jafnt að því kominn og einstaklingur af hinu kyninu sem keppir við hann að því er varðar menntun og annað sem máli skiptir. Jafnréttissjónarmið voru því jafnframt veigamikill þáttur við töku ákvörðunar um ráðningu.          Stefán Einar kærði ákvörðun Landspítalans 11. apríl 2013 til kærunefndar jafnréttismála, sem starfar á grundvelli laga nr. 10/2008, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Í úrskurði kærunefndarinnar frá 26. september 2013 var komist að þeirri niðurstöðu að Landspítalinn hefði brotið gegn ákvæðum fyrrgreindra laga.          Landspítalinn höfðaði mál á hendur Stefáni Einari í kjölfarið og krafðist þess að úrskurðurinn yrði felldur úr gildi. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 18. mars 2014 var þeirri kröfu hafnað. Landspítalinn áfrýjaði málinu til Hæstaréttar Íslands sem sýknaði Stefán Einar af kröfum spítalans með dómi 15. janúar 2015 í málinu nr. 364/2014.          Stefnandi sagði starfi sínu sem sérfræðingur á deild æðaskurðlækninga Landspítalans lausu 26. júní 2015. Lögmaður stefnanda ritaði Landspítalanum bréf 10. ágúst sama ár þar sem óskað var eftir því að spítalinn tæki afstöðu til bótaábyrgðar vegna ráðningarinnar í septemberlok 2012, en þar var vísað til niðurstöðu kærunefndar jafnréttismála og talið að sömu sjónarmið ættu við um stefnanda. Með bréfi Landspítalans 14. desember 2015 var bótaskyldu hafnað. III 1. Málsástæður og lagarök stefnanda          Stefnandi byggir dómkröfur sínar á hendur stefnda á því að hann hafi ótvírætt staðið framar þeirri er ráðin var og hafi stefndi því með ráðningunni brotið gegn jafnréttislögum og bakað sér bótaskyldu gagnvart stefnanda. Stefnandi kveðst hafa verið beittur misrétti og kveður að brotið hafi verið á sér þegar annar óhæfari umsækjandi hafi verið tekinn fram yfir sig á grundvelli kynferðis. Þessu til stuðnings vísar stefnandi til 26. gr. laga nr. 10/2008, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla.          Stefnandi telur ótvírætt að jafnréttissjónarmið séu ekki tæk nema þegar tveir umsækjendur eru jafnhæfir. Svo hafi ekki verið í þessu tilviki. Jafnvel þótt allir þrír umsækjendur um stöðuna hafi verið metnir hæfir til að gegna starfinu þá felist ekki í því mati að allir umsækjendur teljist jafnhæfir. Stefnandi hafi þvert á móti bersýnilega staðið framar þeirri sem var ráðin varðandi þá hlutlægu og huglægu þætti sem áskildir hafi verið til starfsins.          Í stefnu er gerð grein fyrir þeim hlutlægu þáttum sem stefnandi telur rétt að líta til og því lýst hvernig þeir horfi við gagnvart stefnanda. Þar segir undir liðnum „Sérfræðiviðurkenningar“ að stefnandi hafi lokið framhaldsnámi í skurðlækningum og æðaskurðlækningum og hlotið tilsvarandi sérfræðileyfi hér á landi. Þá hafi hann þar að auki lokið evrópsku sérfræðiprófi í æðaskurðlækningum. Bent er á að samkvæmt niðurstöðu starfshæfismats hafi stefnandi náð þeim hámarkssérfræðitíma sem stöðunefndin leggi mat á.          Undir liðnum „Starfsreynsla“ segir í stefnu að stefnandi hafi langa starfsreynslu sem skurðlæknir og æðaskurðlæknir og sé hún mun lengri og viðameiri en starfsreynsla þess sem hlaut starfið. Á þeim tíma sem hann hafi sótt um starfið hafi starfsreynsla stefnanda sem skurðlæknir og æðaskurðlæknir spannað tæp 14 ár. Þar af hafi hann verið æðaskurðlæknir á Landspítala í rúm 11 ár og jafnframt í London í tæpt ár, auk þess að hafa um langt skeið rekið stofu í Domus Medica. Umsækjandinn sem hlaut starfið hafi hins vegar haft tæplega 5 ára starfsreynslu. Stefnandi hafi því staðið verulega framar að þessu leyti. Þá bendir stefnandi á að umsækjandinn sem hlaut starfið hafi um tíma starfað sem aðstoðarlæknir stefnanda á Landspítalanum, enda hafi hann búið yfir lengri reynslu á öllum sviðum.          Undir liðnum „Stjórnunar- og kennslureynsla“ segir í stefnu að stefnandi hafi áralanga reynslu af kennslu á sjúkradeildum og við háskóladeildir bæði hér heima og erlendis. Hann hafi víðtæka kennslureynslu, m.a. í skurðlækningum við læknaskólann í Aberdeen 1996-1998, sem umsjónarkennari fjórða árs læknanema 1999-2000, sem kennari í skurðlækningum við læknadeild Háskóla Íslands 2001-2006, sem kennari á Landspítala 2006-2008 og við Chelsea & Westminster Hospital í London frá 2010. Allt frá árinu 2006 hafi stefnandi uppfyllt kröfur um lektorshæfi samkvæmt mati Háskóla Íslands á akademísku hæfi. Sú sem starfið hlaut hafi hins vegar yfir takmarkaðri reynslu af kennslu að búa, en þess sé getið í umsóknargögnum að hún hafi sinnt kennslustörfum á skurðdeild, kennt hjúkrunarnemum 4 kennslustundir á ári og loks verið prófdómari læknanema í verklegu námi í skurðlækningum um stutt skeið. Því sé ljóst að stefnandi hafi staðið henni verulega framar að þessu leyti. Þá hafi stefnandi jafnframt víðtækari og lengri stjórnunarreynslu en sú sem ráðin var, auk þess að hafa gegnt hinum ýmsu félagsstörfum. Þannig hafi stefnandi verið settur yfirlæknir æðaskurðdeildar frá desember árið 2005 til októbermánaðar 2007. Hann hafi að auki verið aðalskurðlæknir í áverkateymi Chelsea & Westminster Hospital í London og yfirlæknir bráðaskurðlækningateymis sama spítala árið 2010. Þá hafi hann setið í stjórnum ýmissa félaga, svo sem Læknafélags Íslands og Skurðlæknafélags Íslands, en hann hafi gegnt formennsku í síðarnefnda félaginu á árunum 2001-2006. Í kjölfarið hafi hann verið formaður samninganefndar Skurðlæknafélags Íslands árið 2006-2007. Loks hafi hann setið í stjórn Læknahússins ehf. allt frá árinu 2000. Reynsla hans af stjórnun og félagsstörfum sé því víðtæk.          Til samanburðar hafi sú er starfið hlaut verið settur yfirlæknir á æðaskurðlækningadeild í eitt ár og 9 mánuði, sé tekið mið af umsóknarfresti um starfið sem hafi runnið út þann 7. júlí árið 2012, en hún hafði sinnt starfinu frá 1. október árið 2010. Samkvæmt umsóknargögnum hafi hún síðan gegnt starfi yfirnámslæknis í eitt ár við University of Iowa Hospitals and Clinics. Þá sé reynsla hennar af félagsstörfum afar takmörkuð en samkvæmt umsóknargögnum hafi hún setið í stúdentaskiptanefnd á námsárum í læknadeild. Af framanrituðu telur stefnandi ljóst að reynsla hans af stjórnun og félagsstörfum hafi verið umtalsvert meiri en reynsla þeirrar er ráðin var.          Undir liðnum „Rannsóknir og vísindavinna“ tekur stefnandi fram að hann hafi verið virkur sem vísindamaður á fræða- og starfssviði sínu um áralangt bil, eins og það er orðað. Hann hafi því umtalsverða reynslu af vísindastörfum og ritsmíðum og hafi m.a. haldið fjölda fyrirlestra bæði hérlendis og erlendis. Ritskrá stefnanda spanni 8 fræðilegar greinar og einn bókarkafla auk 19 erinda og fyrirlestra. Því til viðbótar hafi hann komið að fjölda einstakra verkefna og ritun skýrslna og ágripa í þeim efnum, líkt og ferilskrá hans beri vitni um. Sú er starfið hlaut hafi komið að ritun 4 fræðilegra greina. Þá sé í umsóknargögnum að finna lista yfir samtals 12 fyrirlestra og kynningar, en stefnandi telur rétt að vekja athygli á að fyrirlestrar þessir tengist margir starfsemi á deildinni svo sem á starfsdegi og fræðslufundum æðaskurðdeildar sem stefnandi hafi ekki talið ástæðu til að telja upp í ferilskrá sinni. Að þessu virtu telur stefnandi ljóst að hann standi framar þeim umsækjanda sem hlaut starfið hvað rannsóknir og fræðaskrif varðar.          Að öllu ofanrituðu virtu telur stefnandi ótvírætt að hann hafi staðið þeirri er ráðin var framar varðandi þá hlutlægu þætti sem gerðar hafi verið kröfur um í auglýsingu um starfið.          Hvað huglægu þættina varðar, s.s. persónulega eiginleika þeirrar er starfið hlaut, þá leyfir stefnandi sér að vísa til niðurstöðu kærunefndar jafnréttismála í þeim efnum, sem Hæstiréttur hafi hafnað að fella úr gildi í málinu nr. 364/2014. Í úrskurðinum sé vísað til þess að Landspítalinn hafi rökstutt ákvörðun sína um ráðningu í starfið með vísan til persónulegra eiginleika þeirrar er ráðin hafi verið og þá einkum hæfni hennar til stjórnunar, framtíðarsýnar í starfi, samskiptahæfileika, ákveðni, frumkvæðis og metnaðar til árangurs. Ekki yrði þó séð að Landspítalinn hafi borið saman umsækjendurna með tilliti til þessara þátta. Að þessu gættu hafi nefndin dregið saman niðurstöðu sína með eftirfarandi orðum: Þar sem kærandi stendur þeirri er ráðin var ótvírætt framar varðandi þá hlutlægu þætti er raktir eru að framan verður að gera ríkar kröfur til þess að gögn beri það með sér að raunverulegt mat og samanburður hafi farið fram á þeim þáttum sem kærði lagði áherslu á í rökstuðningi sínum fyrir ráðningunni. Þar sem gögn um samanburð og mat á persónulegum eiginleikum umsækjenda eru eins og fyrr greinir afar takmörkuð verður ráðningin ekki byggð á þessum þáttum. Samkvæmt framangreindu er það mat nefndarinnar að kærandi hafi verið hæfari til að gegna starfinu en sú sem ráðin var og því verður ráðningin ekki byggð á sjónarmiðum er fram koma í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 10/2008. Telur kærunefnd jafnréttismála að kærði hafi við ráðninguna brotið gegn 1. mgr. 26. gr. laganna.          Stefnandi telur að sömu sjónarmið eigi við um hann, þ.e. að hann hafi verið hæfari til að gegna starfinu en sú sem ráðin var, enda óumdeilt að hann hafi haft mun lengri starfs- og stjórnunarreynslu, sem og reynslu af kennslu- og vísindastörfum. Í rökstuðningi fyrir ráðningunni hafi með engum hætti verið reynt að draga fram í hvaða atriðum sú er hlaut starfið hafi þótt hæfari en stefnandi. Þá vegi jafnframt þungt sú staðreynd að sú sem ráðin var hafi gegnt stöðu aðstoðarlæknis hjá stefnanda en slíkt bendi eindregið til þess að hann hafi verið hæfari til að gegna starfinu. Að þessu virtu byggir stefnandi á því að ekki hafi verið unnt að byggja ráðninguna á 1. mgr. 18. gr. laga nr. 10/2008. Því telur stefnandi einsýnt að stefndi hafi við ráðninguna brotið gegn 1. mgr. 26. gr. laganna.          Stefnandi bendir jafnframt á að einn meðmælenda þeirrar er starfið hlaut hafi tekið þátt í ráðningarviðtölum vegna stöðunnar ásamt því að vera þátttakandi í ákvörðunartöku varðandi starfið. Slíkt geti varla talist eðlileg framkvæmd heldur sé það þvert á móti til þess fallið að leiða til mismununar.          Að öllu ofanrituðu virtu og með vísan til sakarreglunnar og ákvæðis 31. gr. laga nr. 10/2008, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, telur stefnandi einsýnt að skilyrðum til greiðslu bóta sér til handa vegna miska úr hendi LSH sé fullnægt í málinu.          Í öndverðu krafðist stefnandi bæði skaðabóta vegna fjártjóns og miskabóta. Undir rekstri málsins féll stefnandi frá fyrri lið fjárkröfunnar og krefst af þeim sökum einungis bóta vegna miska úr hendi stefnda að fjárhæð þrjár milljónir króna. Til stuðnings þeirri kröfu vísar stefnandi til þess að stefndi hafi með ólögmætum hætti sniðgengið hann við starfsráðningu og hafi jafnframt við þá ákvörðun farið á svig við málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga og vandaða stjórnsýsluhætti. Stefnandi byggir á því að hann hafi orðið fyrir miska vegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmanna stefnda sem beri vinnuveitendaábyrgð á starfsmönnum sínum. Um bótagrundvöll vísar stefnandi til 31. gr. jafnréttislaga nr. 10/2008 og 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.          Stefnandi rökstyður kröfuna nánar tiltekið á þann veg að með því að ganga fram hjá stefnanda við framangreinda ráðningu hafi stefndi gerst sekur um persónulega meingerð gegn starfsheiðri stefnanda sem reynslumikils sérfræðilæknis. Vísar stefnandi til þess að hann hafi verið starfandi sérfræðilæknir á æðaskurðlækningadeild Landspítalans, þegar ráðningarferlið stóð yfir, og því hafi ráðningin valdið honum álitshnekki, m.a. í ljósi þess að sú er starfið hlaut hafi verið mun reynsluminni en hann. Það hafi því reynst stefnanda afar erfitt að snúa til starfa að nýju og þurfa að lúta því að mun reynsluminni umsækjandi, sem áður hafði verið aðstoðarlæknir hans, hefði hlotið starfið. Hafi ráðningin haft veruleg áhrif á stefnanda og starfsumhverfi hans og hann því tekið þá ákvörðun að segja upp störfum með tilkynningu þar um 26. júní 2015. Þá hafi skýringar í rökstuðningi Landspítalans fyrir ráðningunni jafnframt verið til þess fallnar að valda sárindum, enda hafi enginn samanburður farið fram á persónulegum eiginleikum umsækjenda líkt og nauðsyn hefði borið til.          Stefnandi kveður að málið í heild, undanfari þess og framkoma stefnda hafa valdið sér andlegum áhyggjum, kvíða og sárindum, rýrt starfsheiður sinn og jafnframt álit annarra, svo sem fyrrum samstarfsfólks. Að öllu framangreindu virtu verði að telja að stefndi hafi með háttsemi sinni og framferði í garð stefnanda valdið honum miska og beri þannig ábyrgð á ólögmætri meingerð gegn æru og persónu stefnanda í skilningi b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.          Um lagarök vísar stefnandi til framangreindra lagaákvæða. Þá krefjist hann dráttarvaxta með vísan til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, sbr. einnig 9. gr. þeirra laga. Kröfu sína um málskostnað styður hann við XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, aðallega 129. gr. og 130. gr. laganna. Þá sé krafa um virðisaukaskatt reist á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, en stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur. Til þess að tryggja skaðleysi sitt sé honum nauðsynlegt að fá skattinn dæmdan úr hendi stefnda. 2. Málsástæður og lagarök stefnda          Stefndi mótmælir málatilbúnaði stefnanda og þeim kröfum sem reistar eru á honum. Er á því byggt af hálfu stefnda að ekki liggi fyrir að stefnandi hafi átt lögvarinn rétt til stöðu yfirlæknis æðaskurðlækninga umfram aðra umsækjendur. Þá sé ekki hægt að fallast á fullyrðingar í stefnu um að skýrt sé að sömu sjónarmið eigi við um stefnanda og annan umsækjanda stöðunnar, sem kærunefnd jafnréttismála hafi fjallað um í úrskurði sínum 26. september 2013 í máli nr. 4/2013, sbr. dóm Hæstaréttar 15. janúar 2015 í máli nr. 364/2014. Stefndi telur að ákvörðunin leiði ekki til bótaskyldu ríkisins og því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda.          Í greinargerð stefnda var skaðabótakröfu stefnanda mótmælt einkum á þeim grunni að stefnandi hafi ekki verið aðili að máli Stefáns fyrir kærunefnd jafnréttismála. Umsækjendurnir hafi verið þrír og því liggi ekki fyrir að stefnandi hefði fengið starfið hefði Lilja Þyrí ekki verið ráðin.          Í ljósi þess að stefnandi féll frá skaðabótakröfu sinni sem var ætlað að bæta það fjártjón sem hann kvaðst hafa orðið fyrir er ekki ástæða til að rekja nánar röksemdir stefnda gegn þeirri kröfu að öðru leyti en hér greinir. Stefndi vekur athygli á því að stefnandi hafi ekki leitað til kærunefndar jafnréttismála vegna máls þessa líkt og honum hafi verið í lófa lagið. Í 3. mgr. 6. gr. laga nr. 10/2008 komi fram að kæra þurfi að berast nefndinni innan sex mánaða frá því að ætlað brot á lögunum hafi legið fyrir, frá því að ástandi sem talið er brot á lögunum hafi lokið eða frá því að sá er málið varði hafi fengið vitneskju um ætlað brot. Ljóst sé að stefnandi hafi ekki kosið að nýta sér þá kæruleið sem honum hafi staðið til boða. Af gögnum málsins megi enn fremur ráða að stefnandi hafi hvorki gert athugasemdir við ráðningu Lilju Þyríar né ráðningarferlið sem slíkt fyrr en að tæpum þremur árum liðnum, þegar stefnandi hafi 10. ágúst 2015 óskað eftir afstöðu stefnda til bótaábyrgðar vegna ráðningarinnar. Að mati stefnda hafi stefnandi sýnt af sér töluvert tómlæti við að koma athugasemdum sínum á framfæri og verði hann að bera hallann af því.          Stefndi leggur áherslu á að samkvæmt 3. mgr. 35. gr. laga nr. 40/2007 sé stefnda heimilt að ráða þá umsækjendur til starfa sem stöðunefnd lækna hefur metið hæfa til að gegna starfi yfirlæknis. Allir þrír umsækjendurnir hafi verið metnir hæfir af stöðunefnd til að sinna starfi yfirlæknis. Nefndin hafi ekki gert upp á milli umsækjenda heldur eftirlátið veitingarvaldshafanum að meta þá nánar. Þrátt fyrir að í dómi Hæstaréttar í máli 364/2014 hafi verið staðfest niðurstaða kærunefndar jafnréttismála í máli nr. 4/2013, þess efnis að Landspítali hafi brotið gegn 26. gr. laga nr. 10/2008, þegar Lilja Þyrí var ráðin í starf yfirlæknis æðaskurðlækningadeildar umfram Stefán, geti stefnandi ekki reist dómkröfur sínar á þeirri niðurstöðu, enda hafi hann ekki verið aðili að því máli, hvorki fyrir kærunefndinni né dómstólum. Að mati stefnda sýni niðurstaða Hæstaréttar í máli 364/2014 að í raun hafi annar umsækjandi, Stefán Einar Matthíasson, verið metinn hæfari með tilliti til hlutlægra þátta en Lilja Þyrí til að hljóta starf yfirlæknis.          Stefndi mótmælir miskabótakröfu stefnanda sérstaklega. Hún sé reist á því að stefndi hafi, með því að ganga fram hjá stefnanda við ráðningu í stöðu yfirlæknis æðaskurðlækningadeildar, gerst sekur um persónulega meingerð gegn starfsheiðri stefnanda sem reynslumikils sérfræðilæknis. Staðhæfingum stefnanda þessu til stuðnings, þar á meðal því að ráðningin hafi valdið honum álitshnekki og að erfitt hafi verið fyrir hann að snúa til starfa eftir að fyrrum aðstoðarlæknir hans hafi hlotið starfið, er mótmælt sem röngum og ósönnuðum.          Stefndi tekur fram að í stefnu sé vísað til þess að Lilja Þyrí hafi verið settur yfirlæknir æðaskurðlækningadeildar Landspítala frá 1. október 2010 til 1. október 2012 er hún hafi verið ráðin í starf yfirlæknis sömu deildar. Stefndi bendir á að stefnandi hafi komið til starfa hjá Landspítala 18. október 2010 eða eftir að Lilja Þyrí hafði verið sett sem yfirlæknir. Stefnandi hafði því verið undirmaður hennar í nokkurn tíma áður en til ráðningarinnar kom. Telur stefndi að ekki verði séð að nein breyting hafi orðið á starfsumhverfi stefnanda við þá ráðstöfun eða að hún hafi orðið honum til álitshnekkis. Stefndi hafnar staðhæfingum stefnanda í þá veru sem röngum.          Í stefnu sé jafnframt lögð mikil áhersla á að Lilja Þyrí hafi áður starfað sem aðstoðarlæknir stefnanda. Hið rétta sé að á þeim tíma er Lilja Þyrí hafi starfað sem deildarlæknir á æðaskurðdeild hafi hún framkvæmt 52 æðaaðgerðir, þar af einungis tvær með stefnanda. Fullyrðingar stefnanda þess efnis að Lilja Þyrí hafi verið aðstoðarlæknir hans séu því orðum auknar.          Stefndi vísar til þess að þegar stefnandi hafði starfað sem undirmaður Lilju Þyríar í tæp fimm ár hafi hann sagt starfi sínu sem sérfræðingur á æðaskurðlækningadeild lausu. Uppsögnin hafi því átt sér stað þremur árum eftir að Lilja Þyrí hafði verið formlega ráðin í starf yfirlæknis. Í uppsagnarbréfi sínu vísi stefnandi til þess að að baki uppsögn hans liggi gildar ástæður sem hann muni ekki tíunda frekar. Af gögnum málsins verði því ekki ráðið að ráðning Lilju Þyríar í starf yfirlæknis þremur árum fyrr hafi verið ástæða uppsagnar stefnanda og séu fullyrðingar um annað ósannaðar.          Hvað varði fullyrðingar stefnanda þess efnis að rökstuðningur fyrir ákvörðun stefnda um ráðningu Lilju Þyríar í starf yfirlæknis frá 24. október 2010 hafi valdið honum sárindum, þar sem enginn samanburður hafi farið fram á persónulegum eiginleikum umsækjenda, telur stefndi rétt að árétta að efni rökstuðnings hafi verið í samræmi við 22. gr. stjórnsýslulaga. Stefnda hafi borið að gera grein fyrir þeim meginsjónarmiðum sem hafi verið ráðandi við ákvörðun ráðningar Lilju Þyríar í samræmi við þær almennu og sértæku hæfniskröfur sem lagðar hafi verið til grundvallar við matið, sem hann og hafi gert. Á stefnda hafi ekki hvílt skylda til þess að bera saman umsækjandann sem óskaði rökstuðnings við þann sem var ráðinn. Það að slíkur samanburður hafi ekki komið fram í efni rökstuðnings geti því ekki valdið sárindum sem leitt geti til greiðslu miskabóta.          Þá telur stefndi rétt að vekja athygli á því að ekki liggi fyrir nein læknisvottorð sem styðji fullyrðingar stefnanda um að málið í heild, undanfari þess og framkoma stefnda hafi valdið honum andlegum áhyggjum, kvíða og sárindum. Þær staðhæfingar séu með öllu ósannaðar. Hið sama eigi við um fullyrðingar stefnanda þess efnis að ráðning Lilju Þyríar hafi rýrt starfsheiður hans og álit annarra á honum. Stefnandi hafi ekki gert reka að því að leggja fram nein gögn sem styðji þessar fullyrðingar.          Stefndi bendir á að samkvæmt b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga sé heimilt að láta þann sem ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert er við. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að skaðabótalögum hafi komið fram að í skilyrðinu um ólögmæta meingerð fælist að um saknæma hegðun væri að ræða. Gáleysi myndi þó þurfa að vera verulegt til þess að tjónsatvik yrði talið ólögmæt meingerð. Af dómafordæmum Hæstaréttar verði ráðið að lægsta stig gáleysis uppfylli ekki kröfu þessa ákvæðis um ólögmæta meingerð. Stefndi vísar því á bug að stefnandi geti átt rétt til miskabóta úr hendi stefnda enda hafi stefndi ekki valdið stefnanda meingerð af ásetningi eða stórfelldu gáleysi. Hvorki við ráðningu í starf yfirlæknis æðaskurðlækningadeildar Landspítala né í skýringum sem stefndi hafi gefið á síðari stigum fyrir ákvörðun sinni hafi verið vikið orðum að stefnanda sem hafi getað valdið honum álitshnekki. Ekki verði séð að stefnandi hafi af þeim sökum sætt af hendi stefnda meingerð sem hafi beinst gegn æru hans eða persónu þannig að varðað geti miskabótum samkvæmt fyrrgreindu lagaákvæði. Í ljósi alls framangreinds sé það mat stefnda að hafna beri kröfu stefnanda um greiðslu miskabóta á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga.          Að lokum gerir stefnandi athugasemdir við að Halldór Jónsson, yfirlæknir bæklunarskurðlækninga, sem hafi tekið þátt í ráðningarviðtölum við umsækjendur, hafi verið meðal umsagnaraðila Lilju Þyríar. Stefndi bendir á að til að sitja ráðningarviðtöl um starf yfirlæknis æðaskurðlækninga hafi verið valdir þeir sem taldir hafi verið hæfastir til að meta umsækjendur. Halldór Jónsson hafi reynslu á þessu sviði en hann hafi áður setið viðtöl um störf yfirlækna á spítalanum með góðum árangri. Lilja Þyrí hafi í umsókn sinni nefnt átta umsagnaraðila og sé Halldór tilgreindur þeirra síðastur. Umsagnaraðilar séu þeir sem geti gefið umsögn um fyrri störf viðkomandi. Halldór og Lilja Þyrí hafi starfað saman meðan hún hafi gegnt stöðu yfirlæknis og hafi hún óskað eftir að fá að nefna hann sem umsagnaraðila. Stefndi leggur hins vegar áherslu á að umræða um hvers eðlis umsögnin yrði hafi ekki farið fram milli þeirri. Stefndi telur það eðlilegt að umsækjendur um störf leiti til samstarfsmanna eftir umsögn. Að sama skapi útiloki það eitt ekki viðkomandi frá því að sitja ráðningarviðtöl enda myndi slíkt leiða til þess að allir þeir, sem umsækjendur hafi áður starfað með, yrðu taldir vanhæfir til þess að sitja slík viðtöl. Loks bendir stefndi á að framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs taki endanlega ákvörðun um ráðningu, aðrir sitji viðtölin til ráðgjafar.          Stefndi krefst einnig lækkunar á miskabótakröfu stefnda enda sé hún í miklu ósamræmi við dómaframkvæmd þar sem fallist hafi verið á bótaskyldu. Þetta ósamræmi sé í engu rökstutt né útskýrt hvers vegna bætur til stefnanda eigi að vera miklu hærri en bætur í sambærilegum málum. Af hálfu stefnda er kröfum um vexti og dráttarvexti mótmælt. Þá vísar stefndi til XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað. IV          Í máli þessu krefst stefnandi miskabóta úr hendi stefnda með þeim rökum að með ráðningu Lilju Þyríar Björnsdóttur í starf yfirlæknis á æðaskurðlækningadeild Landspítalans 28. september 2012 hafi stefnandi verið beittur misrétti, en hann var meðal þriggja umsækjenda um starfið. Kveður hann misréttið nánar tiltekið felast í því að „óhæfari“ umsækjandi hafi verið tekin fram fyrir hann á grundvelli kynferðis. Vísar hann þessu til stuðnings til 26. gr. laga nr. 10/2008, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Í 1. mgr. þeirrar greinar segir að atvinnurekendum sé óheimilt að mismuna umsækjendum um starf á grundvelli kyns. Sérstök sönnunarregla er í 4. mgr. sömu greinar. Þar kemur fram að séu leiddar líkur að því að við ráðningu, setningu eða skipun í starf hafi einstaklingum verið mismunað á grundvelli kyns skuli atvinnurekandinn sýna fram á að aðrar ástæður en kynferði hafi legið til grundvallar ákvörðun hans. Samkvæmt 5. mgr. sömu greinar skal við mat á því „hvort ákvæði 4. mgr. hafi verið brotið“ taka mið af menntun, starfsreynslu, sérþekkingu eða öðrum sérstökum hæfileikum sem krafa er gerð um í viðkomandi starfi samkvæmt lögum eða reglugerðum eða telja verður annars að komi að gagni í starfinu.          Stefnandi færir rök fyrir þeirri ályktun að honum hafi verið mismunað með skírskotun til niðurstöðu kærunefndar jafnréttismála 26. september 2013 í tilefni af kæru Stefáns E. Matthíassonar. Telur hann að sömu sjónarmið og þar komi fram eigi við í sínu máli. Þar sem á það skorti að sýnt hafi verið fram á að raunverulegt mat og samanburður hafi farið fram á umsækjendum með tilliti til persónulegra eiginleika þeirra og annarra „huglægra þátta“, verði einungis litið til hlutlægra atriða á borð við starfs- og stjórnunarreynslu sem og reynslu af kennslu- og vísindastörfum. Þar sem stefnandi hafi staðið Lilju Þyrí framar að teknu tilliti til þessara atriða telur hann að honum hafi verið mismunað, sbr. 1. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Af þessum sökum eigi hann tilkall til miskabóta á grundvelli 31. gr. laga nr. 10/2008 og b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.          Niðurstaða kærunefndarinnar í fyrrgreindu máli var borin undir dómstóla, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá 15. janúar 2015 í málinu nr. 354/2014. Í þeim dómi var ekki fallist á kröfu Landspítalans um að fella úrskurðinn úr gildi. Stefndi hefur í málatilbúnaði sínum ekki leitast við að hnekkja þeirri ályktun kærunefndar jafnréttismála að afar takmörkuð gögn hafi legið fyrir um samanburð á persónulegum eiginleikum umsækjenda við ráðninguna þannig að ekki verði á þeim byggt. Í greinargerð hans er þannig ekki vísað til þess að ráðningin hafi verið lögmæt með tilliti til 26. gr. laga nr. 10/2008. Málsástæður sem að þessu lúta, og vikið var að við aðalmeðferð málsins, koma þess vegna ekki til álita við úrlausn málsins.          Eins og mál þetta liggur fyrir telur dómurinn að leggja verði framangreinda ályktun kærunefndar um ráðninguna til grundvallar. Miðað við fyrirliggjandi upplýsingar verður enn fremur að fallast á það með stefnanda að hann hafi búið yfir lengri starfs- og stjórnunarreynslu en Lilja Þyrí og að kennslureynsla og vísindastarf hans sé að nokkru leyti meira að umfangi en hennar.          Málsvörn stefnda er á því reist að stefnandi hafi þrátt fyrir þetta ekki orðið fyrir miska við ráðninguna sem baki stefnda bótaskyldu. Í því efni vísar stefndi meðal annars til aðstæðna við ráðninguna sem og að rökstuðningur ákvörðunarinnar hafi ekki verið meiðandi eða til þess fallinn að valda stefnanda sárindum.          Eins og rakið hefur verið byggir stefnandi miskabótakröfuna annars vegar á 31. gr. laga nr. 10/2008 og hins vegar á b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Í fyrrgreinda ákvæðinu í lögum nr. 10/2008 segir að sá sem af ásettu ráði eða vanrækslu brjóti gegn lögunum sé skaðabótaskyldur samkvæmt almennum reglum. Síðan segir að enn fremur megi „dæma hlutaðeigandi til að greiða þeim sem misgert er við, auk bóta fyrir fjártjón ef því er að skipta, bætur vegna miska“. Í b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga segir aftur á móti að heimilt sé að láta þann sem ábyrgð ber á „ólögmætri meingerð meðal annars gegn æru eða persónu manns greiða miskabætur til þess sem misgert var við“.          Orðalag 31. gr. laga nr. 10/2008 er það sama og í 28. gr. eldri laga um sama efni, nr. 96/2000. Í athugasemd sem fylgdi frumvarpi því er varð að þeim lögum segir að greinin sé efnislega samhljóða 22. gr. eldri laga nr. 28/1991 um sama efni, en að orðalagi hennar hafi þó verið breytt til samræmis við orðalag skaðabótalaga. Þessi orðalagsbreyting laut að miska, en í lögum nr. 28/1991 var í því sambandi talað um „fégjald fyrir hneisu, óþægindi og röskun á stöðu og högum“. Eins og rakið er í athugasemdum við þetta ákvæði í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 28/1991 var með því lögfest sérákvæði sem vék til hliðar almennu ákvæði í þágildandi 264. gr. almennra hegningarlaga. Í athugasemdum við 22. gr. frumvarpsins sem varð að lögum nr. 28/1991 kemur fram að almennt megi „telja löglíkur fyrir því að einstaklingur, sem mismunað er vegna kynferðis, bíði ófjárhagslegt tjón, hann verði fyrir andlegri þjáningu og skapraun, álitshnekki og röskun á stöðu og högum, hvort sem af mismunun leiðir fjártjón eða ekki“.          Þó að orðalagi sérákvæðis um miskabætur í lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla hafi verið breytt til samræmis við miskabótaákvæði skaðabótalaga árið 2000 telur dómurinn að ákvæði fyrrgreindu laganna hafi að geyma sérstaka bótareglu sem gangi framar ákvæðinu í skaðabótalögum. Þá verður að skýra efni sérákvæðisins með hliðsjón af forsögu þess og þess sem fram kemur í lögskýringargögnum.          Þegar litið er til þess sem rakið hefur verið verður almennt að telja löglíkur fyrir því að sá sem hefur sætt mismunun á grundvelli kynferðis hafi orðið fyrir miska, jafnvel í formi álitshnekkis og andlegrar þjáningar, sem baki atvinnurekanda bótaskyldu á grundvelli 31. gr. laga nr. 10/2008. Aðstæður geta þó gefið vísbendingu um að miski hafi ekki hlotist af því. Þegar ekki er við sérstök sönnunargögn að styðjast verður við mat á mögulegum miska að horfa til þess sem fyrir liggur um aðstæður, en ekki til staðhæfinga aðila um upplifun sína af atvikum og þeirra tilfinninga sem haldið er fram að þær hafi vakið.          Engin sönnunargögn hafa verið lögð fram til stuðnings staðhæfingum stefnanda er lúta að því að ráðning Lilju Þyríar hafi valdið honum álitshnekki, kvíða og andlegum áhyggjum. Dómurinn telur rétt að líta til þess að Lilja Þyrí var starfandi yfirlæknir æðaskurðlækningadeildar þegar hin umdeilda ákvörðun var tekin í september 2012 og hafði þá gegnt því starfi í forföllum ráðins yfirlæknis frá október 2010. Stefnandi hafði þá jafnframt starfað á sömu deild sem æðaskurðlæknir undir stjórn Lilju Þyríar í eitt ár og tíu mánuði. Við ráðningu hennar í yfirlæknisstarfið urðu í raun engar breytingar á stöðu og högum stefnanda. Hann hélt áfram að starfa í tæp þrjú ár á deildinni, meðan Lilja Þyrí gegndi þar starfi yfirlæknis, uns hann sagði starfi sínu lausu árið 2015. Ekki liggur fyrir að stefnandi hafi borið fram formlega kvörtun yfir ráðningu hennar á þeim tíma.          Enn fremur ber að líta til þess að hið lausa starf var stjórnunarstarf af faglegum toga. Í því ljósi máttu umsækjendur gera ráð fyrir að áhersla yrði lögð á ýmis önnur sjónarmið en hlutlæga þætti. Þannig hlutu þeir að ganga út frá því að litið yrði til málefnalegra atriða á borð við þau sem gerð er grein fyrir í rökstuðningi fyrir ákvörðuninni um persónulega eiginleika, þar á meðal viðhorfa þeirra, framtíðarsýnar og stjórnunarhæfileika. Í rökstuðningi er jafnframt vísað til sérstakrar þekkingar Lilju Þyríar á nýjum aðferðum í æðaskurðlækningum og stuðningi hennar við uppbyggingu göngudeildarþjónustu sem væru í samræmi við stefnu spítalans. Dómurinn fær ekki séð að með rökstuðningnum, sem uppfyllir efnislega skilyrði 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, hafi á nokkurn hátt verið vegið að starfsheiðri stefnanda eða að hann hafi að öðru leyti verið til þess fallinn að valda honum miska.          Í þessu sambandi verður einnig að líta til þess að stöðunefnd lækna, sem starfar á grundvelli 35. gr. laga nr. 40/2007, um heilbrigðisþjónustu, mat alla umsækjendur um starfið hæfa til að gegna því og að ekki væri efni til þess að raða þeim innbyrðis. Þó að Lilja Þyrí hafi starfað sem deildarlæknir á Landspítalanum á árunum 1998 til 2000, meðan stefnandi var þar sérfræðingur, og tekið þátt í einhverjum aðgerðum sem hann hafði umsjón með, er ráðning hennar meira en tólf árum síðar ekki til þess fallin að valda stefnanda miska.          Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið telur dómurinn ekki liggja fyrir að ráðning Lilju Þyríar í umrætt starf árið 2012 hafi, þrátt fyrir niðurstöðu kærunefndar jafnréttismála frá 2013, valdið stefnanda miska þannig að hann eigi rétt á fébótum eins og hann fer fram á.          Dómurinn fellst heldur ekki á að það að það leiði til mismunar, eins og stefnandi heldur fram í stefnu, þó að nafngreindur samstarfsmaður Lilju Þyríar hafi verið tilgreindur sem einn af fleiri meðmælendum í umsókn hennar á sama tíma og hann sat starfsviðtöl við umsækjendur um umrætt starf. Ekki er í stefnu byggt á þeirri málsástæðu að viðkomandi hafi af þessum sökum ekki mátt taka þátt í undirbúningi, meðferð eða úrlausn málsins á grundvelli vanhæfis. Umfjöllun við aðalmeðferð málsins um þá málsástæðu var of seint fram komin, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og kemur því ekki til álita.          Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Samkvæmt 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, þykir rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri máls þessa.          Af hálfu stefnanda flutti málið Helga Björg Jónsdóttir hdl. fyrir hönd Björgvins Þorsteinssonar hrl. Af hálfu stefnda flutti málið Fanney Rós Þorsteinsdóttir hrl.          Ásmundur Helgason héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð:          Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda.          Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Mál nr. 508/2017

Fiskveiðistjórn Reglugerðarheimild Atvinnuréttindi Stjórnarskrá Veiðiheimildir Viðurkenningarmál Skaðabætur

Í málinu krafðist H ehf. viðurkenningar á skaðabótaskyldu Í vegna fjártjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir með því að fiskiskip hans hefði á grundvelli reglugerða verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl árin 2011 til 2014 en skylt hefði verið samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Reisti H ehf. kröfu sína á því að skylda til svokallaðrar hlutdeildarsetningar makrílstofnsins hefði verið orðin virk þegar umræddar úthlutanir fóru fram, aðallega samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 en til vara samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, og hefði borið að úthluta aflaheimildunum á þeim grunni. Varnir Í lutu að því að úthlutun aflaheimilda til H ehf. umrædd ár hefði að öllu leyti verið í samræmi við lög nr. 151/1996, 116/2006 og lög nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og reglugerðir settar samkvæmt þeim um veiðar á makríl. Í því sambandi vísaði Í meðal annars til 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996, sem veitti ráðherra sérstaka heimild til að setja reglur um stjórn veiða, þegar Ísland hefði nýtt rétt til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórnun, sem gerðar hefðu verið á grundvelli samnings sem Ísland væri aðili að. Í dómi Hæstaréttar kom fram að niðurlagsákvæði 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 væri fortakslaust um það að þegar ráðherra setti sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa á grundvelli þess ákvæðis giltu ákvæði 5. og 6. gr. laganna eftir því sem við gæti átt. Var því lagt til grundvallar að með reglugerðum þeim, sem ráðherra hefði sett um makrílveiðar íslenskra skipa innan og utan íslenskrar lögsögu á árunum 2008 til 2014, hefði í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verið tekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr makrílstofninum. Þá var talið að veiðireynsla í makríl hefði verið orðin samfelld árið 2011 þar sem ársafli íslenskra skipa úr makrílstofninum hefði að minnsta kosti þrisvar á undangengnum sex almanaksárum fyrir árið 2011 svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildarafla sem til ráðstöfunar var af hálfu íslenskra stjórnvalda það ár. Af því leiddi að við úthlutun aflaheimilda í makríl árið 2011 hefði verið skylt að ákvarða aflahlutdeild fiskiskipa H ehf. í samræmi við 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996, en það hefði ekki verið gert og H ehf. úthlutað minni aflahlutdeildum en hann ætti rétt til. Var viðurkenningarkrafa H ehf. því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Árni Kolbeinsson fyrrverandi hæstaréttardómari.   Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. ágúst 2017. Hann krefst viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda vegna fjártjóns áfrýjanda sem leitt hafi af því að Hugin VE 55 hafi á grundvelli reglugerða nr. 233 og 341/2011, 329/2012, 327/2013 og 376 og 644/2014, verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl árin 2011 til 2014 en skylt var samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Viðurkenningarkrafa áfrýjanda er á því reist að honum hafi á árunum 2011 til 2014 með ákvörðunum Fiskistofu verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl en rétt hefði verið samkvæmt lögum nr. 151/1996 og lögum nr. 116/2006. Skylda til svokallaðrar hlutdeildarsetningar makrílstofnsins eftir nánar tilgreindri aðferðafræði hafi verið orðin virk þegar umræddar úthlutanir fóru fram, aðallega samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 en til vara samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, og hafi borið að úthluta aflaheimildunum á þeim grunni. Í skilningi þeirra lagagreina hafi verið komin á samfelld veiðireynsla á makríl við úthlutun vegna ársins 2011, þar sem ársafli íslenskra skipa árin 2008, 2009 og 2010 hafi í öllum tilvikum verið langt umfram þriðjung ráðstafaðs heildarafla árið 2011. Það að úthlutun fór ekki fram á réttum lagagrundvelli hafi valdið áfrýjanda tjóni sem stefndi beri ábyrgð á eftir reglum skaðabótaréttar. Varnir stefnda lúta að því að úthlutun aflaheimilda til áfrýjanda umrædd ár hafi að öllu leyti verið í samræmi við lög nr. 151/1996, 116/2006 og lög nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og reglugerðir settar samkvæmt þeim um veiðar á makríl. Vísar stefndi í því sambandi meðal annars til 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996, sem veiti ráðherra sérstaka heimild til að setja reglur um stjórn veiða, þegar Ísland hafi eins og hér hátti til nýtt rétt til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórnun, sem gerðar hafi verið á grundvelli samnings sem Ísland sé aðili að. Ákvörðun um hlutdeildarsetningu makrílstofnsins hafi ekki verið tekin og samfelldri veiðireynslu hafi ekki verið til að dreifa. Veiðum á makríl hafi á grundvelli laga og reglugerða verið stýrt með leyfum með það að markmiði að tryggja að veiðar færu ekki yfir tiltekið hámark og hafi sú aðferð ekki gert virka skyldu til hlutdeildarsetningar.   II Makríll er flökkufiskur sem samkvæmt gögnum málsins hefur á undanförnum árum aukið mjög útbreiðslu sína í Norðaustur-Atlantshafi. Hann er í hafréttarsamningi Sameinuðu þjóðanna frá 1982 og úthafsveiðisamningnum frá 1995 skilgreindur sem deilistofn en með því er átt við að hann veiðist bæði innan og utan efnahagslögsögu ríkja. Veiðar á stofninum eru samkvæmt gögnum málsins stundaðar allt frá Gíbraltar í suðri norður á 70° norðlægrar breiddar og hafa aukist verulega frá árunum 2005 til 2006 og verið í kringum 900.000 lestir frá 2010. Veiðar á makríl voru íslenskum skipum  frjálsar fram til ársins 2008. Samkvæmt gögnum málsins veiddu þau 360 lestir árið 2005 og var þar einkum um að ræða meðafla við síldveiðar fyrir Austurlandi. Árið 2006 veiddu íslensk skip 4.222 lestir og sumarið 2007 var aflinn 36.489 lestir og sem fyrr aðallega meðafli sem fékkst við síldveiðar fyrir Austurlandi. Árið 2008 var aflinn 112.353 lestir og veiddist hann að langmestu leyti í íslenskri fiskveiðilögsögu en það ár beindu mörg íslensk skip veiðum að makríl og veiddist hann að mestu leyti í júlí og ágúst mánuðum. Áfram var þó um verulegan meðafla að ræða á síldveiðum. Árið 2009 veiddu íslensk skip 116.160 lestir af makríl og 122.034 lestir árið 2010. Samtals var heildarafli íslenskra skipa í makríl 391.618 lestir árin 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 og  2010 en ef mið er tekið af árunum 2008, 2009 og 2010 var aflinn 350.547 lestir. Leyfilegur heildarafli íslenskra skipa í makríl árið 2011 var 154.825 lestir samkvæmt reglugerð nr. 233/2011 eins og nánar verður rakið síðar.  III Með lögum nr. 68/1981 um aðild Íslands að samningi um framtíðarsamvinnu ríkja varðandi fiskveiðar á Norðaustur-Atlantshafi var ríkisstjórninni heimilað að fullgilda samnefndan samning sem undirritaður var í London 18. nóvember 1980. Samningur þessi, sem á ensku ber heitið Convention on Future Multilateral Cooperation in North-East Atlantic Fisheries, kom í stað samnings frá 24. janúar 1959 um fiskveiðar á norðausturhluta Atlantshafs sem fullgiltur var af Íslands hálfu 12. apríl 1960, sbr. lög nr. 14/1960. Með samningnum frá 1980 var sett á laggirnar ný fiskveiðinefnd, North-East Atlantic Fisheries Commission, NEAFC, sem tók við af nefnd samkvæmt samningnum frá 1959. Hefur NEAFC það hlutverk fyrst og fremst að gera tillögur um fiskveiðar utan þeirra svæða sem falla undir fiskveiðilögsögu samningsaðila og skal hún gera ályktanir um veiðar innan fiskveiðilögsögu aðila aðeins ef hlutaðeigandi aðili óskar þess. Í 9. mgr. 3. gr. fiskveiðisamningsins frá 1980 segir að sérhver samningsaðili fari með eitt atkvæði í fiskveiðinefndinni. Ákvarðanir hennar skuli hljóta einfaldan meirihluta eða, áskilji samningurinn það sérstaklega, veginn meirihluta, tvo þriðju hluta atkvæða allra samningsaðila, sem viðstaddir eru og atkvæði greiddu með eða á móti, að því tilskildu að engin atkvæðagreiðsla skal fara fram nema að minnsta kosti tveir þriðju samningsaðila séu viðstaddir. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. fiskveiðisamningsins skal fiskveiðinefndin, þar sem það á við, gera ályktanir um fiskveiðar utan þeirra svæða sem falla undir fiskveiðilögsögu samningsaðila. Slíkar ályktanir skulu gerðar með vegnum meirihluta. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. skal nefndin við framkvæmd starfa sinna samkvæmt 1. mgr. leitast við að tryggja samræmi milli sérhverrar ályktunar sinnar er varðar fiskistofn eða fjölda fiskistofna og sérhverra ráðstafana og ákvarðana sem teknar eru af samningsaðila til stjórnunar og verndunar þess fiskistofns eða fjölda fiskistofna. Samkvæmt gögnum málsins fela viðræður um veiðistofna á grundvelli 5. gr. fiskveiðisamningsins í sér tveggja þrepa skipulag eða ferli. Fyrst leita strandríkin eftir samkomulagi sín í milli um heildaraflamagn og hlutdeildir í aflanum. Þegar aðalfundur NEAFC er haldinn í nóvember á hverju ári gera strandríkin í sameiningu tillögu til fundarins um ályktun um aflamagn fyrir veiðistjórnarsvæði NEAFC sem byggir á því sem þau hafa sjálf ákveðið fyrir sig og þeim afla sem þau taka samtímis til hliðar fyrir úthafsveiðiríki eða þriðju ríki að veiðistjórninni ef við á. Strandríkin hafa rétt til að veiða sinn afla hvort sem er innan eða utan lögsögu sinnar og felst því fyrst og fremst í ákvörðuninni takmörkun á afla annarra samningsaðila í viðkomandi stofni á alþjóðlegu hafsvæði. Í 1. mgr. 11. gr. fiskveiðisamningsins kemur fram að NEAFC skuli án ótilhlýðilegs dráttar tilkynna samningsaðilum um ályktanir sem hún gerir samkvæmt samningnum. Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. verður ályktun bindandi fyrir samningsaðila samkvæmt ákvæðum þeirrar greinar og tekur gildi þann dag er nefndin ákveður, þó eigi fyrr en 30 dögum eftir lok tímabils eða tímabila til mótmæla sem gert er ráð fyrir í greininni. Í a. lið 2. mgr. 12. gr. kemur meðal annars fram að sérhver samningsaðili má mótmæla ályktun sem gerð er samkvæmt 1. mgr. 5. gr. innan 50 daga frá dagsetningu tilkynningar um hana. Samkvæmt b. lið 2. mgr. 12. gr. bindur ályktun ekki samningsaðila sem hefur mótmælt henni. Ef þrír eða fleiri samningsaðilar hafa mótmælt ályktun skal hún ekki binda neinn samningsaðila, sbr. c. lið 2. mgr. 12. gr. Í d. lið 2. mgr. 12. gr. kemur fram að samningsaðili sem hefur mótmælt ályktun getur hvenær sem er dregið mótmæli til baka og skal hann þá vera bundinn af ályktuninni innan 70 daga eða frá þeirri dagsetningu sem nefndin ákveður. Ef ályktun er ekki bindandi fyrir neinn samningsaðila mega tveir eða fleiri þeirra eigi að síður hvenær sem er samþykkja sín í milli að láta hana koma til framkvæmda en í slíku tilviki skulu þau þegar í stað tilkynna fiskveiðinefndinni um það, sbr. e. lið 2. mgr. 12. gr. Nefndin skal samkvæmt 4. mgr. 12. gr. tilkynna samningsaðilum um sérhver mótmæli og afturköllun jafnskjótt og hún hefur móttekið slíkt og um gildistöku sérhverrar ályktunar og samkomulags sem gert er samkvæmt e. lið 2. mgr. 12. gr. samningsins. Til þess að tryggja sem besta framkvæmd þeirrar starfsemi sem um getur í 4., 5. og 6. gr. fiskveiðisamningsins er svo fyrir mælt í 1. mgr. 14. gr. hans að fiskveiðinefndin skuli leita upplýsinga og ráða hjá Alþjóðahafrannsóknarráðinu, International Council for the Exploration of the Sea, ICES. Slíkra upplýsinga og ráða skal leita um mál sem varða starfsemi nefndarinnar og falla undir valdsvið ráðsins þar á meðal upplýsinga og ráða um líffræði og stofnstærðardreifingu þeirra fisktegunda sem um ræðir, ástand fiskistofna, áhrif veiða á þá stofna og ráðstafanir til verndunar þeirra og stjórnunar. Í 15. gr. kemur fram að án þess að það hafi áhrif á rétt samningsaðila varðandi hafsvæði sem lúta fiskveiðilögsögu þeirra skuli samningsaðilar gera þær ráðstafanir, þar á meðal setja hæfileg viðurlög við brotum, sem nauðsynlegar kunna að vera til þess að láta ákvæði samningsins ná fram að ganga og að sérhver ályktun sem verður bindandi samkvæmt 12. gr. komist í framkvæmd. Slík ákvæði eru í 3. gr. laga nr. 68/1981. IV 1 Á 26. ársfundi NEAFC í London 12. til 16. september 2007 var samþykkt ályktun um veiðar á makríl árið 2008. Kom þar fram að samningsaðilar hefðu samþykkt að leyfilegur heildarafli á makríl árið 2008 skyldi vera 43.629 lestir á nánar skilgreindu svæði fiskveiðisamningsins. Skiptist hann þannig að 18.814 lestir skyldu koma í hlut strandríkjanna Danmerkur (vegna Færeyja og Grænlands), Noregs og Evrópusambandsins, 23.506 lestir í hlut Rússlands og 1.309 lestir í hlut Íslands. Þá sagði að í þessu sambandi hefðu Færeyjar, Noregur og Evrópusambandið upplýst NEAFC að þessi ríki hefðu komist að samkomulagi um 385.366 lesta hámarksafla fyrir sig og væri heimilt að veiða hluta þessa afla á samningssvæði NEAFC. Í bréfi sjávarútvegsráðuneytisins 26. nóvember 2007 til NEAFC var vísað til bréfs nefndarinnar 23. sama mánaðar þar sem samningsríkjunum var tilkynnt um framangreinda ályktun. Sagði í bréfi ráðuneytisins að Ísland neytti heimildar samkvæmt 12. gr. fiskveiðisamningsins til þess að mótmæla ályktuninni. Voru færð fram rök fyrir mótmælunum og þess óskað að nefndin upplýsti samningsríkin um þau. Eins og síðar getur setti sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra 10. september 2008 reglugerð nr. 863/2008 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa utan lögsögu árið 2008 og voru veiðarnar þá í fyrsta sinn gerðar leyfisskyldar. 2 Á 27. ársfundi NEAFC í London 10. til 14. nóvember 2008 var samþykkt ályktun um veiðar á makríl árið 2009. Þar kom fram að samningsaðilar hefðu samþykkt að leyfilegur heildarafli á makríl árið 2009 skyldi vera 57.884 lestir á nánar skilgreindu svæði fiskveiðisamningsins. Skiptist hann þannig að 26.440 lestir skyldu koma í hlut Danmerkur (vegna  Færeyja og Grænlands), Noregs og Evrópusambandsins, 29.706 lestir í hlut Rússlands og 1.738 lestir í hlut Íslands. Fram kom í ályktuninni að Evrópusambandið, Færeyjar og Noregur hefðu upplýst að þessi ríki hefðu komist að samkomulagi um 511.287 lesta hámarksafla fyrir sig og væri heimilt að veiða hluta þess afla á nánar skilgreindu svæði fiskveiðisamningsins. Í bréfi sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins 19. nóvember 2008 til NEAFC var vísað til bréfs fiskveiðinefndarinnar 17. sama mánaðar þar sem tilkynnt var um framangreinda ályktun. Sagði í bréfi ráðuneytisins að Ísland neytti heimildar samkvæmt 12. gr. fiskveiðisamningsins til þess að mótmæla ályktuninni. Voru í bréfinu færð fram rök fyrir mótmælunum og þess óskað að nefndin upplýsti samningsríkin um þau. Þá sagði að í kjölfar mótmælanna myndi Ísland, áður en veiðar þess hæfust á makríl árið 2009, einhliða setja sér reglur um makrílveiðar innan og utan lögsögu sinnar sem samningsaðilar yrðu upplýstir um. Með bréfi ráðuneytisins til NEAFC 13. mars 2009 var vísað til fyrrgreinds bréfs 19. nóvember 2008 og sagt að í samræmi við 12. gr. fiskveiðisamningsins hafi ráðuneytið 13. mars 2009 gefið út reglugerð um makrílveiðar íslenskra skipa árið 2009. Samkvæmt reglugerðinni væri íslenskum skipum heimilt að veiða 112.000 lestir og þar af mætti veiða 20.000 lestir utan íslenskrar lögsögu. 3 Samkvæmt gögnum málsins gengu viðræður um stjórn makrílveiða treglega á árinu 2009 og náðist ekki samkomulag innan NEAFC um heildstæða stjórnun veiðanna á árinu 2010. Settu aðilar að NEAFC sér einhliða kvóta fyrir árið 2010, Evrópusambandið og Noregur með samkomulagi sín í milli. Í bréfi sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins til NEAFC 1. júní 2010 sagði að Ísland hefði einhliða sett sér reglur um makrílveiðar íslenskra skipa árið 2010. Samkvæmt þeim væri íslenskum skipum heimilt að veiða 130.000 lestir af makríl það ár og þar af 20.000 lestir utan íslenskrar lögsögu. Samsvaraði þetta um 16 til 17% af samanlögðum kvótum strandríkjanna. Í framhaldi af framangreindu hófust samningaumleitanir milli Íslands, Evrópusambandsins, Færeyja og Noregs, þar sem reynt var að ná samkomulagi um stjórn makrílveiða á árinu 2011. Haldinn var fjöldi funda frá vori og fram eftir hausti 2010 og var Rússlandi, sem veiðir úr makrílstofninum í Síldarsmugunni, boðið til funda sem áheyrnaraðila. Á fundi í lok nóvember 2010 staðfestu aðilar að of mikið bæri í milli til að raunhæft væri að ná samkomulagi um stjórn veiðanna á árinu 2011 og var viðræðum slitið. Í framhaldi af þessu ákvað sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra að Ísland tæki sér óbreytta hlutdeild í makrílveiðum á árinu 2011, um 17% af heildarveiðum. Var þá tekið tillit til aukningar í ráðgjöf Alþjóðahafrannsóknarráðsins en það hafði lagt til að leyfilegur heildarafli yrði allt að 646.000 lestir. Evrópusambandið og Noregur tóku ákvörðun um að makrílkvótar þeirra skyldu nema samtals 583.882 lestum eða rúmlega 90% af ráðlögðum heildarafla. Frá þessum tíma hefur ekki auðnast þrátt fyrir margendurteknar viðræður að ná samkomulagi milli strandríkjanna um veiðistjórnun sem leitt gæti til ákvörðunar með fyrra formi samkvæmt 1. og 2. mgr. 5. gr. fiskveiðisamningsins. Í ljósi þess að slitnað hafði upp úr viðræðum strandríkjanna, sem Ísland átti þá aðild að, var orðalagi ályktunar NEAFC um veiðistjórn á makríl fyrir árið 2010 breytt. Frá þeim tíma fól ályktun sem borin var undir aðalfund NEAFC aðeins í sér að hver samningsaðili skuldbatt sig til að tilkynna fiskveiðinefndinni einhliða ákvarðanir sínar um makrílafla komandi árs. Þá var um leið kveðið á um að einungis samningsaðilum NEAFC væri heimilt að taka þátt í makrílveiðum á veiðistjórnarsvæði fiskveiðinefndarinnar, en með því mun ætlunin hafa verið að girða fyrir veiðar þriðju ríkja. Á árinu 2014 náðu aðilarnir þrír sem áður stóðu að samningi, Evrópusambandið, Danmörk og Noregur, saman á ný og hafa þeir síðan árlega samið sín á milli um heildaraflamagn sem eftir gögnum málsins mun vera langt umfram vísindaráðgjöf ICES og hefur Ísland mótmælt því. V 1 Með reglugerð nr. 863 frá 10. september 2008 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa utan lögsögu árið 2008 voru makrílveiðar af Íslands hálfu í fyrsta sinn gerðar leyfisskyldar á samningssvæði NEAFC. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar gilti hún um veiðar íslenskra skipa á makríl á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja. Í 2. gr. kom fram að íslenskum skipum væri óheimilt að stunda veiðarnar án sérstaks leyfis og við veitingu þess skyldu aðeins koma til greina þau fiskiskip sem uppfylltu skilyrði til útgáfu leyfis til veiða í atvinnuskyni samkvæmt lögum nr. 116/2006. Í 3. gr. sagði að á árinu 2008 væru íslenskum skipum heimilt að veiða á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja samtals 20.000 lestir af makríl og þegar þeim afla væri náð féllu leyfi til makrílveiða úr gildi og skyldi Fiskistofa tilkynna um stöðvun veiðanna. Í þessari reglugerð var aflanum ekki skipt fyrir fram niður á tiltekna flokka skipa. 2 Sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra gaf 13. mars 2009 út reglugerð nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2009. Í 1. gr. hennar sagði að öllum fiskiskipum sem hefðu leyfi til veiða í atvinnuskyni í fiskveiðilandhelgi Íslands væri heimilt að stunda veiðar á makríl í henni og á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja að fengnu leyfi Fiskistofu. Færi heildarafli íslenskra skipa yfir 112.000 lestir, þar af ekki meira en 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja, tæki ráðherra ákvörðun um hvort veiðar skyldu bannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti. Leyfi skyldu gefin út fyrir hvert almanaksár en ráðherra væri heimilt að fela Fiskistofu að fella úr gildi öll leyfi til makrílveiða væri talin ástæða til að takmarka veiðarnar eða endurskipuleggja stjórnun þeirra. Í þessari reglugerð var aflanum ekki skipt fyrir fram niður á tiltekna flokka skipa. Samkvæmt gögnum málsins sendi sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytið frá sér fréttatilkynningu 13. mars 2009 í tilefni af setningu reglugerðar nr. 283/2009. Þar sagði að mikil verðmæti „liggja í nýtingu makrílstofnsins og þá ekki síst til manneldis. Á síðasta ári fóru liðlega 5% af heildarmakrílafla íslenskra skipa til vinnslu til manneldis sem skilar umtalsvert meiri verðmætum en fari aflinn til bræðslu og er auk þess meira í anda sjálfbærrar þróunar. Er því sérstaklega hvatt til þess ... að útgerðir leitist við að vinna sem mest af makrílafla sínum til manneldis. Þá er það skoðun ráðherra að þegar og ef til úthlutunar aflahlutdeildar komi, þurfi að eiga sér stað málefnaleg umræða, hvort taka eigi tillit til að hvaða marki veiðiskip hafi eða geti veitt makrílafla til manneldis og þá hvort þau njóti þess sérstaklega við úthlutun.“ 3 Sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra gaf út reglugerðir um stjórn makrílveiða íslenskra skipa á árunum 2010 til 2014 fyrir hvert ár. Þær voru eins og fyrri reglugerðir um makrílveiðar settar samkvæmt lögum nr. 151/1996, lögum nr. 116/2006 og lögum nr. 79/1997 og tóku til veiða í fiskveiðilandhelgi Íslands og á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja. Í öllum reglugerðunum var leyfilegur heildarafli ákveðinn, honum skipt fyrir fram niður á tiltekna flokka skipa og tekið fram að færi hann yfir hið tilgreinda mark myndi ráðherra ákveða hvort makrílveiðar yrðu bannaðar. Jafnframt sagði í þeim öllum að veiðileyfi féllu úr gildi ýmist þegar hámarksafla væri náð eða við ákveðið tímamark. 4 Með reglugerð nr. 285 frá 31. mars 2010 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2010 var heildaraflinn ákveðinn 130.000 lestir það ár, þar af 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja, og honum skipt fyrir fram niður á þrjá flokka skipa. Í fyrsta lagi á skip sem veitt höfðu makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009 og komu í þeirra hlut 112.000 lestir. Í öðru lagi á skip sem stunduðu veiðar á línu og handfæri, netaveiðar og til veiða í gildru og komu í þeirra hlut 3.000 lestir. Í þriðja lagi til skipa sem ekki féllu undir fyrri tvo flokkana og komu í þeirra hlut 15.000 lestir. Með reglugerð nr. 753/2010 var hluti þeirra sem féllu í fyrsta flokkinn aukinn í 115.600 lestir og samkvæmt því var 115.600 lestum ráðstafað til skipa á grundvelli aflareynslu eða um 86,5% leyfislegs heildarafla. Um aflaheimildir þeirra skipa sagði að þeim skyldi skipt hlutfallslega miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007, 2008 og til og með 11. júlí 2009, miðað við landaðan afla, að undanskildum heimildum til veiða í lögsögu Færeyja. Í fréttatilkynningu sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins 31. mars 2010 í tilefni af setningu reglugerðar nr. 285/2010 sagði að ekki hefði „náðst samkomulag við önnur strandríki um fyrirkomulag eða leyfilegt heildarmagn makrílveiða, og verða því leyfi til veiða á makríl einungis gefin út fyrir yfirstandandi ár. Áhersla er lögð á að ekki megi reikna með að veiðarnar í ár skapi grunn að veiðirétti í framtíðinni eða framtíðarfyrirkomulagi veiða að öðru leyti. Á það er jafnframt bent að ekki liggur fyrir samfelld veiðireynsla í skilningi laga og að mikilvægt er fyrir þjóðarbúið að ekki sé lokað fyrir möguleika á að aflað sé enn fjölbreyttari reynslu í vinnslu og veiðum en fyrir liggur nú ... Fylgst verður vandlega með veiðum og vinnslu á makríl á komandi vertíð og reynslan lögð til grundvallar reglusetningu um þær á næstu árum. Allar veiðar á makríl í fiskveiðilandhelgi Íslands og á samningssvæði ... NEAFC ... verða háðar leyfum. Ekki er verið að úthluta varanlegum heimildum til fleiri ára. Framsal verður óheimilt en tilflutningur milli skipa innan sömu útgerðar verður heimill.“ 5 Með reglugerð nr. 233 frá 4. mars 2011 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2011 var leyfilegur heildarafli í makríl það ár ákveðinn 154.825 lestir, þar af 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja, og skyldi honum skipt niður á fjóra flokka skipa. Í fyrsta lagi skyldi 2.000 lestum ráðstafað til skipa sem stunduðu makrílveiðar með línu eða handfærum. Með reglugerð nr. 341/2011 var þetta viðmið aukið í 2.500 lestir. Í öðru lagi skyldi ráðstafa 6.000 lestum til skipa sem ekki frystu afla um borð eftir nánar tilgreindum stærðarflokkum. Með reglugerð nr. 341/2011 var þetta viðmið aukið í 7.000 lestir. Í þriðja lagi skyldi ráðstafa 34.825 lestum til vinnsluskipa í hlutfalli við heildarafkastavísitölu skipa sem mæld skyldi með nánar tilgreindum hætti. Með reglugerð nr. 341/2011 var þetta viðmið lækkað í 33.325 lestir. Í fjórða lagi skyldi ráðstafa 112.000 lestum til skipa sem veitt hefðu makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009 og skipt hlutfallslega miðað við aflareynslu þeirra í fiskveiðilandhelgi Íslands og var það um 72,3% af heildarúthlutun. Samkvæmt gögnum málsins sendi atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið frá sér fréttatilkynningu 16. mars 2011 þar sem fram kom að við úthlutun aflahlutdeilda í makríl væri horft til þess að auka þann hluta makrílaflans sem færi til vinnslu og manneldis. Væri tekið tillit til alhliða hagsmuna greinarinnar og þjóðarbúsins með því að stuðlað yrði að sem mestri og fjölbreyttastri verðmætasköpun og atvinnu. Fram kom að veiðarnar sköpuðu ekki grunn að veiðirétti eða veiðifyrirkomulagi í framtíðinni og ekki lægi fyrir samfelld veiðireynsla í skilningi laga. Mikilvægt væri fyrir þjóðarbúið að ekki væri lokað fyrir möguleika á að afla enn fjölbreyttari reynslu í vinnslu og veiðum en þá lá fyrir. 6 Með reglugerð nr. 329 frá 4. apríl 2012 var heildarafli í makríl árið 2012 ákveðinn 145.227 lestir. Þar af var 105.057 lestum, um 72,3% af heildarúthlutun, ráðstafað til skipa sem höfðu veitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009 og skipt hlutfallslega miðað við aflareynslu þeirra á þeim árum. Með reglugerð nr. 327 frá 12. apríl 2013 var aflinn ákveðinn 123.182 lestir árið 2013. Þar af var 87.303 lestum, um 70,9% af heildarúthlutun, ráðstafað til skipa sem höfðu veitt makríl í flottroll eða nót miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007 til 2009. Með reglugerðum nr. 376 frá 16. apríl 2014 og nr. 644/2014 var aflinn ákveðinn 167.826 lestir árið 2014 og þar af 117.156 lestum, um 69,8% af heildarúthlutun, ráðstafað til skipa sem höfðu veitt  makríl í flottroll og nót á árunum 2007 til 2009. Í öllum þessum reglugerðum voru ákvæði um að aflanum skyldi skipt niður á sömu fjóra flokka og í reglugerð nr. 233/2011 og í þeim öllum var miðað við að heildarafli íslenskra skipa á samningssvæði NEAFC færi ekki yfir 20.000 lestir.   VI Áfrýjandi kveður skip sitt Hugin VE 55 hafa stundað makrílveiðar í íslenskri efnahagslögsögu og á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu, frá því skipulagðar veiðar á makríl hófust. Jafnframt hafi hann á grundvelli leigusamnings frá árinu 2009 gert út skipið Ísleif VE 63. Samkvæmt þeim samningi skyldu aflaheimildir Ísleifs VE 63, sem úthlutað yrði á grundvelli veiðireynslu í makríl, renna til áfrýjanda og hafi Fiskistofa fallist á að færa veiðireynslu Ísleifs VE 63 vegna makríls yfir á Hugin VE 55. Samkvæmt gögnum Fiskistofu veiddi Huginn VE 55 um 84 lestir af makríl árið 2006, 3.573 lestir árið 2007, 9.302 lestir árið 2008, 5.718 lestir árið 2009 og 10.035 lestir árið 2010. Veiðar Ísleifs VE 63 voru 3.493 lestir árið 2009 og 847 lestir árið 2010. Árin 2008 til 2010 veiddi Huginn VE 55 samkvæmt gögnum Fiskistofu 7,15% af veiddum heildarafla íslenskra skipa á makríl á því tímabili en sé veiðireynslu Ísleifs VE 63 bætt við veiðireynslu Hugins VE 55 teljist sameiginleg veiðireynsla þessara tveggja skipa á árunum 2008 til 2010 vera 8,15% af heildaraflanum. Sé miðað við þrjú bestu veiðitímabil beggja skipanna á sex ára tímabili fyrir 2011 sé aflinn 8,03%.   Á grundvelli þeirra reglugerða sem grein er gerð fyrir í kafla IV hér að framan úthlutaði Fiskistofa Hugin VE 55 aflaheimildum í makríl á árunum 2011 til 2014 í samræmi við fyrirmæli reglugerðanna og tók þá jafnframt tillit til veiðireynslu Ísleifs VE  63. Á árinu 2011 var Hugin VE 55 samkvæmt þessu úthlutað 10.290.974 kg sem nam um 6,38% heildarúthlutunar, 9.401.207 kg á árinu 2012 sem nam um 6,49% heildarúthlutunar, 7.812.460 kg á árinu 2013 sem nam um 6,51% heildarúthlutunar og á árinu 2014 var úthlutunin 10.483.907 kg sem nam um 6,51% af heildarúthlutun.   Áfrýjandi telur að úthlutun veiðiheimilda í makríl til hans árið 2011 og eftirleiðis hafi ekki verið í samræmi við ákvæði laga nr. 151/1996 og laga nr. 116/2006. Ljóst sé samkvæmt framansögðu að ársafli íslenskra skipa úr makrílstofninum hafi að minnsta kosti þrisvar á undangengnum sex árum svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildarafla sem til ráðstöfunar var árið 2011 en þá var heildaraflinn ákveðinn 154.825 lestir. Því hafi í skilningi 2. málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verið komin á samfelld veiðireynsla í makríl árið 2011. Samkvæmt 1. málslið 2. mgr. 5. gr. laganna hafi borið að ákveða aflahlutdeild Hugins VE 55 á grundvelli veiðireynslu skipsins þrjú bestu veiðitímabilin á undangengnum sex veiðitímabilum. Áfrýjandi telur að sé miðað við þrjú bestu veiðitímabil Hugins VE 55 síðustu sex árin fyrir 2011 nemi hlutdeild þess skips 7,05% en sé miðað við þrjú bestu veiðitímabil beggja skipanna á sama tímabili sé samanlögð veiðireynsla þeirra 8,03%. Tekur dómkrafa áfrýjanda mið af samanlagðri veiðireynslu Hugins VE 55 og Ísleifs VE 63. Samkvæmt þessu hafi borið að úthluta skipinu 8,03% af heildaraflanum árið 2011 en ekki 6,38% og hafi sú aflahlutdeild átt að haldast óbreytt milli ára frá árinu 2011. Í samræmi við þetta hafi skerðing aflaheimilda verið 1,65% árið 2011, hún hafi verið 1,54% árið 2012, árið 2013 hafi skerðingin verið 1,52% og sú sama árið 2014. Áfrýjandi fór þess á leit við endurskoðunarfyrirtækið Deloitte ehf. að það reiknaði út fjártjón hans vegna þess að aflaheimildir Hugins VE 55 í makríl hafi verið skertar samkvæmt framansögðu. Miðaði Deloitte ehf. við veiddan afla á þremur bestu veiðitímabilum Hugins VE 55 og Ísleifs VE 63 á árunum 2006 til 2010, heildarafli þessara þriggja veiðitímabila var lagður saman og hlutdeild skipanna í heildarafla tímabilsins fundin. Þannig var fundið út hver aflahlutdeild hvors skips hefði að réttu lagi átt að vera árið 2011 ef makrílstofninn hefði verið hlutdeildarsettur og gert ráð fyrir að sú aflahlutdeild hefði haldist óbreytt milli ára frá 2011. Samkvæmt þessum forsendum var það niðurstaða Deloitte ehf. að hagnaðarmissir áfrýjanda gæti verið um 365.000.000 krónur en lægri fjárhæð væri eingöngu horft til Hugins VE 55. VII Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að áfrýjanda sé samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála heimilt að fá leyst úr dómkröfu sinni á þann hátt sem hún er sett fram. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 151/1996 gilda ákvæði I. kafla þeirra um fiskveiðar íslenskra skipa úr nytjastofnum utan lögsögu Íslands, sbr. lög um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Í 2. gr. laga nr. 151/1996 kemur fram að úthlutun veiðiheimilda samkvæmt lögunum myndar ekki eignarrétt eða óafturkallanlegt forræði einstakra aðila yfir veiðiheimildum. Samkvæmt 3. gr. laganna getur ráðherra sett reglur um veiðar íslenskra skipa utan lögsögu sem nauðsynlegar eru til að fullnægja almennum skyldum Íslands til verndunar lifandi auðlindum hafsins eins og nánar er kveðið á um í lögunum. Í 1. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 kemur fram að öllum íslenskum skipum séu heimilar veiðar utan lögsögu Íslands með þeim takmörkunum sem leiðir af lögum og reglum settum með stoð í þeim. Í lögskýringargögnum kemur fram að með þessu ákvæði sé mótuð sú meginstefna að öllum íslenskum skipum séu heimilar veiðar utan lögsögu Íslands og að takmarkanir þeirra verði að eiga sér stoð í lögum eða reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laganna skal ráðherra með reglugerð binda veiðar íslenskra skipa á úthafinu sérstökum leyfum sé það nauðsynlegt vegna alþjóðlegra skuldbindinga Íslands, til þess að fullnægja almennum ákvörðunum sem teknar eru með stoð í 3. gr. laganna eða til að vernda hagsmuni Íslands að því er varðar fiskstofna sem um ræðir í 5. gr. þeirra og eru veiðar í þessum tilvikum óheimilar án slíkra leyfa. Skulu leyfin bundin þeim skilyrðum sem nauðsynleg eru. Eins og áður getur er Ísland aðili að samningi um framtíðarsamvinnu ríkja varðandi fiskveiðar á Norðaustur-Atlantshafi frá 18. nóvember 1980, sbr. kafla III hér að framan, og hefur nýtt sér rétt til að mótmæla samþykktum um stjórnun veiða á makríl sem gerðar hafa verið á grundvelli þess samnings, sbr. kafla IV hér að framan. Í 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 kemur fram að ráðherra getur sett sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa í þeim tilvikum sem Ísland hefur nýtt rétt sinn til slíkra mótmæla, enda þótt ákvæði 1. málsliðar 2. mgr. 4. gr. sömu lagagreinar eigi ekki við. Getur ráðherra í því skyni bundið veiðarnar sérstökum leyfum og eru þær óheimilar án þeirra. Binda má leyfin nauðsynlegum skilyrðum. Gilda ákvæði 5. og 6. gr. laganna í þessum tilvikum eftir því sem við á. Í kafla V hér að framan er getið þeirra reglugerða um stjórn makrílveiða íslenskra skipa utan og innan íslenskrar lögsögu sem ráðherra hefur sett allt frá árinu 2008 í framhaldi af fyrstu mótmælum Íslands gegn ákvörðun NEAFC árið 2007 vegna makrílveiða árið 2008. Niðurlagsákvæði 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 er fortakslaust um það að þegar ráðherra setur sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa í þeim tilvikum sem falla undir ákvæði málsgreinarinnar gilda ákvæði 5. og 6. gr. laganna eftir því sem við getur átt. Verður samkvæmt þessu að leggja til grundvallar að hin tilvitnuðu lagaákvæði eigi við um makrílveiðar íslenskra skipa innan og utan íslenskrar lögsögu nema á annan veg sé mælt í lögum. Svo er ekki. Af því leiðir ótvírætt að reglur ráðherra sem fela í sér skipulag slíkra veiða verða að vera í samræmi við fyrrgreind lagaákvæði. Í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996  kemur fram að um veiðar utan lögsögu Íslands úr stofnum sem veiðast bæði innan og utan hennar, íslenskum deilistofnum, gilda ákvæði laga um stjórn fiskveiða eftir því sem við getur átt, sbr. þó ákvæði þeirrar greinar. Er í lögskýringargögnum tekið fram að mjög sé æskilegt að samræmd stjórn gildi um veiðar úr slíkum stofnum hvort sem þær fari fram innan eða utan lögsögunnar og þannig hafi það verið með nýtingu loðnustofnsins til þessa. Þar hafi kvóta verið úthlutað án tillits til þess hvort hann sé veiddur innan eða utan lögsögunnar og gildi allar sömu reglur um veiðarnar án tillits til þess hvar þær fara fram að teknu tilliti til samningsákvæða um tilkynningaskyldu og fleira. Samkvæmt 1. málslið 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 gildir sú regla að sé tekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr stofni, sem um ræðir í 1. mgr. lagagreinarinnar og samfelld veiðireynsla sé á, skuli aflahlutdeild einstakra skipa ákveðin á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabil þeirra á undangengnum sex veiðitímabilum. Veiðireynsla telst samfelld samkvæmt lögunum, sbr. 2. málslið 2. mgr. 5. gr. þeirra, hafi ársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni að minnsta kosti þrisvar á undangengnum sex árum svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildarafla sem er til ráðstöfunar af hálfu íslenskra stjórnvalda. Í lögskýringargögnum kemur fram að í þessum efnum sé fylgt þeirri meginreglu 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/1990, sbr. nú 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða að þar sem heildarafli sé ákveðinn skuli úthluta tilteknu aflamarki til einstakra skipa á grundvelli veiðireynslu þeirra. Sé miðað við að afli íslenskra skipa hafi í að minnsta kosti þrjú af undangengnum sex almanaksárum svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess afla sem íslensk stjórnvöld hafi til skipta í umrætt sinn. Þegar rætt sé um veiðitímabil sé átt við þau árlegu tímabil, eða vertíðir, sem viðkomandi veiðar standi venjulega. Þegar ekki sé hægt að afmarka slík tímabil sýnist augljóst að miðað sé við fiskveiðiár hafi viðkomandi stofni verið stjórnað með stoð í lögum um stjórn fiskveiða en almanaksár í öðrum tilvikum. Við úrlausn um dómkröfu áfrýjanda verður að leggja til grundvallar að með reglugerðum þeim, sem ráðherra setti um makrílveiðar íslenskra skipa innan og utan íslenskrar lögsögu á árunum 2008 til 2014, hafi í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verið tekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr makrílstofninum. Í kafla II hér að framan er gerð grein fyrir því hver var heildarafli íslenskra skipa á makríl á árunum 2005 til 2010 og hver var leyfilegur heildarafli íslenskra skipa á makríl árið 2011 samkvæmt reglugerð nr. 233/2011. Samkvæmt því sem þar kemur fram verður við það að miða að veiðireynsla í makríl hafi í skilningi 2. málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verið orðin samfelld árið 2011 enda augljóslega fullnægt því skilyrði ákvæðisins að ársafli íslenskra skipa úr makrílstofninum hafi að minnsta kosti þrisvar á undangengnum sex almanaksárum fyrir árið 2011 svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildarafla sem til ráðstöfunar var af hálfu íslenskra stjórnvalda það ár. Öndvert við það sem stefndi hefur haldið fram undir rekstri málsins á sér hvorki stoð í orðum 2. málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 né lögskýringargögnum að sex veiðitímabil þurfi að vera fyrir hendi né að samningur sé í gildi milli strandríkja um makrílveiðar svo til úthlutunar ótímabundinna aflahlutdeildar geti komið samkvæmt ákvæðinu. Veiðireynsla íslenskra skipa í makríl var samkvæmt framansögðu árið 2011 orðin samfelld í skilningi 2. málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Af því leiðir að samkvæmt 1. málslið málsgreinarinnar var við úthlutun aflaheimilda í makríl árið 2011 skylt að ákvarða aflahlutdeild Hugins VE 55 á grundvelli veiðireynslu skipsins, að viðbættri veiðireynslu Ísleifs VE 63, miðað við þrjú bestu veiðitímabil beggja skipanna á undangengnum sex veiðitímabilum. Í kafla VI hér að framan er rakið hversu miklum aflaheimildum úthlutað var til Hugins VE 55 á árunum 2011 til 2014 og hver úthlutun hefði átt að vera samkvæmt útreikningum áfrýjanda. Þeim útreikningum hefur stefndi ekki hnekkt. Verður samkvæmt því við það að miða að með umræddum ákvörðunum Fiskistofu, teknum á grundvelli reglugerða sem að þessu leyti stóðust ekki lög, hafi áfrýjanda verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl á árunum 2011 til 2014 en skylt var samkvæmt skýru ákvæði 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Þar sem úthlutunin var á umræddum árum ekki í samræmi við það sem lögskylt var og minni en áfrýjandi átti rétt til ber að fallast á með honum að stefndi beri ábyrgð á því fjártjóni sem áfrýjandi kann að hafa beðið af því að ekki var fylgt fyrirmælum laga í þeim efnum, sbr. dóma Hæstaréttar 15. janúar 1998 í máli 286/1997 sem birtur er í dómasafni réttarins árið 1998 á blaðsíðu 138, 23. febrúar 2006 í máli nr. 371/2005 og 8. október 2009 í máli nr. 39/2009. Verður krafa áfrýjanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda því tekin til greina á þann hátt sem í dómsorði greinir. Eftir framangreindum málsúrslitum verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess að samhliða máli þessu er rekið annað samkynja mál. Dómsorð: Viðurkennt er að stefndi, íslenska ríkið, ber skaðabótaábyrgð á því fjártjóni sem áfrýjandi, Huginn ehf., kann að hafa beðið vegna þess að Hugin VE 55 var á árunum 2011 til 2014 með ákvörðunum Fiskistofu, sem teknar voru á grundvelli reglugerða, úthlutað minni aflaheimildum en skylt var samkvæmt lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 31. maí 2017.                 Mál þetta, sem var dómtekið 3. maí sl., er höfðað 3. mars 2015.                 Stefnandi er Huginn ehf., Kirkjuvegi 23, Vestmannaeyjum.                 Stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli, Reykjavík.                 Stefnandi krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á fjártjóni hans sem leiddi af því að Hugin VE 55, skipaskrárnr. 2411, þ. á m. vegna Ísleifs VE 63, skipaskrárnr. 1610, var með ákvörðunum Fiskistofu, á grundvelli reglugerða nr. 233 og 341/2011, 329/2012, 327/2013 og 376 og 644/2014, úthlutað minni aflaheimildum (kg) í makríl árin 2011 til 2014, en skylt var samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda.                 Stefndi krefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar, en til vara að málskostnaður verði látinn falla niður.                                                                                               I                 Stefnandi er útgerðarfélag í Vestmannaeyjum. Fiskiskip hans, Huginn VE 55, stundar veiðar á makríl í efnahagslögsögu Íslands og á samningssvæði Norðaustur-Atlantshafsfiskveiðinefndarinnar (NEAFC). Stefnandi kveðst hafa veitt makríl frá því skipulegar veiðar hófust á þeirri tegund. Makríll er skilgreindur sem deilistofn, þ.e. sem stofn sem veiðist bæði innan og utan efnahagslögsögu Íslands. Fram til ársins 2009 voru makrílveiðar í efnahagslögsögunni frjálsar en árið 2008 voru veiðum utan lögsögunnar sett takmörk með reglugerð nr. 863/2008. Stefndi kveður að helsta markmið stjórnvalda við stjórn makrílveiða hafi frá upphafi verið að ýta undir manneldisvinnslu á makríl og tryggja þannig sem hagkvæmasta nýtingu þeirrar auðlindar sem orðið hafi til með komu makrílstofnsins.                 Árið 2009 gaf sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra út reglugerð nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2009, sem tók bæði til veiða í íslenskri lögsögu og lögsögu NEAFC utan lögsögu strandríkja. Í 2. mgr. 1. gr. hennar kom fram að færi heildarafli íslenskra skipa í makríl á árinu 2009 yfir 112.000 lestir, þar af ekki meira en 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja, skyldi ráðherra ákveða hvort veiðar á makríl skyldu bannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti. Leyfilegur heildarafli í makríl samkvæmt reglugerðinni mun hafa verið um það bil í samræmi við það sem íslensk skip höfðu veitt af makríl á árinu 2008. Þeim heildarafla var þó ekki skipt fyrir fram á milli einstakra skipa. Samkvæmt ákvörðun ráðherra voru leyfi til veiðanna felld niður 7. júlí 2009 en þá mun afli hafa verið kominn yfir 90 þúsund tonn. Að sögn stefnda veiddust það ár samtals um 116 þúsund tonn og hafi langstærstum hluta þessa afla verið ráðstafað til mjöl- og lýsisvinnslu, sem stefndi lýsir að hafi valdið vonbrigðum.                 Árið 2010 gaf sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra út reglugerð nr. 285/2010 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2010. Þar var leyfilegur heildarafli íslenskra skipa í makríl fyrir árið 2010 ákveðinn 130.000 lestir, þar af ekki meira en 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja. Færi heildaraflinn yfir það hámark var kveðið á um að ráðherra tæki ákvörðun um hvort veiðar á makríl skyldu bannaðar, sbr. 1. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar. Þá var leyfilegum heildarafla ársins 2010 skipt niður á þrjá flokka skipa, þannig að 112.000 lestum var ráðstafað til skipa sem höfðu veitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009. Með reglugerð nr. 753/2010 var sá hluti aukinn í 115.600 lestir. Þá var 3.000 lestum ráðstafað til skipa sem stunduðu veiðar á línu og handfæri, netaveiðar og til veiða í gildru og 15.000 lestum til skipa sem ekki féllu undir fyrstu tvo flokkana. Með þessum hætti var því 115.600 lestum úthlutað til skipa á grundvelli aflareynslu. Stefndi segir að þessari reglugerð hafi ekki verið ætlað að marka stefnu til framtíðar um stjórn makrílveiða.                 Sama ár gaf ráðherra út reglugerð nr. 987/2010 sem mælti svo fyrir að færi heildarafli íslenskra skipa í makríl á árinu 2011 yfir 155.000 lestir, eða 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja, ákvæði ráðherra hvort veiðar á makríl skyldu bannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti.                 Stefndi kveður að við mótun veiðistjórnarreglna og útgáfu veiðileyfa árið 2011 hafi staðið til að meta árangurinn af veiðunum 2010. Veturinn 2010 til 2011 hafi starfað þverfaglegur vinnuhópur sem hafi gert tillögur að veiðistjórn fyrir árið 2011. Samkvæmt greinargerð hópsins frá janúar 2011 hafi um 60% aflans farið í frystingu árið 2010, þar af hafi 33% verið fryst um borð í vinnsluskipum og 27% í landi, en 40% aflans hafi farið í bræðslu. Árið 2009 hafi 80% aflans farið í bræðslu.                 Sama ár gaf ráðherra út reglugerð nr. 987/2010 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2011 sem mælti svo fyrir að færi heildarafli íslenskra skipa í makríl á árinu 2011 yfir 155.000 lestir, eða 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja, ákvæði ráðherra hvort veiðar á makríl skyldu bannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti. Með reglugerð nr. 233/2011 og breytingareglugerð nr. 341/2011 var kveðið á um skiptingu fyrrgreinds heildarafla ársins 2011 þannig að ráðstafa skyldi samtals 42.825 lestum til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknum hætti, en 112.000 lestum, um 72,3% af heildarúthlutun, til skipa sem veitt höfðu makríl í flottroll eða nót, og var þeim hluta aflans skipt milli skipa miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007-2009, en þeim flokki tilheyrðu Huginn VE 55 og Ísleifur VE 63. Stefndi rekur að í þessu hafi falist þrjár meiri háttar breytingar, í fyrsta lagi hafi verið mælt fyrir um að útgerðir skyldu ráðstafa mánaðarlega 70% af makrílafla einstakra skipa til vinnslu, í öðru lagi hafi heimildir vinnsluskipa (frystiskipa) verið auknar í allt að 33.325 lestir og loks hafi verið bætt við flokki ísfiskskipa sem úthlutað var allt að 7.000 lestum.                 Með reglugerð nr. 329/2012 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2012 var leyfilegur heildarafli íslenskra skipa í makríl ákveðinn 145.227 lestir og honum skipt þannig að samtals 40.170 lestum var úthlutað til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknum hætti og 105.057 lestum, um 72,3% af heildarúthlutun, til þeirra skipa sem höfðu veitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007-2009, skipt hlutfallslega miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007, 2008, og til og með 11. júlí 2009.                 Með reglugerð nr. 327/2013 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2013 var kveðið á um að samtals 35.879 lestum skyldi ráðstafað til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknum hætti en 87.303 lestum, um 70,9% af heildarúthlutun, skyldi ráðstafað til skipa sem veitt höfðu makríl í flottroll eða nót miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007-2009.                 Með reglugerð nr. 376/2014 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2014 og breytingareglugerð nr. 644/2014 var heildarafli íslenskra skipa í makríl það ár ákveðinn 167.826 lestir og honum skipt þannig að samtals 50.670 lestum var ráðstafað til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknum hætti en 117.156 lestum, um 69,8% af heildarúthlutun, skyldi ráðstafað til skipa sem höfðu veitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007-2009.                 Samkvæmt framangreindum reglugerðum voru þær settar samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða, lögum nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands.                 Samkvæmt gögnum Fiskistofu námu heildarveiðar íslenskra skipa á makríl 36.510 tonnum árið 2007, 112.336 tonnum árið 2008, 116.142 tonnum árið 2009 og 121.993 tonnum árið 2010. Árin 2008-2010 veiddi Huginn VE 55 7,15% af veiddum heildarafla íslenskra skipa á því tímabili. Stefnandi kveður að sé miðað við þrjú bestu veiðitímabil skipsins síðustu sex árin fyrir 2011 nemi hlutdeild þess 7,05%. Sé veiðireynslu Ísleifs VE 63 bætt við veiðireynslu Hugins VE 55 teljist sameiginleg veiðireynsla þessara skipa á árunum 2008-2010 8,15%, en sé miðað við þrjú bestu veiðitímabilin á sex ára tímabili fyrir 2011, 8,03%.                 Fiskistofa ákvarðaði aflamark (kg) Hugins VE 55 í makríl samkvæmt ofangreindum reglugerðum. Auk þess hafi Huginn VE 55 fengið úthlutað aflamarki vegna veiðireynslu Ísleifs VE 63 og Fiskistofa hafi fallist á að færa veiðireynslu þess skips yfir á Hugin VE 55. Huginn VE 55 fékk árið 2011 úthlutað aflamarki sem nemur 10.290.974 kg (6,38% heildarúthlutunar), árið 2012 fékk skipið úthlutað 9.401.207 kg (6,49% heildarúthlutunar), árið 2013 úthlutað til Hugins VE 55 7.812.460 kg (6,51% heildarúthlutunar) og árið 2014 nam úthlutun til Hugins VE 55 10.483.907 kg (6,51% heildarúthlutunar).                 Umboðsmaður Alþingis skilaði þann 30. júní 2014 áliti í málum nr. 7021/2012 og 7400/2013 vegna kvartana tveggja útgerða um framkvæmd úthlutunar á makríl. Umboðsmaður takmarkaði skoðun sína við það mat ráðuneytisins að skylda til að hlutdeildarsetja makrílstofninn hefði ekki orðið virk þar sem ekki hefði verið komin á samfelld veiðireynsla árið 2011. Í áliti sínu, dags. 30. júní 2014, komst settur umboðsmaður Alþingis að þeirri niðurstöðu að það hafi verið í andstöðu við lög að hlutdeildarsetja ekki makrílstofninn frá a.m.k. árinu 2011.                 Stefnandi fór þess á leit við Deloitte ehf. að reikna út mögulegt fjártjón stefnanda vegna skertra aflaheimilda í makríl á árunum 2011-2014. Deloitte ehf. skilaði minnisblaði vegna þessa í mars 2015. Undir rekstri málsins voru dómkvaddir tveir matsmenn til að meta hvort stefnandi hafi orðið fyrir tjóni miðað við þá forsendu að fiskiskipi matsbeiðanda, Hugin VE 55, skipaskrárnr. 2411, hafi ekki verið úthlutað viðbótaraflaheimildum (kg) í makríl með ákvörðunum Fiskistofu sem nemur í fyrsta lagi árið 2011 2.655.218, árið 2012 2.229.998, árið 2013 1.820.561 og árið 2014 2.440.601, í öðru lagi árið 2011 2.846.195, árið 2012 2.401.577, árið 2013 1.962.664 og árið 2014 2.631.258, í þriðja lagi árið 2011 1.071.182, árið 2012 806.858, árið 2013 641.910 og árið 2014 859.218 og í fjórða lagi árið 2011 1.238.792, árið 2012 957.444, árið 2013 766.625 og árið 2014 1.026.547. Niðurstaða matsmanna var á þá leið að ætla mætti að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni í formi minni efnahagslegs ávinnings en ella hefði orðið, við það að fá ekki viðbótaraflaheimildir í makríl. Sömu matsmenn voru aftur dómkvaddir að beiðni stefnanda til þess að meta hvort hann hefði getu til að veiða og vinna makríl á umræddu tímabili í samræmi við auknar aflaheimildir og var það niðurstaða matsmanna að ætla mætti að stefnandi hefði getað veitt og unnið þessar viðbótaraflaheimildir í makríl.                                                                                               II                 Stefnandi byggir á því að honum sé heimilt að höfða mál þetta sem viðurkenningarmál samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Áskilnaður ákvæðisins um lögvarða hagsmuni hafi í dómum Hæstaréttar Íslands verið skýrður svo að stefnandi verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gera grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séu við atvik máls. Stefnandi hafi aflað minnisblaðs Deloitte ehf. sem sýni að hann hafi orðið fyrir verulegu fjártjóni vegna þess að ekki hafi verið farið að lögum við ákvörðun aflahlutdeildar með reglugerðum, og úthlutun aflamarks í makríl því samfara, á árunum 2011-2014 og það sé tjón grundvöllur kröfugerðar stefnanda í þessu máli.                 Stefnandi byggir á því að úthlutun veiðiheimilda til makrílveiða til skips stefnanda, Hugins VE 55, þar á meðal að teknu tilliti til veiðireynslu Ísleifs VE 63, árið 2011, þ.e. 6,38% af leyfilegum heildarafla eða aflamarki sem hafi numið 10.290.974 kg, hafi verið of lítil enda hafi stefnda borið að hlutdeildarsetja makrílstofninn eigi síðar en við úthlutun þess árs. Hlutdeildarsetning það ár hefði falið í sér að hlutdeild stefnanda í leyfilegum heildarafla hefði verið fastsett og hún þar með orðið hærri en raunin varð, bæði árið 2011 og árin á eftir.                 Í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 segi að um veiðar utan lögsögu Íslands úr stofnum, sem veiðist bæði innan og utan hennar, íslenskum deilistofnum, skuli gilda ákvæði laga um stjórn fiskveiða, þ.e. laga nr. 116/2006, eftir því sem við geti átt, sbr. þó ákvæði 5. gr. laga nr. 151/1996. Þar sem makríll veiðist bæði innan og utan fiskveiðilögsögu Íslands hafi ráðherra borið, þegar hann hafi ákveðið að takmarka veiðar árið 2011, að gæta að ákvæðum 5. gr. laga nr. 151/1996 og þegar því ákvæði sleppi, ákvæðum laga nr. 116/2006.                 Í 2. málslið 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 segi að veiðireynsla teljist samfelld samkvæmt lögunum hafi ársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni a.m.k. þrisvar sinnum á undangengnum sex árum svarað til a.m.k. þriðjungs þess heildarafla sem sé til ráðstöfunar af hálfu íslenskra stjórnvalda. Sömu niðurstöðu leiði af lögum nr. 116/2006, að því marki sem þau eigi við. Því hafi verið komin á samfelld veiðireynsla á makríl við úthlutun vegna ársins 2011 þar sem ársafli íslenskra skipa árin 2008, 2009 og 2010 hafi í öllum tilvikum verið langt umfram þriðjung ráðstafaðs heildarafla 2011. Í 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 segi enn fremur að sé tekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr slíkum stofni sem samfelld veiðireynsla sé á, svo sem hér hátti til, skuli aflahlutdeild einstakra skipa ákveðin á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabil þeirra á undangengnum sex veiðitímabilum. Þá segi í 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006 að verði veiðar takmarkaðar samkvæmt 3. gr. laganna á tegundum sjávardýra sem samfelld veiðireynsla sé á, en ekki hafi áður verið bundnar ákvæðum um leyfðan heildarafla, skuli aflahlutdeild úthlutað á grundvelli aflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila. Aflahlutdeild skuli svo haldast óbreytt á milli ára, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006.                 Samkvæmt framangreindum ákvæðum laga nr. 151/1996 hafi ráðherra þannig borið að tryggja að við úthlutun á aflahlutdeild í makríl árið 2011 yrði aflahlutdeild skipa stefnanda ákveðin á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabilin á undangengnum sex árum, sbr. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996, eða á grundvelli aflareynslu síðustu þriggja ára, 2008-2010, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, enda hafi þá verið komin á samfelld veiðireynsla á makrílveiðum í skilningi laga. Sé tekið mið af síðarnefndu leiðinni hefði aflahlutdeild stefnanda átt að vera 8,15% og nemi skerðingin því 1,76%, eða sem nemi 2.846.195 kg skerðingu aflamarks. Sé á hinn bóginn miðað við þrjú bestu veiðitímabilin fyrir 2011 hafi hlutdeildin átt að vera 8,03%. Miðað við heildarúthlutun ársins 2011 hafi þetta því falið í sér skerðingu á aflahlutdeild upp á 1,65%, eða sem nemi u.þ.b. 2.655.218 kg skerðingu aflamarks.                 Sú vanræksla stefnda að hlutdeildarsetja ekki makrílstofninn árið 2011 í samræmi við það sem lög bjóði, sú tilhögun sem ákveðin hafi verið með fyrrgreindum reglugerðum og eftirfarandi úthlutun aflamarks, hafi gengið í berhögg við lög. Þegar af þeirri ástæðu verði að telja háttsemi stefnda saknæma og ólögmæta í skilningi reglna skaðabótaréttar, og í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar. Stefnda hafi hlotið að vera fullljóst, og a.m.k. ekki getað dulist, að ákvörðun um að mæla fyrir um úthlutun heildarafla til skipa á öðrum grundvelli en veiðireynslu hafi ekki getað farið fram á grundvelli gildandi laga og því verið stefnda óheimil.                 Stefnandi hafi af þessum sökum orðið fyrir stórfelldu fjártjóni í formi hagnaðarmissis vegna skertrar aflahlutdeildar, og þar með aflamarks. Stefnandi telji tjón sitt sennilega afleiðingu saknæmrar og ólögmætrar háttsemi stefnda.                 Hvað varðar úthlutun áranna 2012, 2013 og 2014 hefði aflahlutdeild einstakra skipa þá átt að haldast óbreytt framvegis, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006. Stefnandi hafi því farið á mis við verulegar aflaheimildir þessi ár.                 Verði talið að skylda til hlutdeildarsetningar hafi orðið fyrst virk á síðara tímamarki en árið 2011 leysi það stefnda ekki undan bótaskyldu, enda feli hvers konar skerðing aflahlutdeildar í sér tjón fyrir stefnanda.                 Jafnvel þótt talið verði að stefnda hafi ekki borið að hlutdeildarsetja makrílstofninn að lögum með þeim hætti sem stefnandi byggir á, hafi stefnda allt að einu, og í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttar, borið samkvæmt lögum nr. 151/1996 og 116/2006 að gæta málefnalegra sjónarmiða við ákvörðun aflahlutdeildar og eftirfarandi úthlutun aflamarks. Það hafi stefndi ekki gert og hafi fyrrgreind háttsemi hans því í öllu falli verið í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar, þ. á m. regluna um að stjórnvaldsathafnir verði að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum. Það leiði eitt og sér til þess að hún teljist saknæm og ólögmæt í skilningi reglna skaðabótaréttar. Skerðing á aflahlutdeild stefnanda á grundvelli þess að honum hafi ekki verið mögulegt að vinna allan heildarafla til manneldis fáist m.ö.o. ekki staðist. Af því leiði þá jafnframt að fiskiskipum stefnanda hafi á grundvelli reglugerða nr. 233/2011, 341/2011, 329/2012, 327/2013, 376/2014 og 644/2014, verið ákvörðuð minni hlutdeild af leyfilegum heildarafla makríls árin 2011 til 2014 og þar með úthlutað minna aflamarki en stefnanda hafi borið samkvæmt lögum nr. 116/2006 og lögum nr. 151/1996. Framangreint baki stefnda jafnframt bótaskyldu á tjóni stefnanda sem af þeirri skerðingu leiði í samræmi við almennar reglur skaðabóta- og stjórnsýsluréttar.                                                                                               III                 Stefndi vísar til þess að reglugerðir um stjórn makrílveiða á árunum 2008–2014 hafi verið settar með vísan til heimilda í lögum nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða, lögum nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands.                 Stefndi rekur að grundvöllur máls stefnanda snúist að mestu um 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 og álit setts umboðsmanns Alþingis frá 30. júní 2014. Í álitinu sé talið að beita verði fyrirmælum 2. mgr. 5. gr., um takmörkun heildarafla og ákvörðun aflahlutdeilda, „telji stjórnvöld sig á annað borð hafa tiltekið magn til ráðstöfunar og taka í kjölfarið ákvörðun um að takmarka heildarafla úr viðkomandi fiskistofni“. Á öðrum stað segi að „af orðalagi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verði ekki annað ráðið en að þar sé verið að vísa til þess heildarafla sem íslensk stjórnvöld ákveða að skuli vera til ráðstöfunar hverju sinni til íslenskra skipa og þeim afla sé síðan skipt milli einstakra skipa“. Í þessu felist röng lögskýring. Ekki sé hægt að leggja að jöfnu leyfisbindingu veiða á makríl, sem feli í sér að veiðileyfi séu felld úr gildi þegar tiltekinni viðmiðun sé náð, til þess að tekin hafi verið ákvörðun um að takmarka heildarafla fyrir upphaf veiðitímabils, enda um eðlisóskyldar ákvarðanir að ræða sem lúti mismunandi lagagrundvelli. Þá megi benda á að við stjórn veiðanna allt til ársins 2014 hafi einungis hluta aflamagns verið ráðstafað niður á einstök skip, en hluta hafi verið ráðstafað til flokka skipa.                 Ráðherra hafi skýra, rúma og sjálfstæða valdheimild til að leyfisbinda veiðar á deilistofni í því skyni m.a. að takmarka veiðisókn í stofninn. Með lögum nr. 151/1996 hafi verið leitast við að bregðast við nýjum aðstæðum sem hafi skapast þegar tók að gæta aukinnar sóknar íslenskra skipa í fiskistofna utan íslenskrar fiskveiðilögsögu samhliða því að Ísland hafi tekið á sig þjóðréttarskuldbindingar með fullgildingu Hafréttarsáttmála Sameinuðu þjóðanna frá 1982 og aðildar að samningnum um deilistofna og miklar fartegundir frá 1995. Lögunum sé ætlað að gera mögulegt að stjórn verði komið yfir veiðar íslenskra skipa utan lögsögu með sama hætti og innan lögsögu, að virtum alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins og aðstæðum sem kunni að vera með öðrum hætti en innan lögsögu. Þeim hafi með öðrum orðum verið ætlað að spegla ákvæði laga um stjórn fiskveiða.                 Ráðherra hafi skýra heimild í 4. gr. til að binda veiðar íslenskra skipa á úthafinu leyfum, m.a. til að vernda hagsmuni Íslands að því er varði deilistofna. Í 5. mgr. 4. gr. sé að auki heimilt að setja sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa, hafi Ísland nýtt rétt sinn til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórn á grundvelli samnings sem Ísland sé aðili að, en Ísland hafi mótmælt veiðistjórnarreglum fyrir makríl fyrst á aðalfundi Norðaustur-Atlantshafsfiskveiðinefndarinnar, NEAFC, árið 2007. Binda megi leyfin „nauðsynlegum skilyrðum“ og gildi ákvæði 5. og 6. gr. í þessum tilvikum eftir því sem við geti átt. Tilgangur þessa sé auðsjáanlega að tryggja ráðherra þau stjórntæki sem nauðsynleg séu til að ná fram markmiðum laganna. Í 1. mgr. 5. gr. laganna segi að um stjórn veiða á deilistofnum, þ.e. stofnum sem veiðist bæði innan og utan fiskveiðilögsögunnar, skuli „gilda ákvæði laga um stjórn fiskveiða eftir því sem við getur átt, sbr. þó ákvæði þessarar greinar“. Þegar lög nr. 151/1996 hafi verið sett hafi verið heimild í 2. mgr. 4. gr. laga nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða til að leyfisbinda veiðar. Við setningu laga nr. 79/1997 hafi þessi fyrirmæli tekið nokkrum breytingum jafnframt því að þau hafi verið flutt í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997.                 Í reglugerðum um stjórn makrílveiða og útgefnum leyfum til veiða á makríl sé tekið fram að heimilt sé að stunda veiðar samkvæmt leyfunum innan íslenskrar fiskveiðilögsögu og á samningssvæði Norðaustur-Atlantshafs-fiskveiðinefndarinnar, sbr. t.d. 2. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða 2009. Að auki hafi íslensk skip notið takmarkaðs gagnkvæms aðgangs til veiða í færeyskri lögsögu. Á síðustu árum hafi langstærstur hluti makrílaflans verið veiddur í íslenskri fiskveiðilögsögu. Þegar reglur um stjórn makrílveiða og veiðileyfi samkvæmt þeim voru undirbúin hafi ekki verið hægt að sjá fyrir hvar veiðar yrðu stundaðar. Þá hafi það verið og sé enn meðal samningsmarkmiða Íslands í viðræðum um veiðistjórn á makríl að samhliða samningi um veiðistjórn á stofninum verði gerðir gagnkvæmir „aðgangssamningar“ að lögsögu annarra strandríkja.                 Þessi ranga lögskýring reki sig í gegnum málavaxtalýsingu, málsástæður og dómkröfu stefnanda, þar sem kosið sé að styðjast ekki við rétt hugtök eins og þau séu sett fram í reglugerðum og leyfisbréfum um stjórn veiðanna. Þannig haldi stefnandi því fram að „úthlutun aflamarks í makríl“ til skipa í eigu sinni hafi verið minni en skylt hafi verið á árunum frá 2011. Stefnandi byggi á því að skylda til að hlutdeildarsetja makrílstofninn hafi verið vanrækt. Ætla megi því að óumdeilt sé að aflamarki hafi aldrei verið úthlutað við veiðar á makríl við Ísland, enda sé aflamark úthlutun á grundvelli aflahlutdeildar í leyfilegum heildarafla. Hins vegar hafi margar þýðingarmiklar reglur fiskveiðistjórnarlaga ekki gilt um veiðarnar. Þar megi nefna að tiltekið aflamagn hafi ekki verið tekið sérstaklega til hliðar fyrir útgáfu heildarafla, allt að 5,3%, til ráðstöfunar til annarra þarfa, þ.e. „byggðalegra- og félagslegra aðgerða“, sbr. 3. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða. Að auki verði veiðigjöld á makríl aðeins lögð á landaðan afla, þ.e. þau séu gerð upp eftir lok fiskveiðiárs, en ekki í upphafi þess, eins og gildi um úthlutað aflamark, sbr. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 74/2012 um veiðigjöld.                 Ákvörðun um útgáfu leyfilegs heildarafla sé sjálfstæð stjórnvaldsákvörðun, eins og ráða megi af 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Við töku slíkrar ákvörðunar verði að líta til 1. mgr. lagagreinarinnar þar sem segi að um stjórn veiða á deilistofnum fari samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða, eftir því sem við getur átt. Af þessu leiði að fyrirmæli 1. málsliðar 1. mgr. 3. gr. laga 116/2006 hafi þýðingu. Samkvæmt þessu standi ráðherra frammi fyrir mati á nauðsyn þess að veiðar verði takmarkaðar á tilteknum nytjastofni, og njóti við matið álits Hafrannsóknastofnunar. Í skýringum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða segi að ráðherra beri að taka ákvörðun sína að fenginni tillögu stofnunarinnar, en sé ekki bundinn við að fara eftir þeirri tillögu. Það að Hafrannsóknastofnun komi fram með tillögu um tiltekna aflaviðmiðun þýði ekki að þegar af þeirri ástæðu sé nauðsynlegt að takmarka veiðar á viðkomandi stofni með ákvörðun um leyfilegan heildarafla. Þær aðstæður sem séu við veiðar á stofninum verði síðan að skoða í ljósi markmiða laganna um verndun og hagkvæma nýtingu nytjastofna og að tryggja skuli trausta atvinnu og byggð í landinu. Ráðherra geti verið rétt, við vissar aðstæður, að líta auk veiðiráðgjafar til þess hvernig reynsla hafi verið af veiðunum, hvernig afli hafi þróast, hvernig afkoma hefur verið við veiðarnar o.fl., en þau sjónarmið sem heimilt sé að líta til við ákvörðunina ráðist eðlilega af aðstæðum hverju sinni.                 Veiðum á nytjastofnum sjávar við Ísland sé stýrt með margs konar hætti öðrum en ákvörðun heildarafla og setningu aflahlutdeilda, m.a. með útgáfu veiðileyfa. Að auki gildi margvíslegar reglur um veiðisvæði, veiðitíma og veiðarfæri, sem sé m.a. ætlað að hafa áhrif á aflamagn í einstökum nytjastofnum. Nokkur fjöldi tegunda veiðist fyrst og fremst sem meðafli við veiðar á öðrum tegundum, en í slíkum tilvikum geti sérstök sjónarmið átt við. Þá geti verið fyrir hendi mjög brýn þörf á verndunarráðstöfunum sem kallað geti á sérstakar stjórnunarráðstafanir. Loks séu sumir stofnar „vannýttir“ og myndi hlutdeildarsetning slíkra stofna seint teljast nauðsynleg.                 Fiskveiðistjórnun sé afar flókið viðfangsefni og niðurstaða aflaráðgjafar verði oft ekki smættuð niður í tiltekna tölu eða viðmiðun um aflamagn nema þá með miklum fyrirvörum og óvissu, og geti t.d. leitt til þess að áhersla sé lögð á rannsóknir á viðkomandi nytjastofni í framhaldi meðan beðið sé nánari ákvörðunar. Fyrir því sé löng stjórnsýsluvenja að ráðherra geti látið hjá líða, um skemmri eða lengri tíma, að mæla fyrir um leyfilegan heildarafla í nytjastofni, þrátt fyrir að tillaga komi fram af hálfu Hafrannsóknastofnunar um veiðiþol. Þá séu dæmi um að leyfilegur heildarafli hafi verið ákveðinn án þess að fyrir hafi legið tillaga Hafrannsóknastofnunar um hámarksafla.                 Valdheimild til að ákveða leyfilegan heildarafla í deilistofn skv. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 beri að skoða með samanburði við heimildir til að leyfisbinda veiðar. Í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997 sé gert ráð fyrir að veiðar séu leyfisbundnar „t.d. vegna óvissu um veiðiþol viðkomandi stofns“. Þá sé í 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 gert ráð fyrir leyfisbindingu veiða „í þeim tilvikum sem Ísland hefur nýtt rétt sinn til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórn“, en slíkar aðstæður séu uppi um makrílinn.                 Stefnandi fjalli ekki efnislega um hvort eða hvenær nauðsynlegt hafi verið, að hans áliti, að ákveða leyfilegan heildarafla makríls. Hafrannsóknastofnun hafi aldrei gefið út veiðiráðgjöf fyrir makrílstofninn. Alþjóðahafrannsóknarráðið (ICES) annist rannsóknir og veiðiráðgjöf fyrir makrílstofninn, en stofninn eigi viðdvöl í efnahagslögsögu margra strandríkja og á alþjóðlegu hafsvæði. Sú skylda hvíli síðan á hlutaðeigandi strandríkjum að leita samkomulags um skiptingu veiða úr stofninum. Samkvæmt ICES hafi veiðar úr stofninum aukist verulega frá 2005-2006 og hafi verið í kringum 900 þúsund tonn síðan 2010. Þess utan sé ekki í gildi allsherjarsamkomulag um nýtingu stofnsins, og á árunum 2009 til 2014 hafi ekkert samkomulag verið í gildi með þeim afleiðingum að heildarveiði hafi verið langt umfram ráðgjöf ICES. Á árunum 2009-2011 hafi verið uppi miklar efasemdir, bæði meðal íslenskra fiskifræðinga og ekki síður norskra, um stofnmat ICES, enda hafi komið í ljós eftir að aðferðafræði við stofnmatið hafði verið endurskoðuð að stofninn hafi verið verulega vanmetinn. ICES hafi lagt til haustið 2013 að heildarafli (TAC) fyrir makríl á árinu 2014 færi ekki yfir 899.886 tonn. Við endurskoðun á stofnmati hafi verið tekið upp nýtt reiknilíkan við mat á stofnstærð makríls. Á grundvelli hins nýja líkans hafi ICES gefið út endurskoðaða ráðgjöf í maí 2014 sem geri ráð fyrir að afli megi fara í allt að 1.011 þúsund tonn.                 Ísland hafi sett sér einhliða viðmiðun um aflamagn íslenskra skipa, í samræmi við réttindi og skyldur strandríkja samkvæmt 61. og 62. gr. hafréttarsáttmálans. Á árunum 2010 til 2013 hafi viðræðurnar verið í járnum og langan tíma tekið fyrir önnur strandríki að viðurkenna sjónarmið íslenskra stjórnvalda. Viðræður hafi haldið áfram á vettvangi strandríkja haustið 2014 og vorið 2015 en horfur virðist ekki góðar á að samningur með þátttöku allra strandríkja takist. Á árunum 2009-2011 hafi mikil óvissa ríkt um hvort makríll mundi ganga í íslenska fiskveiðilögsögu eða ekki. Slík óvissa sé enn til staðar þótt úr henni hafi dregið. Hin mikla veiði úr stofninum, langt umfram ráðgjöf, hafi verið talin og sé enn líkleg til að draga úr útbreiðslusvæði hans og ekki ómögulegt að stofninn mundi halda sig einvörðungu innan lögsagna annarra strandríkja, einkum Noregs.                 Samkvæmt þessu sé ljóst að óvissa hafi ríkt alllengi um veiðiþol makrílstofnsins og möguleika Íslands til þátttöku í veiðunum. Þrátt fyrir þátttöku í viðræðum um stofninn um margra ára skeið hafi þeirri óvissu ekki verið aflétt. Við þessar aðstæður hafi ráðherra ekki tekið ákvörðun um leyfilegan heildarafla og þar með hlutdeildarsetningu stofnsins. Þar hafi jafnframt haft þýðingu að núverandi stjórnarfyrirkomulag veiðanna hafi gefist ágætlega til að ná þeim markmiðum sem standi á bak við lög á sviði fiskveiðistjórnunar um að stuðla að viðgangi og hagkvæmri nýtingu nytjastofna innan íslenskrar fiskveiðilandhelgi og tryggja með því trausta atvinnu og byggð í landinu, sbr. 1. gr. laga nr. 79/1997 og samsvarandi ákvæði laga nr. 151/1996 og laga nr. 116/2006.                 Verði ekki fallist á að framangreint leiði til sýknu komi til skoðunar við hvaða tímamark skuli miða verði fallist á sjónarmið stefnanda um að jafna megi setningu reglugerða um stjórn veiða á makríl og úthlutun veiðileyfa til þess að tekin hafi verið ákvörðun um að takmarka heildarafla í veiðum á makrílstofninum.                 Með heimild í reglugerð nr. 283/ 2009 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2009 hafi verið gefin út leyfi til veiða á makríl í íslenskri fiskveiðilögsögu og lögsögu NEAFC utan lögsögu strandríkja, sem fella skyldi úr gildi næmi aflamagn yfir 112 þúsund tonnum. Í þessu hafi falist að stjórnvöld takmörkuðu sókn íslenskra fiskiskipa við tiltekið heildaraflaviðmið. Með heimild í reglugerð nr. 285/2010 um stjórn makrílveiða íslenska skipa árið 2010 hafi verið gefin út leyfi til veiða á makríl í íslenskri fiskveiðilögsögu og lögsögu NEAFC utan lögsögu strandríkja. Viðmiðun heildarafla, 130 þúsund lestum, hafi verið skipt á milli flokka þriggja skipa.                 Ekki virðist ágreiningur um það að á árunum 2009 og 2010 hafi „samfelldri veiðireynslu“ ekki verið til að dreifa. Af þessu leiði að við hlutdeildarsetningu hafi orðið að styðjast við 6. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Setning aflahlutdeilda á árunum 2009 eða 2010 hefði þannig ekki grundvallast einvörðungu á veiðireynslu. Á árunum 2009 og 2010 hafi verið unnið ákveðnum skrefum, með málefnalegum og gegnsæjum hætti, að því að auka verðmæti makrílafla, en liður í því hafi verið að tryggja aðkomu nýrra skipa að veiðunum. Sú ákvörðun hafi að auki haft skírskotun til jafnræðissjónarmiða. Þannig hafi verið litið til þess að frystiskipaflotinn kæmist að veiðunum, en frystiskip hafi þurft lengri tíma til að aðlaga sig  veiðum á makríl en uppsjávarskipin, en verið vel í stakk búin til að skila fyrsta flokks afurðum til manneldis. Hefðu verið settar aflahlutdeildir í stofninn á þessum tíma sé ljóst að litið hefði verið til skýrra valdheimilda 6. mgr. 5. gr. laganna í þessu sambandi, eða eftir atvikum sambærilegra heimilda í 2. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006.                 Ákvæði 6. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 hafi þann tilgang að tryggja jafnræði innan sjávarútvegarins þannig að komi nýr deilistofn til hlutdeildarsetningar njóti fleiri þeirrar verðmætaaukningar sem í komu hans felist. Tilkoma makríls í fiskveiðilögsöguna rýri aðrar íslenskar fiskveiðar. Makríllinn sé frekur bæði til pláss og fæðu. Hann sé því harður keppinautur margra annarra nytjastofna á Íslandsmiðum og hafi örugglega þegar rýrt viðkomu þeirra. Þá sé makríllinn skæður ránfiskur og afrán hans á smáfiski, sem sé mikilvæg fæða nytjastofna, gríðarlegt. Þá leggist hann sömuleiðis beint á ungviði margra nytjastofna. Um framkvæmd þessa ákvæðis megi benda á 5. gr. reglugerðar nr. 27/1997.                 Telja verði að yrði fallist á að jafna mætti setningu reglugerða um stjórn makrílveiða til þess að tekin hafi verið ákvörðun um leyfilegan heildarafla í makríl, þá hafi hugsanleg skylda til hlutdeildarsetningar stofnast þegar árið 2009. Með því verði að hafna málsgrundvelli stefnanda, þar sem ekki sé orsakasamband milli stjórnsýslu ráðuneytisins og lýsts tjóns.                 Fallist dómurinn ekki á að framangreind sjónarmið leiði til sýknu komi til skoðunar það álitaefni hvenær samfelldri veiðireynslu í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 hafi verið til að dreifa við veiðar á makríl. Skilyrði þess sé að „ársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni [hafi] a.m.k. þrisvar sinnum á undangengnum sex árum svarað til a.m.k. þriðjungs þess heildarafla sem er til ráðstöfunar af hálfu íslenskra stjórnvalda“.       Við úrlausn þessa álitaefnis hafi höfuðþýðingu hvenær stjórnvöld hafi fengið heildarafla í makríl til ráðstöfunar. Ekki verði séð að álit setts umboðsmanns Alþingis svari því á viðunandi hátt. Lagaákvæðið mæli fyrir um heildarafla sem stjórnvöld hafi „til ráðstöfunar“. Það sé erfitt að sjá að veiðar á makríl árið 2008 geti af þeim sökum haft þýðingu, enda hafi engar reglur verið settar af hálfu stjórnvalda um heildarafla í makríl árið 2008. Veiðarnar hafi verið frjálsar. Ráðstöfun stjórnvalda á heildarafla í deilistofna gæti vísað til tvenns, einhliða ákvörðunar stjórnvalda um viðmiðun aflamagns fyrir íslensk skip eða þess aflamagns sem komi í hlut stjórnvalda á grundvelli þar til bærra þjóðréttarsamninga um stjórn veiða á viðkomandi deilistofni. Hvorugt hafi verið fyrir hendi árið 2008. Stjórn makrílveiða árið 2009, samkvæmt reglugerð nr. 283/2009, hafi hins vegar verið reist á því að færi heildarafli íslenskra skipa, með leyfi til veiða í atvinnuskyni í fiskveiðilandhelgi Íslands, umfram tiltekið heildaraflaviðmið (112.000 lestir), myndi ráðherra ákveða hvort makrílveiðar skyldu bannaðar eða takmarkaðar. Það viðmið kunni að vera túlkað samkvæmt þessu sem heildarafli sem stjórnvöld ráðstöfuðu til skipa, í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Samkvæmt því gæti samfelld veiðireynsla í fyrsta lagi talist vera fyrir hendi árið 2012.                 Að mati stefnda sé hins vegar nauðsynlegt að makrílveiðar séu stundaðar í sex ár til að „samfelld veiðireynsla“ teljist geta verið fyrir hendi, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 221/2004. Í frumvarpi til laganna segi um ákvæðið að með því sé kveðið á um að „aflahlutdeild hvers skips skuli miðast við þrjú bestu veiðitímabil þess“. Síðan segir að ljóst megi vera að „um mismunandi viðmiðunartímabil getur verið að ræða eftir því hvort metin er veiðireynsla einstakra skipa eða metið er hvort veiðireynsla íslenskra skipa telst samfelld úr tilteknum stofni“. Með þessu sé þannig gert ráð fyrir að fleiri en þrjú ár myndi tímabil veiðireynslunnar.                 Tilgangur 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 hafi verið að gera skilyrðið um „samfellda veiðireynslu“ afmarkaðra en í hliðstæðu ákvæði laga um stjórn fiskveiða. Í orðalagi 9. gr. laga nr. 116/2006 sé gert ráð fyrir að samfelld veiðireynsla liggi fyrir, hafi veiðar verið stundaðar lengur en í þrjú veiðitímabil, enda sé rætt um að þá skuli setja aflahlutdeildir „á grundvelli aflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila“. Tímalengd veiðitímabils skipti máli, enda sé markmið laganna að byggt sé á veiðireynslu þegar tími hafi gefist fyrir skip til að afla sér reynslu á veiðum viðkomandi stofns. Þetta tengist þeim sveigjanleika sem þurfi að vera fyrir hendi við stjórn deilistofna og jafnræðisrökum á bak við lögin. Að auki sé gert ráð fyrir að heimilt sé að umbuna þeim sérstaklega sem fyrstir stundi veiðarnar.                 Sé mögulegt að samfelld veiðireynsla sé fyrir hendi eftir einungis þrjú veiðitímabil, eins og byggt virðist á af hálfu stefnanda, virðist það leiða til þess að 6. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 sé ekki til þess fallin að ná því markmiði sem að hafi verið stefnt. Ákvæði 6. mgr. 5. gr. eigi við sé samfelld veiðireynsla ekki fyrir hendi og geti ráðherra þá stuðst við fleiri sjónarmið en veiðireynslu. Af samanburði þessara fyrirmæla leiði að eðlilegt sé að byggja á því að 6 ára veiðitímabil þurfi að liggja fyrir til að 2. mgr. 5. gr. úthafsveiðilaga verði virkt. Samkvæmt þessu virðist mega draga þá ályktun að úthlutun aflahlutdeildar fari fram á grundvelli 6 ára tímabils þar sem bestu þrjú árin telji.                 Verði talið að um setningu aflahlutdeilda fari samkvæmt 9. gr. laga 116/2006 eigi að miklu leyti sömu sjónarmið við. Í greininni sé kveðið á um að aflahlutdeild skuli „úthlutað á grundvelli aflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila“, sé samfelld veiðireynsla til staðar. Sé ekki fyrir hendi samfelld veiðireynsla geti ráðherra „tekið mið af fyrri veiðum, stærð eða gerð skips“. Ráðherra geti síðan „bundið úthlutun [...] því skilyrði að skip afsali sér heimildum til veiða á öðrum tegundum“. Í greininni sé engin skýr afmörkun sett fram um hvenær aflareynsla teljist samfelld, en í athugasemdum við það frumvarp sem síðar varð að lögum nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða, hafi verið sagt um 8. gr. að mat á því geti eflaust á stundum orðið vafasamt, en ráðherra verði að skera úr um það hverju sinni. Með vísan til þess hvernig veiðar hafi þróast megi leiða að því líkur að samfelld veiðireynsla, í skilningi framangreindra laga, hafi í fyrsta lagi getað legið fyrir einhvern tíma á árunum 2012-2014.                 Stefndi vísi því á bug að skylda til hlutdeildarsetningar makrílstofnsins á síðara tímamarki en 2011 leiði til bótaskyldu stefnda. Stefnandi fjalli í reynd ekkert um ætlaða „skerðingu“ á „hlutdeild“ eða samsvarandi aflamagni miðað við síðara tímamark og engin rökstudd umfjöllun um tjón á þeim grundvelli liggi fyrir. Krafa stefnanda um viðurkenningu bótaskyldu vegna tjóns á þeim grundvelli sé vanreifuð og sé því mótmælt sem ósönnuðu og sé reyndar vandséð að tjóni geti í því efni verið fyrir að fara.                 Stefndi hafni því að stjórn veiða á makrílstofninum hafi verið ólögmæt á síðustu árum og sú vanræksla að hlutdeildarsetja makrílstofninn ekki árið 2011, hafi ekki verið í samræmi við það sem lög bjóða. Stefndi mótmæli þeirri staðhæfingu stefnanda að jafnvel þótt ekki hafi verið skylt að hlutdeildarsetja makríl, hafi borið að gæta málefnalegra sjónarmiða við ákvörðun „aflahlutdeildar“ og eftirfarandi úthlutun aflamarks, stefndi hafi ekki gert það og sú háttsemi sé í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar og saknæm og ólögmæt í skilningi skaðabótaréttar.                 Stefnandi geri mikið úr því að á undanförnum árum hafi allur afli skipa hans verið unninn til manneldis, að því marki sem almennt sé unnt, og skerðing á grundvelli þess að honum hafi ekki verið unnt að vinna allan heildarafla til manneldis fái ekki staðist. Vilji stefnandi hins vegar halda því fram að stjórn makrílveiða hafi verið ólögmæt á þeim grundvelli að hún hafi ekki verið til þess fallin að ná markmiði sínu, reyni þar á veiðistjórn áranna 2009-2010. Stefnandi fjalli ekki um veiðar á makríl á þeim árum, m.a. hversu háu hlutfalli af afla skipa félagsins, eða annarra sambærilegra félaga, á árunum 2008-2010 hafi verið ráðstafað til manneldis.                 Þar sem veiðar á makríl hafi ekki verið hlutdeildarsettar, þ.e. þar sem ekki hafi verið gefið út aflamark til veiðanna, hafi fyrirmæli 3. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006 ekki gilt um ráðstöfun á aflaviðmiðun í makríl. Samkvæmt þessum fyrirmælum ráðist aflamark veiðiskips á hverju fiskveiðiári, af leyfðum heildarafla í viðkomandi tegund og hlutdeild skipsins í þeim heildarafla, að frádregnu hlutfalli af magni hverrar tegundar. Það hlutfall heildarafla í makríl, sem með þessu hefði verið ráðstafað til annarra þarfa, og taka þurfi tillit til við mat á meintu tjóni stefnanda, hafi fiskveiðiárið 2011-2012 verið 1,33%, fiskveiðiárið 2012-2013 verið 2,80%, fiskveiðiárið 2013-2014 verið 4,80% og fiskveiðiárið 2014-2015 verið 5,30%.                 Stefndi telji að alvarlegir ágallar séu á mati Deloitte á arðsemisáhrifum samdráttar í makrílkvóta. Með vísan til þessa megi draga verulega í efa að stefnandi hafi lýst tjóni sínu nægilega, svo uppfyllt séu skilyrði til þess að höfða megi mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu.                                                                                               IV                 Stefnandi krefst þess í máli þessu að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á fjártjóni hans sem leiði af því að fiskiskipi hans, Hugin VE 55, skipaskrárnr. 2411, þ. á m. vegna Ísleifs VE 63, skipaskrárnr. 1610, hafi með ákvörðunum Fiskistofu á grundvelli reglugerða nr. 233/2011, 341/2011, 329/2012, 327/2013, 376/2014 og 644/2014, verið úthlutað minni aflaheimildum (kg) í makríl árin 2011 til 2014, en skylt hafi verið samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands.                 Stefnandi telur sér heimilt að höfða málið með vísan til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála en samkvæmt ákvæðinu er sóknaraðila heimilt að leita viðurkenningardóms um kröfur sínar, enda hafi hann lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands. Í réttarframkvæmd hefur áskilnaður ákvæðisins verið túlkaður þannig í málum sem varða skaðabótaskyldu að sóknaraðili verði að leiða að því nægar líkur að hann hafi orðið fyrir tjóni, gera grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séu við atvik máls.                 Stefnandi byggir á því að stefnda hafi borið að hlutdeildarsetja makrílstofninn eigi síðar en við úthlutun ársins 2011 og vísar þar um til tiltekinna ákvæða laga nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands og laga nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða. Vegna þessa hafi úthlutun veiðiheimilda í makríl til skipa stefnanda verið of lítil. Stefnandi rökstyður að aflahlutdeild hans hefði að réttu lagi átt að nema 8,15% en til vara 8,03%. Þá hafi aflahlutdeild stefnanda átt að haldast óbreytt framvegis og því hafi stefnandi einnig fengið of litla aflahlutdeild árin 2012-2014. Ekki er um það deilt að slík aflahlutdeild feli í sér fjárhagsleg verðmæti fyrir útgerðir þeirra fiskiskipa sem úthlutun fá. Þá hefur stefndi ekki mótmælt útreikningum stefnanda á aflahlutdeild þeirri, sem hann telur sig hafa átt rétt á að fá úthlutað, miðað við þau tímabil aflareynslu sem hann leggur til grundvallar kröfum sínum. Stefnandi kveðst af þessum sökum hafa orðið fyrir fjártjóni í formi hagnaðarmissis vegna skertrar aflahlutdeildar. Stefnandi hefur aflað minnisblaðs frá Deloitte og matsgerðar og viðbótarmatsgerðar sem hann telur sýna fram á tjón sitt. Samkvæmt þessu og með vísan til dóms Hæstaréttar Íslands 9. febrúar 2016 í máli nr. 69/2016 hefur stefnandi fært nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gert grein fyrir í hverju það hafi verið fólgið og hver séu tengsl þess við málsatvik. Er stefnanda því heimilt samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 að fá leyst úr dómkröfu sinni og verður málinu því ekki vísað frá dómi án kröfu.                 Ákvarðanir stefnda um úthlutun aflaheimilda til stefnanda byggðust á reglugerðum nr. 233/2011, 341/2011, 329/2012, 327/2013, 376/2014 og 644/2014. Stefnandi byggir á því að sú tilhögun sem ákveðin var með þessum reglugerðum og eftirfarandi úthlutun aflamarks hafi gengið í berhögg við lög. Umræddar reglugerðir eru allar settar með stoð í lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða, lögum nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Með umræddum reglugerðum er öllum fiskiskipum, sem leyfi hafa til veiða í atvinnuskyni í fiskveiðilandhelgi Íslands, heimilað að stunda veiðar á makríl í fiskveiðilandhelgi Íslands og á samningssvæði NEAFC, að fengnu leyfi Fiskistofu. Þá er viðmiðun leyfilegs heildarafla ráðstafað með tilteknum hætti og tekið er fram að fari leyfilegur heildarafli á viðkomandi ári yfir tiltekin mörk skuli ráðherra ákveða hvort veiðar á makríl skuli bannaðar.                 Núgildandi lög um stjórn fiskveiða voru upphaflega nr. 38/1990, en voru síðar endurútgefin með áorðnum breytingum sem lög nr. 116/2006. Samkvæmt 1. gr. laganna er markmið þeirra að stuðla að verndun og hagkvæmri nýtingu nytjastofna á Íslandsmiðum og tryggja með því trausta atvinnu og byggð í landinu en samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laganna telst til fiskveiðilandhelgi Íslands hafsvæðið frá fjöruborði að ytri mörkum efnahagslögsögu Íslands eins og hún er skilgreind í lögum nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Í 3. gr., sem er efnislega óbreytt frá því að lög nr. 38/1990 tóku gildi, er mælt svo fyrir að ráðherra skuli, að fengnum tillögum Hafrannsóknastofnunar, ákveða með reglugerð þann heildarafla sem veiða má á ákveðnu tímabili eða vertíð úr þeim einstökum nytjastofnum við Ísland sem nauðsynlegt er talið að takmarka veiðar á og skulu heimildir til veiða samkvæmt lögunum miðast við það magn. Í athugasemdum við 3. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 38/1990 er tekið fram að ráðherra beri að taka þessa ákvörðun að fengnum tillögum Hafrannsóknastofnunarinnar, en sé ekki bundinn við að fara eftir þeim tillögum.                 Samkvæmt 1. gr. laga nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands taka ákvæði 1. kafla þeirra til veiða íslenskra skipa úr nytjastofnum utan lögsögu Íslands. Í 2. mgr. 4. gr. er sú skylda lögð á ráðherra að binda með reglugerð veiðar íslenskra skipa á úthafinu sérstökum leyfum sé það nauðsynlegt vegna alþjóðlegra samningsskuldbindinga Íslands, til þess að fullnægja almennum ákvörðunum sem teknar eru með stoð í 3. gr., eða til að vernda hagsmuni Íslands varðandi fiskstofna sem um ræðir í 5. gr., og eru veiðar í þessum tilvikum óheimilar án slíkra leyfa. Leyfin skulu bundin nauðsynlegum skilyrðum. Þá er í 5. mgr. sömu greinar mælt fyrir um að ráðherra geti sett sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa í þeim tilvikum sem Ísland hefur nýtt rétt sinn til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórn sem gerðar hafa verið á grundvelli samnings sem Ísland er aðili að, enda þótt ákvæði 1. málsliðar 2. mgr. eigi ekki við. Ráðherra geti í því skyni bundið veiðarnar sérstökum leyfum og séu þær þá óheimilar án slíkra leyfa og megi binda leyfin nauðsynlegum skilyrðum. Ákvæði 5. og 6. gr. gildi í þessum tilvikum eftir því sem við geti átt.                  Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 151/1996 er tekið fram að ráðherra sé m.a. skylt að leyfisbinda veiðar íslenskra skipa á úthafinu, sé það nauðsynlegt til þess að vernda hagsmuni Íslands að því er varði fiskstofna sem veiðist bæði innan og utan íslensku lögsögunnar. Nauðsynlegt kunni að vera fyrir íslensk stjórnvöld að sýna frumkvæði í verndaraðgerðum varðandi viðkomandi stofna, enda þótt ekki sé á þeirri stundu sýnt fram á að slíkra aðgerða sé þörf til þess að fullnægja skyldum Íslands til verndunar lifandi auðlindum hafsins. Einnig er tekið fram að algengt sé að reglur svæðisbundinna fiskveiðistofnana geri ráð fyrir heimild aðildarríkja þeirra til þess að mótmæla samþykktum viðkomandi stofnunar um fiskveiðistjórnun sem þau ella yrðu bundin af. Komi til þess að íslensk stjórnvöld beiti slíkri heimild kunni að vera nauðsynlegt að þau geti sett reglur um veiðar íslenskra skipa.                 Í 1. mgr. 5. gr. laganna segir að ákvæði laga um stjórn fiskveiða gildi, eftir því sem við geti átt, um veiðar utan lögsögu Íslands úr stofnum, sem veiðast bæði innan og utan hennar, sbr. þó ákvæði þeirrar greinar. Í 2. mgr. sömu greinar er tekið fram að sé ákveðið að takmarka heildarafla úr deilistofni sem samfelld veiðireynsla sé á skuli aflahlutdeild einstakra skipa ákveðin á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabil þeirra á undangengnum sex veiðitímabilum. Veiðireynsla teljist samfelld samkvæmt þeim lögum hafi ársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni a.m.k. þrisvar sinnum á undangengnum sex árum svarað til a.m.k. þriðjungs þess heildarafla sem sé til ráðstöfunar af hálfu íslenskra stjórnvalda. Í athugasemdum við 5. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 151/1996 er ákvæði 2. mgr. skýrt þannig að þar sé fylgt þeirri meginreglu sem fram komi í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/1990. Veiðireynsla teljist samfelld, hafi afli íslenskra skipa í a.m.k. þrjú af undangengnum sex almanaksárum svarað til a.m.k. þriðjungs þess sem íslensk stjórnvöld hafi til skipta í umrætt sinn. Sé kveðið svo á að aflahlutdeild hvers skips skuli miðast við þrjú bestu veiðitímabil þess. Þegar rætt sé um veiðitímabil sé átt við þau árlegu tímabil, eða vertíðir, sem viðkomandi veiðar standi venjulega. Þegar ekki sé hægt að afmarka slík tímabil sýnist augljóst að miðað sé við fiskveiðiár hafi viðkomandi stofni verið stjórnað með stoð í lögum um stjórn fiskveiða en almanaksár í öðrum tilvikum.                 Í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands er kveðið á um að ráðherra geti meðal annars ákveðið að veiðar úr tilteknum nytjastofni eða á tilteknu svæði séu háðar leyfi Fiskistofu, sé þörf á að skipuleggja veiðar úr stofnum sem ekki sé stjórnað með skiptingu heildarafla milli einstakra skipa, t.d. vegna óvissu um veiðiþol viðkomandi stofns. Þá skuli ráðherra í reglugerð kveða nánar á um skilyrði fyrir veitingu leyfa. Ráðherra geti sett almennar og svæðisbundnar reglur og m.a. ákveðið að leyfin séu bundin við ákveðið svæði og að aðeins hljóti leyfi til veiða á tilteknu svæði tiltekinn fjöldi skipa, skip sem skráð eru á því svæði, skip af ákveðinni stærð eða gerð eða skip sem áður hafa stundað tilteknar veiðar. Fram kemur í athugasemdum við 7. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 79/1997 að nauðsynlegt þætti að hafa slíkt ákvæði því ella væri ekki unnt að hafa stjórn á veiðum, t.d. úr stofnum sem lítil vitneskja væri um.                 Fyrir liggur að makríll er deilistofn og veiðist bæði innan og utan lögsögu Íslands. Um veiðar úr þeim stofni gilda því ákvæði laga nr. 151/1996. Fyrrnefndar reglugerðir gilda um veiðar bæði innan og utan fiskveiðilögsögu Íslands og geta því ekki sótt stoð í 2. mgr. 4. gr. laganna. Óumdeilt er að stefndi mótmælti veiðistjórnunarreglum fyrir makríl fyrst á aðalfundi NEAFC árið 2007 og á því ákvæði 5. mgr. 4. gr. laganna við. Skýrt er tekið fram að ákvæði 5. gr. laganna gildi í þessum tilvikum eftir því sem við geti átt.                 Eins og fyrr greinir er í 1. mgr. 5. gr. kveðið á um að ákvæði laga um stjórn fiskveiða gildi um veiðar utan lögsögu Íslands úr deilistofnum. Samkvæmt þessu gildir ákvæði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 116/2006 um að ráðherra skuli, að fengnum tillögum Hafrannsóknastofnunar, ákveða með reglugerð þann heildarafla sem veiða má á ákveðnu tímabili eða vertíð úr þeim einstökum nytjastofnum við Ísland sem nauðsynlegt er talið að takmarka veiðar á. Fyrir liggur að Hafrannsóknastofnun hefur aldrei gefið út veiðiráðgjöf fyrir makrílstofninn. Þessi skylda ráðherra til að ákveða með reglugerð heildarafla úr makrílstofninum hefur því ekki orðið virk. Var ráðherra því ekki skylt að takmarka heildarafla makríls, hvorki á grundvelli 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 né 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006.                 Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997 var ráðherra þá heimilt að ákveða að veiðar á makríl yrðu háðar leyfi Fiskistofu, en stefndi hefur ítarlega rakið að óvissa hafi verið um veiðiþol stofnsins. Stefnandi byggir á því að stefndi hafi ekki gætt málefnalegra sjónarmiða við ákvörðun aflahlutdeildar og eftirfarandi úthlutun aflamarks. Þar sem skylda til að ákveða heildarafla úr makrílstofninum hefur ekki orðið virk hefur aflahlutdeild ekki verið ákveðin. Verður þessari málsástæðu stefnanda því einnig hafnað þegar af þessari ástæðu.                 Í samræmi við framangreint verður stefndi sýknaður af kröfu stefnanda í máli þessu.                 Rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður.                 Barbara Björnsdóttir héraðsdómari kveður upp þennan dóm.                                                                               D Ó M S O R Ð:                 Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfu stefnanda, Hugins ehf.                 Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 857/2017

Mannanafn Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Stjórnsýsla

Í málinu krafðist Ó þess að felldur yrði úr gildi úrskurður mannanafnanefndar í máli nr. 86/2015 og viðurkennt að hún mætti bera eiginnafnið Zoe. Í úrskurðinum sagði að í málinu reyndi á skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 um mannanöfn um að eiginnafn skuli ritað í samræmi við almennar ritreglur íslensks máls nema hefð sé fyrir öðrum rithætti þess. Taldi mannanafnanefnd að nafnið Zoe væri hvorki ritað eftir þeim reglum þar sem bókstafurinn „z“ væri ekki notaður í íslenskri stafsetningu né að ritháttur nafnsins hefði öðlast hefð hér á landi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með því að mannanafnanefnd hefði eingöngu tekið afstöðu til framangreindra atriða gæti ekki komið til athugunar við úrlausn ógildingarkröfu Ó önnur skilyrði ákvæðisins, svo sem stafsetningu nafnsins að öðru leyti, hvort eða hvernig það gæti tekið íslenska eignarfallsendingu eða hvort það brjóti í bága við íslenskt málkerfi. Vísað var til þess að í auglýsingu nr. 132/1974 um íslenska stafsetningu, sem hefði afnumið bókstafinn „z“ við stafsetningu íslenskra orða, hefðu verið gerðar undantekningar um mannanöfn og tilgreint að í sérnöfnum, erlendum að uppruna, mætti rita „z“. Af þessum sökum hefði grunnforsenda í úrskurði mannanafnanefndar ekki staðist og þegar af þeirri ástæðu var talið óhjákvæmilegt að fella úrskurðinn úr gildi. Þá var viðurkenningarkröfu Ó vísað frá héraðsdómi þar sem það var ekki talið á valdi dómstóla að meta í nefndarinnar stað hvort önnur skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 væru uppfyllt, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. desember 2017 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hún krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður mannanafnanefndar 8. janúar 2016 í máli nr. 86/2015 og viðurkennt að hún megi bera eiginnafnið Zoe. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Samkvæmt 4. gr. laga nr. 45/1996 um mannanöfn er þeim, sem fer með forsjá barns, bæði rétt og skylt að gefa því eiginnafn, þó ekki fleiri en þrjú, eftir því sem nánar greinir í lögunum. Í 1. mgr. 5. gr. laganna eru sett þau skilyrði fyrir eiginnafni að það geti tekið íslenska eignarfallsendingu eða hafi unnið sér hefð í íslensku máli, það megi ekki brjóta í bága við íslenskt málkerfi og skuli ritað í samræmi við almennar ritreglur íslensks máls nema hefð sé fyrir öðrum rithætti þess. Eftir 2. og 3. mgr. sömu lagagreinar skal gefa stúlku kvenmannsnafn og dreng karlmannsnafn, en eiginnafn má ekki vera slíkt að það geti orðið nafnbera til ama. Mannanafnanefnd, sem dómsmálaráðherra skipar samkvæmt 21. gr. laga nr. 45/1996, hefur eftir 1. tölulið 1. mgr. 22. gr. laganna meðal annars á hendi það hlutverk að halda skrá um eiginnöfn og millinöfn, sem teljast heimil eftir 5. og 6. gr., og ber hún heitið mannanafnaskrá. Óski forsjármaður barns eftir að það verði skírt og því gefið nafn, sem ekki er í skránni, skal sá sem skírn á að annast bera þá ósk undir mannanafnanefnd áður en af skírninni getur orðið, sbr. 3. gr. laganna. Eins skal Þjóðskrá Íslands fara að ef henni berst til skráningar tilkynning um nafn, sem ekki er í mannanafnaskrá. Skal þá mannanafnanefnd kveða upp úrskurð í málinu samkvæmt því, sem segir í 23. gr. laganna, og verður honum ekki skotið til æðra stjórnvalds, sbr. 2. mgr. 22. gr. Lög nr. 45/1996 leystu af hólmi eldri lög um sama efni nr. 37/1991, sem höfðu meðal annars leitt af sér að mannanafnanefnd var sett á stofn og fólu henni áþekkt hlutverk og að framan greinir. Af lögskýringargögnum varðandi lög nr. 45/1996 verður ráðið að nefndin hafi þegar í tíð eldri laganna sett sér svonefndar vinnulagsreglur um túlkun á hugtakinu hefð í skilningi 2. gr. þeirra, sbr. nú áðurnefnda 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996. Í vinnulagsreglum, sem nú virðist vera stuðst við og eru frá 19. janúar 2015, er þess getið að þær séu reistar á umfjöllun í athugasemdum við frumvarpið, sem varð að lögum nr. 45/1996, og eldri reglum um sama efni, en í lögunum er hvergi gert ráð fyrir setningu reglna af þessum toga. Eftir vinnulagsreglunum telst ungt tökunafn, en með því hugtaki mun vera átt við tökunafn sem hefur komið inn í íslenskt mál eftir árið 1703 og ekki aðlagast ritreglum þess, hafa unnið sér hefð í íslensku máli ef einhverju af fimm skilyrðum er fullnægt. Í fyrsta lagi geti svo verið ef nafnið er nú borið af minnst fimmtán Íslendingum, í öðru lagi af tíu til fjórtán Íslendingum og sá elsti hefur náð 30 ára aldri, í þriðja lagi af fimm til níu Íslendingum og sá elsti náð 60 ára aldri eða í fjórða lagi af allt að fjórum Íslendingum og nafnið kemur fram í manntali 1910 eða 1920. Í fimmta lagi geti nafn einnig hafa unnið sér hefð þótt það sé ekki borið nú af nokkrum Íslendingi ef það hefur komið fyrir í minnst tveimur manntölum frá árunum 1703 til 1920. Í reglunum er tekið fram að með Íslendingum sé þar átt við þá, sem hafa fengið íslenskan ríkisborgararétt án umsóknar og eiga eða hafa átt lögheimili hér á landi. Þá segir einnig að tökunafn geti hafa öðlast hefð þótt það komi ekki fram í manntölum ef það hefur unnið sér menningarhelgi með því að koma fyrir í alkunnum ritum, frumsömdum eða þýddum, í nafnmynd sem brjóti ekki í bága við íslenskt málkerfi. II Eftir gögnum málsins er áfrýjandi fædd 10. október 2015 og munu foreldrar hennar skömmu síðar hafa tilkynnt þjóðskrá að henni hafi verið gefið eiginnafnið Zoe. Með því að nafn þetta var ekki að finna í mannanafnaskrá bar þjóðskrá upp erindi vegna tilkynningarinnar við mannanafnanefnd 15. desember 2015. Af því tilefni kvað nefndin upp úrskurð 8. janúar 2016, þar sem hafnað var „beiðni um eiginnafnið Zoe“, svo sem sagði í úrskurðarorði. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 19. september 2016 til að fá úrskurðinn felldan úr gildi, svo og til viðurkenningar á að hún megi bera þetta eiginnafn. Í úrskurði mannanafnanefndar sagði að í málinu reyndi á skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 um að eiginnafn skuli ritað í samræmi við almennar ritreglur íslensks máls nema hefð sé fyrir öðrum rithætti þess, en með almennum ritreglum væri í lagaákvæðinu „vísað til auglýsinga nr. 132/1974 og 261/1977, um íslenska stafsetningu.“ Ekki væri nafnið Zoe ritað eftir þeim reglum, enda væri bókstafurinn „z“ ekki notaður í íslenskri stafsetningu. Væri því ekki unnt að fallast á þennan rithátt nafnsins nema hann teldist „hefðaður samkvæmt lögum um mannanöfn.“ Fyrrgreindar vinnulagsreglur nefndarinnar voru því næst raktar og sagði síðan eftirfarandi: „Samkvæmt upplýsingum frá Þjóðskrá Íslands bera sjö konur nafnið Zoe í þjóðskrá sem uppfylla skilyrði vinnulagsreglnanna varðandi hefð, sú elsta er fædd árið 1975. Nafnið kemur ekki fyrir í manntölum frá 1703-1920. Nafnið getur í þessu ljósi ekki talist hafa öðlast hefð hér á landi og er mannanafnanefnd því samkvæmt lögum skylt að hafna því.“ Með því að mannanafnanefnd lýsti því samkvæmt framansögðu í úrskurði sínum að þar reyndi á skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 um rithátt eiginnafns vegna þess að nafnið Zoe væri ritað með bókstafnum „z“ og tók eingöngu afstöðu til þess atriðis en vék í engu að öðrum skilyrðum þeirrar málsgreinar geta ekki komið til athugunar við úrlausn ógildingarkröfu áfrýjanda atriði, sem varða í fyrsta lagi stafsetningu þessa nafns að öðru leyti, í öðru lagi hvort eða hvernig það geti tekið íslenska eignarfallsendingu eða í þriðja lagi hvort það brjóti í bága við íslenskt málkerfi. Mannanafnanefnd lagði réttilega til grundvallar í úrskurðinum að auglýsing nr. 132/1974 um íslenska stafsetningu, svo sem henni var breytt með auglýsingu nr. 261/1977, hafi haft að geyma lýsingu á þeim almennu ritreglum íslensks máls, sem skírskotað er til í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996, en auglýsing nr. 132/1974 var felld úr gildi eftir að úrskurðurinn gekk með auglýsingu nr. 695/2016 um setningu íslenskra ritreglna. Í ákvæðum 2. kafla auglýsingar nr. 132/1974, sem bar fyrirsögnina: „Um z og afnám hennar“, var að sönnu byggt á því að bókstafur þessi yrði ekki framar notaður við stafsetningu íslenskra orða. Frá því var á hinn bóginn að finna undantekningar um mannanöfn í e. og f. liðum 3. gr. auglýsingarinnar, en í fyrrnefnda stafliðnum sagði eftirfarandi: „Í sérnöfnum, erlendum að uppruna, má rita z, t.d. Zóphanías, Zakarías, Zimsen o.s.frv.“ Í skilningi 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 var því í fullu samræmi við almennar ritreglur íslensks máls að nota bókstafinn „z“ við ritun sérhvers eiginnafns af erlendum uppruna, sem hlotið hefði eða hljóta myndi á lögmæltan hátt viðurkenningu sem íslenskt nafn, enda var framangreint ákvæði í e. lið 3. gr. auglýsingar nr. 132/1974 ekki bundið við nöfn, sem svo var ástatt um við birtingu hennar. Af þessum sökum stóðst ekki sú grunnforsenda í úrskurði mannanafnanefndar að það eitt að eiginnafnið Zoe væri ritað með bókstafnum „z“ ylli því að það uppfyllti ekki það skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996, sem hér um ræðir. Þegar af þessari ástæðu er óhjákvæmilegt að verða við kröfu áfrýjanda um að úrskurðurinn verði felldur úr gildi. Líta verður svo á að mannanafnanefnd hafi ekki lagt mat á það í úrskurði sínum hvort önnur skilyrði 5. gr. laga nr. 45/1996 en að framan greinir væru uppfyllt til þess að áfrýjandi fengi að bera eiginnafnið Zoe, enda er ófært að slá föstu á grundvelli þagnarinnar einnar um það efni að nefndin hafi talið svo vera. Ekki er á valdi dómstóla að meta þetta í nefndarinnar stað þótt þeir séu eftir almennum reglum bærir til að leysa eftir á úr ágreiningi um lögmæti úrskurðar hennar um slíkt efni. Verður því án kröfu að vísa frá héraðsdómi kröfu áfrýjanda um að viðurkennt verði að hún megi bera eiginnafnið Zoe, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnda verður gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Felldur er úr gildi úrskurður mannanafnanefndar 8. janúar 2016 í máli nr. 86/2015. Vísað er frá héraðsdómi kröfu áfrýjanda, ónefndrar dóttur Jóhanns Ögra Elvarssonar og Rutar Helgadóttur, um að viðurkennt verði að hún megi bera eiginnafnið Zoe. Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 26. október 2017.                 Mál þetta höfðuðu Jóhann Elvarsson og Rut Helgadóttir, bæði til heimilis að Keldugötu 11, Garðabæ, f.h. óskírðrar dóttur sinnar, fæddrar 10. október 2015, með stefnu birtri 19. september 2016 á hendur íslenska ríkinu.  Málið var dómtekið 29. september sl.                   Stefnandi krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður mannanafnanefndar frá 22. janúar 2016 í máli nr. 86/2015 og að viðurkennt verði að stefnandi megi bera eiginnafnið Zoe.  Þá krefst stefnandi málskostnaðar.                  Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar.                  Stefnandi fæddist 10. október 2015. Foreldrar hennar óskuðu eftir því við Þjóðskrá að eiginnafn hennar, Zoe, yrði skráð í þjóðskrá.  Þjóðskrá sendi erindið til mannanafnanefndar, þar sem nafnið var ekki að finna á mannanafnaskrá, sbr. 2. mgr. 22. gr. laga nr. 45/1996.                  Mannanafnanefnd kvað upp úrskurð þann 22. janúar 2016 og hafnaði beiðni um skráningu nafnsins.  Í úrskurðinum segir:                  Til að hægt sé að samþykkja nýtt eiginnafn á mannanafnaskrá þarf öllum skilyrðum 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 um mannanöfn að vera fullnægt.  Skilyrðin eru þessi:  (1) Eiginnafn skal geta tekið íslenska eignarfallsendingu eða hafa unnið sér hefð í íslensku máli. (2) Nafnið má ekki brjóta í bág við íslenskt málkerfi. (3) Nafnið skal ritað í samræmi við almennar ritreglur íslensks máls nema hefð sé fyrir öðrum rithætti þess. Með almennum ritreglum íslensks máls er vísað til auglýsinga nr. 132/1974 og 261/1977, um íslenska stafsetningu.                  Í máli þessu reynir á skilyrði (3). Ritháttur nafnsins er ekki í samræmi við almennar ritreglur íslensks máls þar sem bókstafurinn z er ekki notaður í íslenskri stafsetningu.  Á þennan rithátt nafnsins er því aðeins heimilt að fallast ef hann telst hefðaður samkvæmt lögum um mannanöfn.                  Til stuðnings við mat á hefð í 5. og 6. gr. laga um mannanöfn hefur mannanafnanefnd stuðst við vinnulagsreglur sem nefndin setti sér á fundi 19. janúar 2015, og byggðar eru á greinargerð með frumvarpi til laga um mannanöfn og eldri vinnulagsreglum. Er í reglunum byggt á því að hugtakið hefð í lögum um mannanöfn varði einkum erlend nöfn frá síðari öldum sem ekki hafa aðlagast ritreglum íslensks máls. Þau eru stundum nefnd ung tökunöfn og koma fyrst fram í íslensku máli 1703 þegar manntal var tekið fyrsta sinni. Vinnulagsreglurnar eru svohljóðandi:                  1.  Ungt tökunafn telst hafa unnið sér hefð í íslensku máli ef það fullnægir einhverju eftirfarandi skilyrða:                  a.  Það er nú borið af a.m.k. 15 Íslendingum;                  b.  Það er nú borið af 10–14 Íslendingum og hinn elsti þeirra hefur náð a.m.k. 30 ára aldri;                  c.  Það er nú borið af 5–9 Íslendingum og hinn elsti þeirra hefur náð a.m.k. 60 ára aldri;                  d.  Það er nú borið af 1–4 Íslendingum og kemur þegar fyrir í manntalinu 1910 eða 1920;                  e.  Það er ekki borið af neinum Íslendingi nú en kemur a.m.k. fyrir í tveimur manntölum frá 1703–1920.                 2.  Með Íslendingum er átt við þá sem öðlast hafa íslenskan ríkisborgararétt án umsóknar og eiga eða hafa átt lögheimili á Íslandi.                  3.  Tökunafn getur verið hefðað, þó að það komi ekki fyrir í manntölum, ef það hefur unnið sér menningarhelgi. Nafn telst hafa unnið sér menningarhelgi komi það fyrir í alkunnum ritum, frumsömdum og þýddum, í nafnmynd sem ekki brýtur í bág við íslenskt málkerfi.                  Samkvæmt upplýsingum frá Þjóðskrá Íslands bera sjö konur nafnið Zoe í þjóðskrá sem uppfylla skilyrði vinnulagsreglnanna varðandi hefð, sú elsta er fædd árið 1975. Nafnið kemur ekki fyrir í manntölum frá 1703–1920.                  Nafnið getur í þessu ljósi ekki talist hafa öðlast hefð hér á landi og er mannanafnanefnd því samkvæmt lögum skylt að hafna því.                    Málsástæður og lagarök stefnanda                 Stefnandi byggir á því að nafnið Zoe uppfylli skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996.  Bendir hún á að það eitt að stafurinn z sé í nafninu valdi því ekki að ritháttur þess sé í ósamræmi við almennar ritreglur tungumálsins.  Samkvæmt e-lið 1. mgr. 3. gr. auglýsingar nr. 132/1974 megi nota bókstafinn í sérnöfnum sem séu erlend að uppruna.  Fjölmörg nöfn á mannanafnaskrá séu rituð með stafnum z.                  Stefnandi byggir á því að nafnið sé hefðað í skilningi 3. ml. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996.  Samkvæmt reglum mannanafnanefndar sé nafn talið nægilega hefðað ef það er borið af 10-14 Íslendingum og sá elsti sé orðinn þrítugur.  Stefnandi segir að í þjóðskrá sé að finna 25 konur sem beri nafnið og allar hafi þær íslenska kennitölu.  Dregur stefnandi í efa að það sé rétt sem fram komi í úrskurði mannanafnanefndar að einungis sjö konur uppfylli skilyrði nefndarinnar.                  Stefnandi segir að mannanafnanefnd sé stjórnvald.  Ákvarðanir hennar séu matskenndar og um þær gildi stjórnsýslulög nr. 37/1993.  Að neita að samþykkja nafn einstaklings sé afar íþyngjandi, varði mikilvæg persónuleg réttindi.  Byggir stefnandi á því að nefndin verði að byggja ákvarðanir sínar á skýrum lagaheimildum og hún geti ekki komið sér undan skyldubundnu mati með því að bera fyrir sig áðurnefndar reglur.                  Stefnandi segir að túlka verði ákvæði mannanafnalaga í samræmi við ákvæði stjórnarskrár og mannréttindasáttmála Evrópu.  Vísar hann til 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, þ. á m. rétt til nafns.  Löggjafinn geti ekki takmarkað þennan rétt nema lög standi til þess og brýna nauðsyn beri til vegna réttinda annarra. Ekki sé nauðsynlegt að takmarka rétt hennar til að bera nafnið og réttindi annarra standi því heldur ekki í vegi. Stefnandi vísar til þess að 25 konur beri nú nafnið og verði stefndi að sanna að skilyrðum laga til að skrá nafnið sé ekki fullnægt. Telur stefnandi sig hafa sýnt fram á að sterk rök um hefð styðji rétt hennar til að bera nafnið. Þá vísar hún til jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar og 11. gr. stjórnsýslulaga.                  Stefnandi byggir á 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.  Viðurkennt sé í dómaframkvæmd mannréttindadómstólsins að friðhelgi einkalífs feli jafnframt í sér réttinn til nafns.  Til að takmarka þennan rétt þurfi lagaboð.  Þá verði slík takmörkun að vera nauðsynleg í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, almannaheilla eða efnalegrar farsældar þjóðar, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu manna eða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra.  Ekkert af þessu geti átt við hér.  Mannanafnanefnd hafi ekki beitt heimildum sínum í samræmi við tilgang laganna og með tilliti til meðalhófs og jafnræðisreglu.                  Málsástæður og lagarök stefnda                 Stefndi byggir á því að ritháttur nafnsins samræmist ekki almennum ritreglum íslensks máls.  Bókstafurinn z sé ekki í íslenska stafrófinu og aðeins notaður í undantekningartilfellum.  Í íslensku komi stafurinn o ekki fyrir inni í orði á undan e í enda orðs.  Hljóðskipun sé ekki í samræmi við reglur og íslenskt málkerfi.  Loks taki nafnið ekki eignarfallsendingu.  Nafnið uppfylli því ekki skilyrði 5. gr. laga nr. 45/1996.                  Stefndi byggir á því að því aðeins sé heimilt að leyfa nöfn sem séu rituð með stöfum sem ekki séu í íslenska stafrófinu að þau hafi unnið sér hefð í málinu í skilningi laganna og vinnulagsreglnanna.  Stefndi mótmælir því að ritháttur nafnsins sé hefðaður.  Í þjóðskrá sé að finna sjö konur sem skilyrði vinnulagsreglnanna geti tekið til, þ.e. konur sem hafi öðlast íslenskt ríkisfang án umsóknar.  Sú elsta þeirra sé fædd 1975.  Því sé niðurstaða nefndarinnar í samræmi við vinnureglurnar.  Vinnulagsreglur nefndarinnar séu byggðar á greinargerð sem fylgdi frumvarpi til laga um mannanöfn og eldri vinnureglum.                  Stefndi mótmælir því að 71. gr. stjórnarskrárinnar útiloki beitingu laga um mannanöfn.  Lögin hafi verið sett á lögformlegan hátt, þau séu málefnaleg og hafi aukið frelsi í nafngiftum frá því sem áður hafi verið.  Stefndi mótmælir því að ákvarðanir á grundvelli laganna séu íþyngjandi í skilningi stjórnsýsluréttar.  Hann telur að löggjöf um mannanöfn styðjist við samfélagslega hagsmuni, almannaheill og allsherjarreglu.  Löggjafinn hafi talið að samfélagið hefði veigamikla hagsmuni af löggjöfinni.  Þá sé lögunum ætlað að stuðla að varðveislu íslenskrar tungu og málhefðar.                  Stefndi mótmælir því einnig að brotið sé gegn jafnræðisreglu.  Úrskurður mannanafnanefndar í máli stefnanda hafi verið í samræmi við lögin.  Vinnureglur nefndarinnar séu nauðsynlegar til þess að nefndin geti sinnt skyldubundnu mati samkvæmt 5. gr. laganna og gætt jafnræðis.  Reglurnar séu málefnalegar og byggi á sjónarmiðum sem fram hafi komið í greinargerð með lögunum.  Þá bendir stefndi á að tökunöfn sem ekki hafi unnið sér hefð í málinu séu óheimil, nema ritháttur þeirra sé í samræmi við íslenskar ritvenjur.                  Þótt stefndi krefjist sýknu af kröfum stefnanda kvaðst hann telja að vísa bæri frá dómi kröfu stefnanda um viðurkenningu á rétti til að bera nafnið.  Það sé ekki hlutverk dómstóla að taka nýja ákvörðun sem stjórnvöld eiga að taka.                  Niðurstaða                 Eiginnafnið Zoe er þekkt í ýmsum tungumálum.  Það þekktist í grískri tungu fornaldar, ritað á samsvarandi hátt og nú á dögum (ζωή).  Nú er það þekkt í enskumælandi löndum, í Grikklandi og víðar.  Eins og segir í gögnum mannanafnanefndar finnst það ekki í eldri manntölum hér á landi.                  Lögmaður stefnanda sagði fyrir dómi að nafnið væri borið fram [sɔi].                  Stafurinn z er ekki hluti af íslenska stafrófinu þótt þröng heimild sé til að nota stafinn í nöfnum.  Á það sama við um nokkra aðra stafi, þar sem tiltekinn ritháttur nokkurra nafna hefur unnið sér hefð.  Þá er ekki að finna dæmi um það í íslensku að sérhljóðinn o sé næstur á undan sérhljóðanum e í orði.  Í málflutningi var því haldið fram að í eignarfalli bættist endingin –ar við nafnið.  Það er einnig óþekkt í íslensku að þrír sérhljóðar séu ritaðir í samfellu og bornir fram.  Verður ekki fallist á það með stefnanda að nafnið uppfylli skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga um mannanöfn.                  Vinnureglur mannanafnanefndar eiga sér ekki beina lagastoð eins og um reglugerð væri að ræða.  Hins vegar eru reglurnar í samræmi við lögin í öllu sem á reynir í þessu máli og þessar reglur geta tryggt samræmi í afgreiðslu erinda.                  Stefnandi vísar til þess að 25 konur sem heiti Zoe séu skráðar í þjóðskrá.  Í vinnureglum nefndarinnar eru sett frekari skilyrði.  Áskilið er að viðkomandi hafi öðlast íslenskt ríkisfang án umsóknar.  Er þetta málefnalegt skilyrði og hefur stefnandi ekki hnekkt þeim upplýsingum þjóðskrár að einungis sjö konur uppfylli skilyrðin og að sú elsta þeirra sé fædd 1975.  Er því ósannað að fullnægt sé skilyrðum vinnureglnanna um hefð, sbr. 3. ml. 1. mgr. 5. gr. laganna.                  Það stoðar ekki fyrir stefnanda að byggja á því að ákvörðun mannanafnanefndar sé íþyngjandi fyrir hana.  Ekki hefur verið skýrt nákvæmlega hvers vegna foreldrar stefnanda vilji að hún beri þetta nafn.  Þá er meginatriði málsins hvort nafnið uppfylli skilyrði laga, en augljóst er samkvæmt orðanna hljóðan að skilyrðum laga nr. 45/1996 er ekki fullnægt.                 Verður þá að leysa úr þeirri röksemd stefnanda að brotinn sé á henni réttur sem henni sé tryggður með ákvæðum stjórnarskrár og mannréttindasáttmála Evrópu um jafnrétti og friðhelgi einkalífs.                  Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að mannanafnanefnd hafi heimilað öðrum að heita þessu nafni.  Þá verður ekki fallist á að það feli í sér brot gegn jafnréttisreglu stjórnarskrárinnar eða mannréttindasáttmálans þótt konum sem eru af erlendu bergi brotnar sé leyft að halda nafni sínu eftir að þær flytja til Íslands og hafa öðlast íslenskt ríkisfang.                  Löggjafinn hefur um langt skeið sett reglur um mannanöfn.  Fyrstu heildarlögin voru sett 1913 (lög nr. 41/1913), áður en mannréttindasáttmáli Evrópu var fullgiltur af Íslands hálfu.  Þá var í gildi stjórnarskráin frá 1874, með breytingum frá 1903, en þar var einungis að finna ákvæði um friðhelgi heimilis, en ekki einkalífs.  Almennt ákvæði um friðhelgi einkalífs var ekki sett í stjórnarskrána fyrr en með 9. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995.                  Hæstiréttur hefur ekki fjallað um lögin um mannanöfn eftir að stjórnarskránni var breytt 1995.  Þótt mannréttindasáttmáli Evrópu hafi einungis verið lögfestur hér á landi sem almenn lög, er 71. gr. stjórnarskrárinnar samhljóða 8. gr. sáttmálans og hafa því fordæmi um skýringu þessa ákvæðis sáttmálans fullt gildi við skýringu 71. gr. stjórnarskrárinnar.  Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um heimildir aðildarríkjanna til að setja og framfylgja reglum um mannanöfn.  Kemur hér einkum til skoðunar dómur frá 6. september 2007 í málinu Johansson gegn Finnlandi.  Þar taldi dómurinn að ef verndun nafnahefðar þjóðar væri hluti af varðveislu tungumáls gæti hún talist vera í „public interest“.                  Í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 45/1996 segir að höfundar frumvarpsins telji brýnt að unnið sé að varðveislu íslenska mannanafnaforðans og íslenskra nafnasiða.  En þeir benda jafnframt á að nafn manns sé einn mikilvægasti þáttur sjálfsmyndar hans og varði fyrst og fremst einkahagi hans en síður almannahag.                  Hér kemur fram að megintilgangur mannanafnalöggjafarinnar er að varðveita íslenskar hefðir og siði um nöfn, sem eru frábrugðnir siðum meðal annarra þjóða.  Þannig var í áðurnefndum dómi Mannréttindadómstólsins talið að brotið hefði verið gegn rétti kæranda með því að neita honum um að heita tilteknu nafni.  En í dóminum kemur fram að tilgangur finnskrar löggjafar var ekki varðveisla tungu og nafnasiða.                  Að þessu sögðu verður ekki fallist á það með stefnanda að beiting laganna um mannanöfn eins og hún birtist í hinum umdeilda úrskurði mannanafnanefndar brjóti í bága við 71. gr. stjórnarskrárinnar eða sé ekki samþýðanleg 8. gr. mannréttindasáttmálans.  Hefur mannanafnanefnd því beitt fullgildum réttarheimildum í samræmi við viðurkenndar aðferðir við lögskýringu.  Verður kröfum stefnanda því hafnað.                  Rétt er að málskostnaður falli niður.                  Dóm þennan kveða upp héraðsdómararnir Jón Finnbjörnsson og Hólmfríður Grímsdóttir og Sigrún Steingrímsdóttir málfræðingur.  Dómsorð                 Öllum kröfum stefnanda, óskírðrar dóttur Rutar Helgadóttur og Jóhanns Ögra Elvarssonar, er hafnað.                  Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 509/2017

Fiskveiðistjórn Reglugerðarheimild Atvinnuréttindi Stjórnarskrá Veiðiheimildir Viðurkenningarmál Skaðabætur

Í málinu krafðist ÍV hf. viðurkenningar á skaðabótaskyldu Í vegna fjártjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir með því að fiskiskip hans hefðu á grundvelli reglugerða verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl árin 2011 til 2014 en skylt hefði verið samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Reisti ÍV hf. kröfu sína á því að skylda til svokallaðrar hlutdeildarsetningar makrílstofnsins hefði verið orðin virk þegar umræddar úthlutanir fóru fram, aðallega samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 en til vara samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, og hefði borið að úthluta aflaheimildunum á þeim grunni. Varnir Í lutu að því að úthlutun aflaheimilda til ÍV hf. umrædd ár hefði að öllu leyti verið í samræmi við lög nr. 151/1996, 116/2006 og lög nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og reglugerðir settar samkvæmt þeim um veiðar á makríl. Í því sambandi vísaði Í meðal annars til 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996, sem veitti ráðherra sérstaka heimild til að setja reglur um stjórn veiða, þegar Ísland hefði nýtt rétt til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórnun, sem gerðar hefðu verið á grundvelli samnings sem Ísland væri aðili að. Í dómi Hæstaréttar kom fram að niðurlagsákvæði 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 væri fortakslaust um það að þegar ráðherra setti sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa á grundvelli þess ákvæðis giltu ákvæði 5. og 6. gr. laganna eftir því sem við gæti átt. Var því lagt til grundvallar að með reglugerðum þeim, sem ráðherra hefði sett um makrílveiðar íslenskra skipa innan og utan íslenskrar lögsögu á árunum 2008 til 2014, hefði í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verið tekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr makrílstofninum. Þá var talið að veiðireynsla í makríl hefði verið orðin samfelld árið 2011 þar sem ársafli íslenskra skipa úr makrílstofninum hefði að minnsta kosti þrisvar á undangengnum sex almanaksárum fyrir árið 2011 svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildarafla sem til ráðstöfunar var af hálfu íslenskra stjórnvalda það ár. Af því leiddi að við úthlutun aflaheimilda í makríl árið 2011 hefði verið skylt að ákvarða aflahlutdeild fiskiskipa ÍV hf. í samræmi við 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996, en það hefði ekki verið gert og ÍV hf. úthlutað minni aflahlutdeildum en hann ætti rétt til. Var viðurkenningarkrafa ÍV hf. því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Árni Kolbeinsson fyrrverandi hæstaréttardómari.  Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. ágúst 2017. Hann krefst viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda vegna fjártjóns áfrýjanda sem leitt hafi af því að Sigurði VE 15, Þorsteini ÞH 360, Suðurey VE 12, Guðmundi VE 29, Júpíter ÞH 363, Álsey VE 2 og Heimaey VE 1 hafi á grundvelli reglugerða nr. 233 og 341/2011, 329/2012, 327/2013 og 376 og 644/2014, verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl árin 2011 til 2014 en skylt var samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Viðurkenningarkrafa áfrýjanda er á því reist að honum hafi á árunum 2011 til 2014 með ákvörðunum Fiskistofu verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl en rétt hefði verið samkvæmt lögum nr. 151/1996 og lögum nr. 116/2006. Skylda til svokallaðrar hlutdeildarsetningar makrílstofnsins eftir nánar tilgreindri aðferðafræði hafi verið orðin virk þegar umræddar úthlutanir fóru fram, aðallega samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 en til vara samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, og hafi borið að úthluta aflaheimildunum á þeim grunni. Í skilningi þeirra lagagreina hafi verið komin á samfelld veiðireynsla á makríl við úthlutun vegna ársins 2011, þar sem ársafli íslenskra skipa árin 2008, 2009 og 2010 hafi í öllum tilvikum verið langt umfram þriðjung ráðstafaðs heildarafla árið 2011. Það að úthlutun fór ekki fram á réttum lagagrundvelli hafi valdið áfrýjanda tjóni sem stefndi beri ábyrgð á eftir reglum skaðabótaréttar. Varnir stefnda lúta að því að úthlutun aflaheimilda til áfrýjanda umrædd ár hafi að öllu leyti verið í samræmi við lög nr. 151/1996, 116/2006 og lög nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og reglugerðir settar samkvæmt þeim um veiðar á makríl. Vísar stefndi í því sambandi meðal annars til 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996, sem veiti ráðherra sérstaka heimild til að setja reglur um stjórn veiða, þegar Ísland hafi eins og hér hátti til nýtt rétt til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórnun, sem gerðar hafi verið á grundvelli samnings sem Ísland sé aðili að. Ákvörðun um hlutdeildarsetningu makrílstofnsins hafi ekki verið tekin og samfelldri veiðireynslu hafi ekki verið til að dreifa. Veiðum á makríl hafi á grundvelli laga og reglugerða verið stýrt með leyfum með það að markmiði að tryggja að veiðar færu ekki yfir tiltekið hámark og hafi sú aðferð ekki gert virka skyldu til hlutdeildarsetningar.  II Makríll er flökkufiskur sem samkvæmt gögnum málsins hefur á undanförnum árum aukið mjög útbreiðslu sína í Norðaustur-Atlantshafi. Hann er í hafréttarsamningi Sameinuðu þjóðanna frá 1982 og úthafsveiðisamningnum frá 1995 skilgreindur sem deilistofn en með því er átt við að hann veiðist bæði innan og utan efnahagslögsögu ríkja. Veiðar á stofninum eru samkvæmt gögnum málsins stundaðar allt frá Gíbraltar í suðri norður á 70° norðlægrar breiddar og hafa aukist verulega frá árunum 2005 til 2006 og verið í kringum 900.000 lestir frá 2010. Veiðar á makríl voru íslenskum skipum  frjálsar fram til ársins 2008. Samkvæmt gögnum málsins veiddu þau 360 lestir árið 2005 og var þar einkum um að ræða meðafla við síldveiðar fyrir Austurlandi. Árið 2006 veiddu íslensk skip 4.222 lestir og sumarið 2007 var aflinn 36.489 lestir og sem fyrr aðallega meðafli sem fékkst við síldveiðar fyrir Austurlandi. Árið 2008 var aflinn 112.353 lestir og veiddist hann að langmestu leyti í íslenskri fiskveiðilögsögu en það ár beindu mörg íslensk skip veiðum að makríl og veiddist hann að mestu leyti í júlí og ágúst mánuðum. Áfram var þó um verulegan meðafla að ræða á síldveiðum. Árið 2009 veiddu íslensk skip 116.160 lestir af makríl og 122.034 lestir árið 2010. Samtals var heildarafli íslenskra skipa í makríl 391.618 lestir árin 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 og  2010 en ef mið er tekið af árunum 2008, 2009 og 2010 var aflinn 350.547 lestir. Leyfilegur heildarafli íslenskra skipa í makríl árið 2011 var 154.825 lestir samkvæmt reglugerð nr. 233/2011 eins og nánar verður rakið síðar. III Með lögum nr. 68/1981 um aðild Íslands að samningi um framtíðarsamvinnu ríkja varðandi fiskveiðar á Norðaustur-Atlantshafi var ríkisstjórninni heimilað að fullgilda samnefndan samning sem undirritaður var í London 18. nóvember 1980. Samningur þessi, sem á ensku ber heitið Convention on Future Multilateral Cooperation in North-East Atlantic Fisheries, kom í stað samnings frá 24. janúar 1959 um fiskveiðar á norðausturhluta Atlantshafs sem fullgiltur var af Íslands hálfu 12. apríl 1960, sbr. lög nr. 14/1960. Með samningnum frá 1980 var sett á laggirnar ný fiskveiðinefnd, North-East Atlantic Fisheries Commission, NEAFC, sem tók við af nefnd samkvæmt samningnum frá 1959. Hefur NEAFC það hlutverk fyrst og fremst að gera tillögur um fiskveiðar utan þeirra svæða sem falla undir fiskveiðilögsögu samningsaðila og skal hún gera ályktanir um veiðar innan fiskveiðilögsögu aðila aðeins ef hlutaðeigandi aðili óskar þess. Í 9. mgr. 3. gr. fiskveiðisamningsins frá 1980 segir að sérhver samningsaðili fari með eitt atkvæði í fiskveiðinefndinni. Ákvarðanir hennar skuli hljóta einfaldan meirihluta eða, áskilji samningurinn það sérstaklega, veginn meirihluta, tvo þriðju hluta atkvæða allra samningsaðila, sem viðstaddir eru og atkvæði greiddu með eða á móti, að því tilskildu að engin atkvæðagreiðsla skal fara fram nema að minnsta kosti tveir þriðju samningsaðila séu viðstaddir. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. fiskveiðisamningsins skal fiskveiðinefndin, þar sem það á við, gera ályktanir um fiskveiðar utan þeirra svæða sem falla undir fiskveiðilögsögu samningsaðila. Slíkar ályktanir skulu gerðar með vegnum meirihluta. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. skal nefndin við framkvæmd starfa sinna samkvæmt 1. mgr. leitast við að tryggja samræmi milli sérhverrar ályktunar sinnar er varðar fiskistofn eða fjölda fiskistofna og sérhverra ráðstafana og ákvarðana sem teknar eru af samningsaðila til stjórnunar og verndunar þess fiskistofns eða fjölda fiskistofna. Samkvæmt gögnum málsins fela viðræður um veiðistofna á grundvelli 5. gr. fiskveiðisamningsins í sér tveggja þrepa skipulag eða ferli. Fyrst leita strandríkin eftir samkomulagi sín í milli um heildaraflamagn og hlutdeildir í aflanum. Þegar aðalfundur NEAFC er haldinn í nóvember á hverju ári gera strandríkin í sameiningu tillögu til fundarins um ályktun um aflamagn fyrir veiðistjórnarsvæði NEAFC sem byggir á því sem þau hafa sjálf ákveðið fyrir sig og þeim afla sem þau taka samtímis til hliðar fyrir úthafsveiðiríki eða þriðju ríki að veiðistjórninni ef við á. Strandríkin hafa rétt til að veiða sinn afla hvort sem er innan eða utan lögsögu sinnar og felst því fyrst og fremst í ákvörðuninni takmörkun á afla annarra samningsaðila í viðkomandi stofni á alþjóðlegu hafsvæði. Í 1. mgr. 11. gr. fiskveiðisamningsins kemur fram að NEAFC skuli án ótilhlýðilegs dráttar tilkynna samningsaðilum um ályktanir sem hún gerir samkvæmt samningnum. Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. verður ályktun bindandi fyrir samningsaðila samkvæmt ákvæðum þeirrar greinar og tekur gildi þann dag er nefndin ákveður, þó eigi fyrr en 30 dögum eftir lok tímabils eða tímabila til mótmæla sem gert er ráð fyrir í greininni. Í a. lið 2. mgr. 12. gr. kemur meðal annars fram að sérhver samningsaðili má mótmæla ályktun sem gerð er samkvæmt 1. mgr. 5. gr. innan 50 daga frá dagsetningu tilkynningar um hana. Samkvæmt b. lið 2. mgr. 12. gr. bindur ályktun ekki samningsaðila sem hefur mótmælt henni. Ef þrír eða fleiri samningsaðilar hafa mótmælt ályktun skal hún ekki binda neinn samningsaðila, sbr. c. lið 2. mgr. 12. gr. Í d. lið 2. mgr. 12. gr. kemur fram að samningsaðili sem hefur mótmælt ályktun getur hvenær sem er dregið mótmæli til baka og skal hann þá vera bundinn af ályktuninni innan 70 daga eða frá þeirri dagsetningu sem nefndin ákveður. Ef ályktun er ekki bindandi fyrir neinn samningsaðila mega tveir eða fleiri þeirra eigi að síður hvenær sem er samþykkja sín í milli að láta hana koma til framkvæmda en í slíku tilviki skulu þau þegar í stað tilkynna fiskveiðinefndinni um það, sbr. e. lið 2. mgr. 12. gr. Nefndin skal samkvæmt 4. mgr. 12. gr. tilkynna samningsaðilum um sérhver mótmæli og afturköllun jafnskjótt og hún hefur móttekið slíkt og um gildistöku sérhverrar ályktunar og samkomulags sem gert er samkvæmt e. lið 2. mgr. 12. gr. samningsins. Til þess að tryggja sem besta framkvæmd þeirrar starfsemi sem um getur í 4., 5. og 6. gr. fiskveiðisamningsins er svo fyrir mælt í 1. mgr. 14. gr. hans að fiskveiðinefndin skuli leita upplýsinga og ráða hjá Alþjóðahafrannsóknarráðinu, International Council for the Exploration of the Sea, ICES. Slíkra upplýsinga og ráða skal leita um mál sem varða starfsemi nefndarinnar og falla undir valdsvið ráðsins þar á meðal upplýsinga og ráða um líffræði og stofnstærðardreifingu þeirra fisktegunda sem um ræðir, ástand fiskistofna, áhrif veiða á þá stofna og ráðstafanir til verndunar þeirra og stjórnunar. Í 15. gr. kemur fram að án þess að það hafi áhrif á rétt samningsaðila varðandi hafsvæði sem lúta fiskveiðilögsögu þeirra skuli samningsaðilar gera þær ráðstafanir, þar á meðal setja hæfileg viðurlög við brotum, sem nauðsynlegar kunna að vera til þess að láta ákvæði samningsins ná fram að ganga og að sérhver ályktun sem verður bindandi samkvæmt 12. gr. komist í framkvæmd. Slík ákvæði eru í 3. gr. laga nr. 68/1981. IV 1 Á 26. ársfundi NEAFC í London 12. til 16. september 2007 var samþykkt ályktun um veiðar á makríl árið 2008. Kom þar fram að samningsaðilar hefðu samþykkt að leyfilegur heildarafli á makríl árið 2008 skyldi vera 43.629 lestir á nánar skilgreindu svæði fiskveiðisamningsins. Skiptist hann þannig að 18.814 lestir skyldu koma í hlut strandríkjanna Danmerkur (vegna Færeyja og Grænlands), Noregs og Evrópusambandsins, 23.506 lestir í hlut Rússlands og 1.309 lestir í hlut Íslands. Þá sagði að í þessu sambandi hefðu Færeyjar, Noregur og Evrópusambandið upplýst NEAFC að þessi ríki hefðu komist að samkomulagi um 385.366 lesta hámarksafla fyrir sig og væri heimilt að veiða hluta þessa afla á samningssvæði NEAFC. Í bréfi sjávarútvegsráðuneytisins 26. nóvember 2007 til NEAFC var vísað til bréfs nefndarinnar 23. sama mánaðar þar sem samningsríkjunum var tilkynnt um framangreinda ályktun. Sagði í bréfi ráðuneytisins að Ísland neytti heimildar samkvæmt 12. gr. fiskveiðisamningsins til þess að mótmæla ályktuninni. Voru færð fram rök fyrir mótmælunum og þess óskað að nefndin upplýsti samningsríkin um þau. Eins og síðar getur setti sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra 10. september 2008 reglugerð nr. 863/2008 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa utan lögsögu árið 2008 og voru veiðarnar þá í fyrsta sinn gerðar leyfisskyldar. 2 Á 27. ársfundi NEAFC í London 10. til 14. nóvember 2008 var samþykkt ályktun um veiðar á makríl árið 2009. Þar kom fram að samningsaðilar hefðu samþykkt að leyfilegur heildarafli á makríl árið 2009 skyldi vera 57.884 lestir á nánar skilgreindu svæði fiskveiðisamningsins. Skiptist hann þannig að 26.440 lestir skyldu koma í hlut Danmerkur (vegna  Færeyja og Grænlands), Noregs og Evrópusambandsins, 29.706 lestir í hlut Rússlands og 1.738 lestir í hlut Íslands. Fram kom í ályktuninni að Evrópusambandið, Færeyjar og Noregur hefðu upplýst að þessi ríki hefðu komist að samkomulagi um 511.287 lesta hámarksafla fyrir sig og væri heimilt að veiða hluta þess afla á nánar skilgreindu svæði fiskveiðisamningsins. Í bréfi sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins 19. nóvember 2008 til NEAFC var vísað til bréfs fiskveiðinefndarinnar 17. sama mánaðar þar sem tilkynnt var um framangreinda ályktun. Sagði í bréfi ráðuneytisins að Ísland neytti heimildar samkvæmt 12. gr. fiskveiðisamningsins til þess að mótmæla ályktuninni. Voru í bréfinu færð fram rök fyrir mótmælunum og þess óskað að nefndin upplýsti samningsríkin um þau. Þá sagði að í kjölfar mótmælanna myndi Ísland, áður en veiðar þess hæfust á makríl árið 2009, einhliða setja sér reglur um makrílveiðar innan og utan lögsögu sinnar sem samningsaðilar yrðu upplýstir um. Með bréfi ráðuneytisins til NEAFC 13. mars 2009 var vísað til fyrrgreinds bréfs 19. nóvember 2008 og sagt að í samræmi við 12. gr. fiskveiðisamningsins hafi ráðuneytið 13. mars 2009 gefið út reglugerð um makrílveiðar íslenskra skipa árið 2009. Samkvæmt reglugerðinni væri íslenskum skipum heimilt að veiða 112.000 lestir og þar af mætti veiða 20.000 lestir utan íslenskrar lögsögu. 3 Samkvæmt gögnum málsins gengu viðræður um stjórn makrílveiða treglega á árinu 2009 og náðist ekki samkomulag innan NEAFC um heildstæða stjórnun veiðanna á árinu 2010. Settu aðilar að NEAFC sér einhliða kvóta fyrir árið 2010, Evrópusambandið og Noregur með samkomulagi sín í milli. Í bréfi sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins til NEAFC 1. júní 2010 sagði að Ísland hefði einhliða sett sér reglur um makrílveiðar íslenskra skipa árið 2010. Samkvæmt þeim væri íslenskum skipum heimilt að veiða 130.000 lestir af makríl það ár og þar af 20.000 lestir utan íslenskrar lögsögu. Samsvaraði þetta um 16 til 17% af samanlögðum kvótum strandríkjanna. Í framhaldi af framangreindu hófust samningaumleitanir milli Íslands, Evrópusambandsins, Færeyja og Noregs, þar sem reynt var að ná samkomulagi um stjórn makrílveiða á árinu 2011. Haldinn var fjöldi funda frá vori og fram eftir hausti 2010 og var Rússlandi, sem veiðir úr makrílstofninum í Síldarsmugunni, boðið til funda sem áheyrnaraðila. Á fundi í lok nóvember 2010 staðfestu aðilar að of mikið bæri í milli til að raunhæft væri að ná samkomulagi um stjórn veiðanna á árinu 2011 og var viðræðum slitið. Í framhaldi af þessu ákvað sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra að Ísland tæki sér óbreytta hlutdeild í makrílveiðum á árinu 2011, um 17% af heildarveiðum. Var þá tekið tillit til aukningar í ráðgjöf Alþjóðahafrannsóknarráðsins en það hafði lagt til að leyfilegur heildarafli yrði allt að 646.000 lestir. Evrópusambandið og Noregur tóku ákvörðun um að makrílkvótar þeirra skyldu nema samtals 583.882 lestum eða rúmlega 90% af ráðlögðum heildarafla. Frá þessum tíma hefur ekki auðnast þrátt fyrir margendurteknar viðræður að ná samkomulagi milli strandríkjanna um veiðistjórnun sem leitt gæti til ákvörðunar með fyrra formi samkvæmt 1. og 2. mgr. 5. gr. fiskveiðisamningsins. Í ljósi þess að slitnað hafði upp úr viðræðum strandríkjanna, sem Ísland átti þá aðild að, var orðalagi ályktunar NEAFC um veiðistjórn á makríl fyrir árið 2010 breytt. Frá þeim tíma fól ályktun sem borin var undir aðalfund NEAFC aðeins í sér að hver samningsaðili skuldbatt sig til að tilkynna fiskveiðinefndinni einhliða ákvarðanir sínar um makrílafla komandi árs. Þá var um leið kveðið á um að einungis samningsaðilum NEAFC væri heimilt að taka þátt í makrílveiðum á veiðistjórnarsvæði fiskveiðinefndarinnar, en með því mun ætlunin hafa verið að girða fyrir veiðar þriðju ríkja. Á árinu 2014 náðu aðilarnir þrír sem áður stóðu að samningi, Evrópusambandið, Danmörk og Noregur, saman á ný og hafa þeir síðan árlega samið sín á milli um heildaraflamagn sem eftir gögnum málsins mun vera langt umfram vísindaráðgjöf ICES og hefur Ísland mótmælt því. V 1 Með reglugerð nr. 863 frá 10. september 2008 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa utan lögsögu árið 2008 voru makrílveiðar af Íslands hálfu í fyrsta sinn gerðar leyfisskyldar á samningssvæði NEAFC. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar gilti hún um veiðar íslenskra skipa á makríl á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja. Í 2. gr. kom fram að íslenskum skipum væri óheimilt að stunda veiðarnar án sérstaks leyfis og við veitingu þess skyldu aðeins koma til greina þau fiskiskip sem uppfylltu skilyrði til útgáfu leyfis til veiða í atvinnuskyni samkvæmt lögum nr. 116/2006. Í 3. gr. sagði að á árinu 2008 væru íslenskum skipum heimilt að veiða á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja samtals 20.000 lestir af makríl og þegar þeim afla væri náð féllu leyfi til makrílveiða úr gildi og skyldi Fiskistofa tilkynna um stöðvun veiðanna. Í þessari reglugerð var aflanum ekki skipt fyrir fram niður á tiltekna flokka skipa. 2 Sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra gaf 13. mars 2009 út reglugerð nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2009. Í 1. gr. hennar sagði að öllum fiskiskipum sem hefðu leyfi til veiða í atvinnuskyni í fiskveiðilandhelgi Íslands væri heimilt að stunda veiðar á makríl í henni og á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja að fengnu leyfi Fiskistofu. Færi heildarafli íslenskra skipa yfir 112.000 lestir, þar af ekki meira en 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja, tæki ráðherra ákvörðun um hvort veiðar skyldu bannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti. Leyfi skyldu gefin út fyrir hvert almanaksár en ráðherra væri heimilt að fela Fiskistofu að fella úr gildi öll leyfi til makrílveiða væri talin ástæða til að takmarka veiðarnar eða endurskipuleggja stjórnun þeirra. Í þessari reglugerð var aflanum ekki skipt fyrir fram niður á tiltekna flokka skipa. Samkvæmt gögnum málsins sendi sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytið frá sér fréttatilkynningu 13. mars 2009 í tilefni af setningu reglugerðar nr. 283/2009. Þar sagði að mikil verðmæti „liggja í nýtingu makrílstofnsins og þá ekki síst til manneldis. Á síðasta ári fóru liðlega 5% af heildarmakrílafla íslenskra skipa til vinnslu til manneldis sem skilar umtalsvert meiri verðmætum en fari aflinn til bræðslu og er auk þess meira í anda sjálfbærrar þróunar. Er því sérstaklega hvatt til þess ... að útgerðir leitist við að vinna sem mest af makrílafla sínum til manneldis. Þá er það skoðun ráðherra að þegar og ef til úthlutunar aflahlutdeildar komi, þurfi að eiga sér stað málefnaleg umræða, hvort taka eigi tillit til að hvaða marki veiðiskip hafi eða geti veitt makrílafla til manneldis og þá hvort þau njóti þess sérstaklega við úthlutun.“ 3 Sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra gaf út reglugerðir um stjórn makrílveiða íslenskra skipa á árunum 2010 til 2014 fyrir hvert ár. Þær voru eins og fyrri reglugerðir um makrílveiðar settar samkvæmt lögum nr. 151/1996, lögum nr. 116/2006 og lögum nr. 79/1997 og tóku til veiða í fiskveiðilandhelgi Íslands og á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja. Í öllum reglugerðunum var leyfilegur heildarafli ákveðinn, honum skipt fyrir fram niður á tiltekna flokka skipa og tekið fram að færi hann yfir hið tilgreinda mark myndi ráðherra ákveða hvort makrílveiðar yrðu bannaðar. Jafnframt sagði í þeim öllum að veiðileyfi féllu úr gildi ýmist þegar hámarksafla væri náð eða við ákveðið tímamark. 4 Með reglugerð nr. 285 frá 31. mars 2010 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2010 var heildaraflinn ákveðinn 130.000 lestir það ár, þar af 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja, og honum skipt fyrir fram niður á þrjá flokka skipa. Í fyrsta lagi á skip sem veitt höfðu makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009 og komu í þeirra hlut 112.000 lestir. Í öðru lagi á skip sem stunduðu veiðar á línu og handfæri, netaveiðar og til veiða í gildru og komu í þeirra hlut 3.000 lestir. Í þriðja lagi til skipa sem ekki féllu undir fyrri tvo flokkana og komu í þeirra hlut 15.000 lestir. Með reglugerð nr. 753/2010 var hluti þeirra sem féllu í fyrsta flokkinn aukinn í 115.600 lestir og samkvæmt því var 115.600 lestum ráðstafað til skipa á grundvelli aflareynslu eða um 86,5% leyfislegs heildarafla. Um aflaheimildir þeirra skipa sagði að þeim skyldi skipt hlutfallslega miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007, 2008 og til og með 11. júlí 2009, miðað við landaðan afla, að undanskildum heimildum til veiða í lögsögu Færeyja. Í fréttatilkynningu sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins 31. mars 2010 í tilefni af setningu reglugerðar nr. 285/2010 sagði að ekki hefði „náðst samkomulag við önnur strandríki um fyrirkomulag eða leyfilegt heildarmagn makrílveiða, og verða því leyfi til veiða á makríl einungis gefin út fyrir yfirstandandi ár. Áhersla er lögð á að ekki megi reikna með að veiðarnar í ár skapi grunn að veiðirétti í framtíðinni eða framtíðarfyrirkomulagi veiða að öðru leyti. Á það er jafnframt bent að ekki liggur fyrir samfelld veiðireynsla í skilningi laga og að mikilvægt er fyrir þjóðarbúið að ekki sé lokað fyrir möguleika á að aflað sé enn fjölbreyttari reynslu í vinnslu og veiðum en fyrir liggur nú ... Fylgst verður vandlega með veiðum og vinnslu á makríl á komandi vertíð og reynslan lögð til grundvallar reglusetningu um þær á næstu árum. Allar veiðar á makríl í fiskveiðilandhelgi Íslands og á samningssvæði ... NEAFC ... verða háðar leyfum. Ekki er verið að úthluta varanlegum heimildum til fleiri ára. Framsal verður óheimilt en tilflutningur milli skipa innan sömu útgerðar verður heimill.“ 5 Með reglugerð nr. 233 frá 4. mars 2011 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2011 var leyfilegur heildarafli í makríl það ár ákveðinn 154.825 lestir, þar af 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja, og skyldi honum skipt niður á fjóra flokka skipa. Í fyrsta lagi skyldi 2.000 lestum ráðstafað til skipa sem stunduðu makrílveiðar með línu eða handfærum. Með reglugerð nr. 341/2011 var þetta viðmið aukið í 2.500 lestir. Í öðru lagi skyldi ráðstafa 6.000 lestum til skipa sem ekki frystu afla um borð eftir nánar tilgreindum stærðarflokkum. Með reglugerð nr. 341/2011 var þetta viðmið aukið í 7.000 lestir. Í þriðja lagi skyldi ráðstafa 34.825 lestum til vinnsluskipa í hlutfalli við heildarafkastavísitölu skipa sem mæld skyldi með nánar tilgreindum hætti. Með reglugerð nr. 341/2011 var þetta viðmið lækkað í 33.325 lestir. Í fjórða lagi skyldi ráðstafa 112.000 lestum til skipa sem veitt hefðu makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009 og skipt hlutfallslega miðað við aflareynslu þeirra í fiskveiðilandhelgi Íslands og var það um 72,3% af heildarúthlutun. Samkvæmt gögnum málsins sendi atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið frá sér fréttatilkynningu 16. mars 2011 þar sem fram kom að við úthlutun aflahlutdeilda í makríl væri horft til þess að auka þann hluta makrílaflans sem færi til vinnslu og manneldis. Væri tekið tillit til alhliða hagsmuna greinarinnar og þjóðarbúsins með því að stuðlað yrði að sem mestri og fjölbreyttastri verðmætasköpun og atvinnu. Fram kom að veiðarnar sköpuðu ekki grunn að veiðirétti eða veiðifyrirkomulagi í framtíðinni og ekki lægi fyrir samfelld veiðireynsla í skilningi laga. Mikilvægt væri fyrir þjóðarbúið að ekki væri lokað fyrir möguleika á að afla enn fjölbreyttari reynslu í vinnslu og veiðum en þá lá fyrir. 6 Með reglugerð nr. 329 frá 4. apríl 2012 var heildarafli í makríl árið 2012 ákveðinn 145.227 lestir. Þar af var 105.057 lestum, um 72,3% af heildarúthlutun, ráðstafað til skipa sem höfðu veitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009 og skipt hlutfallslega miðað við aflareynslu þeirra á þeim árum. Með reglugerð nr. 327 frá 12. apríl 2013 var aflinn ákveðinn 123.182 lestir árið 2013. Þar af var 87.303 lestum, um 70,9% af heildarúthlutun, ráðstafað til skipa sem höfðu veitt makríl í flottroll eða nót miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007 til 2009. Með reglugerðum nr. 376 frá 16. apríl 2014 og nr. 644/2014 var aflinn ákveðinn 167.826 lestir árið 2014 og þar af 117.156 lestum, um 69,8% af heildarúthlutun, ráðstafað til skipa sem höfðu veitt  makríl í flottroll og nót á árunum 2007 til 2009. Í öllum þessum reglugerðum voru ákvæði um að aflanum skyldi skipt niður á sömu fjóra flokka og í reglugerð nr. 233/2011 og í þeim öllum var miðað við að heildarafli íslenskra skipa á samningssvæði NEAFC færi ekki yfir 20.000 lestir.  VI Áfrýjandi kveður fiskiskip á sínum vegum hafa stundað makrílveiðar í íslenskri efnahagslögsögu og á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu, frá því skipulagðar veiðar á makríl hófust. Árin 2008 til 2010 veiddu skip áfrýjanda samkvæmt gögnum Fiskistofu 14,9% af veiddum heildarafla íslenskra skipa á makríl á því tímabili. Sé miðað við þrjú bestu veiðitímabil skipa áfrýjanda á sex ára tímabili fyrir 2011 sé aflinn 15,7%. Á grundvelli þeirra reglugerða sem grein er gerð fyrir í kafla IV hér að framan úthlutaði Fiskistofa skipum áfrýjanda aflaheimildum í makríl á árunum 2011 til 2014 í samræmi við fyrirmæli reglugerðanna. Á árinu 2011 var skipum áfrýjanda samkvæmt þessu úthlutað 19.485.798 kg sem nam um 12,08% heildarúthlutunar, 17.724.177 kg á árinu 2012 sem nam um 12,23% heildarúthlutunar, 14.729.914 kg á árinu 2013 sem nam um 12,27% heildarúthlutunar og á árinu 2014 var úthlutunin 19.754.023 kg sem nam um 12,27% af heildarúthlutun. Áfrýjandi telur að úthlutun veiðiheimilda í makríl til hans árið 2011 og eftirleiðis hafi ekki verið í samræmi við ákvæði laga nr. 151/1996 og laga nr. 116/2006. Ljóst sé samkvæmt framansögðu að ársafli íslenskra skipa úr makrílstofninum hafi að minnsta kosti þrisvar á undangengnum sex árum svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildarafla sem til ráðstöfunar var árið 2011 en þá var heildaraflinn ákveðinn 154.825 lestir. Því hafi í skilningi 2. málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verið komin á samfelld veiðireynsla í makríl árið 2011. Samkvæmt 1. málslið 2. mgr. 5. gr. laganna hafi borið að ákveða aflahlutdeild skipa áfrýjanda á grundvelli veiðireynslu þeirra þrjú bestu veiðitímabilin á undangengnum sex veiðitímabilum. Áfrýjandi telur að sé miðað við þrjú bestu veiðitímabil skipa hans síðustu sex árin fyrir 2011 nemi hlutdeild þeirra 15,7%. Tekur dómkrafa áfrýjanda mið af samanlagðri veiðireynslu allra þeirra skipa sem veiddu makríl á hans vegum á því tímabili sem hér skiptir máli. Samkvæmt þessu hafi borið að úthluta skipum áfrýjanda 15,7% af heildaraflanum árið 2011 en ekki 12,08% og hafi sú aflahlutdeild átt að haldast óbreytt milli ára frá árinu 2011. Í samræmi við þetta hafi skerðing aflaheimilda verið 3,6% árið 2011, hún hafi verið 3,45% árið 2012, árið 2013 hafi skerðingin verið 3,4% og 3,41% árið 2014. Áfrýjandi fór þess á leit við endurskoðunarfyrirtækið Deloitte ehf. að það reiknaði út fjártjón hans vegna þess að aflaheimildir skipa hans í makríl hafi verið skertar samkvæmt framansögðu. Miðaði Deloitte ehf. við veiddan afla á þremur bestu veiðitímabilum hvers skips áfrýjanda á árunum 2006 til 2010, heildarafli þessara þriggja veiðitímabila var lagður saman og hlutdeild skipanna í heildarafla tímabilsins fundin. Þannig var fundið út hver aflahlutdeild hvers skips hefði að réttu lagi átt að vera árið 2011 ef makrílstofninn hefði verið hlutdeildarsettur og gert ráð fyrir að sú aflahlutdeild hefði haldist óbreytt milli ára frá 2011. Samkvæmt þessum forsendum var það niðurstaða Deloitte ehf. að hagnaðarmissir áfrýjanda gæti verið um 2.300.000.000 krónur. VII Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að áfrýjanda sé samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála heimilt að fá leyst úr dómkröfu sinni á þann hátt sem hún er sett fram. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 151/1996 gilda ákvæði I. kafla þeirra um fiskveiðar íslenskra skipa úr nytjastofnum utan lögsögu Íslands, sbr. lög um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Í 2. gr. laga nr. 151/1996 kemur fram að úthlutun veiðiheimilda samkvæmt lögunum myndar ekki eignarrétt eða óafturkallanlegt forræði einstakra aðila yfir veiðiheimildum. Samkvæmt 3. gr. laganna getur ráðherra sett reglur um veiðar íslenskra skipa utan lögsögu sem nauðsynlegar eru til að fullnægja almennum skyldum Íslands til verndunar lifandi auðlindum hafsins eins og nánar er kveðið á um í lögunum. Í 1. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 kemur fram að öllum íslenskum skipum séu heimilar veiðar utan lögsögu Íslands með þeim takmörkunum sem leiðir af lögum og reglum settum með stoð í þeim. Í lögskýringargögnum kemur fram að með þessu ákvæði sé mótuð sú meginstefna að öllum íslenskum skipum séu heimilar veiðar utan lögsögu Íslands og að takmarkanir þeirra verði að eiga sér stoð í lögum eða reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laganna skal ráðherra með reglugerð binda veiðar íslenskra skipa á úthafinu sérstökum leyfum sé það nauðsynlegt vegna alþjóðlegra skuldbindinga Íslands, til þess að fullnægja almennum ákvörðunum sem teknar eru með stoð í 3. gr. laganna eða til að vernda hagsmuni Íslands að því er varðar fiskstofna sem um ræðir í 5. gr. þeirra og eru veiðar í þessum tilvikum óheimilar án slíkra leyfa. Skulu leyfin bundin þeim skilyrðum sem nauðsynleg eru. Eins og áður getur er Ísland aðili að samningi um framtíðarsamvinnu ríkja varðandi fiskveiðar á Norðaustur-Atlantshafi frá 18. nóvember 1980, sbr. kafla III hér að framan, og hefur nýtt sér rétt til að mótmæla samþykktum um stjórnun veiða á makríl sem gerðar hafa verið á grundvelli þess samnings, sbr. kafla IV hér að framan. Í 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 kemur fram að ráðherra getur sett sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa í þeim tilvikum sem Ísland hefur nýtt rétt sinn til slíkra mótmæla, enda þótt ákvæði 1. málsliðar 2. mgr. 4. gr. sömu lagagreinar eigi ekki við. Getur ráðherra í því skyni bundið veiðarnar sérstökum leyfum og eru þær óheimilar án þeirra. Binda má leyfin nauðsynlegum skilyrðum. Gilda ákvæði 5. og 6. gr. laganna í þessum tilvikum eftir því sem við á. Í kafla V hér að framan er getið þeirra reglugerða um stjórn makrílveiða íslenskra skipa utan og innan íslenskrar lögsögu sem ráðherra hefur sett allt frá árinu 2008 í framhaldi af fyrstu mótmælum Íslands gegn ákvörðun NEAFC árið 2007 vegna makrílveiða árið 2008. Niðurlagsákvæði 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 er fortakslaust um það að þegar ráðherra setur sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa í þeim tilvikum sem falla undir ákvæði málsgreinarinnar gilda ákvæði 5. og 6. gr. laganna eftir því sem við getur átt. Verður samkvæmt þessu að leggja til grundvallar að hin tilvitnuðu lagaákvæði eigi við um makrílveiðar íslenskra skipa innan og utan íslenskrar lögsögu nema á annan veg sé mælt í lögum. Svo er ekki. Af því leiðir ótvírætt að reglur ráðherra sem fela í sér skipulag slíkra veiða verða að vera í samræmi við fyrrgreind lagaákvæði. Í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996  kemur fram að um veiðar utan lögsögu Íslands úr stofnum sem veiðast bæði innan og utan hennar, íslenskum deilistofnum, gilda ákvæði laga um stjórn fiskveiða eftir því sem við getur átt, sbr. þó ákvæði þeirrar greinar. Er í lögskýringargögnum tekið fram að mjög sé æskilegt að samræmd stjórn gildi um veiðar úr slíkum stofnum hvort sem þær fari fram innan eða utan lögsögunnar og þannig hafi það verið með nýtingu loðnustofnsins til þessa. Þar hafi kvóta verið úthlutað án tillits til þess hvort hann sé veiddur innan eða utan lögsögunnar og gildi allar sömu reglur um veiðarnar án tillits til þess hvar þær fara fram að teknu tilliti til samningsákvæða um tilkynningaskyldu og fleira. Samkvæmt 1. málslið 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 gildir sú regla að sé tekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr stofni, sem um ræðir í 1. mgr. lagagreinarinnar og samfelld veiðireynsla sé á, skuli aflahlutdeild einstakra skipa ákveðin á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabil þeirra á undangengnum sex veiðitímabilum. Veiðireynsla telst samfelld samkvæmt lögunum, sbr. 2. málslið 2. mgr. 5. gr. þeirra, hafi ársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni að minnsta kosti þrisvar á undangengnum sex árum svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildarafla sem er til ráðstöfunar af hálfu íslenskra stjórnvalda. Í lögskýringargögnum kemur fram að í þessum efnum sé fylgt þeirri meginreglu 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/1990, sbr. nú 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða að þar sem heildarafli sé ákveðinn skuli úthluta tilteknu aflamarki til einstakra skipa á grundvelli veiðireynslu þeirra. Sé miðað við að afli íslenskra skipa hafi í að minnsta kosti þrjú af undangengnum sex almanaksárum svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess afla sem íslensk stjórnvöld hafi til skipta í umrætt sinn. Þegar rætt sé um veiðitímabil sé átt við þau árlegu tímabil, eða vertíðir, sem viðkomandi veiðar standi venjulega. Þegar ekki sé hægt að afmarka slík tímabil sýnist augljóst að miðað sé við fiskveiðiár hafi viðkomandi stofni verið stjórnað með stoð í lögum um stjórn fiskveiða en almanaksár í öðrum tilvikum. Við úrlausn um dómkröfu áfrýjanda verður að leggja til grundvallar að með reglugerðum þeim, sem ráðherra setti um makrílveiðar íslenskra skipa innan og utan íslenskrar lögsögu á árunum 2008 til 2014, hafi í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verið tekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr makrílstofninum. Í kafla II hér að framan er gerð grein fyrir því hver var heildarafli íslenskra skipa á makríl á árunum 2005 til 2010 og hver var leyfilegur heildarafli íslenskra skipa á makríl árið 2011 samkvæmt reglugerð nr. 233/2011. Samkvæmt því sem þar kemur fram verður við það að miða að veiðireynsla í makríl hafi í skilningi 2. málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verið orðin samfelld árið 2011 enda augljóslega fullnægt því skilyrði ákvæðisins að ársafli íslenskra skipa úr makrílstofninum hafi að minnsta kosti þrisvar á undangengnum sex almanaksárum fyrir árið 2011 svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildarafla sem til ráðstöfunar var af hálfu íslenskra stjórnvalda það ár. Öndvert við það sem stefndi hefur haldið fram undir rekstri málsins á sér hvorki stoð í orðum 2. málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 né lögskýringargögnum að sex veiðitímabil þurfi að vera fyrir hendi né að samningur sé í gildi milli strandríkja um makrílveiðar svo til úthlutunar ótímabundinna aflahlutdeildar geti komið samkvæmt ákvæðinu. Veiðireynsla íslenskra skipa í makríl var samkvæmt framansögðu árið 2011 orðin samfelld í skilningi 2. málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Af því leiðir að samkvæmt 1. málslið málsgreinarinnar var við úthlutun aflaheimilda í makríl árið 2011 skylt að ákvarða aflahlutdeild skipa áfrýjanda á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabil skipanna á undangengnum sex veiðitímabilum. Í kafla VI hér að framan er rakið hversu miklum aflaheimildum úthlutað var til skipa áfrýjanda á árunum 2011 til 2014 og hver úthlutun hefði átt að vera samkvæmt útreikningum áfrýjanda. Þeim útreikningum hefur stefndi ekki hnekkt. Verður samkvæmt því við það að miða að með umræddum ákvörðunum Fiskistofu, teknum á grundvelli reglugerða sem að þessu leyti stóðust ekki lög, hafi áfrýjanda verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl á árunum 2011 til 2014 en skylt var samkvæmt skýru ákvæði 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Þar sem úthlutunin var á umræddum árum ekki í samræmi við það sem lögskylt var og minni en áfrýjandi átti rétt til ber að fallast á með honum að stefndi beri ábyrgð á því fjártjóni sem áfrýjandi kann að hafa beðið af því að ekki var fylgt fyrirmælum laga í þeim efnum, sbr. dóma Hæstaréttar 15. janúar 1998 í máli 286/1997 sem birtur er í dómasafni réttarins árið 1998 á blaðsíðu 138, 23. febrúar 2006 í máli nr. 371/2005 og 8. október 2009 í máli nr. 39/2009. Verður krafa áfrýjanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda því tekin til greina á þann hátt sem í dómsorði greinir. Eftir framangreindum málsúrslitum verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess að samhliða máli þessu er rekið annað samkynja mál. Dómsorð: Viðurkennt er að stefndi, íslenska ríkið, ber skaðabótaábyrgð á því fjártjóni sem áfrýjandi, Ísfélag Vestmannaeyja hf., kann að hafa beðið vegna þess að Sigurði VE 15, Þorsteini ÞH 360, Suðurey VE 12, Guðmundi VE 29, Júpíter ÞH 363, Álsey VE 2 og Heimaey VE 1 var á árunum 2011 til 2014 með ákvörðunum Fiskistofu, sem teknar voru á grundvelli reglugerða, úthlutað minni aflaheimildum en skylt var samkvæmt lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 31. maí 2017.                 Mál þetta, sem var dómtekið 3. maí sl., er höfðað 25. febrúar 2015.                 Stefnandi er Ísfélag Vestmannaeyja hf., Strandvegi 26, Vestmannaeyjum en stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli, Reykjavík.                 Stefnandi krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á fjártjóni stefnanda sem leiddi af því að fiskiskipum hans, Sigurði VE 15 (skipaskrárnr. 183), Þorsteini ÞH 360, skipaskrárnr. 1903, Suðurey VE 12, skipaskrárnr. 2020, Guðmundi VE 29, skipaskrárnr. 2600, Júpíter ÞH 363, skipaskrárnr. 2643, Álsey VE 2, skipaskrárnr. 2772, og Heimaey VE 1, skipaskrárnr. 2812, var með ákvörðunum Fiskistofu á grundvelli reglugerða nr. 233/2011, 341/2011, 329/2012, 327/2013, 376/2014 og 644/2014, úthlutað minni aflaheimildum (kg) í makríl árin 2011 til 2014, en skylt var samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda.                 Stefndi krefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar, en til vara að málskostnaður verði látinn falla niður.                                                                                               I                 Stefnandi er útgerðarfélag í Vestmannaeyjum og stunda fiskiskip hans veiðar meðal annars á makríl í efnahagslögsögu Íslands og á samningssvæði Norðaustur-Atlantshafsfiskveiðinefndarinnar (NEAFC). Stefnandi kveðst hafa veitt makríl frá því skipulegar veiðar hófust á þeirri tegund. Makríll er skilgreindur sem deilistofn, þ.e. sem stofn sem veiðist bæði innan og utan efnahagslögsögu Íslands. Fram til ársins 2009 voru makrílveiðar í efnahagslögsögunni frjálsar en árið 2008 voru veiðum utan lögsögunnar sett takmörk með reglugerð nr. 863/2008. Stefndi kveður að helsta markmið stjórnvalda við stjórn makrílveiða hafi frá upphafi verið að ýta undir manneldisvinnslu á makríl og tryggja þannig sem hagkvæmasta nýtingu þeirrar auðlindar sem orðið hafi til með komu makrílstofnsins.                 Árið 2009 gaf sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra út reglugerð nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2009, sem tók bæði til veiða í íslenskri lögsögu og lögsögu NEAFC utan lögsögu strandríkja. Í 2. mgr. 1. gr. hennar kom fram að færi heildarafli íslenskra skipa í makríl á árinu 2009 yfir 112.000 lestir, þar af ekki meira en 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja, skyldi ráðherra ákveða hvort veiðar á makríl skyldu bannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti. Leyfilegur heildarafli í makríl samkvæmt reglugerðinni mun hafa verið um það bil í samræmi við það sem íslensk skip höfðu veitt af makríl á árinu 2008. Þeim heildarafla var þó ekki skipt fyrir fram á milli einstakra skipa. Samkvæmt ákvörðun ráðherra voru leyfi til veiðanna felld niður 7. júlí 2009 en þá mun afli hafa verið kominn yfir 90 þúsund tonn. Að sögn stefnda veiddust það ár samtals um 116 þúsund tonn og hafi langstærstum hluta þessa afla verið ráðstafað til mjöl- og lýsisvinnslu, sem stefndi lýsir að hafi valdið vonbrigðum.                 Árið 2010 gaf sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra út reglugerð nr. 285/2010 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2010. Þar var leyfilegur heildarafli íslenskra skipa í makríl fyrir árið 2010 ákveðinn 130.000 lestir, þar af ekki meira en 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja. Færi heildaraflinn yfir það hámark var kveðið á um að ráðherra tæki ákvörðun um hvort veiðar á makríl skyldu bannaðar, sbr. 1. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar. Þá var leyfilegum heildarafla ársins 2010 skipt niður á þrjá flokka skipa, þannig að 112.000 lestum var ráðstafað til skipa sem höfðu veitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009. Með reglugerð nr. 753/2010 var sá hluti aukinn í 115.600 lestir. Þá var 3.000 lestum ráðstafað til skipa sem stunduðu veiðar á línu og handfæri, netaveiðar og til veiða í gildru og 15.000 lestum til skipa sem ekki féllu undir fyrstu tvo flokkana. Með þessum hætti var því 115.600 lestum úthlutað til skipa á grundvelli aflareynslu. Stefndi segir að þessari reglugerð hafi ekki verið ætlað að marka stefnu til framtíðar um stjórn makrílveiða.                 Sama ár gaf ráðherra út reglugerð nr. 987/2010 sem mælti svo fyrir að færi heildarafli íslenskra skipa í makríl á árinu 2011 yfir 155.000 lestir, eða 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja, ákvæði ráðherra hvort veiðar á makríl skyldu bannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti.                 Stefndi kveður að við mótun veiðistjórnarreglna og útgáfu veiðileyfa árið 2011 hafi staðið til að meta árangurinn af veiðunum 2010. Veturinn 2010 til 2011 hafi starfað þverfaglegur vinnuhópur sem hafi gert tillögur að veiðistjórn fyrir árið 2011. Samkvæmt greinargerð hópsins frá janúar 2011 hafi um 60% aflans farið í frystingu árið 2010, þar af hafi 33% verið fryst um borð í vinnsluskipum og 27% í landi, en 40% aflans hafi farið í bræðslu. Árið 2009 hafi 80% aflans farið í bræðslu.                 Sama ár gaf ráðherra út reglugerð nr. 987/2010 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2011 sem mælti svo fyrir að færi heildarafli íslenskra skipa í makríl á árinu 2011 yfir 155.000 lestir, eða 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja, ákvæði ráðherra hvort veiðar á makríl skyldu bannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti. Með reglugerð nr. 233/2011 og breytingareglugerð nr. 341/2011 var kveðið á um skiptingu fyrrgreinds heildarafla ársins 2011 þannig að ráðstafa skyldi samtals 42.825 lestum til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknum hætti, en 112.000 lestum, um 72,3% af heildarúthlutun, til skipa sem veitt höfðu makríl í flottroll eða nót, og var þeim hluta aflans skipt milli skipa miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007-2009, en þeim flokki tilheyrðu öll skip stefnanda nema eitt. Stefndi rekur að í þessu hafi falist þrjár meiri háttar breytingar, í fyrsta lagi hafi verið mælt fyrir um að útgerðir skyldu ráðstafa mánaðarlega 70% af makrílafla einstakra skipa til vinnslu, í öðru lagi hafi heimildir vinnsluskipa (frystiskipa) verið auknar í allt að 33.325 lestir og loks hafi verið bætt við flokki ísfiskskipa sem úthlutað var allt að 7.000 lestum.                 Með reglugerð nr. 329/2012 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2012 var leyfilegur heildarafli íslenskra skipa í makríl ákveðinn 145.227 lestir og honum skipt þannig að samtals 40.170 lestum var úthlutað til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknum hætti og 105.057 lestum, um 72,3% af heildarúthlutun, til þeirra skipa sem höfðu veitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007-2009, skipt hlutfallslega miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007, 2008, og til og með 11. júlí 2009.                 Með reglugerð nr. 327/2013 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2013 var kveðið á um að samtals 35.879 lestum skyldi ráðstafað til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknum hætti en 87.303 lestum, um 70,9% af heildarúthlutun, skyldi ráðstafað til skipa sem veitt höfðu makríl í flottroll eða nót miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007-2009.                 Með reglugerð nr. 376/2014 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2014 og breytingareglugerð nr. 644/2014 var heildarafli íslenskra skipa í makríl það ár ákveðinn 167.826 lestir og honum skipt þannig að samtals 50.670 lestum var ráðstafað til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknum hætti en 117.156 lestum, um 69,8% af heildarúthlutun, skyldi ráðstafað til skipa sem höfðu veitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007-2009.                 Samkvæmt framangreindum reglugerðum voru þær settar samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða, lögum nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands.                 Skip stefnanda sem stunduðu veiðar á makríl á ofangreindu tímabili eru: Sigurður VE 15, skipaskrárnr. 183, Þorsteinn ÞH 360, skipaskrárnr. 1903, Suðurey VE 12, skipaskrárnr. 2020, Guðmundur VE 29, skipaskrárnr. 2600, Júpíter ÞH 363, skipaskrárnr. 2643, Álsey VE 2, skipaskrárnr. 2772, Álsey VE 22, skipaskrárnr. 1031, hét einnig Carpe Diem HF 32 og síðar Alpha HF 32, og Heimaey VE 1, skipaskrárnr. 2812. Aflareynsla Álseyjar VE 22, skipaskrárnr. 1031, var flutt yfir á Álsey VE 2, skipaskrárnr. 2600, þegar fyrrnefnt skip var selt úr landi árið 2010. Einnig var aflareynsla Sigurðar VE 15 flutt til Heimaeyjar VE 1, skipaskrárnr. 2812, árið 2014 þegar fyrrnefnda skipið fór til úreldingar. Hluti aflahlutdeildar eða aflamarks hefur að sögn stefnanda verið færður á milli einstakra skipa stefnanda en engum aflaheimildum hefur verið ráðstafað til annarra. Stefnandi tekur fram að eitt skipa hans, Álsey VE 22, skipaskrárnr. 1031, sem heitir nú Alpha HF 32, hafi ekki verið í eigu stefnanda árið 2011. Veiðireynsla þess skips sé talin með við útreikning í samræmi við 2. málslið 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, enda hafi skipið horfið úr rekstri við sölu frá stefnanda.                 Samkvæmt gögnum Fiskistofu námu heildarveiðar íslenskra skipa á makríl 36.510 tonnum árið 2007, 112.336 tonnum árið 2008, 116.142 tonnum árið 2009 og 121.993 tonnum árið 2010. Árin 2008-2010 veiddu skip stefnanda 14,9% af veiddum heildarafla íslenskra skipa á því tímabili. Stefnandi kveður að sé miðað við þrjú bestu veiðitímabil skipa stefnanda síðustu sex árin fyrir 2011 nemi hlutdeild stefnanda 15,7%.                 Fiskistofa ákvarðaði aflamark (kg) fiskiskipa stefnanda í makríl samkvæmt ofangreindum reglugerðum. Í samræmi við reglugerðirnar var fiskiskipum stefnanda úthlutað um 12,08% af heildaraflanum árið 2011 eða aflamarki sem nemur 19.485.798 kg, 12,23% árið 2012 (17.724.177 kg), 12,27% árið 2013 (14.729.914 kg) og 12,27% árið 2014 (19.754.023).                 Með bréfi stefnanda til sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra 13. júlí 2011 voru gerðar athugasemdir við úthlutun makrílkvóta fyrir árin 2010 og 2011. Meðal annars var gerð athugasemd við þá ákvörðun ráðherra að hlutdeildarsetja ekki makrílstofninn. Þar sem makrílstofninn hafi ekki verið hlutdeildarsettur hafi stefnanda verið ákvörðuð lægri hlutdeild, og þar með úthlutað lægra aflamarki, í heildarafla í makríl en verið hefði ef byggt hefði verið á veiðireynslu skipa hans. Í svarbréfi ráðherra 19. desember 2011 kom fram að þau skip í „112 þúsund tonna flokki“ hefðu enga getu til að vinna allan heildarafla til manneldis og því hefði verið nauðsynlegt að gefa öðrum útgerðarflokkum kost á að reyna sig við makrílveiðar. Þá giltu lög nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða ekki um makrílveiðar heldur þvert á móti lög nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands, þar sem makríll væri deilistofn sem veiddist bæði utan og innan lögsögu Íslands. Samkvæmt síðarnefndu lögunum þyrftu veiðar að hafa verið stundaðar í sex ár til að veiðireynsla teldist samfelld og áskilnaður laganna um úthlutun gilti.                 Stefnandi lagði fram kvörtun til umboðsmanns Alþingis með bréfi 11. maí 2012. Umboðsmaður takmarkaði skoðun sína við það mat ráðuneytisins að skylda til að hlutdeildarsetja makrílstofninn hefði ekki orðið virk þar sem ekki hefði verið komin á samfelld veiðireynsla árið 2011. Í áliti sínu, dags. 30. júní 2014, komst settur umboðsmaður Alþingis að þeirri niðurstöðu að það hafi verið í andstöðu við lög að hlutdeildarsetja ekki makrílstofninn frá a.m.k. árinu 2011.                 Stefnandi fór þess á leit við Deloitte ehf. að reikna út mögulegt fjártjón hans vegna skertra aflaheimilda í makríl á árunum 2011-2014. Deloitte ehf. skilaði minnisblaði vegna þessa, dags. 3. desember 2014. Undir rekstri málsins voru dómkvaddir tveir matsmenn til að meta hvort stefnandi hefði orðið fyrir tjóni miðað við þá forsendu að fiskiskipum matsbeiðanda, Sigurði VE 15, skipaskrárnr. 183, Þorsteini ÞH 360, skipaskrárnr. 1903, Suðurey VE 12, skipaskrárnr. 2020, Guðmundi VE 29, skipaskrárnr. 2600, Júpíter ÞH 363, skipaskrárnr. 2643, Álsey VE 2, skipaskrárnr. 2772, og Heimaey VE 1, skipaskrárnr. 2812, hafi ekki verið úthlutað viðbótaraflaheimildum (kg) í makríl með ákvörðunum Fiskistofu sem nemur annars vegar árið 2011 5.800.272, árið 2012 4.993.505, árið 2013 4.084.982 og árið 2014 5.489.694 eða hins vegar árið 2011 4.522.162, árið 2012 3.845.217, árið 2013 3.133.963 og árið 2014 4.213.724. Niðurstaða matsmanna var á þá leið að ætla mætti að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni í formi minni efnahagslegs ávinnings en ella hefði orðið, við það að fá ekki viðbótaraflaheimildir í makríl. Sömu matsmenn voru aftur dómkvaddir að beiðni stefnanda til þess að meta hvort hann hefði getu til að veiða og vinna makríl á umræddu tímabili í samræmi við auknar aflaheimildir og var það niðurstaða matsmanna að ætla mætti að stefnandi hefði getað veitt og unnið þessar viðbótaraflaheimildir í makríl.                                                                                               II                 Stefnandi byggir á því að honum sé heimilt að höfða mál þetta sem viðurkenningarmál samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Áskilnaður ákvæðisins um lögvarða hagsmuni hafi í dómum Hæstaréttar Íslands verið skýrður svo að stefnandi verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gera grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séu við atvik máls. Stefnandi hafi aflað minnisblaðs Deloitte ehf. sem sýni að hann hafi orðið fyrir verulegu fjártjóni vegna þess að ekki hafi verið farið að lögum við ákvörðun aflahlutdeildar með reglugerðum, og úthlutun aflamarks í makríl því samfara, á árunum 2011-2014 og það tjón sé grundvöllur kröfugerðar stefnanda í þessu máli.                 Stefnandi byggir á því að úthlutun veiðiheimilda til makrílveiða til skipa stefnanda árið 2011, þ.e. 12,08% af leyfilegum heildarafla eða samtals 19.485.798 kg, hafi verið of lítil enda hafi stefnda borið að hlutdeildarsetja makrílstofninn eigi síðar en við úthlutun þess árs. Hlutdeildarsetning það ár hefði falið í sér að hlutdeild skipa stefnanda í leyfilegum heildarafla hefði verið fastsett og hún þar með orðið hærri en raunin varð, bæði árið 2011 og árin á eftir.                 Í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 segi að um veiðar utan lögsögu Íslands úr stofnum, sem veiðist bæði innan og utan hennar, íslenskum deilistofnum, skuli gilda ákvæði laga um stjórn fiskveiða, þ.e. laga nr. 116/2006, eftir því sem við geti átt, sbr. þó ákvæði 5. gr. laga nr. 151/1996. Þar sem makríll veiðist bæði innan og utan fiskveiðilögsögu Íslands hafi ráðherra borið, þegar hann hafi ákveðið að takmarka veiðar árið 2011, að gæta að ákvæðum 5. gr. laga nr. 151/1996 og þegar því ákvæði sleppi, ákvæðum laga nr. 116/2006.                 Í 2. málslið 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 segi að veiðireynsla teljist samfelld samkvæmt lögunum hafi ársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni a.m.k. þrisvar sinnum á undangengnum sex árum svarað til a.m.k. þriðjungs þess heildarafla sem sé til ráðstöfunar af hálfu íslenskra stjórnvalda. Sömu niðurstöðu leiði af lögum nr. 116/2006, að því marki sem þau eigi við. Því hafi verið komin á samfelld veiðireynsla á makríl við úthlutun vegna ársins 2011 þar sem ársafli íslenskra skipa árin 2008, 2009 og 2010 hafi í öllum tilvikum verið langt umfram þriðjung ráðstafaðs heildarafla 2011. Í 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 segi enn fremur að sé tekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr slíkum stofni sem samfelld veiðireynsla sé á, svo sem hér hátti til, skuli aflahlutdeild einstakra skipa ákveðin á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabil þeirra á undangengnum sex veiðitímabilum. Þá segi í 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006 að verði veiðar takmarkaðar samkvæmt 3. gr. laganna á tegundum sjávardýra sem samfelld veiðireynsla sé á, en ekki hafi áður verið bundnar ákvæðum um leyfðan heildarafla, skuli aflahlutdeild úthlutað á grundvelli aflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila. Aflahlutdeild skuli svo haldast óbreytt á milli ára, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006.                 Samkvæmt framangreindum ákvæðum laga nr. 151/1996 hafi ráðherra þannig borið að tryggja að við úthlutun á aflahlutdeild í makríl árið 2011 yrði aflahlutdeild einstakra skipa stefnanda ákveðin á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabilin á undangengnum sex árum, enda hafi þá verið komin á samfelld veiðireynsla á makrílveiðum í skilningi laga. Aflahlutdeild fiskiskipa stefnanda miðað við þrjú bestu veiðitímabilin fyrir 2011 nemi 15,68%. Stefnda hafi því borið við úthlutun ársins 2011 að veita stefnanda hlutdeild í leyfilegum heildarafla upp á 15,68% en ekki 12,08%. Miðað við heildarúthlutun ársins 2011 hafi þetta því falið í sér skerðingu á aflahlutdeild upp á 3,6%, eða sem nemi u.þ.b. 5,8 þúsund tonna skerðingu aflamarks.                 Verði ekki fallist á að úthlutun hafi átt að byggjast á 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 sé til vara á því byggt að úthlutun á aflaheimildum til skipa stefnanda hafi átt að taka mið af 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, þ.e. að vera reist á aflareynslu síðustu þriggja ára, 2008 til 2010. Á þeim forsendum hafi aflahlutdeild stefnanda samkvæmt framansögðu átt að vera 14,90% og nemi skerðingin því 2,80%, eða sem nemi 4,5 þúsund tonnum.                 Sú vanræksla stefnda að hlutdeildarsetja ekki makrílstofninn árið 2011 í samræmi við það sem lög bjóði, sú tilhögun sem ákveðin hafi verið með fyrrgreindum reglugerðum og eftirfarandi úthlutun aflamarks, hafi gengið í berhögg við lög. Þegar af þeirri ástæðu verði að telja háttsemi stefnda saknæma og ólögmæta í skilningi reglna skaðabótaréttar, og í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar. Stefnda hafi hlotið að vera fullljóst, og a.m.k. ekki getað dulist, að ákvörðun um að mæla fyrir um úthlutun heildarafla til skipa á öðrum grundvelli en veiðireynslu hafi ekki getað farið fram á grundvelli gildandi laga og því verið stefnda óheimil.                 Stefndi hafi á fyrri stigum borið því við að málefnaleg sjónarmið hafi staðið til þessarar tilhögunar. Sé helst að skilja á stefnda að úthlutun árið 2011 hafi byggt á því sjónarmiði að aðilar í sama flokki og stefnandi hafi enga getu haft til að vinna allan heildarafla til manneldis. Slíkt geti í engu hnigið að annarri niðurstöðu enda hafi stefndi verið bundinn af fyrrgreindum ákvæðum laga. Stefnandi taki einnig fram að á undanförnum árum hafi allur afli skipa hans verið unninn til manneldis, að því marki sem almennt sé unnt. Framangreind sjónarmið stefnda fái því ekki staðist og geti ekki talist málefnaleg og fyrrgreind háttsemi hans því jafnframt í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar. Þegar af þeirri ástæðu teljist hún saknæm og ólögmæt jafnvel þótt annað kæmi ekki til.                 Stefnandi hafi af þessum sökum orðið fyrir stórfelldu fjártjóni í formi hagnaðarmissis vegna skertrar aflahlutdeildar, og þar með aflamarks, sem liggi á bilinu a.m.k. 527-676 milljónir króna vegna ársins 2011 og 1,7-2,3 milljarðar króna vegna alls tímabilsins 2011-2014, eftir því hvort lögmælt hlutdeild stefnanda í heildarafla ársins yrði talin eiga að miðast við veiðireynslu þriggja bestu veiðitímabila eða síðustu þriggja veiðitímabila skipa hans á næstu sex árum á undan árinu 2011. Stefnandi telji tjón sitt sennilega afleiðingu saknæmrar og ólögmætrar háttsemi stefnda.                 Hvað varðar úthlutun áranna 2012, 2013 og 2014 hefði aflahlutdeild einstakra skipa þá átt að haldast óbreytt framvegis, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006. Stefnandi hafi því farið á mis við verulegar aflaheimildir þessi ár. Nemi sú skerðing 3,40-3,45% af heildarúthlutun hvers árs eða aflamarki sem nemi 4,1 til 5,5 tonnum á ári, sé miðað við að úthlutun hafi átt að fara fram á grundvelli 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 og 2,7% (3,3 tonn) árin 2013 og 2,7% (4,4 tonn) 2014, en 2,61-2,65% ef úthlutun hefði átt að byggjast á 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006 eða sem svari til aflamarks sem nemi á bilinu 3,1-4,2 tonnum á ári. Þessi skerðing hafi leitt til hagnaðarmissis fyrir stefnanda sem liggi á bilinu a.m.k. 377.744.743-490.549.805 krónur vegna ársins 2012, 354.276.703-461.783.873 krónur vegna ársins 2013 og 526.511.916-685.946.433 krónur vegna ársins 2014, eftir því hvort ofangreindra lagaákvæða um afmörkun á veiðireynslu sé miðað við.                 Verði talið að skylda til hlutdeildarsetningar hafi orðið fyrst virk á síðara tímamarki en árið 2011 leysi það stefnda ekki undan bótaskyldu, enda feli hvers konar skerðing aflahlutdeildar í sér tjón fyrir stefnanda.                 Jafnvel þótt talið verði að stefnda hafi ekki borið að hlutdeildarsetja makrílstofninn að lögum með þeim hætti sem stefnandi byggir á, hafi stefnda allt að einu, og í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttar, borið samkvæmt lögum nr. 151/1996 og 116/2006 að gæta málefnalegra sjónarmiða við ákvörðun aflahlutdeildar og eftirfarandi úthlutun aflamarks. Það hafi stefndi ekki gert og hafi fyrrgreind háttsemi hans því í öllu falli verið í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar, þ. á m. regluna um að stjórnvaldsathafnir verði að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum. Það leiði eitt og sér til þess að hún teljist saknæm og ólögmæt í skilningi reglna skaðabótaréttar. Skerðing á aflahlutdeild stefnanda á grundvelli þess að honum hafi ekki verið mögulegt að vinna allan heildarafla til manneldis fáist m.ö.o. ekki staðist. Af því leiði þá jafnframt að fiskiskipum stefnanda hafi á grundvelli reglugerða nr. 233/2011, 341/2011, 329/2012, 327/2013, 376/2014 og 644/2014, verið ákvörðuð minni hlutdeild af leyfilegum heildarafla makríls árin 2011 til 2014 og þar með úthlutað minna aflamarki en stefnanda hafi borið samkvæmt lögum nr. 116/2006 og lögum nr. 151/1996. Framangreint baki stefnda jafnframt bótaskyldu á tjóni stefnanda sem af þeirri skerðingu leiði í samræmi við almennar reglur skaðabóta- og stjórnsýsluréttar.                                                                                               III                 Stefndi vísar til þess að reglugerðir um stjórn makrílveiða á árunum 2008–2014 hafi verið settar með vísan til heimilda í lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða, lögum nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands, og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands.                 Stefndi rekur að grundvöllur máls stefnanda snúist að mestu um 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 og álit setts umboðsmanns Alþingis frá 30. júní 2014. Í álitinu sé talið að beita verði fyrirmælum 2. mgr. 5. gr., um takmörkun heildarafla og ákvörðun aflahlutdeilda, „telji stjórnvöld sig á annað borð hafa tiltekið magn til ráðstöfunar og taka í kjölfarið ákvörðun um að takmarka heildarafla úr viðkomandi fiskistofni“. Á öðrum stað segi að „af orðalagi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verði ekki annað ráðið en að þar sé verið að vísa til þess heildarafla sem íslensk stjórnvöld ákveða að skuli vera til ráðstöfunar hverju sinni til íslenskra skipa og þeim afla sé síðan skipt milli einstakra skipa“. Í þessu felist röng lögskýring. Ekki sé hægt að leggja að jöfnu leyfisbindingu veiða á makríl, sem feli í sér að veiðileyfi séu felld úr gildi þegar tiltekinni viðmiðun sé náð, til þess að tekin hafi verið ákvörðun um að takmarka heildarafla fyrir upphaf veiðitímabils, enda um eðlisóskyldar ákvarðanir að ræða sem lúti mismunandi lagagrundvelli. Þá megi benda á að við stjórn veiðanna allt til ársins 2014 hafi einungis hluta aflamagns verið ráðstafað niður á einstök skip, en hluta hafi verið ráðstafað til flokka skipa.                 Ráðherra hafi skýra, rúma og sjálfstæða valdheimild til að leyfisbinda veiðar á deilistofni í því skyni m.a. að takmarka veiðisókn í stofninn. Með lögum nr. 151/1996 hafi verið leitast við að bregðast við nýjum aðstæðum sem hafi skapast þegar tók að gæta aukinnar sóknar íslenskra skipa í fiskistofna utan íslenskrar fiskveiðilögsögu samhliða því að Ísland hafi tekið á sig þjóðréttarskuldbindingar með fullgildingu Hafréttarsáttmála Sameinuðu þjóðanna frá 1982 og aðildar að samningnum um deilistofna og miklar fartegundir frá 1995. Lögunum sé ætlað að gera mögulegt að stjórn verði komið yfir veiðar íslenskra skipa utan lögsögu með sama hætti og innan lögsögu, að virtum alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins og aðstæðum sem kunni að vera með öðrum hætti en innan lögsögu. Þeim hafi með öðrum orðum verið ætlað að spegla ákvæði laga um stjórn fiskveiða.                 Ráðherra hafi skýra heimild í 4. gr. til að binda veiðar íslenskra skipa á úthafinu leyfum, m.a. til að vernda hagsmuni Íslands að því er varði deilistofna.  Í 5. mgr. 4. gr. sé að auki heimilt að setja sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa, hafi Ísland nýtt rétt sinn til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórn á grundvelli samnings sem Ísland sé aðili að, en Ísland hafi mótmælt veiðistjórnarreglum fyrir makríl fyrst á aðalfundi Norðaustur-Atlantshafsfiskveiðinefndarinnar, NEAFC, árið 2007. Binda megi leyfin „nauðsynlegum skilyrðum“ og gildi ákvæði 5. og 6. gr. í þessum tilvikum eftir því sem við geti átt. Tilgangur þessa sé auðsjáanlega að tryggja ráðherra þau stjórntæki sem nauðsynleg séu til að ná fram markmiðum laganna. Í 1. mgr. 5. gr. laganna segi að um stjórn veiða á deilistofnum, þ.e. stofnum sem veiðist bæði innan og utan fiskveiðilögsögunnar, skuli „gilda ákvæði laga um stjórn fiskveiða eftir því sem við getur átt, sbr. þó ákvæði þessarar greinar“. Þegar lög nr. 151/1996 hafi verið sett hafi verið heimild í 2. mgr. 4. gr. laga nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða til að leyfisbinda veiðar. Við setningu laga nr. 79/1997 hafi þessi fyrirmæli tekið nokkrum breytingum jafnframt því að þau hafi verið flutt í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997.                 Í reglugerðum um stjórn makrílveiða og útgefnum leyfum til veiða á makríl sé tekið fram að heimilt sé að stunda veiðar samkvæmt leyfunum innan íslenskrar fiskveiðilögsögu og á samningssvæði Norðaustur-Atlantshafs-fiskveiðinefndarinnar, sbr. t.d. 2. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða 2009. Að auki hafi íslensk skip notið takmarkaðs gagnkvæms aðgangs til veiða í færeyskri lögsögu. Á síðustu árum hafi langstærstur hluti makrílaflans verið veiddur í íslenskri fiskveiðilögsögu. Þegar reglur um stjórn makrílveiða og veiðileyfi samkvæmt þeim voru undirbúin hafi ekki verið hægt að sjá fyrir hvar veiðar yrðu stundaðar. Þá hafi það verið, og sé enn, meðal samningsmarkmiða Íslands í viðræðum um veiðistjórn á makríl að samhliða samningi um veiðistjórn á stofninum verði gerðir gagnkvæmir „aðgangssamningar“ að lögsögu annarra strandríkja.                 Þessi ranga lögskýring reki sig í gegnum málavaxtalýsingu, málsástæður og dómkröfu stefnanda, þar sem kosið sé að styðjast ekki við rétt hugtök eins og þau séu sett fram í reglugerðum og leyfisbréfum um stjórn veiðanna. Þannig haldi stefnandi því fram að „úthlutun aflamarks í makríl“ til skipa í eigu sinni hafi verið minni en skylt hafi verið á árunum frá 2011. Stefnandi byggi á því að skylda til að hlutdeildarsetja makrílstofninn hafi verið vanrækt. Ætla megi því að óumdeilt sé að aflamarki hafi aldrei verið úthlutað við veiðar á makríl við Ísland, enda sé aflamark úthlutun á grundvelli aflahlutdeildar í leyfilegum heildarafla. Hins vegar hafi margar þýðingarmiklar reglur fiskveiðistjórnarlaga ekki gilt um veiðarnar. Þar megi nefna að tiltekið aflamagn hafi ekki verið tekið sérstaklega til hliðar fyrir útgáfu heildarafla, allt að 5,3%, til ráðstöfunar til annarra þarfa, þ.e. „byggðalegra- og félagslegra aðgerða“ sbr. 3. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða. Að auki verði veiðigjöld á makríl aðeins lögð á landaðan afla, þ.e. þau séu gerð upp eftir lok fiskveiðiárs, en ekki í upphafi þess, eins og gildi um úthlutað aflamark, sbr. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 74/2012 um veiðigjöld.                 Ákvörðun um útgáfu leyfilegs heildarafla sé sjálfstæð stjórnvaldsákvörðun, eins og ráða megi af 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Við töku slíkrar ákvörðunar verði að líta til 1. mgr. lagagreinarinnar þar sem segi að um stjórn veiða á deilistofnum fari samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða, eftir því sem við getur átt. Af þessu leiði að fyrirmæli 1. málsliðar 1. mgr. 3. gr. laga 116/2006 hafi þýðingu. Samkvæmt þessu standi ráðherra frammi fyrir mati á nauðsyn þess að veiðar verði takmarkaðar á tilteknum nytjastofni, og njóti við matið álits Hafrannsóknastofnunar. Í skýringum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða segi að ráðherra beri að taka ákvörðun sína að fenginni tillögu stofnunarinnar, en sé ekki bundinn við að fara eftir þeirri tillögu. Það að Hafrannsóknastofnun komi fram með tillögu um tiltekna aflaviðmiðun þýði ekki að þegar af þeirri ástæðu sé nauðsynlegt að takmarka veiðar á viðkomandi stofni með ákvörðun um leyfilegan heildarafla. Þær aðstæður sem séu við veiðar á stofninum verði síðan að skoða í ljósi markmiða laganna um verndun og hagkvæma nýtingu nytjastofna og að tryggja skuli trausta atvinnu og byggð í landinu. Ráðherra geti verið rétt, við vissar aðstæður, að líta auk veiðiráðgjafar til þess hvernig reynsla hafi verið af veiðunum, hvernig afli hafi þróast, hvernig afkoma hefur verið við veiðarnar o.fl., en þau sjónarmið sem heimilt sé að líta til við ákvörðunina ráðist eðlilega af aðstæðum hverju sinni.                 Veiðum á nytjastofnum sjávar við Ísland sé stýrt með margs konar hætti öðrum en ákvörðun heildarafla og setningu aflahlutdeilda, m.a. með útgáfu veiðileyfa. Að auki gildi margvíslegar reglur um veiðisvæði, veiðitíma og veiðarfæri, sem sé m.a. ætlað að hafa áhrif á aflamagn í einstökum nytjastofnum. Nokkur fjöldi tegunda veiðist fyrst og fremst sem meðafli við veiðar á öðrum tegundum, en í slíkum tilvikum geti sérstök sjónarmið átt við. Þá geti verið fyrir hendi mjög brýn þörf á verndunarráðstöfunum sem kallað geti á sérstakar stjórnunarráðstafanir. Loks séu sumir stofnar „vannýttir“ og myndi hlutdeildarsetning slíkra stofna seint teljast nauðsynleg.                 Fiskveiðistjórnun sé afar flókið viðfangsefni og niðurstaða aflaráðgjafar verði oft ekki smættuð niður í tiltekna tölu eða viðmiðun um aflamagn nema þá með miklum fyrirvörum og óvissu, og geti t.d. leitt til þess að áhersla sé lögð á rannsóknir á viðkomandi nytjastofni í framhaldi meðan beðið sé nánari ákvörðunar. Fyrir því sé löng stjórnsýsluvenja að ráðherra geti látið hjá líða, um skemmri eða lengri tíma, að mæla fyrir um leyfilegan heildarafla í nytjastofni, þrátt fyrir að tillaga komi fram af hálfu Hafrannsóknastofnunar um veiðiþol. Þá séu dæmi um að leyfilegur heildarafli hafi verið ákveðinn án þess að fyrir hafi legið tillaga Hafrannsóknastofnunar um hámarksafla.                 Valdheimild til að ákveða leyfilegan heildarafla í deilistofn skv. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 beri að skoða með samanburði við heimildir til að leyfisbinda veiðar. Í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997 sé gert ráð fyrir að veiðar séu leyfisbundnar „t.d. vegna óvissu um veiðiþol viðkomandi stofns“. Þá sé í 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 gert ráð fyrir leyfisbindingu veiða „í þeim tilvikum sem Ísland hefur nýtt rétt sinn til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórn“, en slíkar aðstæður séu uppi um makrílinn.                 Stefnandi fjalli ekki efnislega um hvort eða hvenær nauðsynlegt hafi verið, að hans áliti, að ákveða leyfilegan heildarafla makríls. Hafrannsóknastofnun hafi aldrei gefið út veiðiráðgjöf fyrir makrílstofninn. Alþjóða-hafrannsóknarráðið (ICES) annist rannsóknir og veiðiráðgjöf fyrir makrílstofninn, en stofninn eigi viðdvöl í efnahagslögsögu margra strandríkja og á alþjóðlegu hafsvæði. Sú skylda hvíli síðan á hlutaðeigandi strandríkjum að leita samkomulags um skiptingu veiða úr stofninum. Samkvæmt ICES hafi veiðar úr stofninum aukist verulega frá 2005-2006 og hafi verið í kringum 900 þúsund tonn síðan 2010. Þess utan sé ekki í gildi allsherjarsamkomulag um nýtingu stofnsins, og á árunum 2009 til 2014 hafi ekkert samkomulag verið í gildi með þeim afleiðingum að heildarveiði hafi verið langt umfram ráðgjöf ICES. Á árunum 2009-2011 hafi verið uppi miklar efasemdir, bæði meðal íslenskra fiskifræðinga og ekki síður norskra, um stofnmat ICES, enda hafi komið í ljós eftir að aðferðafræði við stofnmatið hafði verið endurskoðuð að stofninn hafi verið verulega vanmetinn. ICES hafi lagt til haustið 2013 að heildarafli (TAC) fyrir makríl á árinu 2014 færi ekki yfir 899.886 tonn. Við endurskoðun á stofnmati hafi verið tekið upp nýtt reiknilíkan við mat á stofnstærð makríls. Á grundvelli hins nýja líkans hafi ICES gefið út endurskoðaða ráðgjöf í maí 2014 sem geri ráð fyrir að afli megi fara í allt að 1.011 þúsund tonn.                 Ísland hafi sett sér einhliða viðmiðun um aflamagn íslenskra skipa, í samræmi við réttindi og skyldur strandríkja samkvæmt 61. og 62. gr. hafréttarsáttmálans. Á árunum 2010 til 2013 hafi viðræðurnar verið í járnum og langan tíma tekið fyrir önnur strandríki að viðurkenna sjónarmið íslenskra stjórnvalda. Viðræður hafi haldið áfram á vettvangi strandríkja haustið 2014 og vorið 2015 en horfur virðist ekki góðar á að samningur með þátttöku allra strandríkja takist. Á árunum 2009-2011 hafi mikil óvissa ríkt um hvort makríll mundi ganga í íslenska fiskveiðilögsögu eða ekki. Slík óvissa sé enn til staðar þótt úr henni hafi dregið. Hin mikla veiði úr stofninum, langt umfram ráðgjöf, hafi verið talin og sé enn líkleg til að draga úr útbreiðslusvæði hans og ekki ómögulegt að stofninn mundi halda sig einvörðungu innan lögsagna annarra strandríkja, einkum Noregs.                 Samkvæmt þessu sé ljóst að óvissa hafi ríkt alllengi um veiðiþol makrílstofnsins og möguleika Íslands til þátttöku í veiðunum. Þrátt fyrir þátttöku í viðræðum um stofninn um margra ára skeið hafi þeirri óvissu ekki verið aflétt. Við þessar aðstæður hafi ráðherra ekki tekið ákvörðun um leyfilegan heildarafla og þar með hlutdeildarsetningu stofnsins. Þar hafi jafnframt haft þýðingu að núverandi stjórnarfyrirkomulag veiðanna hafi gefist ágætlega til að ná þeim markmiðum sem standi á bak við lög á sviði fiskveiðistjórnunar um að stuðla að viðgangi og hagkvæmri nýtingu nytjastofna innan íslenskrar fiskveiðilandhelgi og tryggja með því trausta atvinnu og byggð í landinu, sbr. 1. gr. laga nr. 79/1997 og samsvarandi ákvæði laga nr. 151/1996 og laga nr. 116/2006.                 Verði ekki fallist á að framangreint leiði til sýknu komi til skoðunar við hvaða tímamark skuli miða verði fallist á sjónarmið stefnanda um að jafna megi setningu reglugerða um stjórn veiða á makríl og úthlutun veiðileyfa til þess að tekin hafi verið ákvörðun um að takmarka heildarafla í veiðum á makrílstofninum.                 Með heimild í reglugerð nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2009 hafi verið gefin út leyfi til veiða á makríl í íslenskri fiskveiðilögsögu og lögsögu NEAFC utan lögsögu strandríkja, sem fella skyldi úr gildi næmi aflamagn yfir 112 þúsund tonnum. Í þessu hafi falist að stjórnvöld takmörkuðu sókn íslenskra fiskiskipa við tiltekið heildaraflaviðmið. Með heimild í reglugerð nr. 285, 31. mars 2010 um stjórn makrílveiða íslenska skipa árið 2010 hafi verið gefin út leyfi til veiða á makríl í íslenskri fiskveiðilögsögu og lögsögu NEAFC utan lögsögu strandríkja. Viðmiðun heildarafla, 130 þúsund lestum, hafi verið skipt á milli flokka þriggja skipa.                 Ekki virðist ágreiningur um það að á árunum 2009 og 2010 hafi „samfelldri veiðireynslu“ ekki verið til að dreifa. Af þessu leiði að við hlutdeildarsetningu hafi orðið að styðjast við 6. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Setning aflahlutdeilda á árunum 2009 eða 2010 hefði þannig ekki grundvallast einvörðungu á veiðireynslu. Á árunum 2009 og 2010 hafi verið unnið ákveðnum skrefum, með málefnalegum og gegnsæjum hætti, að því að auka verðmæti makrílafla, en liður í því hafi verið að tryggja aðkomu nýrra skipa að veiðunum. Sú ákvörðun hafi að auki haft skírskotun til jafnræðissjónarmiða. Þannig hafi verið litið til þess að frystiskipaflotinn kæmist að veiðunum, en frystiskip hafi þurft lengri tíma til að aðlaga sig veiðum á makríl en uppsjávarskipin, en verið vel í stakk búin til að skila fyrsta flokks afurðum til manneldis. Hefðu verið settar aflahlutdeildir í stofninn á þessum tíma sé ljóst að litið hefði verið til skýrra valdheimilda 6. mgr. 5. gr. laganna í þessu sambandi, eða eftir atvikum sambærilegra heimilda í 2. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006.                 Ákvæði 6. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 hafi þann tilgang að tryggja jafnræði innan sjávarútvegarins þannig að komi nýr deilistofn til hlutdeildarsetningar njóti fleiri þeirrar verðmætaaukningar sem í komu hans felist. Tilkoma makríls í fiskveiðilögsöguna rýri aðrar íslenskar fiskveiðar. Makríllinn sé frekur bæði til pláss og fæðu. Hann sé því harður keppinautur margra annarra nytjastofna á Íslandsmiðum og hafi örugglega þegar rýrt viðkomu þeirra. Þá sé makríllinn skæður ránfiskur og afrán hans á smáfiski, sem sé mikilvæg fæða nytjastofna, gríðarlegt. Þá leggist hann sömuleiðis beint á ungviði margra nytjastofna. Um framkvæmd þessa ákvæðis megi benda á 5. gr. reglugerðar nr. 27/1997.                 Telja verði að yrði fallist á að jafna mætti setningu reglugerða um stjórn makrílveiða til þess að tekin hafi verið ákvörðun um leyfilegan heildarafla í makríl, þá hafi hugsanleg skylda til hlutdeildarsetningar stofnast þegar árið 2009. Með því verði að hafna málsgrundvelli stefnanda, þar sem ekki sé orsakasamband milli stjórnsýslu ráðuneytisins og lýsts tjóns.                 Fallist dómurinn ekki á að framangreind sjónarmið leiði til sýknu komi til skoðunar það álitaefni hvenær samfelldri veiðireynslu í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 hafi verið til að dreifa við veiðar á makríl. Skilyrði þess sé að „ársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni [hafi] a.m.k. þrisvar sinnum á undangengnum sex árum svarað til a.m.k. þriðjungs þess heildarafla sem er til ráðstöfunar af hálfu íslenskra stjórnvalda“. Við úrlausn þessa álitaefnis hafi höfuðþýðingu hvenær stjórnvöld hafi fengið heildarafla í makríl til ráðstöfunar. Ekki verði séð að álit setts umboðsmanns Alþingis svari því á viðunandi hátt. Lagaákvæðið mæli fyrir um heildarafla sem stjórnvöld hafi „til ráðstöfunar“. Það sé erfitt að sjá að veiðar á makríl árið 2008 geti af þeim sökum haft þýðingu, enda hafi engar reglur verið settar af hálfu stjórnvalda um heildarafla í makríl árið 2008. Veiðarnar hafi verið frjálsar. Ráðstöfun stjórnvalda á heildarafla í deilistofna gæti vísað til tvenns, einhliða ákvörðunar stjórnvalda um viðmiðun aflamagns fyrir íslensk skip eða þess aflamagns sem komi í hlut stjórnvalda á grundvelli þar til bærra þjóðréttarsamninga um stjórn veiða á viðkomandi deilistofni. Hvorugt hafi verið fyrir hendi árið 2008. Stjórn makrílveiða árið 2009, samkvæmt reglugerð nr. 283/2009, hafi hins vegar verið reist á því að færi heildarafli íslenskra skipa, með leyfi til veiða í atvinnuskyni í fiskveiðilandhelgi Íslands, umfram tiltekið heildaraflaviðmið (112.000 lestir), myndi ráðherra ákveða hvort makrílveiðar skyldu bannaðar eða takmarkaðar. Það viðmið kunni að vera túlkað samkvæmt þessu sem heildarafli sem stjórnvöld ráðstöfuðu til skipa, í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Samkvæmt því gæti samfelld veiðireynsla í fyrsta lagi talist vera fyrir hendi árið 2012.                 Að mati stefnda sé hins vegar nauðsynlegt að makrílveiðar séu stundaðar í sex ár til að „samfelld veiðireynsla“ teljist geta verið fyrir hendi, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 221/2004. Í frumvarpi til laganna segi um ákvæðið að með því sé kveðið á um að „aflahlutdeild hvers skips skuli miðast við þrjú bestu veiðitímabil þess“. Síðan segir að ljóst megi vera að „um mismunandi viðmiðunartímabil getur verið að ræða eftir því hvort metin er veiðireynsla einstakra skipa eða metið er hvort veiðireynsla íslenskra skipa telst samfelld úr tilteknum stofni“. Með þessu sé þannig gert ráð fyrir að fleiri en þrjú ár myndi tímabil veiðireynslunnar.                 Tilgangur 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 hafi verið að gera skilyrðið um „samfellda veiðireynslu“ afmarkaðra en í hliðstæðu ákvæði laga um stjórn fiskveiða. Í orðalagi 9. gr. laga nr. 116/2006 sé gert ráð fyrir að samfelld veiðireynsla liggi fyrir, hafi veiðar verið stundaðar lengur en í þrjú veiðitímabil, enda sé rætt um að þá skuli setja aflahlutdeildir „á grundvelli aflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila“. Tímalengd veiðitímabils skipti máli, enda sé markmið laganna að byggt sé á veiðireynslu þegar tími hafi gefist fyrir skip til að afla sér reynslu á veiðum viðkomandi stofns. Þetta tengist þeim sveigjanleika sem þurfi að vera fyrir hendi við stjórn deilistofna og jafnræðisrökum á bak við lögin. Að auki sé gert ráð fyrir að heimilt sé að umbuna þeim sérstaklega sem fyrstir stundi veiðarnar.                 Sé mögulegt að samfelld veiðireynsla sé fyrir hendi eftir einungis þrjú veiðitímabil, eins og byggt virðist á af hálfu stefnanda, virðist það leiða til þess að 6. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 sé ekki til þess fallin að ná því markmiði sem að hafi verið stefnt. Ákvæði 6. mgr. 5. gr. eigi við sé samfelld veiðireynsla ekki fyrir hendi og geti ráðherra þá stuðst við fleiri sjónarmið en veiðireynslu. Af samanburði þessara fyrirmæla leiði að eðlilegt sé að byggja á því að 6 ára veiðitímabil þurfi að liggja fyrir til að 2. mgr. 5. gr. úthafsveiðilaga verði virkt. Samkvæmt þessu virðist mega draga þá ályktun að úthlutun aflahlutdeildar fari fram á grundvelli 6 ára tímabils þar sem bestu þrjú árin telji.                 Verði talið að um setningu aflahlutdeilda fari samkvæmt 9. gr. laga 116/2006 eigi að miklu leyti sömu sjónarmið við. Í greininni sé kveðið á um að aflahlutdeild skuli „úthlutað á grundvelli aflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila“, sé samfelld veiðireynsla til staðar. Sé ekki fyrir hendi samfelld veiðireynsla geti ráðherra „tekið mið af fyrri veiðum, stærð eða gerð skips“. Ráðherra geti síðan „bundið úthlutun [...] því skilyrði að skip afsali sér heimildum til veiða á öðrum tegundum“. Í greininni sé engin skýr afmörkun sett fram um hvenær aflareynsla teljist samfelld, en í athugasemdum við það frumvarp sem síðar varð að lögum nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða, hafi verið sagt um 8. gr. að mat á því geti eflaust á stundum orðið vafasamt, en ráðherra verði að skera úr um það hverju sinni. Með vísan til þess hvernig veiðar hafi þróast megi leiða að því líkur að samfelld veiðireynsla, í skilningi framangreindra laga, hafi í fyrsta lagi getað legið fyrir einhvern tíma á árunum 2012-2014.                 Stefndi vísi því á bug að skylda til hlutdeildarsetningar makrílstofnsins á síðara tímamarki en 2011 leiði til bótaskyldu stefnda. Stefnandi fjalli í reynd ekkert um ætlaða „skerðingu“ á „hlutdeild“ eða samsvarandi aflamagni miðað við síðara tímamark og engin rökstudd umfjöllun um tjón á þeim grundvelli liggi fyrir. Krafa stefnanda um viðurkenningu bótaskyldu vegna tjóns á þeim grundvelli sé vanreifuð og sé því mótmælt sem ósönnuðu og sé reyndar vandséð að tjóni geti í því efni verið fyrir að fara.                 Stefndi hafni því að stjórn veiða á makrílstofninum hafi verið ólögmæt á síðustu árum og sú vanræksla að hlutdeildarsetja makrílstofninn ekki árið 2011, hafi ekki verið í samræmi við það sem lög bjóða. Stefndi mótmæli þeirri staðhæfingu stefnanda að jafnvel þótt ekki hafi verið skylt að hlutdeildarsetja makríl, hafi borið að gæta málefnalegra sjónarmiða við ákvörðun „aflahlutdeildar“ og eftirfarandi úthlutun aflamarks, stefndi hafi ekki gert það og sú háttsemi sé í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar og saknæm og ólögmæt í skilningi skaðabótaréttar.                 Stefnandi geri mikið úr því að á undanförnum árum hafi allur afli skipa hans verið unninn til manneldis, að því marki sem almennt sé unnt, og skerðing á grundvelli þess að honum hafi ekki verið unnt að vinna allan heildarafla til manneldis fái ekki staðist. Vilji stefnandi hins vegar halda því fram að stjórn makrílveiða hafi verið ólögmæt á þeim grundvelli að hún hafi ekki verið til þess fallin að ná markmiði sínu, reyni þar á veiðistjórn áranna 2009-2010. Stefnandi fjalli ekki um veiðar á makríl á þeim árum, m.a. hversu háu hlutfalli af afla skipa félagsins, eða annarra sambærilegra félaga, á árunum 2008-2010 hafi verið ráðstafað til manneldis.                 Þar sem veiðar á makríl hafi ekki verið hlutdeildarsettar, þ.e. þar sem ekki hafi verið gefið út aflamark til veiðanna, hafi fyrirmæli 3. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006 ekki gilt um ráðstöfun á aflaviðmiðun í makríl. Samkvæmt þessum fyrirmælum ráðist aflamark veiðiskips á hverju fiskveiðiári, af leyfðum heildarafla í viðkomandi tegund og hlutdeild skipsins í þeim heildarafla, að frádregnu hlutfalli af magni hverrar tegundar. Það hlutfall heildarafla í makríl, sem með þessu hefði verið ráðstafað til annarra þarfa, og taka þurfi tillit til við mat á meintu tjóni stefnanda, hafi fiskveiðiárið 2011-2012 verið 1,33%, fiskveiðiárið 2012-2013 verið 2,80%, fiskveiðiárið 2013-2014 verið 4,80% og fiskveiðiárið 2014-2015 verið 5,30%.                 Stefnandi hafi við þingfestingu málsins lagt fram greinargerð Deloitte frá 1. desember 2014. Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið hafi falið Daða Má Kristóferssyni prófessor að leggja mat á greinargerðina og telji hann að alvarlegir ágallar séu á mati Deloitte á arðsemisáhrifum samdráttar í makrílkvóta. Með vísan til þessa megi draga verulega í efa að stefnandi hafi lýst tjóni sínu nægilega, svo uppfyllt séu skilyrði til þess að höfða megi mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu.                                                                                               IV                 Stefnandi krefst þess í máli þessu að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á fjártjóni hans sem leiði af því að tilteknum fiskiskipum hans hafi með ákvörðunum Fiskistofu á grundvelli reglugerða nr. 233/2011, 341/2011, 329/2012, 327/2013, 376/2014 og 644/2014, verið úthlutað minni aflaheimildum (kg) í makríl árin 2011 til 2014, en skylt hafi verið samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands.                 Stefnandi telur sér heimilt að höfða málið með vísan til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála en samkvæmt ákvæðinu er sóknaraðila heimilt að leita viðurkenningardóms um kröfur sínar, enda hafi hann lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands. Í réttarframkvæmd hefur áskilnaður ákvæðisins verið túlkaður þannig í málum sem varða skaðabótaskyldu að sóknaraðili verði að leiða að því nægar líkur að hann hafi orðið fyrir tjóni, gera grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séu við atvik máls.                 Stefnandi byggir á því að stefnda hafi borið að hlutdeildarsetja makrílstofninn eigi síðar en við úthlutun ársins 2011 og vísar þar um til tiltekinna ákvæða laga nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands og laga nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða. Vegna þessa hafi úthlutun veiðiheimilda í makríl til skipa stefnanda, samtals 12,08% af leyfilegum heildarafla, verið of lítil. Stefnandi rökstyður að aflahlutdeild hans hefði að réttu lagi átt að nema 15,68% en til vara 14,9%. Þá hafi aflahlutdeild stefnanda átt að haldast óbreytt framvegis og því hafi stefnandi einnig fengið of litla aflahlutdeild árin 2012-2014. Ekki er um það deilt að slík aflahlutdeild feli í sér fjárhagsleg verðmæti fyrir útgerðir þeirra fiskiskipa sem úthlutun fá. Þá hefur stefndi ekki mótmælt útreikningum stefnanda á aflahlutdeild þeirri, sem hann telur sig hafa átt rétt á að fá úthlutað, miðað við þau tímabil aflareynslu sem hann leggur til grundvallar kröfum sínum. Stefnandi kveðst af þessum sökum hafa orðið fyrir fjártjóni í formi hagnaðarmissis vegna skertrar aflahlutdeildar. Stefnandi hefur aflað minnisblaðs frá Deloitte og matsgerðar og viðbótarmatsgerðar sem hann telur sýna fram á tjón sitt. Samkvæmt þessu og með vísan til dóms Hæstaréttar Íslands 9. febrúar 2016 í máli nr. 69/2016 hefur stefnandi fært nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gert grein fyrir í hverju það hafi verið fólgið og hver séu tengsl þess við málsatvik. Er stefnanda því heimilt samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 að fá leyst úr dómkröfu sinni og verður málinu því ekki vísað frá dómi án kröfu.                 Ákvarðanir stefnda um úthlutun aflaheimilda til stefnanda byggðust á reglugerðum nr. 233/2011, 341/2011, 329/2012, 327/2013, 376/2014 og 644/2014. Stefnandi byggir á því að sú tilhögun sem ákveðin var með þessum reglugerðum og eftirfarandi úthlutun aflamarks hafi gengið í berhögg við lög. Umræddar reglugerðir eru allar settar með stoð í lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða, lögum nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Með umræddum reglugerðum er öllum fiskiskipum, sem leyfi hafa til veiða í atvinnuskyni í fiskveiðilandhelgi Íslands, heimilað að stunda veiðar á makríl í fiskveiðilandhelgi Íslands og á samningssvæði NEAFC, að fengnu leyfi Fiskistofu. Þá er ,,viðmiðun leyfilegs heildarafla“ ráðstafað með tilteknum hætti og tekið er fram að fari leyfilegur heildarafli á viðkomandi ári yfir tiltekin mörk skuli ráðherra ákveða hvort veiðar á makríl skuli bannaðar.                 Núgildandi lög um stjórn fiskveiða voru upphaflega nr. 38/1990, en voru síðar endurútgefin með áorðnum breytingum sem lög nr. 116/2006. Samkvæmt 1. gr. laganna er markmið þeirra að stuðla að verndun og hagkvæmri nýtingu nytjastofna á Íslandsmiðum og tryggja með því trausta atvinnu og byggð í landinu en samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laganna telst til fiskveiðilandhelgi Íslands hafsvæðið frá fjöruborði að ytri mörkum efnahagslögsögu Íslands eins og hún er skilgreind í lögum nr. 41/1979, um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Í 3. gr., sem er efnislega óbreytt frá því að lög nr. 38/1990 tóku gildi, er mælt svo fyrir að ráðherra skuli, að fengnum tillögum Hafrannsóknastofnunar, ákveða með reglugerð þann heildarafla sem veiða má á ákveðnu tímabili eða vertíð úr þeim einstökum nytjastofnum við Ísland sem nauðsynlegt er talið að takmarka veiðar á og skulu heimildir til veiða samkvæmt lögunum miðast við það magn. Í athugasemdum við 3. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 38/1990 er tekið fram að ráðherra beri að taka þessa ákvörðun að fengnum tillögum Hafrannsóknastofnunarinnar, en sé ekki bundinn við að fara eftir þeim tillögum.                 Samkvæmt 1. gr. laga nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands taka ákvæði 1. kafla þeirra til veiða íslenskra skipa úr nytjastofnum utan lögsögu Íslands. Í 2. mgr. 4. gr. er sú skylda lögð á ráðherra að binda með reglugerð veiðar íslenskra skipa á úthafinu sérstökum leyfum sé það nauðsynlegt vegna alþjóðlegra samningsskuldbindinga Íslands, til þess að fullnægja almennum ákvörðunum sem teknar eru með stoð í 3. gr., eða til að vernda hagsmuni Íslands varðandi fiskstofna sem um ræðir í 5. gr., og eru veiðar í þessum tilvikum óheimilar án slíkra leyfa. Leyfin skulu bundin nauðsynlegum skilyrðum. Þá er í 5. mgr. sömu greinar mælt fyrir um að ráðherra geti sett sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa í þeim tilvikum sem Ísland hefur nýtt rétt sinn til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórn sem gerðar hafa verið á grundvelli samnings sem Ísland er aðili að, enda þótt ákvæði 1. málsliðar 2. mgr. eigi ekki við. Ráðherra geti í því skyni bundið veiðarnar sérstökum leyfum og séu þær þá óheimilar án slíkra leyfa og megi binda leyfin nauðsynlegum skilyrðum. Ákvæði 5. og 6. gr. gildi í þessum tilvikum eftir því sem við geti átt.                 Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 151/1996 er tekið fram að ráðherra sé m.a. skylt að leyfisbinda veiðar íslenskra skipa á úthafinu, sé það nauðsynlegt til þess að vernda hagsmuni Íslands að því er varði fiskstofna sem veiðist bæði innan og utan íslensku lögsögunnar. Nauðsynlegt kunni að vera fyrir íslensk stjórnvöld að sýna frumkvæði í verndaraðgerðum varðandi viðkomandi stofna, enda þótt ekki sé á þeirri stundu sýnt fram á að slíkra aðgerða sé þörf til þess að fullnægja skyldum Íslands til verndunar lifandi auðlindum hafsins. Einnig er tekið fram að algengt sé að reglur svæðisbundinna fiskveiðistofnana geri ráð fyrir heimild aðildarríkja þeirra til þess að mótmæla samþykktum viðkomandi stofnunar um fiskveiðistjórnun sem þau ella yrðu bundin af. Komi til þess að íslensk stjórnvöld beiti slíkri heimild kunni að vera nauðsynlegt að þau geti sett reglur um veiðar íslenskra skipa.                 Í 1. mgr. 5. gr. laganna segir að ákvæði laga um stjórn fiskveiða gildi, eftir því sem við geti átt, um veiðar utan lögsögu Íslands úr stofnum, sem veiðast bæði innan og utan hennar, sbr. þó ákvæði þeirrar greinar. Í 2. mgr. sömu greinar er tekið fram að sé ákveðið að takmarka heildarafla úr deilistofni sem samfelld veiðireynsla sé á skuli aflahlutdeild einstakra skipa ákveðin á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabil þeirra á undangengnum sex veiðitímabilum. Veiðireynsla teljist samfelld samkvæmt þeim lögum hafi ársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni a.m.k. þrisvar sinnum á undangengnum sex árum svarað til a.m.k. þriðjungs þess heildarafla sem sé til ráðstöfunar af hálfu íslenskra stjórnvalda. Í athugasemdum við 5. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 151/1996 er ákvæði 2. mgr. skýrt þannig að þar sé fylgt þeirri meginreglu sem fram komi í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/1990. Veiðireynsla teljist samfelld, hafi afli íslenskra skipa í a.m.k. þrjú af undangengnum sex almanaksárum svarað til a.m.k. þriðjungs þess sem íslensk stjórnvöld hafi til skipta í umrætt sinn. Sé kveðið svo á að aflahlutdeild hvers skips skuli miðast við þrjú bestu veiðitímabil þess. Þegar rætt sé um veiðitímabil sé átt við þau árlegu tímabil, eða vertíðir, sem viðkomandi veiðar standi venjulega. Þegar ekki sé hægt að afmarka slík tímabil sýnist augljóst að miðað sé við fiskveiðiár hafi viðkomandi stofni verið stjórnað með stoð í lögum um stjórn fiskveiða en almanaksár í öðrum tilvikum.                 Í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands er kveðið á um að ráðherra geti meðal annars ákveðið að veiðar úr tilteknum nytjastofni eða á tilteknu svæði séu háðar leyfi Fiskistofu, sé þörf á að skipuleggja veiðar úr stofnum sem ekki sé stjórnað með skiptingu heildarafla milli einstakra skipa, t.d. vegna óvissu um veiðiþol viðkomandi stofns. Þá skuli ráðherra í reglugerð kveða nánar á um skilyrði fyrir veitingu leyfa. Ráðherra geti sett almennar og svæðisbundnar reglur og m.a. ákveðið að leyfin séu bundin við ákveðið svæði og að aðeins hljóti leyfi til veiða á tilteknu svæði tiltekinn fjöldi skipa, skip sem skráð eru á því svæði, skip af ákveðinni stærð eða gerð eða skip sem áður hafa stundað tilteknar veiðar. Fram kemur í athugasemdum við 7. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 79/1997 að nauðsynlegt þætti að hafa slíkt ákvæði því ella væri ekki unnt að hafa stjórn á veiðum, t.d. úr stofnum sem lítil vitneskja væri um.                 Fyrir liggur að makríll er deilistofn og veiðist bæði innan og utan lögsögu Íslands. Um veiðar úr þeim stofni gilda því ákvæði laga nr. 151/1996. Fyrrnefndar reglugerðir gilda um veiðar bæði innan og utan fiskveiðilögsögu Íslands og geta því ekki sótt stoð í 2. mgr. 4. gr. laganna. Óumdeilt er að stefndi mótmælti veiðistjórnunarreglum fyrir makríl fyrst á aðalfundi NEAFC árið 2007 og á því ákvæði 5. mgr. 4. gr. laganna við. Skýrt er tekið fram að ákvæði 5. gr. laganna gildi í þessum tilvikum eftir því sem við geti átt.                 Eins og fyrr greinir er í 1. mgr. 5. gr. kveðið á um að ákvæði laga um stjórn fiskveiða gildi um veiðar utan lögsögu Íslands úr deilistofnum. Samkvæmt þessu gildir ákvæði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 116/2006 um að ráðherra skuli, að fengnum tillögum Hafrannsóknastofnunar, ákveða með reglugerð þann heildarafla sem veiða má á ákveðnu tímabili eða vertíð úr þeim einstökum nytjastofnum við Ísland sem nauðsynlegt er talið að takmarka veiðar á. Fyrir liggur að Hafrannsóknastofnun hefur aldrei gefið út veiðiráðgjöf fyrir makrílstofninn. Þessi skylda ráðherra til að ákveða með reglugerð heildarafla úr makrílstofninum hefur því ekki orðið virk. Var ráðherra því ekki skylt að takmarka heildarafla makríls, hvorki á grundvelli 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 né 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006.                 Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997 var ráðherra þá heimilt að ákveða að veiðar á makríl yrðu háðar leyfi Fiskistofu, en stefndi hefur ítarlega rakið að óvissa hafi verið um veiðiþol stofnsins. Stefnandi byggir á því að stefndi hafi ekki gætt málefnalegra sjónarmiða við ákvörðun aflahlutdeildar og eftirfarandi úthlutun aflamarks. Þar sem skylda til að ákveða heildarafla úr makrílstofninum hefur ekki orðið virk hefur aflahlutdeild ekki verið ákveðin. Verður þessari málsástæðu stefnanda því einnig hafnað þegar af þessari ástæðu.                 Í samræmi við framangreint verður stefndi sýknaður af kröfu stefnanda í máli þessu.                 Rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður.                 Barbara Björnsdóttir héraðsdómari kveður upp þennan dóm.                                                                               D Ó M S O R Ð:                 Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfu stefnanda, Ísfélags Vestmannaeyja.                 Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 28/2018

Kærumál Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti

S kærði úrskurð Landsréttar sem felldi úr gildi úrskurð héraðsdóms þar sem K ehf. var gert að afhenda S nánar tilgreind gögn. Um kæruheimild vísaði S til a. liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991. Í niðurstöðu sinni vísaði Hæstiréttur til þess að samkvæmt nefndu ákvæði væri heimilt að kæra til Hæstaréttar úrskurði Landsréttar ef þar hefði verið mælt fyrir um frávísun máls frá héraðsdómi eða Landsrétti, eða niðurfellingu þess þar að hluta eða öllu leyti. Með því að úrskurður Landsréttar hefði hvorki falið í sér frávísun málsins né niðurfellingu þess, brysti heimild til kærunnar. Var málinu því vísað frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. nóvember 2018, en kærumálsgögn bárust réttinum 23. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 6. nóvember 2018, þar sem felldur var úr gildi úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. október sama ár, en með honum var varnaraðila gert að afhenda sóknaraðila nánar tilgreind gögn. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til a. liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hann krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og „málinu vísað heim í Landsrétt til löglegrar meðferðar og uppkvaðningar úrskurðar að nýju.“ Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Samkvæmt a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 er heimilt að kæra til Hæstaréttar úrskurði Landsréttar ef þar hefur verið mælt fyrir um frávísun máls frá héraðsdómi eða Landsrétti eða niðurfellingu þess að hluta eða að öllu leyti fyrir héraðsdómi eða Landsrétti. Með hinum kærða úrskurði felldi Landsréttur úr gildi úrskurð héraðsdóms þar sem varnaraðila var gert að afhenda sóknaraðila afrit af nánar tilgreindum gögnum. Samkvæmt því felur úrskurður Landsréttar hvorki í sér að málinu hafi verið vísað frá héraðsdómi eða Landsrétti né að það hafi verið fellt þar niður að hluta eða öllu leyti. Brestur því heimild til kæru og verður málinu þar af leiðandi vísað frá Hæstarétti. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Sóknaraðili, Samtök sparifjáreigenda, greiði varnaraðila, Kaupþingi ehf., 750.000 krónur í kærumálskostnað.   Úrskurður Landsréttar 6. nóvember 2018. Landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og Oddný Mjöll Arnardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 15. október 2018, en kærumálsgögn bárust réttinum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. október 2018 í málinu nr. Ö-15/2018 þar sem sóknaraðila var gert að afhenda varnaraðila nánar tilgreind gögn. Kæruheimild er í d-lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 2        Sóknaraðili krefst þess aðallega að kröfum varnaraðila verði vísað frá dómi en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. 3        Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Niðurstaða 4        Með bréfi 21. júlí 2017 krafðist varnaraðili afhendingar tiltekinna gagna frá sóknaraðila. Sóknaraðili hafnaði afhendingu þeirra með bréfi 10. ágúst sama ár. 5        Með beiðni til héraðsdóms 28. mars 2018 óskaði varnaraðili dómsúrskurðar um skyldu sóknaraðila til afhendingar gagna, sem nánar voru tilgreind í sex liðum, en undir rekstri málsins í héraði féll varnaraðili frá tveimur þeirra. Beiðnin varðar hluta þeirra gagna sem varnaraðili hafði áður krafist frá sóknaraðila auk annarra nánar tilgreindra gagna. Um lagagrundvöll vísar varnaraðili til 3. mgr. 67. gr. og 2. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991. 6        Í beiðni varnaraðila greinir að hann hyggist höfða skaðabótamál byggt á því að „tilteknir stjórnendur og hluthafar Kaupþings banka hf., og aðilar þeim tengdir hafi gerst sekir um saknæma og ólögmæta markaðsmisnotkun með tilteknum ráðstöfunum í rekstri bankans.“ Meðal þeirra væri Ólafur Ólafsson. Skaðabótamálið hafði ekki verið höfðað þegar beiðni varnaraðila um afhendingu gagna var þingfest í héraðsdómi 4. maí 2018. Sóknaraðili skilaði greinargerð 1. júní sama ár, en stefna varnararaðila í skaðabótamáli á hendur Ólafi Ólafssyni var birt í Lögbirtingablaði 5. sama mánaðar. 7        Ákvæði 3. mgr. 67. gr. og 2. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991 kveða á um öflun skjallegra gagna undir rekstri dómsmáls sem þegar hefur verið höfðað en samkvæmt 1. mgr. 47. gr. sömu laga skal öflun sönnunargagna að jafnaði fara fram fyrir þeim dómara sem fer með málið. Frá því verður ekki vikið nema undantekningarheimildir til öflunar sönnunargagna fyrir öðrum dómi eða til öflunar sönnunargagna áður en mál er höfðað eigi við, sbr. XI. og XII. kafla laganna. 8        Krafa varnaraðila um að sóknaraðila verði gert að afhenda sér nánar tiltekin gögn er ekki byggð á ákvæðum XII. kafla laga nr. 91/1991 sem heimila öflun sönnunargagna áður en mál er höfðað. Þá liggur ekkert fyrir um það hvort sá dómari sem úrskurðaði um kröfuna muni fara með skaðabótamál varnaraðila á hendur Ólafi Ólafssyni. Af þessum sökum brast lagaskilyrði fyrir því að dómarinn leysti úr beiðni varnaraðila og verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 14. janúar 2015 í máli nr. 821/2014. 9        Varnaraðili greiði sóknaraðila málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í úrskurðarorði greinir. Úrskurðarorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi. Varnaraðili, Samtök sparifjárieigenda, greiði sóknaraðila, Kaupþingi ehf., 500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.   Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. október 2018 I. Með beiðni sem barst dómnum 28. mars sl. gerðu Samtök sparifjáreigenda, Borgartúni 23, 105 Reykjavík, kröfu um að Kaupþingi ehf., Borgartúni 26, 105 Reykjavík, yrði með vísan til 68. gr. laga nr. 91/1991 gert með dómsúrskurði skylt að afhenda sóknaraðila eftirfarandi gögn sem varnaraðili hefði haft í fórum sínum frá því að félagið var rekið sem fjármálafyrirtæki:   1. Lánssamning Kaupþings banka hf. og Eglu Invest B.V. vegna u.þ.b. 120 milljóna evra láns sem veitt var í janúar 2008 auk fylgigagna, svo sem; lánsumsóknar Eglu Invest B.V. til Kaupþings, mats á lánshæfi Eglu Invest B.V., mats á tryggingum vegna lánsins.   2. Lánssamning Kaupþings banka hf. og Eglu Invest B.V. vegna u.þ.b. 160 milljóna evra láns sem veitt var í mars 2008 auk fylgigagna, svo sem;. lánsumsóknar Eglu Invest B.V. til Kaupþings, mats á lánshæfi Eglu Invest B.V. mats á tryggingum vegna lánsins.   3. Fundargerðir lánanefndar stjórnar Kaupþings banka hf., 30. janúar, 18. mars og 29.maí 2008 þar sem fjallað var um lánveitingar til Eglu Invest B.V. í tengslum við endurfjármögnun á skuldum Eglu Invest B.V. við Citibank í Bandaríkjunum, auk fylgigagna með lánsumsókn Eglu Invest B.V. og/eða, eftir atvikum, aðrar fundargerðir lánanefndar stjórnar Kaupþings eða annarra lánanefnda bankans á framangreindu tímabili þar sem fjallað er um lánveitingar Kaupþings til Eglu Invest.   4. Samskiptagögn milli Citibank og Kaupþings hf., þ.m.t. tölvuskeyti, almenn bréf og fundargerðir vegna endurfjármögnunar Kaupþings á skuldum Eglu Invest B.V. við Citibank, þ.m.t. sk. „Comfort letter“ eða sambærileg bréf um stuðning Kaupþings við Eglu Invest BV vegna efnda gagnvart Citibank.   Varnaraðili krefst þess að öllum kröfum sóknaraðila verði vísað frá dómi en að öðrum kosti hafnað.   Að því marki sem fallist yrði á kröfur sóknaraðila er þess krafist að sóknaraðili greiði kostnað varnaraðila sem hlýst af því. Þá er krafist ómaksþóknunar varnaraðila til handa, sbr. 4. mgr. 79. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.   Í öllum tilvikum er krafist málskostnaðar úr hendi sóknaraðila vegna reksturs ágreiningsmáls þessa, að skaðlausu samkvæmt mati dómsins.   Málið var tekið til úrskurðar eftir munnlegan málflutning 21. ágúst sl. Við upphaf málflutnings staðfesti lögmaður sóknaraðila áður kynnt áform, og féll frá síðustu tveimur kröfum sínum samkvæmt beiðni til dómsins, nr. 5 og 6, þ.e. annars vegar um fjárhæð lána Kaupþings til þriðja aðila með veði, þ.m.t. sölubann, í eigin bréfum á árinu 2007 og 2008 og hins vegar skýrslur sem Kaupþing bank í slitameðferð lét vinna um ársreikninga bankans vegna áranna 2006, 2007 og 2008 þar sem til umfjöllunar voru viðskipti bankans við Eglu Invest B.V. og tengda aðila, stórar áhættur Kaupþings, tengdir aðilar m.t.t lánaáhættu, eigið fé Kaupþings og annað sem lagt var mat á af hálfu sérfróðra aðila að beiðni skilanefndar og slitastjórnar Kaupþings.   Hins vegar útvíkkaði sóknaraðili gagnabeiðni sína við lánveitingar varnaraðila í tengslum við endurfjármögnun á skuldum Eglu Invest B.V. við Citibank í Bandaríkjunum, við Eglu Invest B.V. Kjalar ehf., Kjalar Invest B.V. og önnur tengd félög þar sem sóknaraðila sé ómögulegt að staðhæfa hvaða félög undir stjórn Ólafs Ólafssonar hafi verið hinn formlegi lántaki hjá varnaraðila vegna endurfjármögnunar varnaraðila á skuldum Eglu Invest B.V. við Citibank. Þessu mótmælti varnaraðili.   Dómari féllst á það með lögmönnum aðila að málið væri þannig vaxið að það yrði flutt samhliða um frávísunarkröfu varnaraðila og efnisatriði málsins sbr. heimild í 2. mgr. 100. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.   II. Með erindi sóknaraðila 21. júlí 2017 var þess farið á leit við varnaraðila að afhent yrðu afrit af framangreindum gögnum. Þau gögn eru að sögn sóknaraðila skjöl sem falli undir 3. mgr. 67. gr. eml. og sé ekki ágreiningur um að þau skjöl séu til. Á þeim tíma hafði sóknaraðili, sem fengið hafði framseldar kröfur frá Stapa lífeyrissjóði, fyrrum hluthafa í Kaupþingi, höfðað mál á hendur fyrrum stjórnendum og hluthöfum Kaupþings hf. til heimtu bóta vegna markaðsmisnotkunar með hlutabréf í Kaupþingi.   Með bréfi 14. ágúst 2017 hafi Kaupþing ehf. hafnað því að afhenda sóknaraðila umbeðin gögn með vísan til þess að þau væru háð bankaleynd samkvæmt 58. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002.   Þann 11. janúar 2008 vísaði Hæstiréttur máli sóknaraðila frá dómi vegna óskýrleika. Í þeim dómi hafi meðal annars komið fram að ekki dygði að vísa eingöngu til atvika sem rakin séu í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis (RNA) vegna hruns íslensku bankanna en í málinu var um viðskipti Kaupþings og Eglu Invest BV, eins stærsta hluthafa Kaupþings, vísað til téðrar skýrslu.   Sóknaraðili hefur höfðað að nýju mál gegn Ólafi Ólafssyni með stefnu sem birt var í Lögbirtingablaðinu 5. júní sl. Kveður sóknaraðili að sér sé því nauðsyn á að afla gagna er varða lánsviðskipti Kaupþings og Eglu Invest B.V. sem vísað sé til í kröfugerð.   Varnaraðili lýsir í greinargerð sinni nokkuð ítarlega málavöxtum, málatilbúnaði og niðurstöðu í máli Hæstaréttar nr. 845/2017, enda telur hann þá málaleitan sem hér er höfð uppi við dóminn sprottna af því máli og kröfur sóknaraðila áþekkar þeim sem gerðar voru þar.   Dómurinn telur rétt að taka þessa lýsingu upp undir reifun málavaxta, samhengisins vegna, en sóknaraðili hefur enga athugasemd gert við þessa lýsingu varnaraðila, sem er efnislega eftirfarandi.   Að samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila í fyrrnefndu máli, og svo sem honum er lýst í dómi Hæstaréttar í því, hafi Stapi lífeyrissjóður átt hlutabréf í varnaraðila 1. nóvember 2007, sem hann hafði keypt fyrir samtals 4.230.351.596 krónur, og hafi síðan keypt frá þeim tíma fram til 7. ágúst 2008 til viðbótar hlutabréf í félaginu fyrir alls 2.161.176.732 krónur. Á tímabilinu frá 1. nóvember 2007 þar til Fjármálaeftirlitið neytti 9. október 2008 heimildar í 100. gr. a í lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki til að víkja þáverandi stjórn varnaraðila Kaupþings frá, taka yfir vald hluthafafundar í félaginu og setja yfir það skilanefnd hafi lífeyrissjóðurinn selt hlutabréf í því fyrir samtals 5.455.837.008 krónur og fengið að auki arð af hlutabréfum sínum að fjárhæð alls 33.197.560 krónur. Síðastgreindan dag hafi hlutabréf í Kaupþingi orðið verðlaus, en lífeyrissjóðurinn hafi þá átt eftir 196.108 hluti í því. Sóknaraðili hafi þannig kveðið tap lífeyrissjóðsins vegna þessara viðskipta orðið 902.493.733 krónur. Sóknaraðili hafi kveðið lífeyrissjóðinn hafa eftir þetta framselt sér áðurnefnda 196.108 hluti ásamt skaðabótakröfu, sem hann kynni að eiga vegna þessara viðskipta með hlutabréf í varnaraðila Kaupþingi.   Sóknaraðili hafi staðhæft að stefndu í téðu máli, þ.e. Hreiðar Már Sigurðsson, Ingólfur Helgason, Magnús Guðmundsson, Ólafur Ólafsson og Sigurður Einarsson, hafi á árunum 2007 og 2008 staðið að markaðsmisnotkun til að halda uppi verði á hlutabréfum í varnaraðila Kaupþingi og valdið þannig hluthöfum í félaginu tjóni með því annars vegar að blekkja þá til að kaupa hlutabréf í félaginu á of háu verði og hins vegar að selja þau ekki áður en þau urðu verðlaus. Stapi lífeyrissjóður, sem sóknaraðili hafi leitt rétt sinn frá, hafi verið meðal þeirra sem hafi orðið fyrir tjóni af þessum sökum. Á þessum grunni hafi sóknaraðili höfðað fyrrnefnt mál.   Í málatilbúnaði sóknaraðila í téðu máli hafi verið byggt á því að markaðsmisnotkun, sem hann taldi stefndu í málinu hafa staðið að í starfsemi varnaraðila og hafa valdið lífeyrissjóðnum tjóni sem sóknaraðili leitaði skaðabóta fyrir, hafi verið fólgin í sex atriðum.   Í fyrsta lagi hafi sóknaraðili vísað til þess að í dómi Hæstaréttar 6. október 2016 í máli nr. 498/2015 hafi þótt sannað að stefndu málsins, Hreiðar, Ingólfur og Sigurður, hafi á tímabilinu frá 1. nóvember 2007 til 8. október 2008 staðið að því að deild eigin viðskipta innan varnaraðila Kaupþings hafi keypt verulegan hluta af hlutabréfum í félaginu, sem seld hafi verið í svonefndum sjálfvirkum pörunarviðskiptum í kauphöll, og látið með því líta svo út að spurn væri eftir hlutabréfunum, sem í raun hafi ekki verið fyrir hendi. Hafi þessir stefndu verið sakfelldir í dóminum fyrir að hafa brotið á þennan hátt gegn 117. gr., sbr. 146. gr., laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti.   Í öðru lagi hafi stefndu málsins, Hreiðar, Ingólfur og Sigurður, í sama dómi verið sakfelldir fyrir að hafa brotið gegn áðurnefndum ákvæðum laga nr. 108/2007 með því að hafa staðið að því að varnaraðili seldi hlutabréf í félaginu, sem hafi safnast fyrir með fyrrgreindum kaupum, til þriggja félaga í stórum viðskiptum, sem hafi farið fram utan kauphallar. Þetta hafi verið gert meðal annars með þeim skilmálum að félögin þrjú fengju lán frá varnaraðila til kaupanna án þess að setja aðrar tryggingar fyrir endurgreiðslu lánanna en hlutabréfin, sem keypt voru. Hafi þetta leitt til þess að verði á hlutabréfum í félaginu hafi verið haldið uppi. Í dóminum hafi stefndi Magnús einnig verið sakfelldur fyrir hlutdeild í broti hinna þriggja í einum af þessum viðskiptum.   Í þriðja lagi hafi sóknaraðili vísað til þess að rakið væri í skýrslu RNA um aðdraganda og orsakir falls íslensku bankanna 2008 og tengda atburði að varnaraðili Kaupþing hafi á því ári veitt félögum í eigu stefnda Ólafs lán að fjárhæð 280.000.000 evra til að greiða skuldir þeirra við tiltekinn erlendan banka, sem tryggðar hafi verið með veði í hlutabréfum félaganna í varnaraðila Kaupþingi. Með þessu hafi verið komið í veg fyrir að erlendi bankinn leitaði fullnustu á kröfum sínum með því að ganga að hlutabréfunum, en varnaraðili hafi í staðinn fengið tryggingu í bréfunum og eftir það borið af þeim alla markaðsáhættu. Á þennan hátt hafi því verið forðað að verulegur fjöldi hlutabréfa í félaginu færi á markað, en hefði það gerst hefðu þau lækkað mjög í verði. Um þessa ráðstöfun hefðu stefndu málsins allir sammælst. Varnaraðila virðist fyrirliggjandi beiðni sóknaraðila, a.m.k. samkvæmt liðum 1–4, einkum tengjast þessum þætti.   Í fjórða lagi hafi sóknaraðili byggt á því að í sömu skýrslu kæmi fram að varnaraðili hefði frá árinu 2004 boðið starfsmönnum sínum að kaupa hlutabréf í félaginu með lánum frá því, veitt starfsmönnum kauprétt að hlutabréfum og tryggt þeim sölurétt. Þegar verð á bréfunum hafi farið að lækka á árinu 2007 og andvirði þeirra ekki lengur nægt til tryggingar fyrir lánunum hafi stefndu Hreiðar, Ingólfur og Sigurður ákveðið að varnaraðili myndi ekki neyta réttar til að kalla eftir frekari tryggingum og um leið meinað starfsmönnum félagsins að selja hlutabréfin. Í kjölfarið hafi þeir samþykkt að gefa eftir ábyrgð starfsmannanna á endurgreiðslu þessara lána að því leyti sem andvirði hlutabréfanna nægði ekki til uppgjörs á lánunum. Með þessu hafi verið komið í veg fyrir mikið framboð hlutabréfa á markaði og hafi verði þeirra verið haldið þar uppi með þessum ráðstöfunum.   Í fimmta lagi hafi sóknaraðili kveðið Gnúp fjárfestingafélag ehf. hafa 11. desember 2007 selt verulegan fjölda hlutabréfa í varnaraðila Kaupþingi, annars vegar til Giftar fjárfestingarfélags ehf. og hins vegar AB 57 ehf. Fyrir þeim kaupum í heild hafi Kaupþing veitt lán, til fyrrnefnda kaupandans að fjárhæð 20.000.000.000 króna og þess síðarnefnda 3.000.000.000 króna. Fyrir 16.000.000.000 króna af láni til þess fyrrnefnda hafi verið veitt veð í hlutabréfunum, en engin trygging hafi verið sett fyrir láninu að öðru leyti. Sóknaraðili telji að verð á hlutabréfum í varnaraðila hefði lækkað ef svo verulegur fjöldi bréfa hefði verið boðinn til sölu á markaði og hafi því „stjórnendur bankans“ tryggt „óeðlilegt verð“ á bréfunum í andstöðu við b-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007.   Í sjötta lagi hafi sóknaraðili vísað til þess að með dómi Hæstaréttar 12. febrúar 2015 í máli nr. 145/2014 hefðu stefndu, Hreiðar, Magnús, Ólafur og Sigurður, verið sakfelldir meðal annars fyrir brot gegn 117. gr., sbr. 146. gr., laga nr. 108/2007 með því að hafa staðið að nánar tilgreindum viðskiptum með rúmlega 5% af heildarhlutafé í varnaraðila. Hafi sóknaraðili talið að markaðsmisnotkun, sem í þessu hafi falist, hafi haft veruleg áhrif á verðbréfamarkaði, enda hafi lækkun á verði hlutabréfa í varnaraðila Kaupþingi, sem hafi verið nær samfelld frá 2007, „stöðvast við tilkynninguna“ um þessi viðskipti og gengi á bréfunum tekið „í kjölfarið skyndilega kipp upp á við“.   Í dómi Hæstaréttar segi að fallast yrði á það með sóknaraðila að honum nægði að reisa staðhæfingar í málatilbúnaði sínum um saknæma háttsemi stefndu málsins á tilvísun til áðurnefndra dóma Hæstaréttar 12. febrúar 2015 og 6. október 2016 að því leyti, sem hann byggði á sakarefni í þeim, enda hefðu þeir dómar fullt sönnunargildi um þau atvik sem í þeim greindi, þar til það gagnstæða yrði sannað, sbr. 4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Í málinu væri um slíkar tilvísanir í dóma þessa að ræða varðandi þrjú (þ.e. væntanlega 1., 2. og 6. atriðið) af þeim sex atriðum sem áður var lýst og sóknaraðili teldi fela í sér skaðabótaskylda háttsemi stefndu málsins.   Um hin atriðin þrjú ætti þetta á hinn bóginn ekki við. Eins og málið lægi fyrir Hæstarétti væru málsástæður sóknaraðila um saknæma og ólögmæta háttsemi stefndu málsins í þeim tilvikum verulega vanreifaðar og virtust litlum sem engum gögnum studdar. Í því sambandi væri þess að gæta að skírskotanir til áðurnefndrar skýrslu RNA yrðu engan veginn lagðar að jöfnu við tilvísanir til dóma, sem hefðu í málinu bindandi áhrif eftir fyrrgreindu ákvæði laga nr. 88/2008.   Þá hafi komið fram að þótt rétt væri hjá sóknaraðila að engu gæti breytt um óskipta skaðabótaábyrgð stefndu Hreiðars, Ingólfs, Magnúsar, Ólafs og Sigurðar hvort hlutur hvers þeirra í ætlaðri saknæmri háttsemi kynni að hafa verið misjafn, mætti vera ljóst að slík skaðabótaábyrgð gæti ekki fallið á einstaka stefndu vegna atvika sem kynnu að hafa gerst áður en þeir áttu hlut að máli. Á skorti að málatilbúnaður sóknaraðila væri nægilega skýr með tilliti til þessa.   Loks hafi komið fram að reifun sóknaraðila á atriðum varðandi umfang tjóns hans hefði verið háð verulegum annmörkum.   III. Sóknaraðili kveður þau skjöl sem hann óskar afhendingar á varða staðreyndir sem hafi þýðingu í því dómsmáli sem sóknaraðili hafi nú þegar höfðað með útgáfu stefnu sem birt var 5. júní sl. í Lögbirtingablaðinu og sé efni þeirra slíkt að vörslumanni þeirra sé skylt að bera vitni um það, sbr. 1. mgr. 51. gr. laga nr. 91/1991. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi verið staðfest að við mat á því hvort afhending gagna fari í bága við þagnarskylduákvæði, s.s. bankaleynd, sé ekki ástæða til að veita félögum, sem tekin hafa verið til gjaldþrotaskipta, jafn ríka vernd og einstaklingum. Í slíkum tilfellum, þar sem málsaðili hafi lögvarða hagsmuni af því að afla gagna til stuðnings málatilbúnaði sínum, hafi réttur hans þannig gengið framar þagnarskyldu.   Í því máli, sem sóknaraðili hefur höfðað sé byggt á því að tilteknir stjórnendur og hluthafar Kaupþings banka hf., og aðilar þeim tengdir, hafi gerst sekir um saknæma og ólögmæta markaðsmisnotkun með tilteknum ráðstöfunum í rekstri bankans. Meðal þeirra sé Ólafur Ólafsson, en sumir þessara aðila hafi nú þegar verið dæmdir sekir um refsiverða markaðsmisnotkun. Sé sóknaraðila, samkvæmt almennum sönnunarreglum, nauðsynlegt að færa sönnur á þær staðhæfingar sem byggt sé á, enda ljóst af dómaframkvæmd Hæstaréttar að skýrsla RNA nægi ekki ein og sér til að færa sönnur á staðhæfingu, ef atvikum er mótmælt. Hafi sóknaraðili því lögvarða hagsmuni af öflun áðurnefndra gagna og sé sönnunarfærslan fjarri því að vera bersýnilega þarflaus í skilningi 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991.   Til þess verði á hinn bóginn að líta að þær upplýsingar sem fram koma í hinum umbeðnu gögnum komi fram í skýrslu RNA og hafi þagnarvernd því í reynd verið létt af þeim og séu því hagsmunir varnaraðila engir af því að efni þeirra verði haldið leyndu, og annarra smávægilegir, ef einhverjir eru, samanborið við þá miklu hagsmuni sem sóknaraðili hafi af því að fá umrædd gögn til framlagningar í málinu.   Hvað varði kröfuliði 1–4, sem eru endanlegar kröfur sóknaraðila, sé byggt á því í stefnu málsins að Kaupþing hafi með ólögmætum hætti endurfjármagnað lán Eglu Invest B.V. sem síðarnefnda félagið hafði upphaflega tekið hjá Citibank til þess að koma í veg fyrir að Citibank gengi að bréfunum sökum veðkalls og þau færu á markað með tilheyrandi gengisfalli á hlutabréfum í Kaupþingi.   Samkvæmt upplýsingum úr fjölmiðlum, svo og úr skýrslu RNA, hafi Kaupþing veitt lán til Eglu Invest B.V. annars vegar í janúar 2008, að fjárhæð u.þ.b. 120 milljónir evra, og hins vegar í mars 2008, að fjárhæð u.þ.b. 160 milljónir evra. Sé samtökunum nauðsynlegt að afla þeirra lánssamninga til að sýna fram á þá lánveitingu. Þá sé samtökunum jafnframt nauðsynlegt að afla fundargerða frá fundunum þar sem ákvörðun um lánveitinguna var tekin en samkvæmt upplýsingum úr skýrslu RNA hafi ítrekað verið fjallað um hana í fundargerðum lánanefndar stjórnar bankans, m.a. þann 18. mars 2008.   Varði því öll þau gögn sem óskað er afhendingar á umdeildar staðreyndir sem sóknaraðila sé nauðsynlegt að færa sönnur á og því ljóst að hann hafi lögvarða hagsmuni af öflun þeirra, sem gangi framar meintri bankaleynd.   Sóknaraðili byggir kröfu sína á 3. mgr. 67. gr. og 2. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.   IV. Varnaraðila virðist, eins og fyrr segir, kröfur sóknaraðila til komnar af því, að því er best verður séð, að hann höfði nýtt mál fyrir dómi og hafi uppi kröfur, af áþekkum toga og þær sem til umfjöllunar hafi verið í dómi Hæstaréttar 11. janúar 2018 í máli nr. 845/2017, þar sem kröfum sóknaraðila var vísað frá dómi.   Varnaraðili byggir á öllum sömu málsástæðum til stuðnings frávísun og höfnun krafna sóknaraðila.   Varnaraðili kveðst telja óhjákvæmilegt að vísa til helstu réttarheimilda samhengis vegna, þ.á m. í ljósi þess hvernig málatilbúnaður sóknaraðila sé fram settur.   Sóknaraðili kveðist reisa kröfu sína á 3. mgr. 67. gr. og 2. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991. Í 3. mgr. 67. gr. segi að „nú er skjal í vörslum manns sem er ekki aðili að máli, og getur þá aðili krafist að fá það afhent til framlagningar í máli ef vörslumanni skjalsins er skylt að afhenda það aðilanum án tillits til málsins eða efni skjalsins er slíkt að vörslumanni sé skylt að bera vitni um það í málinu.“ Kveði sóknaraðili að „[þ]au skjól [sic] sem [sóknaraðili] óski afhendingar á varða staðreyndir sem hafa þýðingu í væntanlegu í [sic] dómsmáli og er efni þeirra því slíkt að vörslumanni þess sé skylt að bera vitni um það, sbr. 1. mgr. 51. gr. laga nr. 91/1991“, en samkvæmt síðastgreindu lagaákvæði er „[h]verjum manni, sem er orðinn 15 ára, lýtur íslenskri lögsögu og er ekki aðili máls eða fyrirsvarsmaður aðila, ... skylt að koma fyrir dóm sem vitni til að svara munnlega spurningum sem er beint til hans um málsatvik.“   Í 2. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991 sé mælt svo fyrir að ef vörslumaður skjals verður ekki við kröfu aðila um að láta það af hendi geti aðili lagt þau gögn sem um getur í 4. mgr. 67. gr. fyrir dómara, ásamt skriflegri beiðni um að vörslumaður verði skyldaður með úrskurði til að afhenda skjalið fyrir dómi. Ef dómari telur ekki útilokað að skjalið hafi þýðingu í málinu kveðji hann aðila og vörslumann fyrir dóm og gefi þeim kost á að tjá sig um beiðnina. Að því loknu kveði dómari upp úrskurð ef með þarf um skyldu vörslumanns til að afhenda aðila skjalið, sbr. þó 69. gr. Í þessu samhengi sé og til þess að líta að sóknaraðili hafi raunar ekki, á fyrri stigum, farið þess sérstaklega á leit að fá afhent sum þeirra gagna, sbr. einkum liði 5–6 sem reyndar hafi verið fallið frá, sem tilgreind séu í beiðninni, svo sem lög gera kröfu um, og valdi þetta þá væntanlega sjálfkrafa frávísun eða höfnun þeirra liða.   Samkvæmt því sem segir í 4. mgr. 67. gr. laga nr. 91/1991, sem vísað sé til í 2. mgr. 68. gr. laganna, beri aðili, sem krefst skjals skv. 2. eða 3. mgr., sönnunarbyrði fyrir því að skjalið sé til og í vörslum þess sem hann heldur fram. Ef staðhæfingum aðila um það er mótmælt beri honum að leggja fram eftirrit af skjalinu ef þess er kostur, en lýsa ella efni þess eftir föngum, og skuli greina frá því hvað eigi að leiða í ljós með skjalinu. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laga nr. 91/1991, sem einnig sé vísað til í fyrrnefndri 2. mgr. 68. gr., hafi skjal, sem er skylt að láta af hendi skv. 67. gr., að geyma atriði sem hlutaðeiganda væri óskylt eða óheimilt að bera vitni um, og geti þá dómari ákveðið að skjalið verði lagt fyrir hann í trúnaði og gegn þagnarskyldu og annaðhvort að hann taki eftirrit af því úr skjalinu sem er skylt og heimilt að láta uppi eða geri skýrslu um þau atriði.   Í XII. kafla laga nr. 91/1991 gefi að líta reglur um öflun sönnunargagna án þess að mál hafi verið höfðað, sem hvergi sé þó vísað til í beiðni sóknaraðila, sbr. einnig hér síðar. Í 2. mgr. 77. gr. laga nr. 91/1991 sé mælt svo fyrir um að sé hætta á að kostur fari forgörðum á því að afla sönnunar um atvik sem varðar lögvarða hagsmuni aðila eða að það verði verulega erfiðara síðar, og sé honum þá heimilt að leita sönnunar um atvikið fyrir dómi með vitnaleiðslu eða öflun skjals eða annars sýnilegs sönnunargagns þótt hann hafi ekki haft uppi kröfu í tengslum við atvikið í dómsmáli. Aðila sé með sama hætti heimilt að leita sönnunar fyrir dómi um atvik sem varði lögvarða hagsmuni hans og geti ráðið niðurstöðu um það hvort hann láti verða af málshöfðun vegna þeirra. Í 3. mgr. sömu lagagreinar segir að heimildum 1. og 2. mgr. „verður ekki beitt til að afla sannana um refsiverða háttsemi þar sem ákæruvaldið ætti sókn sakar“. Samkvæmt því sem segi í 2. mgr. 78. gr., sé sönnunar „leitað skv. 2. mgr. 77. gr. skuli enn fremur rökstutt hvers vegna sönnunarfærsla þolir ekki bið eða getur ráðið niðurstöðu um hvort mál verði síðar höfðað“. Í 4. mgr. sömu lagagreinar segi að dómari kveðji aðila fyrir dóm þar sem sönnunarfærsla fer fram. Ef beiðni varðar aðra aðila skuli þeir einnig kvaddir fyrir dóm, enda þoli málefnið þá bið sem leiði af því. Í 1. mgr. 79. gr. segi að við öflun sönnunar eftir fyrirmælum þessa kafla skuli farið eftir ákvæðum II. og VII.–X. kafla eftir því sem átt geti við.   ---------   Varnaraðili telur kröfu sóknaraðila haldna margvíslegum annmörkum. Í fyrsta lagi bendir hann á að krafa sóknaraðila sé eingöngu studd fyrirmælum X. kafla laga nr. 91/1991. Þau ákvæði, svo sem þau beri með sér, taki á hinn bóginn til öflunar sönnunargagna undir rekstri máls sem þegar hafi verið höfðað. Sú hafi ekki verið raunin þegar beiðni sóknaraðila hafi verið send dómnum og valdi þetta þá þegar frávísun, en að öðrum kosti höfnun á öllum kröfum sóknaraðila.   Eigi á hinn bóginn að skilja dómkröfu sóknaraðila á þann veg að krafan sé í raun réttri studd við fyrirmæli XII., sbr. X. kafla, laga nr. 91/1991, sem varnaraðili mótmælir að rúmist innan málatilbúnaðar sóknaraðila svo sem hann er úr garði gerður, sé þess annars vegar að gæta að samkvæmt 3. mgr. 77. gr. laganna verði heimildum 1. og 2. mgr. „ekki beitt til að afla sannana um refsiverða háttsemi þar sem ákæruvaldið ætti sókn sakar“. Þegar litið sé á hinn bóginn til málatilbúnaðar sóknaraðila í fyrrnefndu Hæstaréttarmáli nr. 845/2017, og málatilbúnaðar í því máli sem nú hafi verið höfðað, sbr. fyrri umfjöllun, grundvallist skaðabótakrafa sóknaraðila á því að stefndu þess máls hafi staðið að markaðsmisnotkun í starfsemi varnaraðila, sem teldist þá vera refsiverð háttsemi þar sem ákæruvald eigi sókn sakar. Bresti því heimild til öflunar umbeðinna gagna eftir fyrirmælum 3. mgr. 77. gr. Hins vegar sé til þess að líta, burtséð frá framangreindu, að beiðni sóknaraðila fullnægi ekki þeim lagaáskilnaði 2. mgr. 78. gr. að rökstutt sé „hvers vegna sönnunarfærsla þolir ekki bið eða getur ráðið niðurstöðu um hvort mál verði síðar höfðað“. Um síðasttalda atriðið sé þess einnig að gæta að þegar beiðni sóknaraðili hafi borist hafði nýtt mál ekki verið höfðað, og því ekki um það að ræða að sönnunarfærsla hafi getað ráðið því hvort mál yrði síðar höfðað. Um fyrrnefnda atriðið verði ekki séð að hætta sé á að kostur fari forgörðum á því að afla sönnunar um atvik eða að það verði verulega erfiðara síðar þótt öflun sönnunargagna fari fram undir rekstri máls eftir fyrirmælum X. kafla laga nr. 91/1991, og slíkt sé a.m.k. í engu rökstutt í beiðni sóknaraðila. Raunar skorti á, sér í lagi varðandi suma liði í beiðni sóknaraðila, að sýnt sé fram á lögvarða hagsmuni af öflun einstakra gagna, þ. á m. tengsl þeirra við það mál sem hafinn er rekstur á, svo sem gera verði kröfu til af hálfu sóknaraðila. Séu slíkir hagsmunir í öllu falli vanreifaðir og þeim mótmælt sem ósönnuðum og óljósum. Þess sé einnig að gæta að telji dómurinn að beiðni sóknaraðila sé að réttu lagi reist á ákvæðum XII. kafla laga nr. 91/1991 beri honum í samræmi við fyrirmæli 4. mgr. 78. gr. laganna að kveðja fyrir dóm aðra þá aðila sem beiðnin varðar. Verður ekki séð að svo hafi verið gert.   Varnaraðili vísar í þriðja lagi til þess að til að unnt sé að ganga svo langt við skýringu á orðalagi dómkröfu sóknaraðila að hún verði talin byggð á fyrirmælum XII. kafla laga nr. 91/1991, sbr. X. kafla sömu laga, verði að gæta að því að í ákvæðum X. kafla laga nr. 91/1991 sé því lýst hvernig aðili geti neytt úrræða til að fá til framlagningar í máli skjal, sem sannanlega sé þegar orðið til og aðilinn geti að minnsta kosti að einhverju marki lýst hvers efnis sé, sbr. áðurreifaða 4. mgr. 67. gr. laganna. Sóknaraðili geti því ekki stuðst við þessi ákvæði til að fá varnaraðila skyldaðan til að afhenda sér ótilgreind gögn, sem aðeins sé lýst undir sameiginlegu heiti með tilliti til tegundar þeirra eða ætlaðs efnis, og enn síður til að búa slík gögn til, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar 13. mars 2017 í máli nr. 43/2017. Taki málatilbúnaður sóknaraðila sjáanlega ekki nægilegt mið af þessu, ekki hvað síst varðandi lið 3 í beiðni sóknaraðila. Séu liðir 1–2, a.m.k. að hluta til, sama marki brenndir.   Varnaraðili tekur vegna þessa sérstaklega fram varðandi liði 1–4 að hann kunni að hafa í vörslum sínum einhver þau gögn sem gætu rúmast innan fyrrnefndra liða, en hafi á hinn bóginn ekki heildstæða mynd af þeim.   ---------   Varnaraðili vísar einnig til þess að öll þau gögn eða upplýsingar sem sóknaraðili óskar eftir virðist eiga það sammerkt að falla undir þagnarskylduákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sem varnaraðili telur sig bundinn af enda hafi hann á sínum tíma óumdeilanlega verið fjármálafyrirtæki sem hafi fallið undir gildissvið laga nr. 161/2002.   Undir lið 1 sé krafist aðgangs að lánssamningi á milli varnaraðila og Eglu Invest B.V. „vegna u.þ.b. 120 milljón evru láns sem veitt var í janúar 2008 auk fylgigagna svo sem ...“, og undir lið 2 aðgangs að lánssamningi milli sömu aðila „vegna u.þ.b. 160 milljón evru láns sem veitt var í mars 2008 auk fylgigagna svo sem ...“. Samkvæmt lið 3 sé óskað aðgangs að fundargerðum varnaraðila, á nánar tilgreindum dagsetningum, „þar sem fjallað var um lánveitingar til Eglu Invest BV í tengslum við endurfjármögnun á skuldum Eglu Invest BV við Citibank í Bandaríkjunum“, auk frekari gagna, þ.m.t. fundargerða, þar sem sú lánveiting sem sóknaraðili lýsir á að hafa verið til umfjöllunar. Samkvæmt lið 4 vilji sóknaraðili fá aðgang að „samskiptagögn[um] milli Citibank og Kaupþings hf., þ.m.t. ... vegna endurfjármögnunar Kaupþings á skuldum Eglu Invest BV við Citibank, þ.m.t. sk. „Comfort letter“ eða sambærileg bréf um stuðning Kaupþings við Eglu Invest B.V. um efndir gagnvart Citibank“.   Hér sé bersýnilega um að ræða atriði sem varði „viðskipta- eða einkamálefni viðskiptamanna“ í skilningi 58. gr. laga nr. 161/2002 og teljist því vera háð þagnarskyldu. Telur varnaraðili að „Citibank“ teljist jafnframt til viðskiptamanns í skilningi sömu lagagreinar, en ellegar með lögjöfnun frá ákvæðinu, auk þess sem að með því að veita upplýsingar/aðgang að gögnum, sem tengjast Citibank sé verið að veita upplýsingar/aðgang að gögnum um Eglu Invest B.V. Geti heldur engu breytt þótt varnaraðili hafi á sínum tíma verið tekinn til slita eftir fyrirmælum laga nr. 161/2002. Reglur um bankaleynd séu settar til hagsbóta viðskiptamönnum, ekki fjármálafyrirtækinu sjálfu, auk þess sem varnaraðili sé ekki lengur undir slitum. Hafi sóknaraðili heldur ekki bent á nein þau atriði svo hald sé í sem réttlæti afnám þagnarskyldu, þ. á m. gagnvart Eglu Invest B.V, og því sé mótmælt að skilyrði standi til slíks. Sömuleiðis sé að því að gæta að beiðni sóknaraðila, t.d. undir lið 3 þar sem óskað er aðgangs að fundargerðum, sé ekki nægilega bundin við málefni Eglu Invest B.V., sem hljóti að lágmarki að þurfa að gera kröfu til.   Vegna tilvísunar sóknaraðila til 1. mgr. 51. gr. laga nr. 91/1991, um skyldu aðila „til að koma fyrir dóm sem vitni til að svara munnlega spurningum sem er beint til hans um málsatvik“, þá ryðji þetta ákvæði ekki til hliðar fyrirmælum um bankaleynd, sbr. meðal annars b- og d-liði 2. mgr. 53. gr. sömu laga og almennar reglur um þagnarvernd og trúnaðarskyldu. Raunar, svo sem sakarefninu sé lýst af hálfu sóknaraðila sem „markaðsmisnotkun“, væri vitni rétt að skorast undan því að svara spurningum um þessi atriði á grundvelli 3. mgr. 52. gr. sömu laga. Hagsmunir sóknaraðila af því að fá þessi gögn/upplýsingar takmarki heldur ekki gildissvið 58. gr. né „að þær upplýsingar sem fram koma í hinum umbeðnu gögnum koma fram í skýrslu RNA og hefur þagnarvernd því í reynd verið létt af þeim ... “, sem virðist þess utan ekki alls kostar rétt.   ---------   Samkvæmt því sem segi í 1. mgr. 69. gr. laga nr. 91/1991, og sem áður segi, hafi skjal, sem sé skylt að láta af hendi skv. 67. gr., að geyma atriði sem hlutaðeiganda væri óskylt eða óheimilt að bera vitni um, og geti þá dómari ákveðið að skjalið verði lagt fyrir hann í trúnaði og gegn þagnarskyldu og annaðhvort að hann taki eftirrit af því úr skjalinu sem er skylt og heimilt að láta uppi eða geri skýrslu um þau atriði. Að því marki, og í tengslum við, að varnaraðila yrði gert að afhenda sóknaraðila nánar tilgreind skjöl/upplýsingar, fer varnaraðili þess á leit að dómurinn neyti þessarar heimildar.   ---------   Að því marki sem fallist yrði á kröfur sóknaraðila er þess krafist að sóknaraðili greiði kostnað varnaraðila sem hlýst af því, sbr. 4. mgr. 79. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá er krafist ómaksþóknunar varnaraðila til handa, sbr. sömu lagagrein.   Um lagarök vísast meðal annars til X. og XII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá vísast til 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og grunnreglna um þagnarvernd. Um kröfu um málskostnað vísast til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.   V. Með bókun sem lögð var fram í þinghaldi 28. júní sl. bætti sóknaraðili, eins og fram er komið, við beiðni sína og snýr hún nú að lánveitingum varnaraðila í tengslum við endurfjármögnun á skuldum Eglu Invest B.V. við Citibank í Bandaríkjunum, við Eglu Invest B.V. Kjalar ehf., Kjalar Invest B.V. og önnur tengd félög þar sem sóknaraðila væri ómögulegt að staðhæfa hvaða félög undir stjórn Ólafs Ólafssonar hefðu verið hinn formlegi lántaki hjá varnaraðila vegna endurfjármögnunar varnaraðila á skuldum Eglu Invest B.V. við Citibank. Í næsta þinghaldi 6. júlí mótmælti varnaraðili þessu, sem hann kallaði rýmkun á gagnabeiðni sóknaraðila, en vísaði til krafna og málsástæðna í greinargerð sinni, ef fallist yrði á að þessi leið væri tæk.   Dómurinn telur að undir ákveðnum kringumstæðum geti ekkert hindrað sjálfkrafa útvíkkun á gagnabeiðni eins og sóknaraðili freistar að gera, a.m.k. ekki ef um sama sakarefni er að ræða, útvíkkuð beiðni er rökstudd með fullnægjandi hætti til samræmis við upphaflega beiðni og talið verði að möguleikar varnaraðila til að bregðast við slíku í sama máli séu ekki skertir.   Á hinn bóginn telur dómurinn þessa útvíkkun vanreifaða af hálfu sóknaraðila, m.a. tengsl Ólafs Ólafssonar við umrædd félög, en þótt upplýsingar liggi væntanlega fyrir, og jafnvel víða, um einhver tengsl þarna verður að gera þá kröfu að slík tengsl séu útskýrð í beiðni til dómsins. Þá er bókunin orðuð með þeim hætti að ætla má að óskað sé upplýsinga um skuldir Eglu Invest B.V. við þessi félög í meintri eigu Ólafs Ólafssonar en það fer illa saman við málatilbúnað sóknaraðila að öðru leyti.   Því verður þessari beiðni/kröfu vísað frá dómi. Hægur vandi er og væntanlega fyrir sóknaraðila að ítreka þessa beiðni með frekari rökstuðningi í nýju máli, þar sem varnaraðila gefst þá kostur á að taka til fullra varna.   -------   Dómurinn telur það ekki geta komið að sök þótt sóknaraðili hafi, þegar hann bar fram kröfur sínar í málinu 4. maí sl., vísað til X. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, þ.e. eins og mál hefði þá þegar verið höfðað. Sóknaraðili höfðaði mál sem varðar kröfur hans með stefnu sem birtist í Lögbirtingablaðinu rétt um mánuði síðar eða 5. júní sl. en stefnan er rituð 3. maí. Þó að varnaraðili hafi skilað greinargerð í málinu 1. júní, þ.e. áður en stefnan var birt, verður ekki sagt að það hafi komið niður á málatilbúnaði hans í greinargerð, en einnig lagði varnaraðili fram bókun í þinghaldi 28. júní sl., án andmæla varnaraðila, þar sem hann fjallaði sérstaklega um stefnu sóknaraðila og áhrif hennar á málatilbúnaðinn. Af beiðni sóknaraðila má og ráða að stefna hafi þá verið í farvatninu.   Því telur dómurinn ástæðulaust að horfa til ákvæða XII. kafla laganna við úrlausn málsins, heldur verði litið til X. kafla eins og sóknaraðili vísar til.   -------   Aðili dómsmáls getur krafist atbeina þriðja manns til sönnunarfærslu undir rekstri máls með því annaðhvort að fá hann skyldaðan til að koma fyrir dóm til að gefa skýrslu sem vitni eða til að afhenda tiltekið skjal eða annað sýnilegt sönnunargagn til framlagningar þar, enda sanni aðili að sönnunargagnið sé til og í vörslum þess manns. Getur aðili þá beitt 3. mgr. 67. gr. og 2. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991 til að fá þriðja mann skyldaðan til að láta slík gögn í té, eða eftir atvikum farið þá leið sem boðin er í 1. og 2. mgr. 69. gr. laganna ef þörf er á.    Ágreiningslaust er að varnaraðili hefur stöðu þriðja manns í skilningi framangreindra ákvæða, þ.e. vörslumanns. Varnaraðili hefur ekki heldur mótmælt því að hafa þau gögn sem sóknaraðili óskar eftir að fá afhent. Í greinargerð fjallar hann um öll tormerki á því að hann hafi gögn samkvæmt 5. og 6. tölulið í upphaflegri kröfugerð en sóknaraðili hefur fallið frá þeim kröfum. Varnaraðili telur hins vegar að hann kunni að hafa gögn samkvæmt öðrum töluliðum þótt hann hafi ekki heildstæða mynd af því eða hafði ekki þegar greinargerð hans var rituð.   Dómurinn telur því að skilyrðum 4. mgr. 67. gr. sé fullnægt enda verður gengið út frá því að fjármálafyrirtæki sem stundar útlán búi yfir gögnum eins og þeim sem krafist er afhendingar á, og er því reyndar ekki mótmælt.   -------   Hagsmuni sína af beiðni sinni rökstuddi sóknaraðili þannig í beiðninni sjálfri að í því máli sem sóknaraðili hugðist þá höfða yrði byggt á því að tilteknir stjórnendur og hluthafar Kaupþings banka hf., og aðilar þeim tengdir, hefðu gerst sekir um saknæma og ólögmæta markaðsmisnotkun með tilteknum ráðstöfunum í rekstri bankans. Meðal þeirra væri Ólafur Ólafsson. En sumir þeirra hefðu nú þegar verið dæmdir sekir um refsiverða markaðsmisnotkun, sbr. Hæstaréttarmál nr. 145/2014 og nr. 498/2015. Væri stefnanda, sóknaraðila, samkvæmt almennum sönnunarreglum, nauðsynlegt að færa sönnur á þær staðhæfingar sem fram myndu koma í stefnu, en af dómaframkvæmd Hæstaréttar væri ljóst að skýrsla RNA nægi ekki ein og sér til að færa sönnur á staðhæfingu, ef atvikum er mótmælt. Hefði stefnandi því lögvarða hagsmuni af öflun áðurnefndra gagna og sönnunarfærslan væri fjarri því að vera bersýnilega þarflaus í skilningi 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Eins og áður er rakið höfðaði sóknaraðili strax í kjölfar beiðninnar mál sem hann beindi einungis að Ólafi Ólafssyni en ekki öðrum fyrrverandi stjórnendum eða hluthöfum bankans, eins og hann gerði í máli Hæstaréttar nr. 845/2017, sbr. framangreint. Ljóst má þó vera að um sama málatilbúnaðinn er að ræða og hin meinta skaðabótaskylda háttsemi byggð á framangreindum ávirðingum og þeim sömu atvikum og málsástæðum, eftir því sem best verður séð, og byggt var á í framangreindu máli.   Þá vísar sóknaraðili um hagsmuni sína hvað varðar liði 1–4 í kröfugerð til þess að byggt yrði á því í stefnu málsins að Kaupþing hefði með ólögmætum hætti endurfjármagnað lán Eglu Invest B.V. sem síðarnefnda félagið hafði upphaflega tekið hjá Citibank til þess að koma í veg fyrir að Citibank gengi að bréfunum sökum veðkalls og þau farið á markað með tilheyrandi gengisfalli á hlutabréfum í Kaupþingi. Þess vegna sé sóknaraðila nauðsyn að fá í hendur þau gögn sem um ræðir.   Til sanns vegar má færa að sóknaraðili hefði mátt gera ítarlegri grein fyrir hagsmunum sínum í beiðninni til dómsins þar sem ekki lá fyrir ný málshöfðun á þeim tíma. Þetta verður þó heldur ekki talið koma að sök þar sem varnaraðili telur í sinni greinargerð, með réttu, ljóst að beiðnin varði sama sakarefni og fjallað var um í dómi Hæstaréttar nr. 845/2017, sbr. af því tilefni ítarlega reifun hans í greinargerð á þeim dómi. Því verður að telja haldlausa þá málsástæðu varnaraðila í bókun sem lögð var fram 28. júní sl. að í ljósi þess að Hæstiréttur hefði vísað frá framangreindu máli og gagnabeiðni sóknaraðila hefði komið fram áður en nýtt mál hefði verið höfðað hafi í raun verið ákveðið tómarými í málinu á þeim tíma og sóknaraðili hafi þá ekki haft lögvarða hagsmuni af beiðninni og beri að vísa henni frá eða hafna henni af þeim sökum. Beiðnin var til umfjöllunar fyrir dómnum þegar nýtt mál var höfðað vegna sakarefnisins, en það var gert innan sex mánaða frá því að dómur Hæstaréttar gekk 11. janúar sl. Af beiðninni má og ráða að sóknaraðili hafði þá þegar dregið útlínur nýs máls og skrifað stefnu málsins án þess þó að stefna hefði verið birt.   Því verður talið ótvírætt að til grundvallar beiðni sóknaraðila liggi brýnir og lögvarðir hagsmunir hans. Jafnframt verður því hafnað út frá sömu sjónarmiðum að beiðnin beinist að atriðum sem bersýnilegt sé að skipti ekki máli og eigi þannig ekki erindi inn í málið sem sóknaraðili hefur höfðað eða séu tilgangslaus til sönnunar. Því girðir 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 ekki fyrir að fallist verði á beiðni sóknaraðila.   -------   Varnaraðili telur að þagnarskylduákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki standi því í vegi að hægt sé að fallast á kröfur sóknaraðila. Fallast verður á að flest ef ekki öll þau gögn sem óskað er eftir séu þeirrar gerðar að þau séu að öllum líkindum af þeim sökum undirseld ákvæðinu. Því verður að líta nánar til þeirra hagsmuna sem felast í því að full leynd ríki áfram um skjölin andspænis þeim hagsmunum sem sóknaraðili hefur af því að fá gögnin afhent.   Til þess að unnt sé að meta hvort beiðni um gögn eða upplýsingar fari í bága við þagnarskyldu samkvæmt 58. gr. verður sá sem óskar aðgangs að gögnunum að tilgreina nægilega skýrt hvaða gagna sé óskað. Almenn staðhæfing fjármálafyrirtækis um að gögn séu háð þagnarskyldu leiðir á hinn bóginn ekki ein og sér til þess að þau verði ekki afhent. Er það hlutverk dómstóla að leggja mat á það í hverju tilviki hvort í bága fari við þagnarskyldu að veita upplýsingar eða afhenda gögn, sbr. til að mynda athugasemdir um 58. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 161/2002. Við það mat hefur m.a. verið lagt til grundvallar, sbr. fordæmi Hæstaréttar, að ekki sé ástæða til að veita félögum, sem tekin hafa verið til gjaldþrotaskipta eða slita, jafn ríka vernd og einstaklingum, sbr. XII. kafla laga nr. 161/2002, en varnaraðili var í slitameðferð og engu breytir að mati dómsins þótt henni sé nú lokið. Verndin geti ekki aukist við það og farið í fyrra horf, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 385/2016.   Hér hlýtur að verða horft til þess að gögn þau sem óskað er afhendingar á eru nú meira en tíu ára gömul, þ.e. þær ákvarðanir og þau samskipti sem um ræðir áttu sér stað fyrir bankahrun hér á landi í byrjun október 2008, eða nánar tiltekið í janúar og maí það ár.   Dómurinn telur að það hafi ekki verið nægjanlega rökstutt hvers vegna þau gögn sem um ræðir séu þess eðlis að brýnir hagsmunir varnaraðila krefjist þess að þau fari leynt. Eins og fram hefur komið er umræddra lánveitinga til Eglu Invest B.V. getið í rannsóknarskýrslu Alþingis. Ekkert liggur fyrir í málinu sem gefur vísbendingar um hver starfsemi Eglu Invest B.V. er í dag og hvers vegna það gæti skaðað félagið að umbeðnar upplýsingar yrðu veittar nú, rúmum tíu árum eftir þessar ráðstafanir. Þá er jafnframt með öllu óútskýrt hvernig Citibank þurfi undir þeim kringumstæðum sem hér eru uppi, og eftir allan þennan tíma, vernd á grundvelli 58. gr. laga nr. 161/2002.   Á hinn bóginn verður ekki betur séð en að brýnir hagsmunir sóknaraðila geti legið til þess að fá umræddar upplýsingar eins og hann byggir upp mál sitt sem höfðað var 5. júní sl., þótt hitt geti allt eins verið að gögnin muni ekki nýtast honum og jafnvel orðið til þess að rýra málstað hans. Um það verður ekkert fullyrt nema að gögnin fáist afhent.   Að svo komnu máli verður hins vegar að líta svo á að hagsmunir sóknaraðila af því að fá umrædd gögn afhent séu meiri en hagsmunir varnaraðila og eftir atvikum þriðja manns af því að leynd haldist.   Með vísan til framangreindra sjónarmiða verður annars vegar hafnað kröfu varnaraðila um frávísun á málinu í heild en hins vegar fallist á kröfur sóknaraðila, eins og nánar greinir í úrskurðarorði.   Með hliðsjón af 1. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002 er ljóst að gæta þarf varfærni þegar úrskurður héraðsdómara um afhendingu eða aðgang að gögnum fjármálafyrirtækis er túlkaður. Leiki vafi á því hvort tilteknar tegundir samninga eða skjala falli undir úrskurðarorð dómsins gæti varnaraðili alla jafnan synjað um aðgang að hlutaðeigandi upplýsingum. Væri þá sóknaraðila, ef hann teldi þörf, heimilt í framhaldi af slíkri synjun að gera nýja kröfu fyrir dómi um aðgang að slíkum gögnum. Þrátt fyrir orðalag í kröfum sóknaraðila nr. 1 og 2, þ.e. „auk fylgigagna svo sem:“ sem þannig tilgreinir ekki ákveðin skjöl sem alla jafnan er talið skilyrði fyrir afhendingu gagna verður að telja tilgreininguna nægjanlega þar sem hún miðast einvörðungu við tiltekinn og afmarkaðan lánasamning. Jafnframt liggur í hlutarins eðli að mat varnaraðila á því hvað teljist til fylgigagna með lánasamningum, þ.e. þegar hann vill uppfylla skyldur sínar samkvæmt úrskurðarorði, sætir ekki endurskoðun eða kallar á athugasemdir sóknaraðila nema hann verði upplýstur um vafaatriði hvað þetta varðar. Sömu sjónarmið eiga væntanlega við um orðalagið „sambærileg bréf“ í kröfu nr. 4. Þá geta gögn samkvæmt 3. kröfu varðandi fundargerðir einungis, eðli máls samkvæmt, varðað málefni Eglu Invest B.V. og er því varnaraðila rétt að afmá aðrar upplýsingar. Með vísan til framangreindra sjónarmiða þykir dómnum ekki ástæða til að takmarka kröfur sóknaraðila.   Vegna kröfu varnaraðila um kostnað sem kann að hljótast af því að finna til og afhenda gögn þá athugist að ekki er gert ráð fyrir því í lögum nr. 91/1991 að heimilt sé að synja um aðgang eða afhendingu gagna með vísan til þess kostnaðar sem aðili hefur af slíkri afhendingu eða veitingu aðgangs. Hins vegar kann að vera að aðili sem skyldaður hefur verið til að afhenda gögn geti eftir atvikum átt fjárkröfu gegn aðila dómsmáls vegna kostnaðar sem hann hefur orðið fyrir og eigi þess kost að krefjast endurgreiðslu slíks kostnaðar samkvæmt almennum reglum. Engin heimild er í X. kafla laganna um að úrskurða kostnað vegna þessa og ekki eru heldur efni til að úrskurða varnaraðila ómaksþóknun, enda er ekki hægt að mati dómsins að beita hér 4. mgr. 79. gr. laganna sem gildir að mati dómsins einungis um mál samkvæmt XII. kafla laganna. Kröfum varnaraðila í þessa veru verður því hafnað.   Dómurinn telur að endingu ekki ástæðu til að nýta heimild í 1. mgr. 69. gr. laga nr. 91/1991 til að skoða umrædd gögn, hvorki þau öll né hluta þeirra, áður en ákvörðun er tekin um afhendingu þeirra, enda verður ekki séð, og það hefur ekki verið rökstutt með nægjanlegum hætti, að nauðsyn sé á því að beita úrræðinu.   Ekki verður séð að krafist hafi verið málskostnaðar af hálfu sóknaraðila og verður hann því ekki dæmdur.   Málið fluttu Hróbjartur Jónatansson lögmaður fyrir sóknaraðila og Stefán A. Svensson lögmaður fyrir varnaraðila.   Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan að gættri 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Dómarinn tók við meðferð málsins 6. júní sl.   ÚRSKURÐARORÐ: Kröfu sóknaraðila þar sem gagnabeiðni var útvíkkuð með bókun sem lögð var fram á dómþingi 28. júní sl. er vísað frá dómi.   Varnaraðila Kaupþingi ehf. er skylt að afhenda sóknaraðila, Samtökum sparifjáreigenda, afrit af þeim gögnum sem krafist er afhendingar á samkvæmt kröfum nr. 1, 2, 3 og 4 í beiðni sóknaraðila til dómsins.

Mál nr. 546/2017

Skattur Endurgreiðsla Dráttarvextir

Hinn 16. desember 2013 höfðaði I ehf. mál á hendur Í til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta af nánar tilgreindum landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 319/2015 var fallist á kröfu I ehf. þar sem gjaldtakan var talin brjóta í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Ágreiningur aðila í máli þessu laut að því frá hvaða tímamarki bæri að reikna dráttarvexti af endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta vegna innflutnings I ehf. á landbúnaðarvörum eftir 16. desember 2013. Í dómi Hæstaréttar kom fram að I ehf. hefði reist málatilbúnað sinn í máli nr. 319/2015 á því að gjaldtakan hefði ekki átt sér viðhlítandi stoð í lögum og hefði verið andstæð stjórnarskrá. Í hefði því allar götur frá því I ehf. höfðaði fyrra málið verið kunnugt um afstöðu hans til þess hvort réttmætt hefði verið að krefja hann um þær greiðslur sem hann innti af hendi meðan á rekstri fyrra málsins stóð. Var því fallist á með I ehf. að hann hefði með málsókninni 16. desember 2013 sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um, í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.  Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. ágúst 2017. Hann krefst þess að sér verði gert að greiða stefnda 18.133 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. janúar 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi höfðaði stefndi 16. desember 2013 mál á hendur áfrýjanda til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta af nánar tilgreindum landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Með dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 í máli nr. 319/2015 var fallist á kröfu stefnda, þar sem gjaldtakan var talin brjóta í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Var áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda 212.037.299 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af nánar tilteknum fjárhæðum frá 29. desember 2009 til 16. desember 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Eftir að dómur Hæstaréttar lá fyrir krafði stefndi áfrýjanda 27. janúar 2016 um endurgreiðslu gjalda, sem stefndi hafði greitt fyrir tollkvóta frá 23. desember 2013 til 21. desember 2015, samtals að fjárhæð 136.081.950 krónur, auk dráttarvaxta. Með bréfi 5. apríl 2016 féllst áfrýjandi á að endurgreiða stefnda gjöld vegna tollkvóta, sem greidd höfðu verið frá árinu 2013 fram til þess að lög nr. 46/2015 um breytingu á lögum um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum nr. 99/1993 og fleiri lögum tóku gildi 11. júlí 2015, samtals að fjárhæð 73.800.950 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 23. desember 2013 til 27. janúar 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Því til samræmis greiddi áfrýjandi stefnda 80.497.016 krónur 7. apríl 2016. Hagaði áfrýjandi útreikningi kröfunnar meðal annars þannig að fjármagnstekjuskattur var dreginn frá áföllnum vöxtum af endurgreiðslukröfunni áður en áfallnir vextir voru lagðir við höfuðstól hennar eins og hann var á hverjum tíma. II Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi fallið frá málsástæðum um að réttilega hafi verið staðið að frádrætti fjármagnstekjuskatts og höfuðstólsfærslu vaxta í fyrrgreindum útreikningi frá 5. apríl 2016. Því til samræmis viðurkennir áfrýjandi að hann standi í skuld við stefnda eins og í dómkröfu áfrýjanda greinir. Samkvæmt því og þar sem ekki er tölulegur ágreiningur milli aðila deila þeir hér fyrir dómi eingöngu um frá hvaða tímamarki beri að reikna dráttarvexti af endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta vegna framangreinds innflutnings stefnda á landbúnaðarvörum eftir 16. desember 2013, en sem fyrr segir höfðaði hann þann dag mál á hendur áfrýjanda til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta á árunum 2009 til 2013. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda skal við endurgreiðslu samkvæmt 1. gr. laganna greiða gjaldanda vexti, sem skulu vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveður og birtir samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, af því fé sem oftekið var frá þeim tíma sem greiðslan átti sér stað og þar til endurgreiðsla fer fram. Þá segir í 2. mgr. 2. gr. að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skuli greiða dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma er gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta eða gjalda. Með málsókn sinni 16. desember 2013 krafði stefndi áfrýjanda um endurgreiðslu oftekinna gjalda fyrir tollkvóta af landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Reisti stefndi málatilbúnað sinn á því að gjaldtakan ætti sér ekki viðhlítandi stoð í lögum og væri andstæð stjórnarskrá. Með framangreindum dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 var fallist á kröfu stefnda. Meðan á rekstri málsins stóð þurfti stefndi að standa áfrýjanda skil á greiðslum fyrir frekari tollkvóta. Áfrýjanda var því allar götur frá því stefndi höfðaði fyrra málið kunnugt um afstöðu hans til þess hvort réttmætt væri að krefja hann um þær greiðslur. Samkvæmt þessu verður að líta svo á að stefndi hafi með málsókninni 16. desember 2013 sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um, í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995. Var honum því engin þörf á að krefja áfrýjanda hverju sinni um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um undir rekstri þess máls, á því tímabili sem krafa hans tekur til. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest. Eftir úrslitum málsins verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir, en við ákvörðun hans er tekið tillit til þess að tvö önnur samkynja mál eru rekin samhliða máli þessu. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda, Innnesi ehf., 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn 31. maí 2017                                                                           I. Mál þetta sem var höfðað 12. september 2016, var dómtekið 4. maí 2017. Stefnandi er Innnes ehf., Fossaleyni 21, Reykjavík, en stefndi er íslenska ríkið.                 Stefnandi krefst þess að stefndi greiði honum 10.221.026 krónur, auk dráttarvaxta frá 18. júní 2016 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar.                 Stefndi krefst sýknu, auk málskostnaðar.                                                                                   II. Á árunum 2009 til 2016 flutti stefnandi inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta, annars vegar svokallaðra WTO-tollkvóta og hins vegar ESB-tollkvóta, en þeim var úthlutað í samræmi við reglugerðir um úthlutun tollkvótanna að undangenginni auglýsingu. Þann 16. desember 2013 höfðaði stefnandi mál á hendur stefnda, íslenska ríkinu, til endurgreiðslu þeirra fjárhæða sem hann hafði greitt fyrir tollkvóta á þeim grundvelli að gjaldtakan væri ólögmæt.                 Með dómi Hæstaréttar Íslands 21. janúar 2016 í máli nr. 319/2015, var fallist á kröfu stefnanda og gjaldtaka ráðherra dæmd ólögmæt. Dómur Hæstaréttar tók til þeirra gjalda sem stefnandi hafði ofgreitt frá árinu 2009 til stefnudags hinn 16. desember 2013.                 Með lögum nr. 46/2015, var fyrirkomulagi um úthlutun tollkvóta breytt þannig að þegar fleiri umsóknir berast um innflutning en sem nemur tollkvóta, er skylt að leita tilboða í heimildirnar.                              Í kjölfar dóms Hæstaréttar krafði stefnandi stefnda, með bréfi dags. 27. janúar 2016, um endurgreiðslu gjalda sem hann hafði innt af hendi vegna tollkvóta frá desemberlokum árið 2013 til 27. janúar árið 2016. Stefndi hafnaði kröfunni með bréfi, dags. 22. mars 2016, á þeirri forsendu að þegar hefði verið gert upp við stefnanda vegna dómkrafna stefnanda.                 Með bréfi, dags. 5. apríl 2016, tilkynnti stefndi stefnanda um endurupptöku fyrrgreindrar ákvörðunar frá 22. mars 2016. Kom fram í bréfinu að ráðuneytinu hefði yfirsést að kröfur stefnanda fyrir dómi hefðu einungis náð til 16. desember 2013 og því væri fyrri ákvörðun endurupptekin vegna tímabilsins frá 16. desember 2013 fram að gildistöku laga nr. 46/2015, þann 11. júlí 2015, en frá þeim tíma teldi ráðuneytið að væri fullnægjandi lagastoð fyrir gjaldtökunni.                 Þann 7. apríl 2016 endurgreiddi stefndi stefnanda 80.497.016 krónur. Skiptist fjárhæðin þannig: höfuðstóll 73.800.950 krónur, inneignarvextir skv. 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 6.300.492 króna og dráttarvextir skv. 6. gr. vaxtalaga 2.069.585 krónur en að frádregnum 20% fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 1.674.011 krónur.                 Með bréfi stefnanda, dags. 18. maí 2016 til fjármálaráðuneytisins, krafðist stefnandi þess að upphafsdagur dráttarvaxta yrði 16. desember 2013 og að vextir yrðu höfuðstólsfærðir á 12 mánaða fresti. Með bréfinu fylgdi sundurliðun kröfu stefnanda. Var þess krafist að endurgreiddur yrði tollkvóti frá 23. desember 2012 til 11. júlí 2016 að fjárhæð 73.800.950 krónur, með dráttarvöxtum frá 16. desember 2013, samtals að fjárhæð 21.146.365 krónur, að frádregnum fjármagnstekjuskatti 4.229.273 króna. Samtals næmi krafa til greiðslu 90.718.042 krónum. Stefndi hefði fallist á að greiða stefnanda 80.497.016 krónur og væru að mati stefnanda því vangreiddar 10.221.026 krónur.                 Með bréfi, dags. 27. maí 2016, hafnaði ráðuneytið kröfu stefnanda. Vísaði ráðuneytið til 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995. Taldi ráðuneytið að greiða bæri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim tíma sem gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta, sem ráðuneytið taldi vera hinn 27. janúar 2016.                                                                                  III. 1. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi krefst þess að dráttarvextir verði reiknaðir á endurgreiðslukröfu hans frá 16. desember 2013, með vísan til 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Telur stefnandi að greiða beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma sem gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna skatta eða gjalda. Þegar stefnandi höfðaði dómsmál á hendur stefnda, þann 16. desember 2013, hefði hann sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra gjalda. Á þeim tíma hafi stefnda mátt vera ljóst ólögmæti þeirrar gjaldtöku sem um var að ræða.                 Þá telur stefnandi að fjármagnstekjuskattur vegna greiðslunnar geti fyrst komið til frádráttar við endurgreiðslu kröfunnar, sbr. 2. tölul. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Samkvæmt lagagreininni skulu vextir af kröfu teljast til tekna þegar þeir eru greiddir eða greiðslukræfir. Ljóst sé að vextir af endurgreiðslukröfu stefnanda á hendur stefnda hafi ekki verið greiddir fyrr en að hluta þann 7. apríl 2016 og hluti þeirra hafi enn ekki verið greiddur. Vextirnir geti því ekki talist til tekna, þannig að fjármagnstekjuskattur komi til frádráttar, fyrr en í fyrsta lagi við endurgreiðslu kröfunnar. Telur stefndi að frádráttur stefnda á fjármagnstekjuskatti frá áföllnum vöxtum, með afturvirkum hætti, áður en þeir leggist við höfuðstól endurgreiðslukröfunnar á 12 mánaða fresti, sé í andstöðu við fyrrgreint ákvæði. Telur stefnandi frádráttinn ólögmætan. Hafi stefndi því ranglega dregið frá það sem með réttu hafi átt að reiknast til höfuðstóls dráttarvaxta til stefnanda.                 Kröfugerð stefnanda byggir á því að endurgreiðslukrafa stefnanda, skuli bera dráttarvexti frá 16. desember 2013 sem skuli leggjast við höfuðstól kröfunnar á 12 mánaða fresti, sbr. m.a. 12. gr. laga nr. 38/2001. Þá telur stefnandi að ekki skuli draga fjármagnstekjuskatt frá áföllnum vöxtum áður en þeir leggjast við höfuðstól endurgreiðslukröfunnar á 12 mánaða fresti heldur skuli fjármagnstekjuskattur dragast frá við endurgreiðslu þegar umræddir vextir falla til sem tekjur. Þannig skuli sérhver greiðsla sem stefnandi greiddi eftir 16. desember 2013 bera dráttarvexti frá greiðsludegi hennar. Stefnandi tekur fram að stefndi hafi greitt honum 80.497.016 krónur með eftirfarandi vaxtareikningi og fjármagnstekjuskatti:   Endurgreiddur tollkvóti 73.800.950 kr. Vextir skv. 8. gr. l.38/2001 frá 22.6.2012-26.1.2016 6.300.492 kr. Dráttarvextir frá 27.1.2016-06.04.2016 2.069.585 kr. Samtals 83.171.027 kr. Fjármagnstekjuskattur dreginn frá 1.674.011 kr. Samtals greitt 80.497.016 kr.   Stefnandi telur greiðslu stefnda vera of lága, sem nemur samtals 10.221.026 krónum, sbr. eftirfarandi:   Endurgreiddur tollkvóti 73.800.950 kr. Vextir skv. 8. gr. l. 38/2001 til 16.12.2013 0 kr. Dráttarvextir frá 16.12.2013 21.146.365 kr. Samtals 94.947.315kr. Fjármagnstekjuskattur dreginn frá 4.229.273 kr. Samtals til greiðslu 90.718.042 kr. Samtals vangreitt 10.221.026 kr.   2. Helstu málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi reisir sýknukröfu sína á því að hinn 16. desember 2013, hafi ekki verið ljóst hvort gjöld vegna tollkvóta væru lögmæt, þó að stefnandi hafi talið að svo væri. Endanleg niðurstaða lá fyrst fyrir með dómi Hæstaréttar í máli nr. 319/2015, frá 21. janúar 2016. Stefnandi hefði greitt gjöld vegna tollkvóta frá stefnubirtingardegi og fram að gildistöku laga nr. 46/2015. Þar sé um að ræða aðrar kröfur en dómur Hæstaréttar hafi tekið til.                 Stefndi telur að almenna reglan sé sú að greiða beri almenna vexti skv. 8. gr. vaxtalaga, en dráttarvexti skv. 6. gr. laganna séu undantekning frá meginreglunni. Vísar stefndi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 459/2014.                 Stefndi telur að greiðsla með fyrirvara um endurgreiðslu sé ekki endurgreiðslukrafa, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 459/2014. Stefndi hafi auk þess ekki greitt gjaldið með fyrirvara.                 Stefndi bendir á þá meginreglu kröfuréttar að kröfuhafi verði að bera sig eftir greiðslu, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 184/1999.                 Stefndi lítur svo á að krafa stefnanda um endurgreiðslu ofgreiddra gjalda vegna tollkvóta sem innt voru af hendi eftir 16. desember 2013, hafi fyrst komið fram 27. janúar 2016 þegar endurgreiðslukrafa stefnanda var send stefnda með kröfubréfi.                 Stefndi hafnar sjónarmiðum stefnanda um frádrátt fjármagnstekjuskatts. Vísar stefndi til þess að um endurgreiðslukröfu stefnanda gildi lög nr. 94/1996, um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur, en ekki lög nr. 90/2003, um tekjuskatt, en fyrrnefndu lögin séu sérlög sem gangi framar þeim síðarnefndu.  Í 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996, segi að staðgreiðsla af vöxtum skv. 1.-3. tölulið 1. mgr. 4. gr. laganna skuli fara fram þegar vextir eru greiddir út eða færðir eiganda til eignar á reikningi, sbr. 1. og 2. tölulið 1. mgr. 4. gr. laganna. Inneign stefnanda fellur undir 3. tölulið 1. mgr. 4. gr. og þar með eigi 1. töluliður 1. mgr. 5. gr. við um hana.                 Fjársýsla ríkisins hafi séð um útreikning og endurgreiðslu á tollkvóta í málinu. Verklag Fjársýslu ríkisins í málum sem þessum sé þannig að allar greiðslur séu settar inni í vaxtareiknivél sem inneignir viðkomandi aðila og svo sé fjármagnstekjuskattur dreginn af inneign eftir hvert tímabil áður en ný endurgreiðslufærsla er skráð, í samræmi við 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996. Þannig hafi fjármagnstekjuskattur verið dreginn af inneign vegna greiðslu tollkvóta árið 2013 áður en greiðslur ársins 2014 voru reiknaðar. Að mati stefnda hafi þessi háttur á staðgreiðslu fjármagnstekjuskatts verið í fullu samræmi við 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996, enda höfðu vextirnir verið færðir stefnanda til eignar á reikningi.                                                                                  IV. Stefnandi máls þessa flutti inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta á árunum 2009 til 2016 í samræmi við gildandi reglugerðir og greiddi þau gjöld sem áskilin voru. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 319/2015 (sbr. einnig dóma Hæstaréttar í málum nr. 317/2015 og 318/2015) var gjaldtaka þessi talin skattur og andstæð 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar af þeim ástæðum sem nánar greinir í dóminum. Með lögum nr. 46/2015, sem tóku gildi 11. júlí 2015, var fyrirkomulaginu um úthlutun tollkvóta breytt þannig að þegar fleiri umsóknir berast um innflutning en nemur tollkvóta er skylt að leita tilboða í heimildirnar. Var talið að þar með væri áskilnaði fyrrgreindra ákvæða stjórnarskrárinnar fullnægt.                 Stefnandi hefur krafið stefnda um endurgreiðslu sem tekur mið af endurgreiddum tollkvóta, samtals að fjárhæð 73.800.950 krónur, ásamt dráttarvöxtum  frá 16. desember 2013 til 18. maí 2016 að því er ætla verður, samtals að fjárhæð 21.146.365 krónur. Frá þeirri fjárhæð sem þannig er fundin dregur hann frá fjármagnstekjuskatt 4.229.273 krónur.                 Þegar tekið hefur verið tillit til þeirra fjárhæða sem stefndi hefur þegar greitt verður eftir mismunur að fjárhæð 10.221.026 krónur sem er stefnukrafa málsins. Af þeirri fjárhæð er svo krafist dráttarvaxta með þeim hætti sem í stefnu greinir. Aðila greinir hins vegar á um það hvort heimilt sé að reikna dráttarvexti með þeim hætti sem stefnandi geri kröfum um, svo og frá hvaða tíma beri að miða upphafsdag dráttarvaxta og af hvaða fjárhæðum heimilt hafi verið að draga fjármagnstekjuskatt vegna vaxtatekna í tengslum við endurgreiðslu tollkvóta.                 Upphafstími kröfu stefnanda um dráttarvexti er miðuð við 16. desember 2013. Þá höfðaði hann dómsmál á hendur stefnda til endurheimtu skatta og gjalda vegna tollkvóta sem hann taldi að hefðu verið ofteknir.                  Lög nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, mæla fyrir um þá meginreglu í 1. mgr. 2. gr. laganna að við slíka endurgreiðslu skuli greiða gjaldanda vexti sem skuli vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveði og birti eins og nánar greinir í ákvæðinu. Í 2. mgr. kemur þó fram að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skuli greiða dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. mgr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma er gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta eða gjalda.                 Í athugasemdum við frumvarp það sem varð að lokum að lögum nr. 29/1995 kemur og fram að dráttarvaxtaákvæði frumvarpsins sé fyrst og fremst ætlað að ná til þeirra tilvika þegar ágreiningur er milli gjaldanda og stjórnvalda um grundvöll að fjárhæð skattgreiðslu. Þau sjónarmið eiga við hér. Samkvæmt því á stefnandi rétt til dráttarvaxta af ofgreiddum gjöldum.                 Þá telur dómurinn engan vafa leika á því að með fyrrgreindri stefnu 16. desember 2013, sem fól í sér málsókn á hendur stefnda, sýndi stefnandi vilja sinn í verki til að fá umrædd gjöld endurgreidd og sem jafna má til kröfu um endurgreiðslu í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995.                 Niðurstaðan um upphafstíma dráttarvaxta er því sú að stefnandi hafi átt rétt á dráttarvöxtum á hina ofteknu fjárhæð frá 16. desember 2013 til greiðsludags. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, skulu dráttarvextir ætíð reiknast sem dagvextir nema á annan veg sé sérstaklega mælt í lögum. Frá þessu er þó sú undantekning í 12. gr. laganna að sé vaxtatímabil lengra en tólf mánuðir án þess að vextirnir séu greiddir skulu þeir lagðir við höfuðstól og nýir vextir reiknaðir af samanlagðri fjárhæð.                 Samkvæmt framansögðu er því rétt að líta svo á að umræddar forsendur útreiknings stefnanda fyrir dráttarvaxtakröfunni fái staðist. Að öðru leyti er ekki ágreiningur um réttmæti þeirra eða upphafstíma af einstökum endurgreiddum ofteknum fjárhæðum enda hefur stefnufjárhæðinni heldur ekki verið mótmælt tölulega.                 Stefnandi hefur í stefnukröfu sinni dregið frá fjármagnstekjuskatt að fjárhæð 4.229.273 krónur og miðar þá við þær forsendur sem hann leggur til grundvallar í stefnukröfu sinni. Aðilar deila ekki um að fjármagnstekjuskatt skuli greiða af umræddum dráttarvöxtum samkvæmt lögum nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur en þeir deila hins vegar um gjalddaga skattsins. Ekki er tölulegur ágreiningur um þá fjárhæð sem stefnandi miðar við til frádráttar ef forsendur hans eru lagðar til grundvallar. Þá er þess að gæta að dómur í máli þessu um fjárhæð til frádráttar stefnukröfunni vegna fjármagnstekjuskatts bindur ekki skattyfirvöld varðandi skatt á fjármagnstekjur. Við þessar aðstæður verður því miðað við umrædda fjárhæð, 4.229.273 krónur, til frádráttar.                 Niðurstaðan er því sú að stefndi skuli greiða stefnanda stefnukröfu málsins, 10.221.026 krónur, ásamt dráttarvöxtum frá 18. júní 2016 til greiðsludags.                 Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, ber stefnda að greiða stefnanda 300.000 krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess að samhliða máli þessu voru flutt önnur samkynja mál.                 Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.                                                                   DÓMSORÐ: Stefnda, íslenska ríkinu, ber að greiða stefnanda, Innnesi ehf., 10.221.026 krónur, auk dráttarvaxta frá 18. júní 2016 til greiðsludags. Stefnda ber að greiða stefnanda 300.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 842/2017

Hlutafélag Tekjuskattur Samruni Rekstrarkostnaður

Í júlí 2009 sameinuðust félögin R ehf. og 365 miðlar hf. undir nafni og kennitölu þess síðarnefnda. Hafði R ehf. áður keypt alla hluti í 365 miðlum hf. af móðurfélagi síðargreinda félagsins, meðal annars með yfirtöku á skuld sem móðurfélagið hafði gengist undir til að greiða upp skuld dótturfélagsins. Með úrskurði í nóvember 2013 komst ríkisskattstjóri að þeirri niðurstöðu að framangreind skuld, sem færðist frá R ehf. til 365 miðla hf. við samrunann, hefði ekki verið til komin vegna kaupa á eignum sem nýta ætti til tekjuöflunar í rekstrinum eða verið til hagsbóta fyrir félagið á neinn hátt og þarf af leiðandi gætu vextir af skuldinni ekki talist frádráttarbær rekstrarkostnaður hjá hinu sameinaða félagi. Endurákvarðaði ríkisskattstjóri því opinber gjöld félagsins gjaldárin 2010, 2011 og 2012 með hliðsjón af þessu og gerði félaginu jafnframt að greiða 25% álag á vantalda skattstofna. Þann úrskurð kærði 365 miðlar hf. til yfirskattanefndar sem hafnaði öllum kröfum félagsins. Höfðaði félagið þá mál á hendur íslenska ríkinu og krafðist aðallega ógildingar á úrskurðum ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar, en til vara að úrskurði ríkisskattstjóra yrði breytt með nánar tilgreindum hætti. Til þrautavara krafðist félagið þess að álag ríkisskattstjóra yrði fellt niður. Héraðsdómur vísaði varakröfu félagsins frá dómi með vísan til þess að dómstólar hefðu ekki vald til að breyta stjórnvaldsákvörðunum eins og þar væri krafist. Hvað aðalkröfu félagsins varðaði taldi héraðsdómur að sá kostnaður sem fylgt hefði umræddri skuld gæti ekki talist frádráttarbær rekstrarkostnaður hjá félaginu og vísaði í þeim efnum til dóms Hæstaréttar í máli nr. 555/2012. Þá taldi dómurinn að lokum að ríkisskattstjóra hefði verið heimilt að bæta 25% álagi á vantalda skattstofna félagsins. Var íslenska ríkið samkvæmt þessu sýknað af kröfum félagsins og staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. desember 2017. Hann krefst þess aðallega að úrskurður ríkisskattstjóra 13. nóvember 2013 um endurákvörðun opinberra gjalda áfrýjanda gjaldárin 2010, 2011 og 2012 og úrskurður yfirskattanefndar nr. 201/2015 verði felldir úr gildi. Til vara krefst áfrýjandi þess að 25% álag í úrskurði ríkisskattstjóra verði fellt niður og úrskurður yfirskattanefndar felldur úr gildi að því leyti. Í báðum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, 365 miðlar hf., greiði stefnda, íslenska ríkinu, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 30. nóvember 2017. Mál þetta, sem var dómtekið 23. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af 365 miðlum hf., Skaftahlíð 24, Reykjavík, gegn íslenska ríkinu, með stefnu birtri 5. október 2016. Stefnandi krefst þess aðallega að felldur verði úr gildi úrskurður ríkisskattstjóra, dagsettur 13. nóvember 2013, um endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda gjaldárin 2010, 2011 og 2012. Jafnframt er gerð krafa um að felldur verði úr gildi úrskurður yfirskattanefndar nr. 210/2015, frá 8. júlí 2015, en með honum hafnaði yfirskattanefnd kröfu stefnanda um að framangreindur úrskurður ríkisskattstjóra yrði felldur úr gildi. Til vara krefst stefnandi þess að úrskurði ríkisskattstjóra frá 13. nóvember 2013, um endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda gjaldárin 2010, 2011 og 2012, verði breytt þannig að frádráttarbær kostnaður vegna ársins 2010 verði hækkaður um 643.776.984 kr. og gjaldárið 2011 um 447.196.768 kr. og 25% álag sem ríkisskattstjóri jók við vantalda skattstofna verði fellt niður. Jafnframt er gerð krafa um að felldur verði úr gildi úrskurður yfirskattanefndar nr. 210/2015, frá 8. júlí 2015. Til þrautavara krefst stefnandi þess að 25% álag sem ríkisskattstjóri beitti í úrskurði frá 13. nóvember 2013, um endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda gjaldárin 2010, 2011 og 2012, verði fellt niður. Jafnframt er gerð krafa um að felldur verði úr gildi úrskurður yfirskattanefndar nr. 210/2015, frá 8. júlí 2015. Loks er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda. I Með lánssamningi, dags. 31. desember 2004, tók Íslenska útvarpsfélagið ehf., kt. 680795-2079, lán að fjárhæð þrír milljarðar kr. hjá Landsbanka Íslands hf. Hinn 14. janúar 2005 var nafni Íslenska útvarpsfélagsins ehf. breytt í 365-ljósvakamiðlar ehf. Því félagi var slitið með samruna við 365-prentmiðla ehf., kt. 480702-2390, undir kennitölu þess síðarnefnda. Hið sameinaða félag fékk heitið 365 miðlar ehf., og er stefnandi málsins. Miðaðist samruninn við 1. október 2005. Félagsformi stefnanda mun síðar hafa verið breytt úr einkahlutafélagi í hlutafélag. Framangreind skuld var meðal þeirra skulda slitafélagsins sem viðtökufélagið tók við. Stefnandi hélt áfram þeirri starfsemi sem fyrir samrunann hafði verið í höndum beggja félaganna. Hinn 28. júní 2007 gerði þáverandi móðurfélag stefnanda, 365 hf., kt. 600898-2059, lánssamning við Landsbanka Íslands hf. um fjölmyntalán til tveggja ára, með heimild til framlengingar um allt að þrjú ár. Lánsfjárhæðin mun hafa svarað til 2,6 milljarða kr. og var henni allri varið til greiðslu á skuld stefnanda við Landsbanka Íslands hf. samkvæmt framangreindum lánssamningi. Til tryggingar greiðslu á láninu setti 365 hf. m.a. að veði alla hluti sína í stefnanda. Einnig gaf stefnandi út yfirlýsingu þar sem hann skuldbatt sig til að veðsetja ekki eða leggja kvaðir á viðskiptakröfur sínar og vörubirgðir. Hinn 9. október 2008 tók NBI hf., nú Landsbankinn hf., við sem nýr kröfuhafi lánsins. Hinn 3. nóvember 2008 var gerður kaupsamningur á milli 365 hf. og Rauðsólar ehf., kt. 681008-0120 og keypti síðarnefnda félagið allt hlutafé í stefnanda. Í kjölfarið mun 365 hf. hafa tekið upp nafnið Íslensk afþreying hf. Kaupverð hlutafjárins var 5.900 milljónir kr. og skyldi greitt með 1.500 milljónum kr. í reiðufé og með yfirtöku skulda að fjárhæð 4.400 milljónir kr., sem tryggðar voru með veði í öllum hlutum í stefnanda. Með viðauka við kaupsamninginn, dags. 25. maí 2009, var kaupverðið lækkað um 154.980.011 kr. og lækkaði greiðsla í reiðufé því í 1.345.019.989 kr. Hinn 24. nóvember 2008 var gerður lánssamningur milli Rauðsólar ehf. og NBI hf. um lán að fjárhæð 4,1 milljarður kr. til 10 mánaða. Lánsfjárhæðinni var varið til greiðslu á framangreindu láni samkvæmt samningi frá 28. júní 2007 og til uppgreiðslu annarrar skuldar að fjárhæð 111.782.380 kr. Allir hlutir í stefnanda voru settir að veði til tryggingar greiðslu lánsins. Þá var kveðið á um það í lánssamningnum að stjórnarmenn stefnanda lýstu því yfir gagnvart bankanum að félagið yrði ekki skuldsett frekar en það væri við undirritun lánssamningsins, án samþykkis bankans, að viðlagðri gjaldfellingu lánsins. Stjórnarmenn í stefnanda rituðu jafnframt undir lánssamninginn. Hinn 17. júlí 2009 gerðu Rauðsól ehf. og NBI hf. með sér nýjan lánssamning um lán að fjárhæð 4.263.530.906 kr. til þriggja ára, með heimild til framlengingar um allt að þrjú ár. Lánsfjárhæðinni var allri varið til uppgreiðslu láns samkvæmt framangreindum lánssamningi frá 24. nóvember 2008. Með lánssamningnum tókst Rauðsól ehf. á hendur þá skuldbindingu að hafa sameinast stefnanda undir heiti hans fyrir 1. september 2009. Þá áskildi bankinn sér rétt til gjaldfellingar lánsins m.a. ef hlutafé í stefnanda yrði ekki aukið að nafnverði 1.000 milljóna kr. fyrir 1. apríl 2010 í samráði við bankann. Þessi hlutafjáraukning gekk eftir. Hinn 17. júlí 2009 gerði Rauðsól ehf. lánssamning við Íslandsbanka hf. um lán að fjárhæð 383.280.826 krónur til níu mánaða. Láninu skyldi ráðstafað til að greiða niður tilgreint lán Íslenskrar afþreyingar hf. hjá Íslandsbanka hf., sem að sögn stefnanda var tekið til að fjármagna kaup fyrrnefnda félagsins á eigin hlutum við afskráningu þess úr Kauphöll Íslands árið 2008. Hinn 29. júní 2009 gerðu stjórnir Rauðsólar ehf. og stefnanda áætlun um samruna félaganna. Samruninn var staðfestur af hluthafafundi Rauðsólar ehf. 2. nóvember 2009 og af stjórn 365 miðla ehf. 6. nóvember 2009. Við samrunann var Rauðsól ehf. slitið án skuldaskila og félagið sameinað stefnanda, sem yfirtók eignir og skuldir, réttindi og skyldur slitafélagsins. Var stefnandi yfirtökufélagið við samrunann, en Rauðsól ehf. yfirtekna félagið. Uppgjörsdagur samrunans var 1. janúar 2009. Með bréfi, dags. 30. mars 2012, fór ríkisskattstjóri fram á að stefnandi gæfi skýringar og legði fram gögn um meðferð fjármagnskostnaðar í skattskilum stefnanda rekstrarárin 2009 og 2010 vegna yfirtekinna fjárhagsskuldbindinga frá Rauðsól ehf. í tengslum við samruna þess félags við stefnanda. Hinn 18. apríl 2012 barst svar frá stefnanda. Í bréfinu kom fram að hann hefði meðhöndlað fjármagnskostnað í samræmi við heimildir samkvæmt 1. tl. 31. gr. og 49. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, og var gerð tölulega grein fyrir gjaldfærðum fjármagnskostnaði rekstrarárin 2009 og 2010. Með bréfi til stefnanda, dags. 11. júlí 2013, boðaði ríkisskattstjóri endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda gjaldárin 2010, 2011 og 2012 vegna fyrirhugaðrar niðurfellingar á gjaldfærðum fjármagnskostnaði rekstrarárin 2009 og 2010 vegna yfirtekinna fjárskuldbindinga frá Rauðsól ehf. Stefnandi mótmælti fyrirhugaðri endurákvörðun með bréfi, dags. 20. ágúst 2013. Með úrskurði 13. nóvember 2013 lækkaði ríkisskattstjóri gjaldfærslu fjármagnskostnaðar í skattframtali stefnanda 2010, vegna rekstrarársins 2009, og skattframtali stefnanda 2011, vegna rekstrarársins 2010. Nam lækkunin 714.672.496 kr. í framtali ársins 2010 og 496.444.015 kr. í framtali ársins 2011. Þessar breytingar á skattframtölum stefnanda leiddu til myndunar á 356.494.219 kr. tekjuskattsstofni gjaldárið 2010 og 721.495.797 kr. tekjuskattsstofni gjaldárið 2011. Að auki bætti ríkisskattstjóri 25% álagi við þessa skattstofna. Breytingarnar leiddu einnig til lækkunar á yfirfæranlegu tapi gjaldárið 2012 í 635.731.618 kr. Stefnandi kærði úrskurðinn til yfirskattanefndar með kæru, dags. 13. febrúar 2014. Með úrskurði frá 8. júlí 2015 hafnaði yfirskattanefnd öllum kröfum stefnanda. II Stefnandi byggir á því að fullyrðing ríkisskattstjóra, sem ekki verði betur séð en að yfirskattanefnd byggi einnig á, um að Íslenska útvarpsfélagið ehf. sé ekki sami aðili og stefnandi, gangi gegn réttaráhrifum samruna samkvæmt XIV. kafla laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Við samruna einkahlutafélaga taki viðtökufélagið við öllum eignum og skuldum slitafélagsins, sem og réttindum þess og skyldum. Frá og með gildistöku samruna stefnanda og Íslenska útvarpsfélagsins ehf. 1. október 2005 hafi stefnandi tekið yfir starfsemi síðarnefnda félagsins. Sú starfsemi sé óbreytt, þ.e. rekstur sjónvarps- og hljóðvarpsstöðva og alhliða fjölmiðlarekstur. Jafnframt hafi stefnandi haldið áfram útgáfu Fréttablaðsins. Meðal skulda rekstrarins sem stefnandi hafi yfirtekið sé skuld við Landsbanka Íslands hf. sem endursamið hafi verið um með lánssamningi, dags. 28. júní 2007, og aftur við sölu stefnanda til Rauðsólar ehf. Þótt sá lánssamningur hafi verið milli bankans og 365 hf., móðurfélags stefnanda, hafi með þeim samningi verið endursamið um skuld sem Íslenska útvarpsfélagið ehf. hafi stofnað til. Upphaflega lánsféð hafi runnið til starfsemi þess félags og engin breyting hafi orðið þar á með lánssamningnum frá 28. júní 2007 eða lánssamningum Rauðsólar ehf. við NBI frá 24. nóvember 2008 og 17. júlí 2009. Með samruna Rauðsólar ehf. og stefnanda hafi stefnandi að formi til orðið skuldari þeirra skulda sem til hafi verið stofnað vegna rekstrar hans og sem hann hafi í raun verið skuldari að allan lánstímann, þó að um tíma hafi þáverandi móðurfélag stefnanda verið skuldari að formi til. Yfirtaka Rauðsólar ehf. á umræddum skuldum við kaup á stefnanda hafi ekki falið í sér framlag til 365 hf. Rauðsól ehf. hafi aldrei fengið í hendur lánsfé samkvæmt lánssamningum frá 24. nóvember 2008 og 17. júlí 2009, heldur hafi lánsféð runnið til greiðslu skulda við NBI hf. Samningur Rauðsólar ehf. um kaup á stefnanda verði ekki túlkaður öðruvísi en svo að kaupverð hlutafjárins hafi verið 1.500 milljónir kr. og að hinu keypta félagi hafi til viðbótar fylgt skuldir að fjárhæð 4.100 milljónir kr. Verðmæti hlutafjárins og vaxtaberandi skulda hafi því samanlagt numið 5.500 milljónum kr. Yrði fallist á niðurstöðu ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar myndi það leiða til þess að skuldir í keyptum hlutafélögum, sem tilheyri rekstrinum, væru ekki gjaldfæranlegar í honum eftir kaup. Meintur fjárhagsvandi 365 hf. hafi engin áhrif á rétt stefnanda til að gjaldfæra fjármagnskostnað í skattskilum. Það reiðufé sem Rauðsól ehf. hafi reitt fram við kaup á stefnanda hafi ekki komið stefnanda til góða með beinum hætti en hafi ekki heldur rýrt fjárhagsstöðu hans. Þessi greiðsla hafi engin áhrif haft á rétt stefnanda til gjaldfærslu fjármagnskostnaðar í skattframtölum sínum. Rauðsól ehf. hafi reitt fram 1.345 milljónir kr. af 1.500 milljóna kr. hlutafé sínu við kaup á stefnanda. Þá hafi Rauðsól ehf. tekið á sig skyldu til greiðslu skulda sem 365 hf. taldist skuldari að. Því hafi í raun ekki verið varið öðru fé til kaupa á stefnanda en þessum 1.345 milljónum kr. Eigið fé hins sameinaða félags hafi numið 1.118 milljónum kr. á samrunadegi. Í skattskilum atvinnurekstrar sé samkvæmt 1. tölul. 31. gr. laga um tekjuskatt heimilt að draga rekstrarkostnað frá tekjum. Til frádráttarbærs rekstrarkostnaðar teljist vextir af skuldum, afföll og gengistöp. Hugtökin vextir, afföll og gengistap séu nánar skilgreind í 1. mgr. 49. gr. laganna. Stefnandi vísi til vaxta, þ.m.t. verðbóta, affalla og gengishagnaðar undir einu nafni með hugtakinu fjármagnskostnaður. Í 2. mgr. 49. gr. sé tiltekið að skilgreindir vextir, afföll og gengistöp séu því aðeins frádráttarbær að fullu, að þau tengist atvinnurekstri eða sjálfstæðri starfsemi. Við kaup Rauðsólar ehf. á stefnanda hafi myndast samstæða félaganna, sem háð hafi verið reglum um gerð samstæðureikningsskila. Í samstæðureikningi skuli fella niður fjárfestingu móðurfélags í dótturfélagi á móti hlutfallslegri eign móðurfélagsins í eigin fé dótturfélagsins. Sú regla endurspegli þá staðreynd að til grundvallar verðmæti eignarhluta í dótturfélagi standa eignir og skuldir þess félags. Eignir og skuldir samstæðu Rauðsólar ehf. og stefnanda hafi ekkert breyst við samruna félaganna. Heimild til samsköttunar miði að því að móður- og dótturfélög séu ein skattaleg eining, þannig að heildartekjuskattur félaganna verði sá sami og hefði starfsemin verið í einu félagi. Í ljósi þessa yfirlýsta markmiðs sé fráleitt að heimild til gjaldfærslu fjármagnskostnaðar falli brott við það eitt að félög renni saman í eina skattalega einingu með samruna. Það brjóti gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins, sem m.a eigi sér stoð í 65. gr. stjórnarskrárinnar, að stefnandi hafi verið verr settur í skattalegu tilliti eftir samrunann en hann var fyrir. Dómar Hæstaréttar Íslands í málum nr. 555/2012 og 529/2013 hafi ekki fordæmisgildi fyrir úrlausn máls þessa, enda séu málsatvik ekki sambærileg. Varakrafa stefnanda byggir á því að 3.992.114.145 kr. af skuld við NBI hf. hafi verið vegna þeirrar skuldar sem Íslenska útvarpsfélagið ehf. hafi upphaflega stofnað til vegna rekstrar þess sem stefnandi yfirtók við samruna félaganna á árinu 2005. Því sé hafið yfir vafa að fjármagnskostnaður af þeirri skuld hafi verið gjaldfæranlegur í skattskilum stefnanda. Þessi fjárhæð hafi numið 90,08% af heildarskuldum Rauðsólar ehf. og því sé það hlutfall fjármagnskostnaðar stefnanda á rekstrarárunum 2009 og 2010 gjaldfæranlegt í skattskilum, eða 643.776.984 kr. rekstrarárið 2009 og 447.196.768 kr. rekstrarárið 2010.                 Þrautavarakrafan byggir á því að stefnandi hafi hagað skattframtölum sínum í samræmi við ákvæði tekjuskattslaga og engu leynt. Þá hafi ríkisskattstjóri haft opinberar upplýsingar um samruna stefnanda og Rauðsólar ehf. Fjármagnskostnaður hafi verið færður til gjalda samkvæmt ákvæði 1. tölul. 31. gr. laga um tekjuskatt í samræmi við almenna túlkun þess ákvæðis á þeim tíma. Það hafi fyrst verið með frumvarpi fjármálaráðherra, sem með breytingum varð að lögum nr. 128/2009, að fram hafi komið á opinberum vettvangi efasemdir um heimild til gjaldfærslu fjármagnskostnaðar af yfirteknum skuldum við samruna. III Stefndi telur ekki rétt að gera kröfu um bæði ógildingu á úrskurði ríkisskattstjóra og úrskurði yfirskattanefndar. Þá tekur stefndi fram í tilefni af varakröfum stefnanda að ekki sé ætlast til að dómstólar taki ákvarðanir sem heyri undir framkvæmdavaldið, sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Stefndi vísar til þess að Íslenska útvarpsfélagið ehf. hafi tekið lán hjá Landsbanka Íslands hf. 31. október 2004 upp á 3 milljarða kr. Nafni félagsins hafi 14. janúar 2005 verið breytt í 365-ljósvakamiðla ehf. og félagið hafi 1. október 2005 sameinast 365-prentmiðlum ehf., kt. 480702-2390, og Sunnlenskri Fjölmiðlun ehf. og nafni hins sameinaða félags breytt í 365-miðla ehf., sem sé stefnandi málsins. Óumdeilt sé að framangreint lán hafi tilheyrt stefnanda á þessum tímapunkti. Hinn 28. júní 2007 hafi 365 hf., móðurfélag stefnanda, tekið lán hjá Landsbanka Íslands hf. sem hafi verið nýtt að öllu leyti til uppgreiðslu á láni stefnanda. Ekki liggi fyrir ástæða þess að 365 hf. hafi greitt upp framangreint lán stefnanda en líkur megi leiða til þess að um sé að ræða einhvers konar endurskipulagningu eða aðstoð við stefnanda. Með uppgreiðslunni sé ekki lengur um að ræða lán vegna rekstrar stefnanda sem ætlað hafi verið til að afla honum tekna, heldur nýtt ótengt lán 365 hf. Hafi því skuld 365 hf. annars vegar verið eðlisólík skuld stefnanda og hins vegar hafi verið um annan lögaðila að ræða. Í nóvember 2008 hafi Rauðsól ehf. keypt stefnanda af 365 hf. með greiðslu í reiðufé sem nam 1,5 milljörðum kr. og yfirtöku skulda 365 hf., sem nam 4,4 milljörðum kr. Ekki sé hægt að líta á yfirtöku skulda 365 hf. nema sem hluta af greiðslu kaupverðs fyrir eignarhlut félagsins í stefnanda eins og gengur og gerist í almennum viðskiptum, enda um viðskipti tveggja sjálfstæðra lögaðila að ræða. Hinn 24. nóvember 2008 hafi verið tekið lán að fjárhæð 4,1 milljarður kr. sem m.a. hafi verið varið til greiðslu á láni frá 28. júní 2007. Rauðsól ehf. hafi 17. júlí 2009 tekið lán hjá NBI hf. að fjárhæð 4.263.530.906 kr. sem nýtt hafi verið að öllu leyti til uppgreiðslu láns frá 24. nóvember 2008. Lán Rauðsólar ehf. frá 17. júlí 2009 sé því að stofni til vegna greiðslu kaupverðs stefnanda. Þannig sé umrætt lán í engum tengslum við þá endurskipulagningu eða aðstoð við dótturfélag sem 365 hf. hafi gert með láni frá 28. júní 2007. Því séu umrædd fjármagnsgjöld ekki frádráttarbær rekstrarkostnaður í skilningi 1. tölul. 31. gr. laga um tekjuskatt, í skattskilum stefnanda. Stefndi hafnar því að afstaða ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar gangi gegn lögboðnum réttaráhrifum samruna, sbr. XIV. kafla laga um einkahlutafélög og 1. mgr. 51. gr. laga um tekjuskatt. Það sé ekki samruni stefnanda og Íslenska útvarpsfélagsins hf. sem sé til umfjöllunar í úrskurði ríkisskattstjóra. Þá skipti það ekki máli fyrir niðurstöðu málsins hvort stefnandi sé sá aðili sem vísað er til í umræddum lánssamningi. Það sé samruni Rauðsólar ehf. og stefnanda sem fjallað sé um í úrskurði ríkisskattstjóra, en fyrrnefnda félagið hafi verið stofnað gagngert til þess að kaupa stefnanda. Yfirtaka á skuldum 365 hf. hafi verið hluti af greiðslu Rauðsólar ehf. fyrir stefnanda. Stefndi hafnar því að engin breyting hafi orðið á skuld stefnanda með þessum samningi. Ljóst sé að eftir að móðurfélag stefnandi hafi tekið nýtt lán og greitt skuldir stefnanda hafi stefnandi ekki lengur borið ábyrgð á þeim skuldum heldur móðurfélagið. Svo virðist sem stefnandi líti á sig og 365 hf. sem eitt og sama félagið þegar skuldir 365 hf. séu annars vegar en líti algjörlega fram hjá því að með yfirtöku lána 365 hf. hafi Rauðsól ehf. orðið eigandi stefnanda. Þannig hafi Rauðsól ehf. engar skuldir tekið yfir frá stefnanda við samruna félaganna heldur hafi stefnandi tekið yfir skuld sem Rauðsól ehf. stofnaði til við kaup á félaginu. Sá fjármagnskostnaður sem stefnandi hafi tekið yfir við samrunann uppfylli ekki skilyrði 1. tölul. 31. gr. laga um tekjuskatt þar sem til skuldarinnar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að kaupa allt hlutafé í stefnanda en ekki til rekstrar stefnanda. Jafnræðisregla hafi ekki verið brotin með því að synja stefnanda um gjaldfærslu umræddra vaxtagjalda. Stefndi andmælir varakröfu og þrautavarakröfu stefnanda. Engin rök séu fyrir því að fella niður álag á skattstofna. Skilyrði 2. mgr. 108. gr. laga um tekjuskatt hafi verið fyrir hendi til að ríkisskattstjóri beitti heimild til að bæta 25% álagi á skattstofna. IV Stefndi gerir í greinargerð athugasemdir við kröfugerð stefnanda en gerir ekki kröfu um frávísun málsins. Með úrskurði yfirskattanefndar var úrskurður ríkisskattstjóra staðfestur. Úrskurður yfirskattanefndar er samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 30/1992 um yfirskattanefnd fullnaðarúrskurður á stjórnsýslustigi. Úrskurður nefndarinnar kemur því í stað úrskurðar ríkisskattstjóra. Hefði stefnandi mátt við það sitja að krefjast þess í aðalkröfu sinni að úrskurður nefndarinnar yrði felldur úr gildi. Þessi annmarki þykir þó ekki varða frávísun málsins án kröfu, en ekki verður séð að hann hafi valdið stefnda erfiðleikum við að taka til varna í máli þessu. Með varakröfu sinni leitast stefnandi eftir því að úrskurði ríkisskattstjóra verði breytt og jafnframt að úrskurður yfirskattanefndar verði felldur úr gildi. Það leiðir af þrískiptingu ríkisvaldsins samkvæmt 2. gr. stjórnarskrárinnar og ákvæði 60. gr. hennar, eins og þau hafa verið túlkuð í dómaframkvæmd Hæstaréttar, að dómstólar hafa vald til þess að dæma hvort stjórnvöld hafi farið að lögum við töku stjórnvaldsákvarðana, en ekki vald til þess að taka nýjar stjórnvaldsákvarðanir eða breyta þeim, eins og beinlínis er krafist í varakröfu stefnanda. Verður varakröfu stefnanda því vísað frá dómi án kröfu. Samkvæmt 1. tölul. 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt má draga frá tekjum lögaðila rekstrarkostnað, þ.e. þau gjöld sem eiga á árinu að ganga til að afla teknanna, tryggja þær og halda þeim við. Þar á meðal eru vextir af skuldum, afföll og gengistöp. Í 1. tl. 1. mgr. 49. gr. laganna er nánar skilgreint hvað falli undir hugtökin vextir, afföll og gengistap í skilningi 1. tölul. 31. gr. laganna. Þá er tekið fram í 2. mgr. 49. gr. að gjöld samkvæmt þeirri grein séu aðeins frádráttarbær að fullu séu þau tengd atvinnurekstri eða sjálfstæðri starfsemi. Í dómi Hæstaréttar Íslands 28. febrúar 2013 í máli nr. 555/2012 sló rétturinn því föstu að sú almenna regla fælist í 1. tölul. 31. gr. laga um tekjuskatt að rekstrarkostnaður, sem draga megi frá tekjum, skuli vera tengdur tekjuöflun í rekstrinum á árinu og að í 2. mgr. 49. gr. laganna væri tekið af skarið um að þau rekstrargjöld, sem í 1. mgr. þeirrar greinar sé sérstaklega fjallað um, séu því aðeins frádráttarbær að fullu að þau séu tengd atvinnurekstri eða sjálfstæðri starfsemi. Vextir, afföll og gengistöp, sem ekki uppfylli það skilyrði, séu því ekki frádráttarbær rekstrarkostnaður í skilningi áðurnefndra lagaákvæða. Hæstiréttur sló því föstu að þau lán, sem um ræddi í því máli, hafi verið tekin í þágu eiganda hins yfirtekna félags til þess að greiða þáverandi eigendum yfirtökufélagsins, áfrýjanda málsins, kaupverð alls hlutafjár í því félagi. Þau hafi þannig ekki verið tekin í þágu áfrýjanda og verið rekstri hans óviðkomandi. Í máli þessu hafði Íslenska útvarpsfélagið ehf. tekið fé að láni frá Landsbanka Íslands hf. á árinu 2004 sem færðist yfir á stefnanda við samruna félaganna á árinu 2005. Á árinu 2007 tók 365 hf., sem þá átti alla hluti í stefnanda og var því móðurfélag hans, nýtt lán hjá sama banka og nýtti lánsféð til að greiða framangreint lán stefnanda. Við það var ekki lengur um að ræða lán vegna rekstrar stefnanda sem var ætlað að afla félaginu tekna, heldur lán móðurfélagsins. Það getur ekki breytt þessari ályktun þótt allir hlutir í stefnanda hafi verið settir að veði fyrir láninu og hann skuldbundið sig til þess að veðsetja ekki eða leggja kvaðir á viðskiptakröfur sínar og vörubirgðir. Reglur laga um tekjuskatt um heimild til samsköttunar hlutafélaga geta ekki heldur breytt þessari ályktun. Þegar Rauðsól ehf. keypti alla hluti í stefnanda af 365 hf. var kaupverðið ákveðið 5.900 milljónir kr. sem skyldi greitt í tvennu lagi, annars vegar með 1.500 milljónum kr. í reiðufé, sem síðar var lækkað í 1.345.019.989 kr., en hins vegar með því að fyrrnefnda félagið tæki yfir skuld þess síðarnefnda við NBI hf. að fjárhæð 4.400 milljónir kr. Er ekki fallist á það með stefnanda að kaupverð stefnanda hafi í raun verið ákveðið 1.500 milljónir kr. Líta verður svo á að umrædd lán hafi verið tekin yfir í þágu 365 hf. til þess að greiða félaginu hluta kaupverðs hlutafjár stefnanda. Var þessi yfirtaka þannig ekki í þágu stefnanda og rekstri hans óviðkomandi. Lántaka Rauðsólar ehf. í nóvember 2008 og júlí 2009 er sama marki brennd, enda var þeim lánum varið til greiðslu á hinu yfirtekna láni og annarra skulda sem ekki er deilt um að voru stefnanda óviðkomandi. Með samruna Rauðsólar ehf. og stefnanda á árinu 2009 fluttust þessar skuldir yfir á stefnanda. Með vísan til forsendna dóms Hæstaréttar í málinu nr. 555/2012 telur dómurinn að kostnaður, sem fylgir þeim skuldum, teljist ekki frádráttarbær rekstrarkostnaður hjá stefnanda í skilningi 1. tölul. 31. gr. laga um tekjuskatt, sbr. 1. og 2. mgr. 49. gr. sömu laga. Þessi niðurstaða brýtur ekki í bága við jafnræðisreglu, enda er staða félaga innan samstæðu sem eru samsköttuð ólík stöðu félaga sem ekki tilheyra samstæðu og eru ekki samsköttuð. Með vísan til þessa verður stefndi sýknaður af aðalkröfu stefnanda. Samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga um tekjuskatt má ríkisskattstjóri bæta 25% álagi við áætlaða eða vantalda skattstofna séu annmarkar á framtali eða einstakir liðir ranglega fram taldir. Með því að telja fram sem frádráttarbæran rekstrarkostnað kostnaðinn við þær skuldir sem stefnandi tók sér á herðar með samrunanum við Rauðsól ehf. voru einstakir liðir ranglega fram taldir í skilningi 2. mgr. 108. gr. laga um tekjuskatt. Þegar litið er til þess, þykir stefnandi ekki hafa sýnt fram á að aðstæður hafi verið þannig er greinir í 3. mgr. 108. gr. laga 90/2003 þannig að fella beri niður álagið né að tilefni hafi verið til að fella niður álagið að öðru leyti. Var ríkisskattstjóra því heimilt að bæta 25% álagi á tekjuskattstofna stefnanda gjaldárin 2010 og 2011. Verður stefndi því einnig sýknaður af þrautavarakröfu stefnanda. Í samræmi við framangreint er varakröfu stefnanda vísað frá dómi án kröfu en stefndi er sýknaður af öðrum kröfum stefnanda í máli þessu. Í samræmi við 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða stefnda málskostnað svo sem greinir í dómsorði. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ                 Varakröfu stefnanda, 365 miðla hf., er vísað frá dómi án kröfu. Stefndi, íslenska ríkið, er sýknað af öðrum kröfum stefnanda í máli þessu.                 Stefnandi greiði stefnda, íslenska ríkinu, 700.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 632/2017

Skaðabótamál Umhverfistjón Orsakatengsl Matsgerð

VG og G ehf. höfðuðu mál á hendur Í og S og kröfðust viðurkenningar á skaðabótaskyldu þeirra vegna tjóns sem félögin töldu sig hafa orðið fyrir vegna tveggja varnargarða sem höfðu verið reistir, annars vegar við útfall Árkvísla úr Skaftá og hins vegar samhliða þjóðvegi 1 að ræsi við svonefndan Litla-Brest. Byggðu VG og G ehf. á því að með varnargörðunum hefði náttúrulegt flæði Árkvísla fram Eldhraunið verið heft, með þeim afleiðingum að grunnvatnsstaða í hrauninu hefði lækkað og rennsli í lækjum í Landbroti, þar með talið í Grenlæk sem VG og G ehf. töldu til veiðiréttinda yfir, minnkað. Það hefði svo aftur haft í för með sér áhrif á lífríki lækjarins og samdrátt í veiði. Í dómi sínum rakti héraðsdómur efni ýmissa skýrslna, greinargerða og álitsgerða sem aðilar höfðu lagt fram til stuðnings kröfum sínum. Lagði dómurinn til grundvallar að sönnunarbyrðin fyrir því að orsakasamband væri á milli varnargarðanna og ætlaðs tjóns vegna samdráttar á veiði í Grenlæk, hvíldi á VG og G ehf. Til þess að fallast mætti á að slíkt orsakasamband væri fyrir hendi taldi dómurinn að í fyrsta lagi þyrfti að sanna að rennsli í Árkvíslar væri minna heldur en ef varnargarðurinn hefði ekki verið reistur. Í öðru lagi þyrfti að liggja fyrir að dregið hefði úr rennsli grunnvatns til efstu linda Grenlækjar sökum þess að minna vatn rynni í kvíslarnar. Í þriðja lagi þyrfti að sýna fram á að minna vatnsrennsli til upptaka lækjarins hefði haft skaðleg áhrif á seiðauppvöxt og í fjórða lagi þyrftu VG og G ehf. svo að sanna að þessi skaðlegu áhrif hefðu dregið úr veiði í Grenlæk og valdið þeim tjóni. Var það mat héraðsdóms, sem skipaður var sérfróður meðdómsmönnum, að vafi væri um ástæður vaxandi vatnsþurrðar í Grenlæk á síðustu árum. Mætti ætla að rennsli lækjarins réðist af mismunandi náttúrulegum þáttum sem ekki væri unnt að reikna með að væru í innbyrðis jafnvægi við þær óstöðugu aðstæður sem ríktu á svæðinu. Taldi dómurinn ósannað að þeir varnargarðar sem VG og G ehf. vísuðu til hefðu haft neikvæð áhrif á þessa þætti þannig að það kæmi niður á rennsli Grenlækjar á þann hátt sem félögin byggðu á. Voru Í og S því sýknuð af kröfum þeirra. Í dómi sínum rakti Hæstiréttur niðurstöður matsgerðar dómkvaddra manna sem VG og G ehf. höfðu aflað að gengnum héraðsdómi og taldi hana ekki renna stoðum undir að orsakasamband væri á milli umræddra mannvirkja og þess tjóns sem væri grundvöllur viðurkenningarkröfu VG og G ehf. Að því gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, var hann staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Greta Baldursdóttir og Viðar Már Matthíasson, Gunnlaugur Claessen fyrrverandi hæstaréttardómari og Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor. Áfrýjendur skutu málinu upphaflega til Hæstaréttar 10. júlí 2017. Ekki varð af þingfestingu þess 6. september það ár og áfrýjuðu þeir öðru sinni 3. október 2017. Þeir krefjast þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda íslenska ríkisins gagnvart sér vegna lokunar ,,Árkvíslar (Brests) í Eldhrauni“ með stíflugarði og vegna stöðvunar vatnsrennslis með stíflugarði ofan við þjóðveg 1, austan Árkvísla, sem hvoru tveggja hafi heft náttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið. Jafnframt krefjast áfrýjendur viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda Skaftárhrepps gagnvart sér vegna lokunar ,,Árkvísla (Brests) í Eldhrauni“ með stíflugarði sem hafi heft náttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið. Þá krefjast þeir málskostnaðar úr hendi beggja stefndu í héraði og fyrir Hæstarétti.   Stefndu krefjast báðir staðfestingar héraðsdóms og að áfrýjendur verði dæmdir til að greiða þeim, hvorum um sig, málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómendur gengu á vettvang 2. nóvember 2018. I Í málinu krefjast áfrýjendur viðurkenningar á skaðabótaskyldu íslenska ríkisins annars vegar og Skaftárhrepps hins vegar, vegna þeirra athafna sem tilgreindar eru í kröfugerðinni. Áfrýjendur telja að þessar athafnir hafi leitt til vatnsþurrðar í Grenlæk og röskunar á lífríki lækjarins sem leitt hafi til minni fiskgengdar og þar með valdið þeim fjárhagslegu tjóni sem stefndu beri skaðabótaábyrgð á. Áfrýjendur telja að skilyrðum skaðabótaábyrgðar sé fullnægt því framkvæmdir þær sem um ræði hafi verið bæði saknæmar og ólögmætar. Auk þess að reisa kröfur um viðurkenningu á skaðabótaskyldu á sakarreglunni vísa áfrýjendur einnig til 136. gr. vatnalaga nr. 15/1923, eins og efni greinarinnar var fyrir gildistöku laga nr. 132/2011 um breytingu á vatnalögum, sbr. nú 141. gr. þeirra laga. Leit héraðsdómur svo á að málsástæðum um þetta hafi nægilega verið teflt fram í málatilbúnaði áfrýjenda þar fyrir dómi þannig að líta mætti svo á að kröfur þeirra styddust einnig við þessa hlutlægu skaðabótareglu. Áfrýjendur telja ljóst að orsakatengsl séu milli hinnar skaðabótaskyldu háttsemi stefndu og tjóns sem þeir hafi orðið fyrir. Tjónið hafi verið staðreynt með álitsgerð 5. september 2013, sem unnin hafi verið af Vífli Oddssyni verkfræðingi og Stefáni Óla Steingrímssyni fiskavistfræðingi en gerð er grein fyrir niðurstöðum álitsgerðarinnar í hinum áfrýjaða dómi. Kröfur áfrýjenda lúta nánar tiltekið í fyrsta lagi að því að mannvirki við útfall Árkvísla úr Skaftá hafi takmarkað rennsli í kvíslunum og það hafi leitt til minna vatns í Grenlæk er síðan hafi leitt til áfalla fyrir sjóbirtingsstofninn í ánni. Mannvirkið er varnargarður, en hann er einnig í gögnum málsins kallaður stíflugarður eða leirstífla, og var upphaflega reistur líklega í október 1992, fyrst með einu röri sem mun hafa verið tveir metrar í þvermál og staðsett ofarlega í garðinum þar sem vatn rann út í Árkvíslar. Árið eftir mun rörið hafa verið lækkað í garðinum til að auka rennsli um það og öðru röri var síðan bætt við 1997. Þá mun einnig hafa verið grafið að rörunum til að auka útrennsli um þau. Þessar ráðstafanir voru gerðar að kröfu landeigenda í Landbroti sem töldu varnargarðinn hefta náttúrlegt flæði Árkvísla út á hraunið með þeim afleiðingum að grunnvatnsstaða í Eldhrauni lækkaði og rennsli í lækjum í Landbroti, þar með talið í Grenlæk minnkaði. Í gögnum málsins kemur fram að saga áþekkra mannvirkja á svæðinu sé löng. Á árinu 1962 var ýtt upp varnargarði suðvestan við útfall Árkvísla úr Skaftá, og var tilgangur hans að hemja kvíslarnar þannig að þær féllu ekki í heild eða að hluta í Eldvatn. Er enn varnargarður á þessum stað, sem hefur verið lengdur og endurbættur, en hann er ekki meðal mannvirkja, sem hafa þýðingu við úrlausn um kröfur áfrýjenda. Við útfallið úr Skaftá munu bændur um 1980 hafa grafið frá farvegi árinnar til þess að auka vatn í Árkvíslum.   Í öðru lagi lúta kröfur áfrýjenda að varnargarði, sem reistur hafi verið norðan við og samhliða þjóðvegi 1 frá brúnni yfir Brest í austur og að stað þar sem ræsi er undir þjóðveginn en sá staður er nefndur Litli-Brestur. Brestur (Stóri-Brestur) mun hafa verið djúp hrauntröð, sums staðar þriggja til fjögurra metra breið, er lá frá stað nokkru ofan þjóðvegar og náði langleiðina suður til Botna. Hrauntröðin fylltist fyrir löngu af sandi og jökulleir vegna árframburðar, en þar ofan á renna Árkvíslar til suðurs og undir áðurnefnda brú á þjóðveginum. Þessi varnargarður hafi haft sömu áhrif og fyrrnefndi varnargarðurinn, það er hindrað náttúrlegt flæði vatns út á Eldhraunið sem aftur hafi leitt til minna vatns í Grenlæk og átt þátt í þeim áföllum sem áður greinir. Mikill vatnsskortur varð í Grenlæk vorið 1998 og var talið að til þess mætti rekja seiðadauða sem varð í læknum. Var varnargarðurinn við útfall Árkvísla rofinn 15. og 16. júní þetta ár. Hann var reistur á ný í nóvember 2000 með þremur rörum, sem hvert um sig var tveir metrar í þvermál og var eitt þeirra með lokunarbúnaði. Var því röri lokað á sumrin eins og rakið er í héraðsdómi, en mun hafa staðið opið allt árið frá og með árinu 2013. Áfrýjendur telja að þegar virt séu saman áhrif beggja varnargarðanna á vatnsrennsli í Grenlæk sé sannað að tjónið á lífríki í læknum og samdráttur í fiskveiði þar sé afleiðing af gerð þessara mannvirkja. Mál sitt reisa þeir eins og fyrr greinir á því að stefndi íslenska ríkið beri skaðabótaábyrgð á framkvæmdunum, sem unnar hafi verið af Vegagerð ríkisins, án þess að tilskilinna leyfa hafi verið aflað, en stefndi Skaftárhreppur, hafi verið framkvæmdaraðili við gerð varnargarðsins við útfall Árkvísla í nóvember 2000 og stýrt lokunum á því röri sem hafði slíkan búnað. Í hinum áfrýjaða dómi er lagt til grundvallar að sönnunarbyrðin fyrir því að orsakasamband sé milli varnargarðsins við útfall Árkvísla úr Skaftá og tjóns vegna samdráttar í veiði í Grenlæk hvíli á áfrýjendum. Til þess að fallast mætti á að slíkt orsakasamband væri fyrir hendi telur dómurinn með réttu að fjórum skilyrðum þyrfti að vera fullnægt. Í fyrsta lagi þyrfti að sanna að rennsli í Árkvíslar væri minna en verið hefði ef varnargarðurinn hefði ekki verið reistur og í hann sett rör til að stýra útflæði vatns úr Skaftá, heldur hefði náttúran fengið að fara sínu fram án afskipta mannsins. Í öðru lagi þyrfti að liggja fyrir að dregið hafi úr rennsli grunnvatns til efstu linda Grenlækjar sökum þess að minna vatn renni nú í Árkvíslar, en í því sambandi verði að hafa í huga hver sé uppruni vatnsins í upptökum Grenlækjar og hvernig grunnvatn streymi til lindanna sem renni undan norðausturhluta Eldhrauns. Í þriðja lagi yrði að sýna fram á að minna vatnsrennsli til upptaka Grenlækjar hafi haft skaðleg áhrif á uppvöxt seiða í honum. Í fjórða lagi yrðu áfrýjendur að sanna að þessi skaðlegu áhrif hafi dregið úr veiði í læknum og valdið þeim tjóni. Allt hið sama á við um áhrif varnargarðsins norðan og meðfram þjóðvegi 1. Í héraðsdómi er rakið efni ýmissa skýrslna og greinargerða, auk framangreindrar álitsgerðar, sem áfrýjendur og stefndi íslenska ríkið hafa lagt fram til stuðnings kröfum sínum. Jafnframt er tekið fram að áfrýjendur hafi ekki brugðist við málatilbúnaði stefndu í héraði með því að afla matsgerðar dómkvaddra manna samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, eins og þeir hafi átt kost á til þess að færa sönnur á þau orsakatengsl sem þyrftu að vera fyrir hendi svo að til skaðabótaábyrgðar gæti komið. Dómurinn, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, taldi vafa leika á því hverjar væru ástæður vaxandi vatnsþurrðar í Grenlæk síðustu árin samhliða því að meðalmánaðarrennsli bæði í Grenlæk og Tungulæk hafi vaxið eins og fram hafi komið í tilgreindri skýrslu Veðurstofu Íslands. Eins og málið lá fyrir dóminum taldi hann ósannað að hefði varnargarðurinn, með þeim búnaði sem á honum hefur verið, ekki risið við útfall Árkvísla úr Skaftá væru lífsskilyrði seiða í Grenlæk betri. Mögulega væri staðan önnur og þá hugsanlega verri. Dómurinn dró þá ályktun að rennsli í Grenlæk réðist af mismunandi náttúrulegum þáttum sem ekki væri unnt að reikna með að væru í innbyrðis jafnvægi við þær óstöðugu aðstæður sem ríktu á svæðinu. Ekki hafi verið færðar sönnur á að þau mannvirki sem dómkröfur áfrýjenda vísuðu til hefðu haft neikvæð áhrif á þessa þætti þannig að það kæmi niður á rennsli Grenlækjar á þann veg sem áfrýjendur reisi málatilbúnað sinn á. Af þessari ástæðu taldi dómurinn að sýkna bæri stefndu af kröfum þeirra. II Að gengnum héraðsdómi beiddust áfrýjendur 31. ágúst 2017 dómkvaðningar tveggja manna til þess að svara tólf spurningum, sem tíundaðar voru í matsbeiðni. Dómkvaddir voru 8. desember sama ár matsmennirnir Ragnhildur Gunnarsdóttir umhverfisverkfræðingur og Skúli Skúlason prófessor. Var lagt fyrir matsmenn að framkvæma hið umbeðna mat eins og það var tilgreint í matsbeiðni, en í því fólst að veita svör við eftirgreindum spurningum: 1. Hvort matsmenn teldu að rennsli vatns í Grenlæk hafi minnkað á undanförnum árum, það er frá því að rennslismælingar hófust árið 1993. Jafnframt var óskað svara við því hvort unnt væri að segja til um hvort rennslið hefði minnkað fyrir það tímamark, það er eftir 1983, og ef svo væri, hvenær og hve mikið, á að giska, hafi það minnkað að meðaltali frá 1983 til 1993. 2. Ef matsmenn teldu að vatnsrennslið í Grenlæk hafi minnkað á tímabilinu frá 1993, og eftir atvikum frá 1983, þá var spurt hvort vatnsrennslið hafi verið breytilegt eftir tímabilum, til dæmis eftir árið 2000 þegar rörum mun hafa verið fjölgað í þrjú við útfall Árkvísla úr Skaftá. 3. Kæmust matsmenn að þeirri niðurstöðu að rennsli vatns í Grenlæk hafi farið minnkandi frá 1992 og eftir atvikum einnig frá 1983, en þó hugsanlega breytilega eftir tímabilum, þá var spurt hvort þeir teldu að rennslisminnkun í Grenlæk yrði rakin til aðgerða stefndu eða aðila á þeirra vegum í grennd við Grenlæk að öllu leyti eða að hluta. 4. Kæmust matsmenn að þeirri niðurstöðu að minnkandi vatnsrennsli í Grenlæk yrði aðeins að hluta rakið til aðgerða opinberra aðila í grennd við lækinn, þá væri óskað mats þeirra á því að hve miklum hluta rennslisminnkunin yrði rakin til aðgerða opinberra aðila eða aðila á þeirra vegum og að hve miklu leyti til annarra orsakaþátta. 5. Teldu matsmenn að rennsli hafi minnkað í Grenlæk væri spurt hvort vatnsminnkunin yrði að einhverju leyti, og þá að hve miklu leyti, rakin, annars vegar til ,,lokunar Árkvísla (Brests) í Eldhrauni“ að minnsta kosti að hluta með stíflugarði, sem áfrýjendur telja að hafi heft náttúrlegt flæði vatns fram Eldhraunið og hins vegar til stöðvunar vatnsrennslis með varnargarði ofan við þjóðveg 1 austan Árkvísla, sem áfrýjendur telji að hafi heft náttúrlegt flæði vatns fram Eldhraunið og dregið úr rennsli ,,í grunnvatn í hrauninu“. 6. Hvort matsmenn teldu að dregið hafi úr rennsli grunnvatns til Grenlækjar ekki síst til efstu linda hans vegna þess að minna vatn rynni í Árkvíslar. 7. Hvort matsmenn teldu að dregið hafi úr rennsli grunnvatns til Grenlækjar vegna varnargarðsins austan Brests norðan þjóðvegar 1. 8. Ef matsmenn teldu að minnkun vatnsrennslis í Grenlæk hafi haft neikvæð áhrif á lífríkið í læknum, væri óskað svara við því í hverju hin neikvæðu áhrif væru fólgin. 9. Hvort matsmenn teldu að urriða- og bleikjustofninn í Grenlæk hafi minnkað af völdum minnkandi vatnsrennslis í lækinn á undanförnum árum, það er frá árinu 1993 eða eftir atvikum frá 1983. 10. Ef matsmenn teldu að vatnsrennsli í Grenlæk hafi minnkað af völdum aðgerða opinberra aðila eða aðila á þeirra vegum, sem lýst var í matsspurningu 5, og fiskistofnar og þar með veiði í Grenlæk hafi minnkað þá væri spurt hversu mikil minnkun vatnsrennslis í Grenlæk hafi verið og hvort minnkun þess yrði að öllu leyti rakin til aðgerða opinberra aðila, sbr. matsspurningu 5, eða hvort hún yrði að hluta rakin til greindra aðgerða og þá að hve miklu leyti. 11. Teldu matsmenn að minnkandi vatnsrennsli til Grenlækjar, ekki síst til efstu linda hans, hafi minnkað af völdum aðgerða opinberra aðila eða aðila á þeirra vegum þá væri spurt hvort rennslisminnkunin hafi haft skaðleg áhrif á uppvöxt seiða í læknum og ef svo væri þá var spurt í hverju hin skaðlegu áhrif væru fólgin. 12. Teldu matsmenn að minnkandi vatnsrennsli í Grenlæk af völdum opinberra aðila hafi haft áhrif á lífríki lækjarins og leitt til minnkandi veiði urriða og bleikju, þá væri óskað eftir að þeir legðu mat á hvort áfrýjendur hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna minnkandi veiði í læknum. Í matsgerð 9. mars 2018 gerðu matsmenn í fyrri hluta með almennum hætti grein fyrir ágreiningsefnum málsins eins og þeir töldu að álykta mætti um þau af matsspurningum. Þeir röktu síðan meginatriði málsins um stýringu á rennsli Árkvísla, um garð norðan og meðfram þjóðvegi 1, austan við Brest og loks um stýringu á rennsli Skaftár við Skálarál, sem þó er ekki hluti þess sem kröfur áfrýjenda eru reistar á. Í matsgerðinni var einnig fjallað um rennslismælingar og hvernig háttað væri grunnvatnsstreymi í Eldhrauni. Þá var gerð grein fyrir rannsóknum á uppruna og efnafræði vatns í Landbroti, þýðingu veðurfars og Skaftárhlaupa á vatnsrennsli, meðal annars Grenlækjar og setburð í Skaftá og þýðingu hans fyrir streymi vatns gegnum hraunið og niður í grunnvatnsgeyma. Loks var í fyrri hluta matsgerðarinnar fjallað um lífríki Grenlækjar, fiska í læknum, rennsli í honum og áhrif þess á afkomu seiða og stærð árganga og veiði, svo og um fjárhagslegt tjón, en í því sambandi röktu matsmenn helstu niðurstöður álitsgerðar þeirra Vífils Oddssonar og Stefáns Óla Steingrímssonar frá árinu 2013. Í öðrum hluta matsgerðarinnar veittu matsmenn svör við þeim spurningum sem áður hafa verið raktar úr matsbeiðni og voru meginatriði í svörum þeirra við tilgreindum spurningum eftirfarandi: 1. Í upphafi svars við þessari spurningu gerðu matsmenn grein fyrir því hvernig rennslismælingum hefði verið háttað í Grenlæk frá 1993. Þá hafi verið  settur þar upp rennslismælir, en hann hafi verið tekinn úr rekstri 1994. Matsmenn tóku fram að þar hafi ekki verið mælt rennsli á árunum 1983 til 1993. Á hinn bóginn hafi rennsli verið mælt í Tungulæk á síðastnefndu árabili. Matsmenn tóku fram að þeir hafi haft aðgang að upplýsingum um mælt rennsli í Grenlæk og Tungulæk og að unnt væri, með fyrirvara þó, að leiða líkum að ætluðu rennsli í Grenlæk, á þeim tíma sem þar hefði ekki verið mælt, með ályktunum af upplýsingum um rennsli í Tungulæk á sama tímabili. Rennsli hafi verið mælt í Grenlæk frá 1995 með tilteknum mæli. Niðurstaða matsmanna var sú að mánaðarmeðalrennsli vatns í Grenlæk, mælt við framangreindan rennslismæli, hafi ekki farið minnkandi á undanförnum árum, það er á því tímabili sem niðurstöður rennslismælinga liggi fyrir frá 1995 til 2015. Þvert á móti hafi rennslið virst fara vaxandi. Ekki væri unnt að meta með vissu hvort rennsli hafi minnkað á árunum 1983 til 1995. Því verði heldur ekki áætlað hversu mikið rennsli hafi minnkað að meðaltali á tímabilinu 1983 til 1993. Í því sambandi kom fram í matsgerðinni að rennsli hafi aukist í Tungulæk á þessu árabili. Matsmenn bentu á að hafa yrði í huga að þótt mánaðarmeðalrennsli vatns í Grenlæk, mælt við áðurnefndan rennslismæli, hafi ekki farið minnkandi á undanförnum árum, væru þurrðir vaxandi vandamál í Grenlæk og Tungulæk. Þurrkur hafi orðið í Grenlæk 1998 og 2016 og nokkur ár frá aldamótum hafi vatnsrennsli lækjarins á fyrri hluta árs verið með minna móti. 2. Til svars við þessari spurningu vísuðu matsmenn til svars við spurningu 1 og tóku fram að niðurstöður rennslismælinga, miðað við framangreindan mæli, frá 1995 til 2015 sýndu ekki minnkun á mánaðarmeðalrennsli Grenlækjar. Við skoðun á mánaðarmeðalrennsli í Tungulæk á tímabilinu 1983 til 1995 kæmi í ljós að meðalrennsli þar hafi aukist á tímabilinu. Mætti leiða líkum að því að sú hafi einnig verið raunin um Grenlæk. Matsmenn tóku einnig fram að þótt þeir styddust eingöngu við stakar rennslismælingar teldu þeir að þær bentu til að rörin í varnargarðinum við útfall Árkvísla úr Skaftá hefðu ekki haft takmarkandi áhrif á rennsli Grenlækjar. Á hinn bóginn töldu þeir að aursöfnun innan við útfallið hefði haft takmarkandi áhrif á rennsli um rörin. Matsmenn áréttuðu að árstíðabundnar sveiflur væru í rennsli Grenlækjar og það væri jafnan minnst að vori. Á árunum 1998 og 2016 hafi rennsli til efstu linda lækjarins verið það lítið að alger þurrkur hafi orðið í þeim. 3. Um svar við þessari spurningu vísuðu matsmenn enn til svars við þeirri fyrstu og áréttuðu að rennslismælingar 1995 til 2015 sýndu ekki minnkun á mánaðarmeðalrennsli Grenlækjar. Matsmenn tóku einnig fram að saga mannvirkja í Eldhrauni væri að minnsta kosti rúmlega aldargömul og að stýring á rennsli vatns um Árkvíslar væri aðeins einn liður af mörgum sem haft hefði áhrif á náttúrulegt rennsli vatns í Eldhrauni. Matsmenn vísuðu í þessu sambandi til skýrslu Veðurstofu Íslands frá 2015 þar sem fram hafi komið að skortur á úrkomu væri talinn megin skýring þurrka í lækjum í Landbroti og Meðallandi. Þá hafi einnig komið þar fram að úrkoma og snjósöfnun síðla vetrar hafi mikið að segja um grunnvatnsstöðu að vori. Vorið 1998 hafi þurrkar í lækjum á svæðinu verið almennt vandamál þar sem úrkoma hafi verið með því minnsta sem mælst hafi. Lítill snjór hafi safnast í hraunið um veturinn og verið hlýtt fram að áramótum og úrkoma fallið sem rigning. Rennsli Grenlækjar hafi verið langt yfir meðalrennsli í upphafi árs. Síðla vetrar hafi verið þurrkatíð og rennsli í Skaftá verið lítið og því hafi áin flætt lítið út á hraunið. Ekki hafi bætt úr skák að snjóbráð hafi ekki verið til að dreifa og því hafi rennsli Grenlækjar farið hratt minnkandi og mælst minna en gerst hafi frá upphafi mælinga. Matsmenn tilgreindu að þrennt hefði gerst sem gæti hafa orðið til þess að rennslið í Grenlæk hafi farið að aukast þegar vika var liðin af júlí. Í fyrsta lagi hafi komið til vatnaveitingar við Skálarál og Stapaál 23. maí 1998, í öðru lagi stíflurof við útfall Árkvísla úr Skaftá 15. og 16. júní og í þriðja lagi að rennsli í Skaftá við Skaftárdal hafi farið að aukast í lok júní þetta ár. Matsmenn töldu ekki mögulegt að greina faglega milli orsakasamhengis framangreindra mögulegra áhrifavalda og aukins rennslis í Grenlæk í þetta sinn. Árið 2016 hafi einnig orðið mikill þurrkur í Grenlæk og mánuðina mars, apríl og maí hafi  samanlögð úrkoma við Kirkjubæjarklaustur mælst um fjórðungur þess sem vanalegt væri í þessum mánuðum. Miklir þurrkar hafi því ríkt í Skaftárhreppi. Niðurstöðu sína í svari við þessari spurningu sögðu matsmenn vera að saga mannvirkja á svæðinu væri löng og flókin og ekki væri auðvelt að greina hver heildaráhrif þeirra á lindarennsli í Landbroti hafi verið. Rannsóknir og mælingar á grunnvatnshæð og streymi grunnvatns hafi sýnt að vatnaveitingar út á hraunið við Árkvíslar hafi takmörkuð áhrif á rennsli Grenlækjar og Tungulækjar en vatnaveitingar við Skálarál hafi töluverð áhrif á rennsli lækjanna. Rennsli um Árkvíslar fyrir stækkun bænda á útfalli þeirra úr Skaftá árið 1980 væri óþekkt og stakar mælingar í Árkvíslum 1982 til 2013 sýndu ekki fram á að stíflugarður með rörum hafi haft heftandi áhrif á rennsli Grenlækjar. Þau ár sem þurrkar hafi orðið í Grenlæk 1998 og 2016 hafi verið farið út í vatnaveitingar í kjölfar tímabils þar sem úrkoma hafi verið með minnsta móti og þurrkar höfðu verið almennt vandamál í Landbroti og Meðallandi. Framkvæmdir hafi verið bæði við Árkvíslar og Skálarál 1998 og að minnsta kosti við Árkvíslar 2016. Úrkoma hafi einnig tekið að aukast á sama tíma og umræddar framkvæmdir hafi átt sér stað, bæði 1998 og 2016. Matsmenn töldu því ekki gerlegt að greina á milli orsakasamhengis mögulegra áhrifaþátta og vatnsrennslis Grenlækjar. Þar af leiddi að ekki væri unnt að sýna fram á með vísindalegum hætti að umrædd mannvirki, stíflugarður með rörum við útfall Árkvísla úr Skaftá og garður norðan og meðfram þjóðvegi 1, austan Brests, hafi haft neikvæð áhrif á vatnsrennsli Grenlækjar. 4. Í svari við þessari spurningu vísuðu matsmenn til þess sem fram hafi komið í svörum þeirra við fyrstu og þriðju spurningu. 5. Enn vísuðu matsmenn til svara sinna við fyrstu og þriðju spurningu í matsbeiðni. Þeir tóku jafnframt fram að þeim virtist ekki unnt að sýna fram á að garður norðan við og meðfram þjóðvegi 1, austan Brests, hafi heft náttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið og dregið úr rennsli í grunnvatn í hrauninu, sérstaklega þar sem vatn næði alla jafna ekki að garðinum nema síðsumars. Rennsli í grunnvatn ætti sér ennþá stað en það gerðist austar í hrauninu en áður sökum þéttingar hraunsins. Aukið írennsli austan við Brest og nær Skálarál ætti samkvæmt niðurstöðum rannsókna á grunnvatnsstreymi að hafa jákvæð áhrif á vatnabúskap Grenlækjar. 6. Niðurstaða í svari matsmanna við þessari spurningu var að ekki væri unnt að sýna fram á með faglegum hætti að rennsli um Árkvíslar væri minna í dag en það hefði verið án afskipta mannsins. Ef rennsli um Árkvíslar hefði verið meira mætti leiða líkur að því að þétting hraunsins sunnan við þjóðveg 1 hefði verið útbreiddari í dag með minni möguleikum vatns, til dæmis úrkomu, á að komast ofan í hraunið. Minna rennsli um Árkvíslar og aukið rennsli um eystri grein Skaftár ætti samkvæmt rannsóknum á grunnvatnsstreymi að geta haft jákvæð áhrif á grunnvatnsstreymi í átt að Grenlæk. Matsmönnum þætti af þessum ástæðum ekki gerlegt að sýna fram á með vísindalegum hætti að minna vatn rynni í Árkvíslar og þar með þætti þeim ekki heldur gerlegt að sýna fram á að dregið hafi úr rennsli grunnvatns til Grenlækjar, ekki síst efstu linda hans vegna þess að minna vatn rynni í Árkvíslar. 7. Til svars við þessari spurningu vísuðu matsmenn einkum til svars við spurningu 5 í matsbeiðni. Vatn lægi ekki að garðinum nema þegar mikið væri í Skaftá síðsumars í jökulleysingum. Þétting hraunsins gerði það að verkum að vatn úr Árkvíslum leitaði austar en það gerði áður. Ekki væri unnt að sýna fram á að garðurinn ofan þjóðvegar sem um ræðir hafi heft náttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið og dregið úr rennsli í grunnvatn í hrauninu, einkum þar sem vatn næði alla jafna ekki að garðinum nema síðsumars, svo sem áður greindi. 8. Matsmenn svöruðu þessari spurningu svo að aukin tíðni lítils rennslis síðustu 20 ár og þurrkur að vori í allt að tvo mánuði á efsta þriðjungi Grenlækjar 1998 og 2016 hafi greinilega haft neikvæð áhrif á lífríki lækjarins. Áhrif á blaðgrænu væru greinileg og smádýralíf, svo sem lirfur mikilvægra vatnaskordýra á steinum, hafi drepist þegar árbotn hafi þornað. Þessar breytingar hafi örugglega haft áhrif á afkomu sjóbirtingsseiða allt að þriggja árganga, bæði vöxt þeirra og lifun þau ár sem um ræðir. Neikvæð afkoma sjóbirtingsseiða skili sér ljóslega í færri fiskum í eldri árgöngum og einstaklingum sem nái kynþroska. Áhrif á bleikju hafi verið einhver en minni, einkum vegna þess að uppeldissvæði bleikjuseiða væru neðar í ánni þar sem rennslið hafi verið meira og árbotninn hafi ekki þornað upp. Áhrif á hornsíli, ála og fugla sem byggi afkomu sína á Grenlæk hafi vaflaust verið einhver, en þau hafi ekki verið rannsökuð sérstaklega. 9. Matsmenn svöruðu þessari spurningu játandi að því er varðaði sjóbirtingsstofninn sem væri í Grenlæk. Með samanburði við sjóbirtingsveiði í öðrum ám mætti sjá með nokkru öryggi að fækkun sjóbirtings í Grenlæk orsakaðist að talsverðu leyti af staðbundnum þáttum frekar en almennum umhverfisþáttum. Á hinn bóginn töldu matsmenn að fækkun bleikju mætti fremur rekja til almennra umhverfisþátta og einnig að hún héldist í hendur við almenna fækkun bleikju í vatnakerfum á þessu svæði, sem endurspeglaði að öllum líkindum breytingar sem væru að eiga sér stað í útbreiðslu íslenskrar bleikju. 10. Til svars við þessari spurningu vísuðu matsmenn til svars þeirra við spurningu 1. 11. Í svari sínu við þessari spurningu áréttuðu matsmenn að rennslismælingar í Grenlæk við tiltekinn rennslismæli bentu ekki til minnkandi mánaðarmeðalrennslis í læknum, en þurrkar og takmarkað rennsli í efstu lindum væru þó vaxandi vandamál og hefðu greinilega haft skaðleg áhrif á vöxt og afkomu sjóbirtingsseiða. Þau skaðlegu áhrif kæmu síðan fram í fækkun í árgöngum veiddra sjóbirtinga. Loks tóku matsmenn fram að ekki væri gerlegt með faglegum hætti að greina að möguleg áhrif aðgerða opinberra aðila eða aðila á þeirra vegum frá öðrum aðgerðum eða breytingum eða óstöðugleika í náttúrunni til að skera úr um hvað ylli tímabundinni, en nokkuð tíðri, rennslisminnkun til efstu linda Grenlækjar. 12. Um svar matsmanna við þessari spurningu vísast til þess sem greinir í svari þeirra við spurningu 11. Í lokaorðum matsgerðarinnar kom fram að meginniðurstaða matsmanna væri sú, að ekki væri með vísindalegum hætti unnt að sýna fram á að þau mannvirki, sem deilur stæðu um, hafi haft þau áhrif á rennsli Grenlækjar að þurrkar væru vaxandi vandamál. Aftur á móti töldu matsmenn að það væri ljóst að takmarkað rennsli að vori í Grenlæk, sem og langvarandi þurrkar hefðu haft slæm áhrif á lífríki í læknum og þá sérstaklega á afkomu sjóbirtings. Ennfremur töldu matsmenn ljóst að hver sem áhrif mannvirkja á vatnafar á Skaftársvæðinu kunni að vera hafi önnur framvinda náttúrunnar mikið að segja varðandi rennsli vatnsfalla á svæðinu. Vatnasvið Skaftár væri gríðarlega stórt og því hafi úrkoma mikil áhrif. Þótt vatnsmagn í hverju Skaftárhlaupi væri mikið bæri að hafa í huga að þau væru stutt og ennfremur hafi mælingar sýnt að þau hefðu takmörkuð áhrif á grunnvatnsstöðu að vori, þótt neikvæð áhrif þeirra á þéttingu hraunsins væru töluverð. Samkvæmt öllu framansögðu rennir matsgerð dómkvaddra manna ekki stoðum undir að orsakasamband sé milli þeirra mannvirkja sem áfrýjendur vísa til í kröfugerð sinni og þess tjóns sem er grundvöllur viðurkenningarkröfunnar. Áfrýjendum hefur því ekki tekist sönnun um að mannvirkin séu ein af orsökum þess að þeir hafi orðið fyrir tjóni. Að gættum framangreindum athugasemdum vegna matsgerðar dómkvaddra manna, en að öðru leyti með vísan til forsendna verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Rétt er að hver málsaðila beri sinn kostnað af meðferð málsins fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11. apríl 2017 I          Mál þetta, sem var dómtekið 15. febrúar sl., er höfðað af Veiðifélagi Grenlækjar í Landbroti, Þykkvabæ 1 í Skaftárhreppi, og Geilum ehf., Seglbúðum í Skaftárhreppi, gegn Skaftárhreppi, Klausturvegi 19 í Skaftárhreppi, og íslenska ríkinu.          Í málinu gera stefnendur þá kröfu gagnvart stefnda, íslenska ríkinu, að viðurkennd verði bótaskylda þess vegna lokunar Árkvíslar (Brests) með stíflugarði og vegna stöðvunar vatnsrennslis með stíflugarði ofan við þjóðveg 1 austan Árkvísla, sem hvor tveggja hafi heft náttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið. Þá gera stefnendur þá dómkröfu gagnvart stefnda Skaftárhreppi að viðurkennd verði bótaskylda sveitarfélagsins vegna lokunar Árkvíslar (Brests) í Landbroti með stíflugarði sem hafi heft náttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið. Stefnendur krefjast enn fremur málskostnaðar að skaðlausu.          Stefndi, íslenska ríkið, krafðist þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi, en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði héraðsdóms 14. október 2015. Að því frágengnu krefst stefndi, íslenska ríkið, sýknu af öllum kröfum stefnanda auk málskostnaðar að mati dómsins.                        Stefndi, Skaftárhreppur, krafðist þess einnig aðallega að dómkröfu stefnenda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda yrði vísað frá dómi. Með framangreindum úrskurði héraðsdóms 14. október 2015 var þeirri kröfu hafnað. Að því frágengnu gerir stefndi Skaftárhreppur kröfu um sýknu af öllum kröfum stefnanda auk þess sem hann krefst málskostnaðar.          Dómarar, þáverandi lögmaður stefnenda, ríkislögmaður og aðilar gengu á vettvang 13. september 2016. Var þá fyrirhugað að aðalmeðferð yrði fram haldið degi síðar að því tilskildu að áður væri unnt að lýsa yfir lokum skriflegrar gagnaöflunar. Dómsformanni var tjáð í vettvangsferðinni að stefnendum hefði ekki tekist að afla allra þeirra gagna sem þeir vildu leggja fram. Í samráði við alla aðila var þá ákveðið að fresta aðalmeðferð um sinn og var málið tekið fyrir 29. nóvember og 7. desember 2016 til að ljúka framlagningu gagna. Í síðara þinghaldinu var ákveðið að aðalmeðferð yrði fram haldið 12. desember 2016. Því þinghaldi var frestað að beiðni lögmanns stefnda, íslenska ríkisins, með samkomulagi allra aðila til 6. janúar 2017. Fyrirsvarsmaður stefnanda og 12 vitni gáfu þá skýrslur og var aðalmeðferð síðan frestað til 20. janúar 2017. Að ósk núverandi lögmanns stefnanda var því þinghaldi frestað til 15. febrúar 2017. Við þá framhaldsaðalmeðferð gáfu fjórir einstaklingar vitnaskýrslu og var málið þá dómtekið að loknum málflutningi. II          Skaftá á upptök í tveimur kötlum í Skaftárjökli þar sem jarðhiti er undir jökulís. Lænur renna einnig úr Síðujökli og sameinast jökulvatninu úr Skaftárjökli. Úr norðanverðum Langasjó rennur enn fremur lindarvatn til austurs um Útfallið í Skaftá. Áin kvíslast síðan um aura suðaustan Fögrufjalla en rennur síðan í tiltölulega skýrum farvegi suður fyrir Sveinstind, um heiðarlönd og niður í Skaftárdal. Á þessari leið sameinast vatn úr lind- og dragám víða jökulvatninu í Skaftá.          Í Skaftárdal hefur Skaftá fundið sér farveg í hrauninu sem rann í Skaftáreldum 1783. Fram kemur í gögnum málsins að þegar hraunið rann niður dalinn hafi það fyllt forn gljúfur árinnar. Hraunið dreifði sér því næst sunnan við dalinn og suður fyrir Skálarheiði og er þar nefnt Eldhraun. Þar liggur hraunið ofan á eldra hraunlagi, Landbrotshrauni, sem af mörgum jarðfræðingum er talið hafa runnið á 10. öld. Undir Landbrotshrauni er enn þá eldra hraunlag, svonefnt Botnahraun. Þessi hraun liggja ofan á aurkeilu sem framburður Skaftár hafði náð að mynda allt frá ísaldarlokum og lá frá Skaftárgljúfri til sjávar.          Sunnan við bæinn Skaftárdal, rétt austan við Sjónarhól, skiptist Skaftá og rennur áin annars vegar meðfram vesturjaðri hraunsins og hins vegar norðan við það. Vestari áin ber heitið Eldvatn, oft nefnd Ása-Eldvatn, sem sameinast Tungufljóti nokkru sunnar og heitir þá Kúðafljót. Um það bil 60% af vatni Skaftár í Skaftárdal rennur í Ása-Eldvatn, en um 40% af því rennur til austurs, suður fyrir Árhól vestan við Skálarheiði. Þessi kvísl heldur nafninu Skaftá. Rennur hún áfram í austurátt milli Eldhrauns og heiðarinnar, norðan við Skálarstapa og sunnan við bæinn Skál, og þaðan áfram sunnan Síðuheiða uns hún sveigir til suðausturs fyrir austan Kirkjubæjarklaustur og rennur í átt til sjávar austan við Landbrot.          Líkt og almennt gildir um jökulár er rennsli Skaftár breytilegt. Meira vatn er í ánni á sumrin þegar bráð úr jöklinum er með mesta móti. Þegar kólnar dregur hins vegar úr vatnsrennsli í Skaftá, auk þess sem aurframburður árinnar er þá einnig til muna minni.          Upp úr miðri síðust öld fór að bera meira á hlaupum í Skaftá. Þegar jökulbráð í Skaftákötlum hefur náð tilteknu magni kemur vatnið skyndilega undan jökli og rennur í átt til sjávar eftir farvegi Skaftár. Skaftá flæðir þá víða úr farvegi sínum og ber með sér mikið magn jarðvegsefna. Þegar dregur úr hlaupinu situr eftir verulegt magn af jökulaur þar sem hlaupvatnið rann. Í gögnum málsins kemur fram að Skaftárhlaup verði með um eins og hálfs árs millibili. Fyrsta hlaupið sem vakti athygli kom árið 1955, en líklega hafa áður orðið hlaup sem voru minni og komu ekki fram jafn skyndilega og þau gera nú. Sú skýring hefur komið fram á þessu að fram yfir miðja 20. öld hafi vestari upptakakvísl Skaftár runnið í Langsjó, sem dró úr aurburði og jafnaði rennsli Skaftár í byggð. Þegar jökull hafi hopað frá norðurenda Fögrufjalla hafi áin öll farið að renna austan fjallanna þar sem farvegur Skaftár er nú.            Sunnan við staðinn þar sem Skaftá skiptir sér hefur áin á nokkrum stöðum runnið úr farvegi sínum og niður á Eldhraun. Meðal þessara kvísla eru Árkvíslar sem renna úr Skaftá suðaustan við Árhól á móts við bæjarstæði sem á sumum kortum segir að sé bærinn Á, en er víða í gögnum málsins kallað Gamla Á. Kvíslar þessar renna í sex til sjö kílómetra til suðausturs inn á Skaftáreldahraun. Reistur hefur verið varnargarður með sömu stefnu sem varnar því að meginkvíslin renni í Eldvatn vestan við hraunið. Þessi varnargarður, sem mun hafa verið reistur 1963, beinir mesta hluta vatnsins undir brú á þjóðvegi 1 þar sem heitir Brestur. Það vatn virðist síðan hverfa ofan í Eldhraun fyrir norðan Fljótsbotn, sem er rúmlega fjóra kílómetra sunnan við Brest. Hluti af vatninu fer lengra austur og rennur um svonefndan Litla-Brest eða síast niður í grunnvatn á svæði norðan þjóðvegarins. Nokkru austan við brúnna á Bresti eru rör undir þjóðveginum þar sem hluti af vatninu í Árkvíslum rennur og hverfur síðan í hraunið sunnan þjóðvegarins.          Í skýrslu sem Fanney Gísladóttir landfræðingur tók saman fyrir áætlanasvið Landgræðslu Íslands í nóvember 1997 kemur fram að Árkvíslar renni yfir u.þ.b. 3.000 hektara svæði í norðanverðu Eldhrauni. Á þessu svæði, sem víða í gögnum málsins er kallað Blaðka, hefur áin hlaðið undir sig aurframburði sem hækkar stöðugt og skilur eftir sig sand sem fyllir upp í hraunið. Í skýrslunni er áætlað að á 12 ára tímabili frá 1980 til 1992 hafi þetta sandsvæði stækkað um 265 hektara, einkum sunnan við þjóðveginn. Á þessu svæði hafi úfið og mosavaxið hraun því breyst í tiltölulega slétt sandsvæði sem aftur skapi hættu á sandfoki og uppblæstri. Af eldri gögnum, einkum skýrslum Sigurjóns Rist, forstöðumanns vatnamælinga raforkumálastjóra, og Jóns Jónssonar, jarðfræðings hjá sama embætti, frá sjötta áratug 20. aldar, sem síðar verður vikið að, má ráða að þessi þróun hafi líklega hafist á fyrri hluta 20. aldar, líklega eftir Kötlugosið 1918.          Af nýrri gögnum má ráða að Árkvíslar haldi áfram að hlaða undir sig aur og sandi. Í skýrslu Landgræðslu ríkisins frá 2012 var 4.378 hektara svæði í norðanverðu Eldhrauni, sem tekur m.a. til áhrifasvæðis Árkvísla, kortlagt með tilliti til gróðurs og jarðvegsrofs. Þar kemur fram að á 1.077 hekturum eða 24,5% svæðisins hafi þá verið mjög mikið jarðvegsrof en mikið jarðvegsrof á 1.567 hekturum eða 35,8% svæðisins. Mestur sandur var þá við Árkvíslar og út á Blöðku, en einnig á svæði nokkru austar á aurum suðvestan við bæinn Skál á áhrifasvæði Skálaráls sem liggur úr Skaftá og er beint með varnargörðum út í hraunið. Við vettvangsferð haustið 2016 mátti glöggt sjá hvernig stór svæði, einkum norðan þjóðvegar 1 í Eldhrauni, eru orðin sandorpin.          Víkur nú sögunni að austurhluta Eldhrauns. Grenlækur er lindá sem rennur, ásamt Tungulæk og nokkrum fleiri vatnsföllum, undan Eldhrauni á því svæði. Efstu drög bæði Grenlækjar og Tungulækjar eru á svipuðum slóðum austan við svonefndar Dyngjur skammt sunnan þjóðvegar 1 og nokkrum kílómetrum frá farvegi Skaftár. Grenlækur rennur til austurs um Landbrotshraun, undir brú á þjóðveginum niður í Meðalland, fram hjá bænum Seglbúðum uns hann rennur út í Skaftá austan við Landbrot. Tungulækur rennur nokkru norðar, en sunnan við Grenlæk rennur Jónskvísl og enn sunnar Steinsmýrarfljót. Sunnan Eldhrauns spretta svo fram önnur vatnsföll, þ. á m. Eldvatn í Meðallandi. Það vatnsfall fær m.a. vatn úr Fljótsbotni sem áður hefur verið vikið að.          Víða í gögnum málsins kemur fram að Grenlækur hafi um langt árabil verið talinn ein besta sjóbirtingsá landsins. Í matsgerð Vífils Oddssonar og Stefáns Óla Steingrímssonar frá september 2013, sem stefnendur hafa lagt fram í máli þessu, kemur fram að meðalársveiði urriða á tímabilinu 1988 til 2011 hafi verið 1.563 fiskar. Meðalársveiði bleikju á sama tímabili var 181 fiskur. Í matsgerðinni kemur fram að dregið hafi úr veiði í Grenlæk frá árunum 1992 til 1997 þegar hún var mest á þessu tímabili. Frá árinu 2006 hafi veiðin verið takmörkuð, eins og það er orðað í matsgerðinni, en meðalársveiði urriða á tímabilinu 2006 til 2011 voru 824 fiskar. Sama hafi gerst hvað snerti veiði á bleikju í Grenlæk. Þá kemur þar fram að urriðaveiði hafi dregist saman á sama tíma og hún hafi almennt aukist í nálægum ám. Jafnframt hafi bleikjuveiði í Grenlæk dregist meira saman en í nálægum ám.          Á sjötta áratug síðustu aldar töldu kunnugir sig sjá að dregið hefði úr rennsli í Tungulæk sem truflaði rafmagnsframleiðslu 42 kw rafstöðvar sem reist hafði verið við vatnsfallið á árunum 1946 til 1948. Af þessu tilefni var samþykkt tillaga til þingsályktunar á Alþingi 1956 þess efnis að rannsakað yrði hvað gera mætti til að tryggja rafstöðinni nægilegt vatn. Auk þess skyldu athugaðar „þær breytingar, sem orðið hafa á öðrum vötnum, er koma undan Eldhrauni, við það, að hraunið fyllist smám saman upp“. Tveir sérfræðingar voru fengnir til þess að skila skýrslum um málið, þeir Sigurjón Rist, forstöðumaður vatnamælinga raforkumálastjóra, og Jón Jónsson, jarðfræðingur hjá sama embætti.          Í skýrslu Sigurjóns Rist, sem er dagsett 7. júní 1956, er þess getið að bændur á þessu svæði hafi kennt fyrirhleðslu vegagerðarmanna við Skaftá um vatnsþurrð í Tungulæk sem og í Grenlæk auk þess sem sandur sem Skaftá bæri með sér gerði hraunið stöðugt vatnsþéttara. Með ákveðnum fyrirvörum tók Sigurjón undir þetta mat, en kenndi jafnframt óvenju miklum þurrkum á árunum 1951 til 1955 um. Benti hann á að til bráðabirgða mætti veita Skerhálslæk, sem félli bæði í Tungulæk og Grenlæk, í Tungulæk. Hann tók þó jafnframt fram að ekki yrði bætt úr grunnvatnslækkun í Nýja-Eldhrauni „nema með því að auka rennsli Skaftár inn í hraunið“, en lauslegar athuganir bentu til þess að hægt væri að ná „nokkru vatni úr Skaftá inn í hraunið gegnt Skál“ þar sem nokkrir álar rynnu inn í hraunið.          Í skýrslu Jóns Jónssonar var dregið í efa að fyrirhleðsla Vegagerðarinnar með fram þjóðveginum um Eldhraunið, sem gerð var árið 1951, hafi átt nokkurn þátt í vatnsskorti í Tungulæk. Benti hann á að fyrirhleðsla þessi væri um 12 km vestan við upptök lækjarins auk þess sem hún veitti vatninu austur í hraunið og hefði því „fremur átt að bæta en skaða“. Taldi hann enn fremur óráðlegt að fá vatn „austur í Læki“ af þeim slóðum þar sem vatn úr Árkvíslum hverfur ofan í Eldhraun. Lagði hann fremur til að auka vatn í Skálarál sem rynni austur fyrir Skál. Leiddi hann líkum að því að með því að beina vatni þaðan í átt að Dyngjum færi vatnið „austur í Læki“ og sennilega mest í Tungulæk.          Í stefnu er því haldið fram að í kjölfar niðurstöðu Sigurjóns og Jóns hafi vatn verið „tekið úr Grenlæk og því veitt í Tungulæk“ og að álnum við Skál hafi verið veitt austur á hraunið. Gögn liggi þó ekki fyrir um þessar framkvæmdir, en á loftmyndum frá árunum 1978, 1980, 1986, 1991 og 1992 megi sjá veitugarð við Skálarál sem ekki sjáist á eldri loftmyndum frá 1957 og 1960. Umræddur garður sést einnig á nýlegum ljósmyndum auk þess sem hann sást úr fjarlægð í vettvangsferð.          Eins og áður segir renna Árkvíslar úr Skaftá skammt fyrir austan Árhól. Á loftljósmynd frá árinu 1946 má sjá útfall Árkvísla úr Skaftá á sama stað og þau eru nú, auk þess sem það er sýnt á þessum sama stað á framlögðu AMS-korti sem á að sýna vatnafar í Eldhrauni 1945. Samkvæmt því kvíslast Árkvíslar síðan í mörgum álum í suðaustur inn í hraunið. Á eldri kortum, sem í grunninn eru frá 1904, renna Árkvíslar aftur á móti úr efsta hluta Ása-Eldvatns í austsuðaustur, síðan í suður en skiptist svo þannig að hluti vatnsfallsins rennur í austur og kvíslast síðan inn í hraunið í mörgum kvíslum, en vestari kvíslin rennur í Kúðafljót.          Í greinargerð stefnda, íslenska ríkisins, er því haldið fram að bændur í Landbroti hafi aukið rennsli úr Skaftá í Árkvíslar um 1960, en að engin gögn hafi fundist um þær framkvæmdir. Þar er því einnig haldið fram að sumarið 1980 hafi aftur verið aukið við rennsli í Árkvíslum með því að grafa út úr farveginum. Um það er m.a. vísað til ódagsetts yfirlits Jóns Helgasonar í Seglbúðum „um vatnsrennsli og framburð í Skaftáreldahrauni“. Þá er þar haft eftir Snorra Þorkelssyni, sem hafi unnið á jarðýtu við útfallið árið 1984, að hann hafi séð að skarðið við útfallið hefði verið stækkað með vinnuvélum nokkrum árum fyrr. Myndir sem eiga að sýna ummerki um þessar framkvæmdir er einnig að finna í gögnum málsins. Í skýrslu Veðurstofu Íslands frá 2015, sem samin er af Snorra Zóphóníassyni jarðfræðingi og ber yfirskriftina „Vatnafar í Eldhrauni. Náttúrulegar breytingar og áhrif veitumannvirkja“, er einnig getið um þessar framkvæmdir og m.a. vitnað þeim til stuðnings til viðtals sem skýrsluhöfundur átti við Ólaf Sveinsson, bónda í Botnum, árið 1996.          Af fyrrgreindu yfirliti Jóns Helgasonar og öðrum gögnum málsins verður ráðið að bændur í Landbroti hafi á þessum tíma, þ.e. um 1980, talið að framkvæmdir Vegagerðarinnar, sem miðuðu að því að vernda þjóðveg 1 um Eldhraunið fyrir ágangi Árkvísla, hafi leitt til þess að sandur hafi hlaðist upp á Blöðku norðan þjóðvegar og að vatnið leitað aftur til baka í Skaftá. Hafi þeir þá leitast við að beina vatninu aftur suður í hraunið auk þess sem reynt hafi verið að auka eitthvað rennsli „suður í Blöðkuna“.          Fram kemur í greinargerð stefnda, íslenska ríkisins, að vegna aukins álags vatns á þjóðveginn upp úr 1980 sökum vatnsveitinga bænda í Blöðkunni, hafi Vegagerðin gripið til þess ráðs að reisa lágan varnargarð frá Bresti, þar sem Árkvíslar renna undir brúnna, austur að Litla-Bresti á árunum 1984 eða 1985. Síðar hafi þessi varnargarður verið lengdur í austur samhliða því að einu röri hafi verið bætt við í ræsið „fyrir Litla-Brest“ í þjóðveginum vegna tilmæla stefnanda, Veiðifélags Grenlækjar. Fullyrt er í greinargerðinni að sumrin 1991 og 1992 hafi gríðarmikið vatnsrennsli í Bresti við hringveginn kallað stöðugt á aðgerðir Vegagerðarinnar til að verja hann.          Í fyrrgreindri skýrslu Veðurstofu Íslands frá 2015 er þess getið að árið 1991 hafi verið reistir garðar nokkru vestan við núverandi útfall Árkvísla, sunnan við Árhól, til að hindra yfirfall Árkvísla út á Eldhraunið. Áður hafi þetta vatn mikið runnið vestur í Eldvatnið.          Í málinu liggja fyrir gögn um bréfaskipti Landgræðslu ríkisins og hreppsnefndar stefnda Skaftárhrepps árið 1991 um nauðsyn verndaraðgerða til að hefta sandfok í Eldhrauni. Þá hafa verið lögð fram gögn um fundahöld vorið 1991, þar sem fulltrúar Landgræðslu ríkisins, Vegagerðarinnar og sveitarstjórnar sem og bændur á svæðinu, hafi átt viðræður um vatnságang í Eldhrauni. Þar var talið að helst mætti „hafa stjórn á vatnsrennsli fyrir neðan Gömlu-Á“. Að tillögu landgræðslustjóra, Sveins Runólfssonar, var samþykkt að „fá menn til að fara á staðinn og taka ákvarðanir“. Þar voru tilnefndir Hávarður Ólafsson í Fljótakróki, Oddsteinn Sæmundsson í Múla og Kjartan Ólafsson í Botnum. Í greinargerð stefnda, íslenska ríkisins, er staðhæft að þessir fulltrúar hafi farið á staðinn 16. apríl 1991 og að í þeirri ferð hafi verið samþykkt að þrengja útfallið í Árkvíslar til að draga úr vatnsrennslinu í kvíslina og í Brest. Minnisblað Gylfa Júlíussonar, rekstrarstjóra Vegagerðarinnar í Vík, dags. 10. janúar 1992, vegna ferðar að Skaftá 17. desember 1991, gefur til kynna að þar hafi verið reistir „garðar“ í kjölfar ferðarinnar í apríl 1991. Þar eru lagðar til ákveðnar úrbætur, þar á meðal að „ganga frá 1,5 m ræsi í skarðið í garðinum“ sem mætti loka á veturna.          Framangreind gögn benda til þess að útfallið í Árkvíslar hafi verið þrengt árið 1991 að tilhlutan Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins í samráði við nokkra heimamenn. Aðilar ganga hins vegar út frá því að varnargarður hafi fyrst verið reistur á þessum stað í október 1992. Sá garður mun hafa verið með einu röri, sem var tveir metrar í þvermál, ofarlega í garðinum þar sem vatn rann í Árkvíslar. Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, er staðhæft að Vegagerð ríkisins hafi lækkað rörið í garðinum að kröfu landeigenda í Landbroti vorið 1993. Þá kemur fram af hálfu stefnenda og stefnda, íslenska ríkisins, að öðru röri hafi verið bætt við þennan garð árið 1997. Útrennslið í Árkvíslar mun þá einnig hafa verið grafið niður til að auka rennslið að rörunum. Með því virðist hafa verið reynt að koma til móts við athugasemdir bænda í Landbroti og stefnanda, Veiðifélags Grenlækjar, sem töldu varnargarðinn hefta flæði Árkvísla út á hraunið með þeim afleiðingum að grunnvatnsstaða í Eldhrauni lækkaði og rennsli í lækjum í Landbroti minnkaði.          Árið 1993 hófst, að beiðni Vegagerðar ríkisins, Landgræðslu ríkisins og Skaftárhrepps, rannsókn Orkustofnunar á tengslum vatns sem rennur úr Skaftá út í Eldhraunið og rennsli lækja í Landbroti. Að þessari rannsókn unnu jarðfræðingarnir Freysteinn Sigurðsson og Snorri Zóphóníasson og Kristinn Einarsson vatnafræðingur. Rannsóknir þessar fóru fram á árunum 1993 til 1996 og birtust ýmsar skýrslur um niðurstöður þeirra á árunum 1994 til 1997. Tilgangur rannsóknanna var að öðlast þekkingu og skilning á „þeim vatnafræðilegu ferlum sem að verki eru í Skaftá og í Eldhrauni, og veita ráð á þeim grunni um, hvað hægt sé að gera til úrbóta án þess að einn skaðist umfram annan, sé það á annað borð mögulegt“, eins og segir í greinargerð um helstu niðurstöður þeirra frá 1997. Síðar í greinargerðinni er sérstaklega vikið að áhrifum framkvæmdanna við Árkvíslar á rennsli Tungulækjar. Þar kemur fram að m.a. hafi ætlunin verið að varpa ljósi á hvort Tungulækur hefði „hlotið minna vatn eftir lokun Brests miðað við Skaftá við Skaftárdal og Skaftá við Kirkjubæjarklaustur“. Um það atriði segir í greinargerðinni orðrétt: Eins og áður segir má skýra flest frávik frá meðalrennsli á árunum eftir 1992, í Skaftá við Skaftárdal og Tungulæk við Efstalækjarbrú, með veðurfari eða Skaftárhlaupum. Annað gildir um rennsli Skaftár við Kirkjubæjarklaustur. Það er nokkuð langt fyrir ofan meðallag á nær öllu tímabilinu. Þetta verður að skýra þannig, að því vatni, sem rann um Brest, var veitt austur. Meðalrennsli Skaftár við Kirkjubæjarklaustur hækkar úr 35 til 38 m³/s í 50 m³/s eftir lokun Brests. Tungulækur heldur hins vegar sínu, því líklegt er að aukinn leki til hans úr austurgrein Skaftár vegi upp á móti tapinu, þegar rennslið var takmarkað um Brest.            Í þessari greinargerð, sem og í ítarlegri skýrslu Freysteins Sigurðssonar frá 1997, sem ber heitið „Lindir í Landbroti og Meðallandi. Uppruni lindavatnsins“, var einnig gerð grein fyrir niðurstöðum rannsókna um uppruna grunnvatnsins í Eldhrauni og þar með lindavatnsins sem rennur undan hrauninu. Þar er uppruni þess rakinn til þriggja meginþátta. Í fyrsta lagi er þar talið að rekja megi grunnvatnið til ketilvatns frá kötlum Vatnajökuls sem Skaftárhlaup kæmu úr. Þetta vatn renni líklega niður á láglendið í fornum gljúfrum Skaftár. Taldi Freysteinn að ekki væri annað vitað en að þessi þáttur væri nokkuð stöðugur. Undir Fljótsbotni næmi þetta vatn, blandað úrkomu á hraunin neðan Skaftárdals, líklega um 20 til 21 m³/s. Í öðru lagi mætti rekja grunnvatnið til úrkomu neðan Fljótsbotns og Skálarstapa, sem líklega næmi um 11 m³/s að ársmeðaltali. Sveiflur væru nokkrar milli ára en þó meiri milli árstíða. Í þriðja lagi rakti Freysteinn grunnvatnið til leka úr Skaftá, bæði úr eða við farveg árinnar, sem og á „áflæðisvæðum í vatnavöxtum“. Taldi hann að undanfarin ár hefði hlutur leka úr Skaftá og áflæðis á hraunin numið 9 til 10 m³/s. Þá kvað hann lekann að hluta vera stöðugan en að öðru leyti aukast yfir sumarmánuðina, einkum um Brest. Þetta sumarvatn væri oft um eða yfir helmingur vatns í Grenlæk og Tungulæk að sumarlagi. Brygðist Tungulækur hratt við þessu áflæði, einkum því sem flæddi á hraunin neðan við Skál. Viðbrögð í Grenlæk væru hins vegar hægari „og sennilega frekar frá áflæði ofar frá Skaftá“. Áhrifa áflæðis Skaftár voru útskýrð með eftirfarandi hætti í greinargerðinni: „Írennsli veldur hækkun grunnvatnsborðs, en hún hleypir þrýstibylgju niður grunnvatnsstrauminn, sem veldur hækkun grunnvatnsborðs á leið sinni og auknu rennsli, einkum í yfirfallslindum.“          Í greinargerðinni er gerð grein fyrir þeirri þróun sem höfundar sáu fyrir sér við „náttúrulegar aðstæður“. Þar segir að Skaftá myndi, ótrufluð af „manna völdum“, smám saman kvíslast um hraunin, „þétta undir sig, flæmast víða með sandburði í vatnavöxtum og falla loks í jökulkvíslum fram af þeim“. Þetta myndi valda stórspjöllum á Eldhrauni, eyðingu á góðri, sandfoki og umferðarhömlum „auk þess sem drægi úr lekum niður í hraunið og lindarennsli, vegna þéttingar þess“. Á móti þessu gæti unnið að Skaftá og Eldvatn í Skaftártungu græfu sig niður og hættu að flæða á hraunin, en þá tæki fyrir þann leka og jafnvel einnig stöðugan leka frá Skaftá. Við það myndi lindarennsli minnka almennt, en þó mest í yfirfallslindum, sem við núverandi aðstæður auki sumarrennsli m.a. til Tungulækjar og Grenlækjar: „Allt ber þar að einum, lekum brunni, að lindalækir þessir eru dæmdir til að þverra með tímanum, ef ekkert verður að gert.“          Í greinargerð þessari, sem og í fyrrgreindri skýrslu Freysteins frá 1997, er gerð gein fyrir ýmsum aðgerðum sem rætt hefði verið um að grípa mætti til í því skyni að halda uppi sumarrennsli í lindalækjunum og varna sandburði út á hraunin. Bent er á að með aukinni áveitu jökulvatns úr Skaftá til að halda uppi sumarrennsli í lækjunum fylgdi aukinn sandburður og þétting áflæðisvæða sem aftur leiddi til minna lindarennslis. Hins vegar myndi lokun fyrir flæði jökulvatns út á hraunin draga úr grunnvatnsstreymi og valda aukinni þurrð í lindavötnum, einkum í yfirfallslindunum. Taldi Freysteinn vænlegast að veita sem mestu bergvatni út á hraunin og byggja upp sem hæsta grunnvatnsstöðu í þeim, en það væri helst tiltækt í apríl til júní og á haustin. Þá þyrfti að velja áveitustaði af kostgæfni og var talið hentugast að veita vatni í hraunin móts við Skál til að auka lindarennsli í Grenlæk og Tungulæk. Bent var á að þetta kallaði á varanleg mannvirki til íveitna með lokubúnaði sennilega á fleiri en einum stað.          Sérstök samráðsnefnd stjórnvalda og sveitarstjórnar var skipuð árið 1994 um rennsli Skaftár og tengsl þess við lindarennsli undan Eldhrauni. Hlaut þessi nefnd heitið Skaftárnefnd. Ýmsir fundir voru haldnir um málið á næstu árum og bréfaskipti um það voru all tíð.          Fram kemur í gögnum málsins að framan af árinu 1998 hafi verið mikið þurrkatímabil á suður- og suðvesturlandi. Lækir og ár á þessu svæði hafi því almennt verið vatnslitlir. Þessir þurrkar munu hafa komið hart niður á rennsli í Grenlæk. Af gögnum málsins má ráða að Veiðimálastofnun hafi álitið að vatnsskorturinn hefði valdið seiðadauða í Grenlæk.          Haldinn var samráðsfundur sveitarstjórnar, Skaftárhrepps, Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins 10. júní 1998 um málið. Vilji stefnda Skaftárhrepps stóð þá til þess að varnargarðurinn við útfallið í Árkvíslar yrði rofinn. Vegagerðin mun hafa látið fjarlægja varnargarðinn 15. og 16. júní 1998. Í bréfi Vegagerðarinnar til Náttúruverndar ríkisins 16. júní 1998 kemur fram að ætlunin væri að leita sem allra fyrst leiða til þess „að fyrirbyggja óheftan framburð jökulaurs um Brest út á Eldhraun“. Hins vegar væri gert ráð fyrir að engin stýring yrði á rennslinu um útfall Árkvísla sumarið 1998.          Með bréfi þáverandi lögmanns fyrirsvarsmanns stefnenda, Erlendar Björnssonar í Seglbúðum, 30. júlí 1998, og tveggja annarra landeigenda í Landbroti, var ábyrgð lýst á hendur Vegagerð ríkisins vegna alls þess tjóns sem hlotist hefði af byggingu varnargarðsins við útfall Árkvísla. Var þess krafist að gripið yrði til þeirra ráðstafana sem myndu duga til þess að koma „aðgengi vatns í sama horf og það var fyrir umrædda mannvirkjagerð á árinu 1992“, en þær aðgerðir sem lagt hefði verið út í vorið 1998 hefðu ekki dugað. Jafnframt var því lýst yfir að skaðabótakröfu yrði komið á framfæri þegar tjón umbjóðenda lögmannsins hefði verið staðreynt.          Framangreindu bréfi lögmannsins var svarað með bréfi lögmanns Vegagerðarinnar 18. september 1998. Þar var því hafnað að mannvirkjagerð Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins hefði leitt til vatnsþurrðar í Landbroti. Var m.a. á það bent að þurrkar þá um vorið hefðu valdið því að lítið hafi verið í ám og vötnum almennt. Var öllum kröfum lögmannsins hafnað.          Ný samráðsnefnd stjórnvalda og stefnda Skaftárhrepps var skipuð í júlí 1998. Átti hún að fjalla um „vandamál sem upp hafa komið í Skaftárhreppi á síðustu árum og tengjast annars vegar ágangi árinnar og hins vegar vatnsþurrð í lækjum í Landbroti og Meðallandi“. Að hennar ráðum lagði umhverfisráðherra fram tillögu til ríkisstjórnarinnar 10. maí 1999 um að vatnsrennsli úr Skaftá út á hraunin yrði stýrt við upptök Árkvísla með þremur rörum í stíflugarði og að einu röri yrði lokað meðan sumarvatn væri í ánni. Með þessu fyrirkomulagi átti að stefna að því að stjórna rennslinu þannig að í flóðum, þegar framburður væri mikill í Skaftá, félli ekki meira vatn í Árkvíslar en það sem rörin flyttu. Jafnframt var lagt til að stækka ræsi undir þjóðvegi 1 og rýmka farveg í átt að því. Þannig átti að reyna að tryggja sem jafnast rennsli í Árkvíslum/Bresti allt árið og stuðla þannig að hærri grunnvatnsstöðu í miðju Eldhrauni. Lagt var til að ríkisstjórnin samþykkti að veita 5,8 milljónum króna til verksins. Tekið var fram að sveitarstjórn stefnda Skaftárhrepps yrði umsjónaraðili verksins og bæri ábyrgð á stýringu vatns um rörin. Tillagan um fjárveitingu til verksins var samþykkt á fundi ríkisstjórnarinnar 11. maí 1999.          Með bréfi umhverfisráðuneytisins til stefnda Skaftárhrepps 8. júní 1999 var þess farið á leit við sveitarstjórn hreppsins að hún tæki að sér umsjón með framkvæmdinni, „þ.e. að tryggja lögformlega þætti framkvæmdarinnar skv. vatnalögum nr. 15/1923, skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997 og náttúruverndarlögum nr. 44/1999“. Jafnframt fór ráðuneytið fram á að sveitarstjórnin tæki ákvörðun um hvenær skyldi opna og loka röri í stíflugarðinum við útfall Árkvísla. Gögn málsins bera með sér að stefndi Skaftárhreppur hafi fallist á að taka verkefnið að sér. Sveitarstjórn kveðst hafa gert það til að greiða fyrir framgangi málsins. Hins vegar hafi hún sett skýra fyrirvara vegna fjármögnunar og ábyrgðar. Hafi samþykki hreppsins verið háð því skilyrði að kostnaður „vegna umsjónar/vöktunar“ yrði greiddur úr ríkissjóði og að skaðleysi stefnda vegna hugsanlegs tjóns sem af framkvæmdinni hlytist yrði tryggt. Um þessi atriði vísar stefndi Skaftárhreppur einkum til bréfs oddvita hreppsins til Skipulagsstofnunar 25. ágúst 2000.          Með bréfi umhverfisráðuneytisins 5. júlí 1999 var leitað úrlausnar forsætisráðuneytisins á því til hvaða ráðherra stefndi Skaftárhreppur ætti að leita eftir leyfi til framkvæmdanna samkvæmt 133. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Niðurstaða forsætisráðuneytisins varð sú 23. febrúar 2000 að erindi heyrði í senn undir landbúnaðarráðuneytið og umhverfisráðuneytið.          Stefnandi, Veiðifélag Grenlækjar, ritaði Vegagerðinni bréf 15. mars 2000 þar sem vísað var til bréfs lögmanns þriggja landeigenda í Landbroti 30. júlí 1998. Er þar fullyrt að félagsmenn veiðifélagsins hafi orðið fyrir tjóni vegna þurrðar í Grenlæk og að hætta sé á því að hrun verði í fiskgengd næstu árin vegna seiðadauða 1998. Af þessu tilefni tók veiðifélagið undir þau sjónarmið sem komið höfðu fram í bréfi lögmannsins og var allur réttur til skaðabóta áskilinn félagsmönnum veiðifélagsins. Bréfið ber með sér að því hafi fylgt álitsgerð Jónasar Elíassonar prófessors við verkfræðideild Háskóla Íslands um orsakir vatnsþurrðarinnar.          Meðal gagna málsins er greinargerð Jónasar Elíassonar sem ber yfirskriftina „Vatnsþurrðir í Grenlæk“ frá janúar 1999. Líklega er greinargerðin það skjal sem fylgdi framangreindu bréfi. Þar er athyglinni m.a. beint að því að rennsli í Skaftá hjá Kirkjubæjarklaustri hafi hækkað um 12 til 15 m³/sek að meðaltali þann tíma sem „stíflað var fyrir árkvíslina, umfram það sem við mátti búast sé tekið mið af rennsli við Skaftárdal“, þ.e. frá 1992 til 1998. Þá segir þar að skoðun hafi einnig leitt í ljós að eftir að stíflan var rofin hafi verið miklu meira rennsli en sem nemi „flutningsgetu röranna sem voru í gegnum stífluna“. Þá sýni rennslismælingar í kvíslinni að allt að 25 m³/sek renni þar og að flóð komi ugglaust með miklu meira vatn. Síðan segir orðrétt: „Varðandi raunverulega minnkun innrennslis á hraunið er því ekki við neitt að styðjast nema þessa 12 – 15 m³/sek að meðaltali og ógerlegt að fá þá tölu betri nema hugsanlega með því að fara í frumgögn Vatnamælinga.“          Um rennsli í Grenlæk og Tungulæk er á það bent í greinargerðinni að lækirnir eigi upptök í lindum sem komi undan Eldhrauni þar sem það hvíli ofan á Landbrotshrauninu. Rennslið í þeim stjórnist alfarið af grunnvatnshæðinni í Eldhrauni vestan og norðan við þessar lindir. Lækki grunnvatnsborðið í Eldhrauni niður í Landbrotshraunið þorni þessar lindir. Neðar í farvegi lækjanna í Landbrotshrauni komi þó vatn fram að nýju. Í skýrslunni segir orðrétt um það hvað stjórni rennslinu undan Eldhrauni: „Helsti stjórnþáttur þessa rennslis er grunnvatnshæð í austurhluta Eldhrauns, á niðurrennslissvæði árkvíslar um Brest og þar austur af. Þegar vatnshæð í hrauninu fer niður fyrir 35 – 50 m.y.s. (samkvæmt korti í 1:50.000) detta upptakalindir Tungulækjar og Grenlækjar út ein á fætur annarri, þær efstu fyrst, og minnkar rennsli lækjanna þá mjög ört. Slíkar þurrðir eru meira og minna á hverju vori (sjá mynd 3). Vatnshæðarmælirinn í Tungulæk mælir þennan þátt eingöngu og mælingar þaðan sýna að þessi þáttur getur horfið í þurrðum. Þá þorna farvegir Grenlækjar og Tungulækjar, niður að efstu lindum í Landbrotshrauni sem ekki þorna, um 4 kílómetra leið.“          Í skýrslunni er síðan gerð grein fyrir ætluðum vatnsbúskap grunnvatnsgeymisins í Eldhrauni og Landbrotshrauni sem og fylgni milli rennslis Skaftár í Skaftárdal, Skaftár við Kirkjubæjarklaustur, Tungulækjar og Árkvísla sem og úrkomu á Kirkjubæjarklaustri. Þar er dregin sú ályktun að meðalrennsli Tungulækjar hafi haldist eftir 1991 vegna þess að „úrkoma hefur haldist og Skaftá hefur haldist, en úrkoma á sinn þátt í því líka“. Því næst er vikið að grunnvatnslíkani af geyminum í skýrslunni, þar sem ýmist er miðað við að úrkoma sé 500 eða 1.000 mm/ári sem og að rennsli Árkvísla (Brests) sé ekki til staðar, það nemi 12 m³/sek eða 24 m³/sek. Bendir höfundur á að eftirtektarverð sé sú niðurstaða sem fáist með 12 m³/sek rennsli í Bresti, en þá aukist rennslið frá 0,8 m³/sek í 2,5 m³/sek við það að úrkoma aukist úr 500 í 1.000 mm/ári. Síðan segir eftirfarandi: „En ef rigning er eðlileg má ekki taka Brest, þá fer rennslið niður í 0. Með öðrum orðum, lítil rigning heldur uppi rennsli ef Brestur er með, en meðalúrkoma án Brests gerir það ekki. Orsökin er að austasti hluti Eldhrauns tæmist meðan rennslið í Landbrotshrauni heldur áfram. Þetta sýnir að rennsli um Brest getur haldið Eldhraunsþættinum í Tungulæk og Grenlæk uppi meðan úrkoman getur það ekki ein.“          Fram kemur í gögnum málsins að 10. apríl 2000 hafi stefndi Skaftárhreppur óskað eftir leyfi landbúnar- og umhverfisráðuneytisins fyrir framkvæmdum við Árkvíslar. Landbúnaðar- og umhverfisráðuneytið auglýstu í Lögbirtingablaði 10. maí 2000 fyrirhugaða framkvæmd og óskuðu eftir athugasemdum. Um lagagrundvöll var vísað til c-liðar 1. málsgreinar 144. gr. vatnalaga, sbr. a-lið 1. mgr. 133. gr. sömu laga. Þar var fyrirhugaðri framkvæmd lýst þannig að rennsli úr Skaftá út á Eldhraun yrði stýrt með því að koma fyrir þremur rörum, sem hvert væri tveir metrar í þvermál, í jarðstíflu við útfallið. Verði dregið úr rennsli sumarvatns og rennsli Skaftárhlaupa út á hraunið, jafnframt því sem vetrarrennsli verði aukið.          Athugasemdir bárust frá Landgræðslu ríkisins 20. júní 2000, þar sem varað var við að veita svona miklu vatni á Eldhraunið. Fyrirsvarsmaður stefnenda, Erlendur Björnsson í Seglbúðum, ritaði einnig báðum ráðuneytunum og Skipulagsstofnun bréf 22. júní 2000 þar sem gerð var krafa um að fyrirhuguð framkvæmd færi í umhverfismat. Enn fremur voru þar gerðar athugasemdir við tillöguna. Fleiri athugasemdir bárust en ekki er efni til að rekja þær nánar. Um framkomnar athugasemdir var fjallað í bréfi formanns Skaftárnefndar til umhverfisráðuneytisins 18. júlí 2000.          Skipulagsstofnun mun hafa leitað upplýsinga um það með bréfi til stefnda Skaftárhrepps 30. júní 2000 hver teldist framkvæmdaraðili umræddra framkvæmda með tilliti til laga um mat á umhverfisáhrifum. Hreppurinn svaraði með bréfi 21. júlí 2000 þar sem hann útskýrir aðkomu sína að málinu á þann veg að umhverfisráðuneytið hafi farið fram á það að sveitarstjórnin tæki að sér umsjón með framkvæmdinni til að tryggja lögformlega þætti samkvæmt vatnalögum, skipulags- og byggingarlögum og náttúruverndarlögum. Taldi sveitarstjórn sig vera einskonar verktaka í skilgreindum þætti málsins og því ekki formlegan framkvæmdaraðila. Þá var vakin athygli á því að framkvæmdin væri tilraunaverkefni til allt að fjögurra ára sem nýta ætti til að skapa forsendur til ákvörðunartöku um það hvort slíkri stýringu yrði beitt til frambúðar við Árkvíslar og víðar í Eldhrauni. Ef til þess kæmi væri eðlilegt að sú framkvæmd færi í umhverfismat.          Skipulagstofnun leitaði því næst til umhverfisráðuneytisins með bréfi 28. júlí 2000 þar sem óskað var upplýsinga um hver teldist framkvæmdaraðili fyrirhugaðs tilraunaverkefnis til allt að fjögurra ára. Í svarbréfi ráðuneytisins 10. ágúst 2000 er því slegið föstu að stefndi Skaftárhreppur verði framkvæmdaraðili verksins en að Vegagerðin myndi annast framkvæmd þess á staðnum. Þar var enn fremur upplýst að það væri mat landbúnaðar- og umhverfisráðuneytisins að Skipulagsstofnun ætti að komast að niðurstöðu um það hvort framkvæmdin væri matsskyld í skilningi laga nr. 106/2000, um mat á umhverfisáhrifum.          Skipulagsstofnun ritaði fyrirsvarsmanni stefnenda, Erlendi Björnssyni, bréf 11. september 2000 þar sem honum var tilkynnt að það væri mat stofnunarinnar að ekki skyldi fara fram mat á umhverfisáhrifum fyrirhugaðrar fjögurra ára tilraunaframkvæmdar við Árkvíslar, sbr. auglýsingu í Lögbirtingablaði 17. maí 2000. Í rökstuðningi stofnunarinnar kemur m.a. fram að miðað við ríkjandi ástand leiddi eðli framkvæmdarinnar ekki til umtalsverðra umhverfisáhrifa. Þá var vísað til þess að framkvæmdin hefði það að markmiði að kanna möguleika á því að draga úr neikvæðum áhrifum á landslagsgerð og gróðurlendi í Eldhrauni. Framkvæmdin væri tímabundin og þó að öll áhrif hennar væru ekki afturkræf væri það mat stofnunarinnar að hún myndi ekki valda umtalsverðum umhverfisáhrifum umfram það sem ætti sér stað í dag. Þá vísaði stofnunin til þess að þeir aðilar sem stæðu að framkvæmdinni, Skaftárhreppur, Náttúruvernd ríkisins, Landgræðsla ríkisins og veiðimálastjóri teldu að „aðgerðir sem eiga að stuðla að framtíðarlausn eigi að fara í mat á umhverfisáhrifum“.          Í málinu liggja fyrir tillögur Skaftárnefndar um rannsóknir sem skyldu fara fram á áhrifum þess að stýra flæði vatns um Árkvíslar. Veiðimálastofnun lagði einnig fram tillögur að vöktunarrannsóknum á lindarvatni í Landbroti í desember 2000.          Umhverfis- og landbúnaðarráðuneytin veittu leyfi fyrir umræddri framkvæmd 13. nóvember 2000. Þar kemur fram að framkvæmdin sé „tilraun til stjórnunar rennslis vatns um Árkvíslar í Skaftárhreppi til fjögurra ára“. Væri markmiðið að skapa „með viðeigandi rannsóknum forsendur ákvörðunartöku um það hvort stýringum á rennsli vatns úr Skaftá út á Eldhraun verði beitt til frambúðar við Árkvíslar og víðar í Eldhrauni“. Var leyfið bundið því skilyrði að leyfishafi, stefndi Skaftárhreppur, vaktaði svæðið og hefði um það samráð við Náttúruvernd ríkisins, Landgræðsluna og Veiðimálastofnun. Um lagagrundvöll leyfisins var vísað til 133. gr. vatnalaga, sbr. 144. gr. sömu laga.          Framkvæmdirnar hófust 14. nóvember 2000 og þeim lauk 21. sama mánaðar, en þá var vatni hleypt á mannvirkin. Starfsmenn Vegagerðarinnar unnu verkið. Á fundi í umhverfisráðuneytinu 24. sama mánaðar var farið yfir verkefnið. Þar kemur m.a. fram að Vegagerðin hafi mælt vatnsrennsli í Árkvíslum áður en garðurinn var reistur og myndi bera þá mælingu saman við rennslismælingu eftir að garðurinn hefði verið tekinn í notkun. Þá myndi Vegagerðin sjá um að opna og loka fyrir rörið eftir ákvörðun sveitarstjórnar Skaftárhrepps. Væri stefnt að því að opna fyrir rörið í október þegar Skaftá væri laus við mesta aurburðinn, en að því yrði lokað í júní þegar aurinn ykist í ánni. Jafnframt var þar farið yfir rannsóknartillögur Skaftárnefndar.          Með bréfi sveitarstjórnar stefnda Skaftárhrepps 15. júní 2001 var Vegagerðinni tilkynnt að tekin hefði verið ákvörðun um að loka rörinu með lokubúnaðinum frá 20. júní en opna það að nýju 20. október ár hvert á tilraunatímabilinu 2001 til 2004. Starfsmenn Vegagerðarinnar sáu um að framfylgja þeirri ákvörðun, en stopul gögn liggja fyrir um þær aðgerðir. Í málinu liggur þó fyrir tölvuskeyti þar sem staðfest er að rörið hafi verið opið til 21. júní 2001 þegar því var lokað og að það hafi verið opnað að nýju 6. nóvember 2001. Annað skjal gefur einnig til kynna að lokað hafi verið fyrir rörið 19. júní 2002 og opnað að nýju 24. október sama ár. Ekki liggur þó annað fyrir en að upphaflegri ákvörðun um opnun og lokun hafi verið framfylgt. Takmarkaðar rannsóknir virðast aftur á móti hafa farið fram á áhrifum þessara aðgerða á tilraunatímabilinu.          Stefndi Skaftárhreppur ritaði Skipulagsstofnun bréf 14. september 2004, en fyrrgreindu tilraunatímabili var þá að ljúka. Þar kom fram sú afstaða sveitarstjórnar að mikilvægt væri „að málsaðilar komi sér saman um skilgreinda „núll“ stöðu við útfall Árkvísla“. Var talið eðlilegt að tengja þá stöðu við tilraunina og þeim möguleika velt upp að sú staða gæti verið „ástandið fyrir aðgerðina, þ.e. Árkvíslar renni óheftar um skarð í varnargarðinum“. Einnig var talið mögulegt að miða við ástandið við lok tilraunatímabilsins, þ.e. að eitt rör af þremur væri lokað. Þriðji möguleikinn væri að miða við ástandið á tilraunatímabilinu, „þ.e. að framkvæma stýringu með sama hætti og undanfarin 4 ár“. Í lok bréfsins var talið að frumkvæði málsins væri á hendi ráðuneytanna sem veittu leyfi til framkvæmdanna. Yrði engin ákvörðun tekin fyrir 20. október 2004 myndi sveitarstjórnin tilkynna Vegagerðinni að tilraunatímabilinu væri lokið og að sveitarstjórnin bæri ekki ábyrgð á ákvörðunum um stýringu búnaðarins. Færi svo myndu tvö rör standa opin og eitt vera lokað.          Skipulagsstofnun ritaði stefnda Skaftárhreppi 1. október 2004 þar sem athygli var vakin á því að þar sem tilraunatímabili vegna framkvæmda við Árkvíslar lyki 13. nóvember 2004 myndi frekari stjórnun vatnsveitinga vera tilkynningarskyld framkvæmd samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum.          Í bréfi umhverfisráðuneytisins 8. desember 2004 til Skaftárhrepps var vísað til fundar sem haldinn var í Umhverfisstofnun með fulltrúum Skipulagsstofnunar, Vegagerðarinnar, Landgræðslu ríkisins, landbúnaðarráðuneytisins, umhverfisráðuneytisins og Skaftárhrepps. Þar mun fulltrúi Skipulagsstofnunar hafa „staðfest“ að svonefnd núllstaða teldist fela í sér að tvö rör stæðu opin, en það þriðja væri lokað. Allar breytingar á þessu væru að áliti stofnunarinnar tilkynningaskyldar samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum. Í bréfi ráðuneytisins kom þó fram að ekki ríkti sátt meðal „helstu hagsmunaaðila um núverandi fyrirkomulag“. Afrit af bréfi þessu var sent til þeirra stofnana og ráðuneyta sem áttu fulltrúa á fundinum 8. desember 2004.          Með bréfi þriggja heimamanna til Skipulagsstofnunar 17. mars 2005, þeirra Þórarins Bjarnasonar í Þykkvabæ I, Hávarðs Ólafssonar í Fljótakróki og Valmundar Guðmundssonar í Eystra-Hrauni, var upplýst að með þeirri stjórnun sem verið hefði á vatnsrennsli um Árkvíslar hefði vatnsstaða og rennsli Grenlækjar og Eldvatns í Meðallandi aldrei farið niður fyrir þau mörk að lífríki lækjanna hefði verið stefnt í hættu. Hins vegar væri rennsli í þessum vatnsföllum nú orðið mjög lítið og stefndi í að uppsprettur þornuðu og veigamestu uppeldisstöðvar sjóbirtings í lækjunum þornuðu upp. Því var farið fram á að þriðja rörið yrði opnað sem allra fyrst. Nokkur bréfaskipti urðu um erindið og virðist Skipulagsstofnun hafa fallist á að sú framkvæmd, að hafa opnanlega rörið opið til 20. júní 2005, væri ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Á fundi sveitarstjórnar stefnda Skaftárhrepps 23. mars 2005 var samþykkt bókun þess efnis að hreppurinn væri reiðubúinn til þess að „hafa eftirlit með og tryggja að lokustýringar á mannvirkjum við útfall Árkvísla á komandi vori verði í samræmi við fyrirmæli Skipulagsstofnunar“. Hins vegar teldi hreppurinn sig ekki vera formlegur framkvæmdaraðili.          Í apríl 2006 barst Skipulagsstofnun aftur erindi frá Þórarni Bjarnasyni í Þykkvabæ þar sem tilkynnt var um fyrirhugaða opnun á rörinu til 20. júní sama ár. Umsögn stefnda Skaftárhrepps var á sömu lund og árið áður. Með bréfi 30. maí 2006 féllst Skipulagsstofnun á að sú ráðstöfun, að hafa rörið opið til 20. júní, væri ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Ekki liggur annað fyrir en að þessi áform hafi orðið að veruleika.          Ekki liggja fyrir gögn um að rörið með lokubúnaðinum hafi verið opnað vorið 2007 eða 2008. Í stefnu kemur þó fram að á árinu 2007 eða 2008 hafi Þórarinn Kristjánsson, keypt jörðina Skál og að hann hafi „veitt vatni á hraunið frá þeim tíma“ allt til ársins 2012.          Með bréfi stefnda Skaftárhrepps 25. mars 2009 til Skipulagsstofnunar var tilkynnt um fyrirhugaða rennslisstýringu í Árkvíslum allt til ársins 2012. Fól framkvæmdin í sér að tvö rör væru alltaf opin og þriðja rörið yrði opið frá 20. október til 20. júní ár hvert fram til ársins 2012. Varð það niðurstaða Skipulagsstofnunar 24. apríl 2009 að framkvæmdin væri ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og skyldi því ekki vera háð mati á umhverfisáhrifum.          Í greinargerð stefnda Skaftárhrepps kemur fram að umræddu röri hafi verið lokað 23. júní 2010 og það opnað að nýju 25. október sama ár. Því mun hafa verið lokað aftur 20. júní 2011 en opnað 27. október sama ár. Því var lokað að nýju 19. júní 2012 og opnað 23. október 2012. Rörið mun síðan hafa staðið opið næstu árin.          Fram kemur í greinargerð stefnda, íslenska ríkisins, að 10. maí 2011 hafi verið skipuð þriðja samráðsnefndin um málefni vatnsveitinga í Eldhrauni og að nefnd þessi hafi haldið fjölda funda.          Sumarið 2013 vann Vegagerðin við varnargarð sem liggur með fram þjóðvegi 1 um Eldhraunið að norðanverðu. Kveða stefnendur að varnargarðurinn hafi þá verið lengdur í áttina að bænum Skál. Fyrirsvarsmaður stefnenda, Erlendur Björnsson, ritaði Vegagerðinni af þessu tilefni bréf 8. ágúst 2013 þar sem hann kvað umræddan garð hafa skert náttúrulegt rennsli fram Eldhraunið og að mikil uppsöfnun aurs hafi orðið ofan garðsins. Þá hafi lokun á skarði í garðinum aukið enn við þá uppsöfnun. Vatn hafi leitað lengra austur og jafnvel í norður í átt að Skaftá. Lýsti Erlendur því í bréfinu að Vegagerðin hafi lengt þennan garð þegar vatn hafi farið að renna að þjóðveginum sumarið 2013, en það hafi heft enn frekar náttúrulegt rennsli fram hraunið. Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, er þessari lýsingu atvika mótmælt. Í greinargerð ríkisins er því haldið fram að skarð hafi komið í varnargarðinn sem legið hafi að Litla-Bresti og að Vegagerðin hafi fyllt í skarðið til að verja hringveginn.          Með bréfi Orkustofnunar, sem fer nú með leyfisveitingar samkvæmt vatnalögum, sbr. lög nr. 132/2011, til Skaftárhrepps 29. september 2014 var leitað upplýsinga um það á grundvelli hvaða leyfis rennslisstýring við Árkvíslar færi fram. Með bréfi stefnda Skaftárhrepps 20. október 2014 var erindinu svarað. Orkustofnun gaf út álit á vatnsveitingum úr Skaftá út á Eldhraun 20. nóvember 2014. Þar kemur fram að tilefni álitsins sé erindi Landgræðslu ríkisins frá árinu 2012 þar sem spurt hafi verið um viðhorf Orkustofnunar til „núverandi áveituframkvæmda“ út á Eldhraun. Í álitinu er vakin athygli á því að ekki liggi fyrir leyfi ráðherra á grundvelli vatnalaga fyrir framkvæmdum við bæinn Skál. Þá hafi aðeins verið gefið út tímabundið leyfi fyrir vatnsveitingum við Árkvíslar árið 2000. Hafi vilji stefnda Skaftárhrepps staðið til þess að halda „umræddum vatnaveitingum áfram“ hafi sveitarfélaginu borið að óska eftir leyfi til þess, en það hafi ekki verið gert. Síðan segir orðrétt: „Því beri Skaftárhreppi að koma í veg fyrir frekari vatnaveitingar út á Eldhraun við Árkvíslar og við Skál.“ Áréttaði Orkustofnun það álit sitt að engin leyfi væru í gildi á grundvelli 7. gr. vatnalaga sem veittu heimild til þess að breyta vatnsbotni, vatnsmagni eða vatnsflæði á vatnasviði Skaftár. Dró stofnunin þá ályktun af þessu að „Landgræðslu ríkisins sé heimilt að grípa til hverra þeirra ráðstafana sem Landgræðslan telur nauðsynlegar til að koma í veg fyrir landbrot og annað tjón á landi, landkostum eða mannvirkjum með fyrirhleðslum gegn ágangi Skaftár, í samræmi við 4. gr. laga um varnir gegn landbroti nr. 91/2002“. Tæki það m.a. til þess „að stöðva veitingu vatns út á Eldhraun við Árkvíslar, Skálarál og Stapaál, með fyrirvara um andmælarétt aðila máls“.          Samkvæmt því sem fram hefur komið fyrir dómi brustu varnargarðar sunnan við Árhól í stóru Skaftárhlaupi haustið 2015. Vatn mun þá hafa flætt að mestu vestur í Ása-Eldvatn, en einnig að nokkru leyti um Árkvíslar í Brest. Eftir hlaupið munu rörin við Árkvíslar hafa staðið að miklu leyti á þurru um skeið. Í minnisblaði Magnúsar Jóhannssonar um vettvangsferð 25. maí 2016 kemur þó fram að þá hafi öll rörin verið opin við útfallið í Árkvíslar og að vel hafi flætt um þau til Brests.          Í gögnum málsins kemur einnig fram að Orkustofnun hafi ítrekað farið fram á það við Skaftárhrepp að tveimur af þremur rörum við Árkvíslar yrði lokað. Í bréfi stofnunarinnar 27. apríl 2016 voru þau rök færð fyrir þessu að með því væri ástandinu komið í það horf sem það var fyrir tilraunatímabilið 2000 til 2004. Að öðrum kosti yrði verkið unnið af Orkustofnun á kostnað stefnda Skaftárhrepps. Með bréfi 17. maí 2016 mótmælti stefndi Skaftárhreppur því að hann bæri ábyrgð á umræddum mannvirkjum og vísaði um það til stefnda, íslenska ríkisins. Skorti því lagaheimild til þess að beina kröfunni að hreppnum.          Vorið 2016 þornuðu lindir í upptökum Grenlækjar og grunnvatnsborð lækkaði í Eldhrauni. Á sama tíma komu upp vandkvæði við að afla neysluvatns í Meðallandi og Landbroti. Af þessum sökum sótti Hörður Davíðsson í Efri-Vík sem og landeigendur jarðarinnar Botna og eigendur Lindarfisks ehf. um leyfi Orkustofnunar til að veita vatni úr Skaftá í Árkvíslar í júlí 2016.          Með ákvörðun Orkustofnunar 14. júlí 2016 var Herði veitt heimild til þess að rjúfa skarð í varnargarð við útfall Árkvísla en þó þannig að vatnsrennsli um skarðið yrði ekki meira en 10 m³/s. Átti að færa stíflumannvirkið í upprunalegt horf í síðasta lagi 15. ágúst 2016. Þá var landeigendum jarðarinnar Botna og eigendum Lindarfisks ehf. veitt heimild til þess að hafa þrjú rör opin við útfallið frá dagsetningu leyfisins til 11. ágúst, en tvö rör frá þeim degi til 15. október 2016. Þrjú rör yrðu síðan opin frá 16. október 2016 til 1. júní 2017, en tvö rör frá þeim tíma til leyfisloka 15. október 2017. Áveitu þessari átti að loka strax og aurburður yxi vegna síðsumarvaxta í Skaftá og við hlaup í ánni.          Orkustofnun framlengdi skammtímaleyfi þessi til 15. september 2016, með bréfi 15. ágúst 2016, og aftur með bréfi 26. október 2016, þannig að leyfishafa væri heimilt að veita vatni um skarðið í varnargarðinum. Leyfi þetta gildir til 15. júní 2017.          Þáverandi lögmaður stefnenda óskaði eftir því með matsbeiðni 20. október 2012 að Stefán Óli Steingrímsson fiskavistfræðingur og Vífill Oddsson verkfræðingur legðu mat á það „hvort framkvæmdir á vegum opinberra aðila hafi valdið tjóni á lífríki Grenlækjar“. Þá var farið fram á að þeir gerðu grein fyrir tjónsorsökum og fjölluðu um það hvort tjón væri að fullu komið fram og hvert umfang þess væri fyrir veiðirétthafa á svæðinu.          Í málinu liggur fyrir matsgerð þeirra Stefáns og Vífils um ofangreint álitaefni frá september 2013. Þar segir orðrétt eftirfarandi í samantekt á niðurstöðum: Grenlækur er lindá sem rennur undan Eldhrauni, og er rennslið að hluta háð því hversu mikið vatn berst á Eldhraunið úr Skaftá. Rennsli í Grenlæk er líka háð grunnvatni sem kemur lengra að, sem og regnvatni og snjóbráð.       Grenlækur er á jarð- og vatnafræðilega flóknu svæði, og hefur því verið og er enn, háð bæði lang- og skammtíma breytingum af náttúrulegum toga, s.s. eldvirkni (Skaftáreldar, Kötlugos) og Skaftárhlaupum.       Hægt er að fullyrða með nokkurri vissu að mannlegar athafnir, og þá sérstaklega bygging varnargarða á vegum opinberra aðila, hafi dregið úr náttúrulegu áflæði Skaftár á Eldhraunið, og þar af leiðandi á rennsli í Grenlæk, a.m.k. á ákveðnum tímapunktum (t.d. 1998). Þetta var gert með það að markmiði að vernda þjóðveginn, uppgræðslusvæði, og náttúrulegan gróður á Eldhrauninu.       Að sama skapi er ljóst að auknar áveitur á hraunið, t.d. í kjölfar vatnsþurrðar, hafa skilað (og geta skilað í framtíðinni) auknu rennsli í Grenlæk og nærliggjandi lækjum (t.d. Tungulæk). Áflæði Skaftár á Eldhraunið, bæði náttúrulegt og stýrt (áveitur), á sér aðallega stað við Árkvíslar (Brest), Stapaál, og Skál; auk þess sem vatni er veitt í gegnum þjóðveginn milli Brests og Skálar.       Ljóst er að vatnsflæði í Grenlæk hefur verið mjög takmarkað á ákveðnum tímabilum. Bæði náttúrulegir ferlar og mannlegar athafnir hafa áhrif á vatnsrennslið. Erfitt er að meta nákvæmlega hluta hvors þessa þáttar í mótun rennslissveiflna í Grenlæk.       Vatnsrennsli í Grenlæk er augljóslega undirstaða þess lífríkis sem þar þrífst. Þetta kemur m.a. fram í því að greinilegt samband er á milli vatnsrennslis á fyrri hluta hvers árs og þéttleika ársgamalla urriðaseiða að hausti. Þetta á sérstaklega við um efri hluta Grenlækjar, sem er háður lindum sem líklegri eru til þess að þorna upp en þær sem bætast við neðar í ánni. Þessi efri hluti Grenlækjar er sérstaklega mikilvægur fyrir hrygningu, og viðkomu urriðaseiða.       Bæði urriða- og bleikjuveiði hafa dregist saman í Grenlæk á síðustu árum. Að þessu leyti eru breytingar í urriðastofninum í Grenlæk ekki í takti við aðrar nálægar ár þar sem veiði hefur aukist. Það er því líklegt að um staðbundna orsakavalda sé að ræða (t.d. vatnsrennsli), en ekki um almennar aðstæður (t.d. í hafinu) sem hefðu haft víðtækari áhrif.       Í kjölfar minnkandi veiði á undanförnum árum, hefur verðmæti veiðiréttarhafa við Grenlæk dregist umtalsvert saman.          Í svörum við matsspurningum segir síðan eftirfarandi: Árlegar leigutekjur telja matsmenn að hafi verið á bilinu 20-23 milljónir/ári miðað við ástand upp úr aldamótum, en miðað við núverandi ástand telja matsmenn að leigutekjur verði á bilinu 6-8 milljónir/ári næstu árin. Er þá miðað við verðlag í júní 2013.       Ekki liggja fyrir næg gögn fyrir til að hægt sé að fullyrða hversu mikið af þessari minnkun í veiði sé vegna breytinga af mannavöldum og hversu mikið vegna náttúrlegra aðstæðna en matsmenn telja þó að hnignun í veiði megi að verulegu leyti rekja til mannlegra aðgerða.          Eftir að matsgerð þessi lá fyrir var farið fram á það í bréfi til umhverfisráðuneytisins 3. október 2013 að bótaskylda stefnda, íslenska ríkisins, yrði viðurkennd og að viðræður yrðu teknar upp um uppgjör bóta. Enn fremur var farið fram á að stefndi, íslenska ríkið, gripi til aðgerða í samvinnu við heimamenn til þess að lágmarka það tjón sem þegar hefði orðið.          Með bréfi umhverfis- og auðlindaráðuneytisins 6. desember 2013 var bótaskyldu íslenska ríkisins hafnað. Lýsti ráðuneytið yfir vilja til þess að vinna að samræmingu ólíkra sjónarmiða á áhrifasvæði Skaftár, en heppilegast væri að fela Skaftárnefnd það hlutverk. Bauð ráðuneytið fulltrúum stefnenda á fund til að fara yfir stöðu málsins. Fram kemur í stefnu að sá fundur hafi farið fram 18. desember 2013 en að hann hafi ekki skilað neinni niðurstöðu.          Stefnendur leituðu einnig eftir afstöðu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins til bótaskyldu með vísan til niðurstöðu álitsgerðarinnar. Í svari Vegagerðarinnar 12. nóvember 2013 var talið að ekki væri í ljós leitt að íslenska ríkið væri bótaskylt. Í svari Landgræðslu ríkisins 18. október 2013 kemur fram að hún teldi að aðrir aðilar þyrftu að svara fyrir ætlaðar framkvæmdir. III 1. Málsástæður og lagarök stefnenda          Af hálfu stefnenda er á því byggt að aðgerðir opinberra aðila sem krafa þeirra vísar til hafi leitt af sér vatnsþurrð og röskun á lífríki Grenlækjar og þar með valdið stefnendum og öllum veiðiréttarhöfum við Grenlæk fjárhagslegu tjóni sem stefndu beri skaðabótaábyrgð á. Um sé að ræða saknæmar og ólögmætar framkvæmdir sem felist í byggingu stíflugarða sem hefti náttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið. Jafnframt er á því byggt að tjón stefnenda sé sennileg afleiðing af umræddum framkvæmdum. Þá sé skýrt orsakasamhengi milli tjóns stefnenda og aðgerða stefndu við vatnsstýringu á svæðinu.          Á því er byggt af hálfu stefnenda að í framkvæmdum stefndu hafi falist bótaskyldar skerðingar á eignarréttindum sem varin séu af 72. gr. stjórnarskrárinnar. Vísað sé til þess að tjón stefnenda og raunar allra veiðiréttarhafa við Grenlæk hafi verið staðreynt með matsgerð Vífils Oddssonar verkfræðings og Stefáns Óla Steingrímssonar fiskavistfræðings frá 5. september 2013.          Stefnendur byggja á því að stefndu hafi borið lagaskylda til þess að fjarlægja stíflugarð (veitugarð) við Árkvíslar að loknu tilraunatímabili árið 2004. Sú skylda leiði m.a. af 7. gr. vatnalaga nr. 15/1923 um að öll vötn skuli renna sem að fornu hafi runnið. Í því sambandi er vísað til a-liðar 2. mgr. 7. gr. vatnalaga þar sem segi að óheimilt sé að breyta vatnsbotni, straumstefnu eða vatnsmagni, hvort sem það er að fullu og öllu eða um ákveðinn tíma, svo og að hækka eða lækka vatnsborð.          Stefnendur vísa til þess að í máli þessu liggi fyrir heimild Skipulagsstofnunar fyrir framkvæmdum á tilraunatímabilinu sem hafi byggst á þeirri forsendu að ekki væri um varanlega framkvæmd að ræða. Nú telji stefndu hins vegar að þær framkvæmdir sem ráðist hafi veri í á tilraunatímabilinu hafi verið varanlegar. Sú afstaða leiði til varnalegs tjóns stefnenda og allra veiðiréttarhafa á svæðinu. Jafnframt vísa stefnendur til þess að brotið hafi verið gegn skilyrði framkvæmdaleyfis um vöktun svæðisins og áskilnaði um samráð við þar til bæra aðila.          Til viðbótar við framangreint er á því byggt að gerð, viðhald og lenging stíflugarðs norðan þjóðvegar 1 frá Bresti austur að afleggjaranum að Skál sé í heild sinni ólögmæt framkvæmd sem hafi leitt til tjóns fyrir stefnendur sem og alla veiðiréttarhafa í Grenlæk. Hafi þessi garður verið síðast lengdur sumarið 2013. Kveða stefnendur þetta stíflumannvirki hafa heft náttúrulegt rennsli vatns fram Eldhraunið. Er á því byggt að þessar framkvæmdir Vegagerðarinnar séu á ábyrgð stefnda, íslenska ríkisins.          Stefnendur gera nánari grein fyrir málsástæðum sínum í stefnu. Þeir telja að tvær aðgerðir stjórnvalda hafi valdið stefnendum og öllum veiðiréttarhöfum í Grenlæk mestu tjóni. Annars vegar bygging stíflugarðs (veitugarðs) á vegum Vegagerðarinnar, að því er virðist án sérstakrar heimildar, með tveimur vatnsrennslisrörum á árunum 1992 til 1998, og hins vegar takmörkun vatnsrennslis með veitugarði en þremur vatnsrennslisrörum sem tilraunaverkefni á árunum 2000 til 2004. Um áhrif þessara mannvirkja vísa stefnendur til niðurstöðu í matsgerð Vífils Oddssonar og Stefáns Óla Steingrímssonar þess efnis að mannlegar athafnir, og þá sérstaklega bygging varnargarða á vegum opinberra aðila, hafi dregið úr náttúrulegu áflæði Skaftár á Eldhraunið og þar af leiðandi í Grenlæk.          Þrátt fyrir að aðgerðir stjórnvalda að þessu leyti hafi verið í áföngum telja stefnendur að um viðvarandi aðgerðir hafi verið að ræða a.m.k. frá árinu 1992 til dagsins í dag. Um þetta atriði vísa stefnendur til tiltekinnar umfjöllunar í matsgerðinni þar sem á það er bent að eftir að aðgerðir opinberra aðila hófust hafi komið upp nokkur dæmi um tímabundinn vatnsskort í Grenlæk. Alvarlegasta tilvikið hafi komið upp árið 1998 þegar stór hluti árinnar hafi farið á þurrt í langan tíma. Frá aldamótum séu nokkur dæmi um mjög takmarkað rennsli á fyrri hluta árs í Grenlæk. Þar er sérstaklega vísað til áranna 2005, 2007, 2008, 2010 og 2011. Öll þessi ár hafi meðal mánaðarrennsli við vatnsmælinn neðan við Stórafoss farið niður fyrir 0,8 m³/sek fyrir að minnsta kosti einn mánuð á fyrri hluta árs. Við slík skilyrði sé vatnsrennsli enn þá minna í efri hluta Grenlækjar og stór svæði árinnar þorni og/eða verði léleg uppeldissvæði.          Af hálfu stefnenda er í stefnu vísað til þess sem segir í matsgerðinni að flokka megi þær framkvæmdir sem líklega hafi haft áhrif á vatnafar í Grenlæk í tvennt. Annars vegar aðgerðir Vegagerðarinnar, Landgræðslunnar og Skaftárhrepps er lúta að lagningu vega og verndun gróðurs í Eldhrauni. Þessar aðgerðir hafi miðað að því að draga úr ágangi Skaftár og Skaftárhlaupa á mannvirki og svæði sem séu talin í hættu hverju sinni. Hins vegar áveitur úr Skaftá á Eldhraunið er miði að því að tryggja lágmarksrennsli í þeim ám sem renni undan hrauninu. Þessar áveitur hafi iðulega verið gerðar að frumkvæði bænda og landeigenda og verið skipulagðar og framkvæmdar í samvinnu við aðra aðila eins og Vegagerðina og Skaftárhrepp (t.d. áveita fyrir Brest), eða á vegum einstakra landeigenda (t.d. áveita við Skál). Fram komi í matsgerðinni að landeigendur hafi staðið að þessum áveitum til að vega upp á móti aðgerðum sem hafi takmarkað náttúrulegt rennsli Skaftár á Eldhraunið.          Stefnendur ítreka að umhverfisráðuneytið hafi falið Skaftárhreppi árið 2000 að standa fyrir tilraunaframkvæmdum vegna þess ástands sem hafi skapast í vatnsbúskap Grenlækjar. Stefnendur byggja á því að fjarlægja hafi átt varnargarðinn að loknu tilraunatímabilinu árið 2004 og stöðva þannig þær eignarskerðingar sem tilvist hans hafi leitt af sér.          Stefnendur benda á að í bréfi Skipulagsstofnunar 11. september 2000 hafi komið fram að ef tilraunin, sem hafi átt að standa í fjögur ár, skilaði ekki tilætluðu markmiði væri „hvenær sem er unnt að fjarlægja áformuð mannvirki“. Af þessu virðist mega ráða að ef stýring á vatnsrennsli við útfall Árkvísla myndi ekki leiða til jákvæðrar niðurstöðu þyrfti að fjarlægja mannvirkin. Ekkert eftirlit hafi verið haft með takmörkun vatnsrennslisins og ekki hafi verið sýnt fram á að tilraunin hafi borið tilætlaðan árangur.          Þegar framangreint tilraunverkefni hafi farið af stað segja stefnendur að Landgræðslan og Vegagerðin hafi lagt mikla áherslu á að draga úr veituvatni á Eldhraunið en veiðiréttarhafar hafi viljað auka það. Í aðdraganda tilraunatímabilsins hafi Skipulagsstofnun hafnað kröfu Erlends Björnssonar fyrir hönd veiðifélagsins um að framkvæmdir við Árkvíslar færu í umhverfismat. Skipulagsstofnun hafi hafnað þeirri beiðni og byggt á því að framkvæmdin væri ekki varanleg heldur einungis hugsuð sem tímabundið tilraunaverkefni. Frá því að tilraunatímabilinu lauk hafi veiðiréttarhafar árangurslaust barist fyrir því að farið yrði í aðgerðir til að bæta vatnsbúskap í Grenlæk.          Stefnendur benda á að ýmsar skýrslur fiskafræðinga hjá Veiðimálastofnun á undanförnum árum beri nokkuð skýrlega með sér að veiðiréttarhafar við Grenlæk hafi orðið fyrir tjóni vegna aðgerða stjórnvalda annars vegar á árunum 1992 til 1998 og hins vegar á árunum 2000 til 2004. Þar sem vatnsrennsli í Grenlæk sé enn þá takmarkað sé tjónið viðvarandi. Félagsmenn í Veiðifélagi Grenlækjar og leigutaka veiðiréttar í Grenlæk hafi reynt að ná eyrum stjórnvalda frá árinu 2005. Hafi þær tilraunir borið lítinn árangur.          Stefnendur vísa til þess að niðurstaða matsgerðar, sem stefnendur hafi aflað áður en mál þetta var höfðað, sé afgerandi um að veiðiréttarhafar við Grenlæk hafi orðið fyrir milljónatjóni sem rekja megi til vatnsþurrðar í ánni sökum aðgerða opinberra aðila. Hafi matsmenn komist að þeirri niðurstöðu að árlegar leigutekjur hafi verið á bilinu 20 til 23 milljónir króna á ári miðað við ástandið upp úr síðastliðnum aldamótum. Miðað við núverandi ástand væru þær á bilinu sex til átta milljónir miðað við verðlag í júní 2013. Þá hafi matsmenn talið að hnignun í veiði mætti að verulegu leyti rekja til mannlegra aðgerða.          Með hliðsjón af niðurstöðu matsgerðarinnar og eldri skýrslna Veiðimálastofnunar telja stefnendur að hafið sé yfir vafa að framkvæmdir opinberra aðila hafi leitt til tjóns á lífríki Grenlækjar og jafnframt valdið stefnendum og öllum veiðiréttarhöfum á svæðinu fjárhagslegu tjóni. Hafi umhverfisráðuneytið, Landgræðslan, Vegagerðin og stefndi Skaftárhreppur fyrst og fremst komið að umræddum framkvæmdum og tekið um þær ákvarðanir. Telja stefnendur ljóst að þeir hagsmunir sem umræddir aðilar hafi talið sig vera að vernda hafi verið á kostnað stefnenda og allra veiðiréttarhafa við Grenlæk. Samkvæmt meginreglum skaðabótaréttar beri þessir aðila því fébótaábyrgð á tjóni stefnenda og veiðiréttarhafa á svæðinu.          Í ljósi alls framangreinds sé þess krafist að viðurkennd verði bótaskylda stefndu vegna þeirra aðgerða sem leitt hafi til veiðitjóns í Grenlæk.          Um lagarök vísa stefnendur til meginreglna skaðabótaréttar um orsakasamhengi, sennilega afleiðingu, saknæmi og ólögmæti. Þá vísa stefnendur til 72. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi eignarréttar, sbr. einnig 1. gr. fyrsta samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Þá sé vísað til meginreglna eignaréttar. Stefnendur vísa enn fremur til núgildandi lax- og silungsveiðilaga nr. 61/2006 og ákvæða vatnalaga nr. 15/1923. Um heimild til að hafa uppi viðurkenningarkröfu vísa stefnendur til 2. mgr. 25. gr. einkamálalaga nr. 91/1991 og um heimild til samaðildar til sóknar og varnar er vísað til 19. gr. einkamálalaga. Þá sé krafa um málskostnað studd við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. 2. Málsástæður og lagarök stefnda, íslenska ríkisins          Stefndi, íslenska ríkið, reisir sýknukröfu sína á því að ætlað tjón stefnenda sé með öllu ósannað sem og orsakasamband það sem málatilbúnaður stefnenda byggi á. Stefndi telur rangt og ósannað að minna vatnsrennsli og vatnsmagn í Grenlæk sé af völdum áveitugarða sem reistir voru og stóðu frá 1992 til 1998 eða frá árinu 2000. Þá hafnar hann því að garður meðfram þjóðvegi hafi einhver áhrif haft á vatnsrennsli í Grenlæk, en umræddur garður sé í reynd hluti af hringveginum og viðhaldi hans; fyllilega lögmæt framkvæmd frá gamalli tíð. Sú fullyrðing að lækirnir í Landbroti hafi farið að renna eins og áður 1998 þegar garðarnir hafi verið fjarlægðir stenst ekki að mati stefnda.          Stefndi bendir á að stefnendur hafi byggt kröfur sínar á álitsgerð Stefáns Óla Steingrímssonar fiskavistfræðings og Vífils Oddssonar verkfræðings. Stefndi byggir á því að álitsgerðin hafi ekki sönnunargildi í málinu. Þeir Stefán Óli og Vífill hafi ekki verið dómkvaddir eftir ákvæðum laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og hafi stefnda eða stofnunum þeim sem málatilbúnaður stefnenda skírskoti til, ekki verið gefið færi á að koma að athugasemdum eða gögnum. Hvergi komi fram að þeir, sem að álitinu stóðu, séu sérfróðir um vatnamælingar og þá þætti sem sérstaklega reyni á við úrlausnarefnið. Þá sé álitsgerð þeirra ekki byggð á vísindalegum mælingum og háð ýmsum fyrirvörum um hvort fullyrða megi um orsakatengsl varðandi vatnsþurrð eða veiði. Í niðurstöðukafla skýrslunnar sé engan veginn greint á milli orsaka með vísindalegum hætti, þ.e. hvaða samspil sé milli orsaka af náttúrulegum toga og framkvæmda manna. Ekki sé heldur greint hvaða orsakavaldar séu vegna þeirra athafna sem opinberir aðilar hafi staðið fyrir. Svonefnt „náttúrulegt“ flæði sé ekki skilgreint og heldur ekki í samhengi við þær vatnsveitingar sem heimamenn og bændur hafi staðið fyrir.          Stefndi mótmælir staðhæfingum í stefnu, svo sem þeirri að lækir hafi runnið eins og áður eftir að garðurinn við Árkvíslar hafi verið fjarlægður árið 1998. Þá er hafnað þeirri fullyrðingu að Vegagerðin hafi stækkað garðinn. Jafnframt er ítrekað að aðrir garðar eða vatnaveitur séu ekki á ábyrgð stefnda, svo sem veiting vatns við Skálarál.          Stefndi hefur aflað álits Veðurstofu Íslands sem sýni fram á hið gagnstæða, en stofnunin sinni rannsóknum á sviði vatnamælinga og öðrum þáttum sem á reyni, sbr. 3. gr. laga nr. 70/2008, um Veðurstofu Íslands. Meginniðurstaða í greinargerð Veðurstofu Íslands og svör við þeim spurningum sem svarað var á grundvelli hennar, sbr. bréf stofnunarinnar, dags. 8. maí 2015, sé að stífla í útfalli úr Skaftá í Árkvíslar með rörum hafi ekki haft áhrif á rennsli í Grenlæk. Samkvæmt mælingum Veðurstofu Íslands hafi rennslið í Árkvíslum aukist við Gömlu Á þegar stíflan var endurbyggð árið 2000 með þremur rörum frá því sem var þegar engin stífla var til staðar. Samanburður á rennsli þegar engin stífla var og þegar stíflan var gerð með þremur rörum sýni að mannvirkið takmarki ekki rennslið við allt venjulegt rennsli í Skaftá. Þó komi fram að líklegt sé að mannvirkið takmarki útrennsli í hárennsli og Skaftárhlaupum en þá fari vatn hvort eð er um allt hraunið.          Veðurstofa Íslands hafi einnig verið beðin um mat á álitsgerð þeirri sem stefnendur hafi lagt fram. Henni sé í reynd hafnað enda sé mjög lítið fjallað þar um náttúrulegan breytileika í vatnsrennsli lindarvatns í Eldhrauni. Meginniðurstaða Vífils og Stefáns Óla standist ekki. Þá verði að hafa í huga að svo mikið vatn sem fari í gegnum garðinn með rörum hafi aldrei verið náttúrulegt.          Stefndi vísar til svara Veðurstofu Íslands og skýrslu hennar um samanburð á vatnsrennsli, en þegar dregið sé úr rennsli í útfall Árkvísla úr Skaftá renni meira í Skaftá út á hraunið austar, í Stapaál og Skálarál. Skili vatnið sér þá styttri leið í Grenlæk. Þetta sýnir að mati stefnda meðal annars að málatilbúnaður stefnenda og álitsgerð sem þeir byggi á standist engan veginn. Auk þess hafi rennslið um Brest aukist, eins og Veðurstofa Íslands bendi á með vísan til mælinga og þess hvernig grunnvatn streymi um hraunið. Grunnvatnskort (mynd 3 í svari Veðurstofu) sýni að vatnið leiti suður en ekki austur að Grenlæk.          Stefndi vísar enn fremur til þess að rennsli Grenlækjar hafi alla jafna aukist eftir að stíflan með þremur rörum var sett upp, en skýring þess sé fremur sú að rennsli Skaftár hafi almennt aukist.          Hvernig sem á málið sé litið telur stefndi því ljóst að mannvirki þau sem dómkröfur og málatilbúnaður stefnenda byggi á dragi ekki úr vatnsrennsli í Grenlæk. Veitan með rörum hafi óbein áhrif með því að auka rennsli og sé viðbót við náttúrulegt rennsli á hraunið. Af skýrslu Veðurstofu Íslands megi ráða að veitugarður með tveimur rörum og manngerðum aðrennslisskurði gefi meira vatn á hraunið en náttúrulegar aðstæður; garður með þremur rörum enn meira.          Í svari Veðurstofu Íslands hafi einnig verið lagt mat á áhrif garðs með fram hringveginum. Aurfylling Árkvísla (Brests) þeki hraunið norðan hringvegarins á rúmlega tveggja kílómetra kafla en gamburmosabreiðurnar séu óskertar þar sunnan við nema þar sem vatn í Stóra-Bresti og Litla-Bresti hafi eytt gróðurlendum. Þétt aurlag liggi að veginum en vatnið renni í hrauninu undir veginum og suður fyrir hann. Fram komi í skýrslunni að vatn renni undir brúna á Stóra-Bresti og um ræsi til móts við Litla-Brest, sem hafi verið galopin sprunga í hrauninu, en sé nú full af framburði. Vatnið úr Árkvíslum sæki nú meira út á Blöðkuna en áður í átt að Litla-Bresti og fari því niður í hraunið austar en áður.          Þar segi einnig að vatn liggi ekki að þessum garði með hringveginum austanverðum nema þegar mikið sé í Skaftá eða þegar lítið af Árkvíslarveitunni fari undir brúna við Stóra-Brest. Einungis síðsumars á jökulleysingatíma nái vatnið að þeim stað þar sem garðurinn hafi verið lagfærður árið 2013. Niðurstreymi vatns á þeim tíma árs breyti engu um rennsli Grenlækjar síðvetrar. Hraunið sé víða orðið þétt og vatn sé þvingað með veitum frá því að falla til vesturs. Litli-Brestur sé að fyllast af sandi og því leiti vatnið sem fari um ræsið einnig austur með veginum sunnan hans.          Stefndi mótmælir því að garður með fram hringveginum á stuttum kafla hafi leitt til tjóns fyrir stefnendur eða lagfæring á honum frá 2013. Það sé fullkomlega óraunhæft að kalla hann „stíflumannvirki“ eins og gert sé í stefnu. Engin sönnun sé færð fram af hálfu stefnenda um áhrif þessa garðs.          Stefndi kveður því meginniðurstöðu Veðurstofunnar vera að veitugarðurinn í Árkvíslum, sem rör voru í, hafi ekki áhrif á rennsli í Grenlæk. Sama eigi við um garðinn með fram hringveginum.          Stefndi bendir einnig á að þegar jökulvatn hafi runnið lengi í sömu áveitufarvegum, eins og í Bresti og í Skálarál, verði botninn svo þéttur að mjög lítið vatn renni niður í grunnvatnið. Þegar lítið vatn sé í Skaftá, og lítið vatn renni af þeim sökum í Árkvíslar og Brest, sé nánast sama vatnsmagn í Árkvíslum við Skaftá og í Bresti sem renni undir brúna á hringveginum. Nánast ekkert vatn sígi þá niður á þeirri leið. Einnig verði að hafa í huga að núverandi áveita í Árkvíslar veiti meira vatni en hið náttúrulega vatnsrennsli fyrir 1980 og það sem þar rann fyrir 20 árum.          Stefndi kveður engar vísindalegar rannsóknir hafa nokkru sinni sannað með óyggjandi hætti að aukið vatnsrennsli úr Skaftá í Árkvíslar og Brest hafi nokkur áhrif á vatnsmagn Grenlækjar í Landbroti. Þó hafi margar stofnanir sinnt rannsóknum á vatnafari í Eldhrauni; Landsvirkjun, Vatnamælingar, Orkustofnun, Vegagerðin, Landgræðsla ríkisins, Veðurstofa Íslands,  Suðurorka, meðstefndi o.fl. Stefndi kveður vatnamælingar Orkustofnunar og Veðurstofu Íslands hafa leitt að því líkum að aukið vatnsrennsli út í Brest hækki vatnsborðið í grunnvatnsgeyminum í Eldhrauni og í rigningartíð og í Skaftárhlaupum flæði úr geyminum í lækina í Landbroti og Meðallandi. Vatnsveitingar í Skálarál hafi hins vegar bein tengsl við Tungulæk og Grenlæk. Rannsóknir Freysteins Sigurðssonar og samstarfsmanna hjá Vatnamælingum Orkustofnunar í lok síðustu aldar hafi leitt í ljós að miklu meira vatn komi undan Eldhrauninu í lækjum í Landbroti og Eldvatni í Meðallandi heldur en úrkoman og vatn sem runnið hafi út á Eldhraunið geti skýrt. Taldi Freysteinn að gríðarlegt vatnsmagn kæmi undan jökli og rynni neðanjarðar í gömlu Skaftárgljúfrunum og niður í Eldhraunið – kæmi síðan fram í lækjum undan Eldhrauni. Allar þessar rannsóknir auk samantektar og svara Veðurstofunnar sýni að garðar þeir með rörum og garðar með fram hringveginum hafa alls ekki þau áhrif sem stefnendur byggi á.          Stefndi byggir einnig á því að engri saknæmri eða ólögmætri háttsemi sé til að dreifa af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, stofnana eða starfsmanna á þess vegum. Í engu hafi verið um að ræða takmörkun á eignarréttindum samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar eða bótaskyldu af slíkum sökum.          Stefndi kveðst skilja stefnu málsins miðað við dómkröfur á þann veg að málið lúti annars vegar að stíflugarði á útfalli Árkvísla sem hafi staðið frá 1992 til 1998, fyrst með einu röri en síðan tveimur og hins vegar veitugarði sem reistur var á árinu 2000 með þremur rörum á sama stað. Dómkröfur lúti síðan að garði frá gamalli tíð sem liggi á kafla með fram hringveginum, en að þessu sé ekki vikið nánar í stefnu og virðist hún byggja á misskilningi og ruglingi við annan garð.          Stefndi gerir þá athugasemd af þessu tilefni að landeigendur hafi sjálfir hafið aðgerðir til að opna fyrir útfall í Árkvíslar úr Skaftá neðan Gömlu Ár um 1960 og aftur um 1980. Ekki sé því unnt að leggja til grundvallar að um náttúrulegt útfall sé að ræða heldur hafi því verið viðhaldið af mannavöldum. Þessu rennsli hafi síðan verið haldið við því að öðrum kosti myndi það lokast vegna framburðar Skaftár. Rennslið í Árkvíslum sé því síbreytilegt eftir aðstæðum, einkum vegna vatnsmagns í Skaftá hjá eyðibýlinu Á. Meginregla 7. gr. vatnalaga um að vötn skuli renna sem að fornu hafi runnið hafi því enga þýðingu í málinu og sá grunnur sem stefnendur leggi að máli sínu um náttúrlegt flæði sé að sama skapi óraunhæfur.          Verði hins vegar litið til 7. gr. vatnalaga telur stefndi að í fyrsta lagi verði að líta til þess að farvegi var aldrei breytt frá því sem var þegar garðarnir voru reistir heldur hafi vatni verið veitt áfram í gegnum rör sem minnkuðu ekki rennslið eða breyttu stefnu vatnsins. Í öðru lagi verði að horfa til þess að leyfi hafi verið gefið fyrir framkvæmdum árið 2000. Einnig verði að líta svo á að leyfi hafi verið gefið fyrir hinum fyrri garði við Árkvíslar enda hafi Vegagerðin haft að sönnu heimildir til að vernda þjóðveginn.          Stefndi telur ekki unnt að segja til um með vissu hvert rennslið væri nú án aðgerða eða hvort það væri minna eða meira en það er samkvæmt rennslisstjórnun sem komið hafi verið á upp úr 1992 og síðar árið 2000. Niðurstaða rennslismælinga Veðurstofunnar sýni hins vegar að þessar aðgerðir hafi eingöngu mögulega haft takmarkandi áhrif á rennsli um útfallið í Árkvíslar á árabilinu 1992 til 1997 en allt bendi til þess að rennsli hafi annars verið meira en það hafi verið af náttúrulegum orsökum áður en vatnsveitingar hófust og tilraunir til að stjórna rennslinu. Á þessu tímabili sé þó ljóst að rennsli í Grenlæk hafi verið með ágætum, sem og veiði þar. Á hinn bóginn verði að miða við að útfallið myndi lokast eða þrengjast af framburði ef ekki kæmu til aðgerðir við að halda því opnu. Engin haldbær sönnun hafi verið færð fyrir því að samhengi sé milli rennslis um Árkvíslar og vatnsmagns í Grenlæk eða Tungulæk. Þar ráði mun flóknara samspil. Samkvæmt rannsóknum Veðurstofu Íslands séu meiri líkur á því að ekkert samhengi sé þarna á milli. Meiri líkur séu á því að rennsli Skaftár hafi þar áhrif, einkum þá rennsli við Skálarál, en stefnandi virðist rugla þessu saman í málatilbúnaði sínum.          Stefndi tekur fram að árið 1998 hafi þurrkur og vatnleysi verið í ám víða um Suður- og Vesturland. Það sé nærtækari skýring á vatnsleysi í Grenlæk og Tungulæk en rennslisstjórnun við útfall Árkvísla, ef á annað borð hefur verið um vatnsleysi að ræða. Niðurstöður vatnamælinga Veðurstofunnar sýni fram á þetta. Sérstaklega sé þetta líklegt í ljósi þess að vatnsleysi í lækjunum var þekkt löngu áður en til rennslisstjórnunar í Árkvíslar kom.          Stefndi mótmælir því að umræddir garðar, sem reistir hafi verið af hálfu opinberra aðila, hafi verið gerðir á grundvelli saknæmrar eða ólögmætrar háttsemi. Kveður hann að við umrædda stjórn á rennsli hafi ávallt verið haft samráð við hagsmunaaðila og mið tekið af þeim ólíku en oft óljósu hagsmunum sem í húfi voru. Landeigendur, sumir innan vébanda stefnenda hafi verið viðloðandi aðgerðirnar árið 1992 enda hafi þær ekki falið í sér lokun fyrir rennsli í Árkvíslar heldur rennslisstýringu. Vegagerðin hafi haft hagsmuni af því að stýra rennslinu til að komast hjá tjóni á hringveginum. Landgræðsla ríkisins hafi viljað stuðla að gróðurvernd og koma í veg fyrir uppfok á svæðinu, þótt sú stofnun hafi á engan hátt staðið að framkvæmdum. Hagsmunir séu margvíslegir, t.d. annarra landeigenda (Múla, Botna, Ár, Ása-jarðanna og Skálar), hagsmunir þeir sem skilgreindir séu í landgræðslulögum (verndun gróðurs og jarðvegs) og þeir sem snúi að því að verja hringveginn fyrir ágangi vatns og tryggja öryggi umferðar, sem oft sé verulega ógnað af völdum sandfoks, bæði slysahætta og tjónshætta á bifreiðum. Þá séu til staðar hagsmunir náttúruverndar sem gætt sé af Umhverfisstofnun (áður Náttúruvernd ríkisins) og umhverfis- og auðlindaráðuneyti. Hagsmunir sveitarstjórnar Skaftárhrepps vegna íbúa sveitarfélagsins ráði einnig, svo sem varðandi loftgæði og lífsgæði, sem mjög séu skert vegna sand- og uppfoks. Varðandi gróður og jarðveg verði að hafa hugfast að auknar vatnsveitingar jökulvatns úr Skaftá út á Eldhraun auki enn á mestu gróðureyðingu í byggð á landinu í dag. Sá gríðarlegi vandi hafi enn verið aukinn með miklum vatnsveitingum stefnanda á Bresti í Blöðku (einnig í Skálarál). Ekki sé einhlítt að sjónarmið stefnenda hafi átt að vera ráðandi enda mestur vafi á því hvaða áhrif stjórnun rennslis um Árkvíslar hefði á þeirra hagsmuni.          Stefndi kveður Vegagerðina hafa í gegnum tíðina ráðist í aðgerðir til að koma til móts við kröfur landeigenda, t.d. með því að setja tvö ræsi í gegnum hringveginn við Litla-Brest sem og að tryggja á hverjum tíma rennsli um Árkvíslar um sífellt fleiri rör. Samhliða þessu hafi verið aukið við rennsli úr Skaftá inn að rörunum í varnargarðinum neðan við Gömlu Á. Vegagerðin hafi einnig byggt og haldið við varnargörðum með fram Árkvíslum og Bresti að vestanverðu til að koma í veg fyrir rennsli þeirra yfir í Eldvatn. Leggur stefndi áherslu á að vatnsveitingar um Árkvíslar séu af mannavöldum í upphafi, án atbeina opinberra aðila. Vegagerðin hafi ekki gert annað en að halda þeim við í samráði við heimamenn.          Stefndi tekur fram að eitt rör hafi verið haft við útfall Árkvísla frá árinu 1992. Síðar hafi það verið lækkað í farvegi og enn síðar hafi öðru röri verið bætti við en í dag séu þau þrjú. Rörin hafi legið lágt sem þýði aukið rennsli. Það sé hins vegar niðurstaða athugunar Veðurstofunnar að mismunandi fjöldi röra hafi ekki haft nokkur áhrif á rennsli í Grenlæk og Tungulæk. Á hinn bóginn hafi hvergi verið sýnt fram á annað en að nóg vatn hafi verið í Grenlæk á árunum 1992-1998. Almenn vatnsþurrð og þurrkar á árinu 1998 séu af allt öðrum og náttúrulegum orsökum.          Stefndi byggir á því að stjórnun rennslis um Árkvíslar sem hafi verið komið á árið 2000 byggi á heimild umhverfis- og landbúnaðarráðherra, sbr. ákvörðun forsætisráðherra, sem fyrr segi. Hafi hún verið og sé í samræmi við ákvæði vatnalaga og ákvæði laga um mat á umhverfisáhrifum auk annarra laga.          Þá er einnig byggt á því af hálfu stefnda að Vegagerðinni hafi verið skylt að lögum að verja vegamannvirki með varnargörðum með fram vegum og að bægja frá vatni sem leiti á veg til að tryggja samgöngur og örugga vegi og til að halda þeim við. Í þessu tilviki sé um hringveginn – þjóðveg 1 – að ræða sem sé megintenging vegasamgangna milli landshluta. Mikilvægt sé að tryggja öryggi hans og að koma í veg fyrir að hann rofni, meðal annars vegna ágangs vatns. Vísar stefndi í þessu sambandi til þess meginhlutverks sem Vegagerðinni hafi verið falið sem veghaldara um langt skeið. Styðjist það meðal annars við 1. mgr. 13. gr. vegalaga nr. 80/2007 og 1. mgr. 6. gr. laga um Vegagerðina, nr. 120/2012. Varnargarðar með fram hringveginum teljist til þeirra mannvirkja sem nauðsynleg séu til að vegur sé varanlegur og unnt sé að viðhalda og hafa sem fyllst not af vegi, sbr. 1. gr. laga 6/1977, laga nr. 45/1994 og 8. tl. 1. mgr. 3. gr. gildandi vegalaga nr. 80/2007.          Þá byggir stefndi einnig á því að óheimilt sé að aðhafast nokkuð það sem stuðlað geti að því að vatn renni á eða yfir veg. Ákvæði þessa efnis hafi verið í vegalögum, sbr. 58. gr. og 76. gr. vegalaga nr. 6/1977 og 54. gr. vegalaga nr. 45/1994, og sé í núgildandi 2. mgr. 49. gr. vegalaga nr. 80/2007. Sem veghaldara hafi Vegagerðinni verið heimilt að grípa til aðgerða til að varna því að vatni sé veitt á þjóðveg.          Stefndi vill halda því til haga að Landgræðsla ríkisins hafi hvorki komið beint að gerð né viðhaldi varnar- eða veitugarða við Skaftá eða annars staðar á Eldhrauni þannig að áhrif kunni að hafa á lindavatn í Landbroti, öfugt við það sem haldið sé fram í stefnu. Stofnunin hafi hins vegar verið til ráðgjafar, komið að fundum, unnið skýrslur um ástandið og hvatt aðila til að draga úr vatnsveitingum á Eldhraun – enda valdi hluti vatnsveitinganna mikilli og mjög alvarlegri gróðureyðingu á svæðinu. Landgræðsla ríkisins hafi komið að málinu á þennan hátt í ljósi lögbundins hlutverks síns. Vísar stefndi til þess að stofnunin byggi viðhorf sín á lögmætum grundvelli samkvæmt lögum um landgræðslu nr. 17/1965 með því að stuðla að verndun gróðurs og jarðvegs í Eldhrauni. Lögmætt sé að kappkosta við að koma í veg fyrir uppblástur og sandfok. Það samræmist 1. gr. laganna og þeim tilgangi að koma í veg fyrir eyðingu gróðurs og jarðvegs og að græða upp eydd og vangróin lönd. Stefndi vísar enn fremur til 2. gr. laganna en starfsemi stofnunarinnar felist meðal annars í sandgræðslu, sem er hefting jarð- og sandfoks og græðsla gróðurlausra og gróðurlítilla landsvæða. Þá eigi hún að vinna að gróðurvernd sem stuðli að eflingu gróðurs til að auka mótstöðuafl lands gegn eyðingu. Einnig segi í 1. og 2. ml. 5. gr. laganna að Landgræðslan skuli kosta kapps um að stöðva jarðvegseyðingu, hvort sem er af völdum uppblásturs, sandfoks eða vatnsrofs. Stofnunin annist einnig græðslu eyddra og vangróinna landa. Loks komi fram í 1. og 2. mgr. 18. gr. laganna að Landgræðsla ríkisins skuli hafa gát á meðferð á gróðri landsins og vinna gegn því, að hann eyðist fyrir ofnotkun eða aðra óskynsamlega meðferð. Þá skuli stofnunin fylgjast með því að landspjöll séu eigi unnin að óþörfu og segja fyrir um hvernig þau skuli bæta.          Stefndi kveður Landgræðslu ríkisins hafa í ljósi ofangreindra ákvæða laga um landgræðslu unnið að því að verja gróður í Eldhrauni og þannig leitast við að draga úr áfoki og sandfoki sem á stundum sé gríðarlegt. Óhóflegar áveitur jökulvatns út á Eldhraunið færi með sér mikinn sand og jökulleir og komi í veg fyrir að færast megi nær þessu takmarki.          Stefndi getur þess einnig að Landgræðsla ríkisins fari með stjórn mála er varði varnir gegn landbroti, samanber samnefnd lög nr. 91/2002. Rennslisstýring í Eldhrauni þjóni og markmiðum þeirra laga þó að framkvæmdirnar séu ekki og hafi aldrei verið unnar á grundvelli þeirra. Þannig komi fram í 1. gr. laganna að tilgangur þeirra sé að draga úr eða koma í veg fyrir landbrot og annað tjón á landi, landkostum eða mannvirkjum með fyrirhleðslum gegn ágangi vatna. Þá segi í 1. mgr. 4. gr. að Landgræðsla ríkisins meti hvar þörf sé á fyrirhleðslum til að draga úr eða koma í veg fyrir landbrot sem ógni eða valdi tjóni á landi eða mannvirkjum.          Í ljósi ofangreinds telur stefndi að um lögmætar ráðstafanir sé að ræða í öllu tilliti og að þær hafi verið gerðar í skjóli leyfis, á lögmætum grundvelli og einnig í samráði við veiðiréttarhafa. Stefndi byggir einnig á því að meðstefndi hafi borið ábyrgð á framkvæmdum og því sé ekki til að dreifa háttsemi af hálfu stofnana stefnda, en meðstefndi hafi verið sá sem óskaði eftir leyfi til framkvæmdanna og hafi hlotið það með leyfisbréfi tveggja ráðuneyta, sbr. úrskurð forsætisráðherra. Telur stefndi að stefnendur rugli saman því leyfi og stjórnsýslu Skipulagsstofnunar í stefnu.          Stefndi ítrekar að málatilbúnaður stefnenda sé óljós. Ekki virðist byggt á því að leyfi ráðherra til meðstefnda á árinu 2000 hafi verið ólögmætt, en stefnendur telja það hafa verið andstætt 7. gr. vatnalaga að rjúfa ekki varnargarðinn á árinu 2004. Stefndi vísar til fyrri umfjöllunar um ákvæði vatnalaga og þeirrar staðreyndar að veiting Skaftár um Árkvíslar neðan við Gömlu Á sé af mannavöldum öðrum en stofnunum eða starfsmönnum stefnda. Stefndi ítrekar að ekki komi ótvírætt fram í leyfinu að það hafi verið bundið til fjögurra ára. Verði talið að taka hafi átt niður varnargarðinn árið 2004 hafi meðstefndi átt að gera það, enda hafi hann verið leyfishafi. Engri sök eða ólögmætri háttsemi sé til að dreifa af hálfu stefnda eða stofnana á hans vegum. Fyrir liggi að enginn munur hafi verið á rennsli í Grenlæk með eða án garðsins og ljóst að garðurinn með rörunum jók rennsli í Bresti auk þess sem mokað var úr útfallinu til að tryggja rennsli að rörunum.          Stefndi byggir á því að ætlaður bótaréttur stefnenda sé löngu fallinn niður fyrir fyrningu. Augljóst sé að garður með fram þjóðvegi, sem í raun verði að líta á sem hluta af veglagningu, sé frá gamalli tíð, löngu eldri en ákvæði laga um fyrningu marki bótakröfum líftíma. Þá telur stefndi að bótakröfur sem stafi af mannvirkjum frá 1992-1998 eða frá árinu 2000 séu löngu fallnar niður fyrir fyrningu, sbr. ákvæði laga nr. 14/1905, um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. nú ákvæði laga nr. nr. 150/2007, um fyrningu, einkum 28. gr., og efnisákvæði þeirra að öðru leyti. Hvergi sé unnt að ráða af gögnum að upphafstími fyrningar geti hafa byrjað í nóvember 2004. Þá sé einnig á því byggt að ef á bótaskyldu yrði fallist séu liðnir frestir samkvæmt 57. gr. vegalaga nr. 6/1977 og 49. gr. laga nr. 45/1994, sem og ákvæði síðari vegalaga.          Stefndi mótmælir því að kröfur stefnenda eigi stoð í 72. gr. stjórnarskrár. Ekki verði séð hvaða stjórnarskrárbundnu réttindi séu á hendi stefnanda, Veiðifélags Grenlækjar í Landbroti. Stefnandi Geilar ehf. hafi á engan hátt reifað kröfu um viðurkenningu á bótaskyldu með skírskotun í veiði þar fyrr eða nú. Ekki sé til að dreifa rökstuðningi fyrir bótakröfu þess stefnanda í stefnu. Sem fyrr segi hafi hvorugur stefnenda sýnt fram á ætlað tjón eða gert það líklegt að þeir hafi orðið fyrir tjóni. Ekki hafi verið sýnt fram á orsakasamhengi eða skilyrði um sennilega afleiðingu. Allar framkvæmdir sem bótakrafa stefnenda sé reist á hafa verið í samræmi við lög og almannahagsmuni, einkum samkvæmt vegalögum. Um sé að ræða athafnir sem varði almannahagsmuni, teljist hafa almenna þýðingu og sem menn og lögaðilar verði að þola bótalaust.          Stefndi kveður hvorugan stefnenda hafa sýnt fram á minnkaða veiði eða tjón, hvað þá röskun á lífríki. Í stefnu sé tekið upp úr bréfi Veiðimálastofnunar frá 3. júní 1998 en það sé ekki lagt fram. Þær fáu upplýsingar sem liggi fyrir um veiði í málinu sýni þó að hún sé mest þegar garðarnir hafi staðið og farið vaxandi eftir að garður var gerður með einu röri. Hafi hún verið mest þar á eftir. Varðandi stefnanda Geilar ehf. séu ekki upplýsingar sem byggjandi sé á um veiði fyrr eða nú en heildartölur sýni sem fyrr segi meiri veiði. Ekki séu upplýsingar um veiði samkvæmt veiðiskýrslum eða hlutdeild í Grenlæk sem sýni minni veiði sem afleiðingu af þeim mannvirkjum sem dómkröfur lúti að nema síður sé. Málið sé í reynd ekkert reifað m.t.t. aðstæðna eða veiði af hálfu stefnanda, Geila ehf., og tæplega á það minnst í stefnu. Mótmælir stefndi því eindregið að röskun hafi orðið á eignarréttindum stefnenda.          Stefndi byggir á því og ítrekar að rennsli úr Skaftá hafi verið aukið út í Árkvíslar áður en varnargarðar hafi tekið við og hafi sú vatnsveiting verið af mannavöldum, en ekki af hálfu opinberra aðila eða á ábyrgð stefnda. Ákvæði 7. gr. vatnalaga hafi því ekki þýðingu af augljósum ástæðum. Telur stefndi sig hafa sýnt fram á að varnargarðar með rörum hafi ýmist enga þýðingu haft fyrir rennsli út á hraunið eða að mælingar sýni meira rennsli. Málatilbúnaður stefnenda byggi á röngum staðhæfingum þar sem gengið sé út frá því að lokað hafi verið fyrir rennsli og auk þess byggt á þeirri röngu forsendu að án garðanna sé um að ræða náttúrulegt rennsli.          Stefndi ítrekar einnig að varnargarðurinn gamli með fram hringveginum nái alls ekki út að afleggjaranum að Skál eins og stefnendur fullyrði. Þá hafi lagfæring á garðinum árið 2013 engin áhrif á rennslið austur á Eldhraunið. Einungis hafi verið um að ræða óverulega aðgerð til að vernda hringveginn þegar mjög mikið vatn hafi verið í Blöðkunni. Almennt sé vatnið óverulegt austan Litla-Brests og breyti garðurinn engu fyrir vatnsrennsli í Grenlæk. Stefndi ítrekar einnig að Skálaráll sé að stórum hluta manngerður og sé vatni þar veitt frá honum til suðaausturs, en sú vatnsveiting sé ekki gerð af starfsmönnum eða stofnunum stefnda. Ástæða sé þó til þess að nefna að sú veiting vatns hefur valdið gríðarlegri gróðureyðingu á Eldhrauni austanverðu og skemmdum á hringveginum í Skaftárhlaupi.          Stefndi heldur því fram að stefnendur hafi á engan hátt gert líklegt að þau mannvirki sem vísað sé til í dómkröfum – eftir því sem best má skilja þær – hafi haft áhrif á vatnsrennsli í Grenlæk. Þá sé einnig ósannað að þessi mannvirki hafi haft áhrif á veiði í Grenlæk. Ályktanir í áliti Vífils og Stefáns Óla standist ekki vísindalegar mælingar og ályktanir.  Að mati stefnda virðist leiðsögn stefnenda ráða niðurstöðunni. Mótmælir stefndi álitsgerð þeirra, en þeir hafi ekki verið dómkvaddir og meðferð mats þeirra ekki borin undir stefnda. Sama eigi við um viðhorf Veiðimálastofnunar, sem taki mið af ályktunum sem ekki standist. Ítrekar stefndi þá skýrslu sem Veðurstofa Íslands hefur ritað og svör við spurningum auk þess sem vatnsþurrð sé þekkt löngu fyrir gerð þessara mannvirkja. Þá telur stefndi að stefnendur horfi alfarið fram hjá almennri vatnsþurrð og þurrki sem hafi orðið árið 1998, en rennsli um veituna hafi þó verið til staðar það ár.          Til stuðnings kröfum um málskostnað er af hálfu stefnda vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. 3. Málsástæður og lagarök stefnda Skaftárhrepps          Stefndi Skaftárhreppur byggir sýknukröfu sína á því að stefnendur beini dómkröfum ranglega að sér. Stefndi geti ekki talist aðili máls í skilningi réttarfarslöggjafar. Fyrir hendi sé aðildarskortur sem leiði til sýknu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.          Þessu til stuðnings vísar stefndi til þess að á fundi sínum 11. maí 1999 hafi ríkisstjórn Íslands samþykkt að veita 5,8 milljónum króna til framkvæmda við Árkvíslar/Brest í Eldhrauni. Í bréfi umhverfisráðuneytisins til stefnda 8. júní sama ár hafi ráðuneytið farið þess á leit við sveitarstjórn stefnda að hún tæki að sér umsjón með framkvæmdinni, þ.e. að tryggja lögformlega þætti hennar. Jafnframt hafi ráðuneytið óskað eftir því við sveitarstjórnina að hún sæi um að taka ákvarðanir um það hvenær opna skyldi og loka röri í stífugarðinum.          Stefndi bendir jafnframt á að með úrskurði forsætisráðuneytisins 23. febrúar 2000 hafi það orðið niðurstaða ráðuneytisins að framkvæmdir við Árkvíslar heyrðu undir tvö ráðuneyti, landbúnaðar- og umhverfisráðuneyti. Þessi ráðuneyti hafi því næst auglýst framkvæmdina í Lögbirtingablaði 10. maí 2000. Í auglýsingunni hafi framkvæmdinni verið lýst auk þess sem tekið var fram að fyrirhugað væri að Vegagerðin sæi um framkvæmd verksins. Þá segi orðrétt í auglýsingunni: „Sveitarstjórn Skaftárhrepps er umsjónaraðili verksins og tekur ákvarðanir um stýringu vatns um rörin.“          Í greinargerð stefnda eru bréfaskipti hreppsins við Skipulagsstofnun því næst rakin sumarið 2000 og þess getið að stefndi hafi þar látið þau orð falla að hann teldi sig einskonar „verktaka“ í ákveðnum þáttum málsins og væri því ekki formlegur framkvæmdaraðili í þeim skilningi sem fólst í spurningu Skipulagsstofnunar til hreppsins. Hafi nefnd sem falið hafi verið að fjalla um vatnsvanda í Eldhrauni verið sömu skoðunar.          Stefndi tekur fram að með bréfi 10. ágúst 2000 til Skipulagsstofnunar hafi umhverfisráðuneytið lýst því yfir að stefndi teldist framkvæmdaaðili verksins.          Stefndi bendir á að 25. sama mánaðar hafi hreppurinn í bréfi til Skipulagsstofnunar gert ítarlegri grein fyrir aðkomu sinni að framkvæmdinni. Er því lýst að saga vatnsveitinga á þessu svæði nái marga áratugi aftur í tímann þar sem Vegagerðin, Landgræðsla ríkisins og landeigendur í Landbroti hafi komið að málum. Þá komi þar fram að síðastliðin tvö ár hafi þessi mál verið undir forystu umhverfisráðuneytisins, sem ásamt Náttúruvernd ríkisins hafi staðið m.a. fyrir vatnsveitingum við Skálarál sumarið 1998. Í niðurlagi bréfsins segi síðan orðrétt: „Í tilefni af umræðu um mögulega skaðabótaskyldu m.a. vegna hugsanlegs vatnsskorts áréttar Skaftárhreppur að fyrirhuguð tilraun getur ekki með neinum hætti dregið úr ábyrgð þeirra, sem staðið hafa að vatnsveitingum á fyrri tímum. Jafnframt setur sveitarstjórn þau skilyrði að Umhverfisráðuneytið standi fjárhagslega að baki tilrauninni bæði hvað varðar framkvæmdina sjálfa sem og skaðleysi hreppsins vegna hugsanlegra bótakrafna frá hagsmunaaðilum, enda fylgi sveitarstjórn fyrirliggjandi fyrirmælum um framkvæmd tilraunarinnar.“          Stefndi kveðst hafa sent umhverfisráðherra afrit af bréfinu ásamt svohljóðandi texta: „Meðfylgjandi sendist yður bréf vort til Skipulagsstofnunar dagsett 25.08.2000. Athygli yðar er vakin á kröfu vorri til skaðleysis, komi til eftirmála af hálfu einhverra aðila síðar vegna þáttar hreppsins í þessu verkefni. Með væntanlegu „tilraunaleyfi“ ráðuneytisins lítum vér svo á að krafa vor að þessu leyti sé samþykkt, enda fylgi sveitarstjórn fyrirliggjandi fyrirmælum um framkvæmd tilraunarinnar.“          Stefndi vísar enn fremur til þess að í bréfi til fyrirsvarsmanns stefnenda, dags. 11. september 2000, sem hafi innihaldið ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu vegna fyrirhugaðra framkvæmda við Árkvíslar. Þar hafi m.a. verið upplýst um skilyrði hreppsins um fjármögnun meðstefnda, íslenska ríkisins, og „skaðleysi hreppsins vegna hugsanlegra bótakrafna frá hagsmunaaðilum“. Væri hlutverk hreppsins að „tryggja lögformlega þætti framkvæmdarinnar skv. vatnalögum, skipulags- og byggingarlögum og náttúrverndarlögum og taka ákvarðanir um hvenær opna skuli og loka röri í stíflugarðinum við Árkvísla í samræmi við fyrirliggjandi tillögur um vatnsstýringu“.          Af hálfu stefnda er á því byggt að framkvæmdin sem um ræði hafi að öllu leyti verið á ábyrgð ríkisins. Til marks um það nægi að nefna að á fundi sínum 30. júní 1998 hafi ríkisstjórnin samþykkt að stofnuð yrði nefnd til þess að fjalla um vatnsbúskap lækja í Landbroti, m.a. Tungulækjar og Grenlækjar, og aðgerðir til þess að sporna við þeim vatnsskorti sem þar hefði gætt og breytinga á rennsli Skaftár til þess að auka vatnsmagn lækjanna í Landbroti. Að sama skapi hafi ríkisstjórnin ákveðið á fundi sínum 11. júní 1999 að veita 5,8 milljónum króna til framkvæmdanna. Þá hafi forsætisráðuneytið úrskurðað að framkvæmdirnar heyrðu undir tvö ráðuneyti, landbúnaðar- og umhverfisráðuneyti. Í leyfi sem stefnda hafi verið veitt vegna framkvæmdanna segi að það sé bundið því skilyrði að leyfishafi vakti svæðið og hafi um það samráð við Náttúrvernd ríkisins, Landgræðsluna og Veiðimálastofnun. Um stöðu stefnda sem framkvæmdaaðila sé ekki fjallað frekar í leyfinu. Þar sem ekki hafi fengist fjármagn frá ríkisvaldinu hafi stefnda reynst ókleift að sinni þeirri vöktunarskyldu sem á honum hafi hvílt samkvæmt leyfinu.          Nánar kveðst stefndi byggja á því að eina aðkoma hreppsins að framkvæmdinni hafi verið að starfsmenn hans hafi séð um að þriðja rörið í fyrirhleðslu við Árkvíslar yrði opnað og því lokað á tilteknum tímum ársins. Um frekari afskipti stefnda hafi ekki verið að ræða af framkvæmdinni. Staða hans sem framkvæmdaraðili hafi því fyrst og fremst verið táknræn. Í því sambandi leggur stefndi áherslu á að samkvæmt þeirri stöðu hafi hreppurinn hvorki haft sjálfstæðan ákvörðunarrétt um afmarkaða þætti framkvæmdarinnar né vald til þess að kveða á um réttindi eða skyldur hagsmunaaðila. Það hafi verið í höndum Skipulagsstofnunar. Með öðrum orðum, forræði sem og ákvörðunarvald vegna framkvæmdarinnar hafi verið í höndum ríkisins. Af því leiði að stefnendur geti einungis beint dómkröfum að stefnda, íslenska ríkinu, í málinu. Stefndi geti ekki átt aðild að málinu varnarmegin. Um aðildarskort sé að ræða sem leiði til þess að sýkna beri stefnda af öllum dómkröfum stefnenda.          Til viðbótar byggir stefndi á því að ósannað sé að hann hafi valdið stefnendum tjóni í skilningi sakarreglunnar. Þar sem skilyrði reglunnar séu ekki uppfyllt í málinu beri að sýkna hann af öllum dómkröfum stefnenda.          Stefndi kveður skaðabótakröfu stefnenda á hendur stefnda grundvallast á almennum reglum um skaðabætur innan samninga, þ.e. almennu sakareglunni. Til þess að bótaskylda stofnist á grundvelli reglunnar þurfi öll skilyrði hennar að vera uppfyllt. Þannig þurfi tjónþoli að sýna fram á að hegðun hafi verið saknæm, auk þess sem hann þurfi að færa sönnur á orsakasamhengi milli hinnar saknæmu háttsemi og tjónsins. Þá þurfi tjónþoli einnig að sanna tjónið og sýna fram á umfang og eðli þess.          Stefndi kveður stefnendur lýsa bótagrundvellinum í stefnu svo að aðgerðir sem opinberir aðilar hafi staðið fyrir hafi leitt til vatnsþurrðar og röskunar á lífríki í Grenlæk sem aftur hafi leitt til fjárhagslegs tjóns þeirra. Um hafi verið að ræða saknæmar og ólögmætar framkvæmdir sem hafi falist í byggingu stíflugarða sem hafi heft náttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið. Máli sínu til stuðnings vísi stefnendur til matsgerðar Vífils Oddssonar og Stefáns Óla Steingrímssonar.          Stefndi kveður málatilbúnað stefnenda á hendur stefnda vera um margt óskýran í stefnu. Þannig hljóði dómkrafa á hendur honum svo, að viðurkennd verði bótaskylda sveitarfélagsins vegna lokunar Árkvísla (Brests) í Eldhrauni með stíflugarði sem hefti náttúrlegt flæði vatns fram Eldhraunið. Rökstuðningur fyrir bótaskyldu sé hins vegar sá að stefndi hafi tekið að sér að vera framkvæmdaraðili að tilraunaaðgerðum við stýringu vatnsrennslis við Árkvíslar frá 2000 til 2004 og hafi honum, ef málatilbúnaður stefnenda verður skilinn með réttum hætti, borið lagaskylda til þess að fjarlægja stíflugarð að loknu tilraunartímabilinu.          Í tilefni af þessum málatilbúnaði stefnenda telur stefndi rétt að árétta að í kjölfar vatnsþurrðar í Grenlæk vorið 1998 hafi hreppurinn fengið því framgengt að fyrirhleðslur, sem byggðar voru árið 1992 við útfall Árkvíslar, yrðu rofnar. Framkvæmdin, sem hafi falist í því að tvö rör voru fjarlægð úr varnargarðinum, hafi verið unnin af Vegagerðinni 15. og 16. júní 1998 í samráði við Landgræðslu ríkisins og stefnda.          Stefndi vill einnig taka fram í þessu sambandi að 14. nóvember 2000 hafi tilraunaaðgerð formlega hafist við stýringu vatnrennslis Árkvísla. Hafi tilraunin falist í því að Vegagerðin hafi komið fyrir þremur rörum, þar af einu með lokubúnaði, í varnargarð sem fyrir var. Vatni hafi síðan verið hleypt á mannvirkin 21. sama mánaðar. Stefndi leggur áherslu á að sveitarstjórn stefnda hafi verið einhuga um að umrædd tilraun yrði framkvæmd. Til þess að greiða fyrir framgangi málsins hafi stefndi fallist á að vera formlegur framkvæmdaraðili. Upplýst sé í málinu að meðan tilraunin stóð næstu fjögur ár hafi einu röri verið lokað 20. júní ár hvert og opnað aftur 20. október ár hvert. Í bréfi stefnda til Skipulagsstofnunar, dags. 14. september 2004, komi m.a. fram að upphaflegt fyrirkomulag stýringarinnar hafi gengið eftir í einu og öllu. Stýribúnaður hafi virkað mjög vel og sýni að rekstrarkostnaður vatnsstýringar þurfi ekki að vera mikill sé vandað vel til stýrimannvirkja. Þá segi í bréfinu að sveitarstjórn stefnda hafi á tímabilinu ekki borist nein athugasemd um málið, hvorki óformlega né formlega, og því megi segja að friður hafi ríkt um málið. Í niðurlagi bréfsins taki sveitarstjórn stefnda fram að hreppurinn líti svo á að frumkvæði málsins sé á hendi ráðuneytanna tveggja sem hafi veitt leyfið. Jafnframt að yrði engin ákvörðun tekin fyrir 20. október 2004 myndi sveitarstjórn tilkynna Vegagerðinni að tilraunatímabilinu væri lokið og að sveitarstjórn bæri ekki ábyrgð á ákvörðunum um stýringu búnaðarins. Myndi staðan við útfall Árkvísla þá vera á þann veg að tvö rör stæðu opin en eitt lokað.          Af hálfu stefnda er á því byggt að þrátt fyrir að hann hafi tekið að sér að vera framkvæmdaraðili með vatnsstýringunni árin 2000-2004 sé ekkert komið fram í málinu um að hann hafi sem slíkur valdið stefnendum tjóni með saknæmum og ólögmætum hætti. Engin gögn í málinu styðji það. Einu umfjöllunina um afleiðingar framkvæmdarinnar og áhrif hennar á vatnsrennsli Grenlækjar í málatilbúnaði stefnenda sé að finna neðarlega á bls. 9 í matsgerð þeirra Vífils og Stefáns Óla. Þar segi orðrétt: „Eftir vatnsþurrðina var varnargarðurinn fjarlægður, en byggður aftur árið 2000 með þremur 2 m rörum, þar sem kanna átti áhrif þess að hafa 3 rör opin að vetrarlagi, en 2 að sumarlagi þegar Skaftárhlaup eru líklegri (Mynd 5.2). Takmarkaðar rannsóknir virðast þó hafa farið fram á þessu tímabili, og er áveitum við Árkvíslar hátttað á svipaðan hátt í dag, án þess að raunverulega sé vitað sé hvort þær nægi til að viðhalda vatnsrennsli í Grenlæk og nálægum ám til lengri tíma; tíðir þurrkar á efri hluta Grenlækjar undanfarin ár benda til þess að það sé ekki raunin þar.“          Lengra nái rökstuðningur stefnenda ekki. Stefndi kveður rökstuðning þennan vera í senn ósannfærandi og haldlausan.          Á því er einnig byggt að ósannað sé að veiting vetrarvatns úr Skaftá út á Eldhraun með tímabundinni rennslisstýringu um svokallað „þriðja rörið“ tímabilið 2000-2004 hafi leitt til tjóns fyrir stefnendur. Að sama skapi hafi stefnendur ekki sýnt fram á orsakasamhengi milli hins meinta tjóns og stýringarinnar.          Raunar telur stefndi að gögn málsins sýni svo ekki verði um villst að framkvæmd vegna rennslisstýringar, sem hafi lokið 13. nóvember 2004, hafi skilað tilætluðum árangri, þ.e. tryggt lágmarksrennsli í Grenlæk. Í því sambandi vísar stefndi m.a. til bréfs stefnda til Skipulagsstofnunar, dags. 14. september 2004, þar sem fram komi að sveitarstjórn hafi á tímabilinu ekki borist nein athugasemd um málið. Þá vísar stefndi þessu til stuðnings til bréfs Þórarins Bjarnasonar, Þykkvabæ I, o.fl., dags. 17. mars 2005, sem ber yfirskriftina „Tilkynning vegna vatnsstjórnunar við Árkvíslar í Skaftárhreppi“. Í bréfinu komi fram að á tilraunatímanum hafi vatnsstaða og rennsli Grenlækjar og Eldvatns aldrei farið „niður fyrir þau mörk að lífríki lækjanna væri stefnt í hættu“. Einnig komi þar fram að neysluvatn og vatn til raforkuframleiðslu heimarafstöðva hafi verið nægjanlegt á þessum tíma. Loks beri að nefna bréf Magnúsar Jóhannssonar fiskifræðings til Skipulagsstofnunar, dags. 18. mars 2005, en hann kveðst hafa ritað bréfið að beiðni Erlendar Björnssonar fyrirsvarsmanns stefnenda. Þar segir að á tilraunatímanum, þegar öll þrjú rörin voru opin að vetrarlagi og tvö að sumarlagi hafi vatn í upptakalindum Grenlækjar aldrei þrotið.          Af öllu framansögðu telur stefndi ekki óvarlegt að slá því föstu að stefnendum hafi ekki tekist að sýna fram á að þeir hafi orðið fyrir tjóni, þaðan af síður að stefndi hafi valdið þeim tjóni. Því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnenda.          Stefndi mótmælir enn fremur staðhæfingu stefnenda um að stefnda hafi borið lagaskylda til að fjarlægja stíflugarð að loknu tilraunatímabili árið 2004. Leyfi fyrir framkvæmdum við Árkvíslar hafi verið á forræði tveggja ráðuneyta, annars vegar umhverfisráðuneytis og hins vegar landbúnaðarráðuneytis. Eiginleg útfærsla framkvæmdarinnar, þ.e. frágangur röra í stíflugarð, hafi síðan verið í höndum Vegagerðarinnar. Þeir einir sem hafi haft ákvörðunarvald um framkvæmdina og veitt fé til hennar, þ.e. komu tilraunarástandinu á, séu til þess bærir að aflétta því ástandi, eftir atvikum með því að fjarlægja einstök rör eða ryðja burt stíflugarðinum. Slíkt vald hafi stefndi ekki að lögum. Kröfu stefnenda um athafnarskyldu stefnda skorti því lagagrundvöll.          Um lagarök vísar stefndi til meginreglna skaðabótaréttar, einkum almennu sakareglunnar. Um aðildarskort vísar stefndi til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Um málskostnað vísar hann til laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. einkum 129. gr. og 1. mgr. 130. gr.   IV          Ágreiningur aðila lýtur að því hvort tiltekin mannvirki sem reist hafa verið á vatnasviði Skaftár, hafi haft þau áhrif á grunnvatnsborð í og undir Eldhrauni að dregið hafi úr vatnsrennsli í Grenlæk, sem rennur undan hrauninu, þannig að veiði sjóbirtings í vatnsfallinu hafi minnkað. Dómkröfur stefnenda beinast í fyrsta lagi að mannvirki sem er við útfall Árkvísla úr Skaftá, sem lýst er í kafla II. Í öðru lagi lúta þær að varnargarði sem liggur samhliða þjóðvegi 1 að norðanverðu frá brúnni yfir Brest og austur fyrir ræsi undir þjóðveginn þar sem heitir Litli-Brestur. Stefnendur gera aftur á móti engar athugasemdir við önnur mannvirki á þessum slóðum sem áhrif hafa á rennsli vatna á vatnasviði Skaftár, þ. á m. varnargarða sunnan Árhóls, varnargarð sem Vegagerðin reisti 1963 vestan við Árkvíslar og garð við Skálarál sem beinir vatni þaðan inn á Eldhraunið.          Stefnendur krefjast viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnenda vegna þess veiðitjóns sem þeir telja að hafi hlotist af framangreindum tveimur mannvirkjum. Í samræmi við almennar reglur bera þeir sönnunarbyrðina fyrir því að skilyrðum skaðabótaábyrgðar stefndu séu fyrir hendi. Þannig verða stefnendur að sýna fram á sök stefndu eða að efnisleg skilyrði hlutlægrar bótareglu séu fyrir hendi, sem og að stefnendur hafi orðið fyrir tjóni og að orsakatengsl séu milli annars vegar tjóns stefnenda og hins vegar þeirra athafna eða athafnaleysis stefndu sem stefnandi reisir bótaábyrgð stefndu á. Fær dómurinn ekki séð að efni sé til þess að víkja að einhverju leyti frá kröfum um að stefnendur færi sönnur á að skilyrðum bótaskyldu stefndu sé fullnægt.          Í stefnu er ekki vísað með afdráttarlausum hætti til bótareglna í vatnalögum nr. 15/1923, sbr. einkum 136. gr. laganna, eins og það ákvæði hljóðaði fyrir gildistöku laga nr. 132/2011, sbr. nú 141. gr. vatnalaga, en tjónsatvik eiga einkum að hafa orðið fyrir gildistöku síðargreindu laganna. Þar er þó vísað til 7. gr. vatnalaga og almennt til ákvæða laganna. Allt til 30. september 2011, er framangreind lagabreyting tók gildi, var í 1. mgr. 136. gr. vatnalaga kveðið á um að sá sem framkvæmi eða láti framkvæma verk án leyfis eða samþykkis samkvæmt lögunum skuli ábyrgjast allt tjón sem hlýst af verkinu, enda þótt ekki sé um að kenna göllum eða misfellum á verkinu eða gáleysi hans eða manna hans. Af hálfu stefnenda er þó ljóslega á því byggt að umræddar framkvæmdir við varnargarð við þjóðveginn hafi farið fram án tilskilinna leyfa og að það leiði til bótaskyldu. Enn fremur er á því byggt að ekki hafi legið fyrir leyfi fyrir varnargarðinum við útfallið í Árkvíslar frá 1992 til 1998 og á tímabilinu frá 2004 til dagsins í dag. Málatilbúnaður stefnanda í stefnu skírskotar því til efnislegra skilyrða 136. gr. vatnalaga og verður að meta síðar til komna vísun stefnenda til ákvæðisins sem lagarök sem heimilt er að tefla fram á seinni stigum málsins.          Í vatnalögum nr. 15/1923 eru almenn ákvæði um vatnsréttindi og rennsli vatna. Í 7. gr. laganna er kveðið á um þá almennu meginreglu að vötn skuli renna sem að fornu hafa runnið. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar er óheimilt, nema að sérstök heimild eða lagaleyfi sé til þess, að breyta vatnsbotni, straumstefnu eða vatnsmagni, hvort sem það er gert að fullu og öllu eða um ákveðinn tíma, sem og að hækka eða lækka vatnsborð. Í 8. gr. laganna er jafnframt veitt heimild til þess að fella vatn í fornan farveg eða koma honum í samt lag ef hann hefur breyst án þess að það hafi gerst af mannavöldum. Í 3. mgr. þessa ákvæðis kemur fram að hafi sama ástand haldist í 20 ár eða lengur skuli um það fara svo sem það hefði að fornu fari verið svo. Af samhengi 7. og 8. gr. laganna verður ráðið að þessi regla 3. mgr. 8. gr. laganna eigi einungis við þegar vatnsfall hefur breytt farvegi sínum án þess að rekja megi það til aðgerða mannsins.          Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, hefur komið fram að varnargarðurinn með fram þjóðvegi 1, sem stefnendur telja að hefti rennsli Árkvísla í Eldhraunið, hafi verið reistur á níunda áratug síðustu aldar vegna ágangs Árkvísla við Brest. Tilgangur varnargarðsins hafi verið að verja veginn skemmdum í vatnavöxtum. Við skoðun á vettvangi kom í ljós að umræddur varnargarður er sandorpinn og fremur lágur ruðningur meðfram veginum sem liggur u.þ.b. 50 metrum frá miðlínu hans.          Í málatilbúnaði stefnenda í stefnu er áhrifum varnargarðsins á grunnvatnsborð í Eldhrauni ekki lýst á annan veg en með því að vitna í bréf fyrirsvarsmanns stefnenda, Erlends Björnssonar, þar sem því er haldið fram að garðurinn hafi skert „náttúrulegt rennsli fram Eldhraunið“ og að mikill aur hafi safnast fyrir ofan við garðinn. Í Skaftárhlaupum hafi skarði í garðinum verið lokað sem hafi aukið enn frekar uppsöfnun framburðar ofan garðsins. Þar er því haldið fram að vatnið sem fari „fram hraunið“ leiti „austar og jafnvel norður í átt að Skaftá aftur“.          Af gögnum málsins og við skoðun á vettvangi má ráða að mestum hluta vatnsins í Árkvíslum er beint með varnargarði, sem reistur var árið 1963 vestan við vatnsfallið, undir brú á þjóðvegi 1 við Brest. Þessi meginkvísl Árkvísla rennur í nokkuð ákveðnum farvegi og virðist hverfa ofan í hraunið norðan Fljótsbotns, eins og lýst er í kafla II. Hluti vatnsins í Árkvíslum virðist renna í nokkrum kvíslum í austurátt út á Blöðku norðan varnargarðsins og kemur hann í veg fyrir að hluti þessa vatns leggist að vegfyllingu þjóðvegarins, a.m.k. í vatnavöxtum. Ef varnargarðsins nyti ekki við er ljóst að vegurinn myndi hindra rennsli vatnsins suður í hraunið með svipuðum hætti og varnargarðurinn. Eins og getið er um í skýrslu Veðurstofu Íslands 2015, sem vikið er að í kafla II, virðist meira vatn renna út á Blöðkuna en áður sökum aursöfnunar á þessu svæði, en minna renna undir brúna. Þá sé Litli-Brestur nú orðinn sandorpinn og því leiti þetta vatn í auknum mæli austar þegar mikið er í Skaftá síðsumars. Þetta vatn fari hins vegar allt niður í hraunið að lokum. Ætla verður að það eigi við hvort sem vatnið sígur í jörð norðan þjóðvegarins eða rennur um ræsi undir þjóðveginum um Litla-Brest.          Ekki hafa verið færðar sönnur á þá staðhæfingu að vegna aursöfnunar við varnargarðinn renni vatn úr Árkvíslum til baka norður í Skaftá. Þá liggja ekki fyrir vísindalegar rannsóknir á vatnafari svæðisins eða mat sérfróðra matsmanna sem dómkvaddir hafa verið til verksins sem styðja þá ályktun að varnargarðurinn með fram þjóðveginum dragi úr írennsli í grunnvatn í hraununum. Þegar jafnframt er litið til þess sem að framan er rakið um aðstæður á þessu svæði er ekki efni til þess að fallast á þennan málatilbúnað stefnenda. Verður dómur um þetta atriði ekki reistur á getgátum aðila í þá veru og ber því að hafna kröfum stefnenda sem að þessu lúta.          Í kafla II er vikið að því að upptök Árkvísla við útfallið úr Skaftá hafi verið á þeim stað þar sem það er nú að minnsta kosti frá miðri 20. öld. Þar er einnig vikið að einstökum framkvæmdum sem þar hafa átt sér stað frá ofanverðri 20. öld og fram til dagsins í dag. Eftir þessar framkvæmdir er ljóst að útfall þetta er ekki lengur það sem kalla má náttúrulegt. Eins og lýst er í skýrslu Veðurstofu Íslands frá 2015, og ráða má af meðfylgjandi loftmyndum og öðrum gögnum málsins, eru aðstæður þar núna þannig að grafinn hefur verið nokkurra tuga metra langur aðveituskurður nánast hornrétt úr aðalfarvegi Skaftár að veitumannvirki, sem af hálfu stefnanda er nefnt stíflugarður. Þrjú rör eru nú í garði þessum og rennur vatn úr aðveituskurðinum ávallt um tvö þeirra og um það þriðja þegar það er opið.          Heimildir geta þess að framkvæmdir, sem miðuðu að því að auka rennsli í Árkvíslar, hafi farið fram á þessum stað í kringum 1980. Þær vísbendingar gefa þó ekki tilefni til ályktana um sakarefni þessa máls, en engan veginn er hægt að segja til um umfang þeirra eða áhrif á vatnafar á þessum slóðum. Aðilar eru hins vegar sammála um að veitumannvirkið eða stíflugarðurinn, sem vikið var að hér að framan, hafi risið í október 1992, þó að einhver gögn gefi til kynna að ári áður hafi útfallið verið þrengt. Eins og þegar hefur verið lýst var garðurinn í fyrstu með einu röri, sem var tveir metrar í þvermál. Ágreiningslaust er að þetta rör var lækkað í garðinum vorið 1993 og að öðru röri hafi verið bætt við hann árið 1997.          Ávallt hefur því runnið vatn í Árkvíslar úr Skaftá eftir að garðurinn var reistur nema þegar  framburður Skaftár og náttúrulegar breytingar á rennsli árinnar kunna að hafa hindrað það. Miðað við framlögð gögn verður að ætla að þessu mannvirki hafi upphaflega verið ætlað að draga úr rennsli í Árkvíslar þannig að vatnságangur í Eldhrauni minnkaði og koma þannig í veg fyrir gróðureyðingu á þessum slóðum. Ekki liggja fyrir upplýsingar í gögnum málsins um að þurrð hafi orðið í Grenlæk eða öðrum lækjum sem renna undan hraununum meðan aðeins eitt rör var í garðinum. Ekki er getið um að slíkt ástand hafi skapast fyrr en vorið 1998, en þá rann vatn um tvö rör í Árkvíslar.          Framkvæmdir þessar, sem fóru fram á tímabilinu 1991 til 1997, féllu undir a- og b-lið 2. mgr. 7. gr. vatnalaga nr. 15/1923, eins og það ákvæði hljóðaði á þeim tíma sem þær áttu sér stað. Eins og áður segir var þar kveðið á um að bannað væri, nema með sérstakri heimild eða lagaleyfi, að breyta m.a. straumstefnu eða vatnsmagni, hækka eða lækka vatnsborð sem og að gera mannvirki í vatni eða yfir því. Engin gögn hafa verið lögð fram til stuðnings því að framkvæmdirnar hafi farið fram á grundvelli þágildandi laga nr. 43/1975, um heftingu landbrots og varnir gegn ágangi vatna, en samkvæmt 2. gr. laganna skyldu matsnefndir, skipaðar fulltrúum Búnaðarfélags Íslands og Vegagerðar ríkisins, semja álitsgerð um nauðsynlegar varnarframkvæmdir á grundvelli laganna. Ekki verður heldur séð að leitað hafi verið leyfis fyrir þessum framkvæmdum samkvæmt þágildandi 133. gr. vatnalaga, en þar var kveðið á um að leita þyrfti leyfis ráðherra ef gera átti mannvirki eða vinna önnur verk sem myndu valda breytingu á vatnsborði, straumstefnu eða straummagni, nema sýnt væri að ekki hlytist af hætta, tjón eða óhagræði samkvæmt 131. gr. vatnalaga.          Eins og rakið er í kafla II var garðurinn við útfallið í Árkvíslar fjarlægður í júní 1998 eftir að þurrkur á fyrri hluta ársins hafði komið hart niður á rennsli í Grenlæk og í öðrum lækjum sem runnu undan Eldhrauni. Vatn mun því hafa runnið óhindrað um aðrennslisskurðinn úr Skaftá í Árkvíslar og um Brest í rúmlega tvö ár. Nýr garður var reistur að því er virðist á sama stað og eldri garðurinn í nóvember 2000 að fengnu leyfi umhverfis- og landbúnaðarráðherra samkvæmt umsókn stefnda Skaftárhrepps á grundvelli a-liðar 1. mgr. 133. gr., sbr. 144. gr. vatnalaga. Eins og lýst er í kafla II var með því veitt leyfi til að reisa „jarðstíflu við útfallið“ með þremur rörum sem hvert var tveir metrar í þvermál. Í leyfinu kemur fram að umrædd framkvæmd væri tilraun til stjórnunar rennslis vatns um Árkvíslar til fjögurra ára. Í samræmi við það var eitt af þessum rörum með lokubúnaði og sá stefndi Skaftárhreppur um að rörið væri lokað yfir sumarmánuðina á tilraunatímabilinu 2000 til 2004, eins og nánar er lýst í kafla II. Þar er einnig gerð grein fyrir aðdraganda leyfisveitingarinnar sem og framkvæmdunum í nóvember 2000.          Hvorki í leyfinu né öðrum gögnum málsins er lutu að umræddri framkvæmd var vikið að því hvernig færi um jarðstífluna þegar tilraunatímabilinu lyki. Aftur á móti liggur fyrir að Skipulagsstofnun rökstuddi niðurstöðu sína, um að umfang og eðli framkvæmdanna væri ekki með þeim hætti að líkur væru á því að þær hefðu umtalsverð umhverfisáhrif, m.a. með tilliti til þess að þær væru tímabundnar. Í kafla II er vikið að samskiptum ýmissa stjórnvalda árið 2004 þar sem leitast var við að skilgreina svokallaða „núllstöðu“ við útfallið í Árkvíslar að loknu tilraunatímabilinu. Þar var því m.a. velt upp hvort fjarlægja bæri stíflumannvirkið. Þó að ekki væri tekin um það skrifleg ákvörðun er ljóst af bréfi umhverfisráðuneytisins 8. desember 2004, sbr. enn fremur bréf Skipulagsstofnunar til stefnda Skaftárhrepps 1. október 2004, að ákveðið hafi verið að tvö rör stæðu opin en að þriðja rörið væri lokað. Allar breytingar frá þeirri tilhögun áttu að vera tilkynningarskyldar til Skipulagsstofnunar sem segja átti til um hvort framkvæmdin kallaði á mat á umhverfisáhrifum. Síðan þá og allt til ársins 2012 hefur Skipulagsstofnun verið tilkynnt um það þegar opnað hefur verið fyrir þriðja rörið tímabundið án þess að stofnunin hafi talið að meta þyrfti umhverfisáhrif framkvæmdarinnar. Í kafla II er atvikum eftir 2012 lýst í nokkrum orðum, þ. á m. aðkomu Orkustofnunar að málinu.          Miðað við framlögð gögn virðist ákvörðun um að jarðstíflan skyldi standa áfram og tvö rör af þremur vera að jafnaði opin nema annað yrði ákveðið, hafa verið tekin af Skipulagsstofnun en með samþykki bæði umhverfis- og landbúnaðarráðuneytisins. Eins og áður segir veittu ráðherrar þessara ráðuneyta upphaflega leyfi til framkvæmdanna á grundvelli vatnalaga og báru allt til 2011 stjórnskipunarlega ábyrgð á leyfisveitingum samkvæmt þeim lögum. Í þessu ljósi telur dómurinn að í reynd hafi, á grundvelli leyfisins árið 2000, komist á varanlegt ástand um tilhögun vatnsveitinga um útfallið í Árkvíslar, þó að upphaflega hafi verið við það miðað að um tímabundna tilraun væri að ræða. Verður því ekki séð að stefndu hafi verið skylt að lögum að fjarlægja jarðstífluna í nóvember 2004 á þeim grunni að leyfið frá 2000 væri útrunnið, eins og stefnendur virðast leggja til grundvallar.          Stefnendur líta svo á að stíflugarðurinn frá 1992 til 1998 við útfallið í Árkvíslar og jarðstíflan sem þar hefur verið frá árinu 2000 séu í reynd sama framkvæmdin. Hafi þetta mannvirki dregið svo mjög úr rennsli vatns í Árkvíslar að áhrif hafi á grunnvatnsborð í Eldhrauni með þeim afleiðingum að þurrð verði reglulega í efstu lindum Grenlækjar. Það komi síðan niður á uppeldisskilyrðum bleikju- og urriðaseiða í ánni.          Eins og áður segir hvílir sönnunarbyrðin á stefnendum um að orsakasamband sé milli jarðstíflunnar við útfallið í Árkvíslar og veiðitjóns í Grenlæk. Svo unnt sé að fallast á að orsakasamband sé til staðar þarf í fyrsta lagi að færa sönnur á að rennsli í Árkvíslar sé minna en verið hefði ef mannvirki þessi hefðu ekki risið og náttúran hefði fengið að fara sínu fram án afskipta mannsins. Í öðru lagi þarf að liggja fyrir að dregið hafi úr rennsli grunnvatns til efstu linda Grenlækjar sökum þess að minna vatn renni nú í Árkvíslar. Í því efni verður að huga að uppruna vatnsins í upptökum Grenlækjar og hvernig grunnvatn streymi til lindanna sem renna undan norðausturhluta Eldhrauns. Í þriðja lagi verður að sýna fram á að minna vatnsrennsli til upptaka Grenlækjar hafi haft skaðleg áhrif á uppvöxt seiða í Grenlæk. Í fjórða lagi verða stefnendur að sanna að þessi skaðlegu áhrif hafi dregið úr veiði í Grenlæk og valdið stefnendum tjóni.          Áður en hugað verður að því hvort stefnendur hafi fært viðhlítandi sönnur á þessi atriði er rétt að benda á að umhverfið á þessum slóðum breytist stöðugt ár frá ári án tillits til athafna mannsins. Þar skiptir framburður Skaftár afar miklu, en eins og áður segir hlaða jökulár undir sig aur þar sem halli landsins minnkar. Eins og vikið er að í kafla II á þessi þróun sér m.a. stað á vatnasviði Árkvísla á Blöðkunni og sunnan við hana þar sem sandur hleðst upp í hrauninu. Eftir því sem stærra svæði hefur orðið sandorpið og hraunið hefur náð að þéttast virðist vatnsfallið hafa náð að renna lengra suður í hraunið. Hlaupvatn Skaftár ber með sér margfalt meira af jarðefnum en hefðbundin sumarbráð. Fái hlaupvatn og sumarvatn að flæða óhindrað um þetta svæði hraðar það uppbyggingu aurkeilunnar í hrauninu sem hindrar óhjákvæmilega leka niður í grunnvatnið. Miðað við þessar forsendur kemur Skaftá að lokum til með að flæmast um aura í átt til sjávar þar sem áður var gróið hraun með þeim afleiðingum að lindavatnið hverfur með öllu.          Annar eiginleiki straumvatns kann að vega upp á móti þessari þróun. Eins og áður segir rennur Skaftá í tveimur meginkvíslum vestan og norðan við Eldhraun þar sem straumþungi er á köflum þó nokkur. Það á m.a. við á þeim slóðum þar sem Árkvíslar renna úr Skaftá og þar fyrir austan, eins og glögglega mátti sjá í vettvangsferð. Ekki er útilokað að Skaftá grafi sig niður í farveginum og þétti jafnframt bakka sína og önnur áflæðisvæði með aurframburði. Þessi eiginleiki jökulvatnsins vinnur gegn því að vatnið flæði út á hraunið. Við það ætti lindarrennsli í Grenlæk og öðrum svokölluðum yfirfallslindum sem renna undan Eldhrauni að minnka að því marki sem þær eru háðar leka úr Skaftá.          Í tengslum við umfjöllun um ætluð áhrif stíflugarðsins og veitumannvirkjanna í Árkvíslum á rennsli í efstu lindum Grenlækjar verður einnig að huga að uppruna lindavatnsins sem þar rennur. Rannsóknir Freysteins Sigurðssonar frá 10. áratug síðustu aldar, sem gerð er grein fyrir í skýrslunni, „Lindir í Landbroti og Meðallandi. Uppruni lindavatnsins“, gefa til kynna að úrkoma á hraunin (um 300 km²) skili líklega um 12 m³/s af öllu lindavatni sem undan því rennur, eða um 30% af því. Um helming alls lindavatnsins, eða 20 til 21 m³/s, rekur Freysteinn til ketilvatns sem berst neðanjarðar eftir gömlum farvegi Skaftár. Minnsta hluta lindavatnsins, eða um 9 til 10 m³/s, er hins vegar hægt að rekja til lekavatns úr Skaftá, Skaftárhlaupa og íveitu í hraunin, eða um 20 til 25% af öllu lindavatninu. Hann tekur fram að þegar „íveitur í hraunin voru mestar“ á árunum 1980 til 1992 geti „meðaltalsvatnsmegin þessa þáttar hafa numið um eða yfir 15 til 20 m³/s sum árin“, en allt væri það þó háð mikilli óvissu þar sem mælingar skorti frá þeim tíma.          Í skýrslu sinni um uppruna lindavatnsins gerir Freysteinn síðan grein fyrir niðurstöðum upprunaþáttagreiningar á einstökum lindum. Um efstu drög Grenlækjar segir hann að þáttur úrkomu sé mjög lítill, nema í vetrarblotum og vorleysingum. Rúmlega helming lindavatnsins þar megi hins vegar rekja til vatns úr Skaftá en tæplega helming vatnsins í efstu lindum Grenlækjar rekur hann til ketilvatns. Kvað hann sumar- og hlaupvatn vera e.t.v. um 2/3 Skaftárvatnsins í þessum lindum að sumarlagi, en að vetrarvatn úr Skaftá væri þá innan við ¼, en ykist í helming að vetrarlagi. Hann taldi þó að hæð grunnvatnsborðs almennt í hraununum hefði mest áhrif á lindarennslið. Virtist honum sem vatnsmegin í efri hluta Grenlækjar því fyrst og fremst vera yfirfallsvatn úr grunnvatnsbolnum sjálfum. Kvað hann aðrennslissvið helstu upptaka Grenlækjar líklega vera með Skaftá neðan við Skálarstapa, en að það vatn blandaðist ketilvatnsblöndu.          Af framangreindri umfjöllun má draga þá ályktun að ýmsir ólíkir þættir hafi áhrif á rennsli í efstu lindum Grenlækjar. Sá þáttur sem skipti þó einkum máli er hæð grunnvatnsgeymisins í hraununum. Ætla má að rekja megi mestan hluta vatnsrennslis þar til yfirfallsvatns úr grunnvatnsgeyminum. Því verður að telja að rennsli Grenlækjar sé viðkvæmt fyrir lækkun almennrar grunnvatnsstöðu í hraununum. Þegar grunnvatnsborð lækkar niður fyrir tiltekna hæð yfir sjávarmáli leiða náttúrulegar aðstæður því til þess að þurrð verður í efsta hluta Grenlækjar. Það getur t.d. gerst þegar veður er þurrt og kalt síðla vetrar og fram á vor, eins og dæmi eru um. Neðar í Grenlæk bætist grunnvatn, sem rennur í veitum undan Landbrotshrauni, hins vegar við lindavatnið undan Eldhrauni, eins og bent er á í skýrslu Jónasar Elíassonar frá 1999 sem vikið er að í kafla II.          Til stuðnings því að framkvæmdir við Árkvíslar hafi valdið tjóni á lífríki Grenlækjar hafa stefnendur lagt fram nokkrar af þeim skýrslum sem vitnað hefur verið til um rannsóknir framangreindra vísindamanna á 10. áratug 20. aldar. Þessar rannsóknir lýsa, eins og fram hefur komið, aðstæðum á vatnasviði Skaftár og áhrifum jökulvatns á lindirnar sem renna undan Eldhrauni. Þar er hins vegar ekki lagt beint mat á áhrif einstakra framkvæmda á lindarrennslið undan hraununum. Í greinargerð Orkustofnunar frá mars 1997, sem stefnendur lögðu fram, er þess þó getið að með því að bera saman gögn um vatnsrennsli Skaftár í Skaftárdal, Skaftár við Kirkjubæjarklaustur og í Tungulæk, skeri rennsli við Kirkjubæjarklaustur sig úr. Þar segir að á öllu tímabilinu frá 1992, þegar stíflumannvirkin voru fyrst reist við Árkvíslar, sé rennsli við Kirkjubæjarklaustur „nokkuð langt fyrir ofan meðallag“ og að það verði að skýra með því að því vatni sem áður rann um Brest hafi verið „veitt austur“. Síðar í greinargerðinni segir enn fremur að greina megi breytingar vegna lokunar veitunnar í Árkvíslar á þann veg að meðalársrennsli Skaftár við Kirkjubæjarklaustur hafi aukist úr 35 til 38 m³/sek í 50 m³/sek síðustu fjögur árin. Í skýrslu Jónasar Elíassonar frá 1999 er lagt út af sömu upplýsingum og virðist hann telja að rennslisaukningin svari til þess sem bæst hefði við grunnvatnið í hraununum ef ekki hefði verið stíflað.           Þessi samanburður tekur eðli málsins samkvæmt aðeins til aðstæðna á tímabili þegar rennsli var aðeins um eitt rör í gegnum stíflugarðinn við útfallið í Árkvíslar. Þær segja því ekkert um aðstæður eftir að rörunum var fjölgað í maí 1997, hvað þá eftir að rennslisstýring var tekin upp árið 2000. Að auki byggja þær ekki á samanburði rennslismælinga í Árkvíslum sjálfum. Þannig er ekki skoðað hvort rennsli um rör í stíflugarði hafi skilað minna vatni í Árkvíslar en verið hefði við náttúrulegar aðstæður án inngripa mannsins. Ekki er þar heldur vikið að öðrum mögulegum skýringum á sveiflum í rennsli lindavatnsins. Þá ber að árétta að ekkert liggur fyrir um að þurrð hafi komið fram í lindunum þegar rennsli í Árkvíslar var einungis um eitt rör. Þessar rannsóknir færa að mati dómsins ekki sönnur á þau orsakatengsl sem stefnendur byggja á að séu til staðar.          Við höfðun málsins lögðu stefnendur enn fremur fram matsgerð Vífils Oddssonar verkfræðings og Stefáns Óla Steingrímssonar fiskavistfræðings til stuðnings því að tjón á lífríki Grenlækjar hefði hlotist af stíflugarðinum í Árkvíslum. Þessarar matsgerðar var aflað einhliða af hálfu stefnenda án þess að stefndu ættu þess kost að gæta hagsmuna sinna og benda á upplýsingar sem þýðingu gætu haft fyrir niðurstöðu hennar.          Þá fær dómurinn ekki annað séð en að matsmennirnir taki í raun ekki afstöðu til þeirra atriða sem þýðingu hafa við úrlausn á því hvort orsakatengslin séu til staðar. Þar er að vísu komist að þeirri almennu niðurstöðu að áveitan um Árkvíslar og Brest komi að gagni við að halda uppi rennsli í Grenlæk og að rétt sé að hafa öll þrjú rörin opin nema þegar von sé á hlaupum. Þá segir þar að takmarkaðar rannsóknir hafi farið fram á tilraunatímabilinu 2000 til 2004. Sé áveitum við Árkvíslar hagað með svipuðum hætti í dag „án þess að raunverulega sé vitað hvort þær nægi til að viðhalda vatnsrennsli í Grenlæk og nálægum ám til lengri tíma“. Síðan er sú ályktun dregin af tíðum þurrkum í efri hluta Grenlækjar undanfarin ár að áveitan nái ekki að viðhalda vatnsrennslinu í Grenlæk. Í niðurstöðukafla segir síðan að „mannlegar athafnir, og þá sérstaklega bygging varnargarða á vegum opinberra aðila“ hafi dregið úr „náttúrulegu áflæði Skaftár á Eldhraunið“ og þar af leiðandi í Grenlæk „a.m.k. á ákveðnum tímapunktum (t.d. 1998)“. Ekki er þó útskýrt í matsgerðinni við hvaða framkvæmdir er átt eða rökstutt nánar hvernig þær hafi breytt áflæði Skaftár í samanburði við það ef ekkert hefði verið gert. Þar er heldur ekkert fjallað um mögulegar, náttúrulegar ástæður fyrir skertu rennsli sem þeir álíta að hafi orðið í Grenlæk. Sérstaklega var efni til þess að fjalla um það atriði með tilliti til náttúrulegra breytinga á vatnsmiðlun í hraununum vegna þéttingar Eldhrauns á áflæðisvæðum Skaftár.          Að teknu tilliti til þess sem hér hefur verið rakið verður að komast að þeirri niðurstöðu að umrædd matsgerð hafi lítið sem ekkert sönnunargildi um þau orsakatengsl sem hér eru til umfjöllunar.          Stefndi, íslenska ríkið, mótmælir málatilbúnaði stefnenda um að stífla við útfallið í Árkvíslar með rörum hafi haft áhrif á rennsli í Grenlæk. Þessu til stuðnings er vísað til álits Veðurstofu Íslands sem stefndi telur að sýni fram á hið gagnstæða. Álit þetta er skýrsla sem er samin af Snorra Zóphóníassyni jarðfræðingi árið 2015 í tilefni af málshöfðun stefnenda og áður hefur verið vikið að. Stefndi telur að þessi skýrsla hafi sönnunargildi í málinu með vísan til 3. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991. Í 1. og 2. mgr. þeirrar greinar er fjallað almennt um skoðunar- og matsgerðir og leitast við að afmarka hlutverk þeirra sem annast gerð þeirra gagnvart skyldum dómara við að leggja mat á atriði sem aðeins krefjast almennrar þekkingar og lagaþekkingar. Síðan segir í 3. mgr. að sé „opinber starfsmaður skipaður í eitt skipti fyrir öll til að meta tiltekin atriði“ geti aðili snúið sér beint til hans ef honum er skylt að framkvæma matið eða hann er fús til þess án dómkvaðningar, enda sé það í verkahring hans.          Samkvæmt 3. gr. laga nr. 78/2008 er það meðal hlutverka Veðurstofu Íslands að annast almennar kerfisbundnar vatnamælingar, þ.m.t. mælingar á rennsli, vatnshæð, vatnshita, aurburði og öðrum eðlis- og efnafræðilegum eiginleikum vatns, sem og að vinna að rannsóknum sem hafa það að markmiði m.a. að auka þekkingu á vatnafari. Er stofnuninni ætlað að láta í té upplýsingar um niðurstöðu slíkra rannsókna í þágu atvinnulífs, öryggismála, sjálfbærrar nýtingar auðlinda og annarra þarfa landsmanna. Í þessu ljósi og með hliðsjón af 3. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991 ber að ljá framangreindri skýrslu nokkurt vægi við sönnunarmat á áhrifum stíflugarðsins á vatnafar í Eldhrauni.          Skýrsla Veðurstofunnar tekur ekki afdráttarlausa afstöðu til þess hvaða áhrif jarðstíflan hefur haft að þessu leyti. Þar er hins vegar áréttað að ástæður rennslisbreytinga á þessu svæði séu margslungnar og snúist um fleira en útfallið í Árkvíslar. Þar er einnig bent á að um leið og umhverfið breytist á þessum slóðum breytast forsendur fyrir aðrennsli grunnvatns til lækja sem renna undan Eldhrauni. Í ljósi þess að breytingarnar séu það miklar sé ekki hægt að gera ráð fyrir að lindár, sem háðar séu leka úr Skaftá gegnum hraunið, haldist í sömu hlutföllum vegna áflæðis yfir tíu ára tímabil, hvað þá í fimmtíu ár. Samanburður við eitthvað sem væri ef ekkert hefði verið gert sem hindraði náttúruna í að fara sínu fram væri ekki mögulegur. Í skýrslunni er síðan fjallað um ýmis atriði sem skýrsluhöfundur telur að hafa beri í huga í tengslum við mál þetta.          Meðal annars er bent á það í skýrslunni að taka verði tillit til þess hversu hratt renni úr grunnvatnsgeyminum í hraununum. Þannig er talið að hlaup, sem t.d. verði í ágúst, breyti engu um grunnvatnsstöðu næsta vor. Kveður skýrsluhöfundur að veðurfar síðla vetrar skipti þá meira máli en hlaupvatnið um þurrð í efstu lindum t.d. Tungulækjar og Grenlækjar að vori.          Skýrsluhöfundur víkur einnig að túlkun ýmissa aðila á rennslisaukningu í Skaftá við Kirkjubæjarklaustur, sem hafi komið fram þegar rennsli í Árkvíslar hafi verið takmarkað árið 1992. Tekur hann fram að talið hafi verið að þessi aukning samsvaraði skerðingu á flæði í grunnvatnsgeyminn. Telur skýrsluhöfundur að með öflun frekari rennslisgagna og nánari skilnings á staðháttum hafi komið í ljós að þessi skýring feli í sér mikla einföldun. Skoða þurfi hlutina í stærra samhengi sökum þess að miklar breytingar hafi orðið á vatnasviðinu. Skýrsluhöfundur tekur þó fram að þetta sé þó ekki alrangt. Hins vegar verði aukið rennsli við Kirkjubæjarklaustur ekki alfarið rakið til þessa mannvirkis. Þar er athygli vakin á því að meðalrennsli við Skaftárdal hafi einnig aukist að sama skapi sem og rennsli jökuláa um land allt. Þá er á það bent að á árunum 2003 til 2005, þegar rennsli í Árkvíslum hafi verið síritað, hafi að jafnaði runnið 12 til 15 m³/sek út um rörin þrjú alla mánuði. Á sama tíma hafi meðalársrennsli við Kirkjubæjarklaustur þó haldist svipað áfram. Einnig er vísað til þess að hluti af þessu vatni sem runnið hafi út í Árkvíslar hefði ella farið í Stapaál og Skálarál, en þar renni vatn út á hraunin á svæði sem sé mikilvægara fyrir rennsli í efstu lindum Grenlækjar.          Í skýrslunni er vikið að nýlegum upplýsingum um reiknaða grunnvatnshæð og grunnvatnsstreymi í Landbroti og Meðallandi. Af þeim dregur skýrsluhöfundur þá ályktun að aðal niðurrennsli Brests sunnan við þjóðveg 1 valdi svæðisbundinni hækkun grunnvatns og streymi þaðan niður í Eldvatn í Meðallandi. Segir þar að þessi hluti vatnsins geti numið allt að 80% af útfalli Árkvíslar, en það leiti þá ekki niður í lækina í Landbroti. Eitthvað af vatninu sem renni norðan við bungu á hæðarlínum sem liggi til norðausturs leiti þó í austur og í átt til Grenlækjar.          Í skýrslunni er sérstaklega vikið að mælingum á rennsli í Árkvíslum áður en og eftir að garðurinn var rofinn 15. og 16. júní 1998. Kemur þar fram að 12. júní 1998 hafi runnið 7,45 m³/sek í gegnum rörin tvö sem þar voru. Tveimur dögum eftir að garðurinn var rofinn hafi rennslið verið svipað eða 7,6 m³/sek. Kveður skýrsluhöfundur að garðurinn hafi því ekki hindrað rennsli á þeim tíma eða við „álíka, minna og jafnvel töluvert meira rennsli“. Síðan segir að rennsli í Grenlæk hafi ekki farið að aukast fyrr en vika var liðin af júlí á sama tíma og rennsli jókst í Skaftá í Skaftárdal.          Samkvæmt framangreindri skýrslu skiptir rennsli Árkvísla ekki sköpum fyrir rennsli í Grenlæk þegar stór hlaup verða. Bent er á að mikil aurþétting í hrauninu valdi því að hlaupvatnið nái fram að upptökum lækjanna. Tekið er fram að vatnshæð í Tungulæk hafi verið mæld frá júlí 1972 til að fylgjast með stöðu grunnvatns. Bendir skýrsluhöfundur á að þar hafi hámarksrennsli ára hækkað á síðari árum vegna beinna áhrifa af hlaupunum. Enn fremur hafi meðalársrennsli hækkað vegna áveitna og aukins rennslis í Skaftá. Þurrð verði samt „vegna þess hve miðlunin er skammæ bregðist úrkoman“. Samband Grenlækjar við veðurfar og Skaftá sé svo sterkt að áhrif Árkvísla verði ekki „auðveldlega greind þar frá“. Í skýrslunni er síðan birt línurit yfir mánaðarmeðalrennsli Grenlækjar á þeim tíma sem þar hefur verið síritað frá 1995 til 2013. Kveður skýrsluhöfundur ekki unnt að sjá mun á rennsli Grenlækjar á þeim tíma sem engin stífla var í Árkvíslum og stífla var þar með einu röri eða tveimur. Hins vegar sé rennsli Grenlækjar að jafnaði meira eftir að þremur rörum hafi verið komið fyrir í garðinum. Skýrir skýrsluhöfundur það með almennt auknu rennsli Skaftár.          Stefnendur brugðust ekki við málatilbúnaði stefndu með því að fara fram á dómkvaðningu matsmanna til að afla matsgerðar samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, eins og þeir áttu kost á, í því skyni að færa sönnur á staðhæfingar sínar um orsakatengsl milli stíflugarðsins og þurrðar í efstu lindum Grenlækjar. Þess í stað öfluðu þeir gagna um vatnsrennsli í Skaftá í Skaftárdal, í Ása-Eldvatni og við Kirkjubæjarklaustur frá upphafi mælinga. Stefnendur lögðu því næst fram skjal sem ber yfirskriftina „Stutt greining á rennslisgögnum“. Ekki kemur fram í skjalinu hverjir höfundar þess eru, en upplýst var fyrir dómi að verkfræðingurinn Leifur Bjarki Erlendsson og Steinn Orri Erlendsson verkfræðinemi hefðu tekið skjalið saman. Þeir eru synir fyrirsvarsmanns stefnenda, Erlendar Björnssonar.          Í greinargerð þessari er á það bent að rennsli við Klaustur hafi aukist jafnt og þétt frá 1981 öndvert við rennsli í Skaftárdal og í Ása-Eldvatni sem sé fremur jafnt. Með útreikningum er bent á að mikil fylgni sé milli rennslis við Skaftárdal og í Ása-Eldvatni, en rennsli þar sé að meðaltali 58,2% af rennsli í Skaftárdal. Af þeim sökum sé ekki hægt að halda því fram að ástæða aukins rennslis við Klaustur sé minna rennsli í Ása-Eldvatni. Þá er gerð grein fyrir því hvernig hlutfall rennslis Skaftár við Klaustur af mældu rennsli við Skaftárdal hafi þróast. Bendi línuleg greining til þess að það hlutfall hafi aukist úr um 36% í um 54% á tímabilinu frá 1972 til 2016. Við nánari greiningu eftir tímabilum kemur fram að til ársins 1981 hafi hlutfallið verið stöðugt í kringum 35%. Eftir það virðast verða nokkrar sveiflur í hlutfallinu samkvæmt línuriti sem þar er birt. Það verður mest nálægt 60% um 1995, en eftir það fer hlutfallið lækkandi uns það er ríflega 40% í kringum 2003. Hlutfall þetta virðist samkvæmt greinargerðinni hafa farið hægt vaxandi síðan þá. Allar þessar sveiflur eru síðan raktar til ýmissa framkvæmda, einkum við Árkvíslar.          Dómurinn telur að þessi greinargerð, önnur gögn sem henni tengjast og skýrsla höfundar hennar fyrir dómi, ásamt öðrum framlögðum gögnum sem áður hefur verið vikið að, færi ekki sönnur á að mannvirki þau sem dómkröfur stefnanda lúta að hafi valdið tjóni á lífríki í Grenlæk. Sönnunargildi greinargerðarinnar er því sama marki brennd og matsgerð Vífils Oddssonar og Stefáns Óla Steingrímssonar að höfundar hennar voru ekki dómkvaddir til þess að framkvæma þetta mat á grundvelli laga um meðferð einkamála, auk þess sem þeir hefðu aldrei getað talist óvilhallir vegna tengsla við fyrirsvarsmann stefnenda. Stefndu áttu auk þess ekki kost á því að gæta hagsmuna sinna við vinnslu gagnanna.          Efnislega varpar greinargerð þessi heldur ekki ljósi á þau atriði sem taka verður afstöðu til við úrlausn á ætluðu orsakasamhengi. Hvorki þar né í öðrum gögnum málsins er gerð grein fyrir því hvað ætla megi um rennsli um Árkvíslar án afskipta mannsins í samanburði við það rennsli sem varð með þeim rörum sem til staðar hafa verið frá 1992. Þar er heldur ekki, fremur en í öðrum gögnum sem stefnendur hafa lagt fram, að finna greiningu á grunnvatnsstreymi frá niðurrennslissvæðum Árkvísla sem varpar ljósi á hversu ætla má að stór hluti af því vatni renni í átt til upptaka Grenlækjar.          Dómurinn telur að í máli þessu sé uppi vafi um ástæður vaxandi þurrðar í Grenlæk á síðustu árum samhliða því að meðalrennsli bæði í Grenlæk og Tungulæk hefur vaxið, eins og bent hefur verið á í fyrrgreindri skýrslu Veðurstofu Íslands. Sú skýring sem fram hefur komið er ekki ólíkleg, að vegna aukinnar þéttingar hraunsins sökum aurburðar af náttúrulegum ástæðum hafi rýmd grunnvatnsgeymisins minnkað og að það komi niður á grunnvatnsmiðlun í hraununum. Með sama hætti má ef til vill skýra aukið rennsli Skaftár við Kirkjubæjarklaustur með þéttingu árfarvegarins sem dregur úr leka í grunnvatnið. Sé raunin þessi verða yfirfallslindir á borð við efstu drög Grenlækjar enn þá viðkvæmari en áður fyrir þurrkum yfir lengri tíma. Við því hefur verið brugðist með ákalli um auknar áveitur sem vegna aurburðar geta valdið tjóni ef sumar- og hlaupvatni er veitt á hraunin. Eins og mál þetta liggur fyrir er hins vegar ósannað að hefðu veitumannvirkin ekki risið við útfallið í Árkvíslar væru lífsskilyrði seiða í Grenlæk betri. Mögulega væri staðan önnur og þá hugsanlega verri.          Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið má ætla að rennsli í Grenlæk ráðist af mismunandi, náttúrulegum þáttum sem ekki er unnt að reikna með að séu í innbyrðis jafnvægi við þær óstöðugu aðstæður sem ríkja á þessu svæði. Ekki hafa verið færðar sönnur á að mannvirki sem dómkröfur stefnenda vísa til hafi haft neikvæð áhrif á þessa þætti þannig að það komi niður á rennsli Grenlækjar á þann veg sem stefnendur byggja á. Af þessari ástæðu verður að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnenda.          Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, þykir rétt að hver málsaðila beri sinn kostnað af rekstri máls þessa.          Dregist hefur fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 að kveða upp dóm í máli þessu. Dómendur og aðilar töldu ekki efni til þess að endurflytja málið.          Ásmundur Helgason héraðsdómari kveður upp dóm í málinu ásamt meðdómsmönnunum Gísla Má Gíslasyni, prófessors í vatnalíffræði, og Sigurði Magnúsi Garðarssyni, prófessors í verkfræði. D Ó M S O R Ð:          Stefndu, íslenska ríkið og Skaftárhreppur, eru sýknaðir af kröfum stefnenda, Veiðifélags Grenlækjar og Geila ehf.          Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Mál nr. 544/2017

Skattur Endurgreiðsla Dráttarvextir

Hinn 16. desember 2013 höfðaði H ehf. mál á hendur Í til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta af nánar tilgreindum landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 317/2015 var fallist á kröfu H ehf. þar sem gjaldtakan var talin brjóta í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Ágreiningur aðila í máli þessu laut að því frá hvaða tímamarki bæri að reikna dráttarvexti af endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta vegna innflutnings H ehf. á landbúnaðarvörum eftir 16. desember 2013. Í dómi Hæstaréttar kom fram að H ehf. hefði reist málatilbúnað sinn í máli nr. 317/2015 á því að gjaldtakan hefði ekki átt sér viðhlítandi stoð í lögum og hefði verið andstæð stjórnarskrá. Í hefði því allar götur frá því H ehf. höfðaði fyrra málið verið kunnugt um afstöðu hans til þess hvort réttmætt hefði verið að krefja hann um þær greiðslur sem hann innti af hendi meðan á rekstri fyrra málsins stóð. Var því fallist á með H ehf. að hann hefði með málsókninni 16. desember 2013 sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um, í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.  Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. ágúst 2017. Hann krefst þess að sér verði gert að greiða stefnda 35.377 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. janúar 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi höfðaði stefndi 16. desember 2013 mál á hendur áfrýjanda til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta af nánar tilgreindum landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Með dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 í máli nr. 317/2015 var fallist á kröfu stefnda, þar sem gjaldtakan var talin brjóta í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Var áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda 245.215.249 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af nánar tilteknum fjárhæðum frá 29. desember 2009 til 16. desember 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Eftir að dómur Hæstaréttar lá fyrir krafði stefndi áfrýjanda 26. janúar 2016 um endurgreiðslu gjalda, sem stefndi hafði greitt fyrir tollkvóta frá 6. janúar 2014 til 4. janúar 2016, samtals að fjárhæð 338.233.600 krónur, auk dráttarvaxta. Með bréfi 4. apríl 2016 féllst áfrýjandi á að endurgreiða stefnda gjöld vegna tollkvóta, sem greidd höfðu verið frá árinu 2013 fram til þess að lög nr. 46/2015 um breytingu á lögum um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum nr. 99/1993 og fleiri lögum tóku gildi 11. júlí 2015, samtals að fjárhæð 217.363.370 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 20. desember 2013 til 26. janúar 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Því til samræmis greiddi áfrýjandi stefnda 233.778.876 krónur 7. apríl 2016. Hagaði áfrýjandi útreikningi kröfunnar meðal annars þannig að fjármagnstekjuskattur var dreginn frá áföllnum vöxtum af endurgreiðslukröfunni áður en áfallnir vextir voru lagðir við höfuðstól hennar eins og hann var á hverjum tíma. II Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi fallið frá málsástæðum um að réttilega hafi verið staðið að frádrætti fjármagnstekjuskatts og höfuðstólsfærslu vaxta í fyrrgreindum útreikningi frá 4. apríl 2016. Því til samræmis viðurkennir áfrýjandi að hann standi í skuld við stefnda eins og í dómkröfu áfrýjanda greinir. Samkvæmt því og þar sem ekki er tölulegur ágreiningur milli aðila deila þeir hér fyrir dómi eingöngu um frá hvaða tímamarki beri að reikna dráttarvexti af endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta vegna framangreinds innflutnings stefnda á landbúnaðarvörum eftir 16. desember 2013, en sem fyrr segir höfðaði hann þann dag mál á hendur áfrýjanda til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta á árunum 2009 til 2013. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda skal við endurgreiðslu samkvæmt 1. gr. laganna greiða gjaldanda vexti, sem skulu vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveður og birtir samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, af því fé sem oftekið var frá þeim tíma sem greiðslan átti sér stað og þar til endurgreiðsla fer fram. Þá segir í 2. mgr. 2. gr. að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skuli greiða dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma er gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta eða gjalda. Með málsókn sinni 16. desember 2013 krafði stefndi áfrýjanda um endurgreiðslu oftekinna gjalda fyrir tollkvóta af landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Reisti stefndi málatilbúnað sinn á því að gjaldtakan ætti sér ekki viðhlítandi stoð í lögum og væri andstæð stjórnarskrá. Með framangreindum dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 var fallist á kröfu stefnda. Meðan á rekstri málsins stóð þurfti stefndi að standa áfrýjanda skil á greiðslum fyrir frekari tollkvóta. Áfrýjanda var því allar götur frá því stefndi höfðaði fyrra málið kunnugt um afstöðu hans til þess hvort réttmætt væri að krefja hann um þær greiðslur. Samkvæmt þessu verður að líta svo á að stefndi hafi með málsókninni 16. desember 2013 sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um, í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995. Var honum því engin þörf á að krefja áfrýjanda hverju sinni um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um undir rekstri þess máls, á því tímabili sem krafa hans tekur til. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest. Eftir úrslitum málsins verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir, en við ákvörðun hans er tekið tillit til þess að tvö önnur samkynja mál eru rekin samhliða máli þessu. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda, Högum verslunum ehf., 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn 31. maí 2017                                                                           I. Mál þetta sem var höfðað 12. september 2016, var dómtekið 4. maí 2017. Stefnandi er Hagar verslanir ehf., Hagasmára 1, Kópavogi, en stefndi er íslenska ríkið. Stefnandi krefst þess að stefndi greiði honum 23.690.845 krónur, auk dráttarvaxta frá 18. júní 2016 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu, auk málskostnaðar.                                                                                   II. Á árunum 2009 til 2016 flutti stefnandi inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta, annars vegar svokallaðra WTO-tollkvóta og hins vegar ESB-tollkvóta, en þeim var úthlutað í samræmi við reglugerðir um úthlutun tollkvótanna að undangenginni auglýsingu. Þann 16. desember 2013 höfðaði stefnandi mál á hendur stefnda, íslenska ríkinu, til endurgreiðslu þeirra fjárhæða sem hann hafði greitt fyrir tollkvóta á þeim grundvelli að gjaldtakan væri ólögmæt.                 Með dómi Hæstaréttar Íslands 21. janúar 2016 í máli nr. 317/2015, var fallist á kröfu stefnanda og gjaldtaka ráðherra dæmd ólögmæt. Dómur Hæstaréttar tók til þeirra gjalda sem stefnandi hafði ofgreitt frá árinu 2009 til stefnudags hinn 16. desember 2013.                 Með lögum nr. 46/2015, var fyrirkomulagi um úthlutun tollkvóta breytt þannig að þegar fleiri umsóknir berast um innflutning en sem nemur tollkvóta, er skylt að leita tilboða í heimildirnar.                              Í kjölfar dóms Hæstaréttar krafði stefnandi stefnda, með bréfi dags. 26. janúar 2016, um endurgreiðslu gjalda sem hann hafði innt af hendi vegna tollkvóta frá desemberlokum árið 2013 til 26. janúar árið 2016. Stefndi hafnaði kröfunni með bréfi, dags. 22. mars 2016, á þeirri forsendu að þegar hefði verið gert upp við stefnanda vegna dómkrafna stefnanda.                 Með bréfi, dags. 4. apríl 2016, tilkynnti stefndi stefnanda um endurupptöku fyrrgreindrar ákvörðunar frá 22. mars 2016. Kom fram í bréfinu að ráðuneytinu hefði yfirsést að kröfur stefnanda fyrir dómi hefðu einungis náð til 16. desember 2013 og því væri fyrri ákvörðun endurupptekin vegna tímabilsins frá 16. desember 2013 fram að gildistöku laga nr. 46/2015, þann 11. júlí 2015, en frá þeim tíma teldi ráðuneytið að væri fullnægjandi lagastoð fyrir gjaldtökunni.                 Þann 7. apríl 2016 endurgreiddi stefndi stefnanda 233.778.876 krónur. Skiptist fjárhæðin þannig: höfuðstóll 217.363.370  krónur, inneignarvextir skv. 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 14.424.825 króna og dráttarvextir skv. 6. gr. vaxtalaga 6.094.549 krónur en að frádregnum 20% fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 4.103.868 krónur.                 Með bréfi stefnanda, dags. 18. maí 2016 til fjármálaráðuneytisins, krafðist stefnandi þess að upphafsdagur dráttarvaxta yrði 16. desember 2013 og að vextir yrðu höfuðstólsfærðir á 12 mánaða fresti. Með bréfinu fylgdi sundurliðun kröfu stefnanda. Var þess krafist að endurgreiddur yrði tollkvóti frá 23. desember 2012 til 11. júlí 2016 að fjárhæð 217.363.370 krónur, með dráttarvöxtum frá 16. desember 2013, samtals að fjárhæð 50.132.939 krónur, að frádregnum fjármagnstekjuskatti 10.026.588 króna. Samtals næmi krafa til greiðslu 257.469.721 krónum. Stefndi hefði fallist á að greiða stefnanda 217.363.370 krónur og væru að mati stefnanda því vangreiddar 23.690.845 krónur.                 Með bréfi, dags. 27. maí 2016, hafnaði ráðuneytið kröfu stefnanda. Vísaði ráðuneytið til 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995. Taldi ráðuneytið að greiða bæri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim tíma sem gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta, sem ráðuneytið taldi vera hinn 27. janúar 2016.                                                                                  III. 1. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi krefst þess að dráttarvextir verði reiknaðir á endurgreiðslukröfu hans frá 16. desember 2013, með vísan til 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Telur stefnandi að greiða beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma sem gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna skatta eða gjalda. Þegar stefnandi höfðaði dómsmál á hendur stefnda, þann 16. desember 2013, hefði hann sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra gjalda. Á þeim tíma hafi stefnda mátt vera ljóst ólögmæti þeirrar gjaldtöku sem um var að ræða.                 Þá telur stefnandi að fjármagnstekjuskattur vegna greiðslunnar geti fyrst komið til frádráttar við endurgreiðslu kröfunnar, sbr. 2. tölul. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Samkvæmt lagagreininni skulu vextir af kröfu teljast til tekna þegar þeir eru greiddir eða greiðslukræfir. Ljóst sé að vextir af endurgreiðslukröfu stefnanda á hendur stefnda hafi ekki verið greiddir fyrr en að hluta þann 7. apríl 2016 og hluti þeirra hafi enn ekki verið greiddur. Vextirnir geti því ekki talist til tekna, þannig að fjármagnstekjuskattur komi til frádráttar, fyrr en í fyrsta lagi við endurgreiðslu kröfunnar. Telur stefndi að frádráttur stefnda á fjármagnstekjuskatti frá áföllnum vöxtum, með afturvirkum hætti, áður en þeir leggist við höfuðstól endurgreiðslukröfunnar á 12 mánaða fresti, sé í andstöðu við fyrrgreint ákvæði. Telur stefnandi frádráttinn ólögmætan. Hafi stefndi því ranglega dregið frá það sem með réttu hafi átt að reiknast til höfuðstóls dráttarvaxta til stefnanda.                 Kröfugerð stefnanda byggir á því að endurgreiðslukrafa stefnanda, skuli bera dráttarvexti frá 16. desember 2013 sem skuli leggjast við höfuðstól kröfunnar á 12 mánaða fresti, sbr. m.a. 12. gr. laga nr. 38/2001. Þá telur stefnandi að ekki skuli draga fjármagnstekjuskatt frá áföllnum vöxtum áður en þeir leggjast við höfuðstól endurgreiðslukröfunnar á 12 mánaða fresti heldur skuli fjármagnstekjuskattur dragast frá við endurgreiðslu þegar umræddir vextir falla til sem tekjur. Þannig skuli sérhver greiðsla sem stefnandi greiddi eftir 16. desember 2013 bera dráttarvexti frá greiðsludegi hennar.                 Stefnandi tekur fram að stefndi hafi greitt honum 233.778.876 krónur með eftirfarandi vaxtareikningi og fjármagnstekjuskatti:   Endurgreiddur tollkvóti 217.363.370 kr. Vextir skv. 8. gr. l.38/2001 frá 22.6.2012-26.1.2016 14.424.825 kr. Dráttarvextir frá 27.1.2016-06.04.2016 6.094.549 kr. Samtals 237.882.744 kr. Fjármagnstekjuskattur dreginn frá 4.103.868 kr. Samtals greitt 233.778.876 kr.                   Stefnandi telur greiðslu stefnda vera of lága, sem nemur samtals 23.690.845 krónum, sbr. eftirfarandi:   Endurgreiddur tollkvóti 217.363.380 kr. Vextir skv. 8. gr. l. 38/2001 til 16.12.2013 0 kr. Dráttarvextir frá 16.12.2013 50.132.939 kr. Samtals 267.496.309 kr. Fjármagnstekjuskattur dreginn frá 10.026.588 kr. Samtals til greiðslu 257.469.721 kr. Samtals vangreitt 23.690.845kr.   2. Helstu málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi reisir sýknukröfu sína á því að hinn 16. desember 2013, hafi ekki verið ljóst hvort gjöld vegna tollkvóta væru lögmæt, þó að stefnandi hafi talið að svo væri. Endanleg niðurstaða lá fyrst fyrir með dómi Hæstaréttar í máli nr. 317/2015, frá 21. janúar 2016. Stefnandi hefði greitt gjöld vegna tollkvóta frá stefnubirtingardegi og fram að gildistöku laga nr. 46/2015. Þar sé um að ræða aðrar kröfur en dómur Hæstaréttar hafi tekið til.                 Stefndi telur að almenna reglan sé sú að greiða beri almenna vexti skv. 8. gr. vaxtalaga, en dráttarvexti skv. 6. gr. laganna séu undantekning frá meginreglunni. Vísar stefndi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 459/2014.                 Stefndi telur að greiðsla með fyrirvara um endurgreiðslu sé ekki endurgreiðslukrafa, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 459/2014. Stefndi hafi auk þess ekki greitt gjaldið með fyrirvara.                 Stefndi bendir á þá meginreglu kröfuréttar að kröfuhafi verði að bera sig eftir greiðslu, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 184/1999.                 Stefndi lítur svo á að krafa stefnanda um endurgreiðslu ofgreiddra gjalda vegna tollkvóta sem innt voru af hendi eftir 16. desember 2013, hafi fyrst komið fram 27. janúar 2016 þegar endurgreiðslukrafa stefnanda var send stefnda með kröfubréfi.                 Stefndi hafnar sjónarmiðum stefnanda um frádrátt fjármagnstekjuskatts. Vísar stefndi til þess að um endurgreiðslukröfu stefnanda gildi lög nr. 94/1996, um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur, en ekki lög nr. 90/2003, um tekjuskatt, en fyrrnefndu lögin séu sérlög sem gangi framar þeim síðarnefndu.  Í 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996, segi að staðgreiðsla af vöxtum skv. 1.-3. tölulið 1. mgr. 4. gr. laganna skuli fara fram þegar vextir eru greiddir út eða færðir eiganda til eignar á reikningi, sbr. 1. og 2. tölulið 1. mgr. 4. gr. laganna. Inneign stefnanda fellur undir 3. tölulið 1. mgr. 4. gr. og þar með eigi 1. töluliður 1. mgr. 5. gr. við um hana.                 Fjársýsla ríkisins hafi séð um útreikning og endurgreiðslu á tollkvóta í málinu. Verklag Fjársýslu ríkisins í málum sem þessum sé þannig að allar greiðslur séu settar inni í vaxtareiknivél sem inneignir viðkomandi aðila og svo sé fjármagnstekjuskattur dreginn af inneign eftir hvert tímabil áður en ný endurgreiðslufærsla er skráð, í samræmi við 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996. Þannig hafi fjármagnstekjuskattur verið dreginn af inneign vegna greiðslu tollkvóta árið 2013 áður en greiðslur ársins 2014 voru reiknaðar. Að mati stefnda hafi þessi háttur á staðgreiðslu fjármagnstekjuskatts verið í fullu samræmi við 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996, enda höfðu vextirnir verið færðir stefnanda til eignar á reikningi.                                                                                  IV. Stefnandi máls þessa flutti inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta á árunum 2009 til 2016 í samræmi við gildandi reglugerðir og greiddi þau gjöld sem áskilin voru. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 317/2015 (sbr. einnig dóma Hæstaréttar í málum nr. 318/2015 og 319/2015) var gjaldtaka þessi talin skattur og andstæð 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar af þeim ástæðum sem nánar greinir í dóminum. Með lögum nr. 46/2015, sem tóku gildi 11. júlí 2015, var fyrirkomulaginu um úthlutun tollkvóta breytt þannig að þegar fleiri umsóknir berast um innflutning en nemur tollkvóta er skylt að leita tilboða í heimildirnar. Var talið að þar með væri áskilnaði fyrrgreindra ákvæða stjórnarskrárinnar fullnægt.                 Stefnandi hefur krafið stefnda um endurgreiðslu sem tekur mið af endurgreiddum tollkvóta, samtals að fjárhæð 217.363.370 krónur, ásamt dráttarvöxtum  frá 16. desember 2013 til 18. maí 2016 að því er ætla verður, samtals að fjárhæð 50.132.939 krónur. Frá þeirri fjárhæð sem þannig er fundin dregur hann frá fjármagnstekjuskatt 10.026.588 krónur.                 Þegar tekið hefur verið tillit til þeirra fjárhæða sem stefndi hefur þegar greitt verður eftir mismunur að fjárhæð 23.690.845 krónur sem er stefnukrafa málsins. Af þeirri fjárhæð er svo krafist dráttarvaxta með þeim hætti sem í stefnu greinir. Aðila greinir hins vegar á um það hvort heimilt sé að reikna dráttarvexti með þeim hætti sem stefnandi geri kröfum um, svo og frá hvaða tíma beri að miða upphafsdag dráttarvaxta og af hvaða fjárhæðum heimilt hafi verið að draga fjármagnstekjuskatt vegna vaxtatekna í tengslum við endurgreiðslu tollkvóta.                 Upphafstími kröfu stefnanda um dráttarvexti er miðuð við 16. desember 2013. Þá höfðaði hann dómsmál á hendur stefnda til endurheimtu skatta og gjalda vegna tollkvóta sem hann taldi að hefðu verið ofteknir.                  Lög nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, mæla fyrir um þá meginreglu í 1. mgr. 2. gr. laganna að við slíka endurgreiðslu skuli greiða gjaldanda vexti sem skuli vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveði og birti eins og nánar greinir í ákvæðinu. Í 2. mgr. kemur þó fram að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skuli greiða dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. mgr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma er gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta eða gjalda.                 Í athugasemdum við frumvarp það sem varð að lokum að lögum nr. 29/1995 kemur og fram að dráttarvaxtaákvæði frumvarpsins sé fyrst og fremst ætlað að ná til þeirra tilvika þegar ágreiningur er milli gjaldanda og stjórnvalda um grundvöll að fjárhæð skattgreiðslu. Þau sjónarmið eiga við hér. Samkvæmt því á stefnandi rétt til dráttarvaxta af ofgreiddum gjöldum.                 Þá telur dómurinn engan vafa leika á því að með fyrrgreindri stefnu 16. desember 2013, sem fól í sér málsókn á hendur stefnda, sýndi stefnandi vilja sinn í verki til að fá umrædd gjöld endurgreidd og sem jafna má til kröfu um endurgreiðslu í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995.                 Niðurstaðan um upphafstíma dráttarvaxta er því sú að stefnandi hafi átt rétt á dráttarvöxtum á hina ofteknu fjárhæð frá 16. desember 2013 til greiðsludags. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, skulu dráttarvextir ætíð reiknast sem dagvextir nema á annan veg sé sérstaklega mælt í lögum. Frá þessu er þó sú undantekning í 12. gr. laganna að sé vaxtatímabil lengra en tólf mánuðir án þess að vextirnir séu greiddir skulu þeir lagðir við höfuðstól og nýir vextir reiknaðir af samanlagðri fjárhæð.                 Samkvæmt framansögðu er því rétt að líta svo á að umræddar forsendur útreiknings stefnanda fyrir dráttarvaxtakröfunni fái staðist. Að öðru leyti er ekki ágreiningur um réttmæti þeirra eða upphafstíma af einstökum endurgreiddum ofteknum fjárhæðum enda hefur stefnufjárhæðinni heldur ekki verið mótmælt tölulega.                 Stefnandi hefur í stefnukröfu sinni dregið frá fjármagnstekjuskatt að fjárhæð 10.026.588 krónur og miðar þá við þær forsendur sem hann leggur til grundvallar í stefnukröfu sinni. Aðilar deila ekki um að fjármagnstekjuskatt skuli greiða af umræddum dráttarvöxtum samkvæmt lögum nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur en þeir deila hins vegar um gjalddaga skattsins. Ekki er tölulegur ágreiningur um þá fjárhæð sem stefnandi miðar við til frádráttar ef forsendur hans eru lagðar til grundvallar. Þá er þess að gæta að dómur í máli þessu um fjárhæð til frádráttar stefnukröfunni vegna fjármagnstekjuskatts bindur ekki skattyfirvöld varðandi skatt á fjármagnstekjur. Við þessar aðstæður verður því miðað við umrædda fjárhæð, 10.026.588 krónur, til frádráttar.                 Niðurstaðan er því sú að stefndi skuli greiða stefnanda stefnukröfu málsins, 23.690.845 krónur, ásamt dráttarvöxtum frá 18. júní 2016 til greiðsludags.                 Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, ber stefnda að greiða stefnanda 300.000 krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess að samhliða máli þessu voru flutt önnur samkynja mál.                 Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.                                                                   DÓMSORÐ: Stefnda, íslenska ríkinu, ber að greiða stefnanda, Högum verslunum ehf., 23.690.845 krónur, auk dráttarvaxta frá 18. júní 2016 til greiðsludags. Stefnda ber að greiða stefnanda 300.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 576/2017

Virðisaukaskattur Endurgreiðsla Vextir Dráttarvextir

Með úrskurðum skattstjóra var felldur í heild niður virðisaukaskattur S ehf. á árunum 2004 til 2006 vegna nánar tilgreindra viðskipta milli ÍA ehf. og S ehf. en um leið var innskattur í virðisaukaskattskilum ÍA ehf. lækkaður sem því nam þannig að virðisaukaskattur hans á sömu árum hækkaði því til samræmis. Af inneign S ehf. vegna ofgreidds virðisaukaskatts reiknaði tollstjóri vexti eftir 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Af skuld ÍA ehf. reiknaði tollstjóri á hinn bóginn dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 á grundvelli 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Í málinu kröfðust ÍA ehf. og S ehf. þess að viðurkennt yrði að þeim væri heimilt að koma að leiðréttingu á virðisaukaskattskilum félaganna samkvæmt 3. málslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 þannig að til baka gengju greiðslur á framangreindum vöxtum. Þá krafðist ÍA ehf. þess að Í yrði gert að greiða sér fjárhæð sem svaraði til vaxtamunar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þegar 3. málsliður 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 væri virtur í samhengi við 1. og 2. málslið hennar væri ljóst að í heild varðaði málsgreinin eingöngu stöðu seljanda vöru eða þjónustu, sem ranglega hefði krafið kaupanda um fjárhæð sem svaraði virðisaukaskatti af verði hennar. Í málinu væri sá seljandi S ehf. Aðalreglan samkvæmt fyrstu tveimur málsliðunum væri sú að seljandanum væri skylt að greiða skattinn í ríkissjóð, en undantekningarreglan í 3. málsliðnum gæti leyst hann undan þeirri skyldu ef unnt væri að koma fram leiðréttingu gagnvart kaupandanum. Í máli þessu stæði svo á að S ehf. þarfnaðist engrar slíkrar lausnar undan greiðsluskyldu, enda hefði hann greitt Í með skilum virðisaukaskatt, sem hann hafði áskilið sér ranglega, og hafði fengið skattinn endurgreiddan. Ákvæði 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 tæki á hinn bóginn á engan hátt til virðisaukaskattskila kaupanda, sem ranglega hefði verið krafinn um virðisaukaskatt af verði vöru eða þjónustu, en í málinu væri sá kaupandi ÍA ehf. Var því talið að jafnvel þótt heimildarinnar í 3. málslið 3. mgr. lagagreinarinnar hefði verið neytt þegar í framhaldi af úrskurðum skattstjóra til að leiðrétta virðisaukaskattskil S ehf. vegna viðskipta hans við ÍA ehf. hefði það í engu breytt þeirri staðreynd að sá síðarnefndi stæði hvað sem öðru liði í skuld vegna vangreidds virðisaukaskatts, sem stafaði af viðskiptum hans við aðra. Gæti ákvæðið því efni sínu samkvæmt ekki staðið til þess að unnt væri að taka kröfur ÍA ehf. og S ehf. til greina. Var Í því sýknað af kröfum þeirra.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 13. september 2017. Þeir krefjast þess að viðurkennt verði að þeim „sé heimilt að koma að leiðréttingu virðisaukaskatts sín á milli, með milligöngu ríkissjóðs, vegna virðisaukaskattsgreiðslna milli áfrýjenda á tímabilinu frá 2004 til 2006, þannig að virðisaukaskattur sem ranglega var tilgreindur á virðisaukaskattsskýrslum ... gangi til baka án nokkurrar vaxtagreiðslu.“ Þá krefst áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. þess að stefnda verði gert að greiða sér 16.142.245 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. febrúar 2013 til greiðsludags. Áfrýjendur krefjast einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Samkvæmt gögnum málsins munu tveir starfsmenn áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. hafa stofnað áfrýjandann Seim ehf. í janúar 2004 í tengslum við samning, sem þeir hafi gert 27. september 2003 í nafni svonefnds óstofnaðs eignarhaldsfélags síns við tvo þáverandi eigendur tæplega 96% hlutafjár í fyrrnefnda áfrýjandanum. Í þeim samningi hafi meðal annars verið kveðið á um að eignarhaldsfélagið, sem mun hafa orðið áfrýjandinn Seimur ehf., ætti með nánar tilteknum skilmálum að fá til sín árlegan hagnað af rekstri áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf., sem færi fram úr 45.000.000 krónum, og myndi sá fyrrnefndi gera þeim síðarnefnda reikninga af því tilefni. Mun jafnframt hafa verið mælt svo fyrir í samningnum að áfrýjandinn Seimur ehf. ætti að nýta þetta fé til að kaupa stig af stigi hluti áðurnefndra hluthafa í áfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. Í samræmi við þetta mun áfrýjandinn Seimur ehf. hafa gefið út reikninga á hendur áfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. vegna svonefndrar ágóðaþóknunar samkvæmt rekstraráætlun og fjárhæð þeirra numið samtals 11.952.000 krónum á árinu 2004, 48.010.722 krónum 2005 og 54.977.798 krónum 2006. Virðisaukaskattur mun hafa verið innifalinn í þessum fjárhæðum. Ráðið verður af gögnum málsins að áfrýjandinn Seimur ehf., sem virðist nánast enga aðra starfsemi hafa haft á hendi en þessa, hafi á árunum 2004 til 2006 reglubundið gert grein fyrir veltu, sem leiddi af þessum þóknunum, í virðisaukaskattsskýrslum og staðið skil á þeim skatti á réttum gjalddögum. Hafi hann í engu tilviki haft frekari virðisaukaskattskylda veltu en þessa, en á hinn bóginn haft á þremur virðisaukaskattstímabilum óveruleg útgjöld, sem hafi borið virðisaukaskatt, og talið á þeim grunni fram innskatt til frádráttar útskatti í skýrslum vegna þeirra tímabila. Hann hafi þannig greitt alls 2.350.926 krónur í virðisaukaskatt á árinu 2004, 9.424.618 krónur 2005 og 10.785.849 krónur 2006 eða samanlagt 22.561.393 krónur. Eftir fyrirliggjandi gögnum mun áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. á hinn bóginn hafa haft töluverða virðisaukaskattskylda veltu á árunum 2004, 2005 og 2006, en einnig útgjöld, sem báru virðisaukaskatt, þannig að myndast hafi innskattur, sem hafi komið til lækkunar á útskatti af veltu hans. Meðal þeirra útgjalda munu hafa verið taldar áðurnefndar greiðslur hans til áfrýjandans Seims ehf., sem hafi myndað innskatt hjá áfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. að fjárhæð samtals 2.352.000 krónur á árinu 2004, 9.447.893 krónur 2005 og 10.818.924 krónur 2006 eða samanlagt 22.618.817 krónur, sem komu á þennan hátt til lækkunar á virðisaukaskatti hans. Fyrir liggur að áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. hafi reglubundið staðið skil á virðisaukaskatti, sem reiknaður var með tilliti til þessa. Skattstjórinn í Reykjavík hóf á árinu 2008 rannsókn á skattskilum beggja áfrýjenda og þeirra tveggja starfsmanna áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf., sem stofnað höfðu áfrýjandann Seim ehf. samkvæmt áðursögðu. Á grundvelli þeirrar rannsóknar gengu úrskurðir skattstjóra 28. apríl 2009, sem beindust meðal annarra að hvorum áfrýjanda fyrir sig. Þar var komist að þeirri niðurstöðu á grundvelli 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt að líta yrði svo á að fyrrgreindar greiðslur áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. til áfrýjandans Seims ehf. á árunum 2004, 2005 og 2006, að frátalinni fjárhæð virðisaukaskatts samkvæmt reikningum þess síðarnefnda, hafi í raun verið laun úr hendi þess fyrrnefnda til starfsmannanna tveggja, sem þeim bæri að greiða skatta af sem launatekjur, en gætu ekki skoðast sem rekstrartekjur áfrýjandans Seims ehf. og myndað hjá honum virðisaukaskattskylda veltu. Af þessu leiddi meðal annars að felldur var í heild niður virðisaukaskattur áfrýjandans Seims ehf. á árunum 2004, 2005 og 2006, en um leið var innskattur í virðisaukaskattskilum áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. lækkaður sem þessu nam, þannig að virðisaukaskattur hans á sömu árum hækkaði því til samræmis. Áfrýjendur kærðu hvor fyrir sitt leyti þessa úrskurði skattstjóra til yfirskattanefndar, sem byggði á því í úrskurðum 1. júní 2011 að greiðslur áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. til áfrýjandans Seims ehf. hafi falið í sér úthlutun á arði, sem telja yrði þeim síðarnefnda til tekna í skattskilum hans, en ekki yrði litið á þær sem laun til starfsmannanna tveggja. Sú afstaða yfirskattanefndar breytti á hinn bóginn ekki niðurstöðum í úrskurðum skattstjóra að því er varðaði virðisaukaskatt beggja áfrýjenda á árunum 2004, 2005 og 2006 og taldist þannig áfrýjandinn Seimur ehf. hafa ofgreitt virðisaukaskatt að höfuðstól 22.561.393 krónur, en áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. vangreitt slíkan skatt að höfuðstól 22.618.817 krónur. Áfrýjendur undu þessum úrskurðum yfirskattanefndar. Af gögnum málsins verður ráðið að í framhaldi af úrskurðum skattstjóra 28. apríl 2009 hafi verið hafist handa við endurgreiðslu og innheimtu gjalda á grundvelli þeirra. Af inneign áfrýjandans Seims ehf. vegna ofgreidds virðisaukaskatts á árunum 2004, 2005 og 2006 mun tollstjóri hafa reiknað vexti eftir 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, og námu þeir alls 9.437.953 krónum. Með yfirlýsingu áfrýjandans Seims ehf. 12. maí 2009 var tollstjóra heimilað að verja 13.471.583 krónum af endurgreiðslu handa félaginu upp í skuld áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. vegna hækkunar á virðisaukaskatti samkvæmt úrskurði skattstjóra og var það gert sama dag, en að öðru leyti mun ráðstöfun inneignar áfrýjandans Seims ehf. ekki hafa snúið að atriðum, sem koma máli þessu við. Af skuld áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. vegna vangreidds virðisaukaskatts frá sömu árum reiknaði tollstjóri á hinn bóginn dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 á grundvelli 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Að því leyti, sem skuld þessa áfrýjanda greiddist ekki með framangreindri ráðstöfun 12. maí 2009, stóð hann eftir gögnum málsins skil á skuldinni með því sem næst mánaðarlegum greiðslum á tímabilinu fram til 16. júní 2011. Samhliða því greiddi hann aðrar gjaldaskuldir samkvæmt úrskurði skattstjóra ásamt vöxtum, en óumdeilt er að dráttarvextir, sem hann stóð skil á með þessum hætti og raktir verða til skuldar hans vegna endurákvörðunar virðisaukaskatts í tengslum við skipti hans við áfrýjandann Seim ehf., hafi þegar upp var staðið numið samtals 25.601.318 krónum. Mismunurinn á þeim vöxtum og vöxtunum, sem áfrýjandinn Seimur ehf. fékk greidda samkvæmt áðursögðu af inneign sinni, 9.437.953 krónum, var þannig 16.163.365 krónur, þótt fjárhæð höfuðstólsins, sem þeir voru í hvoru tilviki reiknaðir af, sé nærri sá sami. Með bréfi 28. janúar 2013 fóru áfrýjendur þess sameiginlega á leit við tollstjóra að þeim yrði heimilað á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 að koma að leiðréttingu á virðisaukaskatti vegna framangreindra ráðstafana sinna á árunum 2004, 2005 og 2006. Hefði það þá afleiðingu að niður myndu falla bæði vextir, sem áfrýjandinn Seimur ehf. fékk af inneign vegna ofgreidds virðisaukaskatts, og dráttarvextir, sem áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. greiddi vegna vangreidds virðisaukaskatts, og var þess krafist að mismunurinn á þessum vöxtum yrði endurgreiddur. Þessu hafnaði tollstjóri með ákvörðun 4. mars 2013, sem áfrýjendur kærðu til fjármála- og efnahagsráðuneytisins 23. maí sama ár. Staðfesti ráðuneytið ákvörðun tollstjóra með úrskurði 27. nóvember 2013. Áfrýjendur höfðuðu mál þetta 16. febrúar 2016 til að fá hnekkt úrlausn stjórnvalda um framangreint erindi sitt, en einnig til að fá viðurkennt að þeim sé heimilt að koma fram leiðréttingu á virðisaukaskattskilum sínum á árunum 2004, 2005 og 2006 samkvæmt 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988. Jafnframt krafðist áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. þess að stefnda yrði gert að greiða sér 25.601.318 krónur, sem var sú fjárhæð sem hann hafði samkvæmt áðursögðu greitt í dráttarvexti af vangreiddum virðisaukaskatti vegna skipta sinna við áfrýjandann Seim ehf. Með úrskurði héraðsdóms 18. nóvember 2016 var orðið við kröfu stefnda um að málinu yrði vísað frá dómi, en þeim úrskurði var hrundið með dómi Hæstaréttar 12. janúar 2017 í máli nr. 808/2016. Í framhaldi af því lækkaði áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. fjárkröfu sína í 16.163.365 krónur eða um þær 9.437.953 krónur, sem áfrýjandinn Seimur ehf. hafði sem fyrr segir fengið í vexti af ofgreiðslu sinni á virðisaukaskatti. Í hinum áfrýjaða dómi var stefndi sýknaður af kröfum áfrýjenda. Fyrir Hæstarétti hafa áfrýjendur fallið frá kröfu, sem þeir gerðu í héraði um að ógilt yrði ákvörðun tollstjóra 4. mars 2013 og úrskurður fjármála- og efnahagsráðuneytisins 27. nóvember sama ár. Þá hefur áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. enn lækkað fjárkröfu sína í 16.142.245 krónur eða um 21.120 krónur, sem hann kveður svara til hærri fjárhæðar vaxta sem hann hefði fengið af ofgreiddum virðisaukaskatti ef ekki hefði komið til fyrrnefndrar lækkunar á honum vegna innskatts á árunum 2004, 2005 og 2006. II Samkvæmt 1. málslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 ber þeim, sem er undanþeginn virðisaukaskattskyldu en hefur allt að einu tilgreint í reikningi eða gefið á annan hátt til kynna að slíkur skattur sé innifalinn í fjárhæð reikningsins, að greiða skattinn í ríkissjóð. Samkvæmt 2. málslið sömu málsgreinar hvílir hliðstæð skylda á þeim, sem hefur tilgreint of háan virðisaukaskatt í reikningi sínum eða lagt í honum virðisaukaskatt við endurgjald vegna viðskipta sem ekki eru skattskyld. Frá þessu er á hinn bóginn gerð sú undantekning í 3. málslið málsgreinarinnar að skylda til að greiða virðisaukaskatt í ríkissjóð við þær aðstæður, sem um ræðir í fyrri málsliðunum tveimur, fellur niður ef leiðréttingu verður komið við gagnvart kaupanda, sem ranglega hefur verið krafinn um fjárhæð virðisaukaskatts í reikningi. Engin deila er um að áfrýjandanum Seimi ehf. hafi samkvæmt 2. málslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 á sínum tíma verið skylt að greiða í ríkissjóð fjárhæð sem svaraði til virðisaukaskatts, sem hann lagði ranglega ofan á þóknun samkvæmt fyrrnefndum reikningum sínum á hendur áfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. á árunum 2004, 2005 og 2006. Ágreiningur aðilanna lýtur á hinn bóginn að því hvort uppfyllt séu skilyrði til að beita í þessu tilviki heimildinni í 3. málslið málsgreinarinnar til að koma nú að leiðréttingu á virðisaukaskattskilum áfrýjenda með þeirri afleiðingu að til baka gangi greiðslur á vöxtum, sem fram hafa farið samkvæmt áðursögðu. Í dómi Hæstaréttar 13. desember 2001 í máli nr. 319/2001 reyndi á skýringu 3. málsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 í tilviki, þar sem maður var borinn sökum um að hafa unnið sér til refsingar með því að hafa ekki staðið ríkissjóði skil á virðisaukaskatti, sem hann hafi lagt við fjárhæð reiknings og fengið greiddan vegna viðskipta sem síðan reyndust ekki virðisaukaskattskyld. Bar hann því meðal annars við að hann hafi eftir útgáfu ákæru í málinu gefið út til viðsemjanda síns inneignarreikning og þar með komið fram gagnvart honum leiðréttingu, þó svo að fjárhæð inneignarreikningsins hafi ekki verið endurgreidd, þannig að fallið hafi niður skylda til að greiða í ríkissjóð fjárhæð sem svaraði til virðisaukaskatts samkvæmt upphaflega reikningnum. Um þetta sagði meðal annars eftirfarandi í dóminum: „Samkvæmt 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 er aðalregla þeirra sú að virðisaukaskatti, sem tilgreindur er á reikningi, skuli skilað í ríkissjóð jafnvel þótt hann sé of hár eða af viðskiptum, sem ekki eru skattskyld. Hafi fé skipt um hendur vegna greiðslu reiknings verður leiðréttingu gagnvart greiðanda ekki komið við eftir lok uppgjörstímabils nema fyrir milligöngu ríkissjóðs. Myndi sú skipan að vísa greiðanda skattsins á að endurheimta hann af seljanda vöru eða þjónustu setja greiðandann í óviðunandi aðstöðu. Staða hans verður því aðeins tryggð að ríkissjóður annist innheimtu hins oftekna skatts af þeim, sem við honum tók, og annist endurgreiðslu ofgreidda skattsins til greiðanda hans. Verður að skilja undantekningarreglu lokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laganna í þessu ljósi.“ Af þessu verður ályktað að með tvennu móti megi beita nefndri reglu til að koma fram leiðréttingu í tilviki, þar sem seljandi hefur í reikningi ranglega lagt fjárhæð, sem svarar virðisaukaskatti, við endurgjald fyrir vöru eða þjónustu og fengið hana greidda. Annars vegar sé þetta unnt án afskipta stefnda með innbyrðis ráðstöfunum seljanda og kaupanda ef uppgjörstímabili samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 50/1988 þegar viðskipti fóru fram er ekki lokið og þá með því að seljandi gefi út inneignarreikning eða felli úr gildi fyrri reikning og gefi út nýjan samhliða því að oftekna fjárhæðin sé endurgreidd. Hins vegar sé þetta einnig unnt eftir lok uppgjörstímabilsins og þá með því að seljandi gefi á sama hátt út inneignarreikning eða nýjan reikning, en innheimtumaður stefnda hafi milligöngu um endurgreiðslu eða gangi að öðrum kosti úr skugga um að hún hafi farið fram. Fær því ekki staðist sú niðurstaða í hinum áfrýjaða dómi að ákvæðis 3. málsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 verði eingöngu neytt innan viðkomandi uppgjörstímabils og þá með milligöngu ríkissjóðs. Að því verður á hinn bóginn að gæta að þegar 3. málsliður 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 er virtur í samhengi við 1. og 2. málslið hennar er ljóst að í heild varðar málsgreinin eingöngu stöðu seljanda vöru eða þjónustu, sem ranglega hefur krafið kaupanda um fjárhæð sem svarar virðisaukaskatti af verði hennar. Í máli þessu er sá seljandi áfrýjandinn Seimur ehf. Aðalreglan samkvæmt fyrstu tveimur málsliðum málsgreinarinnar er sú að seljandanum sé skylt að greiða skattinn í ríkissjóð, en undantekningarreglan í þriðja málsliðnum getur leyst hann undan þeirri skyldu ef unnt er að koma fram leiðréttingu gagnvart kaupandanum á framangreindan hátt. Í máli þessu stendur svo á að áfrýjandinn Seimur ehf. þarfnast engrar slíkrar lausnar undan greiðsluskyldu, enda greiddi hann stefnda með skilum virðisaukaskatt, sem hann áskildi sér ranglega, og hefur nú fengið skattinn endurgreiddan. Ákvæði 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 taka á hinn bóginn á engan hátt til virðisaukaskattskila kaupanda, sem ranglega hefur verið krafinn um virðisaukaskatt af verði vöru eða þjónustu, þó svo að hann geti í eigin virðisaukaskattskilum hafa nýtt fjárhæð skattsins sem innskatt til frádráttar útskatti af veltu sinni. Í máli þessu er sá kaupandi áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. Jafnvel þótt heimildarinnar í 3. málslið 3. mgr. síðastnefndrar lagagreinar hefði verið neytt þegar í framhaldi af úrskurðum skattstjóra 28. apríl 2009 til að leiðrétta virðisaukaskattskil áfrýjandans Seims ehf. vegna viðskipta hans við áfrýjandann Íslensku auglýsingastofuna ehf. hefði það af þessum sökum í engu breytt þeirri staðreynd að sá síðarnefndi stóð hvað sem öðru leið í skuld vegna vangreidds virðisaukaskatts, sem stafaði af viðskiptum hans við aðra, og þá jafnframt þótt tollstjóri sem innheimtumaður stefnda hefði haft milligöngu um að koma ofgreiðslu hans til áfrýjandans Seims ehf. aftur í hans hendur. Ákvæði 3. málsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 getur því efni sínu samkvæmt ekki staðið til þess að unnt sé að taka kröfur áfrýjenda til greina. Eins og mál þetta hefur verið lagt fyrir er af þessum sökum óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms og eru þá ekki efni til að taka frekar afstöðu til atriða varðandi fjárkröfu áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. Rétt er að aðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. júní 2017 I                 Mál þetta, sem höfðað var með stefnu áritaðri um birtingu 16. febrúar 2016 var dómtekið 30. maí 2017.                 Stefnendur eru Íslenska auglýsingastofan ehf. og Seimur ehf., báðir til heimilis að Laufásvegi 49-51 í Reykjavík. Stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli, Reykjavík.                 Endanlegar dómkröfur stefnenda eru þær að stefnendur krefjast þess hvor um sig að ákvörðun Tollstjóra, dagsett 4. mars 2013, og úrskurður fjármála- og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember 2013, um að hafna endurgreiðslukröfu stefnenda og beiðni þeirra um að koma að leiðréttingu virðisaukaskatts þeirra í milli í samræmi við 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, verði felldir úr gildi.                 Einnig krefjast stefnendur þess að viðurkennt verði að þeim sé heimilt að koma að leiðréttingu virðisaukaskatts sín á milli, með milligöngu ríkissjóðs, vegna virðisaukaskattsgreiðslna milli stefnenda á tímabilinu frá 2004 til 2006, þannig að virðisaukaskattur sem ranglega var tilgreindur á virðisaukaskattskýrslum, sbr. niðurstöðu skattyfirvalda í málum stefnenda, gangi til baka án nokkurrar vaxtagreiðslu.                 Þá krefst stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., þess að stefndi greiði honum 16.163.365 krónur ásamt dráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 28. febrúar 2013 til greiðsludags.                 Að lokum krefjast stefnendur, hvor um sig, málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu samkvæmt mati dómsins eða samkvæmt framlögðum málskostnaðar-reikningi.                 Endanlegar dómkröfur stefnda eru þær að hann verði sýknaður af öllum dómkröfum stefnenda. Þá krefst stefndi þess að stefnendur, hvor um sig, verði dæmdir til að greiða stefnda málskostnað að mati dómsins.                 Í greinargerð stefnda í málinu krafðist hann upphaflega aðallega frávísunar málsins en til vara sýknu. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, dagsettum 18. nóvember 2016, var fallist á frávísunarkröfu stefnda og málinu vísað frá dómi í heild sinni. Með dómi Hæstaréttar Íslands, dagsettum 12. janúar 2017, var úrskurðurinn felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til frekari meðferðar. Af hálfu stefnenda var breytt kröfugerð í málinu lögð fram í þinghaldi 2. mars 2017 og er hún í samræmi við framangreinda kröfugerð hans Af hálfu stefnda var krafist sýknu. Svo sem að framan er getið, var málið dómtekið 30. maí 2017. II                 Helstu málavextir eru þeir að hinn 27. september 2003 var gerður samningur milli stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., og Atla Freys Sveinssonar og Hjalta Jónssonar, um kaup óstofnaðs einkahlutafélags í þeirra eigu, síðar stefnandi, Seimur ehf., á hlutum í Íslensku auglýsingastofunni ehf. af eigendum þess félags, Ólafi Inga Ólafssyni og Jónasi Ólafssyni. Í kjölfarið voru gerðir kaupsamningar milli stefnanda, Seims ehf., og sömu seljenda um fleiri hluti í stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., dagsettir 9. september 2005, 8. júní 2006 og 11. apríl 2007. Munu samningarnir hafa falið í sér að stefnandi, Seimur ehf., eignaðist hagsmuni af afkomu stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., vegna tiltekinna viðskiptavina stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. Stefnanda, Seimi ehf., hafi borið að nýta það fé, sem þannig rann til hans, með tilteknum hætti til að kaupa hlutafé í stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf. Í bókhaldi og skattskilum stefnenda voru þessar greiðslur stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., til stefnanda, Seims ehf., færðar sem þóknun síðarnefnds félags í þágu fyrrnefnds félags fyrir veitta þjónustu. Aðilar töldu því að rétt væri að á þóknun stefnanda, Seims ehf., yrði lagður virðisaukaskattur, sbr. 2. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Stefnandi, Seimur ehf., tilgreindi þennan virðisaukaskatt sem útskatt og innti hann af hendi í uppgjöri á virðisaukaskatti. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., tilgreindi sömu fjárhæð sem innskatt og naut hann fjárhæðarinnar í uppgjöri á virðisaukaskatti.                 Skattstjórinn í Reykjavík tók til endurskoðunar skattskil annars vegar stefnanda, Seims ehf., og hins vegar stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., rekstrarárin 2004, 2005 og 2006, á grundvelli 5. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, og 4. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Með úrskurðum skattstjóra 28. apríl 2009 voru opinber gjöld og virðisaukaskattur stefnenda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. og Seims ehf., endurákvörðuð vegna rekstraráranna 2004, 2005 og 2006. Athugun skattstjóra leiddi í ljós að rekstrartekjur stefnanda, Seims ehf., samkvæmt útgefnum reikningum á hendur stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., framangreind ár, væru ekki virðisaukaskattskyldar tekjur í skilningi B-liðar 7. gr. tekjuskattslaga, heldur launatekjur fyrirsvarsmanna félagsins. Virðisaukaskattskil beggja stefnenda voru því endurákvörðuð. Virðisaukaskattur (útskattur) sem stefnandi, Seimur ehf., hafði greitt í ríkissjóð árin 2004, 2005 og 2006, samtals að fjárhæð 22.618.817 krónur, var felldur niður sem leiddi til þess að engum samsvarandi innskattsfrádrætti hjá stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., var til að dreifa.                 Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., óskaði eftir endurupptöku úrskurðarins frá 28. apríl 2009 á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, með beiðni þar um dagsettri 6. maí 2009. Í úrskurði skattstjórans í Reykjavík, uppkveðnum 7. maí 2009, var ekki fallist á endurupptöku málsins en mælt fyrir um að félaginu væri heimilt að gjaldfæra dráttarvexti vegna hækkunar virðisaukaskatts og tryggingagjalds, sem leiddi af úrskurðinum frá 28. apríl 2009, samtals að fjárhæð 5.827.537 krónur vegna rekstrarársins 2004, 13.219.618 krónur vegna rekstrarársins 2005 og 10.212.039 krónur vegna rekstrarársins 2006. Þar af gjaldfærði stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., dráttarvexti af vangoldnum virðisaukaskatti framangreind ár, samtals að fjárhæð 24.309.183 krónur.                 Í kjölfarið voru breytingar samkvæmt úrskurðunum framkvæmdar og voru stefnanda, Seimi ehf., greiddir inneignarvextir að fjárhæð 9.437.953 krónur. Vextirnir voru til reiðu hinn 12. maí 2009 þegar fyrirsvarsmenn stefnanda, Seims ehf., fóru þess á leit við Tollstjóra að innstæðu félagsins hjá Tollstjóra að fjárhæð 13.471.583 krónur yrði ráðstafað til greiðslu á virðisaukaskatti stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. Uppgjöri stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., á greiðslu dráttarvaxta á vanskil félagsins lauk 16. júní 2011.                 Báðir stefnendur kærðu úrskurði skattstjóra til yfirskattanefndar 27. júlí 2009 og voru úrskurðir yfirskattanefndar í málum stefnenda hvors um sig kveðnir upp 1. júní 2011. Í úrskurðum yfirskattanefndar var ekki hróflað við niðurstöðu skattstjóra að því er varðaði virðisaukaskattskil þeirra.                 Með sameiginlegu bréfi stefnenda til Tollstjóra, dagsettu 28. janúar 2013, var þess krafist fyrir hönd stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að félaginu yrði endurgreiddur vaxtamunur, sem tilheyrði samstæðu félaganna, að fjárhæð 9.437.953 krónur, ásamt vöxtum frá dagsetningu innborgunar, á þeim grundvelli að stefnendum hefði ekki verið bent á að unnt væri að koma á leiðréttingu þeirra á milli, sbr. 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988. Til vara var gerð sama krafa fyrir hönd stefnanda, Seims ehf.                 Tollstjóri hafnaði kröfu stefnenda með bréfi, dagsettu 4. mars 2013, á þeim grundvelli að vextir á inneign stefnanda, Seims ehf., annars vegar og skuld stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., hins vegar væru reiknaðir á mismunandi veg í samræmi við lög þar að lútandi.                 Stefnendur kærðu þessa ákvörðun sameiginlega til fjármála- og efnahagsráðuneytisins 23. maí 2013 og kröfðust þess að ákvörðun Tollstjóra yrði felld úr gildi og að stefnanda, Íslensku auglýsingastofnunni ehf., yrðu endurgreiddar 16.163.365 krónur en til vara að stefnanda, Seimi ehf., yrði endurgreidd sama fjárhæð. fjármála- og efnahagsráðuneytið staðfesti ákvörðun Tollstjóra í úrskurði, uppkveðnum 27. nóvember 2013 og hinn 2. febrúar 2015 hafnaði ráðuneytið endurupptöku úrskurðarins. III                 Stefnendur krefjast þess í fyrsta lagi að ákvörðun Tollstjóra, dagsett 4. mars 2013, og úrskurður fjármála- og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember sama ár, um að hafna endurgreiðslukröfu stefnenda og beiðni þeirra um að koma að leiðréttingu virðisaukaskatts þeirra í milli í samræmi við 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, verði felld úr gildi. Stefnendur vísa til þess að þeir hafi talið sig hafa hagað skattskilum sínum með réttum hætti við lögskipti sín í milli. Niðurstaða skattstjóra og yfirskattanefndar hafi hins vegar verið sú að stefnandi, Seimur ehf., hefði ranglega innheimt virðisaukaskatt af stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., sem hafi verið skilað til ríkissjóðs. Virðisaukaskattskyld velta stefnanda, Seims ehf., hafi því verið felld niður, auk þess sem innskattur stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., hafi verið lækkaður. Þessar breytingar hafi leitt til þess að annar stefnanda hafi ofgreitt ríkissjóði virðisaukaskatt en hinn stefnanda hafi vangreitt sömu fjárhæð. Við þessa niðurstöðu skattyfirvalda hafi því verið tilefni til að leiðrétta greiðslur milli aðila.                 Stefnendur byggja á því að samkvæmt 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 skuli skila virðisaukaskatti í ríkissjóð ef skattskyldur aðili tilgreinir á reikningum sínum of háan virðisaukaskatt eða virðisaukaskatt af viðskiptum sem ekki eru skattskyld. Síðan segi að verði leiðréttingu komið við gagnvart kaupanda, falli skilaskylda samkvæmt málsgreininni niður. Þar sem ljóst sé að hinn ranglega innheimti virðisaukaskattur hafi allur verið til kominn vegna viðskipta stefnenda, hefði verið eðlilegast að stefnendur fengju að leiðrétta greiðslur sín á milli. Þrátt fyrir þessa heimild, hafi ríkissjóður hins vegar kosið að gera upp við aðilana hvorn í sínu lagi með þeim hætti að innheimtir hafi verið dráttarvextir af stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., en stefnandi, Seimur ehf., hafi fengið kröfu sína greidda með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda.                 Stefnendur benda á að Tollstjóri vísi í bréfi sínu til 28. gr. laga nr. 50/1988 til grundvallar innheimtu dráttarvaxta af stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf. Þar komi fram að sé virðisaukaskattur ekki greiddur innan mánaðar frá gjalddaga, skuli greiða ríkissjóði dráttarvexti af því sem gjaldfallið sé. Stefnendur byggja á því að verði fallist á ósk þeirra um leiðréttingu ofgreiddra virðisaukaskattsgreiðslna sín á milli, svo sem lög standi til, sbr. 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, sé ljóst að ekki hafi verið grundvöllur til nokkurrar dráttarvaxtagreiðslu, enda séu aðilar sammála um að láta uppgjör fara fram með þeim hætti. Auk þess sé um að ræða samrættar kröfur og því leiði af almennum reglum kröfuréttar að þegar slíkar kröfur jafnist á móti hvor annarri, reiknist ekki vextir á kröfurnar þar sem uppgjör sé í reynd afturvirkt, þ.e. ex tunc. Stefnendur byggja á því að á grundvelli lokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, eins og hún verði skilin með hliðsjón af dómi Hæstaréttar Íslands í máli réttarins nr. 319/2001 og ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra nr. 1085/2012, hefði stefnda borið að fallast á beiðni stefnenda um leiðréttingu skattskila í bréfi, dagsettu 28. janúar 2013, með innheimtu í samræmi við beiðni stefnenda um að kröfur stefnanda, Seims ehf., yrðu jafnaðar á móti skuld stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. Við slíka leiðréttingu hefðu fallið niður kröfur um greiðslu vaxta af hinum ofgreidda virðisaukaskatti, enda séu stefnendur ásáttir um uppgjör með þeim hætti.                 Með hliðsjón af framangreindu telja stefnendur að þeim sé heimilt að framkvæma leiðréttingu á skattskilum sínum og að ríkissjóði beri að framkvæma þá leiðréttingu í samræmi við ósk stefnenda sem í raun eigi umrædda hagsmuni, sbr. 22. gr. laga nr. 55/1988.                 Stefnendur byggja jafnframt á því að innheimta Tollstjóra og eftirfarandi ákvörðun um höfnun á leiðréttingu og endurgreiðslu sé í andstöðu við ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra og feli því í sér brot á jafnræði. Í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra sé sú afstaða ríkisskattstjóra skýr um að breytingar á skattskilum samkvæmt lögum hefðu orðið mjög umfangsmiklar og tímafrekar, án þess þó að þær hefðu raunverulega fjárhagslega þýðingu, hvorki fyrir virðisaukaskattsskylda aðila né ríkissjóð. Hefði framkvæmd skattyfirvalda verið með sama hætti gagnvart aðilum, sem féllu undir ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra, og gagnvart stefnendum hefði þessi breyting haft verulega þýðingu fyrir þá aðila sem greitt hefðu fyrir leiguvélar og nýtt virðisaukaskattsgreiðslur til innskatts. Hefði það þýtt að stefndi hefði krafist dráttarvaxta af ofreiknuðum innskatti. Ríkisskattstjóri virðist því ekki hafa verið þeirrar skoðunar að það væri mögulegt samkvæmt efni ákvarðandi bréfs hans. Það sé því í andstöðu við jafnræðisreglu, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, að beita annarri framkvæmd gagnvart stefnendum en öðrum.                 Stefnendur byggja einnig á því að verði ekki fallist á kröfu þeirra leiði það til óréttmætrar auðgunar stefnda á kostnað stefnenda. Stefndi hafi fengið greiddar 16.163.365 krónur umfram það sem honum hafi borið samkvæmt lögum vegna greiðslu stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., á umkröfðum dráttarvöxtum að teknu tilliti til vaxtagreiðslna til stefnanda, Seims ehf. Slík auðgun sé að mati stefnenda án lagaheimildar og auk þess án þess að um nokkurn raunverulegan greiðsludrátt hafi verið að ræða, enda hafi stefndi fengið sömu fjárhæð ofgreidda frá stefnanda, Seimi ehf., og hefði verið vangreidd af hálfu stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. Aldrei hafi því verið um raunverulegan greiðsludrátt að ræða. Innheimta dráttarvaxta samkvæmt framangreindu feli því í sér óréttmæta auðgun stefnda og feli auk þess í sér ólögmæta skattheimtu sem sé andstæð 40. og 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944.                 Með vísan til framangreinds sé því ljóst, að Tollstjóra hafi ekki verið rétt að hafna beiðni um leiðréttingu virðisaukaskatts og því beri að fella þá ákvörðun úr gildi.                 Stefnendur byggja viðurkenningarkröfu sína í öðrum kröfulið, að breyttu breytanda, á sömu málsástæðum og raktar hafa verið hér að framan vegna kröfunnar um að ákvörðun Tollstjóra verði felld úr gildi. Stefnendur telja að það leiði af 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 að verði leiðréttingu komið við gagnvart kaupanda, falli skilaskylda niður. Stefnendur hafi farið fram á að fá að leiðrétta virðisaukaskattsgreiðslur og byggja einnig á því að fallast beri á kröfuna á grundvelli jafnræðissjónarmiða. Verði fallist á heimild stefnenda til að leiðrétta virðisaukaskatt sín á milli, eins og óskað hafi verið eftir, telja stefnendur að ekki hefði átt að greiða vexti af endurgreiðslukröfunni, enda hafi stefnendur verið ásáttir um slíkt uppgjör sín á milli, auk þess sem slíkt leiði af almennum reglum kröfuréttar.                 Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., byggir fjárkröfu sína á hendur stefnda á því að hefði verið fallist á málatilbúnað stefnenda um að þeim sé heimilt að leiðrétta og gera upp virðisaukaskatt sín á milli, hefðu vaxtagreiðslur fallið niður. Leiðrétting greiðslna hefði þá náð aftur til þess tíma þegar þær voru upphaflega greiddar, enda hafi stefnendur fallist á að gera upp ofgreiddan virðisaukaskatt með þeim hætti. Þannig hefði vangreiðsla stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., jafnast að fullu á móti ofgreiðslu stefnanda, Seims ehf. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi því ekki borið að greiða dráttarvexti í ríkissjóð. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., kveðst því byggja á sömu málsástæðum, að breyttu breytanda, og áður hafi komið fram vegna fyrstu tveggja dómkröfuliða.                 Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., kveðst hafa ofgreitt 25.601.318 krónur í dráttarvexti vegna ofreiknaðs innskatts af viðskiptum stefnenda og hafi þá verið tekið tillit til þess að hluti umkrafinna vaxta snerti ótengt mál. Með vísan til meginreglunnar um endurgreiðslu ofgreidds fjár og 1. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, eigi hann því rétt á að fá hina ofgreiddu dráttarvexti endurgreidda.                 Til stuðnings fjárkröfu sinni að fjárhæð 16.163.365 krónur vísar stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., til þess að þar sem stefnandi, Seimur ehf., hafi ekki notið innskattsfrádráttar, hafi fjárhæðirnar, sem stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., vangreiddi og stefnandi, Seimur ehf., ofgreiddi, verið þær sömu og því engin nettóáhrif haft á ríkissjóð. Með álagningu dráttarvaxta skapist hins vegar misræmi milli útgreiddra inneignarvaxta til stefnanda, Seims ehf., að fjárhæð 9.437.953 krónur, og álagðra dráttarvaxta á stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar hf., að fjárhæð 25.601.318 krónur. Verði ekki fallist á kröfu stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., hagnist stefndi ranglega um 16.163.365 krónur vegna þessa vaxtamunar.                 Fjárkrafa stefnanda byggist á meginreglunni um óréttmæta auðgun og meginreglunni um endurgreiðslu ofgreidds fjár. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., byggir á því að tilgangur dráttarvaxta sé að bæta kröfuhafa það tjón sem hann verði fyrir af greiðsludrætti skuldara. Stefndi hafi ekki orðið fyrir tjóni vegna greiðsludráttar stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., þar sem hann hafi fengið nákvæmlega sömu fjárhæð greidda á sama tíma frá stefnanda, Seimi ehf., sem ekki hafi borið slíka greiðsluskyldu. Stefndi hafi því verið eins settur að því er varðar skil stefnenda á virðisaukaskatti og ef skattskil hefðu frá öndverðu verið í samræmi við úrskurð yfirskattanefndar.                 Verði komist að þeirri niðurstöðu að stefnendur eigi ekki lengur kost á að leiðrétta virðisaukaskattskil sín á milli, byggir stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., fjárkröfu sína að fjárhæð 16.163.365 krónur á almennum reglum skaðabótaréttar, einkum sakarreglunni. Reynist ekki unnt að leiðrétta virðisaukaskattskil, megi rekja það til þess að stefndi hafi ekki sinnt leiðbeiningarskyldu sinni samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglum sömu laga.                 Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., vísar til þess að stefnda hefði borið á grundvelli leiðbeiningarskyldu stjórnvalds, þegar uppgjör virðisaukaskatts fór fram, að gera stefnanda grein fyrir því að honum væri mögulega heimilt að koma á leiðréttingu gagnvart þeim aðila, sem hann átti umrædd viðskipti við og sem voru upphaflega tilefni innskattsfrádráttar hans. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., hefði augljóslega nýtt þessa heimild, hefði hún verið honum ljós, og þá hefði stefnandi ekki þurft að greiða ríkinu neina vexti af virðisaukaskattsgreiðslum sínum. Með því að stefndi sinnti ekki leiðbeiningarskyldunni, sem leiði til þess að stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., glati rétti, sé á því byggt að stefndi hafi sýnt af sér saknæma háttsemi sem hafi valdið fyrir stefnanda tjóni. Tjónið hafi falist í því að stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., hafi greitt of háa vexti. Öll skilyrði sakarreglunnar séu því uppfyllt. Krafist sé dráttarvaxta frá 28. febrúar 2013 eða þeim degi þegar liðinn var mánuður frá því að stefnandi sendi erindi til Tollstjóra og krafðist endurgreiðslu á ofgreiddum vöxtum, sbr. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.                 Um lagarök vísast til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, einkum 3. mgr. 22. greinar laganna, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, m.a. jafnræðisreglu 11. gr. laganna. Þá vísast til meginreglna skattaréttar og stjórnskipunarréttar, sbr. m.a. 40., 65. gr. og 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1994, mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og viðurkenndra reglna íslensks réttar um réttmætar væntingar. Enn fremur er vísað til meginreglu kröfuréttar um óréttmæta auðgun og reglunnar um endurgreiðslu ofgreidds fjár, auk þess sem vísað er til almennra reglna skaðabótaréttar, þ.m.t. sakarreglunnar. Um endurgreiðslu- og vaxtakröfu vísast til laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, einkum 1. og 2. gr. laganna. Um dráttarvaxtakröfu vísast til III. kafla laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Um aðild er vísað til 18. og 19. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og um málskostnaðarkröfur til 129. og 130. gr. sömu laga. IV                 Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að skilyrði lokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, séu ekki fyrir hendi. Í annan stað er á því byggt að endurgreiðslukrafa stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., sé niður fallin fyrir fyrningu. Þá mótmælir stefndi öllum málatilbúnaði stefnenda og kröfum á honum byggðum sem röngum.                 Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að ákvörðun Tollstjóra í máli stefnenda hafi í einu og öllu verið að lögum. Ákvörðunin sé ekki haldin neinum þeim efnisannmörkum sem leitt geti að lögum til þess að hún verði felld úr gildi í heild sinni eða að hluta.                 Stefndi vísar til þess að lokamálsliður 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 feli í sér undantekningu frá þeirri meginreglu sem fram komi í 2. málslið ákvæðisins, þ.e. að þeir skattskyldu aðilar sem tilgreini á reikningum sínum of háan virðisaukaskatt eða virðisaukaskatt af viðskiptum sem ekki séu skattskyld, beri að skila skattinum í ríkissjóð. Skilyrði þess að skilaskylda á virðisaukaskatti falli niður samkvæmt lokamálslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt sé sú að leiðréttingu verði komið við milli kaupanda og seljanda innan uppgjörstímabils. Það skilyrði sé ekki fyrir hendi í málum stefnenda. Þeir hafi einungis getað komið að leiðréttingu sín á milli innan uppgjörstímabila á árunum 2004-2006 en lög leyfi þeim ekki að koma að slíkri leiðréttingu sín á milli síðar. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnenda.                 Stefndi byggir á því að hafi leiðrétting samkvæmt heimild 3. mgr. 22. gr. ekki verið framkvæmd innan uppgjörstímabils, eins og það sé skilgreint í 24. gr. laga um virðisaukaskatt, verði hún ekki framkvæmd síðar nema fyrir milligöngu ríkissjóðs. Virðisaukaskattskil beggja stefnenda árin 2004, 2005 og 2006 hafi sætt endurskoðun og endurákvörðun skattyfirvalda árið 2009. Þegar sú endurskoðun hafi byrjað var uppgjörstímabil virðisaukaskatts samkvæmt 24. gr. laga nr. 50/1988 löngu liðið.                 Þá bendir stefndi á að ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra nr. 1085/2012 sé tilkomið vegna dóms Hæstaréttar í máli nr. 282/2011. Í dóminum hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að samningur milli aðila þess máls hefði verið um lán en ekki leigu. Í kjölfar dómsins hafi bráðabirgðaákvæði XXII verið leitt í lög nr. 50/1988 með 4. gr. laga nr. 183/2011. Bráðabirgðaákvæðið sé sérákvæði sem hafi sérstaklega ákveðið gildissvið og taki einungis til sams konar samninga og fjallað var um í dómi Hæstaréttar nr. 282/2011 og dómum eða úrskurðum með sambærilega niðurstöðu sem kveðnir séu upp eftir 20. október 2011. Bráðabirgðaákvæðið taki til viðskiptavina fjármálafyrirtækja. Óumdeilt sé að virðisaukaskattskil stefnenda höfðu verið leiðrétt fyrir nefnt tímamark og stefnendur séu hvorki fjármálafyrirtæki né viðskiptavinir fjármálafyrirtækis í skilningi bráðabirgðaákvæðisins. Að mati stefnda eigi mál stefnenda sér því enga hliðstæðu í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra og mótmælir hann öndverðri málsástæðu stefnenda því sem rangri. Þá bendir stefndi á að engu jafnræði stefnenda hafi verið raskað, enda falli þeir ekki undir lagaregluna í bráðabirgðaákvæði XXII laga nr. 50/1988.                 Stefndi vísar til þess að endurskoðun á skattskilum stefnenda hafi leitt í ljós að stefnandi, Seimur ehf., hafi ranglega innheimt virðisaukaskatt af stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf. Af þeim sökum hafi innskattsfrádráttur hans verið lækkaður um 3.572.180 krónur árið 2004, 10.693.380 krónur árið 2005 og 12.019.975 krónur árið 2006 og hafi skattstjóri skipt þeirri lækkun jafnt á öll virðisaukaskattstímabil fyrrgreindra ára. Ríkissjóður hafi þá eignast skattkröfur á hendur stefnanda, Íslensku auglýsingastofnunni ehf., sem þeirri lækkun nam. Stefndi heldur því fram að sú krafa sé á forræði hans og er málsástæðu stefnenda um að stefnendur fari einir með þá hagsmuni sem um ræði í 22. gr. laga nr. 50/1988 því mótmælt sem rangri.                 Af hálfu stefnda er byggt á því að sú leið sem farin hafi verið við endurgreiðslu vaxta til stefnanda, Seims ehf., og innheimtu dráttarvaxta hjá stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., sé ekki valkvæð eins og stefnendur halda fram, heldur hafi þvert á móti verið farið að fyrirmælum laga nr. 50/1988 við framkvæmd hennar. Stefndi vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 27. gr. laga nr. 50/1988 skuli aðili sæta álagi til viðbótar skatti samkvæmt virðisaukaskattsskýrslu eða til viðbótar þeim skatti sem honum hafi borið að standa skil á, sbr. 19. gr. laganna, sé virðisaukaskattur ekki greiddur á tilskildum tíma. Sama gildi hafi virðisaukaskattsskýrslu ekki verið skilað eða verið ábótavant og virðisaukaskattur því áætlaður eða hafi endurgreiðsla samkvæmt 25. gr. verið of há. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi verið gert að greiða slíkt álag og nam það 10%. Stefndi byggir á því að samkvæmt skýru ákvæði 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988 skuli greiða ríkissjóði dráttarvexti af virðisaukaskattsskuld sé hún ekki greidd innan mánaðar frá gjalddaga. Þá segi m.a. í 6. mgr. 29. gr. laganna að áfrýjun eða deila um skattskyldu fresti ekki gjalddaga skattsins né leysi undan neinum þeim viðurlögum sem lögð séu við vangreiðslu hans.                 Stefndi byggir þannig á því að þeir dráttarvextir sem stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi verið gert að greiða eigi sér því skýra lagastoð. Leggja beri dráttarvexti á þær greiðslur sem Íslenska auglýsingastofan ehf. hafi móttekið frá ríkissjóði í formi innskatts, enda hafi stefnandi nýtt sér innskatt til frádráttar útskatti sem ekki hafi verið lagaheimild fyrir. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi því réttilega borið að endurgreiða ríkissjóði þá fjárhæð með dráttarvöxtum. Ákvæði lokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 breyti að mati stefnda engu þar um.                 Þá bendir stefndi á að fyrir liggi að stefnandi, Seimur ehf., hafi lögum samkvæmt fengið greidda inneignarvexti í samræmi við 1. og 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Ekki sé ágreiningur um útreikning og greiðslu þeirra.                 Stefndi vísar til þess að stefnendur séu tveir aðskildir lögaðilar. Við endurskoðun og endurákvörðun skattskila þeirra hafi mál þeirra verið aðskilin og kveðnir upp úrskurðir í máli hvors um sig, eins og lög geri ráð fyrir. Í málum stefnenda hafi Seimi ehf. verið greiddir vextir af inneign hjá ríkissjóði í samræmi við skýr fyrirmæli 2. gr. laga nr. 29/1995 og stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., verið gert að greiða álag og dráttarvexti í samræmi við skýr fyrirmæli 1. og 2. mgr. 27. gr. og 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988. Því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnenda. Engu jafnræði stefnenda hafi verið hallað við vaxtaákvörðun hvors þeirra, enda hafi leiðrétting á virðisaukaskattskilum þeirra farið að lögum og verið í samræmi við vaxtaákvörðun vegna annarra í sambærilegri stöðu. Af hálfu stefnda er öndverðum málsástæðum mótmælt sem röngum.                 Þá mótmælir stefndi málsástæðum stefnenda sem lúti að ólögmætri auðgun jafnframt sem röngum og órökstuddum. Samkvæmt skýru fordæmi dóms Hæstaréttar í máli nr. 319/2001 falli skattkrafa ekki niður þrátt fyrir að reikningsleg leiðrétting hafi átt sér stað. Af hálfu stefnda er því haldið fram að greiðsludráttur stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., hafi verið raunverulegur. Skylt sé að innheimta dráttarvexti af gjaldföllnum virðisaukaskatti. Gildi einu af hvaða sökum greiðsludrátturinn stafi. Það sjónarmið sem búi að baki setningu 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988, sé að tryggja kröfur ríkissjóðs á virðisaukaskatti ásamt álagi og dráttarvöxtum, enda óeðlilegt að skattaðili greiði ríkissjóði ekki dráttarvexti af vangreiddum virðisaukaskatti, sem sé í eðli sínu vörsluskattur, eftir að hafa nýtt sér innskatt til frádráttar útskatti sem ekki hafi verið lagaheimild fyrir. Stefndi bendir á að fyrirmæli um vaxtagreiðslur annars vegar til Seims ehf. og hins vegar um greiðslu Íslensku auglýsingastofunnar ehf. á dráttarvöxtum, sæki stoð í lög og mótmælir sem röngum málsástæðum stefnenda um að fyrirmæli um dráttarvaxtaútreikning séu andstæð 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar, enda aðeins um að ræða vaxtagreiðslur í kjölfar vangoldins virðisaukaskatts.                 Stefndi byggir á því að dráttarvextir hafi réttilega verið lagðir á og innheimtir af stefnanda Íslensku auglýsingastofunni ehf. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda af greiðslukröfu stefnanda í þriðja dómkröfulið. Þá bendir stefndi á að ekki verði annað séð en að krafa stefnanda hafi verið fallin niður fyrir fyrningu þegar málið var höfðað. Stefnandi hafi lokið greiðslu á álagi og dráttarvöxtum 16. júní 2011. Krafa hans hafi fallið niður 17. júní 2015 og gildi þá einu hvort tekið sé mið af 4. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda eða 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda.                 Verði stefndi ekki sýknaður af greiðslukröfunni á grundvelli fyrningar er á því byggt að lög nr. 29/1995 snúi aðeins að vöxtum við endurgreiðslu oftekinna skatta, en taki ekki til kröfu um greiðslu dráttarvaxta sem geti myndast af öðrum sökum. Stefndi mótmælir öndverðri málsástæðu stefnenda sem rangri og órökstuddri.                 Þá byggir stefndi á því að heimildir stefnenda til að koma að leiðréttingu virðisaukaskatts í samræmi við lokamálslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, hafi ekki verið fyrir hendi þegar skattstjórinn í Reykjavík endurákvarðaði opinber gjöld stefnenda, þar á meðal virðisaukaskatt. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi borið að greiða dráttarvexti af skuld sinni við ríkissjóð, sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988. Stjórnvöldum hafi því aldrei borið að leiðbeina stefnendum um annað og sé tilvísun þeirra til 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglna stjórnsýsluréttarins mótmælt sem röngum. Þá mótmælir stefndi því sem röngu, órökstuddu og ósönnuðu að starfsmenn stefnda hafi sýnt af sér saknæma háttsemi við úrlausn á leiðréttingu skattskila stefnenda eða innheimtu dráttarvaxta hjá stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf.                 Stefndi vísar til áðurgreindra laga er varði frávísunar- og sýknukröfur. Krafa um málskostnað styðjist við 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. V                 Eins og að framan er rakið áttu stefnendur málsins í viðskiptum á árunum 2004, 2005 og 2006 sem fólust í því að stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., greiddi stefnanda, Seimi ehf., þóknun, sem virðisaukaskattur var lagður við. Með úrskurðum skattstjórans í Reykjavík, dagsettum 28. apríl 2009, þar sem virðisaukaskattskil félaganna tveggja á þessum tíma voru endurákvörðuð á grundvelli 5. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, og 4. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, var virðisaukaskattur sem stefnandi, Seimur ehf., hafði greitt í ríkissjóð á þessum árum að fjárhæð 22.618.817 krónur, felldur niður og var þá samsvarandi innskattsfrádráttur sem stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., hafði nýtt sér á grundvelli 16. gr. laga nr. 50/1988 ekki lengur til staðar. Þetta gerði að verkum að stefnandi, Seimur ehf., taldist hafa ofgreitt fyrrnefnda fjárhæð í ríkissjóð og stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., vangreitt sömu fjárhæð. Svo sem áður greinir voru í kjölfarið lagðir dráttarvextir á virðisaukaskattskuld stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að fjárhæð 25.601.318 krónur en stefnanda, Seimi ehf., greiddir inneignarvextir að fjárhæð 9.437.953 krónur vegna hins ofgreidda virðisaukaskatts. Ágreiningur málsins lýtur þannig í fyrsta lagi að því hvort stefnendum beri réttur til að fá að leiðrétta virðisaukaskattskil sín á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 sem feli í sér að skilaskylda á virðisaukaskatti falli niður. Þá greinir aðila í öðru lagi á um hvort stefnandi, Íslenska auglýsingastofan, eigi rétt á því að fá endurgreiddar 16.163.365 krónur vegna þess vaxtamismunar sem varð til við vaxtauppgjör vegna þeirra breytinga sem framkvæmdar voru í kjölfar þess að virðisaukaskattskil stefnenda voru endurákvörðuð.                 Í máli þessu gera stefnendur í fyrsta lagi þá dómkröfu að ákvörðun Tollstjóra dagsett 4. mars 2013 verði felld úr gildi. Með ákvörðun sinni hafnaði Tollstjóri því að stefnendum yrði heimilað að leiðrétta virðisaukaskattskil sín á milli á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, sem og endurgreiðslukröfu stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að fjárhæð 16.163.365 krónur vegna áðurnefnds vaxtamismunar. Þá gera stefnendur jafnframt kröfu um að felldur verði úr gildi úrskurður fjármála- og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember sama ár, þar sem ákvörðun Tollstjóra var staðfest.                 Til stuðnings framangreindri ógildingarkröfu byggja stefnendur á því að þeim beri réttur til að fá að leiðrétta virðisaukaskattskil sín á milli á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, enda séu aðilar sammála um að láta uppgjör fara fram með þeim hætti. Þá byggja stefnendur á því að væri þeim heimilað að leiðrétta fyrrnefnd skattskil sín á milli, myndu kröfur stefnenda jafnast út hvor á móti annarri og kröfur um greiðslur dráttarvaxta af hinum vangreidda virðisaukaskatti falla niður. Því sé enginn grundvöllur fyrir álagningu þeirra að mati stefnenda. Enn fremur telja stefnendur að stefndi hafi kosið að láta vaxtauppgjör fara fram með ákveðnum hætti í stað þess að heimila umbeðna leiðréttingu. Af hálfu stefnda er þessum málsástæðum mótmælt, einkum með vísan til þess að skilyrði lokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 séu ekki fyrir hendi og að vaxtauppgjör, sem fram fór í kjölfar endurákvörðunar á skattskilum stefnenda, hafi verið í samræmi við lög þar um.                 Í 22. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt er í 1. mgr. kveðið á um að þeir sem undanþegnir séu skattskyldu megi hvorki tilgreina á reikningum sínum né gefa á annan hátt til kynna á þeim að virðisaukaskattur sé innifalinn í reikningsfjárhæð. Í 3. mgr. 22. gr. er að finna undantekningu frá meginreglu 1. mgr. ákvæðisins þar sem segir að þeir sem tilgreini á einhvern hátt á reikningum sínum, þrátt fyrir 1. mgr., að virðisaukaskattur sé innifalinn í heildarfjárhæð skuli skila skattinum í ríkissjóð. Sama gildi um skattskylda aðila sem tilgreini á reikningum sínum of háan virðisaukaskatt eða virðisaukaskatt af viðskiptum sem ekki séu skattskyld. Verði leiðréttingu komið við gagnvart kaupanda falli skilaskylda samkvæmt málsgreininni niður. Í 24. gr. sömu laga er mælt fyrir um uppgjörstímabil virðisaukaskatts. Þar kemur fram í 1. mgr. að hvert uppgjörstímabil sé tveir mánuðir, nánar tiltekið janúar og febrúar, mars og apríl, maí og júní, júlí og ágúst, september og október og loks nóvember og desember. Í 2. mgr. 24. gr. segir að virðisaukaskatti ásamt virðisaukaskattskýrslu skuli skila eigi síðar en á fimmta degi annars mánaðar eftir lok uppgjörstímabils vegna viðskipta á því tímabili.                 Í 28. gr. laga nr. 50/1988 er mælt fyrir um greiðslu dráttarvaxta vegna vanskila á virðisaukaskatti. Þar er kveðið á um að sé virðisaukaskattskuld ekki greidd innan mánaðar frá gjalddaga, sbr. 24. gr. laganna, skuli greiða ríkissjóði dráttarvexti af því sem gjaldfallið sé. Í 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, er mælt fyrir um að við endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda samkvæmt 1. gr. laganna skuli greiða gjaldanda vexti, sem skuli vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveði og birti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af því fé sem oftekið var frá þeim tíma sem greiðslan átti sér stað og þar til endurgreiðsla fari fram.                 Meginregla 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 er sú að virðisaukaskatti, sem tilgreindur er á reikningi skuli skilað í ríkissjóð, jafnvel þótt hann sé of hár eða af viðskiptum sem ekki eru virðisaukaskattskyld. Hafi fé skipt um hendur vegna greiðslu á reikningi þar sem þessi aðstaða er fyrir hendi er eingöngu hægt að koma við leiðréttingu samkvæmt undantekningarákvæði 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 innan þeirra uppgjörstímabila sem tilgreind eru í 24. gr. sömu laga og þá með milligöngu ríkissjóðs. Um þetta vísast til túlkunar Hæstaréttar Íslands á ákvæðum 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 í máli réttarins nr. 319/2001. Virðisaukaskattskil stefnenda málsins vegna viðskipta þeirra árin 2004, 2005 og 2006 voru, eins og að framan er rakið, tekin til endurskoðunar með úrskurðum skattstjórans í Reykjavík, dagsettum 28. apríl 2009, og er ljóst að uppgjörstímabil framangreindra ára voru þá löngu liðin. Af því leiðir að mati dómsins að fallast beri á það með stefnda að beiðni um leiðréttingu sé of seint fram komin óháð því hvort hún fer fram fyrir milligöngu ríkissjóðs eða ekki. Skilyrði 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 til að koma að umbeðinni leiðréttingu voru því ekki fyrir hendi.                 Í málinu liggur jafnframt fyrir og er í raun óumdeilt að í kjölfar endurákvörðunar á virðisaukaskattskilum stefnenda var ljóst að stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., nýtti sér ranglega sem innskattsfrádrátt á grundvelli 16. gr. laga nr. 50/1988 þá fjárhæð sem hann greiddi stefnanda Seimi ehf., vegna virðisaukaskatts á fyrrnefndum tíma, samtals að fjárhæð 22.618.817 krónur. Við þetta stofnaðist skuld hans við stefnda sem þessari fjárhæð nam og voru því lagðir dráttarvextir og álag á hana í samræmi við fyrirmæli 1. og 2. mgr. 27. gr. og 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988. Að sama skapi voru stefnanda, Seimi ehf., greiddir inneignarvextir í samræmi við 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, vegna samsvarandi ofgreiðslu á virðisaukaskatti sem félagið innti af hendi. Að mati dómsins þykir sýnt að stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., stóð ekki í skilum með virðisaukaskatt eftir endurákvörðun skattstjóra á skattskilum stefnenda. Þá verður ekki annað séð en að vaxtauppgjör sem fram fór vegna fyrrnefndrar endurákvörðunar hafi farið fram í samræmi við skýrt lagaboð þar um en bæði ákvæði 28. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. laga nr. 29/1995 mæla fyrir um skyldu, annars vegar til að leggja á dráttarvexti vegna vangoldins virðisaukaskatts og hins vegar til að greiða inneignarvexti vegna oftekinna gjalda. Ekki verður því talið að stefndi hafi haft nokkurt val um það hvernig hann hagaði uppgjöri og verður því ekki fallist á sjónarmið stefnenda í þá veru. Dráttarvextir voru þannig réttilega lagðir á skuld stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., í samræmi við 27. og 28. gr. laga nr. 50/1988 og áttu sér skýra lagastoð. Í þessu ljósi er það mat dómsins að sjónarmið stefnenda sem lúta að almennum reglum kröfuréttar um að samrættar kröfur jafnist út hvor á móti annarri, breyti engu við úrlausn máls þessa.                   Þá vísa stefnendur einnig til sjónarmiða um óréttmæta auðgun til stuðnings kröfu um ógildingu en að mati þeirra hafi stefndi fengið greiddar 16.163.365 krónur umfram það sem honum hafi borið lögum samkvæmt vegna þeirra dráttarvaxta sem stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi verið gert að greiða. Með vísan til þess sem að framan er rakið er þessari málsástæðu hafnað, enda telur dómurinn að fyrrnefnt vaxtauppgjör hafi verið í samræmi við lög. Af sömu ástæðum verður málsástæðum stefnenda um að skattheimtan fari í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, enn fremur hafnað.                 Stefnendur byggja einnig á því að synjun Tollstjóra og fjármála- og efnahagsráðuneytisins á beiðni þeirra um að koma fram leiðréttingu og endurgreiðslu sé í andstöðu við ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra nr. 1085/2012. Um það vísa þeir til þess að hefði framkvæmd skattyfirvalda verið með sama hætti gagnvart þeim aðilum sem féllu undir ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra og hún var gagnvart stefnendum, hefði hún haft verulega þýðingu fyrir þá aðila með því að dráttarvaxta hefði verið krafist af þeim vegna ofreiknaðs innskatts. Með því að sama framkvæmd sé ekki látin gilda um þá telja stefnendur að jafnræðisregla 11. gr. stjórnsýslulaga hafi verið brotin á þeim sem og 65. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944.                 Í framangreindu bréfi ríkisskattstjóra kemur fram að í kjölfar dóms Hæstaréttar Íslands frá 20. október 2011 í máli nr. 282/2011 hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að fjármögnunarleigusamningur sá, sem deilt var um í málinu, hefði verið lánssamningur en ekki leigusamningur. Þar sem dómurinn fæli í sér að um lán hafi verið að ræða en ekki leigu hefði niðurstaða Hæstaréttar áhrif á framkvæmd laga nr. 90/2003 um tekjuskatt og laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Jafnframt hafi Hæstiréttur komist að þeirri niðurstöðu að gengistrygging samningsins hefði verið ólögmæt og að framkvæma þyrfti endurútreikning á leigugreiðslum í samræmi við nánar tilgreinda dóma Hæstaréttar. Að mati ríkisskattstjóra virtist niðurstaða þess endurútreiknings eftir atvikum geta myndað inneign samningsaðila eða skuld. Ljóst sé að niðurstaða Hæstaréttar í framangreindu máli hefði almennt haft í för með sér að ráðast hefði þurft í leiðréttingar á tekjum og gjöldum í skattframtölum samningsaðila á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, að því marki sem unnt hefði verið að koma þeim við. Þær hefðu orðið mjög umfangsmiklar og tímafrekar án þess þó að þær hefðu raunverulega fjárhagslega þýðingu, hvorki fyrir virðisaukaskattskylda aðila né ríkissjóð. Til þess að bregðast við þessu hafi verið sett ákvæði til bráðabirgða nr. XXII með lögum nr. 50/1988, sbr. lög nr. 183/2011, um breyting á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, með síðari breytingum.                 Af lögskýringargögnum með bráðabirgðaákvæðinu þykir sýnt að framangreint ákvæði eigi eingöngu við um svonefnd fjármögnunarleigufyrirtæki og viðskiptavini þeirra en það er sérstaklega til komið vegna dóms Hæstaréttar í tengslum við ólögmæti gengistryggingar fjármögnunarleigusamninga og áhrif hans á uppgjör virðisaukaskatts. Ákvæðið verður ekki skilið öðruvísi en svo að það gildi eingöngu um leiðréttingu virðisaukaskatts sem innheimtur var á grundvelli samninga sem fjallað er um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 282/2011 og dómum eða úrskurðum með sambærilegri niðurstöðu um réttaráhrif lánssamninga sem kveðnir eru upp eftir 20. október 2011. Þá er ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra nr. 1085/2012 einnig tilkomið vegna fyrrnefnds dóms Hæstaréttar en eins og að framan er rakið var það álit ríkisskattstjóra að ekki hefði raunverulega fjárhagslega þýðingu fyrir ríkissjóð eða virðisaukaskattskylda aðila að ráðast í leiðréttingar á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt vegna þeirra áhrifa sem dómurinn hafði á uppgjör virðisaukaskatts.                 Framangreinda málsástæðu stefnenda verður að skilja þannig að þeir telji að ekki hafi verið gætt að jafnræði þegar dráttarvextir voru lagðir á þá í kjölfar endurákvörðunar á virðisaukaskattskilum þeirra en þeir aðilar sem fjallað er um í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra hafi sloppið við álagningu slíkra vaxta þegar skattskil þeirra voru leiðrétt í kjölfar framangreinds dóms Hæstaréttar Íslands. Að mati dómsins getur aðstaða stefnenda á engan hátt talist sambærileg þeirri sem lýst er í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra nr. 1085/2012, dagsettu 1. mars 2012, enda starfa stefnendur málsins hvorki á sviði fjármögnunarleigu né eru atvik málsins sambærileg þeim sem þar er lýst. Þannig þykir ljóst að bréf ríkisskattstjóra getur ekki tekið til aðstöðu stefnenda máls þessa. Af þeim sökum verður ekki fallist á málsástæður þeirra um að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, með því að sama framkvæmd var ekki látin gilda um stefnendur og mælt er fyrir um í hinu ákvarðandi bréfi varðandi fjármögnunarleigufyrirtæki og viðskiptavini þeirra.                 Í ljósi alls framangreinds er hafnað dómkröfu stefnenda um að felld verði úr gildi ákvörðun Tollstjóra, dagsett 4. mars 2013 og úrskurður fjármála- og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember 2013.                 Stefnendur krefjast þess í öðru lagi að viðurkennt verði að þeim sé heimilt að koma að leiðréttingu virðisaukaskatts á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, sbr. nánar það sem í dómkröfum greinir. Um viðurkenningarkröfu sína vísa stefnendur að breyttu breytanda til sömu málsástæðna og byggt er á til stuðnings ógildingarkröfu í fyrsta kröfulið. Með vísan til sömu röksemda dómsins og að framan eru raktar er viðurkenningarkröfu stefnenda einnig hafnað.                 Í þriðja lagi gerir stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., kröfu um að stefndi endurgreiði honum 16.163.365 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 28. febrúar 2013 til greiðsludags. Um þessa málsástæðu vísar stefnandi að breyttu breytanda til sömu málsástæðna og raktar hafa verið um fyrstu dómkröfu. Dómurinn hefur þegar tekið afstöðu til þeirra málsástæðna, svo sem hér að framan er rakið, og með vísan til sömu raka verður þeim jafnframt hafnað að því er varðar fjárkröfu stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. Auk þess telur stefnandi að stefndi hafi brotið gegn 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda með því að leiðbeina honum ekki um leiðréttingarheimild þá sem er að finna í 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988. Enn fremur hafi stefndi valdið stefnanda tjóni með álagningu dráttarvaxta og þannig sýnt af sér saknæma háttsemi og vísar stefnandi um það til sakarreglu skaðabótaréttar. Af hálfu stefnda er endurgreiðslukröfunni mótmælt með vísan til þess að hún sé fallin niður fyrir fyrningu. Við munnlegan málflutning kvaðst stefnandi byggja á því að fyrningu hefði verið slitið samkvæmt 16. gr. laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, þegar stefnandi leitaðist við að fá að gera leiðréttingu á skattskilum sínum og fá endurgreitt með bréfi til Tollstjóra, dagsettu 28. janúar 2013, og síðar með kæru til fjármála- og efnahagsráðuneytisins í bréfi, dagsettu 23. maí sama ár.                 Stefnandi byggir endurgreiðslukröfu sína á lögum nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, svo sem skýrt kemur fram í stefnu. Í málinu liggur fyrir yfirlit yfir hreyfingar á virðisaukaskattsgreiðslum stefnanda frá Tollstjóra, dagsett 17. október 2011. Þar sést að uppgjöri á greiðslum stefnanda á dráttarvöxtum vegna virðisaukaskattskuldarinnar lauk 16. júní 2011. Í 4. gr. laga nr. 29/1995 er mælt fyrir um að krafa um endurgreiðslu samkvæmt lögunum falli úr gildi fyrir fyrningu þegar fjögur ár séu liðin frá því að greiðsla átti sér stað. Þá fyrnist jafnframt allir áfallnir vextir þegar krafa um endurgreiðslu fyrnist. Samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 16. gr. laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, er fyrningu hins vegar slitið þegar kröfuhafi leggur málið til ákvörðunar fyrir stjórnvald sem hefur sérstakt ákvörðunarvald til þess að ljúka deilu um ágreininginn. Ekkert sambærilegt ákvæði er að finna í lögum nr. 29/1995.                 Að mati dómsins ganga lög nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sem sérlög á þessu sviði framar ákvæðum um fyrningu í almennum fyrningarlögum nr. 150/2007. Ákvæði 16. gr. hinna almennu fyrningarlaga verða því ekki lögð til grundvallar í þessu máli, svo sem það liggur fyrir dóminum. Fyrning telst því ekki hafa verið rofin með fyrrnefndum erindum stefnanda til stjórnvalda. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 16. febrúar 2016 eða tæpum fimm árum eftir að uppgjöri vegna greiðslu dráttarvaxta vegna vangoldins virðisaukaskatts stefnanda lauk þann 16. júní 2011. Þegar af þessari ástæðu telst endurgreiðslukrafa stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að fjárhæð 16.163.365 krónur, fallin niður fyrir fyrningu.                 Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., teflir einnig fram þeirri málsástæðu að stefndi hafi ekki sinnt leiðbeiningarskyldu sinni sem stjórnvald gagnvart stefnanda. Þegar uppgjör virðisaukaskattsins hafi farið fram, hefði stefndi átt að gera stefnanda grein fyrir því að ef honum væri mögulegt að koma á leiðréttingu gagnvart þeim aðila, sem hann hefði átt þau viðskipti við sem hafi upphaflega verið tilefni innskattsfrádráttar hans, væri honum það heimilt. Stefnandi byggir á því að hann hefði nýtt sér þessa heimild, ef honum hefði verið kunnugt um hana. Með því að sinna ekki þeirri leiðbeiningarskyldu sinni, hafi stefndi sýnt af sér saknæma háttsemi sem hafi leitt til tjóns. Tjón stefnanda felist í því að hann hafi greitt of háa vexti.                 Svo sem rakið er hér að framan, er það niðurstaða dómsins að umþrættar ákvarðanir stefnda hafi verið í samræmi við lagafyrirmæli um skil á virðisaukaskatti í viðskiptum stefnenda sem eru einkahlutafélög. Ekki verður séð að á stefnda hafi hvílt sérstök leiðbeiningarskylda í þá veru að leiðbeina þessum einkahlutafélögum um efni gildandi réttar á þessu sviði. Að þessu gættu þykir ósannað að háttsemi stefnda við afgreiðslu og úrlausn í málum stefnenda, sem eru til úrlausnar í þessu máli, geti með einhverjum hætti talist saknæm og hafa valdið stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., tjóni. Þessari málsástæðu er því hafnað sem ósannaðri.                    Í ljósi alls þess sem að framan greinir er stefndi, þegar af framangreindum ástæðum, sýknaður af öllum dómkröfum stefnenda í málinu.                 Rétt þykir að málskostnaður á milli aðila falli niður.                 Dóminn kveður upp Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari. D Ó M S O R Ð:       Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af dómkröfum stefnenda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. og Seims ehf.                 Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 811/2017

Skattur Gjöf Hlutabréf Einkahlutafélag

H höfðaði mál á hendur Í og gerði þá kröfu að felldir yrðu úr gildi úrskurðir ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar þar sem kveðið hafði verið á um að færa skyldi H til tekna, sem skattskylda gjöf á tekjuárinu 2010, mismun á áætluðu raunvirði hluta í F ehf., sem foreldrar H seldu félaginu með samningum í desember 2010, og kaupverði hlutanna sem þar var kveðið á um á grundvelli 4. töluliðar A-liðar 7. gr. og 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Þá krafðist G þess að Í yrði gert að endurgreiða sér þá fjárhæð sem honum hafði verið gert að greiða í kjölfar endurákvörðunar á opinberum gjöldum hans af þessum sökum.Fyrir lá í málinu að hlutabréf í F ehf. höfðu ekki verið skráð á skipulegum verðbréfamarkaði á þeim tíma þegar framangreind sala hafi farið fram. Í dómi Hæstaréttar kom fram að af þeim sökum hefði ríkisskattstjóra verið rétt að áætla raunvirði hlutanna út frá bókfærðu eigin fé félagsins samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi þess, svo sem leiða mætti af 9. gr. laga nr. 90/2003, og að ríkisskattstjóri hefði með réttu mátt líta svo á að áðurgreindir samningar hefðu falið í sér gjöf sem svaraði mismuninum á raunvirði hlutanna og kaupverði þeirra. Seljendur hlutanna hefðu verið foreldrar H og kaupandi F ehf., en H hefði ekki verið aðili að þessum samningum. Að því leyti sem samningarnir hefðu falið í sér gjöf hefði það verið kaupandinn sem hefði notið hennar. Hvorki lægi fyrir að H hefði keypt þessa hluti af foreldrum sínum á sama verði ef þau hefðu ekki selt þá til F ehf. í desember 2010 né að hann hefði á einhvern hátt eignast þessa hluti í raun. Eftir hljóðan 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 hefðu þannig ekki verið uppfyllt skilyrði ákvæðisins fyrir því að flytja í skattskilum verðmæti gjafarinnar sem í samningunum hefði falist úr hendi viðtakanda hennar, F ehf., yfir á herðar H. Var því fallist á kröfur H.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. desember 2017. Hann krefst þess aðallega að felldir verði úr gildi úrskurðir ríkisskattstjóra 1. október 2015 og yfirskattanefndar 14. desember 2016 og stefnda gert að greiða sér 83.358.906 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. október 2015 til 9. júlí 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að úrskurði ríkisskattstjóra 1. október 2015 verði breytt og stefnda gert að greiða sér 9.699.774 krónur með vöxtum eins og að framan greinir. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Samkvæmt gögnum málsins stofnaði áfrýjandi Furu hf. á árinu 1981 ásamt eiginkonu sinni, foreldrum og systur og áttu þau tvö fyrstnefndu til samans helmingshlut í félaginu. Í upphafi mun það einkum hafa fengist við húsbyggingar en keypt á árinu 1993 ýmsar eignir Íslenska stálfélagsins hf. og hafið þá málmvinnslu sem hafi orðið meginstarfsemi þess fáum árum síðar. Með tveimur samhljóða samningum 28. febrúar 1995 seldu foreldrar áfrýjanda Furu hf. samtals 30% hlut í félaginu að nafnverði 1.356.600 krónur fyrir 2.500.000 krónur, en eftir þá sölu áttu þau hluti í félaginu að nafnverði alls 904.400 krónur. Í 3. grein beggja þessara samninga sagði: „Komi til aðilaskipta á því hlutafé sem seljandi á enn í Furu hf., kr. 452.200,- ... hvort heldur sem er fyrir sölu, gjöf, erfðir eða með öðrum hætti, skal Furu hf. gefinn kostur á að leysa til sín hlutabréfin fyrir fast verð, kr. 2.000.000,-, eða hlutfallslega af þeirri fjárhæð, sem greiða skal með jöfnum greiðslum á tveimur árum. Kaupverð þetta skal taka hækkunum í samræmi við hækkun lánskjaravísitölu frá undirskriftardegi samnings þessa til greiðsludags. Hlutabréf þessi eru óútgefin en kaupréttur þessi skal skráður á þau þegar þau verða gefin út.“ Áfrýjandi mun hafa keypt hlutina, sem Fura hf. hafði keypt af foreldrum hans, af félaginu síðar á árinu 1995 fyrir 1.780.000 krónur en jafnframt virðist hann á þeim tíma þegar hafa eignast hlutina sem eiginkona hans átti í byrjun. Með þessum ráðstöfunum var áfrýjandi þannig orðinn eigandi að 80% hluta í Furu hf. en foreldrar hans til samans eigendur að 20%. Félaginu var breytt í einkahlutafélag 1. desember 1995 og gekk faðir áfrýjanda þá úr stjórn þess sem áfrýjandi sat einn í upp frá því. Síðastgreindan dag var hlutafé í félaginu hækkað með útgáfu jöfnunarhlutabréfa og var það aftur gert 18. júní 1997. Var þá hlutafé í Furu ehf. orðið alls 6.230.000 krónur en eignarhlutföll voru óbreytt frá því sem að framan greinir. Með tveimur samhljóða samningum 29. desember 2010 seldu foreldrar áfrýjanda Furu ehf. hlutina sem þau áttu þá eftir í félaginu að nafnverði samtals 1.246.000 krónur. Í samningunum var vísað til fyrrgreinds ákvæðis í samningunum frá 28. febrúar 1995 um kaupverð og sagði þar að foreldrar áfrýjanda og Fura ehf. væru „sammála um að virkja ákvæði“ þeirra samninga „þannig að Fura ehf. kaupi hlutina með þeim skilmálum sem þar greinir.“ Var kaupverðið því talið nema áðurnefndum 2.000.000 krónum fyrir hlut hvors seljanda en að gættum breytingum á lánskjaravísitölu sem samið hafði verið um að kaupverðið yrði bundið við varð það 4.247.800 krónur fyrir hluti hvors seljanda eða samtals 8.495.600 krónur. Í bréfi ríkisskattstjóra til Furu ehf. 19. mars 2014 var óskað eftir upplýsingum og gögnum um kaup félagsins á eigin hlutabréfum á árinu 2010, svo og um lækkun á hlutafé í félaginu um 1.246.000 krónur sem greina mætti af ársreikningum þess vegna rekstrarársins 2010. Í svari við þessari fyrirspurn 8. apríl 2014 var um kaupverð hlutanna vísað til samninganna frá 28. febrúar 1995 sem fylgdu svarbréfinu og sagði að samkomulag hafi tekist um að virkja ákvæði þeirra með samningum 29. desember 2010. Sagði einnig að í ársreikningi hafi nafnverð hlutafjár verið lækkað sem svaraði þeim hlutum sem félagið keypti með síðastnefndum samningum og hafi jafnframt mismunur á nafnverði og kaupverði hlutanna verið fært þar á yfirverðsreikningi hlutafjár en svo virtist „sem ekki hafi verið farið í formlegt ferli til lækkunar hlutafjárins.“ Myndi félagið „lagfæra þessi mistök“ og tilkynna það fyrirtækjaskrá. Af gögnum málsins verður ekki séð að Fura ehf. hafi nokkuð frekar gert af þessu tilefni og liggur ekki annað fyrir en að heildarnafnverð hlutafjár í félaginu hafi áfram verið í sama horfi og það var áður en samningarnir voru gerðir 29. desember 2010. Í bréfi ríkisskattstjóra til áfrýjanda 6. júní 2014 var óskað eftir skýringum hans á framangreindum viðskiptum og lækkun hlutafjár í Furu ehf. og svaraði hann því með bréfi 1. ágúst sama ár. Ríkisskattstjóri beindi síðan fyrirspurn til foreldra áfrýjanda 22. janúar 2015 um ástæður að baki samningum þeirra og félagsins annars vegar á árinu 1995 og hins vegar á árinu 2010 og svöruðu þau með bréfi 10. febrúar 2015. Ríkisskattstjóri kynnti síðan áfrýjanda þetta svar foreldra hans með bréfi 16. sama mánaðar og gaf honum kost á að koma að athugasemdum sem hann mun ekki hafa gert. Með bréfi til áfrýjanda 23. júní 2015 tilkynnti ríkisskattstjóri að hann hefði í hyggju að endurákveða opinber gjöld áfrýjanda á gjaldárinu 2011 á þeim grunni að farið yrði með mismun á áætluðu raunvirði hlutanna í Furu ehf., sem seldir voru með samningunum 29. desember 2010 og næmi 184.221.100 krónum, og söluverði þeirra samkvæmt samningunum, 8.495.600 krónum, sem skattskylda gjöf til áfrýjanda samkvæmt 4. tölulið A-liðar 7. gr., sbr. 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Þessu andmælti áfrýjandi í bréfi 18. ágúst 2015.  Ríkisskattstjóri kvað síðan upp úrskurð 1. október 2015 þar sem þessari breytingu á opinberum gjöldum áfrýjanda var hrundið í framkvæmd með hækkun á tekjuskatts- og útsvarsstofni hans um 175.725.500 krónur en af þeim sökum hækkuðu opinber gjöld hans á gjaldárinu 2011 um samtals 83.358.906 krónur. Áfrýjandi kærði þennan úrskurð 21. desember 2015 til yfirskattanefndar sem hafnaði kröfum hans með úrskurði 14. desember 2016. Á meðan kæra þessi var til meðferðar fyrir yfirskattanefnd var áfrýjandi krafinn um greiðslu þeirra gjalda sem kveðið var á um í úrskurði ríkisskattstjóra og greiddi áfrýjandi af því tilefni til tollstjóra samtals 89.757.477 krónur 9. maí 2016 með fyrirvara um lögmæti kröfunnar. Í máli þessu sem áfrýjandi höfðaði 28. mars 2017 krefst hann sem fyrr segir aðallega ógildingar á þessum úrskurðum ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar, svo og endurgreiðslu á höfuðstól endurákveðinna gjalda sinna, 83.358.906 krónum, ásamt vöxtum og málskostnaði. II Í málinu deila aðilarnir um hvort ríkisskattstjóra hafi verið heimilt að færa áfrýjanda til tekna sem skattskylda gjöf á tekjuárinu 2010 mismun á áætluðu raunvirði hluta í Furu ehf. sem foreldrar áfrýjanda seldu félaginu með samningunum 29. desember 2010 og kaupverði hlutanna sem þar var kveðið á um. Ákvörðun um þetta reisti ríkisskattstjóri sem fyrr segir á 4. tölulið A-liðar 7. gr. og 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003. Samkvæmt fyrrnefnda ákvæðinu teljast til skattskyldra tekna beinar gjafir í peningum eða öðrum verðmætum, þar með talin afhending slíkra verðmæta í hendur nákominna ættingja sé ekki um að ræða fyrirframgreiðslu arfs. Í síðarnefnda ákvæðinu segir að ef skattaðilar semja um skipti sín í fjármálum á hátt sem er verulega frábrugðinn því sem almennt gerist í slíkum viðskiptum skulu verðmæti, sem án slíkra samninga hefðu runnið til annars skattaðilans en gera það ekki vegna samningsins, teljast honum til tekna. Fyrir liggur í málinu að hlutabréf í Furu ehf. voru ekki skráð á skipulegum verðbréfamarkaði þegar foreldrar áfrýjanda seldu félaginu 29. desember 2010 alla hlutina sem þau áttu þá enn í því. Af þeim sökum var ríkisskattstjóra rétt að áætla raunvirði hlutanna út frá bókfærðu eigin fé félagsins samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi þess, svo sem leiða má af 9. gr. laga nr. 90/2003. Eftir ársreikningi Furu ehf. vegna rekstrarársins 2009 var hlutafé í félaginu 6.230.000 krónur en eigið fé 921.137.126 krónur. Samkvæmt því nam raunvirði hverrar krónu af nafnverði hlutafjár í félaginu 147,85 krónum. Með samningunum 29. desember 2010 keypti Fura ehf. hluti í sjálfu sér að nafnverði samtals 1.246.000 krónur fyrir 8.495.600 krónur. Samkvæmt þessu var mismunurinn á raunvirði hlutanna og söluverði þeirra alls 175.725.600 krónur svo sem ríkisskattstjóri og yfirskattanefnd lögðu til grundvallar. Þessi mismunur verður ekki skýrður að því er skattskil varðar með því að vísa til ákvæða um verðlagningu hluta foreldra áfrýjanda í fyrrnefndri 3. grein samninganna frá 28. febrúar 1995, enda var þar mælt fyrir um forkaupsrétt Furu hf. að þessum hlutum ef foreldrar áfrýjanda hygðust láta þá af hendi til einhvers annars og gegn hvaða verði þess forkaupsréttar yrði neytt, en því hefur á engu stigi verið borið við í málinu að fyrir dyrum hafi staðið slík ráðstöfun sem virkjað hefði forkaupsrétt. Á þessum grunni mátti því ríkisskattstjóri með réttu líta svo á að samningarnir frá 29. desember 2010 hafi falið í sér gjöf sem svaraði mismuninum á raunvirði hlutanna og kaupverði þeirra. Seljendur hlutanna samkvæmt samningunum 29. desember 2010 voru foreldrar áfrýjanda en kaupandi var Fura ehf. Áfrýjandi var ekki aðili að þessum samningum. Að því leyti sem samningarnir fólu í sér gjöf samkvæmt áðursögðu var það kaupandinn sem naut hennar. Hvorki liggur fyrir að áfrýjandi hefði keypt þessa hluti af foreldrum sínum á sama verði ef þau hefðu ekki selt þá til Furu ehf. með samningunum 29. desember 2010 né að hann hafi á einhvern hátt eignast þessa hluti í raun, en ekki er annað komið fram en að þeir séu ennþá til og í eigu félagsins. Eftir hljóðan 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 voru þannig ekki uppfyllt skilyrði ákvæðisins fyrir því að flytja í skattskilum verðmæti gjafarinnar sem í samningunum fólst úr hendi viðtakanda hennar, Furu ehf., yfir á herðar áfrýjanda. Af þessum sökum verður aðalkrafa hans tekin til greina. Stefnda verður gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Felldir eru úr gildi úrskurðir ríkisskattstjóra 1. október 2015 og yfirskattanefndar 14. desember 2016 sem báðir kveða á um endurákvörðun opinberra gjalda áfrýjanda, Haraldar Þórs Ólasonar, gjaldárið 2011. Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda 83.358.906 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. október 2015 til 9. júlí 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.                                                    Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2017 Mál þetta er höfðað 28. mars 2017 og dómtekið 23. október 2017. Stefnandi er Haraldur Þór Ólason, Lækjargötu 30, Hafnarfirði. Stefndi er íslenska ríkið, Arnarhváli, Reykjavík. Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur: Aðallega 1.       að úrskurði yfirskattanefndar nr. 260/2016 frá 14. desember 2016 og úrskurði ríkisskattstjóra, dagsettum 1. október 2015, í skattamálum stefnanda, verði hrundið, og 2.       að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 83.358.906 krónur ásamt vöxtum, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 83.358.906 krónum frá 11. október 2015 til 5. júlí 2016 sama ár og dráttarvöxtum, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af  þeirri fjárhæð frá þeim degi, auk  vaxtavaxta , sbr. 12. gr. sömu laga, allt  til greiðsludags. Til vara að úrskurði ríkisskattstjóra, dagsettum 1. október 2015, í skattamálum stefnanda, verði breytt, og að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 9.699.774 krónur ásamt vöxtum, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, af 9.699.774 krónum frá 11. október 2015 til 5. júlí 2016 sama ár og dráttarvöxtum, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af þeirri fjárhæð frá þeim degi auk vaxtavaxta, sbr. 12. gr. sömu laga, allt til greiðsludags. Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar. Málsatvik Í máli þessu er deilt um úrskurð yfirskattanefndar nr. 260/2016 frá 14. desember 2016 og úrskurð ríkisskattstjóra frá 1. október 2015, í máli stefnanda. Með úrskurði yfirskattanefndar var staðfest niðurstaða ríkisskattstjóra um að færa stefnanda til tekna 175.725.500 krónur í skattframtali hans árið 2011 sem skattskylda gjöf, sbr. 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Málið átti rætur að rekja til kaupa einkahlutafélagsins Furu á hlutum í sjálfu sér af foreldrum stefnanda 29. desember 2010. Var talið að við kaupin hefði stefnandi, sem eini eigandi einkahlutafélagsins, orðið aðnjótandi þeirra verðmæta, sem eftir sátu í félaginu, en hefðu átt að renna til foreldra hans sem endurgjald fyrir eignarhlut þeirra miðað við innra virði hlutarins. Söluverð hlutarins samkvæmt kaupsamningum 29. desember 2010 nam 8.495.600 krónum og var það byggt á tveimur kaupréttarsamningum frá 28. febrúar 1995. Í framangreindum úrskurðum kemur hins vegar fram að tilgreint gangverð miðað við innra virði félagsins hafi verið 184.221.100 krónur. Var talið að mismuninn, sem næmi 175.725.500 krónum, bæri að telja stefnanda til tekna sem skattskylda gjöf. Í gögnum málsins kemur fram að hlutafélagið Fura hafi verið stofnað árið 1981 af stefnanda, eiginkonu hans, foreldrum, þeim Óla Kristjánssyni og Soffíu A. Haraldsdóttur, og systur. Skráður tilgangur félagsins var alhliða byggingarstarfsemi, trésmíðavinna, innflutningur, lánastarfsemi, rekstur fasteigna og skyldur atvinnurekstur. Stefnandi var skráður framkvæmdastjóri félagsins og sat í stjórn þess ásamt eiginkonu sinni og foreldrum. Hlutafé var 30.000 krónur. Þann 2. desember 1986 barst hlutafélagaskrá tilkynning um að hlutafé hefði verið hækkað um 2.350.000 krónur. Þá barst tilkynning um hækkun hlutafjár um 2.142.000 krónur með útgáfu jöfnunarhlutabréfa 31. desember 1990 og nam hlutaféð þá 4.522.000 krónum. Þá kemur fram að Fura hf. hafi átt hlut í Íslenska Stálfélaginu hf., en starfsemi þess laut að söfnun brotajárns sem fyrirhugað var að bræða og flytja úr landi. Stálfélagið var úrskurðað gjaldþrota árið 1991, en tveimur árum síðar eignaðist Fura hf. uppsafnaðan haug af brotajárni og málmtætara, sem hafði verið í eigu þrotabúsins. Samkvæmt tilkynningu til hlutafélagaskrár 1. desember 1995 var hlutafélagið Fura skráð sem einkahlutafélag. Í samþykktum félagsins sem fylgdu tilkynningunni var málmvinnsla tilgreind sem tilgangur einkahlutafélagsins, auk þess sem áður hafði verið skráð. Stefnandi var tilgreindur sem stjórnarmaður og framkvæmdastjóri félagsins en faðir hans varastjórnarmaður. Í ársbyrjun 1995 nam hlutafé félagsins 4.522.000 krónum, sem að framan greinir, og átti stefnandi helming hlutafjárins að nafnvirði 2.261.000 krónur en foreldrar hans hvort um sig 25% hlut, eða sem nam 2.261.000 krónum fyrir hlut hvors þeirra. Með tveimur samningum 28. febrúar 1995 keypti félagið hlutafé að nafnvirði 1.356.600 krónur af foreldrum stefnanda. Í samningunum var jafnframt að finna ákvæði um kauprétt félagsins á eftirstöðvum hlutafjáreignar þeirra fyrir fast verð, 2.000.000 króna fyrir hlut hvors um sig, að teknu tilliti til hækkunar lánskjaravísitölu. Kaupréttarins var hvorki getið í ársreikningi félagsins fyrir árið 1995, né í síðari ársreikningum. Á árinu 1995 keypti stefnandi hluti að nafnvirði 1.356.000 krónur í félaginu og greiddi 1.780.000 krónur fyrir. Það ár voru jafnframt gefin út jöfnunarhlutabréf að nafnvirði 1.328.000 krónur. Í árslok nam hlutafjáreign stefnanda 4.680.000 krónum að nafnvirði en samanlagður eignarhluti foreldra hans 1.170.000 krónum, að teknu tilliti til jöfnunarhlutabréfa. Aftur voru gefin út jöfnunarhlutabréf í félaginu árið 1997 að fjárhæð 380.000 krónur og taldist skráð hlutafé þá alls 6.230.000 krónur. Að teknu tilliti til þess átti stefnandi í lok þess árs hlutafé að nafnvirði 4.984.000 krónur en foreldrar hans hlutafé samtals að nafnvirði 1.246.000 krónur. Eignarhlutur stefnanda í félaginu var því 80% en eignarhlutur foreldra hans var samanlagður 20%. Með fyrrgreindum samningum 29. desember 2010 keypti Fura ehf. alla hlutafjáreign foreldra stefnanda í félaginu að nafnvirði 1.246.000 krónur fyrir 8.495.600 krónur. Í ársreikningi félagsins fyrir árið 2010 kemur fram að stefnandi hafi verið eini hluthafi þess við árslok. Heildarhlutafé félagsins var tilgreint 6.230.000 krónur, sbr. það sem að framan greinir, og eigin hlutir félagsins í lok árs námu 1.246.000 krónum. Með bréfi ríkisskattstjóra til Furu ehf., dagsettu 19. mars 2014, var þess krafist að félagið léti í té upplýsingar og gögn um kaup þess á eigin hlutabréfum. Þá kom fram að samkvæmt ársreikningum félagsins vegna rekstraráranna 2009 og 2010 hafi hlutafé félagsins verið lækkað um 1.236.000 krónur að nafnvirði, eða sem hafi numið kaupum félagsins á hlutabréfum í sjálfu sér á árinu 2010 af foreldrum stefnanda. Engin gögn hafi hins vegar legið fyrir hjá fyrirtækjaskrá vegna lækkunarinnar. Farið var fram á að félagið legði fram afrit af öllum gögnum sem tengdust lækkuninni, svo sem fundargerð stjórnar, fundargerð hluthafafundar og tilkynningu um lækkun á hlutafé. Í svarbréfi umboðsmanns félagsins, dagsettu 8. apríl 2014, var vísað til samninganna tveggja frá 28. febrúar 1995, og kemur fram að aðilar hafi verið sammála um að virkja kauprétt samkvæmt þeim á árinu 2010, sem gert hafi verið með kaupsamningunum 29. desember það ár. Þá kom fram að svo virtist sem ekki hefði verið farið í formlegt ferli vegna lækkunar hlutafjárins, en félagið myndi hlutast til um að gera fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra viðvart og lagfæra mistökin. Með bréfi ríkisskattstjóra, dagsettu 6. júní 2014, var lagt fyrir stefnanda að láta embættinu í té upplýsingar og gögn um greind hlutafjárviðskipti og hlutafjárlækkun, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, en erindinu var svarað með bréfi umboðsmanns stefnanda, dagsettu 1. ágúst það ár. Ríkisskattstjóri beindi beiðni um frekari upplýsingar til foreldra stefnanda með bréfi, dagsettu 22. janúar 2015, sem svarað var með bréfi umboðsmanns þeirra, dagsettu 10. febrúar það ár. Í kjölfarið var stefnanda gefinn kostur á að koma að frekari upplýsingum í málinu, en ekki varð af því af hans hálfu. Þann 23. júní 2015 sendi ríkisskattstjóri stefnanda tilkynningu um fyrirhugaða endurákvörðun opinberra gjalda hans gjaldárið 2011 þar sem boðað var að stofn til tekjuskatts og útsvars myndi hækka um 175.725.500 krónur auk 25% álags, sbr. 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003. Umboðsmaður stefnanda andmælti þeim fyrirætlunum með bréfi, dagsettu 18. ágúst 2015. Ríkisskattstjóri hratt skattabreytingum sínum í framkvæmd með úrskurði 1. október 2015, þó þannig að fallið var frá beitingu 25% álags. Stefnandi skaut málinu til yfirskattanefndar með kæru 21. desember 2015. Hann greiddi skuld sína vegna hinna umdeildu gjaldahækkana 9. maí 2016, með fyrirvara. Með úrskurði 14. desember 2016 hafnaði yfirskattanefnd kröfu stefnanda um að fella úrskurð ríkisskattstjóra úr gildi, sem að framan greinir. Málsástæður og lagarök stefnanda Form málsins       Stefnandi telur sig ekki vera aðila að málinu. Rétt hefði verið að beina málinu annars vegar að foreldrum hans en hins vegar Furu ehf., sem hafi verið aðilar að samningunum frá 28. febrúar 1995 og 29. desember 2010. Þá telur stefnandi að við mat á því hvort samningarnir sem gerðir voru í febrúar 1995 hafi verið eðlilegir, eigi að miða við þær forsendur sem lágu fyrir á þeim tíma og allt frá árinu 1993, en ekki eins og atvik lágu fyrir áratugum síðar. Þannig hafi hann átt helmingshlut í Furu hf. á þeim tíma og því ekki verið aðalhluthafi félagsins. Samningarnir hafi byggst á viðskiptalegum sjónarmiðum sem réðust af breytingum í starfsemi félagsins og kaupréttarákvæðin átt sér eðlilegar skýringar. Stefnandi bendir á að ríkisskattstjóri hafi ákveðið að beina málinu í ákveðinn farveg með vísan til 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, en telur að miðað við orðalag þess ákvæðis hefði embættið átt að snúa sér til foreldra hans um leiðréttingu. Rannsókn málsins sé því háð verulegum annmörkum, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ef talið hefði verið að um gjöf hefði verið að ræða til félagsins, eða eftir atvikum stefnanda, hefði ríkisskattstjóri átt að skattleggja þær tekjur á gjaldárinu 1995. Heimild til endurákvörðunar skatta á þeim grunni myndi hins vegar vera löngu fyrnd, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003. Ríkisskattstjóri hafi lýst aðdraganda málsins þannig að embættið hefði veitt því athygli á árinu 2014 að foreldrar stefnanda hefðu á árinu 2010 selt 20% hlut sinn í Furu ehf. á verði sem væri óeðlilega lágt miðað við bókfært eigið fé félagsins samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi fyrir rekstrarárið 2009. Embættið hafi snúið sér beint til félagsins með beiðni um skýringar með bréfi, dagsettu 19. mars 2014. Að fengnum skýringum félagsins 8. apríl 2014 hafi embættið snúið sér til stefnanda um skýringar en jafnframt lýst þeirri skoðun sinni að hann hefði átt að gera grein fyrir viðskiptum foreldra sinna við félagið í framtali sínu gjaldárið 2011 sem skattskyldum gjafagerningi, sbr. 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003. Það hafi svo ekki verið fyrr en um 10 mánuðum síðar, eða 22. janúar 2015, að ríkisskattstjóri hafi snúið sér með beiðni um upplýsingar til foreldra stefnanda, sem þó hafi verið aðilar að viðskiptunum. Telur stefnandi að ríkisskattstjóri hafi þá verið búinn að mynda sér skoðun á því hver niðurstaða málsins ætti að verða og hvernig aðild þess væri háttað. Þá hafi embættið ekki reynt að upplýsa aðkomu foreldra stefnanda að málinu, þrátt fyrir að umboðsmaður þeirra hefði færst undan því að svara spurningum um hvort og með hvaða hætti endurgjald hefði komið á móti kaupréttinum sem félagið fékk, en það hafi verið lykilatriði í málinu. Þetta hafi svo orðið til þess að í úrskurði ríkisskattstjóra 1. október 2015 hafi málið verið ranglega afmarkað þannig að það tæki einungis „til réttmætis söluverðs hlutabréfa í Furu ehf. við sölu foreldra gjaldanda á hlutabréfum í félaginu til félagsins sjálfs á árinu 2010“ , í stað þess að horfa til ársins 1995 og áranna þar á undan. Efni málsins Venjulegir og eðlilegir samningar. Stefnandi vísar til þess að með samningunum, sem undirritaðir voru 28. febrúar 1995, hafi Fura hf. keypt eignarhluti í sjálfu sér af foreldrum stefnanda samtals að nafnverði 1.356.000 á 2.500.000 krónur eða genginu 1,84. Í raun hefðu aðilar ákveðið þessa sölu og útgáfu kaupréttar þegar á árunum 1993 til 1994 og þá horft til ársreiknings fyrir árið 1993. Samkvæmt honum hafi eigið fé félagsins verið neikvætt um 3.549.996 krónur í árslok 1993 og í árslok 1992 hafi það verið neikvætt um 11.350.958 krónur. Foreldrar stefnanda hafi eftir þessi viðskipti átt samtals 904.400 hluti í félaginu. Félagið hafi ekki átt fjármuni til að kaupa þessa hluti og því hafi verið ákveðið að það öðlaðist kauprétt að þeim. Samkvæmt kaupréttinum hafi félagið getað keypt hlutina síðar fyrir fast verð, samtals 4.000.000 króna, auk lánskjaravísitölu frá undirskriftardegi 28. febrúar 1995 til greiðsludags, eða á genginu 4,4. Þetta gengi hafi ekki verið óhagstætt fyrir foreldra stefnda miðað við það verð sem þau höfðu fengið fyrir hlutabréfin sem þau seldu félaginu sama dag. Í samningunum milli foreldra stefnanda og Furu hf. hafi foreldrunum ekki verið veittur sérstakur söluréttur að þeim hlutum sem félagið hafði kauprétt að. Nýting félagsins á kaupréttinum sem það eignaðist árið 1995 hafi þó verið háð því skilyrði að aðilaskipti yrðu að þeim eignarhlutum sem kauprétturinn náði til, t.d. þannig að foreldrar stefnanda vildu selja hlutabréfin, sbr. 3. gr. samningsins. Á þessum tíma hafi félagið verið að fara út í áhættusaman rekstur, málmvinnslu, sem ekki hefði gengið vel hér á landi. Faðir stefnanda hafi verið að draga sig í hlé eftir að félagið færði sig úr byggingarstarfsemi yfir í málmvinnslu. Á árunum um og eftir 1990 hafi ríkt efnahagskreppa í heiminum. Faðir stefnanda hafi getað reiknað með því að félagið myndi neyta kaupréttarins ef hann og eiginkona hans tækju þá ákvörðun að selja bréfin þar sem um fjölskyldufyrirtæki var að ræða. Gengi hlutabréfanna hafi í raun verið fest við útgöngu hans og falið í sér ákveðna tryggingu, en á móti hafi komið að hann hafi ekki þurft að taka persónulega ábyrgð á skuldum félagsins, eins og stefnandi hafi gert. Foreldrar stefnanda hafi því getað reiknað með því að geta selt hlut sinn á genginu 4,4 auk vísitölu, sem hafi orðið raunin á árinu 2010, auk þess sem þau hefðu notið arðgreiðslna frá Furu fram að söludegi. Miðað við þessar aðstæður á árunum 1993 til 1995 hafi verið ljóst að þau gátu ekki vænst þess að selja hlutabréfin á markaði á þetta háu gengi. Þau hefðu þannig fest fjárfestingu sína með áhættulausum kjörum sem hafi hentað þeim vel. Arðgreiðslur til þeirra hjóna á árunum 1995 til 2010 hafi numið samtals rúmum 32 milljónum króna. Ef rekstur félagsins hefði farið illa í framhaldi af samningunum 28. febrúar 1995 og gengi bréfanna haldist lágt, eins og verið hefði á árunum 1992 og 1993, hefðu þau getað reiknað með því að félagið leysti hlutina til sín á genginu 4,4 auk vísitölu. Af hálfu Furu hf. og stefnanda hafi verið talið að um eðlilega samninga væri að ræða þar sem stefnanda, sem hélt rekstrinum áfram í breyttri starfsemi, hafi verið áskilinn hagnaður af þeirri verðmætisaukningu sem varð á þeim hlutum sem foreldrarnir héldu eftir. Það hafi verið eðlilegt í ljósi þess að hann hafi tekið persónulega ábyrgð á skuldum sem félagið hafði tekið yfir við yfirtöku eigna frá Stálfélaginu á árinu 1993, en foreldrarnir ekki. Aflétting persónulegrar ábyrgðar foreldra stefnanda á skuldum félagsins hafi þannig í raun verið endurgjald til þeirra fyrir veitingu kaupréttarins með samningunum 1995. Þá hefðu foreldrar stefnanda talið sig hafa fengið endurgjald fyrir kaupréttinn í söluverði á 30% hlut sínum í félaginu, sem þau hefðu talið hagstætt á þeim tíma sem samningar tókust um verðið, en félagið hefði þá árum saman verið rekið með tapi og auk þess verið að fara í rekstur málmvinnslu. Samningar foreldra stefnanda og Furu ehf. í febrúar 1995 hefðu því að teknu tilliti til allra staðreynda málsins verið eðlilegir og venjulegir. Ekki hefði verið samið með öðrum hætti við óskylda aðila. Meta verði atvik málsins í ljósi samninga sem í raun hafi verið gerðir á árunum 1993 og 1994, þótt gengið hafi verið formlega frá þeim 28. febrúar 1995. Þá verði einnig að líta til þess lagaumhverfis og lagaframkvæmdar sem ríkti á þeim tíma. Nánar um úrskurði skattyfirvalda. Stefnandi bendir á að í úrskurðum ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar sé á því byggt að tilgangur samninganna frá 1995 hafi verið að sniðganga skatta. Annars vegar erfðafjárskatt, sem komið hefði til ef foreldrar stefnanda hefðu fært hluti sína í Furu hf. yfir til stefnanda sem fyrirframgreiddan arf, en hins vegar tekjuskatt og útsvar, ef yfirfærslan hefði verið í formi gjafar. Á þeim tíma sem samningarnir voru gerðir hafi verið í gildi lög nr. 83/1984, um erfðafjárskatt, en samkvæmt 2. mgr. 5. gr. þeirra laga skyldu börn greiða 10 af hundraði af fyrirframgreiddum arfi frá foreldrum. Við ákvörðun gjaldstofns til skattsins skyldi almennt miðað við nafnverð hlutabréfa, sbr. I-lið 1. mgr. 9. gr. laganna. Nafnverð þeirra hlutabréfa sem kaupréttur var gerður um hafi verið 904.400 krónur og hefði stefnandi því orðið að greiða 90.440 krónur í erfðafjárskatt. Þá hafi lög nr. 75/1981, um tekjuskatt og eignaskatt, verið í gildi þegar samningarnir voru gerðir en samkvæmt þeim hafi hlutabréf einnig verið talin til skatts á nafnverði. Tekjuskattur hafi þá verið 33,15%, sbr. 67. gr. laga nr. 75/1981 og tekjuútsvar um 9%, sbr. 23. gr. laga nr. 4/1995, um tekjustofna sveitarfélaga, eða samtals tekjuskattur og útsvar um 42%. Þar við hefði getað bæst 5% hátekjuskattur Af gjöfinni hefði því þurft að greiða a.m.k. 388.892 krónur í skatt samtals. Í framtali foreldra stefnanda gjaldárið 1996 hafi komið fram að þau hafi þann 28. febrúar 1995 selt Furu hf. hlutabréf í félaginu að nafnverði 1.356.600 krónur á 1.780.000 krónur eða á genginu 1,31 og var tekið fram að enginn skattskyldur hagnaður hefði verið af sölunni. Þessa hluti hafi stefnandi síðan keypt af félaginu á sama verði eins og fram komi í framtali hans gjaldárið 1996. Skattstjóri hafi engar athugasemdir gert við þessi viðskipti. Samkvæmt því hefði faðir stefnanda getað selt alla hluti sína á þessu gengi með engum eða sáralitlum söluhagnaði. Það blasi því við að samningarnir frá 28. febrúar 1995 hafi ekki verið gerðir í því skyni að komast hjá skattgreiðslum eða sniðganga skattalög. Í úrskurði ríkisskattstjóra 1. október 2015 í máli stefnanda sé á því byggt, með vísan til 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, að samningarnir frá 1995 hafi verið gerðir í skattasniðgönguskyni og þeim eina tilgangi að lækka skattgreiðslur stefnanda. Á þetta sé fallist í úrskurði yfirskattanefndar í málinu, þar sem fram komi að telja verði að í því lagaákvæði felist heimild til „skattalegrar leiðréttingar á afbrigðilegum samningskjörum“. Stefnandi telur sig hins vegar hafa sýnt fram á að ekki hafi verið skilyrði til að beita ákvæðinu í máli hans, en af því leiði að báðir úrskurðirnir séu ógildir. Ef hins vegar verður fallist á að heimilt hafi verið að styðjast við lagaákvæðið gildi eftirfarandi. Í úrskurðunum hafi verið gengið út frá því að þau samningskjör í samningunum frá 2010 sem lúta að verðlagningu við sölu á hlutunum frá foreldrum stefnanda til Furu ehf. hafi verið afbrigðileg og krefðust því „skattalegrar leiðréttingar“, sbr. 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003. Niðurstaða skattyfirvalda hafi verið sú að ef engir samningar hefðu verið á milli foreldra stefnanda og Furu  ehf. hefðu um 175 milljónir króna runnið til þeirra. Í 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 komi skýrt fram að verðmætin ættu að teljast þeim til tekna. Þessi verðleiðrétting hafi hins vegar af úrskurðaraðilum verið talin stefnanda til tekna á árinu 2010, sem valdi því að málinu sé ekki beint að réttum aðilum. Hvaða reglur giltu árið 1995 – afturvirkni. Stefnandi bendir á að með 2. gr. laga nr. 86/2000 hafi verið settar reglur í 8. gr. A í lögum nr. 75/1981, um tekjuskatt og eignarskatt, varðandi kaup starfsmanna á hlutabréfum samkvæmt kauprétti, sbr. nú 9. gr. laga nr. 90/2003. Meðal annars hafi verið kveðið á um það hvað skyldi teljast gangverð hluta í viðskiptum milli aðila þegar hlutirnir eru ekki skráðir með markaðsverði í kauphöll eða þegar enginn viðskipti hafa verið með hlutina. Þegar þannig stendur á skuli miða við bókfært eigið fé hlutafélags samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi viðkomandi félags. Með þessari lagasetningu hafi verið sett vísiregla sem hafi þá þýðingu að gjaldandi verði að sýna fram á að viðkomandi viðmið standist ekki. Fyrir þessa lagasetningu hafi engin ákvæði verið að finna í tekjuskattslögum eða tekjuskattsreglugerðum um við hvað skyldi miðað við ákvörðun á gangverði hlutabréfa. Stefnandi mótmælir því sem fram hafi komið hjá ríkisskattstjóra að ákvæðin sem sett voru með 2. gr. laga nr. 86/2000 hafi verið lögfesting á almennri aðferð í skattaframkvæmd fyrir lagasetninguna. Stefnandi vísar til verklagsreglna ríkisskattstjóra frá 7. desember 1997 og auglýsingar ríkisskattstjóra nr. 10/1999 um gildandi reglur þegar hlutabréf eru keypt á undirverði, en í síðarnefndu reglunum hafi fyrst verið vitnað til eigin fjár samkvæmt reikningsskilum sem lágmarksviðmiði. Fyrir þann tíma hafi framkvæmdin ekki verið ströng. Í athugsemdum í frumvarpi sem varð að lögum nr. 86/2000 hafi verið vísað til þess að þær reglur sem settar væru með lögunum um mat á hlutabréfum væru í samræmi við framkvæmd. Með því hafi verið átt við verklagsreglurnar frá 1999, sem settar hafi verið fjórum árum eftir að samningarnir frá 1995 voru gerðir milli foreldra stefnanda og Furu hf. Í lögum nr. 75/1981, sem í gildi voru þegar viðskiptin áttu sér stað á árinu 1995, hafi verið kveðið á um það að hlutabréf skyldi telja til eignar á nafnverði, sbr. 5. tölul. 74. gr. sömu laga, nema sannað væri að raunvirði eigna félagsins að frádregnum skuldum væri lægra en hlutafé þess. Í E-lið 57. gr. reglugerðar nr. 245/1963 hafi komið fram að við mat á eignum til eignarskatts skyldi telja hlutabréf til eignar á nafnverði. Í 2. mgr. B-liðar 13. gr. sömu reglugerðar hafi sagt að hlunnindi skyldu talin til tekna eftir gangverði á hverjum stað og tíma og skyldi ríkisskattanefnd meta slík hlunnindi í skattmati, sbr. 116. gr. laga nr. 75/1981, þar sem ákveðið hafi verið að ríkisskattstjóri skyldi árlega gefa út reglur um mat á hlunnindum og öðrum tekjum sem meta þyrfti til verðs samkvæmt tekjuskattslögum. Í þágildandi lögum um erfðafjárskatt nr. 84/1984 hafi engar reglur verið að finna um að miða skyldi við bókfært verð eigin fjár. Það hafi ekki verið fyrr en við setningu 2. gr. laga nr. 86/2000 sem reglur voru lögfestar um þetta viðmið, s.s. bókfært eigið fé viðkomandi hlutafélags samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi þess. Stefnandi vísar til þess að líkindareglu 9. gr. laga nr. 90/2003 verði ekki beitt með afturvirkum hætti vegna atvika sem urðu á árinu 1995 og vísar í því sambandi til meginreglna stjórnsýsluréttar og ákvæðis 2. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1994. Þetta þýði að skattyfirvöld verði að sýna fram á hvert hafi verið sannvirði hlutabréfa í Furu hf. á þeim tíma sem samningar voru gerðir um kauprétt í þeim, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 116/1958. Mat á verðmæti hlutanna í Furu. Stefnandi telur mat á verðmæti þeirra hluta sem foreldrar hans seldu Furu hf. 28. febrúar 1995 og þeim hlutum sem kauprétturinn var gerður um vera grundvallaratriði í málinu. Slíkir kaupréttarsamningar hafi verið fátíðir á þeim tíma sem þeir voru gerðir og engar leiðbeinandi reglur til um skattlagningu samkvæmt þeim. Í málinu sé um að ræða svokallaðan kaupvalrétt eða kauprétt en þar sé útgefandi samningsins skyldur til að selja kaupréttarhafa vilji hann nýta sér rétt sinn samkvæmt samningnum. Samkvæmt úrskurði sem mál þetta snúist um hafi innra virði hlutabréfa í félaginu á þeim tíma sem samningarnir voru gerðir numið 5,64 krónum á hlut að mati ríkisskattstjóra, en hið veitta kaupréttargengi hafi verið 4,4 á hlut. Um hafi verið að ræða 904.400 hluti í eigu foreldra stefnanda þannig að kauprétturinn hafi verið í „hagnaði“ upp á 1.121.456 krónur þegar hann var gerður miðað við þær forsendur sem ríkisskattstjóri hafi gefið sér. Samkvæmt forsendum embættisins hafi félagið/stefnandi með kaupréttarhluta samningsins mögulega getað hlotið verðmæti að fjárhæð 1.121.456 krónur án endurgjalds frá foreldrum stefnanda. Þessa fjárhæð hefði skattstjóri hugsanlega haft möguleika á að skattleggja sem gjöf í hendi Furu ehf. eða stefnanda og telja þeim til tekna á tekjuárinu 1995 og þar með haft ástæða til þess að fara í leiðréttingu vegna gjaldársins 1996. Heimild til þeirrar leiðréttingar hafi hins vegar runnið út á árinu 2002 eða löngu áður en ríkisskattstjóri hófst handa um athugun á viðskiptunum. Gjöf hvenær? Stefnandi vísar til þess að ef fallist væri á það með ríkisskattstjóra að um gjöf væri að ræða hefði skattstjóri hugsanlega mátt skattleggja þessi verðmæti á gjaldárinu 1996. Slík gjöf verði ekki skattlögð aftur í hendi gjafþega fimmtán árum síðar miðað við verðmæti kaupréttarins á þeim tíma. Stefnandi telur sig hafa sýnt fram á að útgáfa foreldra hans á kauprétti til handa Furu hf. eða honum sjálfum á árinu 1995 hafi ekki falið í sér gjöf til rétthafa kaupréttarins. Þetta verði að meta miðað við forsendur á þeim tíma sem samningarnir um kaupréttinn voru gerðir á árunum 1993 til 1995. Gerningur sem ekki var talin skattskyld gjöf á árinu 1995 breytist ekki í gjöf árið 2010 af þeim sökum að hún hefur hækkað í verði síðustu 15 árin. Verði útgáfa foreldra stefnanda á kaupréttinum á árinu 1995 talin fela í sér gjöf til handa stefnanda sé ljóst að sú gjöf hafi verið gefin í síðasta lagi á því ári. Gjöfin nemi þá verðmæti kaupréttarins sjálfs, iðgjaldinu, eins og það var á þeim tíma. Gjöf sé afsalsgerningur, sem hafi fyrst og fremst það markmið að yfirfæra beinan eignarrétt að tilteknu verðmæti frá gefanda til gjafþega án þess að nokkurt endurgjald komi fyrir. Að því gefnu að foreldrar stefnanda hafi afhent Furu kauprétt að 20% hlut sínum í félaginu án endurgjalds á árinu 1995 komi eftirfarandi til skoðunar. Ef gengið er út frá matsforsendum ríkisskattstjóra og að um gjöf hafi verið að ræða megi gera ráð fyrir því að meta hefði mátt verðmæti hins meinta, gefna kaupréttar á rúma 1,1 milljón króna, sem samkvæmt sömu forsendum hefði átt að teljast til tekna stefnanda gjaldárið 1996. Samkvæmt 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 teljist afhending verðmæta í hendur nákominna ættingja til gjafa, nema um fyrirframgreiðslu upp í arf sé að ræða. Ef kauprétturinn hefði verið færður í hendur stefnanda sem fyrirframgreiðsla upp í arf á árinu 1995 hefðu réttaráhrifin af þeirri greiðslu miðast við það tímamark er erfðafjárskattur hefði verið greiddur, þ.e. á árinu 1995, sbr. 6. mgr. 7. gr. þágildandi laga nr. 83/1984 um erfðafjárskatt, sbr. 3. mgr. 1. gr. sömu laga. Ef um gjöf væri að ræða hlyti hún því að teljast til tekjuársins 1995 þegar Fura hf. varð eigandi kaupréttarins. Varakrafa Um varakröfu sína vísar stefnandi til þess að við mat á hinni skattskyldu gjöf miði ríkisskattstjóri í úrskurði sínum við eigið fé Furu ehf. í árslok 2009 samkvæmt ársreikningi félagsins að fjárhæð 921.137.126 krónur. Um heimild sína til þess að miða gangverð hluta í Furu með þessum hætti vísi ríkisskattstjóri til 9. gr. laga nr. 90/2003, sem fjalli um kauprétti starfsmanna. Stefnandi hafi mótmælt þessari lögjöfnun og bent á að á árinu 2010 hafi hluthöfum verið greiddur arður að fjárhæð 100.000.000 króna. Samningarnir milli foreldra stefnanda og Furu hafi verið gerðir 29. desember 2010. Þessi arður hafi verið skattlagður í hendi hluthafanna vegna tekjuársins 2010. Samkvæmt þessu ætti að lækka eigið fé í árslok 2009 um 100.000.000 króna eða niður í 821.137.126 krónur sem gefi innra virði upp á 131,80 á hlut. Það ætti þá að þýða gangverð upp á 164.222.800 krónur (1.246.000 x 131,80) sem að frádregnu söluverði hlutanna að fjárhæð 8.945.600 krónur gefi mismun að fjárhæð 155.277.800 krónur í stað 175.725.500 króna. Tekjuskatts- og útsvarsstofn gjaldárið 2011 ætti því að lækka um 20.447.700 krónur (175.725.500 – 155.277.800). Álagður tekjuskattur og útsvar ásamt 2,5% álagi gjaldárið 2011 ættu samkvæmt því að lækka um samtals 9.699.774 krónur, eða sem nemi varakröfu stefnanda í málinu. Málsástæður og lagarök stefnda Form málsins Stefndi telur ljóst að jafnframt kaupum Furu ehf. á eigin hlutum 29. desember 2010 að nafnvirði 1.246.000 krónur af foreldrum stefnanda hafi ætlunin verið að hlutafé félagsins lækkaði um sömu fjárhæð. Ekki hafi þó verið gætt að formkröfum samkvæmt VII. kafla laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög, varðandi hlutafjárlækkunina, sbr. nánar ákvæði 5. mgr. 34. gr., sbr. 1. mgr. 123. gr., og 5. mgr. 36. gr. laganna.    Þá séu heimildir hlutafélaga og einkahlutafélaga til að eignast eigin hluti takmarkaðar á ýmsan hátt, sbr. meginreglu 1. mgr. 38. gr. laga nr. 138/1994 sem tilgreinir að einkahlutafélag megi aldrei eiga meira en 10% af eigin hlutafé lengur en í sex mánuði. Eignist félagið meira af hlutafénu, svo sem með kaupum eða fyrir annað framsal, skuli það hafa selt hluti þannig að lögmæltu marki sé náð innan sex mánaða. Ef hlutir eru ekki seldir á réttum tíma beri stjórn félags að hlutast til um að lækka hlutaféð sem nemur nafnverði umræddra hluta. Í lagalegu tilliti sé gerður skýr greinarmunur annars vegar á öflun einkahlutafélags á eigin hlutum, svo sem með kaupum eða á annan hátt, og hins vegar formlegri hlutafjárlækkun samkvæmt VII. kafla laga nr. 138/1994, enda sé um að ræða tvo sjálfstæða gerninga sem lúti sérstökum reglum. Skipti ekki máli í því sambandi þótt öflun eigin hluta kunni að vera undanfari eða liður í hlutafjárlækkun, svo sem virðist eiga við í tilviki Furu ehf. Stefndi telur blasa við að hlutafjárlækkun félagsins hafi verið ætlað að takmarkast við umrædda hlutafjáreign foreldra stefnanda. Stefnandi hafi einn haft hag af því að hlutaféð yrði fært niður sem því nam, enda hafi hann eftir það setið einn að hlutfé í því. Málsástæðu stefnanda um að hann sé ekki réttur aðili að endurákvörðun skattyfirvalda er því mótmælt sem rangri og ósannaðri. Stefndi bendir á að þegar Fura ehf. keypti hluti foreldra stefnanda hafi verið í gildi samþykktir félagsins frá 25. janúar 2006. Samkvæmt 8. gr. þeirra hafi verið óheimilt að neyta atkvæðisréttar fyrir þá hluti sem félagið átti sjálft. Í 5. gr. sé tekið fram að aðeins hluthafafundur geti ákveðið lækkun hlutafjár. Sé hluthafi einn geti hann, að lagaskilyrðum fullnægðum, skráð hækkun eða lækkun hlutafjár í gerðabók. Stefnandi hafi því, sem eini atkvæðisbæri hluthafinn, haft öll ráð félagins í hendi sér. Hann hafi einn getað tekið ákvörðun um að lækka hlutafé í stað þess að bjóða eina hluthafanum, þ.e. sjálfum sér, að neyta forkaupsréttar samkvæmt samþykktum félagsins. Stefndi telur óhjákvæmilegt að hafa þessar aðstæður í huga við mat á því hvort þær ráðstafanir sem hluthafarnir og félagið sömdu um sín á milli hafi verið verulega frábrugðnar því sem almennt gerist í slíkum viðskiptum þannig að ákvæði 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 verði talið eiga við, eins og skattyfirvöld hafi talið. Stefndi hafi ekki véfengt einkaréttarlegt gildi þeirra kaupréttarsamninga sem Fura hf. gerði við foreldra hans enda ekki í hans valdi að skera úr um einkaréttarlegt gildi þeirra. Í úrskurðum ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar hafi ekki verið lagt mat á það hvernig þeir gerningar sem aðilar deila um horfi við með hliðsjón af félagarétti. Eingöngu hafi verið litið til þess hvernig gerningarnir og atvik málsins birtist í skattalegu tilliti. Ef megintilgangur með einkaréttarlegum gerningum sé undanskot skatta eða sniðganga skattskyldu sé skattyfirvöldum heimilt að víkja ráðstöfunum til hliðar í skattalegu tilliti. Stefndi kveður endurákvörðun ríkisskattstjóra á sköttum stefnanda hafa verið innan fresta samkvæmt 1. og 2. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003. Við mat á því hvort frestur samkvæmt 2. mgr. 97. gr. sé liðinn sé tekið mið af þeim upplýsingum sem skattaðili hafi látið í té í skattframtali sínu og þeim gögnum sem því fylgdu. Þurfi ríkisskattstjóri að afla upplýsinga annars staðar frá, t.d. úr skattframtölum annarra skattaðila, eigi ákvæðið ekki við. Samkvæmt dómaframkvæmd beri að skýra ákvæði 2. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003 með hliðsjón af leiðréttingarheimildum ríkisskattstjóra samkvæmt 3. málsl. 1. mgr. 95. gr. sömu laga. Fullnægjandi athugun á því hvort 1. mgr. 57. gr. laganna eigi við í einstökum tilvikum, krefjist almennt vandaðs undirbúnings og kunni eftir atvikum að krefjast viðamikillar upplýsinga- og gagnaöflunar. Í tilviki stefnanda hafi þurft að afla upplýsinga um tildrög og ástæður að baki kaupum Furu ehf. á eigin hlutum 29. desember 2010 og efni kaupréttarsamninga frá árinu 1995. Þá hafi ríkisskattstjóri þurft að kanna framkvæmd og ástæður fyrir þeim ráðstöfunum sem fram fóru í tengslum við lækkun hlutafjár félagsins árið 2010. Fyrr hafi ekki verið unnt að draga neinar ályktanir um raunverulegan tilgang framangreindra ráðstafana eða leggja mat á það hvort ákvæði 1. mgr. 57. gr. kynni að taka til þeirra. Ekki hafi verið hjá því komist að rannsaka og upplýsa þátt stefnanda í umræddum viðskiptum, m.a. með greinargerð og skýringum hans sjálfs, enda hafi hann verið í aðalhlutverki í þeim efnum sem fyrirsvarsmaður og aðalhluthafi félagsins. Frestur samkvæmt 2. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003 hafi ekki verið liðinn þegar skattskil stefnanda og tengdra aðila voru rannsökuð og stefnanda endurákvarðaðir skattar. Stefndi mótmælir málsástæðum stefnanda sem að því lúta. Frestur samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003 hafi ekki heldur verið liðinn þegar skattskil stefnanda voru tekin til endurskoðunar. Stefndi mótmælir sem rangri málsástæðu stefnanda um að frestur til að endurákvarða skattskil hans hafi verið liðinn sökum þess að hlutabréfakaup Furu ehf. árið 2010 hafi átt rót sína að rekja til samninga um kauprétt frá árinu 1995, enda hafi endurákvörðunin byggst á því að stefnandi hefði á tekjuárinu 2010 orðið aðnjótandi skattskylds örlætisgernings. Skattskil miðist við tekjur hvers árs. Stefnanda hafi ekki hlotnast þau gæði sem fólgin voru í kaupréttarsamningi milli Furu ehf. og foreldra hans fyrr en kaupin urðu og tekin var ákvörðun um að færa hlutaféð niður sem kaupunum nam. Öllum málsástæðum stefnanda að skattyfirvöld hafi beitt lagaákvæðum og framkvæmdareglum um kauprétt með afturvirkum hætti er mótmælt sem röngum. Stefndi kveður mál stefnanda hafa verið fullrannsakað þegar ríkisskattstjóri kvað upp úrskurð í því. Ríkisskattstjóri hafi aflað upplýsinga frá öllum hlutaðeigandi eins og gögn málsins beri með sér. Tilefni rannsóknarinnar hafi verið hið lága verð sem Fura ehf. greiddi fyrir kaup á eigin hlutum. Rannsóknin hafi m.a. leitt í ljós að ekki hafi verið gætt lagaákvæða varðandi lækkun hlutafjár og eigin hluti félagsins, sbr. VII. og VIII. kafla laga nr. 138/1994, við kaup félagsins á eftirstöðvum hlutafjáreignar foreldra stefnanda í árslok 2010, einkum varðandi töku ákvarðana um lækkun hlutafjár og formkröfur almennt þar að lútandi. Endurákvörðun ríkisskattstjóra hafi byggst á því að ákvæði 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 um óvenjuleg skipti í fjármálum tæki til þeirra ráðstafana sem í málinu greinir. Án undangenginnar fyrirspurnar af hálfu ríkisskattstjóra til þeirra aðila sem aðild áttu að ráðstöfuninni hefði verið útilokað að taka afstöðu til þess hvort atvikum væri svo háttað að fyrrnefnt ákvæði 1. mgr. 57. gr. ætti við, m.a. með hliðsjón af rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og að virtum andmælarétti samkvæmt IV. kafla sömu laga. Málsástæðu stefnanda um að rannsókn ríkisskattstjóra hafi verið ábótavant er mótmælt sem rangri. Með sömu rökum er því mótmælt sem röngu að ríkisskattstjóri hafi verið búinn að mynda sér skoðun á því hver niðurstaða málsins ætti að verða og hvernig aðildinni væri háttað áður en rannsókn málsins lauk. Efni málsins Stefndi vísar til þess að í samræmi við ákvæði 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrárinnar séu í lögum ítarleg ákvæði um alla þætti skattamála. Þannig séu þar bæði skilgreindir skattstofnar og þau tímabil eða tímamörk sem miða skuli skattlagningu við. Í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 90/2003, þar sem mælt er fyrir um skattstofn, sé tekið fram að skattskyldar tekjur teljist, með þeim undantekningum og takmörkunum sem sérstaklega eru tilteknar, hvers konar gæði, arður, laun og hagnaður sem skattaðila hlotnast og metin verða til peningaverðs og skiptir ekki máli hvaðan þær stafa eða í hvaða formi þær eru. Í A, B og C-liðum greinarinnar séu taldar upp þær tekjur sem mynda skattstofn. Eftir nánari fyrirmælum 1. mgr. 4. tölul. A-liðar 7. gr. séu beinar gjafir í peningum eða öðrum verðmætum skattskyldar, þar með talin afhending slíkra verðmæta í hendur nákominna ættingja, nema um fyrirframgreiðslu upp í arf sé að ræða. Í 90. gr. laga nr. 90/2003 sé kveðið á um tímamörk skattlagningar. Þar sé kveðið á um skyldu skattskyldra aðila til að afhenda ríkisskattstjóra skýrslu þar sem greindar eru að viðlögðum drengskap tekjur síðastliðins árs og eignir í árslok, svo og önnur atriði sem máli skipta við skattálagningu. Samkvæmt 2. mgr. 59. gr. sömu laga skuli tekjur taldar fram á því ári sem þær verða til, þ.e. þegar myndast hefur krafa vegna þeirra á hendur einhverjum, nema þegar um óvissar tekjur sé að ræða. Tekjur þær sem hér um ræðir hafi verið óvissar, þar sem þær féllu ekki til fyrr en Fura ehf. nýtti umsaminn kauprétt og ákvað samhliða að lækka hlutafé. Í úrskurðum skattyfirvalda í máli stefnanda sé miðað við að þau gæði sem hann hafi orðið aðnjótandi í formi gjafar hafi fallið honum í skaut í lok árs 2010. Við endurákvörðun skatta hans fari því samkvæmt lögum eins og þau voru í lok árs 2010. Málsástæðum stefnanda um að skattalögum hafi verið beitt afturvirkt eða fyrir lögjöfnun við endurákvörðun skatta hans er öllum mótmælt sem röngum. Skattyfirvöldum sé almennt heimilt að leggja á það sjálfstætt mat, hvort atvik hafi verið með þeim hætti að tiltekin lagaregla taki til þeirra og þau séu ekki bundin við mat skattaðila á sömu atvikum. Við mat þetta þurfi skattyfirvöld í vissum tilvikum að sýna fram á að skattaðili hafi hagað einkaréttarlegum ráðstöfunum sínum þannig að komast mætti hjá lögmæltri skattlagningu, t.d. með málamyndagerningi, sem ekki væri ætlað að hafa gildi samkvæmt efni sínu, eða óvenjulegum samningi við annan skattaðila, gerðum með það fyrir augum að sniðganga tiltekna sköttunarreglu, sbr. 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003. Í öðrum tilvikum kunni að reyna beint á greiningu á efni tiltekins gernings, þannig að grafast verði fyrir um hvert efni hans sé í raun, en heiti það, sem gerningnum er gefið, ráði ekki úrslitum ef það er annað en efnið gefur til kynna. Að mati stefnda hafi stefnandi orðið aðnjótandi skattskylds örlætisgernings í lok árs 2010, þegar Fura ehf. ákvað að kaupa og færa samhliða niður hlutaféð sem nam þeim tilteknu hlutum sem félagið keypti af foreldrum hans. Við endurálagningu skatta stefnanda hafi því borið að fara eftir lögum sem í gildi voru árið 2010 þegar stefnandi varð í raun eigandi alls hlutafjár í Furu ehf., án þess að hann innti af hendi nokkurt endurgjald. Málsástæðum stefnanda sem lúta að því að beita eigi lögum eins og þau voru árið 1995 þegar foreldrar hans og Fura hf. gerðu sín á milli samninga um forkaupsrétt með föstu verði, er mótmælt sem röngum. Samkvæmt efni sínu feli samningar foreldra stefnanda og Furu hf. frá árinu 1995 í sér rétt félagsins til að kaupa eftirstöðvar hlutafjáreignar foreldra stefnanda í einkahlutafélaginu á fyrir fram ákveðnu og föstu verði að teknu tilliti til breytinga á vísitölu. Ekki hafi verið kveðið á um skyldu félagins til að kaupa hlutaféð og hafi því verið í sjálfsvald sett hvort og þá hvenær það kaus að nýta sér kaupréttinn. Þegar kaupréttarsamningarnir voru gerðir árið 1995 hafi verið kveðið á um það í samþykktum Furu hf. að félaginu væri heimilt að eiga eigið hlutafé allt að 10% en sú skylda lögð á stjórn félagsins að losa það á heilbrigðan hátt við það hlutafé sem eðlilegt væri talið að kaupa, innan félagsins. Stefndi telur að kaup á undirverði og samsvarandi lækkun hlutafjár, sem nýtist aðeins eina hluthafa félagsins, teljist varla til heilbrigðra viðskiptahátta almennt. Í 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 felist heimild til skattalegrar leiðréttingar á afbrigðilegum samningskjörum þegar um er að ræða viðskipti milli aðila sem tengdir eru sifjaréttarlega eða fjárhagslega, enda verði ákvæði málsgreinarinnar ekki túlkuð með öðrum hætti en að þau taki til skipta skattaðila í fjármálum í víðtækum skilningi. Stefndi telur að þegar ráðstafanir þær, sem í málinu greinir, eru virtar í heild verði að telja að framangreint lagaákvæði taki til þeirra. Ekki verði annað séð en að samningsskilmálar um kauprétt Furu hf. á eignarhlut foreldra stefnanda hafi verið verulega frábrugðnir því sem almennt gerist í slíkum viðskiptum. Stefndi telur að verðlagning hlutafjárins hafi verið óvenjuleg og tilkomin vegna sifjaréttarlegra tengsla milli aðila samningsins, en skattyfirvöld hafi litið á stefnanda sem samningsaðila í ljósi eignaraðildar hans að félaginu. Samningsaðild hans sé því óbein. Af þessum sökum telur stefndi réttmæta þá ráðstöfun skattyfirvalda að víkja kaupréttarsamningunum til hliðar í skattaréttarlegu tilliti.  Stefndi telur ekki rétt að miða verðmæti hlutafjárins við þann tíma sem samið var um kaupréttinn 28. febrúar 1995, eins og stefnandi heldur fram, heldur beri að miða við verðmæti hlutafjárins þegar kaupin áttu sér stað í raun, þ.e. þegar Fura ehf. nýtti sér kaupréttinn 29. desember 2010. Hafi skattyfirvöldum því verið rétt að hlutast til um leiðréttingu söluverðsins, svo sem ríkisskattstjóri gerði með úrskurði sínum um endurákvörðun 1. október 2015 og yfirskattanefnd staðfesti með úrskurði 14. desember 2016. Í 9. gr. laga nr. 90/2003 komi fram sú meginregla við verðlagningu hlutabréfa að miða skuli verð hlutabréfa við innra virði samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi, séu hlutabréf í félaginu ekki skráð á skipulegum verðbréfamarkaði. Ákvæðið vísi til skattlagningar á kauprétti hlutabréfa en í skattframkvæmd hafi verið horft til þess að um almenna aðferð sé að ræða við mat á gangverði hlutabréfa. Samkvæmt ársreikningi Furu ehf. vegna reikningsársins 2009 hafi hlutafé félagsins í lok þess árs verið 6.230.000 krónur og eigið fé 921.137.126 krónur, sem gefi innra virði upp á 147,85 á hlut (921.137.126/6.230.000). Samkvæmt þessu viðmiði og stöðugrar hækkunar á innra virði félagsins árin 2007 til 2010 hefði mátt búast við að umræddir hlutir myndu seljast á a.m.k. 184.221.100 krónur (1.246.000 x 147,85). Í lok árs 2010 hafi foreldrar stefnanda selt Furu ehf. hluti að nafnverði 1.246.000 krónur fyrir 8.495.600 krónur, sem samsvari innra virði upp á 6,8 á hlut. Mismunurinn, 175.725.500 krónur, grundvallist eingöngu á þeim kauprétti sem félagið áskildi sér árið 1995 en nýtti 15 árum síðar. Það verð sem Fura ehf. greiddi foreldrum stefnanda fyrir hlutaféð hafi verið ákveðið með samningum þeirra í milli 28. febrúar 1995. Samkvæmt 3. gr. samninganna myndu ákvæði þeirra virkjast kæmi til aðilaskipta fyrir sölu, gjöf, erfðir eða með öðrum hætti. Samningarnir hafi verið ótímabundnir og fyrirvaralausir. Til dæmis hafi engin ákvæði verið um hvað gera skyldi ef verðmætaaukning yrði veruleg umfram væntingar á þeim hlutabréfum sem kauprétturinn tók til umfram lánskjaravísitölu. Meira en 15 ár hafi liðið frá undirritun samninganna þangað til kauprétturinn samkvæmt þeim var virkjaður. Samkvæmt skilmálum þeirra halli verulega á foreldra stefnanda sem afsali sér rétti á öllum hækkunum á verðmæti hlutafjárins umfram lánskjaravísitölu án þess að fá nokkra hagsmuni á móti. Ekki hafi heldur verið settur fyrirvari um framtíðarvæntingar. Foreldrar stefnanda sem veittu félaginu kaupréttinn hafi ekki átt sölurétt á móti þannig að samningarnir hafi verið einhliða. Stefndi telur því að stefnandi hafi orðið aðnjótandi verðmæta í formi örlætisgernings. Verðmætin hafi verið fólgin í því að Fura ehf. greiddi foreldrum hans ekki raunverð fyrir hlutafé þeirra í félaginu heldur verð sem var langtum lægra, byggt á kauprétti sem var óvenjulegur samningur í skattalegu tilliti. Stefndi kveðst hér vilja halda því til haga að í skýrslu stjórnar í ársreikningi 2009 komi fram að tekin hefði verið ákvörðun um að greiða út 100.000.000 króna arð á árinu 2010, áður en tekin var ákvörðun um að nýta kaupréttinn. Hafi foreldarar stefnanda fengið greiddan arð samtals að fjárhæð 20.000.000 króna af hlutafé sínu sama ár og þau seldu Furu ehf. hlutafé sitt gegn greiðslu á 8.495.600 krónum. Óumdeilt sé að hlutabréf Furu hf. og síðar hlutir Furu ehf. hafi aldrei verið skráð á skipulegum verðbréfamarkaði. Engu tæku gangverði sé því til að dreifa. Þegar svo háttar til sé almennt unnt að byggja mat á gangverði hlutabréfanna á bókfærðu verði eigin fjár viðkomandi félags samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi, sbr. lög nr. 3/2006, um ársreikninga. Gert sé ráð fyrir slíkri verðviðmiðun í 9. gr. laga nr. 90/2003 og raunar víðar í skattalöggjöfinni, sbr. t.d. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 14/2004, um erfðafjárskatt. Málsástæðu stefnanda um að 9. gr. laga nr. 90/2003 hafi ekki víðara gildissvið en að ákvarða um verðmæti á hlutabréfum/eignarhlutum samkvæmt kauprétti sem viðkomandi hefur öðlast vegna starfa fyrir annan aðila, eigi ekki við rök að styðjast, enda hafi ríkisskattstjóri einungis verið að rökstyðja aðferð sína við mat á gangverði hlutafjárins til skattlagningar samkvæmt ákvæðum laga nr. 90/2003 og reglugerðar nr. 245/1963, um tekjuskatt og eignarskatt, sem þarfnist ekki sérstakrar lagaheimildar sem slík. Bæði ríkisskattstjóri og yfirskattanefnd hafi byggt á því í úrskurðum sínum að stefnandi hefði orðið aðnjótandi örlætisgernings á árinu 2010, sem hann hafi ekki gert grein fyrir í skattframtali sínu það ár, eins og honum hafi borið að gera samkvæmt skýrum fyrirmælum 1. mgr. 90. laga nr. 90/2003. Til grundvallar útreikningi á innra virði hafi legið m.a. endurskoðaður og staðfestur ársreikningur Furu ehf. fyrir árið 2009. Því sé mótmælt sem röngu og ósönnuðu að verðmæti hins selda hlutafjár hafi verið ofákvarðað af hendi skattyfirvalda. Stefndi telur blasa við að sifjaréttarleg og fjárhagsleg tengsl þeirra aðila, sem koma við sögu í málinu, þ.e. stefnanda, foreldra hans og Furu ehf., hafi orkað á þær aðferðir, sem viðhafðar voru við yfirtöku félagsins á hlutafjáreign foreldra stefnanda í því. Beiting þess reikningsgrundvallar kaupréttar, sem rætur átti að rekja til samkomulags frá 1995 um kauprétt, hafi bersýnilega verið á kostnað foreldra stefnanda. Þá verði ekki annað séð en að félagið hafi verið óþarfa milliliður í viðskiptunum auk þess sem sú tilhögun hafi krafist aðgerða vegna skilyrða 38. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Þá liggi fyrir að lækkun hlutafjár sem fram fór samhliða kaupunum hafi verið ætlað að takmarkast við hlutafjáreign foreldra stefnanda. Yrði ekki við því brugðist sæti félagið uppi með óheimila eigin hlutafjáreign og bæri að koma hlutafénu út innan lögboðins frests. Tækist það ekki bæri stjórn félagsins að hlutast til um að lækka hlutaféð sem næmi nafnverði hlutanna, sbr. ákvæði VII. kafla laga nr. 138/1994. Með hliðsjón af þessu og atvikum málsins að öðru leyti þyki ekki leika vafi á því að viðskiptin hafi verið verulega frábrugðin því sem almennt gerist í slíkum viðskiptum og að til þeirra hefði ekki komið ef fyrrgreindum tengslum aðila hefði ekki verið til að dreifa. Stefndi kveðst ekki fá annað séð en að eini tilgangur með ráðstöfunum þessum hafi verið sá að færa í hendur stefnanda á verulegu undirverði hlutaeign foreldra hans, eins og hún stóð við söluna í lok desember 2010, án þess að til skattlagningar vegna þeirrar ráðstöfunar kæmi, þ.e. að færa örlætisgerning í búning viðskipta í nafni Furu ehf. Í raun hafi verið um að ræða kaup stefnanda á hlutafénu sem færð hafi verið í búning kaupa félagsins á eigin hlutafé. Skattyfirvöldum hafi því verið heimilt að leiðrétta skattskil stefnanda og færa honum til tekna sem skattskylda gjöf mismun á eðlilegu gangverði (markaðsverði) og söluverði hlutafjárins við sölu foreldra stefnanda til Furu ehf. samkvæmt 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, sbr. 1. mgr. 57. gr. sömu laga. Burtséð frá hugsanlegri eigin hlutafjáreign Furu ehf. hafi stefnandi við kaupin orðið eini hluthafi félagsins og hafi sem slíkur haft eignarhald og eignarráð félagsins að öllu leyti, þar á meðal ráðstöfunarrétt á eigin hlutum félagsins. Með vísan til 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 og A-liðar 16. gr. reglugerðar nr. 245/1963, um tekjuskatt og eignarskatt, telur stefndi rétta þá ákvörðun skattyfirvalda í máli stefnanda að virða beri mismun að fjárhæð 175.725.500 krónur á tilgreindu söluverði samkvæmt sölusamningi og ætluðu gangverði, miðað við innra virði, sem beina gjöf til stefnanda, enda þyki ótvírætt að ekki geti talist vera um að ræða tækifærisgjöf í skilningi laganna. Það mat sé fyllilega eðlilegt og í takti við samþykktir Furu hf. sem í gildi voru þegar félagið og foreldrar stefnanda sömdu um kauprétt sín á milli. Um varakröfu stefnanda Stefndi gerir ekki kröfu um að varakröfu stefnanda verði vísað frá dómi en bendir á að hann telji hana ekki uppfylla skilyrði d-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Í 1. tölul. varakröfunnar sé ekki tilgreint hvaða breytingar stefnandi krefst að verði gerðar á úrskurði ríkisskattstjóra. Kröfugerðin svo orðuð sé því ódómtæk að mati stefnda. Stefndi kveðst byggja sýknukröfu af varakröfu stefnanda á því að skattyfirvöld hafi lagt mat á gangvirði hlutabréfa í Furu ehf. út frá innra virði félagsins eins og það var tilgreint í endurskoðuðum og samþykktum ársreikningi félagsins árið 2009. Sú aðferð sé almennt viðurkennd og notast við hana víða í löggjöf, t.d. í lögum nr. 3/2006, um ársreikninga, 2. mgr. 4. gr. laga nr. 14/2004, um erfðafjárskatt og 9. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr. 90/2003 teljist til skattstofns heildartekjur og heildareignir skattskylds aðila eins og þær eru 31. desember ár hvert. Þessi fyrirmæli laganna séu skýr. Í ársreikningi Furu ehf. fyrir rekstrarárið 2009 komi fram að stjórn félagsins hafi lagt til að greiddur yrði út arður allt að 100.000.000 króna til hluthafa á árinu 2010. Þá komi fram í ársreikningi félagsins fyrir árið 2010 að arðurinn hafi verið greiddur út á því ári. Eigið fé Furu ehf. 31. desember 2009 hafi numið 921.137.126 krónum, eins og skýrlega komi fram í ársreikningi félagins. Skýr fyrirmæli tekjuskattslaga standi því í vegi að unnt sé að lækka eigið fé félagsins um fjárhæð sem nemur arðgreiðslu sem ekki var innt af hendi árið 2009 heldur árið á eftir. Tekjuviðbót sem stefnanda var ákvörðuð á grundvelli 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 hafi því verið réttilega ákvörðuð. Beri því að sýkna stefnda af varakröfu stefnanda. Niðurstaða Stefnandi í máli þessu krefst þess að úrskurður yfirskattanefndar nr. 260/2016 frá 14. desember 2016 og úrskurður ríkisskattstjóra frá 1. október 2015, í máli hans, verði ógiltir. Með úrskurði yfirskattanefndar var staðfest ákvörðun ríkisskattstjóra um að færa stefnanda til tekna 175.725.500 krónur í skattframtali hans árið 2011 sem skattskylda gjöf. Svo sem rakið hefur verið átti málið rætur að rekja til kaupa einkahlutafélagsins Furu á hlutum í sjálfu sér af foreldrum stefnanda, Óla Kristjánssyni og Soffíu A. Haraldsdóttur, 29. desember 2010. Söluverð hlutafjárins nam 8.495.600 krónum, en við ákvörðun þess var miðað við ákvæði kaupréttarsamninga frá 28. febrúar 1995. Var talið að mismun á söluverði hlutafjárins og ætluðu gangverði þess, sem reiknaðist 184.221.100 krónur miðað við svokallað innra virði félagsins, bæri að telja stefnanda til tekna sem skattskylda gjöf. Málsástæður stefnanda lúta bæði að formi málsins og efni. Stefnandi ber því í fyrsta lagi við að hann sé ekki aðili að málinu. Aðilar að því hafi verið foreldrar hans sem seljendur hlutanna sem um ræðir og Fura ehf. sem kaupandi þeirra samkvæmt samningunum 29. desember 2010. Við þau kaup hafi félagið nýtt sér kauprétt samkvæmt fyrri samningum sömu aðila 28. febrúar 1995, en sá réttur hafi verið bundinn við félagið. Samkvæmt tilkynningu til hlutafélagaskrár 1. desember 1995 var stefnandi þá framkvæmdastjóri og eini stjórnarmaður Furu ehf. en faðir hans var skráður varastjórnarmaður. Með fyrrgreindum samningum 29. desember 2010 keypti Fura ehf. það sem eftir stóð af hlutafjáreign foreldra stefnanda í félaginu að nafnvirði 1.246.000 krónur fyrir 8.495.600 krónur. Í ársreikningi einkahlutafélagsins fyrir árið 2010 kemur fram, undir fyrirsögninni skýrsla stjórnar, að í lok ársins hafi stefnandi verið eini hluthafi félagsins, en hluthafar hafi verið þrír í upphafi árs. Þá liggur fyrir að í kjölfar kaupa Furu ehf. á hlutum foreldra stefnanda var hlutafé félagsins lækkað um það sem nam nafnvirði hlutafjáreignar þeirra, þótt ekki væri gætt að formkröfum laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög, í því sambandi. Leikur ekki vafi á því að framangreindar ráðstafanir miðuðu að því að færa hlutafjáreign foreldra stefnanda í hans hendur. Er málinu því réttilega beint að honum. Stefnandi byggir á því í öðru lagi að endurákvörðun ríkisskattstjóra á sköttum hans 1. október 2015 hafi ekki verið innan tímafresta samkvæmt 1. og 2. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003 nær heimild til endurákvörðunar samkvæmt 96. gr. laganna til skatts vegna tekna og eigna síðustu sex ára sem næst eru á undan því ári þegar endurákvörðun fer fram. Í 2. mgr. lagagreinarinnar kemur fram að hafi skattaðili látið í té í framtali sínu eða fylgigögnum þess fullnægjandi upplýsingar, sem byggja mátti rétta álagningu á, sé þó eigi heimilt að endurákvarða honum skatt nema vegna síðustu tveggja ára sem næst eru á undan því ári þegar endurákvörðun fer fram þótt í ljós komi að álagning hafi verið of lág. Í dómaframkvæmd hefur verið litið svo á að ákvæðið beri að skýra með hliðsjón af ákvæði 3. málsliðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 90/2003, um heimild ríkisskattstjóra til að leiðrétta fjárhæð einstakra liða framtals. Hefur ákvæðið verið skýrt á þann veg að hafi framtalsgögn skattaðila ekki gefið tilefni til endurákvörðunar nema að undangenginni frekari upplýsinga- og gagnaöflun skattyfirvalda eigi sex ára frestur samkvæmt 1. mgr. 97. gr. við um heimild til þess, sbr. t.d. dóma Hæstaréttar í málum nr. 210/2015, 211/2015 og 217/2015.  Sem að framan greinir má rekja upphaf málsins til bréfs ríkisskattstjóra til Furu ehf. 19. mars 2014, þar sem farið var fram á upplýsingar og gögn í tengslum við kaup einkahlutafélagsins á eigin hlutum á árinu 2010 og þá jafnframt með hvaða hætti kaupverð hlutanna hefði verið ákvarðað í þeim viðskiptum. Í svarbréfi umboðsmanns einkahlutafélagsins 8. apríl 2014 kom fram að við verðmat á eigin hlutum félagsins sem það keypti 29. desember 2010 hefði verið stuðst við samningsákvæði um kauprétt frá 28. febrúar 1995, sem ákveðið hefði verið að „virkja“ á árinu 2010. Athugun ríkisskattstjóra laut að því hvort viðskiptin sem um ræðir hefðu verið með þeim hætti sem í 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 greinir, en það ákvæði tekur til þess hvernig beri að fara með óvenjuleg skipti í fjármálum í skattskilum aðila. Ekki var hægt að ráða af skattframtali stefnanda hvort svo hefði verið. Eins og atvikum var háttað var nauðsynlegt að krefjast frekari upplýsinga og gagna til að upplýsa málið, svo sem um tildrög viðskiptanna, efni samninganna sem lágu að baki þeim og þátt stefnanda í viðskiptunum. Þá var jafnframt nauðsynlegt að gefa stefnanda kost á að koma skýringum sínum á framfæri, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003. Ríkisskattstjóra var ekki unnt að taka ákvörðun um endurákvörðun skatta stefnanda fyrr en að þeirri upplýsinga- og gagnaöflun lokinni. Um frest til endurákvörðunar fór því eftir 1. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003. Stefnandi hefur einnig borið því við að frestur til endurákvörðunar samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003 hafi verið liðinn þar sem viðskipti með hlutabréfin hafi átt rót að rekja til samninga um kauprétt sem gerðir voru á árinu 1995. Tilvitnað lagaákvæði verður ekki skýrt á þann veg að endurákvörðun skatts sé aðeins heimil ef hún er reist á atvikum sem áttu sér stað innan sex ára tímabilsins sem þar greinir, sbr. þar um dóm Hæstaréttar í málinu nr. 845/2015. Samningsákvæðin um kauprétt komu til framkvæmda á árinu 2010 og var endurákvörðun skatta stefnanda byggð á því að hann hefði þá orðið aðnjótandi skattskylds örlætisgernings. Endurákvörðun með úrskurði ríkisskattstjóra 1. október 2015 var því innan þess frests sem kveðið var á um í 1. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003.   Samkvæmt framangreindu er hafnað málsástæðum stefnanda sem lúta að því að endurákvörðun hafi ekki verið innan tímafresta samkvæmt ákvæðum 97. laga nr. 90/2003. Þá liggja fyrir í málinu gögn um þá athugun sem ríkisskattstjóri réðst í áður en úrskurðað var um endurákvörðun skatta stefnanda, sbr. jafnframt það sem að framan greinir um upplýsinga- og gagnaöflun við meðferð málsins. Af þeim gögnum verður ráðið að málið hafi verið upplýst með fullnægjandi hætti áður en ákvörðun var tekin í því, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hvað efni málsins varðar er fyrst til þess að líta að endurákvörðun ríkisskattstjóra á sköttum stefnanda fór fram vegna tekjuársins 2010, sbr. það sem áður hefur verið rakið hvað þetta varðar. Við endurákvörðunina fór eftir þeim lögum sem þá giltu. Er því hafnað þeirri málsástæðu stefnanda að ákvæðum laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, og reglum ríkisskattstjóra hafi verið beitt með afturvirkum hætti í málinu, andstætt ákvæðum 2. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi byggir á því að þeir samningar sem lágu til grundvallar kaupum Furu ehf. á hlutafjáreign foreldra hans í félaginu hafi verið venjulegir og eðlilegir og hafnar því að hafa með þeim orðið aðnjótandi skattskylds örlætisgernings. Í úrskurðum ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar var hins vegar komist að þeirri niðurstöðu að þær ráðstafanir sem fram fóru í tengslum við viðskipti með hlutabréfin hafi verið með þeim hætti að félli undir ákvæði 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, sem er svohljóðandi: Ef skattaðilar semja um skipti sín í fjármálum á hátt sem er verulega frábrugðinn því sem almennt gerist í slíkum viðskiptum skulu verðmæti, sem án slíkra samninga hefðu runnið til annars skattaðilans en gera það ekki vegna samningsins, teljast honum til tekna. Ákvæði um þetta var upphaflega lögtekið með 15. gr. laga nr. 30/1971, um breyting á þágildandi lögum nr. 90/1965, um tekjuskatt og eignarskatt. Í athugasemdum í frumvarpi við þá grein kemur m.a. fram að bersýnilegt sé að kjarni ákvæðisins séu samningar milli einstaklinga eða félaga sem tengdir eru sifjaréttarlega eða fjárhagslega, og gerðir eru í sniðgönguskyni. Við mat á því hvort framangreind viðskipti með hlutafjáreign foreldra stefnanda í Furu ehf. hafi falið í sér óvenjuleg skipti í skilningi 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, skiptir máli hvort verðlagning hlutanna telst hafa verið óeðlileg. Stefnandi hafnar því að svo hafi verið og heldur því fram að rétt hafi verið að miða verðlagningu hlutanna við væntanlegt gengi þeirra á árunum 1993 til 1995, þegar samningar um kauprétt voru gerðir. Samningar Furu hf. og foreldra stefnanda frá 28. febrúar 1995 höfðu að geyma ákvæði um kauprétt félagsins á eftirstöðvum hlutafjár þeirra á fyrir fram ákveðnu, föstu verði, að teknu tilliti til breytinga á vísitölu. Engin skylda hvíldi á félaginu að nýta sér kaupréttinn samkvæmt samningunum. Kaupréttinum var hrundið í framkvæmd með kaupsamningum 29. desember 2010. Söluverð hlutanna var byggt á ákvæðum samninganna frá í febrúar 1995 og nam það 8.495.600 krónum. Fyrir liggur að hlutir í Furu ehf. voru ekki skráðir í kauphöll þegar viðskiptin áttu sér stað. Þegar svo háttar hefur verið við það miðað að byggja mat á gangverði hluta á bókfærðu verði eigin fjár viðkomandi félags samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi, sbr. t.d. lög nr. 3/2006, um ársreikninga, og lokaákvæði 9. gr. laga nr. 90/2003. Á því viðmiði er byggt í úrskurðum skattyfirvalda í máli stefnanda. Eins og rakið hefur verið nam tilgreint gangverð hlutafjárins, miðað við innra virði félagsins samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2009, 184.221.100 krónum á þeim tíma sem viðskiptin áttu sér stað. Er því ljóst að Fura ehf. keypti hlutafjáreign foreldra stefnanda á undirverði. Við kaupin eignaðist félagið eigin hluti sem námu 20% af heildarhlutafé, en helming þess bar félaginu að selja innan sex mánaða, sbr. ákvæði 1. mgr. 38. gr. laga nr. 138/1994. Af hálfu félagsins var brugðist við því með hlutafjárlækkun um það sem nam nafnvirði hlutafjáreignar foreldra stefnanda. Eftir þessar ráðstafanir var eignarhald og forræði félagsins alfarið á hendi stefnanda, án þess að hann hefði í raun innt nokkurt endurgjald af hendi. Að mati dómsins er augljóst að framangreind viðskipti voru verulega frábrugðin því sem almennt gerist, sem rakið verði til sifjaréttarlegra og fjárhagslegra tengsla þeirra sem að þeim komu. Þykir sýnt að þær ráðstafanir sem um ræðir falli undir ákvæði 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003. Verður því fallist á það með ríkisskattstjóra og yfirskattanefnd að virða beri mismun að fjárhæð 175.725.500 krónur á tilgreindu söluverði hlutafjárins samkvæmt kaupsamningum 29. desember 2010 og gangverði, miðað við innra virði félagsins, sem beina gjöf til stefnanda samkvæmt ákvæði 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003. Varakrafa stefnanda lýtur að því að eigið fé Furu ehf. í árslok 2009 hafi numið 100.000.000 króna lægri fjárhæð en ársreikningur félagsins beri með sér, eða sem nemi arðgreiðslum til hluthafa þess á árinu 2010. Sú lækkun myndi jafnframt hafa áhrif á innra virði félagsins og reiknað gangverð hluta í því til lækkunar. Tekjuskatts- og útsvarsstofn stefnanda gjaldárið 2011 ætti því að lækka sem því nemur. Gerð hefur verið grein fyrir þeirri aðferð sem beitt var við mat skattyfirvalda á gangverði hluta foreldra stefnanda í félaginu þegar viðskiptin með þá áttu sér stað í lok árs 2010. Óumdeilt er í málinu að arðgreiðslur voru inntar af hendi til hluthafa félagsins á árinu 2010 og töldust þeim til tekna á því ári, sbr. 1. mgr. 90. gr. laga nr. 90/2003. Myndi því ekki vera heimilt að færa niður eigið fé félagsins samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2009 vegna þeirra. Ber því að hafna varakröfu stefnanda. Samkvæmt öllu framangreindu er það niðurstaða dómsins að sýkna beri stefnda af kröfum stefnanda í máli þessu. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000 krónur. Ragnheiður Harðardóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, Haraldar Þórs Ólasonar. Stefnandi greiði stefnda 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 545/2017

Skattur Endurgreiðsla Dráttarvextir

Hinn 16. desember 2013 höfðaði S ehf. mál á hendur Í til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta af nánar tilgreindum landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 318/2015 var fallist á kröfu S ehf. þar sem gjaldtakan var talin brjóta í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Ágreiningur aðila í máli þessu laut að því frá hvaða tímamarki bæri að reikna dráttarvexti af endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta vegna innflutnings S ehf. á landbúnaðarvörum eftir 16. desember 2013. Í dómi Hæstaréttar kom fram að S ehf. hefði reist málatilbúnað sinn í máli nr. 318/2015 á því að gjaldtakan hefði ekki átt sér viðhlítandi stoð í lögum og hefði verið andstæð stjórnarskrá. Í hefði því allar götur frá því S ehf. höfðaði fyrra málið verið kunnugt um afstöðu hans til þess hvort réttmætt hefði verið að krefja hann um þær greiðslur sem hann innti af hendi meðan á rekstri fyrra málsins stóð. Var því fallist á með S ehf. að hann hefði með málsókninni 16. desember 2013 sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um, í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.  Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. ágúst 2017. Hann krefst þess að sér verði gert að greiða stefnda 8.834 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. janúar 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi höfðaði stefndi 16. desember 2013 mál á hendur áfrýjanda til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta af nánar tilgreindum landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Með dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 í máli nr. 318/2015 var fallist á kröfu stefnda, þar sem gjaldtakan var talin brjóta í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Var áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda 51.936.300 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af nánar tilteknum fjárhæðum frá 28. desember 2009 til 16. desember 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Eftir að dómur Hæstaréttar lá fyrir krafði stefndi áfrýjanda 27. janúar 2016 um endurgreiðslu gjalda, sem stefndi hafði greitt fyrir tollkvóta frá 23. desember 2013 til 16. desember 2015, samtals að fjárhæð 99.270.300 krónur, auk dráttarvaxta. Með bréfi 5. apríl 2016 féllst áfrýjandi á að endurgreiða stefnda gjöld vegna tollkvóta, sem greidd höfðu verið frá árinu 2013 fram til þess að lög nr. 46/2015 um breytingu á lögum um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum nr. 99/1993 og fleiri lögum tóku gildi 11. júlí 2015, samtals að fjárhæð 58.075.000 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 23. desember 2013 til 27. janúar 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Því til samræmis greiddi áfrýjandi stefnda 62.702.728 krónur 7. apríl 2016. Hagaði áfrýjandi útreikningi kröfunnar meðal annars þannig að fjármagnstekjuskattur var dreginn frá áföllnum vöxtum af endurgreiðslukröfunni áður en áfallnir vextir voru lagðir við höfuðstól hennar eins og hann var á hverjum tíma. II Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi fallið frá málsástæðum um að réttilega hafi verið staðið að frádrætti fjármagnstekjuskatts og höfuðstólsfærslu vaxta í fyrrgreindum útreikningi frá 5. apríl 2016. Því til samræmis viðurkennir áfrýjandi að hann standi í skuld við stefnda eins og í dómkröfu áfrýjanda greinir. Samkvæmt því og þar sem ekki er tölulegur ágreiningur milli aðila deila þeir hér fyrir dómi eingöngu um frá hvaða tímamarki beri að reikna dráttarvexti af endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta vegna framangreinds innflutnings stefnda á landbúnaðarvörum eftir 16. desember 2013, en sem fyrr segir höfðaði hann þann dag mál á hendur áfrýjanda til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta á árunum 2009 til 2013. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda skal við endurgreiðslu samkvæmt 1. gr. laganna greiða gjaldanda vexti, sem skulu vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveður og birtir samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, af því fé sem oftekið var frá þeim tíma sem greiðslan átti sér stað og þar til endurgreiðsla fer fram. Þá segir í 2. mgr. 2. gr. að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skuli greiða dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma er gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta eða gjalda. Með málsókn sinni 16. desember 2013 krafði stefndi áfrýjanda um endurgreiðslu oftekinna gjalda fyrir tollkvóta af landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Reisti stefndi málatilbúnað sinn á því að gjaldtakan ætti sér ekki viðhlítandi stoð í lögum og væri andstæð stjórnarskrá. Með framangreindum dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 var fallist á kröfu stefnda. Meðan á rekstri málsins stóð þurfti stefndi að standa áfrýjanda skil á greiðslum fyrir frekari tollkvóta. Áfrýjanda var því allar götur frá því stefndi höfðaði fyrra málið kunnugt um afstöðu hans til þess hvort réttmætt væri að krefja hann um þær greiðslur. Samkvæmt þessu verður að líta svo á að stefndi hafi með málsókninni 16. desember 2013 sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um, í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995. Var honum því engin þörf á að krefja áfrýjanda hverju sinni um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um undir rekstri þess máls, á því tímabili sem krafa hans tekur til. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest. Eftir úrslitum málsins verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir, en við ákvörðun hans er tekið tillit til þess að tvö önnur samkynja mál eru rekin samhliða máli þessu. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda, Sælkeradreifingu ehf., 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn 31. maí 2017                                                                           I. Mál þetta var höfðað 12. september 2016, var dómtekið 4. maí 2017. Stefnandi er Sælkeradreifing ehf., Tunguhálsi 1, Reykjavík, en stefndi er íslenska ríkið.                 Stefnandi krefst þess að stefndi greiði honum 6.765.636 krónur, auk dráttarvaxta frá 18. júní 2016 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar.                 Stefndi krefst sýknu, auk málskostnaðar.                                                                                   II. Á árunum 2009 til 2016 flutti stefnandi inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta, annars vegar svokallaðra WTO-tollkvóta og hins vegar ESB-tollkvóta, en þeim var úthlutað í samræmi við reglugerðir um úthlutun tollkvótanna að undangenginni auglýsingu. Þann 16. desember 2013 höfðaði stefnandi mál á hendur stefnda, íslenska ríkinu, til endurgreiðslu þeirra fjárhæða sem hann hafði greitt fyrir tollkvóta á þeim grundvelli að gjaldtakan væri ólögmæt.                 Með dómi Hæstaréttar Íslands 21. janúar 2016 í máli nr. 318/2015, var fallist á kröfu stefnanda og gjaldtaka ráðherra dæmd ólögmæt. Dómur Hæstaréttar tók til þeirra gjalda sem stefnandi hafði ofgreitt frá árinu 2009 til stefnudags hinn 16. desember 2013.                 Með lögum nr. 46/2015, var fyrirkomulagi um úthlutun tollkvóta breytt þannig að þegar fleiri umsóknir berast um innflutning en sem nemur tollkvóta, er skylt að leita tilboða í heimildirnar.                              Í kjölfar dóms Hæstaréttar krafði stefnandi stefnda, með bréfi dags. 27. janúar 2016, um endurgreiðslu gjalda sem hann hafði innt af hendi vegna tollkvóta frá desemberlokum árið 2013 til 27. janúar árið 2016. Stefndi hafnaði kröfunni með bréfi, dags. 22. mars 2016, á þeirri forsendu að þegar hefði verið gert upp við stefnanda vegna dómkrafna stefnanda.                 Með bréfi, dags. 5. apríl 2016, tilkynnti stefndi stefnanda um endurupptöku fyrrgreindrar ákvörðunar frá 22. mars 2016. Kom fram í bréfinu að ráðuneytinu hefði yfirsést að kröfur stefnanda fyrir dómi hefðu einungis náð til 16. desember 2013 og því væri fyrri ákvörðun endurupptekin vegna tímabilsins frá 16. desember 2013 fram að gildistöku laga nr. 46/2015, þann 11. júlí 2015, en frá þeim tíma teldi ráðuneytið að væri fullnægjandi lagastoð fyrir gjaldtökunni.                 Þann 7. apríl 2016 endurgreiddi stefndi stefnanda 62.702.728 krónur. Skiptist fjárhæðin þannig: höfuðstóll 58.075.000 krónur, inneignarvextir skv. 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 4.172.561 króna og dráttarvextir skv. 6. gr. vaxtalaga 1.612.093 krónur en að frádregnum 20% fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 1.156.926 krónur.                 Með bréfi stefnanda, dags. 18. maí 2016 til fjármálaráðuneytisins, krafðist stefnandi þess að upphafsdagur dráttarvaxta yrði 16. desember 2013 og að vextir yrðu höfuðstólsfærðir á 12 mánaða fresti. Með bréfinu fylgdi sundurliðun kröfu stefnanda. Var þess krafist að endurgreiddur yrði tollkvóti frá 23. desember 2012 til 11. júlí 2016 að fjárhæð 58.075.000 krónur, með dráttarvöxtum frá 16. desember 2013, samtals að fjárhæð 14.241.706 krónur, að frádregnum fjármagnstekjuskatti 2.848.341 króna. Samtals næmi krafa til greiðslu 69.468.364 krónum. Stefndi hefði fallist á að greiða stefnanda 62.702.728 krónur og væru að mati stefnanda því vangreiddar 6.765.636 krónur.                 Með bréfi, dags. 27. maí 2016, hafnaði ráðuneytið kröfu stefnanda. Vísaði ráðuneytið til 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995. Taldi ráðuneytið að greiða bæri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim tíma sem gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta, sem ráðuneytið taldi vera hinn 27. janúar 2016.                                                                                  III. 1. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi krefst þess að dráttarvextir verði reiknaðir á endurgreiðslukröfu hans frá 16. desember 2013, með vísan til 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Telur stefnandi að greiða beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma sem gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna skatta eða gjalda. Þegar stefnandi höfðaði dómsmál á hendur stefnda, þann 16. desember 2013, hefði hann sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra gjalda. Á þeim tíma hafi stefnda mátt vera ljóst ólögmæti þeirrar gjaldtöku sem um var að ræða.                 Þá telur stefnandi að fjármagnstekjuskattur vegna greiðslunnar geti fyrst komið til frádráttar við endurgreiðslu kröfunnar, sbr. 2. tölul. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Samkvæmt lagagreininni skulu vextir af kröfu teljast til tekna þegar þeir eru greiddir eða greiðslukræfir. Ljóst sé að vextir af endurgreiðslukröfu stefnanda á hendur stefnda hafi ekki verið greiddir fyrr en að hluta þann 7. apríl 2016 og hluti þeirra hafi enn ekki verið greiddur. Vextirnir geti því ekki talist til tekna, þannig að fjármagnstekjuskattur komi til frádráttar, fyrr en í fyrsta lagi við endurgreiðslu kröfunnar. Telur stefndi að frádráttur stefnda á fjármagnstekjuskatti frá áföllnum vöxtum, með afturvirkum hætti, áður en þeir leggist við höfuðstól endurgreiðslukröfunnar á 12 mánaða fresti, sé í andstöðu við fyrrgreint ákvæði. Telur stefnandi frádráttinn ólögmætan. Hafi stefndi því ranglega dregið frá það sem með réttu hafi átt að reiknast til höfuðstóls dráttarvaxta til stefnanda.                 Kröfugerð stefnanda byggir á því að endurgreiðslukrafa stefnanda, skuli bera dráttarvexti frá 16. desember 2013 sem skuli leggjast við höfuðstól kröfunnar á 12 mánaða fresti, sbr. m.a. 12. gr. laga nr. 38/2001. Þá telur stefnandi að ekki skuli draga fjármagnstekjuskatt frá áföllnum vöxtum áður en þeir leggjast við höfuðstól endurgreiðslukröfunnar á 12 mánaða fresti heldur skuli fjármagnstekjuskattur dragast frá við endurgreiðslu þegar umræddir vextir falla til sem tekjur. Þannig skuli sérhver greiðsla sem stefnandi greiddi eftir 16. desember 2013 bera dráttarvexti frá greiðsludegi hennar.                 Stefnandi tekur fram að stefndi hafi greitt honum 62.702.728 krónur með eftirfarandi vaxtareikningi og fjármagnstekjuskatti:   Endurgreiddur tollkvóti 58.075.000 kr. Vextir skv. 8. gr. l.38/2001 frá 22.6.2012-26.1.2016 4.172.561 kr. Dráttarvextir frá 27.1.2016-06.04.2016 1.612.093 kr. Samtals 63.025.146 kr. Fjármagnstekjuskattur dreginn frá 1.156.926 kr. Samtals greitt 62.702.728 kr.   Stefnandi telur greiðslu stefnda vera of lága, sem nemur samtals 6.765.636 krónum, sbr. eftirfarandi:   Endurgreiddur tollkvóti 58.075.000 kr. Vextir skv. 8. gr. l. 38/2001 til 16.12.2013 0 kr. Dráttarvextir frá 16.12.2013 14.241.706 kr. Samtals 72.316.706 kr. Fjármagnstekjuskattur dreginn frá 2.848.341 kr. Samtals til greiðslu 69.468.364 kr. Samtals vangreitt 6.765.636 kr.   2. Helstu málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi reisir sýknukröfu sína á því að hinn 16. desember 2013, hafi ekki verið ljóst hvort gjöld vegna tollkvóta væru lögmæt, þó að stefnandi hafi talið að svo væri. Endanleg niðurstaða lá fyrst fyrir með dómi Hæstaréttar í máli nr. 318/2015, frá 21. janúar 2016. Stefnandi hefði greitt gjöld vegna tollkvóta frá stefnubirtingardegi og fram að gildistöku laga nr. 46/2015. Þar sé um að ræða aðrar kröfur en dómur Hæstaréttar hafi tekið til.                 Stefndi telur að almenna reglan sé sú að greiða beri almenna vexti skv. 8. gr. vaxtalaga, en dráttarvexti skv. 6. gr. laganna séu undantekning frá meginreglunni. Vísar stefndi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 459/2014. Stefndi telur að greiðsla með fyrirvara um endurgreiðslu sé ekki endurgreiðslukrafa, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 459/2014. Stefndi hafi auk þess ekki greitt gjaldið með fyrirvara.                 Stefndi bendir á þá meginreglu kröfuréttar að kröfuhafi verði að bera sig eftir greiðslu, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 184/1999.                 Stefndi lítur svo á að krafa stefnanda um endurgreiðslu ofgreiddra gjalda vegna tollkvóta sem innt voru af hendi eftir 16. desember 2013, hafi fyrst komið fram 27. janúar 2016 þegar endurgreiðslukrafa stefnanda var send stefnda með kröfubréfi.                 Stefndi hafnar sjónarmiðum stefnanda um frádrátt fjármagnstekjuskatts. Vísar stefndi til þess að um endurgreiðslukröfu stefnanda gildi lög nr. 94/1996, um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur, en ekki lög nr. 90/2003, um tekjuskatt, en fyrrnefndu lögin séu sérlög sem gangi framar þeim síðarnefndu.  Í 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996, segi að staðgreiðsla af vöxtum skv. 1.-3. tölulið 1. mgr. 4. gr. laganna skuli fara fram þegar vextir eru greiddir út eða færðir eiganda til eignar á reikningi, sbr. 1. og 2. tölulið 1. mgr. 4. gr. laganna. Inneign stefnanda fellur undir 3. tölulið 1. mgr. 4. gr. og þar með eigi 1. töluliður 1. mgr. 5. gr. við um hana.                 Fjársýsla ríkisins hafi séð um útreikning og endurgreiðslu á tollkvóta í málinu. Verklag Fjársýslu ríkisins í málum sem þessum sé þannig að allar greiðslur séu settar inni í vaxtareiknivél sem inneignir viðkomandi aðila og svo sé fjármagnstekjuskattur dreginn af inneign eftir hvert tímabil áður en ný endurgreiðslufærsla er skráð, í samræmi við 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996. Þannig hafi fjármagnstekjuskattur verið dreginn af inneign vegna greiðslu tollkvóta árið 2013 áður en greiðslur ársins 2014 voru reiknaðar. Að mati stefnda hafi þessi háttur á staðgreiðslu fjármagnstekjuskatts verið í fullu samræmi við 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996, enda höfðu vextirnir verið færðir stefnanda til eignar á reikningi.                                                                                  IV. Stefnandi máls þessa flutti inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta á árunum 2009 til 2016 í samræmi við gildandi reglugerðir og greiddi þau gjöld sem áskilin voru. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 318/2015 (sbr. einnig dóma Hæstaréttar í málum nr. 317/2015 og 319/2015) var gjaldtaka þessi talin skattur og andstæð 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar af þeim ástæðum sem nánar greinir í dóminum. Með lögum nr. 46/2015, sem tóku gildi 11. júlí 2015, var fyrirkomulaginu um úthlutun tollkvóta breytt þannig að þegar fleiri umsóknir berast um innflutning en nemur tollkvóta er skylt að leita tilboða í heimildirnar. Var talið að þar með væri áskilnaði fyrrgreindra ákvæða stjórnarskrárinnar fullnægt.                 Stefnandi hefur krafið stefnda um endurgreiðslu sem tekur mið af endurgreiddum tollkvóta, samtals að fjárhæð 58.075.000 krónur, ásamt dráttarvöxtum  frá 16. desember 2013 til 18. maí 2016 að því er ætla verður, samtals að fjárhæð 14.241.706 krónur. Frá þeirri fjárhæð sem þannig er fundin dregur hann frá fjármagnstekjuskatt 2.848.341 krónu.                 Þegar tekið hefur verið tillit til þeirra fjárhæða sem stefndi hefur þegar greitt verður eftir mismunur að fjárhæð 6.765.636 krónur sem er stefnukrafa málsins. Af þeirri fjárhæð er svo krafist dráttarvaxta með þeim hætti sem í stefnu greinir. Aðila greinir hins vegar á um það hvort heimilt sé að reikna dráttarvexti með þeim hætti sem stefnandi geri kröfum um, svo og frá hvaða tíma beri að miða upphafsdag dráttarvaxta og af hvaða fjárhæðum heimilt hafi verið að draga fjármagnstekjuskatt vegna vaxtatekna í tengslum við endurgreiðslu tollkvóta.                 Upphafstími kröfu stefnanda um dráttarvexti er miðuð við 16. desember 2013. Þá höfðaði hann dómsmál á hendur stefnda til endurheimtu skatta og gjalda vegna tollkvóta sem hann taldi að hefðu verið ofteknir.                  Lög nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, mæla fyrir um þá meginreglu í 1. mgr. 2. gr. laganna að við slíka endurgreiðslu skuli greiða gjaldanda vexti sem skuli vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveði og birti eins og nánar greinir í ákvæðinu. Í 2. mgr. kemur þó fram að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skuli greiða dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. mgr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma er gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta eða gjalda.                 Í athugasemdum við frumvarp það sem varð að lokum að lögum nr. 29/1995 kemur og fram að dráttarvaxtaákvæði frumvarpsins sé fyrst og fremst ætlað að ná til þeirra tilvika þegar ágreiningur er milli gjaldanda og stjórnvalda um grundvöll að fjárhæð skattgreiðslu. Þau sjónarmið eiga við hér. Samkvæmt því á stefnandi rétt til dráttarvaxta af ofgreiddum gjöldum.                 Þá telur dómurinn engan vafa leika á því að með fyrrgreindri stefnu 16. desember 2013, sem fól í sér málsókn á hendur stefnda, sýndi stefnandi vilja sinn í verki til að fá umrædd gjöld endurgreidd og sem jafna má til kröfu um endurgreiðslu í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995.                 Niðurstaðan um upphafstíma dráttarvaxta er því sú að stefnandi hafi átt rétt á dráttavöxtum á hina ofteknu fjárhæð frá 16. desember 2013 til greiðsludags. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, skulu dráttarvextir ætíð reiknast sem dagvextir nema á annan veg sé sérstaklega mælt í lögum. Frá þessu er þó sú undantekning í 12. gr. laganna að sé vaxtatímabil lengra en tólf mánuðir án þess að vextirnir séu greiddir skulu þeir lagðir við höfuðstól og nýir vextir reiknaðir af samanlagðri fjárhæð.                 Samkvæmt framansögðu er því rétt að líta svo á að umræddar forsendur útreiknings stefnanda fyrir dráttarvaxtakröfunni fái staðist. Að öðru leyti er ekki ágreiningur um réttmæti þeirra eða upphafstíma af einstökum endurgreiddum ofteknum fjárhæðum enda hefur stefnufjárhæðinni heldur ekki verið mótmælt tölulega.                 Stefnandi hefur í stefnukröfu sinni dregið frá fjármagnstekjuskatt að fjárhæð 2.848.341 króna og miðar þá við þær forsendur sem hann leggur til grundvallar í stefnukröfu sinni. Aðilar deila ekki um að fjármagnstekjuskatt skuli greiða af umræddum dráttarvöxtum samkvæmt lögum nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur en þeir deila hins vegar um gjalddaga skattsins. Ekki er tölulegur ágreiningur um þá fjárhæð sem stefnandi miðar við til frádráttar ef forsendur hans eru lagðar til grundvallar. Þá er þess að gæta að dómur í máli þessu um fjárhæð til frádráttar stefnukröfunni vegna fjármagnstekjuskatts bindur ekki skattyfirvöld varðandi skatt á fjármagnstekjur. Við þessar aðstæður verður því miðað við umrædda fjárhæð, 2.848.341 krónu, til frádráttar.                 Niðurstaðan er því sú að stefndi skuli greiða stefnanda stefnukröfu málsins, 6.765.636 krónur, ásamt dráttarvöxtum frá 18. júní 2016 til greiðsludags.                 Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, ber stefnda að greiða stefnanda 300.000 krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess að samhliða máli þessu voru flutt samkynja mál.                 Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.                                                                  DÓMSORÐ: Stefnda, íslenska ríkinu, ber að greiða stefnanda, Sælkeradreifingu ehf., 6.765.636 krónur, auk dráttarvaxta frá 18. júní 2016 til greiðsludags. Stefnda ber að greiða stefnanda 300.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 828/2017

Skaðabætur Uppsögn Miskabætur Laun Sveitarfélög Stjórnsýsla Sératkvæði

Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 396/2015 var því slegið föstu að áminning sem skólastjóri B veitti S í febrúar 2012 og uppsögn sú sem A beindi til S í kjölfarið hafi verið ólögmætar. S höfðaði mál á hendur A til heimtu bóta vegna þess tjóns og miska sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna hinnar ólögmætu uppsagnar. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að með hinni ólögmætu uppsögn hefði A bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart S og taldi dómurinn að í henni hefði falist ólögmæt meingerð sem A yrði metin bótaskyld. Þá var fyrrgreind áminning felld úr gildi. Hæstiréttur féllst á með héraðsdómi að S ætti rétt á skaðabótum úr hendi A sem voru hæfilega metnar 3.500.000 krónur. Hins vegar taldi rétturinn að þegar litið yrði til aðdraganda uppsagnar S yrði hvorki talið að með uppsögn S né í aðdraganda hennar hefðu viðkomandi starfsmenn A komið fram með þeim hætti að í því hefði falist ólögmæt meingerð gegn S. Var A því sýknaður af kröfu um miskabætur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Karl Axelsson og Kristbjörg Stephensen landsréttardómari. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 27. desember 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjanda, en til vara að þær verði lækkaðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 6. mars 2018. Hann krefst þess að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér annars vegar 13.682.779 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. maí 2016 til 29. nóvember sama ár en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og hins vegar 4.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá 1. apríl 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi sló Hæstiréttur því föstu með dómi sínum 11. febrúar 2016 í máli nr. 396/2015 að áminning sem skólastjóri Brekkuskóla á Akureyri veitti gagnáfrýjanda 13. febrúar 2012 og uppsögn sú sem aðaláfrýjandi beindi til gagnáfrýjanda í kjölfarið hafi verið ólögmætar. Í samræmi við dómkröfu stefnda í héraði var með hinum áfrýjaða dómi dæmt á þann veg að áminningin væri felld úr gildi. Aðaláfrýjandi krefst ekki endurskoðunar á þeim hluta héraðsdóms. Fallist er á með héraðsdómi að með framangreindri uppsögn hafi aðaláfrýjandi bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart gagnáfrýjanda og að bætur skuli dæmdar að álitum að virtum atvikum öllum og dómvenju. Samkvæmt því og að teknu tilliti til þess að gagnáfrýjandi fékk greidd laun í fimm mánuði eftir uppsögnina verða bætur til hans ákveðnar 3.500.000 krónur með dráttarvöxtum eins og dæmdir voru í héraði.  Heimilt er samkvæmt b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 að láta þann sem ber ábyrgð á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert er við. Í athugasemdum við greinina í frumvarpi til laganna kemur fram að í skilyrðinu um ólögmæta meingerð felist að um saknæma hegðun sé að ræða. Gáleysi þurfi þó að vera verulegt til þess að tjónsatvik verði talið ólögmæt meingerð. Í réttarframkvæmd hefur verið við það miðað að lægsta stig gáleysis fullnægi ekki kröfum ákvæðisins. Þegar litið er til aðdraganda uppsagnar gagnáfrýjanda, sem rakinn er í málavaxtalýsingu héraðsdóms, verður hvorki talið að með uppsögn hans né í aðdraganda hennar hafi viðkomandi starfsmenn aðaláfrýjanda komið fram með þeim hætti að í því hafi falist ólögmæt meingerð gegn gagnáfrýjanda. Verður aðaláfrýjandi því sýknaður af kröfu gagnáfrýjanda þar um. Niðurstaða héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verður staðfest en rétt er að málskostnaður falli niður fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda hér fyrir dómi fer eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Aðaláfrýjandi, Akureyrarkaupstaður, greiði gagnáfrýjanda, Snorra Óskarssyni, 3.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 29. nóvember 2016 til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans 800.000 krónur.   Sératkvæði Ólafs Barkar Þorvaldssonar Ég er samþykkur atkvæði meirihluta dómenda um annað en greiðslu miskabóta og ákvörðun málskostnaðar hér fyrir dómi.  Krafa gagnáfrýjanda um miskabætur tekur bæði til þeirrar ólögmætu áminningar sem honum var veitt sem og hinnar ólögmætu uppsagnar sem grundvölluð var á áminningunni. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi tók aðaláfrýjandi þátt í opinberri umræðu með því að senda út fréttatilkynningu um málefni gagnáfrýjanda samhliða hinni ólögmætu áminningu. Að þessu sérstaklega gættu er rétt að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um miskabætur. Þá tel ég að aðaláfrýjanda beri að greiða málskostnað er renni í ríkissjóð vegna reksturs málsins hér fyrir dómi, en geri ekki athugasemdir við ákvörðun gjafsóknarlauna gagnáfrýjanda.      Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 15. nóvember 2017. Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð miðvikudaginn 20. september 2017, er höfðað 29. nóvember 2016 af Snorra Óskarssyni, Skógarhlíð 35, Hörgárbyggð, á hendur Akureyrarkaupstað, Geislagötu 9, Akureyri. Fyrir hönd stefnda er stefnt Eiríki Birni Björgvinssyni bæjarstjóra, Brekatúni 5, Akureyri. Dómkröfur Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða stefnanda 13.682.779 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. maí 2016 til 29. nóvember 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér miskabætur að fjárhæð fjórar milljónir króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. apríl 2016 til greiðsludags. Stefnandi krefst þess að áminning sú, er sér hafi verið veitt hinn 13. febrúar 2012, verði felld úr gildi. Loks krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi gerir ekki sérstakar dómkröfur að því er varðar kröfu um niðurfellingu áminningar en segir í greinargerð sinni að ljóst sé að hún sé úr gildi fallin þar sem gildistími áminningar sé aðeins eitt til tvö ár. Stefndi krefst sýknu af fjárkröfum stefnanda en til vara að þær verði lækkaðar verulega. Stefndi krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda en til vara að hann verði látinn niður falla. Málavextir Stefnandi lauk kennaraprófi árið 1973 og starfaði sem kennari upp frá því. Hinn 9. ágúst 2001 gerðu stefnandi og stefndi með sér samning þar sem stefnandi var ráðinn í fullt starf starf grunnskólakennara við Brekkuskóla á Akureyri frá 1. sama mánaðar að telja. Í niðurlagi samningsins var tekið fram að um réttindi aðila og skyldur færi eftir lögum um grunnskóla og lögum um réttindi og skyldur kennara og skólastjórnenda grunnskóla að því leyti sem ekki væri kveðið á um annað í kjarasamningum eða ráðningarsamningnum. Jafnframt var stefndi safnaðarhirðir Hvítasunnukirkjunnar á Akureyri. Á fundi 8. október 2010, sem skólastjóri Brekkuskóla kvaddi stefnanda til og haldinn var að viðstöddum fræðslustjóra og bæjarlögmanni stefnda, var stefnanda samkvæmt fundargerð greint frá því að skólanefnd hefði „rætt um meiðandi ummæli hans um samkynhneigð“, sem hann hefði látið falla á opinberum vettvangi. Var í fundargerðinni haft eftir stefnanda að „hann ræddi skoðanir sínar um samkynhneigð aldrei í skólastofunni“, en hann gæti „ekki hugsað sér að láta af því að ræða opinberlega um samkynhneigð.“ Í lok fundargerðar var tekið fram að stefnanda hefði verið kynnt að kæmi til þess að hann ræddi „aftur opinberlega á meiðandi hátt um samkynhneigða geti komið til þess að málið fari í áminningarferli.“ Hinn 29. janúar 2012 birtist umfjöllun í fjölmiðli þess efnis að aðalritari Sameinuðu þjóðanna hefði látið réttarstöðu samkynhneigðra í ríkjum Afríku til sín taka. Í umfjölluninni sagði meðal annars að mannréttindasamtök hefðu kennt „evangelískum prestum um aukið hatur í garð samkynhneigðra“. Degi síðar birti stefndi pistil á vefmiðli, sem hófst á orðum um að enn hefðu komið „upp árekstrar milli samkynhneigðra og evangelískra.“ Kjarninn í sjónarmiði evangelískra væri „að samkynhneigðin telst vera synd“, en laun syndarinnar væru „dauði og því grafalvarleg.“ Hinn 1. febrúar birtist á öðrum vefmiðli frétt um þennan pistil stefnanda. Hinn 2. febrúar boðaði skólastjóri Brekkuskóla stefnanda bréflega til fundar „vegna meints brots í starfi sem er til skoðunar“, en um það var vísað til síðast nefndrar fréttar, „þar sem þú viðhefur meiðandi ummæli um samkynhneigða.“ Yrði stefnanda gefinn kostur á að bera upp andmæli í framhaldi af fundinum, sem „gæti verið undanfari áminningar í starfi“, en á grundvelli hennar gæti komið til uppsagnar ef um „ítrekuð brot“ yrði að ræða. Að fengnum andmælum stefnanda veitti veitti skólastjóri Brekkuskóla stefnanda skriflega áminningu hinn 13. febrúar 2012, þar sem stefnandi hefði sýnt af sér „brot utan starfs“ sem ekki samrýmdist því starfi er hann gegndi. Með bréfi dags. 20. júní 2012 boðaði skólastjóri Brekkuskóla stefnanda til fundar degi síðar, þar sem honum yrði „kynnt niðurstaða í yfirstandandi áminningarferli vegna meints brots.“ Í málinu liggur fyrir óundirritað skjal með fyrirsögninni „samkomulag um starfslok“, sem var dagsett 21. júní 2012, en samkvæmt því skyldi stefnandi láta af störfum sem kennari við skólann 1. ágúst sama ár, en halda fullum launum í eitt ár. Með bréfi dags. 29. júní 2012 til skólastjórans, fræðslustjóra og bæjarlögmanns stefnda, lýsti stefnandi því að hann hafnaði „tilboði ykkar dags. 21. júní, um starfslokasamning“, enda teldi hann ekkert tilefni til að segja sér upp starfi vegna skrifa sinna eða skoðana. Hinn 28. júní 2012 birti stefnandi á vefmiðli pistil undir fyrirsögninni: „Leiðrétting?“ Þar lýsti hann meðal annars þeirri skoðun að „orðið leiðrétting [hefði] fengið alveg nýja merkingu“ með því að þegar drengur, sem fæddist drengur, gengist undir „kynskiptiaðgerð“ væri það nefnt leiðrétting. Hér væri um að ræða „merkingarbrengl“, því þetta væri „kynbreyting en ekki leiðrétting.“ Guð hefði gert karl og konu, sem skyldu bindast, stofna heimili og verða einn maður, en ef ætti að „gera karl að konu og/eða konu að karli þá [væri] um að ræða breytingu eða afbökun en ekki leiðréttingu.“ Frá kristnu sjónarmiði skyldi sá, sem skapaður væri karlmaður, vera það til æviloka og sama gilti um konuna, sem væri „fædd kvenvera til að vera slík til æviloka.“  Hinn 29. júní 2012 boðaði skólastjóri Brekkuskóla stefnanda skriflega til fundar 3. júlí „vegna meints brots utan starfs“ sem væri til skoðunar með tilliti til þess hvort hann hefði sýnt af sér háttsemi sem væri ósamrýmanleg starfi kennara og gæti leitt til uppsagnar ráðningarsamnings hans. Vísaði skólastjórinn til framangreindra skrifa stefnda 20. apríl og 28. júní 2012, þar sem hann viðhefði „meiðandi ummæli um samkynhneigða og transfólk“, svo og „gildandi áminningar [...] vegna meiðandi bloggskrifa í garð samkynhneigðra, en sú framkoma og athöfn þótti ósæmileg, óhæfileg og ósamrýmanleg starfi þínu sem kennari.“ Á fundinum, sem fræðslustjóri stefnda stýrði í fjarveru skólastjórans, var stefnanda veittur frestur til að koma fram andmælum, en að þeim fengnum beindi fræðslustjórinn til stefnda 12. júlí 2012 skriflegri uppsögn úr starfi grunnskólakennara, en skólastjóri Brekkuskóla hafði veitt fræðslustjóranum skriflegt umboð til þess, með ódagsettu bréfi, og skyldi umboðið gilda í sumarleyfi skólastjórans frá 2. júlí til 17. júlí 2012. Með bréfi til innanríkisráðherra, dags. 26. september 2012, kærði stefnandi þá ákvörðun að segja sér upp störfum. Hálfu öðru ári síðar, hinn 4. apríl 2014, kvað innanríkisráðuneytið upp þann úrskurð að uppsögnin hefði verið ólögmæt. Hinn 20. júní 2014 höfðaði stefndi mál á hendur stefnanda til að fá þann úrskurð felldan úr gildi. Með dómi héraðsdóms 10. apríl 2015 var stefnandi máls þessa sýknaður af þeirri kröfu. Stefndi máls þessa áfrýjaði dómnum til Hæstaréttar Íslands, sem hinn 11. febrúar 2016, komst að þeirri niðurstöðu í máli nr. 396/2015, að héraðsdómurinn skyldi óraskaður. Í málinu liggja nokkur útprentuð tölvubréf sem munu hafa verið send skólastjórnendum Brekkuskóla. Bréfin bera með sér að bréfritarar séu foreldrar barns eða barna í skólanum, en nöfn bréfritara hafa verið máð út í gögnum málsins. Í bréfi dags. 24. ágúst 2010 skrifa hjón að í foreldraviðtali deginum áður hafi komið fram „að það gæti farið svo að [stefnandi] myndi kenna dóttur [þeirra] í tónmennt nú í vetur.“ Segja bréfritarar að það sé „eitt mikilvægasta verkefni íslenskra grunnskóla á nýrri öld að ala ekki á fordómum og kenna nemendum sínum að virða hvert annað burtséð frá félagslegum, efnahagslegum eða trúarlegum bakgrunni þeirra. Skólanum beri því að taka öll skilaboð sem ekki grundvallast á þessum gildum mjög alvarlega. Við gerum það í minnsta og við frábiðjum okkur að okkar börn sitji undir málflutningi sem elur á fordómum og byggist á kreddum. Það er skólanum ekki til framdráttar að láta slíkt ámælislaust.“ Í bréfinu er vísað til heimasíðu stefnanda og fréttar sem sögð hafa verið í vefmiðli og sagt að í ljósi þeirra skoðana stefnanda sem þar birtist fari bréfritarar fram á að hann kenni dóttur þeirra hvorki þennan vetur né síðar. Í öðru bréfi, dags. 16. janúar 2012, skrifa bréfritarar meðal annars: „Nú í dag kom [X] heim og tilkynnti okkur að [stefnandi] hefði komið að kennslu í 2. bekk í dag vegna forfalla. Það er okkur mikið réttlætismál að maður sem hefur jafn mannfjandsamlegar skoðanir og hann kenni ekki okkar dætrum og [...] teljum við það vera eitt mikilvægasta verkefni íslenskra grunnskóla á nýrri öld að ala ekki á fordómum og kenna nemendum sínum að virða hvert annað burtséð frá félagslegum, efnahagslegum eða trúarlegum bakgrunni þeirra. Það er okkur hjartans mál að ala okkar stúlkur upp sem samfélagsþegna sem bera virðingu fyrir öðru fólki burtséð frá þessum þáttum og við leggjum mikið á okkur til að svo megi verða.“ Í ljósi þeirra skoðana sem stefnandi hafi sett fram opinberlega geti bréfritarar ekki sætt sig við „að hann komi á nokkurn hátt að uppeldi þeirra innan veggja Brekkuskóla.“ Hinn 3. febrúar 2012 skrifar einstaklingur sem kveðst vera faðir tveggja nemenda í skólanum. Hann segir að sér finnist „ekki ásættanlegt að það sé kennari í skólanum sem heldur úti hatursáróðri gegn samkynhneigðum á blogginu sínu [...] Ég vil alls ekki að hann kenni börnunum mínum og ég held að það sé skólanum til vansa að hann sé í starfsliði skólans. Sumir hafa fullyrt að hann sé góður kennari og nefni ekki afstöðu sína í kennslutímum. Sumir segja hinsvegar að það sé ekki rétt, þau hafi dæmi um að hann hafi rætt þessi mál við nemendur. Hvort sem er þá vitum við að kennarar eru fyrirmyndir nemenda eða eiga að vera það og ég held að mjög mörgum nemendum á efsta stigi sé ljós afstaða [stefnanda] til samkynhneigðra og það eitt sér gefur slæma fyrirmynd. Ég óska því eftir að [stefnandi] verði fluttur til í starfi þannig að hann sjái ekki um kennslu barna og unglinga. Ég vonast eftir að fá svör frá skólanum fljótlega.“ Hinn 10. febrúar skrifar einstaklingur sem kveðst vera faðir stúlku í skólanum og kveðst „undrast mjög að kennari sem berar lífsviðhorf og skoðanir líkar þeim“ sem stefnandi hafi ritað í áðurrakinni veffærslu 30. janúar 2012. Bréfritari segir að það sé „alveg skýrt í mínum huga að maður sem berar slík viðhorf í ræðu og riti sem eru almenningi aðgengileg, mun ekki geta leynt þessum viðhorfum sínum gagnvart börnum okkar. Þar sem réttindi samkynhneigðra eru fest í lög hér á landi og varlega áætlað að 10% íbúa landsins séu samkynhneigðir finnst mér í meiralagi undarlegt að [stefnanda], með þessi viðhorf, sé stætt á að miðla þekkingu til barna okkar.“ Hinn 12. febrúar skrifar einstaklingur sem kveðst vera foreldri tveggja barna í skólanum. Kveðst hann hafa heyrt ávæning af því að til skoðunar sé að segja stefnanda upp starfi sínu vegna skrifa hans um samkynhneigða. Kveðst bréfritari skora á skólastjóra að gera það ekki, en skólinn sé betri með stefnanda í hópi kennara: „Ég er foreldri tveggja barna í Brekkuskóla. [Stefnandi] kennir dóttur minni á yfirstandandi skólaári og hefur áður kennt syni mínum. Ég ræði oft við þau um skólastarfið og í spjalli okkar hefur oft komið fram ánægja þeirra með [stefnanda]. Bæði hafa þau sagt að hann sé einn besti kennarinn í Brekkuskóla. Mér afvitandi hefur hann aldrei predikað lífsskoðanir sínar innan veggja skólans. Ég vil taka fram að ég stend utan trúfélaga og tel að kynhneigð manna og kvenna eigi ekki að hafa nein áhrif á stöðu þeirra í þjóðfélaginu.“ Í málinu liggur bréf skólastjóra Brekkuskóla til stefnanda, dags. 13. febrúar 2012. Þar segir: „Ég undirrituð, hef ákveðið að bjóða þér launað leyfi frá störfum þínum sem grunnskólakennari við Brekkuskóla út skólaárið 2011-2012[.] Leyfið er veitt til að lægja þær öldur sem risið hafa vegna ummæla þinna á bloggi. Á meðan leyfi stendur munt þú halda fullum launum og réttindum og jafnframt bera þær skyldur sem á þig eru lagðar sem grunnskólakennari skv. þeim lögum, reglum og samþykktum sem við eiga.“ Hinn 13. febrúar 2012 sendi stefndi frá sér fréttatilkynningu undir fyrirsögninni „Akureyrarbær bregst við meiðandi ummælum um samkynhneigð“. Þar segir: „Síðustu daga hefur verið hávær umræða í fjölmiðlum um ummæli grunnskólakennara á Akureyri sem birtist á bloggi hans um samkynhneigð. Akureyrarbæ hefur verið legið á hálsi að bregðast ekki við ummælunum. Það skal upplýst að árið 2010 brugðust skólayfirvöld við ummælum umrædds kennara um samkynhneigð þar sem honum var gert að láta af slíkum meiðandi ummælum. Því var brugðist umsvifalaust við og hart við þeim ummælum sem nú eru til umræðu. Var málið þegar í stað sett í það lögformlega ferli sem starfsmannaréttur og stjórnsýslulög gera ráð fyrir hjá hinu opinbera. Starfsmannamál eru trúnaðarmál og því getur Akureyrarbær ekki gert opinber hver niðurstaða málsins er en þess skal getið að umræddur starfsmaður hefur verið sendur í tímabundið leyfi frá störfum. Akureyrarbær getur ekki og mun ekki tjá sig frekar í fjölmiðlum um mál þessa einstaka starfsmanns sem hér um ræðir.“ Hinn 15. febrúar skrifar ónafngreind kona skólastjóra og aðstoðarskólastjóra Brekkuskóla og segir: „Styð ykkur í að láta [stefnanda] fara þó hann hafi kannski ekki gert börnunum mínum neitt beint svo ég viti en setjum við ekki mörkin þarna, fagmenn? Skilaboðin til barnanna eru að það gengur ekki að ganga svona á mannréttindi fólks.“ Hinn 23. febrúar skrifar fólk sem kveðst eiga tvo drengi í skólanum. Það segir: „Með þessu bréfi langar okkur að stækka hópinn sem sendir skýr skilaboð um að sú mismunun sem [stefnandi] styður með ítrekuðum skrifum sínum gegn tilverurétti samkynhneigðra, verði ekki liðin í nútíma samfélagi. Það er með öllu ólíðandi að ráðist sé á hóp venjulegs fólks á þennan hátt og jafnvel ýtt undir að fullkomlega eðlilegir og jafnvel frábærir einstaklingar hrekjist út í sjálfsmorð vegna vanmáttarkenndar og hræðslu við umhverfið. Því viljum við ekki að [stefnandi] kenni börnunum okkar nokkurn tíma aftur. Fyrir utan það að eiga samkynhneigða vini og ættingja eigum við líka tvö börn sem við viljum vinsamlegt umhverfi fyrir, óháð kynhneigð.“ Loks er í málinu afrit skjals sem virðist vera úr málaskrárkerfi og er höfundur þess sagður skólastjóri Brekkuskóla. Er þar bókað að í febrúar 2012 hafi hringt foreldri barns í nánar greindri bekkjardeild og hafi foreldrið sagt að það vildi ekki að stefnandi kenndi sínu barni. Enn fremur segir að tvær mæður barna í skólanum hafi komið í skólann. Er um erindi þeirra bókað: „Vilja ekki að [stefnandi] komi nálægt þeirra börnum.“ Frá því stefnanda var sagt upp starfi í Brekkuskóla hefur hann samkvæmt gögnum málsins þrívegis borið sig eftir auglýstu kennarastarfi. Í málinu liggur tölvubréf sem hann skrifaði skólastjóra og aðstoðarskólastjóra Þelamerkurskóla hinn 20. september 2012 og mun hafa verið vegna lausrar kennslu í náttúrufræðum. Bréf stefnanda hljóðar svo: „Nú er ég á lausu en ég hef samt ekki kennt náttúrufræði í 20 ár eða svo. Ég gæti tekið þessa kennslu að mér í vetur. En hvaða dagar eru í kennslu og hve margir tímar?“ Þessu bréfi svara skólastjóri og aðstoðarskólastjóri svo, en í gögnum málsins kemur ekki fram dagsetning: „Sæll og blessaður og takk fyrir sýndan áhuga. Eins og staðan er í dag þá er náttúrufræðikennslunni skipt niður á fjóra daga en við ætlum að reyna að breyta töflunni þannig að þessi 30% kennsla fari fram á miðvikudögum og föstudögum. Þetta eru samtals 9 tímar. Hafðu samband ef þig vantar frekari upplýsingar.“ Þá liggur fyrir í málinu bréf stefnanda til skólastjóra Hrafnagilsskóla, dags. 19. febrúar 2013. Vísar stefnandi til auglýsingar eftir reyndum kennara til lengri eða skemmri tíma, kveðst sækja um stöðuna, hafa langa kennslureynslu og full réttindi. Stefnandi hlaut ekki starfið. Hinn 31. maí 2016 auglýsti Brekkuskóli eftir umsjónarkennara. Stefnandi var meðal sextán umsækjenda en hlaut ekki starfið. Hann óskaði eftir rökstuðningi og í bréfi skólastjóra til hans, dags. 29. júní 2016, segir að við ákvörðun um ráðningu hafi það sjónarmið verið ráðandi að sá umsækjandi, sem fyrir valinu hafi orðið, hafi bætt við sig námi í sérkennslufræðum sem myndi nýtast skólanum vel. Skólinn hafi mjög jákvæða reynslu af störfum umsækjandans sem uppfylli allar hæfniskröfur. Stefnandi fékk greidd laun frá stefnda til 31. desember 2012. Hann vann sér inn lífeyrisréttindi í A-deild Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins. Hinn 31. marz 2016 var Vigfús Ásgeirsson tryggingastærðfræðingur dómkvaddur að ósk stefnanda til að svara eftirtöldum matsspurningum: „1. Hvaða tekjur hefur [stefnandi] farið á mis við frá [stefnda] vegna niðurfellingar launagreiðslna á grundvelli meintrar uppsagnar frá 12. júlí 2012 til 1. 5. 2016? 2. Hvert er fjárhagslegt tjón [stefnanda] af því að laun hans féllu niður vegna meintrar uppsagnar þ. 12. júlí 2012 til 1. 5. 2016? Þess er óskað að m.a. verði sundurliðað: a. Tekjutap á hvern mánuð frá uppsagnardegi til síðasta almanaksmánaðar fyrir dagsetningu matsgerðar. 3. [Hver] eru töpuð lífeyrisréttindi [stefnanda] á umræddu tímabili?“ Í matsgerð sinni, dags. 30. maí 2016, rekur matsmaður meðal annars atvinnuleysisbætur þær sem stefnandi fékk greiddar frá ársbyrjun 2013 til 1. september 2015. Niðurstöður matsmanns eru þær að töpuð laun stefnanda nemi 9.776.885 krónum, töpuð séreign nemi 341.893 krónum en töpuð lífeyrisréttindi 3.564.001 krónu. Áður hafði sami tryggingastærðfræðingur verið dómkvaddur til að svara sambærilegum spurningum er lutu að skemmra tímamarki. Þykir ekki ástæða til að rekja niðurstöður þeirrar matsgerðar hér. Með bréfi til stefnda, dags. 12. maí 2015, krafðist stefnandi bóta vegna ólögmætrar uppsagnar úr starfi. Nam krafa vegna fjártjóns 7.693.772 krónum en krafa vegna miska fimm milljónum króna. Áskilinn var réttur til frekari krafna vegna fjártjóns þegar það félli til. Einnig var áskilinn réttur til að krefjast bóta vegna röskunar á stöðu og högum. Með bréfi til stefnda, dags. 29. febrúar 2016, gerði stefnandi nýja bótakröfu. Nam krafan alls 11.969.445 krónum og sundurliðaðist svo að 7.693.773 krónur voru höfuðstóll samkvæmt útreikningi dómkvadds matsmanns 7. maí 2015; 275.672 krónur voru vegna vaxta „skv. 8. gr. skaðabótalaga“ frá 1. maí 2015 til kröfudags og fjórar milljónir króna voru vegna miska. Með bréfi til stefnanda, dags. 8. marz 2016, kveðst stefndi ekki geta orðið við kröfum stefnanda þar sem þær séu ekki í samræmi við dómvenju í málum þar sem gerð hafi verið krafa um bætur vegna ólögmætrar uppsagnar. Býður stefndi bætur að fjárhæð þrjár milljónir króna vegna alls fjárhagslegs tjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir og miskabætur að fjárhæð hálf milljón króna, óháð því „hvort sannað sé að lagaskilyrði fyrir miska sé fyrir að fara.“ Stefndi tekur fram að hann leggi „fram sáttaboð með fyrirvara að náist ekki sættir með aðilum og komi til dómsmáls, þá [sé stefndi] ekki bundinn framangreindu tilboði.“ Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi segir dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 396/2015 hafa res judicata verkanir um það sakarefni sem dæmt hafi verið að efni til. Í yngri dómum Hæstaréttar hafi verið mörkuð sú stefna að líta til forsenda dóma til að leggja mat á res judicata verkanir þeirra. Hafi fremur verið horft til sakarefnisins sjálfs en hinna formlegu dómkrafna og sbr. meðal annars dóma í málum nr. 210/2013 og 195/2009. Af þessum sökum sé mikilvægt að afmarka efni res judicata verkana dómsins en það sakarefni, sem dæmt hafi verið um, verði ekki lagt á ný fyrir dómstóla heldur lagt til grundvallar niðurstöðu í þessu máli. Í stuttu máli sagt hafi niðurstaða Hæstaréttar Íslands verið sú að kjarasamningur og stjórnarskrá hafi ekki heimilað stefnda að áminna stefnanda eða segja honum upp störfum vegna þeirra ummæla sem hann hafi haft uppi á árinu 2012 og fjallað hafi verið um í málinu. Þvert á móti hafi stefnandi verið í fullum rétti til að tjá sig með þeim hætti sem hann hafi gert. Hafi það verið fullkomlega lögmætt af hans hálfu. Stefnandi segir að af þessu leiði að stefndi hafi haft ólögmæt afskipti af tjáningarfrelsi sínu og að áminning og uppsögn standist hvorki lög né kjarasamning. Stefnandi segir miskabótakröfu sína byggða á fleiri atriðum en fjallað hafi verið um í hæstaréttardóminum. Stefnandi segir að samkvæmt b lið 26. gr. skaðabótalaga sé heimilt að láta þann, sem ábyrgð beri á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns, greiða miskabætur. Stefndi hafi brotið gegn stefnanda í öllum þessum þáttum. Stefndi hafi brotið gegn frelsi stefnanda, meðal annars trúfrelsi og tjáningarfrelsi. Hafi það verði gert með niðurlægjandi hætti í ýmsum myndum en einnig með ógnandi hætti. Friði stefnanda hafi verð raskað og brotið gegn persónu hans. Jafnframt hafi hann þurft að þola heiftarlega aðför gegn æru sinni. Stefnandi segir að nánast sé ógjörningur að flokka atvik niður undir mismunandi þætti miska. Ekki beri að gagnálykta þegar í stefnu sé reynt að lýsa atvikum með vísan til einstakra þátta miskahugtaksins. Í raun verði að horfa á atvik máls í heild. Að þeim atvikum virtum beri að dæma stefnanda miskabætur samkvæmt 27. gr. skaðabótalaga. Stefnandi kveðst byggja á því að stefndi hafi með gerðum sínum lagt sig í einelti. Í e lið 38. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum sé gert ráð fyrir að á vinnustöðum sé unnið að aðgerðum gegn einelti. Á grundvelli þessa hafi verið sett reglugerð nr. 1000/2004 um aðgerðir um einelti á vinnustað. Í reglugerðinni sé einelti skilgreint þannig að það sé ámælisverð eða síendurtekin ótilhlýðileg háttsemi, athöfn eða hegðun, sem sé til þess fallin að niðurlægja, gera lítið úr, móðga, særa, mismuna eða ógna og valda vanlíðan hjá þeim sem að hún beinist að. Kynferðisleg áreitni og annað andlegt og líkamlegt ofbeldi falli þar undir. Hér sé ekki átt við skoðanaágreining eða hagsmunaárekstur sem kunni að rísa á vinnustað á milli stjórnanda og starfsmanns eða tveggja eða fleiri starfsmanna enda leiði slíkur skoðanaágreiningur eða hagsmunaárekstur ekki til þeirrar háttsemi sem hér hafi verið lýst. Stefnandi segir stefnda hafa tekið þátt í aðför annarra að sér sem sett hafi þrýsting á skólayfirvöld. Þegar a liður 3. gr. reglugerðar nr. 1000/2004 sé skoðaður sjáist að öll atriði sem þar séu talin upp, eigi við um hegðun stefnda gagnvart stefnanda. Stefnandi hafi um tíma verði skólastjóri við skólann í forföllum skólastjóra. Hann hafi verið tekinn úr kennslu og fluttur til og frá í starfi. Honum hafi verið ógnað, meðal annars með hótunum um atvinnumissi ef hann tjáði skoðanir sínar og kenningar þess safnaðar er hann veitti forstöðu. Honum hafi að lokum verði holað niður á bókasafni þar sem hann hafi þó ekki mátt koma nálægt sumum nemendum og hafi hann verið útilokaður frá heilu árgöngunum í því skyni. Allt þetta hafi verið til þess fallið að niðurlægja stefnanda, gert hafi verið lítið úr honum, hann hafi verið móðgaður og særður og mismunað gagnvart öðru starfsfólki. Hann hafi verði settur til hliðar opinberlega og honum valdið vanlíðan og ógnað með beinum hætti svo sem rakið hafi verið. Stefnandi segir að í reglugerð nr. 1000/2004 sé rækilega fjallað um skyldur atvinnurekanda til að koma í veg fyrir einelti en í þessu máli hafi stefndi sjálfur lagt stund á eineltið og þar hoggið sá er hlífa hafi átt. Sé þetta mjög ámælisvert. Stefnanda hafi mætt skefjalausir fordómar, en fordómar séu að dæma eitthvað að óathuguðu máli. Stefndi hafi gert stefnanda upp viðhorf og ekki reynt í alvöru að grennslast fyrir um hver þau væru og vegna hugarafstöðu sinnar hafi stefndi verið ómótækilegur fyrir slíku. Stefnandi segir að í eineltisáætlun stefnda sé gert ráð fyrir að gerendur séu hvattir til að leita sér hjálpar. Stefndi hafi, í stað þess að bjóða foreldrum upp á hjálp fagfólks, ákveðið að ganga í lið með þeim. Stefnandi segir að næsti liður í einelti hafi verið áminningarferli þar sem snúið hafi verið út úr orðum sínum og þau afbökuð á mjög særandi og meiðandi hátt, þar sem hann hafi verið sakaður um glæp, hatursáróður, en enginn fótur sé fyrir þeim ásökunum. Stefndi hafi ekki kannað hvað stefnandi hafi sagt með bloggfærslum sínum heldur lagt þær út á þann veg að sérstakur dauði biði samkynhneigðra. Mjög alvarlegt sé að eigna öðrum mönnum slík ummæli að ósekju. Það að afbaka allt sem að menn segja og snúa á versta veg sé skólabókardæmi um einelti. Stefnandi segir að eineltið hafi orðið meira þegar stefnandi hafi verið settur í tímabundið leyfi á launum. Slíkt sé niðurlægjandi, en ekki frí á silfurfati. Þarna hafi maður, sem hafi við góðan orðstír stýrt skólanum í eitt ár í leyfi skólastjóra, verið búinn að þola að vera tekinn úr kennslu, settur á bókasafn, svo ekki fengið að hitta ákveðna árganga og loks hafi hann ekki fengið að mæta í skólann. Stefnandi kveðst byggja á því að framganga stefnda hafi tekið til allra þátta eineltis sem fram komi í fyrri hluta reglugerðar nr. 1000/2004. Auk þess sé byggt á því að í öllu því sem hér hafi verið rakið felist andlegt ofbeldi í skilningi reglugerðarinnar. Undir slíku geti sterkustu menn brotnað og þótt stefnandi hafi borið sig vel geti krosstré brotnað eins og önnur. Sé um grafalvarlegan verknað að ræða og meðal annars brot á ýmsum réttarreglum. Stefnandi kveður stefnda hafa brotið gegn ákvæðum vinnuverndarlaga nr. 46/1980. Veki hann sérstaklega athygli á e lið 38. gr. og reglugerðar nr. 100/2004 en einnig á a lið 1. gr. en það geti verið skaðlegt andlegri og líkamlegri heilsu manna að búa við einelti á vinnustað. Þá sé vísað til 13. gr. um góðan aðbúnað og hollustu á vinnustað en einelti sé í mikilli andstöðu við þau markmið. Stefnandi kveður stefnda hafa brotið gegn reglum grunnskólalaga nr. 91/2008. Kveðst hann einkum vísa til 30. gr. en með háttsemi stefnda hafi stefnandi orðið fyrir „andlegu og félagslegu ofbeldi í skólastarfi“ með sífelldum athugasemdum um hvernig hann iðki preststarf sitt og tjáningarfrelsi, með tilhæfulausum ásökunum um að ummæli hans séu hatursfull og mannskemmandi, með því að vera tekinn úr kennslu og gerður að upplesara á bókasafni í skóla þar sem hann hafi áður verið skólastjóri um tíma. Lagaákvæði nái að þessu leyti jafnt um nemendur sem starfsmenn skólans. Að auki hafi hegðun stefnda verið í andstöðu við 2. gr. laganna. Í stað þess að efla börn til þátttöku í lýðræðisþjóðfélagi þá sé haft fyrir þeim einelti og útskúfun þegar menn iðki tjáningarfrelsið og láti í ljós sannfæringu sína. Starfshættir við grunnskóla skuli mótast af umburðarlyndi og kærleika en þarna hafi þveröfugt verið gert. Megi reyndar segja að 1. mgr. hafi verið virt að vettugi. Mikilvægt sé að efla víðsýni hjá nemendum en þarna hafi verið iðkuð þröngsýni og aðeins tiltekin sannfæring talin mega koma nemendum fyrir sjónir í stað þess að þeim sé kennd opin umræða um öll mál. Í stað þess að efla færni nemenda í íslenzku máli hafi kennari verið rekinn úr starfi vegna áhuga síns á því. Í stað þess að stuðla að færni nemenda í sögu þjóðfélagsins og sérkennum hafi stefnandi verið rekinn úr starfi fyrir það sem talið hafi verið sérkenni hans. Slíkt sé ekki til þess fallið að efla sjálfstæða hugsun nemenda eða þjálfa hæfni þeirra til samstarfs við aðra. Megi segja að gerðir stefnda séu í andstöðu við það sem stefnt sé að í grunnskólalögum. Stefnandi kveðst vísa til 233. gr. a almennra hegningarlaga. Hann kveðst byggja á því að stefndi hafi tekið við rógburði um stefnanda og síðan rægt hann sjálfur til að réttlæta eigin gerðir gagnvart honum. Allt hafi þetta verið vegna trúarbragða stefnanda. Ekki þurfi að taka sérstaka afstöðu til þess í málinu hvort hegðun stefnda hafi verið refsiverð í skilningi hegningarlagaákvæðisins en byggt sé á því að hún hafi verið ólögmæt. Stefnandi kveðst vísa til leiðbeininga um aðgerðir gegn kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og einelti á vinnustöðum stefnda í samræmi við jafnréttisstefnu stefndu sem samþykkt hafi verið í júlí 2008. Þá kveðst stefnandi vísa til kafla um áreitni og einelti í starfsmannahandbók stefnda. Þar komi fram yfirlýsing stefnda um að hann beri ábyrgð á að koma í veg fyrir að starfsfólk verði fyrir einelti. Kveðst stefnandi byggja á því að þetta loforð hafi stefndi brotið gagnvart sér. Kveðst stefnandi skora á stefnda að viðurkenna að hann sé bundinn við ábyrgðaryfirlýsingu. Stefnandi segir einelti og aðför gegn sér hafa orðið meira eftir veffærslu hans frá 20. apríl 2012 og hafi stefndi búið til einhverskonar brot, án þess að efni textans gæfi minnsta tilefni til þess. Brugðið hafi verið á það ráð að boða stefnanda í ráðhús stefnda, á fund með fræðslustjóra og bæjarlögmanni. Þar hafi stefnanda verið tjáð að stefndi vildi losna við hann með boði um starfslokasamning sem stefnandi hafi hafnað. Stefnandi kveðst hafa ritað veffærslu hinn 28. júní 2012 og aftur hafi verið búið til, án nokkurs tilefnis, einhvers konar brot úr því, sem tekið hafi verið með sem ástæða uppsagnar. Þarna hafi stefnandi verið rekinn úr skólanum. Hann hafi getað sagt sér það sjálfur að hann fengi ekki vinnu í grunnskólum bæjarins þar sem að hann átti heima og við þessar aðstæður gat hann ekki gert ráð fyrir að fá vinnu neins staðar annars staðar, að minnsta kosti ekki í nágrenni Akureyrar. Hafi hann ekkert unnið við starf sitt síðan. Stefnandi kveðst byggja á því að stefndi hafi misbeitt valdi sínu til að losna við stefnanda úr starfi, vegna þess að stefnda hafi þótt óþægilegt að hafa hann, en ekki vegna þess að lög hafi staðið til slíkra gerða, grundvöllurinn undir gerðum stefnda sé allt of veikur til að draga slíkar ályktanir. Gerðir stefnda hafi verið ólögmætar, sjónarmiðin ólögmæt og óréttmæt. Stefnandi kveðst byggja á því að brotið hafi verið gegn rétti sínum til að hafa sannfæringu, tjá hana og standa á henni og allt sé það í andstöðu við 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnandi segir að í dómum mannréttindadómstóls Evrópu og Hæstaréttar Íslands hafi tjáningarfrelsi verið talið mest þegar menn tjái sig um brýn þjóðfélagsmál. Breyting á stöðu samkynhneigðra, með endurskilgreiningu á hugtakinu hjónabandi, réttindum þeirra til að ættleiða börn og að ekki sé gerður munur á sambandi karls og konu og sambandi fólks af sama kyni, feli í sér gríðarlegar þjóðfélagsbreytingar sem hafi átt sér stað og séu að eiga sér stað. Hvorki 73. gr. stjórnarskrárinnar né mannréttindasáttmáli Evrópu heimili að þaggað sé niður í röddum sem andæfi breytingunum. Frelsi stefnanda til að láta í ljós skoðanir sínar og hafa eigin sannfæringu sem hann tjái, verði ekki tekið af honum með rangtúlkunum stefnda á lögum, kjarasamningum og mannauðsstefnu sinni. Í fyrra dómsmáli sömu aðila hafi stefndi byggt á því, að stefnandi væri frjáls skoðana sinna og sannfæringar en að hann missti þá bara vinnuna. Hann fengi síðan ekki vinnu við fag sitt í bæjarfélaginu þar sem hann eigi heima. Þetta standist ekki. Haf verði í huga að réttur manna til að stofna trúfélög um trúarsannfæringu sína njóti ríkari réttar en um félög almennt og megi þar vísa til samanburðarskýringa 63. og 74. gr. stjórnarskrárinnar. Réttur samkvæmt 63. gr. stjórnarskrárinnar verði ekki einu sinni takmarkaður með lögum heldur aðeins af góðu siðferði og allsherjarreglu. Stefnandi kveðst byggja á því að gerðir stefnda séu brot gegn 63. gr. stjórnarskrárinnar sem heimili mönnum að stofna trúfélög og iðka trú sína í samræmi við sannfæringu sína. Að reka stefnanda úr starfi fyrir kenningar hans sem forstöðumaður skráðs trúfélags sem verjist ásökunum um þátt í hatursmorðum, sé meðal annars brot gegn þessu stjórnarskrárákvæði. Sama megi segja um það að fá ekki að ritskýra Biblíuna opinberlega í samræmi við trú safnaðarins. Stefnandi kveðst byggja á því að stefndi hafi, með því að svipta stefnanda starfi sínu, brotið gegn 64. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem stefnandi hafi misst af réttinum til að starfa sem kennari vegna trúarbragða sinna. Hann hafi einnig misst umtalsverð lífeyrisréttindi. Stefnandi kveðst byggja á því að 65. gr. stjórnarskrárinnar hafi verið brotin með því að hann hafi ekki fengið að njóta þeirra mannréttinda að vinna fyrir sér, í samræmi við menntun sína, vegna trúarbragða sinna og skoðana. Stefnandi kveðst byggja á því að 75. gr. stjórnarskrárinnar hafi verið brotin en í reynd hafi verið lagður steinn í götu stefnanda til að stunda þá atvinnu er hann kjósi. Hafa verði í huga að stefndi einn reki grunnskóla á Akureyri og gerðir stefnda og uppsögn stefnanda fæli aðra í nágrenninu og þótt víðar væri leitað, frá að taka hann í vinnu. Stefnandi segir að brot gegn ákvæðum stjórnarskrárinnar feli í sér ólögmæta meingerð gegn frelsi, persónu, friði og æru sinni. Stefnandi segir að í XXV. kafla laga nr. 19/1940 sé fjallað um brot gegn æru manna, þó þau ákvæði séu ekki tæmandi að einkarétti, en rétt þyki að víkja að þeim. Kveðst stefnandi láta liggja milli hluta hvort stefndi hafi viðhaft refsiverðar ærumeiðingar og hvort refsiskilyrðum sé fullnægt. Samkvæmt langri dóma­framkvæmd sé slíkt ekki skilyrði þess að miski verði dæmdur. Stefnandi segir að í 234. gr. almennra hegningarlaga sé fjallað um móðgandi orð eða athafnir sem meiði æru manna. Hafi slíkum orðum og athöfnum verið lýst í málatilbúnaði stefnanda, meðal annars í umfjöllun um einelti það er hann hafi sætt. Stefnandi segir að í 235. og 236. gr. hegningarlaga sé fjallað um ærumeiðandi aðdróttanir. Með aðvörunum, einelti, áminningu, launalausu leyfi, uppsögn og fleiru hafi stefndi haft í frammi athafnir sem að mestu leyti hafi lagt orðstír stefnanda í rúst þannig að hann eigi sér vart viðreisnar von eftir þá útreið. Fjölmiðaumfjöllun sem fylgt hafi í kjölfarið hafi verið fyrirsjáanleg og að sjálfsögðu hafi mátt búast við að að fjöldinn drægi þá ályktun að stjórnvöld, sem starfi að lögum, fari ekki með fleipur þegar þeir telji gerðir stefnanda varða brottrekstri. Hafi menn ætlað stefnanda annað og verra en efni hafi staðið til. Við slíkar aðstæður telji enginn skólastjóri sér fært að ráða stefnanda í vinnu, enda yrði skólastarfi þá ekki vært. Hafi stefnanda verið útilokað að sækjast eftir vinnu við sitt fag að svo komnu máli. Stefnandi hafi starfað sem kennari alla sína starfsævi og vart átt kost á að hasla sér völl á nýjum vettvangi. Eftir að hann hafi verið sýknaður í Hæstarétti Íslands hafi hann ákveðið að reyna fyrir sér með því að sækja um kennarastöður en ekki haft erindi sem erfiði. Slíkt séu, eðli málsins samkvæmt, erfið spor að stíga eftir alla fjölmiðlaumfjöllunina og niðurlæginguna sem hann hafi mátt þola. Stefnandi segist eiga að verða eins settur og ef honum hefði ekki verið sagt upp störfum. Fjárkrafa sín sé miðuð við það. Sjálfum beri stefnanda að takmarka tjón sitt í þeim mæli sem sanngjarnt megi teljast.  Í málum af þessu tagi hafi verið litið til ýmissa atriða. Ekki skipti máli þótt um gagnkvæman uppsagnarfrest hafi verið að ræða, þar sem stefnandi hafi almennt mátt búast við að gegna starfi sínu til frambúðar, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 702/2009. Líta þurfi til þeirra kosta sem stefnandi hafi til að vinna við fag sitt, sbr. sama hæstaréttardóm. Ólíkt lækni þeim sem þar hafi átt hlut að máli, geti stefnandi ekki hafið sjálfstæðan rekstur. Við mat á tjóni þurfi að líta til aðstæðna, launatekna og kosta stefnanda á störfum, sbr. sama hæstaréttardóm. Stefnandi segir að þegar litið sé til aðstæðna sinna og þess sem á daga hans hafi drifið frá áminningu og uppsögn sé ljóst að ekki verði með sanngirni hægt að krefjast þess af honum að draga úr tjóni sínu frekar en hann hafi gert. Stefnandi sé kennari að mennt og hafi varið allri starfsævi sinni við kennslu. Þegar áminningin og uppsögnin hafi átt sér stað hafi verið framkvæmt mikið niðurbrot á persónu stefnanda og fjölskyldu hans. Eftir þennan atgang sem orðið hafi, hafi þeim almennu hugmyndum verið komið inn að stefnandi væri óalandi, óverjandi og óferjandi. Hann væri maðurinn sem breiddi út hatur og meiddi nemendur, mismunaði börnum og réðist að fólki vegna kynhneigðar.  Orðstír hans hafi beðið slíkan hnekki að útilokað hafi verið að svo mikið sem sækja um vinnu á sínum starfsvettvangi. Í sveitarfélagi stefnanda hafi stefndi verið eini atvinnurekandinn sem til greina hafi komið. Auk þess hefði verið þýðingarlaust að sækja um vinnu í nágrannasveitarfélögum því fyrirfram hafi verið vitað að einhverjir foreldrar legðust gegn slíku og að skólunum yrði gert ómögulegt að ráða stefnanda. Stefnandi kveðst hafa kært uppsögn sína til ráðuneytis og vonað að það myndi úrskurða sér í vil og hann fengi starf sitt að nýju, annað hvort með ákvörðun ráðuneytisins eða samkomulagi við stefnda. Kveðst stefnandi taka fram að ráðuneytið hafi ranglega hafnað að ógilda uppsögnina og sé það í andstöðu við 3. mgr. 111. gr. laga nr. 138/2011. Þá hafi ráðuneytið, í andstöðu við lög, dregið til 4. apríl 2014 að kveða upp úrskurð sinn og hafi það verið einu og hálfu ári eftir að að ákvörðun hafi verið kærð. Stefnandi segir að eftir að úrskurður ráðuneytisins hafi fallið hafi hann getað gert sér vonir um að atvinnumálum sínum rættist. Þá hafi hinsvegar svo brugðið við að stefndi hafi skotið málum til héraðsdóms hinn 26. júní 2014 og gert kröfu um ógildingu úrskurðar ráðuneytisins. Aftur hafi stefnandi lent með mál sitt í sjálfheldu en þó vonað að dómstólar afgreiddu það fljótt og hann gæti farið að vinna á ný. Dómur héraðsdóms, þar sem úrskurður ráðuneytisins hafi verið staðfestur, hafi fallið hinn 10. apríl 2015. Þá hafi stefnandi gert sér vonir um að úr atvinnumálum sínum rættist en þá hafi það reiðarslag komið að málinu hafi verið áfrýjað til Hæstaréttar. Hæstiréttur hafi staðfest héraðsdóminn hinn 11. febrúar 2016. Stefnandi kveðst hafa brugðið á það ráð að sækja um stöðu í Brekkuskóla en ekki fengið. Stefndi hafi enga tilraun gert til að fá stefnanda til starfa. Stefnandi hafi einnig reynt fyrir sér í nágrannasveitarfélögum með formlegum og óformlegum hætti en alls staðar gripið í tómt. Stefnandi kveðst orðinn 64 ára gamall og hverfandi séu líkur á því að hann fái nokkurs staðar vinnu áður en starfsævinni ljúki. Kröfugerð sé miðuð við að það sé ekki fullreynt og eigi eftir að koma í ljós. Stefnandi kveðst vísa til alls þess, sem hann segi um miska sinn, því til stuðnings að ekki verði með sanngirni gerð krafa um að hann gerði meira til að draga úr tjóni sínu. Hann hafi sótt um atvinnuleysisbætur og fengið. Í því felist að stefnandi hafi verið tilbúinn að vinna þau störf sem byðust. Bótakrafa stefnanda sé lækkuð samkvæmt atvinnuleysisbótum. Stefnandi segir að öll þessi atriði hafi stefnda mátt vera ljós þegar hann hafi látið til skarar skríða og sagt stefnanda upp störfum. Tjón stefnanda hafi orðið með þeim hætti sem stefndi hafi getað gert ráð fyrir þegar hann hafi valdið því og getað sagt sér sjálfur. Verði stefndi alfarið að taka að sér að bæta það. Stefnandi kveðst byggja á því að hann hafi ekki átt raunhæfan kost á að afla tekna með neinum þeim hætti sem af sanngirni mætti gera kröfu um. Stefnandi segir að ekki megi gleyma því álagi sem máli þessu hafi fylgt og heimilið. Eiginkona stefnanda hafi orðið sjúk sem hafi gert hana óvinnufæra, fyrst um lengri eða skemmri tíma en endað með því að hún hafi verið metin 75% öryrki vegna álags. Afkomukvíði, um að missa hús og eignir, hafi einkennt það tímabil enda hafi heilsubrestur konu stefnanda fylgt framvindu uppsafnaðra málaferla sem mætt hafi stefnanda. Kona hans hafi verið eina fyrirvinna heimilis þeirra frá 1. ágúst 2014 til þess að hún hafi fengið örorkubætur í febrúar 2016. Sé þetta beinlínis tengt þeirri aðför sem stefnandi hafi orðið fyrir. Stefnandi segist vísa til matsgerðar vegna útreiknings skaðabótakröfu sinnar. Heimilt sé að styðjast við slíka útreikninga sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli 846/2014. Ekki séu efni til að lækka bætur vegna ótryggs starfsöryggis, svo sem gert hafi verið í því máli, í ljósi þess mikla starfsöryggis sem grunnskólakennarar hafi. Að auki hafi stefndi komið því svo fyrir að stefnanda hafi í reynd ekki átt í hús að venda með vinnu. Hann megi búast við höfnun, undir yfirskini, eins og byggt sé á að gert hafi verið þegar hann hafi sótt um starf í Brekkuskóla. Sé ekki leggjandi á nokkurn mann að sækja um vinnu þar sem hann þurfi að óttast slíka meðferð. Hafi stefndi sjálfur valdið þeim ótta. Þar að auki liggi fyrir samkvæmt dómi Hæstaréttar að stefnandi hafi í engu brotið af sér í starfi. Dómurinn hafi réttarverkanir skv. 1. mgr. 116. gr. laga um meðferð einkamála. Stefnandi segir það hafa áhrif á fjárhæð bóta ef atvinnurekandi skemmi orðstír starfsmanns með ólögmætri hegðan sinni og kveðst stefnandi þar vísa til dóms Hæstaréttar Íslands í máli 275/2003. Stefnandi kveðst sundurliða kröfu sína vegna fjártjóns svo að launatekjutap samkvæmt mati dómkvadds matsmanns nemi 9.776.885 krónum, töpuð séreign nemi 341.893 krónum og töpuð lífeyrisréttindi 3.564.001 krónu. Samtals nemi þessar fjárhæðir 13.682.779 krónum. Stefnandi kveðst krefjast dráttarvaxta af miskabótakröfu þegar mánuður hafi verið liðinn frá móttöku kröfubréfs. Stefnandi segir að í máli nr. 396/2015 hafi niðurstaða Hæstaréttar Íslands orðið sú að uppsögn stefnanda væri ólögmæt. Dómurinn hafi verið reistur á þeim forsendum að stefnandi hefði ekkert til saka unnið í starfi og hvorki hefði verið heimilt að áminna hann né segja honum upp. Skipti þá ekki máli hvort litið sé til ákvæða laga eða kjarasamninga. Dómurinn hafi réttarverkanir skv. 1. mgr. 116. gr. laga um meðferð einkamála. Dómsorðið hafi hins vegar ekki lotið að ógildingu áminningarinnar og hún hafi ekki verið dregin til baka og sé því nauðsynlegt að höfða mál til að fá hana úr gildi fellda. Af dómi Hæstaréttar í umræddu máli leiði að stefnda sé skylt að draga til baka þá áminningu er hann hafi veitt stefnanda. Að auki hafi gerðir stefnda verið ólögmætar af fleiri ástæðum sem raktar hafi verið í stefnu í máli þessu. Kveðst stefnandi byggja á að áminninguna beri einnig að fella niður með vísan til þeirra málsástæðna. Stefnandi kveðst byggja á því að ólögmæt brottvikning, sem hann hafi sætt, sé bótaskyld samkvæmt almennu sakarreglunni og einnig á grundvelli þess að í henni hafi verið brotið gegn ráðningarsambandi aðila og eigi stefnandi að verða eins settur eins og það hafi verið efnt að réttu lagi samkvæmt almennum reglum kröfu og vinnuréttar.  Á því sé byggt að málsástæður þessar geti staðið hvor við annarrar hlið en ef réttarfarsástæður krefjist sé sú síðarnefnda til vara. Stefnandi kveðst vísa til XXI. kafla laga nr. 91/1991, sérstaklega 129. og 130. gr. vegna málskostnaðar. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi kveðst byggja sýknukröfu sína á því að ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir fjártjóni vegna uppsagnarinnar. Hann hafi ekki verið æviráðinn og hafi ekki getað gert ráð fyrir því að halda stöðu sinni til loka venjulegs starfsaldurs. Stefnandi hafi verið sextugur, þegar honum hafi verið sagt upp störfum, og uppsagnarfrestur samkvæmt kjarasamningi því fimm mánuðir. Stefndi segir að stefnandi hafi verið áminntur hinn 13. febrúar 2012. Hinn 21. júní sama ár hafi honum verið boðið að gera samkomulag við stefnda um starfslok þannig að hann fengi greidd full laun í eitt ár, frá 1. ágúst 2012 til 31. júlí 2013. Yrðu þær óskilyrtar og skyldu ekki sæta frádrætti vegna launa og tekna sem hann kynni að hafa annars staðar. Þessu boði hafi stefnandi hafnað með bréfi hinn 29. júní 2012 sama dag og hann hafi aftur verið boðaður til fundar vegna skrifa sem stefndi hafi talið brot í starfi. Hafi því ferli lokið með því stefnda hafi verið sagt upp störfum með bréfi 12. júlí 2012. Þar hafi komið fram að uppsagnarfrestur væri fimm mánuðir og miðaðist við 1. ágúst 2012. Stefnandi hafi fengið greidd laun út uppsagnarfrest, út árið 2012, en starfskrafta hans hafi ekki verið óskað á uppsagnarfresti. Stefndi kveðst mótmæla því að uppsögnin hafi verið til þess fallin að draga verulega úr atvinnumöguleikum stefnanda annarsstaðar. Stefnandi hafi lengi verið umdeildur áður en til uppsagnarinnar hafi komið og styr staðið um hann um langt árabil vegna ummæla sem að hann sjálfur hafi haft uppi í fjölmiðlum og á vefsíðu sinni. Tíðarandinn hafi tekið breytingum og þar á meðal almenn viðhorf til samkynhneigðra. Því sé ekki ólíklegt að ýmsir skólastjórnendur séu hikandi við að ráða menn með þær skoðanir sem stefnandi hafi sjálfur óbeðinn kynnt landsmönnum og kveðst stefndi hafna því að uppsögn stefnanda hafi þar nokkuru breytt. Stefndi segir að í málinu liggi fyrir ein atvinnuumsókn frá stefnanda og sé hún um starf í Brekkuskóla. Af henni verði ekki séð að stefnanda hafi verið alvara með umsókninni enda hafi hann nær ekkert fyllt út af því sem að um hafi verið beðið. Ekkert liggi fyrir um að hann hafi leitað eftir kennarastarfi annars staðar. Stefndi segir að stefnandi sé hvítasunnuprestur og predikari. Kveðst stefndi hafa upplýsingar um að stefnandi hafi starfað sem slíkur um langt árabil og ef til vill unnið fleiri störf tengd trúfélögum og trúmálum. Því sé ekki unnt að ganga út frá því að hann hafi ekki getað haft sambærilegar tekjur af slíkum störfum. Stefnandi hafi haldið áfram störfum sínum hjá hvítasunnukirkjunni eftir uppsögnina. Ekki liggi fyrir hvort hann hafi þegið laun og eða hlunnindi fyrir og þá hver. Stefndi segir stefnanda hafa hafnað samningi um starfslok sem hefði tryggt honum full laun í eitt ár. Miðað við dómaframkvæmd um ákvörðun bóta í sambærilegum málum verði ekki annað séð en það hafi verið mjög rausnarlegt boð. Þá hafi stefnandi jafnframt hafnað sáttaboði stefnda um þrjár milljónir króna í bætur vegna fjárhagslegs tjóns. Stefndi kveðst til vara krefjast lækkunar skaðabóta en fjárhæð skaðabótakröfu sé mótmælt sem allt of hárri. Krafa stefnanda sé miðuð við full laun í þrjú ár og fjóra mánuði. Slíkur tími sé ekki í neinu samræmi við dómaframkvæmd hér á landi í sambærilegum málum sem séu all mörg. Þá kveðst stefndi vísa til þess að stefnandi hafi ekki mátt gera ráð fyrir að halda starfinu allan þann tíma enda hefðu ýmis önnur atvik getað leitt til uppsagnar eða starfsmissis. Stefnandi hafi fengið full laun í uppsagnarfresti í 5 mánuði. Þá hafi honum verið boðinn starfslokasamningur um laun í eitt ár en hafnað. Með vísan til þessa og röksemda fyrir sýknu sé gerð krafa um verulega lækkun skaðabótakröfu stefnanda. Stefndi kveðst krefjast sýknu af kröfu um miskabætur og byggja þá kröfu sína á því að stefnandi hafi ekki orðið fyrir miska af hálfu stefnda. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að ákvörðun stefnda hafi falið í sér ólögmæta meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu stefnanda í skilningi 26. gr. skaðabótalaga. Því sé móttælt að ferlið hafi verið niðurlægjandi fyrir stefnanda. Þó niðurstaðan hafi orðið sú að ekki hafi verið heimilt að segja stefnanda upp störfum þar, sem nægilegar skýrar heimildir til þess hafi skort, hafi skólastjórinn haft ástæðu til að hafa áhyggjur af skrifum stefnanda og þeim viðhorfum sem þar hafi komið fram. Næsta víst megi telja að í hverjum árgangi hafi verið einhver samkynhneigður nemandi. Þá hafi þar einnig verið börn samkynhneigðra foreldra. Rannsóknir sýni að samkynhneigð ungmenni eigi mörg mjög erfitt og séu viðkvæm fyrir fordómum í sinn garð. Þar sem foreldrum sé skylt að senda börn sín í skóla, hvíli sérstakar skyldur á skólayfirvöldum að gæta velferðar nemanda sinna og brýnt sé að kennarar gefi ekki tilefni til að efast megi um virðingu þeirra fyrir börnunum og fjölskyldum þeirra. Skólastjóri hafi reynt að ræða við stefnanda um málið og beðið hann að hafa í huga stöðu sína gagnvart menendum við skrif sín. Skólastjóri og stefnandi hafi ítrekað átt samtöl þar sem reynt hafi verið að leysa málið í góðu. Einnig hafi fræðslustjóri og bæjarlögmaður átt fund með stefnanda vegna þessa. Reynt hafi verið að forðast uppsögn með því að leysa málið þannig að hann gæti sinnt í skólanum störfum sem síður yllu árekstrum við nemendur og foreldra þeirra. Skólastjóri fari með stjórnun skólans og geti stýrt því hvaða verkefni starfsmönnum séu falin. Stefndi segir að í áminningar- og uppsagnarferlinu hafi réttra málsmeðferðar­reglna verið gætt og stefnanda gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri. Verði að telja fráleitt að það ferli verði talið einelti og andlegt ofbeldi. Farið hafi verið eftir lögbundnum ferlum um hvernig yfirmaður skuli bregðast við þegar hann telji starfsmann hafa brotið gegn skyldum sínum. Því sé alfarið mótmælt að í þessum samtölum skólastjóra, fræðslustjóra og bæjarlögmanns við stefnanda, breytingum skólastjóra á starfi stefnanda og í áminningar- og uppsagnarferli hafi verið faldar ærumeiðingar, hótanir, ógnanir, einelti og andlegt ofbeldi. Stefndi segir stefnanda byggja á því að brotið hafi verið gegn mannréttindum hans og mannlegri reisn. Stefndi segir í dómi Hæstaréttar Íslands sé ekki tekin afstaða til þess hvort ummæli stefnanda samrýmist starfi hans sem kennari barna sem sé lögum skylt að sækja skóla. Uppsögnin hafi verið talin ólögmæt vegna þess að ekki væri skýr heimild í lögum eða kjarasamningi til að áminna grunnskólakennara og segja honum upp vegna athæfis utan starfs. Heimild sem sé þó skýr í lögum um opinbera starfsmenn og gildi því meðal annars um kennara í framhalds- og háskólum. Foreldrum sé skylt að senda börn sín í grunnskóla og mikilvægt sé að þau geti treyst þeim sem komi að kennslu barnanna. Það hafi augljóslega verið óþægilegt til dæmis fyrir samkynhneigða foreldra, að treysta stefnanda fyrir börnum sínum og til þess hafi skólastjóra borið að líta. Eftir að hafa reynt að eiga samstarf við stefnanda um að líta til þessa hafi stefndi tekið þá ákvörðun að áminna hann og segja honum svo upp störfum og hafi talið sig hafa heimild til þess. Þrátt fyrir að niðurstaða dómstóla hafi orðið sú að ekki hafi verið fyrir hendi fullnægjandi lagastoð sé því hafnað að uppsögnin hafi falið í sér brot gegn mannlegri reisn stefnanda. Stefndi segir stefnanda, til stuðnings kröfu um miskabætur, vísa einnig til viðtala í fjölmiðlum sem stefndi geti ekki borið ábyrgð á. Viðtöl við foreldra barna í skólanum hafi ekki verið runnin undan rifjum stefnda og ekki heldur er blaðamenn hafi leitað álits félags- og sálfræðinga um málið. Samkvæmt öllu framangreindu hafni stefndi því að skilyrði 26. gr. skaðabótalaga til greiðslu miskabóta sé fullnægt. Verði stefndi hins vegar ekki sýknaður af miskabótakröfunni mótmæli hann henni sem allt of hárri. Eigi slík fjárhæð sér enga stoð í dómaframkvæmd, hvorki gagnvart hinu opinbera né á almennum vinnumarkaði. Til stuðnings kröfu um lækkun kröfunnar sé einnig vísað til sömu sjónarmiða og rakin hafi verið að framan í rökstuðningi fyrir sýknu af kröfu um miskabætur. Stefndi segir að verði sér gert að greiða stefnda sé upphafstíma vaxta- og dráttarvaxtakrafna stefnanda mótmælt. Miða beri við síðara tímamark enda sé óljóst við hvað upphafstími sé miðaður og á hvaða rökum hann sé byggður. Vegna kröfu um niðurfellingu áminningar, dags. 13. febrúar 2012, segir stefndi ljóst að áminningin sé úr gildi fallin þar sem gildistími áminningar sé aðeins 12 til 24 mánuðir og ekki sé hægt að fylgja eldri áminningu frekar eftir. Stefndi kveðst krefjast málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda, verði stefndi sýknaður. Verði bætur lækkaðar sé gerð krafa um að málskostnaður falli niður sbr. 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá sé sérstaklega mótmælt matskostnaði að því er launaútreikning varði. Niðurstaða Með dómi sínum í máli nr. 396/2015 sló Hæstiréttur Íslands því föstu að áminning og uppsögn sú sem stefndi beindi til stefnanda væru ólögmætar. Verður úrlausn máls þessa við þetta miðuð. Stefndi byggir á því að á því að ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir fjártjóni vegna uppsagnarinnar. Hann hafi ekki verið æviráðinn og hafi ekki getað gert ráð fyrir því að halda stöðu sinni til loka venjulegs starfsaldurs. Stefnandi hafi verið sextugur, þegar honum hafi verið sagt upp störfum, og uppsagnarfrestur samkvæmt kjarasamningi fimm mánuðir. Að mati dómsins njóta grunnskólakennarar í reynd töluverðs starfsöryggis. Stefnandi er nú 65 ára að aldri. Ekkert liggur fyrir um að á síðustu árum hafi grunnskólakennarar í þjónustu stefnda notið lítils starfsöryggis eða að einhverjir þeirra hafi þurft að þola lögmæta uppsögn úr starfi áður en tíðkanlegum starfslokaaldri hefur verið náð. Í gögnum málsins segir ekki frá neinni annarri uppsögn grunnskólakennara en þeirri sem beint var að stefnanda og dæmd var ólögmæt. Þykir verða að miða við það í málinu að stefnandi hafi mátt gera ráð fyrir að halda starfi sínu til loka venjulegs starfsaldurs. Uppsögn stefnanda var ólögmæt og með henni bakaði stefndi sér skaðabótaskyldu gagnvart honum. Við mat á fjárhæð bóta verður að horfa til aldurs stefnanda en hann var orðinn sextugur að aldri þegar hann missti starf sitt. Menntun hans og starfsreynsla til nær fjörutíu ára voru á því sviði. Stefndi var til mikilla muna stærsti atvinnuveitandinn á því sviði í þeim landshluta er stefnandi á heima í. Var því augljóslega þröngt fyrir við atvinnuleit stefnanda á því sviði. Starfslok stefnanda höfðu orðið til umtalsverðrar opinberrar umræðu, meðal annars fyrir tilstilli stefnda að því leyti að stefndi sendi frá sér fréttatilkynningu þá sem rakin hefur verið. Þótt stefnandi hafi ekki verið nafngreindur í fréttatilkynningunni mátti stefnda vera ljóst að flestir færu nærri um hver ætti í hlut, en í fréttatilkynningu stefnda segir að hávær umræða hafi verið um ummæli stefnanda. Stefnanda ber að reyna að takmarka tjón sitt með þeim hætti sem með sanngirni má ætlast til af honum. Í því skyni þáði hann atvinnuleysisbætur og ber að horfa til þeirra við ákvörðun bóta. Tilraunir hans til að hljóta nýtt starf við kennslu hafa verið raktar. Hann sendi umsókn um starf við Brekkuskóla og Hrafnagilsskóla en hlaut hvorugt. Hvort tveggja telst tilraun til að minnka tjón sitt. Upplýsingar sem hann veitti með umsókn sinni um starf í Brekkuskóla voru að sönnu fátæklegar en á hinn bóginn þekktu menn þar vel til starfa stefnanda og þess sem hann hafði fram að færa, og hefðu getað leitað hjá honum frekari upplýsinga ef ástæða hefði verið talin til. Á hinn bóginn hefur hvorki verið sýnt fram á í málinu að það, að hann hafi ekki hlotið umrædd störf, sé komið til vegna þeirra athafna stefnda sem fjallað er um í þessu máli né að brotið hafi verið á stefnda við ákvörðun um ráðningu í störfin. Stefnandi spurðist fyrir um starf í Þelamerkurskóla. Fékk hann vinsamlegt svar með umbeðnum upplýsingum og var tjáð að honum væri velkomið að spyrja frekar ef hann þyrfti. Fyrir dómi sagði stefnandi að aðstoðarskólastjóri hefði á förnum vegi tjáð sér að „það væri búið að raða þessu niður á kennara skólans“. Fyrir dómi sagði Ingileif Ástvaldsdóttir, skólastjóri Þelamerkurskóla, að ekki hefði komið formleg umsókn frá stefnanda, aðeins fyrirspurn. Að lokum hefði annar einstaklingur, með kennsluréttindi, verið ráðinn í starfið. Ingileif sagði að hugsanleg umsókn frá stefnanda yrði metin eins og aðrar og spurð hvort starfslok hans í Brekkuskóla yrðu honum þar til trafala svaraði hún: „Ekki fyrir fram, ég mundi ekki gefa mér það fyrir fram.“ Sambærilegri spurningu svaraði Hrund Hlöðversdóttir, skólastjóri Hrafnagilsskóla, á svipaða lund fyrir dómi. Þykir að öllu samanlögðu ekki fært að leggja til grundvallar í málinu að stefnanda séu allar skóladyr lokaðar utan Akureyrar. Þegar horft er til alls framanritaðs, atvika allra og dómvenju verða skaðabætur til stefnanda ákveðnar að álitum sex milljónir króna. Við munnlegan málflutning var af hálfu stefnanda vísað til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 828/2015 til stuðnings fullri bótakröfu. Sá dómur Hæstaréttar Íslands, sem snerist um efndabætur vegna sérstaks tímabundins samnings, sem Landspítalinn gerði við tiltekinn starfsmann um nánar greind sérverkefni, en rifti með ólögmætum hætti, þykir ekki breyta framangreindri niðurstöðu þessa máls. Stefnandi krefst fjögurra milljóna króna bóta vegna þess miska sem hann hafi orðið fyrir. Í stefnu eru raktar þær breytingar sem skólastjóri Brekkuskóla gerði á starfsvettvangi stefnanda. Fyrir dómi bar skólastjórinn, Jóhanna María Agnarsdóttir, að fyrir sér hefði vakað að gæta hagsmuna nemenda. Skoðanir stefnanda gætu valdið börnunum skaða og börnin „væru þarna ekki í nógu góðu skjóli.“ Rakin hafa verið erindi sem skólanum bárust frá ónafngreindum foreldrum. Er í þeim hvorki greint frá sérstökum tilvikum þar sem stefnandi hefði brotið af sér í starfi né þar sem einstakir nemendur hefðu orðið fyrir skaða af hans völdum. Þá mun skólastjóri ekki hafa gert ráðstafanir til að líðan nemenda stefnanda yrði rannsökuð sérstaklega eða kennsluhættir hans. Samkvæmt stjórnarskrá Íslands er tjáningarfrelsi grundvallarregla og þarf mikið til að koma svo að það verði skert. Grunnskólakennarar njóta þess eins og aðrir. Samkvæmt b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 er heimilt að láta þann sem ber ábyrgð á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert er við. Í lögskýringargögnum kemur fram að í skilyrðinu um ólögmæta meingerð felist að um saknæma hegðun sé að ræða. Gáleysi þyrfti þó að vera verulegt til þess að tjónsatvik verði talið ólögmæt meingerð. Í réttarframkvæmd hefur verið við það miðað að lægsta stig gáleysis fullnægi ekki kröfum ákvæðisins. Fyrir dómi lýsti skólastjóri því að fyrir sér hafi vakað að gæta hagsmuna nemenda skólans. Játa verður skólastjóra talsvert rými til að gæta hagsmuna þeirra nemenda sem honum er trúað fyrir og svigrúms við mat sitt þar um. Ekki verður talið að skólayfirvöld hafi haft sérstakan ásetning til að lítillækka stefnanda eða vinna honum miska á annan hátt. Þótt ekki hafi verið sýnt fram á að aðgerðir skólastjóra hafi í raun allar verið nauðsynlegar, hefur ekki verið sýnt fram á í málinu að skólastjóri hafi í framgöngu sinni sýnt af sér svo verulegt gáleysi að framganga hans gegn stefnanda, fram að uppsögn hans, verði talin ólögmæt meingerð sem valdi skyldu til greiðslu miskabóta. Stefnanda var sagt upp störfum eftir opinbera umræðu sem stefndi tók meðal annars þátt í með því að senda frá sér fréttatilkynningu. Með uppsögninni var í raun gert heyrinkunnugt að stefnandi hefði svo brotið af sér að réttlætti uppsögn úr starfi grunnskólakennara. Uppsögnin var ólögmæt. Þykir í henni felast ólögmæt meingerð sem stefnda verður metin bótaskyld. Verða bætur vegna hennar ákveðnar 500.000 krónur. Stefnandi krefst vaxta af skaðabótakröfu frá 1. maí 2016 en af miskabótakröfu frá 1. apríl 2016. Bótakrafa var birt stefnda 29. febrúar sama ár. Verður vaxtakrafa stefnanda tekin til greina. Stefnandi krefst ógildingar áminningar. Í kröfum sínum í greinargerð mótmælir stefndi því ekki sérstaklega en segir ljóst að áminningin sé úr gildi fallin þar sem gildistími áminningar sé aðeins eitt til tvö ár. Við munnlegan málflutning kom fram af hálfu stefnda að hann væri reiðubúinn að afturkalla áminninguna. Stefnandi þykir hafa hagsmuni af ógildingu áminningarinnar og verður orðið við kröfu hans þar um. Stefnanda hefur verið veitt gjafsókn til málaferlanna. Um gjafsóknarkostnað fer eins og í dómsorði segir og er þóknun lögmanns stefnanda þar ákveðin án virðisaukaskatts. Stefnda verður gert að greiða eina milljón króna í ríkissjóð í málskostnað. Gætt var 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Af hálfu stefnanda fór Einar Gautur Steingrímsson hrl. með málið en af hálfu stefnda fór Arnbjörg Sigurðardóttir hrl. með málið. Þorsteinn Davíðsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Stefndi, Akureyrarkaupstaður, greiði stefnanda, Snorra Óskarssyni, sex og hálfa milljón króna ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 af 500.000 krónum frá 1. apríl 2016 til 1. maí 2016 og af sex og hálfri milljón króna frá þeim degi til 29. nóvember 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Áminning er skólastjóri Brekkuskóla veitti stefnanda hinn 13. febrúar 2012 er felld úr gildi. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Einars Gauts Steingrímssonar hrl., þrjár milljónir króna. Stefndi greiði í ríkissjóð eina milljón króna í málskostnað.                                                                                          

Mál nr. 855/2017

Fasteign Leigusamningur Eignarréttur Stjórnarskrá

Í málinu deildu aðilar um framlengingu tímabundins leigusamnings um frístundalóð en með úrskurði kærunefndar húsamála frá október 2016 var leigusamningur aðila framlengdur um 20 ár, með vísan til 4. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008 um frístundabyggð og leigu lóða undir frístundahús. V krafðist þess að úrskurðurinn yrði felldur úr gildi og staðfestingar á leigulokum samkvæmt leigusamningi. Þá krafðist hann viðurkenningar á að ÁG, GF og GÁ bæri að fjarlægja nánar tilgreint frístundahús af lóð sinni. V byggði meðal annars á því að fyrrgreint ákvæði, sem gerði innlausnarkröfu af hans hálfu að skilyrði fyrir leigulokum, fæli í sér afturvirkt inngrip í samningssamband aðila og legði kvaðir á eignarrétt hans sem væru ósamrýmanlegar stjórnarskrá. Í niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var í Hæstarétti, kom meðal annars fram að kærunefndinni hefði verið rétt að byggja niðurstöðu sína á framangreindu ákvæði. Að virtum þeim sjónarmiðum sem stæðu að baki löggjöfinni og úrræðum aðila samkvæmt lögum nr. 75/2008 yrði talið að sú takmörkun á eignarrétti landeigenda sem leiddi af nánar tilgreindum efnisreglum laganna gengu ekki lengra en löggjafanum væri heimilt, þær byggðust á almennum efnislegum ástæðum og jafnræðis væri gætt. Voru ÁG, GF og GÁ sýknuð af kröfum V.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. desember 2017. Hann krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður kærunefndar húsamála 5. október 2016 í máli milli sín og stefndu. Þá krefst hann staðfestingar á leigulokum 1. júlí 2016 samkvæmt leigusamningi 1. júlí 1981, sem framlengdur var með áritun 28. júlí 1993, milli Sigurðar Hermannssonar og Ingólfs Pálssonar um lóð úr landi Gerðakots þar sem stendur frístundahús með fastanúmerið 221-7500. Jafnframt krefst hann viðurkenningar á að stefndu beri að fjarlægja af landi Gerðakots framangreint frístundahús. Loks krefst hann aðallega málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að hann verði látinn niður falla. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Eins og greinir í héraðsdómi mæla lög nr. 75/2008 um frístundabyggð og leigu lóða undir frístundahús, sem tóku gildi 1. júlí 2008, fyrir um réttindi og skyldur leigusala og leigutaka lóða undir frístundahús við lok leigutíma. Í athugasemdum með frumvarpi til laganna kom fram um tilgang lagasetningarinnar að því hefði verið haldið fram að reynslan sýndi að leigusalar hefðu haft mun sterkari stöðu en leigutakar í slíkum samningssamböndum. Væri það markmið frumvarpsins að tryggja leigutaka rétt til jafns við leigusala. Í þessu skyni er í II. kafla laganna kveðið á um rétt leigutaka til tímabundinnar framlengingar á leigusamningi svo sem hann er nánar útfærður í 10. til 12. gr. laganna. Að undangenginni lögboðinni málsmeðferð og málskoti til kærunefndar húsamála framlengist leigusamningur um 20 ár frá lokum samningssambands að telja, sbr. 4. mgr. 12. gr. laganna. Sá réttur sætir þó þeim takmörkunum að gert er ráð fyrir því að aðilar freisti þess jafnan að ná frjálsum samningum um áframhaldandi leigu eða lok hennar, sbr. 1. mgr. 11. gr. laganna. Þá er leigusala heimilt með málskoti til kærunefndar húsamála að krefjast mats hennar um fjárhæð ársleigu, sbr. 1. tölulið 5. mgr. 12. gr. laganna, sbr. 13. gr. þeirra eða innlausnar lóðar og mannvirkja, sbr. 2. tölulið 5. mgr. 12. gr., sbr. 14. gr. Þá er sérstaklega til þess að líta að sú einhliða framlenging leigusamnings sem knúin verður fram af leigutaka getur ekki staðið lengur en 20 ár hverju sinni. Áfrýjandi eignaðist lóðina 4. september 2013, eða rúmlega fimm árum eftir að lög nr. 75/2008 tóku gildi. Getur áfrýjandi því hvorki borið fyrir sig afturvirkni þeirra né réttmætar væntingar um fyrirvaralaus lok leigusambands 2016. Að gættu öllu því sem að framan er rakið verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur með vísan til forsendna hans. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Vésteinn Rúni Eiríksson, greiði stefndu, Ásgeiri Guðmundssyni, Guðnýju Ásgeirsdóttur og Gróu Friðgeirsdóttur, samtals 900.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.                                        Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2017. Mál þetta sem dómtekið var 24. október 2017 var höfðað dagana 29. og 30. nóvember 2016 af hálfu Vésteins Rúna Eiríkssonar, Birkigrund 24, Kópavogi á hendur Guðnýju Ásgeirsdóttur, Snorrabraut 58, Reykjavík, og á hendur Gróu Friðgeirsdóttur og Ásgeiri Guðmundssyni, báðum til heimilis að Mýrargötu 26, Reykjavík, til ógildingar á úrskurði kærunefndar húsamála og viðurkenningar á réttindum sínum. Stefnandi krefst þess aðallega að ógiltur verði með dómi úrskurður kærunefndar húsamála frá 5. október 2016 í máli nr. 10/2016, (frístundahúsamál): Gróa Friðgeirsdóttir, Ásgeir Guðmundsson og Guðný Ásgeirsdóttir gegn Vésteini Rúna Eiríkssyni. Þá er krafist staðfestingar á leigulokum þann 1. júlí 2016 samkvæmt leigusamningi dags. 1. júlí 1981, sem framlengdur var með áritun 28. júlí 1993, milli Sigurðar Hermannssonar og Ingólfs Pálssonar um lóð úr landi Gerðarkots, með landnúmer 173435, þar sem á stendur frístundahús með fastanúmerið 221-7500. Stefnandi krefst enn fremur viðurkenningar á því að stefndu beri að fjarlægja af landi Gerðarkots, landnúmer 173435, frístundahús með fastanúmerið 221-7500, sem þar stendur. Til vara krefst stefnandi þess aðallega að stefndu verði gert að greiða fyrir fram 1. júlí ár hvert 300.000 krónur í ársleigu fyrir lóð úr landi Gerðarkots, með landnúmer 173435 þar sem stendur frístundahús með fastanúmerið 221-7500, í fyrsta sinn 1. júlí 2016, og skuli leigufjárhæðin taka breytingum miðað við breytingar sem verða á vísitölu neysluverðs aðallega frá grunnvísitölu 434,9 stig (júlí 2016) fram að gildandi neysluvísitölu gjalddaga hvers árs, en til vara miðað við grunnvísitölu 396 stig, (júlí 2016), sem er neysluvísitala án húsnæðis, en til vara að viðurkenndur verði réttur stefnanda til að bera undir kærunefnd húsamála kröfu um mat á ársleigu framlengds leigusamnings, í samræmi við 13. gr. laga 75/2008 um mat á ársleigu framlengds leigusamnings. Til þrautavara krefst stefnandi aðallega viðurkenningar á rétti sínum til að krefjast innlausnar á frístundahúsi stefndu með fastanúmerið 221-7500 á lóð úr landi Gerðarkots, með landnúmer 173435, að undangengnu mati fyrir mannvirki leigutaka og eftir atvikum um fjárhæð greiðslu sérstakra bóta eða lækkun innlausnarverð vegna ástands lóðar í samningslok þann 1. júlí 2016, en til vara að undangenginni ákvörðun kærunefndar húsamála, allt í samræmi við ákvæði 14. gr. laga 75/2008 um réttaráhrif innlausnar, innlausnarverð, lóðabætur o.fl. Stefnandi krefst undir öllum kröfuliðum málskostnaðar úr hendi stefndu, að meðtöldum virðisaukaskatti, samkvæmt málskostnaðarreikningi. Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefjast þau málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins, með inniföldum áhrifum virðisaukaskatts. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Stefnandi keypti tvær lóðir úr landi Gerðarkots í Ölfusi þann 4. september 2013. Spildu með landnúmerið 221110, sem mun liggja að landi sem stefnandi átti fyrir, og sumarhúsalóð sem stefnandi kveður vera innan hennar, með landnúmerið 173435. Á þeirri lóð stendur sumarbústaður stefndu og snýst ágreiningur aðila málsins um leigu á þeirri lóð. Fyrri eigandi landsins hafði gert lóðarleigusamning við Ingólf Pálsson um umrædda hálfs hektara lóð undir sumarbústað 1. júlí 1981 og var lóðin samkvæmt honum leigð á erfðafestu til 25 ára. Um leiguverð var ekki getið í samningnum, en stefndu kveða óumdeilt að það hafi átt að miðast við eitt lambsverð árlega. Með áritun landeiganda á samninginn 28. júlí 1993 framlengdist hann óbreyttur tímabundið til 1. júlí 2016. Leigutakinn Ingólfur Pálsson afsalaði 11. september 1993 réttindum og skyldum samkvæmt leigusamningnum til stefndu Guðnýjar Ásgeirsdóttur og stefndu Gróu Friðgeirsdóttur og áritaði landeigandi afsalið því til staðfestu. Stefnda Guðný og eiginmaður hennar, foreldrar stefnda Ásgeirs Guðmundssonar, reistu frístundahús á lóðinni, sem fékk fastanúmerið 221-7500 í Þjóðskrá. Með kaupsamningi og afsali, dags. 3. desember 2011, afsalaði stefnda Guðný, sem þá sat í óskiptu búi, sumarbústaðnum til sonar síns og tengdadóttur, hjónanna stefndu Gróu og stefnda Ásgeirs. Ekki var leitað staðfestingar þáverandi landeiganda á þeim eigendaskiptum. Fljótlega eftir að stefnandi festi kaup á fyrrnefndri lóð eða þann 2. október 2013 sendi lögmaður hans bréf til stefndu þar sem þeim var tilkynnt um að lok leigusamningsins væru þann 1. júlí 2016 og að vilji leigusala stæði ekki til að leigja lóðina áfram eftir þann dag. Þeim bæri að fjarlægja á sinn kostnað frístundahúsið ásamt öðrum mannvirkjum í þeirra eigu, eigi síðar en tveimur mánuðum eftir lok samningsins, eða fyrir 1. september 2016. Tilkynningin var send til allra stefndu, sem í sameiningu teldust leigutakar að lóðinni, með vísan til 3. mgr. 10. gr. laga nr. 75/2008. Í bréfinu er leiðbeint um efni 11. gr., 12. gr., 13. gr. og 14. gr. laganna. Þáverandi lögmaður stefndu tilkynnti lögmanni stefnanda með bréfi, dags. 23. október 2013, að stefndu myndu nýta sér úrræði laganna til að tryggja hagsmuni sína og lýsti því jafnframt yfir að þau væru reiðubúin til að semja um framlengingu á gildandi leigusamningi. Með bréfi lögmanns stefnanda, dags. 4. febrúar 2014, var ítrekað að ekki væri vilji af hálfu stefnanda til að semja um áframhaldandi leigu og áréttað að leigutakar skuli eigi síðar en 1. september 2016 fjarlægja á sinn kostnað af lóðinni frístundahús sitt og önnur mannvirki í þeirra eigu.          Með málskoti til kærunefndar húsamála 15. mars 2016 kröfðust stefndu þess að leigusamningurinn framlengdist um 20 ár frá lokum hans að telja í samræmi við 4. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008. Stefnandi mótmælti kröfunni og taldi leigusamningnum ljúka eftir efni sínu þann 1. júlí 2016. Hann krafðist frávísunar málsins frá nefndinni en að öðrum kosti ákvörðunar hennar um ársleigu eða innlausnarverð mannvirkja. Þann 5. október 2016 hafnaði kærunefndin kröfum stefnanda og ákvað með úrskurði sínum að leigusamningur aðila, dags. 1. júlí 1981, væri framlengdur um 20 ár frá 1. júlí 2016. Þessari niðurstöðu vill stefnandi ekki una og höfðar málið til þess að fá úrskurðinum hnekkt og til að fá viðurkenningu á staðfestingu á leigulokum og á öðrum kröfum sínum. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslur fyrir dóminum stefnandi og stefndi, Ásgeir Guðmundsson. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggi á því að hann höfði málið í samræmi við 5. mgr. 85. gr. húsaleigulaga, nr. 36/1994, innan átta vikna frá uppkvaðningu úrskurðar og frestist þá réttaráhrif hans uns dómur falli, enda hafi honum verið sendur úrskurður kærunefndar húsamála í máli nr. 10/2016 frá 5. október 2016 í almennum pósti 25. október s.á. Lóðin sem stefnandi hafi keypt af Sigurði Hermannssyni úr landi Gerðarkots, umrædd spilda með landnúmeri 173435 (0,4973 ha), sé varin af eignarréttarákvæði stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, 72. gr. laga nr. 33/1944. Með úrskurði kærunefndar húsamála byggðum á lögum nr. 75/2008 hafi stefnandi verið sviptur réttinum til frjálsra umráða, nytja og ráðstöfunar yfir spildunni í næstu 20 ár. Stefnandi sé fæddur 1944 og þegar leigutíminn renni út 2036 muni stefnandi verða 92 ára að aldri, endist honum líf til. Spilduna hafi hann keypt til að nýta sjálfur til skógræktar. Ólíklegt sé að þær áætlanir stefnanda gangi eftir nema fyrirliggjandi úrskurði verði hrundið. Engan megi skylda til að láta af hendi eign sína nema almannaþörf krefji. Sú þörf sé ekki til staðar í þessu máli. Þurfi til þess lagafyrirmæli og að fullt verð komi fyrir. Úrskurðurinn feli í sér skerðingar á ákveðnum þáttum eignarréttarins. Undir þær takmarkanir hafi stefnandi ekki gengist sjálfviljugur eða þeim verið náð fram með frjálsum samningum aðila. Takmarkanir þessar séu ekki almenns eðlis í þeirri merkingu að öllum í eins eða álíka aðstæðum sé uppálagt að sæta þeim.  Með lögum nr. 75/2008 sé gripið með afturvirkum hætti inn í ríkjandi ástand og gildandi leigusamning aðila, sem efni sínu samkvæmt hafi verið ætlað að ljúka 1. júlí 2016. Aðilar samningsins hafi samið frjálsir og sjálfviljugir í upphafi um leigu til 25 ára, og síðan um að framlengja samninginn um 10 ár þann 28. júlí 1993. Stefndu í þessu máli hafi gengið inn í þann samning 11. september 1993, tekið yfir leigu á landinu og hafi fengið 3. desember 2011, án samþykkis landeiganda, afsalað til sín frístundahúsi. Það hús hafi verið smíðað í Hveragerði og flutt fullbúið á spilduna. Leigutakar hafi því ekki getað vænst annars en að leigusamningurinn myndi renna út 2016 og hafi enga vissu haft fyrir því hvort leigusamningurinn yrði framlengdur eða endurnýjaður. Eina trygging leigutaka fyrir endurleigu hafi verið forleiguákvæði í samningnum sjálfum. Með sama fyrirsjáanleika hafi stefnandi keypt spilduna 4. september 2013. Ákvæði laga sem takmarki umráða- og nýtingarrétt fólks yfir eigum sínum beri að túlka þröngt. Tvímæli og óskýrleika laga nr. 75/2008, sem lúti að skerðingu þessa réttar, beri að skýra, túlka og fylla stefnanda í vil þar sem eignarrétturinn sé friðhelgur, sbr. 72. gr. laga nr. 33/1944. Lögunum sé ætlað að bæta réttarstöðu leigutaka frá því sem áður hafi verið og jafna samningsstöðu leigutaka lóða undir frístundahús og eigenda slíkra lóða. Tilgangur laganna sé alls ekki sá að færa leigutökum óeðlilegt tangarhald á leigusala eða yfir landi hans. Leigusali sem fylgi ákvæðum laga nr. 75/2008 og beri sig rétt að í aðdraganda loka leigusamnings samkvæmt 3. mgr. 10. gr. hafi þar með uppfyllt lagaskyldur sínar gagnvart leigjendum og verði með því frjáls að afnotum og nýtingu eignar sinnar að umsömdum leigutíma liðnum. Rangt hafi verið staðið að gerð kaupsamnings og afsals, dags. 3. desember 2011, þegar stefnda, Guðný Ásgeirsdóttir, hafi afsalað sumarbústað og lóðarleiguréttindum til meðstefndu Gróu Friðgeirsdóttur og Ásgeirs Guðmundssonar, án heimildar eða samþykkis landeigandans, Sigurðar Hermannssonar. Með því hafi stefndu brotið leigusamninginn frá 1. júlí 1981, en í 5. gr. samningsins segi að framleiga sé óheimil án samþykkis leigusala. Kærunefnd húsamála hefði af þessum sökum átt að vísa málinu frá nefndinni, a.m.k. hvað varði aðild stefnda Ásgeirs. Samkvæmt 30. gr. laga nr. 75/2008 skulu ákvæði eldri samninga, um leigutíma og um að framleiga og framsal leiguréttinda á lóð undir frístundahús sé leigutaka óheimil án samþykkis leigusala, vera óhögguð. Því hafi aðild málsins fyrir kærunefnd húsamála verið röng sóknarmegin. Á þetta hafi verið bent í greinargerð varnaraðila og hefði það átt að varða frávísun málsins í heild frá nefndinni. Kærunefndin hafi ekki fjallað um það í úrskurði sínum og því neyðist stefnandi til að stefna í máli þessu öllum sóknaraðilum í úrskurði kærunefndar. Ógilda verði úrskurð kærunefndar húsamála varðandi stefnda Ásgeir, en vegna þessa formgalla beri einnig að ógilda úrskurðinn í heild sinni. Úrskurður kærunefndar húsamála brjóti í sjálfu sér ákvæði laga nr. 75/2008. Framlengdur sé óbreyttur leigusamningur sem að stofni til sé frá árinu 1981. Sá leigusamningur uppfylli í fáu ófrávíkjanleg ákvæði laga 75/2008, t.a.m. 3. gr. um form og efni slíkra samninga. Sé samningurinn borinn saman við þau atriði sem samkvæmt 2. og 3. mgr. 3. gr. skulu fortakslaust koma fram í slíkum samningi, þá sé sá samningur sem framlengdur hafi verið af kærunefnd húsamála ógildur þar sem hann uppfylli ekki skilyrði laganna um efni og form slíkra samninga. Úrskurður kærunefndar húsamála þyki staðfesta að afturvirkt inngrip löggjafans í frjálsan samning fólks um leigu á landi undir sumarhús uppfylli í sjálfu sér ekki ákvæði laganna. Lögin séu ófrávíkjanleg að þessu leyti og verði ekki úr þessu bætt nema með nýjum leigusamningi um landið. Stefnandi hafi uppfyllt skyldur sínar gagnvart stefndu í einu og öllu samkvæmt lögum nr. 75/2008 með tilkynningu samkvæmt 3. mgr. 10. gr. laganna. Framlenging leigusamnings virðist knúin fram með lögum, sem leggi óeðlilegar byrðar á eiganda landsins, þær að honum hafi borið að leysa til sín frístundahús á lóðinni, sem þó hafi verið flytjanlegt á sama hátt og það hafi í upphafi verið flutt fullbúið á lóðina. Í leigusamningi aðila frá 1981 sé ekkert kveðið á um skyldu leigusala til að innleysa mannvirki á lóðinni að leigutíma liðnum, sbr. 2. gr. samningsins. Samningsaðilum hafi verið í lófa lagið að hafa slíkt ákvæði í samningi, hefði vilji eða hugur þeirra staðið til þess. Lög nr. 75/2008 geti ekki lagt afturvirka íþyngjandi kvöð á leigusala, þ.e. þá að hann skuli bjóðast til að leysa til sín fasteignir á lóðinni, en að öðrum kosti framlengist leigusamningurinn til 20 ára. Samningsstaða aðila hafi verið jöfn þegar leigusamningurinn hafi verið gerður og líklegra megi telja að leigutaki hafi að fyrra bragði falast eftir landinu. Samningurinn hafi því verið gerður á þann hátt sem samningsaðilar hafi ætlast til og kosið sjálfir. Með lögum nr. 75/2008, sbr. úrskurð kærunefndar húsamála, hafi verið aukið við samninginn og umfram það sem samningsaðilar sjálfir hafi viljað og verið ásáttir um í upphafi. Núverandi leigutakar, sem leiði rétt sinn frá leigusamningnum frá 1981, eigi ekki að fá betri eða aukinn rétt en þeir sem staðið hafi að gerð leigusamningsins og hafi þá verið ásáttir um efni hans. Innlausn leigusala á sumarhúsi og mannvirkjum leigutaka á landinu hefði aldrei átt að koma til álita. Það hafi verið vilji beggja, að öðrum kosti hefðu þeir kveðið á um slíkt í leigusamningi. Fasteignamat sumarhússins sé 7.130.000 krónur árið 2016, en verði 7.505.000 krónur árið 2017. Ekki liggi fyrir matsverð eða markaðsverð á sumarhúsinu, en kaupverð hússins hafi verið 5.100.000 krónur samkvæmt ósamþykktum kaupsamningi, dags. 3. desember 2011. Á sama tíma hafi fasteignamatið verið 5.082.000 krónur. Ekki fái staðist sá skilningur á lögum nr. 75/2008 að stefnanda hafi borið að leysa til sín frístundahús stefndu með allt að 7.200.000 króna greiðslu, (u.þ.b. fasteignamatsverð 2016), en að öðrum kosti sæti hann uppi með leigutaka til næstu 20 ára eða væri neyddur til að bjóða stefndu landið til sölu. Löggjöf sem mæli fyrir um slíkar takmarkanir eða leggi þær kvaðir á eignarréttinn séu ósamrýmanlegar stjórnarskrá, nema almenningsþörf krefji og fullar bætur komi fyrir. Stefnanda væri annars gert að greiða háar innlausnarfjárhæðir á grundvelli afturvirkni laga. Mál þetta fjalli um svo alvarlegt inngrip löggjafans með afturvirkum hætti í ríkjandi lögvarið samningsfrelsi einstaklinga og eignarréttindi, auk afar íþyngjandi fjárskuldbindinga, umfram efni og aðstæður stefnanda og án samningsskyldu, að ekki verði við unað. Mál þetta hafi ekki heyrt undir kærunefnd húsamála. Stefndu hafi ekki haft kæruheimild samkvæmt lögum nr. 75/2008 og því hefði borið að vísa málinu frá kærunefnd húsamála. Leigusamningurinn hafi átt að renna út eftir efni sínu þann 1. júlí 2016. Meginreglan sé sú að tímabundnum leigusamningi ljúki á umsömdum degi án sérstakrar uppsagnar eða tilkynningar af hálfu aðila. Undantekningu frá þeirri meginreglu sé að finna í 3. mgr. 10. gr. laga nr. 75/2008 og hana verði að túlka þröngt. Þar sé kveðið á um hvernig staðið skuli að tilkynningu um leigulok lóðar sem á standi frístundahús. Þá skuli leigusali eigi síðar en tveimur árum fyrir lok leigusamnings senda leigutaka tilkynningu þar sem bent sé á áætluð samningslok og efni 11.–14. gr. Þá sé leigusala heimilt í tilkynningu þessari að hvetja leigutaka til að hefja viðræður við sig við fyrsta tækifæri um áframhaldandi leigu eða lok hennar. Þó sé honum það ekki skylt. Með tilkynningu stefnanda, dags. 2. október 2013, hafi hann gert leigutökum það ljóst að hann hefði ekki hug á að leigja landið að leigutíma liðnum. Í upphaflegum leigusamningi sé forleiguákvæði, en það komi ekki til álita þar sem stefnandi hafi ekki ætlað sér að leigja út landið. Leigusali hafi sent leigutaka tilkynningu í samræmi við 3. mgr. 10. gr. laganna. Þá renni leigusamningur út í lok tímabundins leigutíma, nema aðilar semji áður um annað. Stefnandi hafi ekki hyggst leigja landið út heldur nýta það sjálfur til skógræktar, til þess hafi landið verið keypt. Það hafi því ekki verið vilji stefnanda að leigja landið út, heldur skyldi leigutíminn enda í samræmi við efni leigusamningsins þann 1. júlí 2016. Kærendum hafi verið gefinn tveggja mánaða frestur til að fjarlægja mannvirki af lóðinni eftir að leigusamningi lyki. Frístundahúsið sem standi á lóðinni hafi verið flutt þangað fullbúið á sínum tíma og sett niður á lóðinni. Það hafi því verið auðfæranlegt þegar flytja hafi þurft húsið burt að leigutíma liðnum. Stefndu telji að auk tilkynningar stefnanda um samningslok samkvæmt 3. mgr. 10. gr. laga nr. 75/2008 hafi stefnandi jafnframt þurft að eiga frumkvæði að innlausn mannvirkja á lóðinni. Ef samningar um innlausn tækjust ekki hefði stefnandi átt kærurétt til kærunefndar allt frá því að eitt ár væri eftir af leigusamningi, en málskotsrétturinn félli niður hefði málskot ekki verið sent í síðasta lagi sex mánuðum fyrir lok leigusamnings. Málskotsfrestur stefnanda hafi þannig verið sex mánuðir, og hafi hann hafist þegar ár var eftir af leigusamningi, en honum lokið áður en sex mánuðir væru til samningsloka. Stefnandi hafi enga kæru sent til kærunefndar. Stefndu hafi talið að með því að þeir hafi nýtt sér kæruheimild sína þá framlengist leigusamningurinn sjálfkrafa um 20 ár frá lokum samningsins og undir þetta hafi kærunefnd húsamála tekið með úrskurði sínum í máli nr. 10/2016. Stefnandi sætti sig ekki við þann úrskurð og telji hann í andstöðu við ákvæði laga nr. 75/2008. Það sé aðeins í þeim tilvikum þegar leigusali vanræki að senda tilkynningu þar sem leigutaka skuli bent á samningslok, sbr. 3. mgr. 10. gr., eða leigutaki vanræki hið sama, sbr. 4. mgr. 10. gr., að reyni á málskotsrétt aðila, mat á ársleigu eða innlausn. Þá sé sú staða uppi að hvorugur aðila hafi uppfyllt þá skyldu að tilkynna hinum um leigulok. Því verði aðilar að leita samninga eða sátta um hvernig skuli fara um leigulok og innlausn mannvirkja og/eða eftir atvikum framlengingu leigusamnings og fjárhæð leiguverðs í framlengdum leigusamningi. Þetta gerist ekki þegar leigusali uppfylli skyldu sína með tilkynningu til leigutaka um leigulok samkvæmt 3. mgr. 10. gr. Óumdeilt sé að stefnandi hafi tilkynnt leigutökum um leigulok innan tilskilins tíma með bréfi, dags. 2. október 2013. Í greinargerð með lögum nr. 75/2008 segi m.a. svo um 2. mgr. 10. gr., sem orðið hafi að 2.-3. mgr. í lögunum: Í 2. mgr. er fjallað um lok leigusamninga sem eru tímabundnir. Hin almenna regla er sú að tímabundnir leigusamningar renna út án sérstakrar uppsagnar eða tilkynningar af hálfu aðila við lok samningsins, sbr. 1. mgr. 58. gr. húsaleigulaga, nr. 36/1994. Þessari almennu reglu er hér fylgt en á hinn bóginn öðlast leigutaki lóðar, sem frístundahús stendur á, sjálfkrafa rétt til að framlengja leigusamning að leigutíma loknum hafi tímabundnum leigusamningi ekki verið sagt upp a.m.k. tveimur árum áður en samningur rennur út. Síðasti málsliður 2. mgr. er til að taka af öll tvímæli um að verði tímabundnum samningi sagt upp á samningstímanum taki slík uppsögn aldrei gildi fyrr en við lok umsamins leigutíma. Nefndarálit frá félags- og tryggingamálanefnd um frumvarp til laga um frístundabyggð fjalli nánar um þetta. Greinargerð með frumvarpi að lögum nr. 75/2008, sbr. 2. mgr. 10. gr., 2.-3. mgr. í endanlegri útgáfu 10. gr. laganna, og nefndarálit, verði ekki skilin á annan veg en þann að úrræði 11.–14. gr. laga nr. 75/2008 eigi aðeins við þegar stefnanda hafi láðst að tilkynna leigutaka um leigulok, sbr. 3. mgr. 10. gr. laga nr. 75/2008. Tilkynni leigusali um leigulok áður en tvö ár séu eftir af samningi taki uppsögnin undantekningalaust gildi við lok umsamins leigutíma. Önnur túlkun væri fullkomlega óeðlileg, þ.e. sú að þrátt fyrir að stefnandi hafi sent tilkynningu í samræmi við 3. mgr. 10. gr. þá hafi það enga þýðingu fyrir lok leigusamningsins, nema stefnandi hefði jafnframt boðið leigutaka til samninga um innlausn mannvirkja á lóð, sem stefnanda sé heimilt en þó ekki skylt að gera, eða að stefnandi hafi kært til kærunefndar húsamála ágreining við leigutaka, sem þó hafi ekki verið uppi. Það hafi verið ágreiningslaust að leigusamningi hafi átt að ljúka 1. júlí 2016 og hafi stefndu verið tilkynnt það með réttmætum hætti samkvæmt 3. mgr. 10. gr. laga nr. 75/2008. Ætlan löggjafans verði að vera hægt að lesa beinlínis út úr lögum þegar komi að skerðingu á eignarráðum. Þá dugi ekki að vísa til lögskýringargagna, en þau gögn styðji skilning stefnanda á ákvæði 3. mgr. 10. gr. laga nr. 75/2008. Það breyti í engu framangreindu þó að í tilkynningu um samningslok skuli leigutökum bent á efni 11.–14. gr. laga nr. 75/2008. Það sé gert til þess að leigusalar geri sér grein fyrir stöðu sinni og velkist ekki í neinum vafa um að þessi ákvæði eigi ekki við þegar leigulok séu tilkynnt í samræmi við skyldu 3. mgr. 10. gr. Þessi tilvísun hafi engan annan tilgang en þann að skýra fyrir leigutaka að leigusamningi þeirra muni ljúka á umsömdum tíma og að réttarúrræði 11.–14. gr. séu ekki til staðar þegar rétt hafi verið staðið að tilkynningunni. Ákvæði 3. mgr. 10. gr. bjóði ekki upp á annan skilning og verði ekki túlkuð með íþyngjandi hætti í garð leigusala, hafi efni hennar verið fylgt með tilkynningu til leigutaka.  Í tilkynningu stefnanda sé gerð krafa um að leigutakar fjarlægi á eigin kostnað frístundahús sitt af lóðinni ásamt öðrum mannvirkjum í þeirra eigu eftir lok leigusamnings. Leigutakar hafi aldrei komið að máli við stefnanda eða gert kröfu um að stefnandi innleysi eignir þeirra og mannvirki á lóðinni. Þeir hafi með bréfi, dags. 23. október 2013, lýst því yfir að þeir væru reiðubúnir að semja um framlengingu á gildandi leigusamningi. Afstaða stefnanda til áframhaldandi leigu hafi komið fram í tilkynningunni um lok leigusamnings og hafi hún verið ítrekuð óbreytt í bréfi, dags. 4. febrúar 2014. Stefnandi hafi ekki ætlað að semja um áframhaldandi leigu lóðarinnar eftir lok leigutímans þann 1. júlí 2016. Fyrst eftir að málskotsréttur stefnanda hafi verið liðinn (minna en 6 mánuðir til loka leigutíma) hafi stefndu haldið því á lofti í kæru til kærunefndar húsamála, dags. 15. mars 2016, að stefnandi hefði ekki boðist til að leysa til sín sumarhús og mannvirki og því skuli leigusamningurinn framlengjast sjálfkrafa í 20 ár.  Í fyrsta lagi eigi þetta ákvæði ekki við í þessu máli þar sem tilkynning hafi verið send leigutökum samkvæmt 3. mgr. 10. gr. Þá verði hér að líta til tómlætis stefndu sem ekki hafi borið þessa málsástæðu fyrir sig í tíma. Hún hefði þurft að koma fyrr fram enda hefðu liðlega tvö ár liðið frá því stefnandi hafi hafnað óskum leigutaka um framlengingu á gildandi leigusamningi með bréfi, dags. 4. febrúar 2014. Allan þann tíma hafi leigutakar vitað hug stefnanda til áframhaldandi leigu. Lögum nr. 75/2008 sé ekki ætlað að vernda eða styrkja þá hegðun eða háttsemi leigutaka að halda að sér höndum eða setja ekki fram kröfur sínar gagnvart stefnanda fyrr en það sé um seinan fyrir stefnanda að bregðast við með málskoti til kærunefndar. Með því að leyna hug sínum gagnvart stefnanda hafi stefndu ekki gefið annað til kynna en að þau féllust á að fjarlægja frístundahúsið að leigutíma liðnum. Annars hefðu þau sett fram kröfu um innlausn sem stefnandi hefði þá orðið að bregðast við. Í tilkynningu til stefndu árið 2013 hafi verið vísað til 11.-14. gr. laga nr. 75/2008, sem hefði átt að hreyfa við stefndu og fá þau til að setja fram kröfur sínar gagnvart stefnanda. Það hafi hins vegar ekki verið gert í tíma og í úrskurði úrskuðarnefndar húsamála hafi stefnandi verið látinn gjalda þess á óréttmætan hátt. Þögn stefndu um þetta atriði, að hafa ekki lýst vilja sínum í liðlega tvö ár til annars en áframhaldandi leigu, megi fella undir samningsfrelsisákvæði 11. gr. laga nr. 75/2008, sem þegjandi samþykki stefndu fyrir því eða ótvírætt merki um að stefndu kærðu sig ekki um innlausn stefnanda á eignum þeirra á leigulandinu að samningstíma liðnum. Tómlæti þeirra standi því sem synjun eða höfnun stefndu á innlausn, enda sumarhúsið færanlegt af lóðinni. Önnur niðurstaða myndi verða stefnanda til réttarspjalla. Stefnandi krefjist til vara markaðsleigu fyrir land sitt samkvæmt framlengdum leigusamningi til næstu 20 ára. Afturvirkni laga nr. 75/2008 skuli ekki einungis eiga við um leigutímann heldur einnig ná til leiguverðsins. Það sé með öllu óásættanlegt að stefnandi skuli ekki fá eðlilegt og sanngjarnt leigugjald fyrir eignarland sitt, þar sem leigusamningurinn hafi verið framlengdur í andstöðu við vilja eiganda. Framlenging leigunnar sé þvinguð fram með afturvirkum lögum, sem leggi óeðlilegar og óásættanlegar hömlur á eiganda landsins um notkun og nýtingu þess. Það sé rangt og órökstutt með öllu sem haldið hafi verið fram af stefndu að leiguverð í leigusamningnum hafi átt að miðast við eitt lambsverð árlega. Ekkert segi um það í leigusamningi frá 1. júlí 1981, enda hafi það leiguverð ekki verið lagt til grundvallar á gildistíma leigusamningsins. Kærunefndin hafi ekki úrskurðað um markaðsverðmæti ársleigu, þó að fullt tilefni væri til. Stefndu hafi sjálf vakið athygli á þessu atriði í kæru sinni til kærunefndar húsamála, sem hafi þá gefið nefndinni fullt tilefni til að útkljá það atriði, þ.e. hver ætti að vera ársleiga fyrir lóðina. Úrskurður kærunefndar fjalli ekki um leiguverð af hinni leigðu lóð. Eðlileg ársleiga ætti að vera 300.000 krónur, sem samsvari 25.000 króna leigu á mánuði. Leigan ætti að vera bundin vísitölu neysluverðs, með grunnvísitölu 434,9 stig, sem sé neysluvísitala júlímánaðar 2016, en til vara með grunnvísitölu 396 stig, sem sé vísitala neysluverðs í júlí 2016, án húsnæðis. Gjalddagi leigunnar skuli vera 1. júlí ár hvert og leigan greiðast fyrir fram, þannig að leigan fyrir tímabilið 1. júlí 2016 til 30. júní 2017, hafi verið á gjalddaga 1. júlí 2016. Þá leggist áfallnar verðbætur miðað við breytingar á neysluvísitölu milli gjalddaga ofan á grunnleigugjaldið (300.000 krónur) á gjaldadaga hvers árs. Verði ekki fallist á kröfuna sé þess krafist að viðurkenndur verði réttur stefnanda til að bera leiguverðið undir kærunefnd húsamála að nýju, sbr. 13. gr. laga nr. 75/2008, þar sem kærunefnd húsamála verði falið að úrskurða sérstaklega um hver eigi að vera markaðsársleiga fyrir lóðina, sbr. 13. gr. laga nr. 75/2008. Til þrautavara sé krafist viðurkenningar á rétti stefnanda til að krefjast innlausnar á frístundahúsi stefndu, að undangengnu mati fyrir mannvirkin og eftir atvikum mati um fjárhæð greiðslu sérstakra bóta eða lækkun innlausnarverðs vegna ástands lóðar í samningslok þann 1. júlí 2016. Að öðrum kosti að undangenginni ákvörðun kærunefndar húsamála, allt í samræmi við 14. gr. laga nr. 75/2008 um réttaráhrif innlausnar, innlausnarverð, lóðabætur o.fl., en mat á innlausnarverðmæti sumarhúss og mannvirkja á lóðinni hafi ekki farið fram. Gerð sé sú krafa að úrskurður kærunefndar húsamála, sem færi stefndu sjálfkrafa í hendur 20 ára áframhaldandi leigurétt, verði felldur úr gildi, enda í andstöðu við lög nr. 75/2008. Auk þess sem úrskurðurinn leiði til skerðingar á eigna- og umráðarétti stefnanda yfir landinu, sem brjóti í bága við eignaréttarákvæði 72. gr. laga nr. 33/1944.  Kröfur stefnanda séu reistar á 72. gr. laga nr. 33/1944, á lögum nr. 75/2008 og almennum reglum samninga og kröfuréttar. Kröfur um málskostnað styðjist við lög nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. Krafa um virðisaukaskatt á málskostnað sé reist á lögum nr. 50/1988, sbr. og reglugerð nr. 562/1989 og sé stefnanda nauðsyn að fá dóm fyrir þessum skatti úr hendi stefnda. Málsástæður og lagarök stefndu Upphaflegur samningur hafi verið gerður 1. júlí 1981 með gildistíma til 25 ára frá undirskrift. Hann hafi verið áritaður 28. júlí 1993 af þáverandi leigusala um framlengingu hans til 1. júlí 2016, í tilefni af yfirtöku stefndu á leiguréttindunum. Með bréfi, dags. 2. október 2013, hafi leigusali tilkynnt að áætluð leigulok yrðu 1. júlí 2016. Stefndu hafi lýst sig reiðubúin til viðræðna um áframhaldandi leigu, sbr. bréf umboðsmanns þeirra, dags. 23. október 2013. Samningar um áframhaldandi leigu hafi ekki tekist milli aðila. Því hafi stefndu nýtt sér málskotsrétt sinn til kærunefndar húsamála samkvæmt 4. mgr. 11. gr. og 3. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008. Með úrskurði í máli nr. 10/2016 þann 5. október 2016 hafi nefndin fallist á sjónarmið stefndu. Stefnandi hafi keypt tvær lóðir úr landi Gerðarkots þann 4. september 2013. Þá hafi verið í gildi lóðarleigusamningur við þáverandi landeiganda um lóð undir sumarbústað á grundvelli samnings, dags. 1. júlí 1981, sbr. áritun, dags. 28. júlí 1993. Samkvæmt því hafi lóðarleigusamningurinn gilt til 1. júlí 2016. Jafnframt hafi verið í gildi lög nr. 75/2008 um frístundabyggð og leigu lóða undir frístundahús og samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna séu þau ófrávíkjanleg nema annað sé tekið fram eða leiði af eðli máls. Stefndu byggi kröfu sína um sýknu af aðalkröfu stefnanda á því að umræddur lóðarleigusamningur hafi framlengst um 20 ár á grundvelli 4. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008. Stefndu hafi farið eftir fyrirmælum laganna, sbr. 3. mgr. 12. gr., og skotið máli til kærunefndar húsamála þann 15. mars 2016, eða tæpum fjórum mánuðum fyrir lok leigusamningsins. Stefnandi hafi hins vegar ekki nýtt sér rétt sinn til málskots samkvæmt 2. mgr. 12. gr. laganna. Framangreint sé í samræmi við úrskurð kærunefndar húsamála frá 5. október 2016. Stefndu mótmæli staðhæfingum stefnanda um að áhrif laga nr. 75/2008 brjóti gegn eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar og að úrskurður kærunefndar húsamála svipti stefnanda „réttinum til frjálsra umráða, nytja og ráðstöfunar yfir spildunni í næstu 20 ár“. Umræddur samningur hafi verið í gildi er stefnandi hafi keypt þessar tvær lóðir og sömuleiðis lög nr. 75/2008. Þá hafi eignarréttur á spildu þeirri er bústaður stefndu standi á verið takmarkaður þegar lóðarleigusamningur hafi verið gerður um spilduna þann 1. júlí 1981 og sérstök sumarbústaðarlóð skráð. Stefnandi hafi því sannarlega sjálfviljugur gengist undir þær takmarkanir sem felist í eignarhaldi á umræddri lóð og hafi réttarstaða hans og aðstæður verið fyrirsjáanlegar. Stefndu vísi til athugasemda við frumvarp til laga nr. 75/2008 til stuðnings kröfu sinni. Þar komi fram að eitt helsta markmið frumvarpsins sé að tryggja leigutaka lóðar, þar sem frístundahús standi, rétt til að framlengja leigusamning að leigutíma loknum. Þá séu sérstaklega nefnd dæmi um þær aðstæður þegar leigutaki standi uppi að leigutíma loknum án nokkurs réttar til lóðar þar sem frístundahús hans hafi staðið þar sem landeigandi hafni leigutaka um framlengingu á lóðarleigusamningi. Í athugasemdunum komi jafnframt fram að sérstaklega hafi verið leitað til Lagastofnunar Háskóla Íslands við samningu frumvarpsins vegna þess vanda sem blasi við mörgum leigutökum lóða undir frístundahús þegar hilli undir lok leigutíma. Óskað hafi verið eftir því að Lagastofnun léti kanna með hvaða hætti væri hægt að jafna samningsstöðu leigusala og leigutaka lóða undir frístundahús, þó þannig að gætt yrði meðalhófs og grundvallarreglna um verndun eignarréttar og afturvirkni. Lagastofnun hafi verið falið að gera tillögu að frumvarpi til laganna og hafi meðal annars verið sérstaklega gætt meðalhófs og gætt að grundvallarreglum um verndun eignarréttar og afturvirkni. Athugasemdir með frumvarpinu séu mjög ítarlegar og sé frumvarpið þar meðal annars skoðað með hliðsjón af mannréttindaákvæðum stjórnarskrár, einkum varðandi vernd eignarréttar og banns við afturvirkni laga. Skýrt sé tekið fram að ákvæði frumvarpsins fari ekki á svig við neinar grundvallarreglur um afturvirkni. Sjónarmið um afturvirkni og réttmætar væntingar eigi ekki við um stefnanda sem keypt hafi umrædda lóð í september 2013, rúmum fimm árum eftir gildistöku laga nr. 75/2008 og 32 árum eftir að lóðarleigusamningurinn hafi upphaflega verið undirritaður. Í athugasemdunum komi fram að frumvarpið mæli fyrir um almennar takmarkanir á eignarrétti eiganda leigulóðar, en að baki löggjöfinni búi þeir almannahagsmunir að bæta réttarstöðu leigutaka lóða undir frístundahús. Sjónarmið um réttmætar væntingar fasteignareiganda mótist meðal annars af þeirri staðreynd að löggjafinn hafi lengi haft mikil afskipti af eignarráðum fasteignareigenda og þeir geti því ekki með sanngirni gert ráð fyrir því að möguleikar þeirra til nýtingar eignar verði ávallt óbreyttir frá því sem verið hafi. Því sé talið að ákvæði frumvarpsins standist stjórnarskrárákvæði um verndun eignarréttarins, sbr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Ótækt sé að stefnandi hafi getað haft réttmætar væntingar til þess að geta nýtt umrædda lóð til skógræktar, líkt og hann haldi fram. Skerðing löggjafans nái til allra landeigenda sem eins sé ástatt um og stefnanda. Verði jafnframt að líta til þess að gert sé ráð fyrir því að stefnandi njóti áfram arðs af landinu í formi leigugreiðslna og sé því ekki um það að ræða að hann sé sviptur eign sinni með þeim hætti að ekkert gagngjald komi þar í staðinn. Þá sé til þess að líta að lög nr. 75/2008 komi til móts við hagsmuni leigusala svo eðlilegs jafnvægis sé gætt. Stefnandi hafi hins vegar ekki nýtt þau úrræði sem honum hafi staðið til boða samkvæmt lögunum og geti stefndu ekki borið ábyrgð á því. Því sé mótmælt af hálfu stefndu að lög nr. 75/2008 séu óskýr og orki tvímælis. Stefndu mótmæli því að aðild málsins fyrir kærunefnd húsamála hafi verið röng sóknarmegin, líkt og stefnandi haldi fram. Því sé jafnframt mótmælt að þar sem ekki hafi verið áritað um framleigu lóðarinnar með kaupsamningi og afsali dags. 3. desember 2011, beri að ógilda úrskurð kærunefndarinnar í heild. Stefnandi geti ekki byggt á því að rangt hafi verið staðið að umræddum kaupsamningi á þeim tíma er Sigurður Hermannsson hafi verið eigandi lóðarinnar, auk þess sem stefndu mótmæli þeirri fullyrðingu að rangt hafi verið staðið að þessum gerningum. Leiguafnot stefndu af lóðinni séu með lögmætum hætti og geti framangreint ekki haft þýðingu við úrlausn málsins. Þá sé jafnframt vísað til þess að stefnandi hafi sýnt af sér tómlæti varðandi þessa málsástæðu, en hann hafi ekki haft hana uppi við stefndu fyrr en við málsmeðferð kærunefndarinnar. Stefndu mótmæli þeirri rökleysu stefnanda að úrskurður kærunefndarinnar brjóti gegn ákvæði laga nr. 75/2008 þar sem leigusamningur frá árinu 1981 uppfylli ekki form- og efnisskilyrði laganna, sem lögfest hafi verið 27 árum eftir gerð samningsins. Þá fallist stefndu ekki á þann skilning stefnanda að í lögunum felist að nýjan leigusamning þurfi að gera um lóðina, enda sé þar að finna sérstök ákvæði um framlengingu þegar gerðra samninga. Hvað varði ákvæði laga nr. 75/2008 um innlausn, komi skýrt fram í athugasemdum með frumvarpi að lögunum að réttur leigusala til að krefjast innlausnar sé hugsaður sem mótvægi við rétt leigutaka til að framlengja leigusamning samkvæmt lögunum. Stefndu ítreki að þau geti ekki verið látin gjalda fyrir það að stefnandi hafi ekki gætt að réttindum sínum og skyldum samkvæmt lögunum. Stefndu mótmæli staðhæfingu stefnanda um að mál þetta hafi ekki heyrt undir kærunefnd húsamála og því hefði borið að vísa málinu frá nefndinni. Þá mótmæli stefndu þeim skilningi stefnanda að aðeins reyni á málskotsrétt aðila í þeim tilvikum þegar leigusali eða leigutaki vanræki að senda tilkynningu um samningslok samkvæmt 3. eða 4. mgr. 10. gr. laga nr. 75/2008. Í 2. mgr. 12. gr. laganna sé að finna málskotsheimild leigusala, en þar segi jafnframt að þegar tilkynningarskylda sé vanrækt, grundvallist málskotsheimild leigusala á 3. mgr. 11. gr. laganna. Málskotsréttur leigutaka byggist hins vegar á 3. mgr. 12. gr. laganna. Þetta sé ítrekað í 4. mgr. 12. gr. laganna. Stefndu mótmæli túlkun stefnanda á 2. mgr. 10. gr. laganna. Í kjölfar tilkynningar f.h. stefnanda á grundvelli 3. mgr. 10. gr., dags. 2. október 2013, hafi stefndu óskað eftir samningaviðræðum um framlengingu á gildandi leigusamningi með bréfi dags. 23. október 2013. Þar sem því hafi verið hafnað af hálfu stefnanda, hafi stefndu nýtt málskotsrétt sinn samkvæmt 3. mgr. 12. gr. laganna. Það hafi orðið þess valdandi að leigusamningurinn framlengdist sjálfkrafa um 20 ár á grundvelli 4. mgr. 12. gr., óháð því hvort stefnandi sendi tilkynningu á grundvelli 3. mgr. 10. gr. laganna, enda hafi ágreiningur verið uppi milli aðila sem stefnandi hefði sannarlega haft vitneskju um. Málskotsréttur stefndu samkvæmt 12. gr. laganna standi einn og óhaggaður og skilyrðum ákvæðisins hafi verið fullnægt. Engu skipti varðandi þetta hvort stefndu eigi hægt með að flytja hús sitt á brott. Í nefndaráliti félags- og tryggingamálanefndar um frumvarp til laga nr. 75/2008, sem stefnandi vísi til, segi að nefndin telji að leigutaki hafi réttmætar væntingar um framlengingu á langtímaleigusamningi. Það hafi verið fyrir tilstilli þingnefndarinnar að umfangsmiklar breytingar hafi verið gerðar á frumvarpinu, meðal annars varðandi 10. og 12. gr. laganna. Stefndu hafni því að víkja beri frá skýru orðalagi 4. mgr. 12. gr. laganna á grundvelli lögskýringarsjónarmiða um samspil greinargerðar með lögunum og nefndarálitsins, líkt og stefnandi fari fram á. Að mati stefndu beri að skýra málsgreinina eftir orðanna hljóðan. Sé meðferð málsins fyrir Alþingi virt í heild, liggi fyrir að í upphaflega frumvarpinu hafi verið gert ráð fyrir að leigutakar hefðu einhliða rétt til framlengingar um 25 ár. Við meðferð málsins hafi að nokkru verið dregið úr þeim réttindum leigutaka og það gert að skilyrði að tiltekin málsmeðferð yrði viðhöfð, áður en leigutaki gæti beint slíkri ákvöð að leigusala, m.a. með skyldu aðila til að senda tilkynningar og með rétti hvors um sig til að skjóta máli til úrlausnar kærunefndarinnar. Stefnanda hafi því verið rétt að skjóta málinu sjálfur til kærunefndar ef hann vildi ekki una óbreyttri leigu í 20 ár og ef hann vildi krefjast innlausnar. Leigumáli málsaðila hefði samkvæmt réttri lögskýringu runnið sitt skeið eftir eins árs framlengingu hefði hvorugur aðila skotið málinu til kærunefndar. Stefndu mótmæli staðhæfingu stefnanda um að þau hafi sýnt af sér tómlæti í málinu með því að hafa ekki gert kröfu um að stefnandi innleysi eignir þeirra og mannvirki á lóðinni. Beri þeim engin skylda til þess samkvæmt lögum nr. 75/2008. Því sé mótmælt að stefndu hafi „haldið að sér höndum“ eða ekki sett kröfur sínar tímanlega fram gagnvart stefnanda. Afstaða þeirra hafi þvert á móti komið skýrt fram í bréfi fyrir þeirra hönd, dags. 23. október 2013, þar sem segi að stefndu muni nýta sér úrræði laganna til að tryggja hagsmuni sína. Stefnanda hefði þá verið rétt að lesa lögin en hann hafi ítrekað afstöðu sína í bréfi, dags. 4. febrúar 2014. Stefndu hafi því skotið málinu til kærunefndarinnar á grundvelli 3. mgr. 12. gr. laganna þegar réttur þeirra til þess hafi stofnast. Tilvísun stefnanda til 11.-14. gr. laganna í tilkynningu hans styðji þetta, enda hafi stefndu farið eftir leiðbeiningum laganna. Stefndu mótmæli því að það að þau hafi farið eftir ákvæðum laganna jafngildi þegjandi samþykki þeirra fyrir því að þau hafi ekki kært sig um innlausn stefnanda. Stefnandi hafi einfaldlega enga kröfu gert um slíkt. Stefndu hafni kröfu stefnanda um breytta leigufjárhæð. Varakrafa stefnanda sé vanreifuð, enda staðhæfi hann að um „markaðsleigu“ sé að ræða án þess að leggja fram nein gögn sem sýni fram á það. Stefndu mótmæli því að viðurkenndur verði réttur stefnanda til að bera leiguverðið undir kærunefnd húsamála, en stefnandi hafi ekki nýtt sér málskotsrétt sinn samkvæmt 2. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008, sbr. 1. tl. 5. gr. laganna. Þá séu hvorki uppfyllt skilyrði 8. né 10. mgr. 12. gr. laganna, en stefndu hafi ekki haft uppi kröfu um fjárhæð ársleigu fyrir nefndinni. Þar sem ekki séu uppfyllt skilyrði 13. gr. laganna til þess að kærunefndin taki ákvörðun um ársleigu, telji stefndu að ekki sé hægt að skikka nefndina til að úrskurða um þetta atriði. Samkvæmt 2. mgr. 27. gr. laga nr. 75/2008 verði krafa um fjárhæð ársleigu ekki borin undir dómstóla nema úrlausn kærunefndar húsamála liggi fyrir um þetta atriði. Stefndu hafni kröfu stefnanda um viðurkenningu á rétti hans til þess að krefjast innlausnar á frístundahúsi þeirra. Óumdeilt sé í málinu að leigusali hafi ekki krafist innlausnar á grundvelli 2. tl. 5. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008. Þá sé ekki til staðar samningur samkvæmt 10. mgr. 12. gr. laganna. Innlausnarskilyrði laganna séu tæmandi talin og samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna séu ákvæði laganna ófrávíkjanleg, nema annað sé tekið fram eða leiði af eðli máls. Ekki sé hægt að skikka kærunefndina til þess að taka ákvörðun um innlausn á frístundahúsi stefndu, þar sem ekki sé heimild til þess í lögum nr. 75/2008. Samkvæmt 2. mgr. 27. gr. laga nr. 75/2008 verði krafa um fjárhæð innlausnarverðs ekki borin undir dómstóla nema úrlausn kærunefndar húsamála liggi fyrir um þetta atriði. Málskostnaðarkrafa stefndu sé byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Vísað sé til laga nr. 75/2008, einkum 1., 5., 10., 11., 12., 13., 14. og 27. gr. laganna, og til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, einkum 72. gr. Um málskostnað vísi stefndu til ákvæða 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt styðjist við lög nr. 50/1988, stefndu séu ekki virðisaukaskattskyld og sé því nauðsynlegt að fá virðisaukaskatt dæmdan. Niðurstaða Mál þetta snýst um framlengingu tímabundins leigusamnings um sumarhúsalóð, en málsatvik eru rakin í sérstökum kafla hér að framan. Með úrskurði kærunefndar húsamála 5. október 2016 var leigusamningur aðila framlengdur um 20 ár frá 1. júlí 2016. Samkvæmt 5. mgr. 85. gr. laga nr. 36/1994 eru úrskurðir kærunefndarinnar bindandi gagnvart málsaðilum og sæta ekki kæru til æðra stjórnvalds, en málsaðilum er heimilt að bera úrskurði nefndarinnar undir dómstóla innan átta vikna frá því að úrskurður var kveðinn upp og frestast þá réttaráhrif hans uns dómur fellur. Stefnandi telst höfða mál þetta innan áskilins frests og sætir það ekki andmælum stefndu. Stefnandi krefst þess í málinu að úrskurður kærunefndar húsamála verði felldur úr gildi. Í fyrsta lagi vegna þess að aðild að málinu fyrir nefndinni hafi verið röng sóknarmegin. Fyrir liggur að stefnda Guðný, móðir stefnda Ásgeirs, og stefnda Gróa, eiginkona hans, voru leigutakar að lóðinni og að stefnda Guðný afsalaði sumarhúsi því sem hún og eiginmaður hennar höfðu byggt á lóðinni til hjónanna stefndu Gróu og stefnda Ásgeirs 3. desember 2011, án þess að þáverandi landeigandi kæmi þar að. Stefnandi telur að kærunefndin hefði átt að vísa máli stefndu frá sér vegna þess að stefndi Ásgeir gæti ekki átt aðild að málinu þar sem hann hefði ásamt stefndu Gróu eignast sumarbústaðinn og lóðarréttindi án heimildar landeiganda. Ekki verður fallist á það með stefnanda að fella beri úrskurð kærunefndarinnar úr gildi af þessari ástæðu. Stefndi Ásgeir átti þá og á enn hagsmuna að gæta varðandi úrlausnarefnið sem lagt var fyrir nefndina. Lögmaður stefnanda hafði sent honum bréf 2. október 2013 um lok leigutíma með fyrirmælum um að fjarlægja sumarhús sitt af lóðinni. Kærunefndinni var rétt að taka til meðferðar erindið sem til hennar var beint af stefnda Ásgeiri ásamt leigutökum lóðarinnar og meðeiganda Ásgeirs að sumarhúsinu. Fyrsta aðalkrafa stefnanda, um ógildingu úrskurðar kærunefndar húsamála frá 5. október 2016, er jafnframt á því byggð að þau lagaákvæði sem úrskurðurinn byggi á fái ekki staðist. Lögmaður stefnanda vísaði við málflutning til dóms Hæstaréttar í máli nr. 484/2012 þar sem m.a. eru reifuð þau ákvæði laga nr. 75/2008 sem hér skipta máli. Atvik þess máls sem þar var til úrlausnar féllu undir bráðabirgðaákvæði laganna og kom ekki til þess að fjallað væri í dóminum um stjórnskipulegt gildi ákvæðis 4. mgr. 12. gr. laganna. Í því ákvæði er m.a. mælt fyrir um þau réttaráhrif málskots leigutaka til kærunefndarinnar að leigusamningur framlengist við málskot sjálfkrafa um 20 ár frá lokum leigusamnings að telja. Í lögskýringargögnum kemur fram að fyrir setningu laga nr. 75/2008 hafi það valdið miklum vandkvæðum að leigusali sem ekki vilji leigja lóð áfram þegar leigutíma ljúki gæti krafist þess einhliða að leigutaki fari af lóðinni með allt sitt. Leigusali hafi haft mun sterkari samningsstöðu en leigutaki og væri það markmið frumvarpsins að tryggja leigutaka rétt til jafns við leigusala. Ákvæði 4. mgr. 12. gr. laganna ber merki þess tilgangs frumvarpsins að styrkja stöðu leigutaka að þessu leyti. Til mótvægis er leigusala veittur réttur til að koma í veg fyrir sjálfkrafa framlengingu leigusamnings með því að leysa til sín mannvirki á lóðinni. Málskot leigusala til kærunefndar húsamála leiðir ekki til framlengingar á leigusamningi aðila í 20 ár, ef hann krefst jafnframt innlausnar á mannvirkjum leigutaka. Í því tilviki gera lögin ráð fyrir sérstakri málsmeðferð sem ætlað er að tryggja að innlausnarverð verði sanngjarnt fyrir báða aðila. Stefnandi byggir á því að lagaákvæði sem geri með þessum hætti innlausnarkröfu af hans hálfu að skilyrði fyrir leigulokum feli í sér afturvirkt inngrip í samningssamband aðila og leggi kvaðir á eignarrétt hans sem séu ósamrýmanlegar stjórnarskrá. Þegar stefnandi keypti lóðina var leigusamningur um hana í gildi og hafði sumarhús stefndu þá verið á henni reist. Lög nr. 75/2008 höfðu þá verið í gildi í nokkur ár og var landið keypt með þeim takmörkunum sem leiða af þeim lögum og seljandi landsins var bundinn við. Að þessu virtu ber að fallast á það með stefndu að sjónarmið um afturvirkni laga og réttmætar væntingar eigi ekki við um eignarhald stefnanda á lóðinni með þeim hætti sem hann heldur fram. Stefnandi telur að með ákvæði 4. mgr. 12. gr. laganna séu lagðar kvaðir á eignarrétt landeiganda sem ósamrýmanlegar séu 72. gr. stjórnarskrár, nr. 33/1944, sbr. lög nr. 97/1995, en eignarrétturinn sé friðhelgur. Í dómaframkvæmd hefur verið fallist á að takmarkanir verði með lögum gerðar á eignarrétti, án þess að til bóta komi, byggist þær á almennum efnislegum ástæðum og jafnræðis sé gætt. Standi svo á að frístundahús hafi staðið á lóð a.m.k. síðustu tvö ár áður en umsömdum leigutíma lýkur hefur landeigandi samkvæmt lögum nr. 75/2008 við lok leigutíma um það tvennt að velja að innleysa eignir leigutaka eða una framlengingu leigusamnings. Skerðing á þeim friðhelga eignarrétti sem stefnandi vísar til felst í því að landeigandi eigi ekki rétt á því að fá skilyrðislaust land sitt til umráða við lok tímabundins leigusamnings, með eða án þeirra mannvirkja sem þar standa. Landeiganda er samkvæmt lögunum veittur réttur til að ákveða hvor leiðin verði farin og á hann þess kost í hvoru tilviki fyrir sig að leita úrskurðar kærunefndar húsamála um skilmála. Annars vegar um sanngjarnt leiguverð, ef landeigandi kýs að framlengja leigusamning, eða hins vegar um sanngjarnt innlausnarverð, ef landeigandi kýs að taka við umráðum lands og þá þeirra mannvirkja sem á því standa. Heimild leigusala til málskots er óháð því hvort hann hafi áður sent leigutaka tilkynningu um leigulok samkvæmt 3. mgr. 10. gr., sbr. 2. mgr. 12. gr. Þá fyrst, er landeigandi hefur ekki nýtt sér málskotsheimild sína áður en sex mánuðir eru til loka tímabundins leigusamnings, stofnast réttur leigutaka, sem á frístundahús sem stendur á lóð tveimur árum fyrir umsamin leigulok, til málskots til kærunefndar húsamála, sbr. 3. mgr. 12. gr. laganna, með þeim áhrifum að leigutíminn framlengist sjálfkrafa um 20 ár samkvæmt 4. mgr. 12. gr. laganna. Að virtum þeim sjónarmiðum sem standa löggjöfinni að baki og úrræðum aðila samkvæmt lögunum verður talið að sú takmörkun á eignarrétti landeiganda sem leiðir af framangreindum efnisreglum laganna gangi ekki lengra en löggjafanum sé heimilt, þær byggist á almennum efnislegum ástæðum og jafnræðis sé gætt. Ekki hefur öðru verið haldið fram en að lög nr. 75/2008 hafi verið sett með stjórnskipulega réttum hætti og verður ákvæði 4. mgr. 12. gr. þeirra ekki vikið til hliðar í máli þessu af þeim ástæðum sem stefnandi teflir fram. Stefnandi byggir á því að hann hafi fullnægt skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 75/2008 með uppsögn leigusamnings í samræmi við 3. mgr. 10. gr. laganna meira en tveimur árum fyrir lok leigutíma. Ekki verður fallist á það með stefnanda að slík tilkynning standi því í vegi að aðilar geti nýtt sér rétt til málskots samkvæmt 2. mgr. eða 3. mgr. 12. gr. laganna. Beinlínis er gert ráð fyrir því að í tilkynningu samkvæmt 3. mgr. 10. gr. laganna sé bent á ákvæði 11.–14. gr. laganna, eins og gert var í bréfi lögmanns stefnanda til stefndu 2. október 2013. Hafnað er þeirri túlkun stefnanda að tilgangur þeirra fyrirmæla sé sá að leigutaka sé með því gert ljóst að úrræði samkvæmt þessum ákvæðum séu honum ekki tæk. Í ljósi viðbragða leigutaka við uppsagnarbréfi stefnanda mátti honum vera ljós andstaða þeirra við leigulokum, enda kom fram í svarbréfi þáverandi lögmanns stefndu 23. október 2013 að þau myndu nýta sér úrræði laganna varðandi þennan ágreining. Það gaf stefnanda sérstakt tilefni til að leita til kærunefndarinnar áður en málskotsréttur hans féll niður, enda mátti hann þá gera ráð fyrir því að leigutakar leituðu til hennar á því tímabili sem lögin heimila þeim einhliða málskotsrétt með þeim réttaráhrifum sem greinir í 4. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008. Var málskot stefndu til kærunefndarinnar í fullu samræmi við þá afstöðu sem þau höfðu tilkynnt stefnanda, að vilji þeirra stæði til áframhaldandi leigu. Undangengin samskipti aðila gáfu stefnanda ekkert tilefni til að gera ráð fyrir því að stefndu myndu una lokum leigusamnings og fjarlægja mannvirki af lóð á sinn kostnað. Málsástæður stefnanda um að vegna tómlætis stefndu hafi ekki komið til innlausnar mannvirkja, sem stefnandi hafi goldið fyrir með óréttmætum hætti, eiga sér hvorki stoð í réttarheimildum né í málsatvikum og er þeim hafnað. Samkvæmt framangreindu telur dómurinn að kærunefndinni hafi verið rétt að byggja niðurstöðu sína í máli aðila á ákvæði 4. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008. Leiðir sú niðurstaða samkvæmt atvikum málsins til þess að leigusamningur aðila framlengist um 20 ár frá 1. júlí 2016. Breytir engu um þá niðurstöðu þótt í samningnum, sem að stofni til er frá 1. júlí 1981, sé ekki fylgt áskilnaði núgildandi 3. gr. laga nr. 75/2008, um form og efni samnings um leigu á lóð undir frístundahús. Kröfu um ógildingu úrskurðar kærunefndar húsamála um framlengingu samningsins verður því hafnað. Að virtri þeirri niðurstöðu verður annarri og þriðju aðalkröfu stefnanda, um staðfestingu á leigulokum og um viðurkenningu á skyldu stefndu til að fjarlægja frístundahúsið af lóðinni, einnig hafnað, enda yrði ekki fallist á þær nema talið yrði að leigutímanum væri lokið. Af sömu ástæðu verður einnig hafnað þrautavarakröfu og varakröfu í þrautavarakröfu, en þær kröfur eru um viðurkenningu á því að stefnanda séu heimil úrræði til að krefjast innlausnar mannvirkja stefndu. Svo sem fram er komið átti stefnandi þess kost samkvæmt 2. mgr. og 2. tl. 5. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008, sbr. og 14. gr. laganna, að nýta sér þessi úrræði allt frá því að eitt ár var eftir af leigusamningi þar til sex mánuðum fyrir lok leigusamnings, en þá féll málskotsréttur hans niður. Í varakröfu stefnanda er aðallega gerð krafa um að stefndu verði gert að greiða 300.000 krónur í ársleigu. Ekki kemur fram í kröfunni hverjum skuli greiða leiguna og er krafan óskýr að þessu leyti, en gera verður ráð fyrir því að stefnandi eigi við að leigan skuli greidd honum. Í greinargerð stefndu kom fram ábending um frávísun varakröfu þar sem hún væri vanreifuð. Tekið er undir það með stefndu að engar skýringar er að finna í málatilbúnaði stefnanda á því hvernig leiguverðið er fundið. Aðeins er getið um að rétt sé að greitt sé markaðsverð, en engin tilraun er gerð til þess að rökstyðja hvert það sé, hvorki með rökum né gögnum. Krafan er samkvæmt þessu bæði óskýr og vanreifuð og verður ekki hjá því komist að vísa henni frá dómi án kröfu af þeim sökum. Til vara í varakröfu krefst stefnandi viðurkenningar á rétti sínum til að bera kröfu um mat á ársleigu undir kærunefnd húsamála í samræmi við 13. gr. laga nr. 75/2008. Kærunefndin á ekki aðild að máli þessu, en hún hafnaði því í úrskurði sínum frá 5. október 2016 að ákveða leiguverð að kröfu stefnanda vegna þess að stefnandi gæti ekki haft uppi kröfur í málinu þar sem hann hefði ekki nýtt sér málskotsrétt samkvæmt 2. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008. Krafa um mat á ársleigu framlengds leigusamnings verður samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laganna lagt fyrir kærunefndina við tilteknar aðstæður, sem greinir í 12. gr. laganna. Það er þegar leigusali hefur krafist þess við málskot, sbr. 1. tl. 5. mgr. 12. gr., þegar leigutaki hefur krafist þess við málskot, sbr. 8. mgr. 12. gr. eða þegar báðir aðilar krefjast þess með sameiginlegu málskoti, hvenær sem er á leigutímanum, sbr. 10. mgr. 12. gr. Þessar aðstæður voru ekki fyrir hendi þegar kærunefndin synjaði stefnanda um mat á grundvelli 13. gr. laganna í úrskurði sínum 5. október 2016. Aðstæður eru óbreyttar að þessu leyti og eru lagaskilyrði því ekki fyrir hendi til þess að dómurinn taki til greina kröfu um viðurkenningu á rétti stefnanda til að bera undir kærunefndina kröfu um mat á ársleigu á þessum lagagrundvelli. Stefndu vísa til þess að samkvæmt 2. mgr. 27. gr. laga nr. 75/2008 verði krafa um fjárhæð ársleigu ekki borin undir dómstóla nema úrlausn kærunefndar húsamála liggi fyrir um þetta atriði. Þetta á við þegar kærunefndin getur leyst úr máli samkvæmt 13. gr. laganna, sbr. tilvísun til 13. gr. í 2. mgr. 27. gr. laganna, en krafa um mat á ársleigu verður aðeins lagt fyrir kærunefndina á þessum grundvelli við tilteknar aðstæður svo sem fram er komið. Sú niðurstaða dómsins að vísa varakröfunni frá dómi er ekki á því byggð að sakarefnið eigi ekki undir dómstóla, enda verður ákvæði 2. mgr. 27. gr. laganna ekki skýrt svo rúmt að ágreiningur aðila um fjárhæð ársleigu lóða undir frístundahús sé alfarið undanskilinn lögsögu dómstóla, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991. Þegar svo stendur á, að aðili hefur glatað rétti sínum til málskots án þess að bera undir kærunefndina ágreining um ársleigu og gagnaðili kýs að neyta ekki slíkrar heimildar og hafnar því að standa að sameiginlegu málskoti, leiddi slík túlkun ákvæðisins til þess að engra kosta væri völ til úrlausnar ágreiningi aðila um leigugjald. Nái aðilar ekki samkomulagi um ársleigu eða um að leita sameiginlega úrlausnar kærunefndar húsamála um fjárhæð hennar, sbr. 10. mgr. 12. gr. og 13. gr. laga nr. 75/2008, stendur frávísun varakröfunnar því ekki í vegi að stefnandi geti borið rökstudda og reifaða kröfu um ákveðið leigugjald undir dóm í öðru máli, enda sé sýnt fram á að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr um réttmætt leiguverð. Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða dómsins að hafna kröfu stefnanda um ógildingu úrskurðar kærunefndar húsamála frá 5. október 2016. Öðrum kröfum stefnanda er einnig hafnað utan varakröfu um ársleigu, sem vísað er frá dómi. Samkvæmt niðurstöðu málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/991, um meðferð einkamála, verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað, sem ákveðinn er að teknu tilliti til virðisaukaskatts, 800.000 krónur. Kristrún Kristindóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Kröfu stefnanda, Vésteins Rúna Eiríkssonar, um ógildingu úrskurðar kærunefndar húsamála frá 5. október 2016 er hafnað. Varakröfu stefnanda um að stefndu, Guðnýju Ásgeirsdóttur, Gróu Friðgeirsdóttur og Ásgeiri Guðmundssyni, verði gert að greiða 300.000 krónur í ársleigu fyrir lóð með landnúmer 173435 er vísað frá dómi. Stefndu eru sýknuð af öðrum kröfum stefnanda. Stefnandi greiði stefndu óskipt 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 795/2017

Almannatryggingar Örorkulífeyrir Stjórnarskrá Kröfugerð Lögvarðir hagsmunir Sératkvæði

A höfðaði mál á hendur T og Í og krafðist þess aðallega að ákvarðanir T, þar sem bætur hennar fyrir árið 2015 voru endurákvarðaðar og endurreiknaðar, yrðu ógiltar og að henni yrði greidd nánar tilgreind fjárhæð, en til vara að viðurkennt yrði að T hefði verið óheimilt að skerða greiðslur bóta árið 2015 með því að telja helming af söluhagnaði maka hennar til tekna hennar, sbr. a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar. Þar sem kröfurnar voru byggðar á sömu málsástæðum og leiddu í raun til sömu niðurstöðu var ekki talið að A hefði lögvarða hagsmuni af því að varakrafa hennar kæmi sérstaklega til álita yrði aðalkröfu hennar hafnað. Samkvæmt 11. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 gæti lífeyrisþegi óskað eftir að dreifa eigin tekjum sínum sem stöfuðu af fjármagnstekjum sem leystar væru út í einu lagi á allt að 10 ár, þó ekki oftar en einu sinni á hverju tímabili. Talið var að skýra yrði orðalag ákvæðisins með hliðsjón af a. lið 2. mgr. greinarinnar þannig að það ætti við um fjármagnstekjur hvort sem þær stöfuðu frá eignum lífeyrisþegans sjálfs eða maka hans. Hefði A nýtt sér þessa heimild hefðu fjármagnstekjurnar haft mun minni áhrif á bótagreiðslur til hennar. Þegar litið væri til þessa yrði að telja að sú ákvörðun löggjafans, að takmarka fjárhæð bóta vegna tekna sem stöfuðu af fjármagnstekjum sem leystar væru út í einu lagi eins og hér um ræddi, styddist við málefnaleg sjónarmið og að gætt hefði verið meðalhófs og færi hún því ekki gegn þeim markmiðum almannatrygginga að veita þeim aðstoð til framfærslu sem á þyrftu að halda. Var því hvorki fallist á með A að löggjafinn hefði með umræddum reglum mælt fyrir um skerðingu á bótum til hennar sem óheimil væri samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar né að reglurnar fælu í sér mismunun í garð A sem bryti í bága við 65. gr. hennar. Voru T og Í því sýknaðir af kröfum A.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.   Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. desember 2017. Hún krefst þess aðallega að ákvarðanir stefnda Tryggingastofnunar ríkisins 5. mars 2015 og 21. júní 2016 verði ógiltar og stefndu gert að greiða sér 2.207.787 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. desember 2016 til greiðsludags. Til vara krefst hún þess „að viðurkennt verði að stefnda Tryggingastofnun hafi verið óheimilt að skerða greiðslur á örorkulífeyri, aldurstengdri örorkuuppbót, tekjutryggingu og sérstakri uppbót til framfærslu áfrýjanda árið 2015 með því að telja helming af söluhagnaði maka áfrýjanda til tekna áfrýjanda, samkvæmt a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007, um almannatryggingar.“ Í báðum tilvikum krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Atvikum málsins er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar er rakið hefur áfrýjandi verið metin til örorku af hálfu stefnda Tryggingarstofnunar ríkisins og fengið vegna þess fengið greiddan örorkulífeyri, aldurstengda örorkuuppbót, tekjutryggingu og sérstaka uppbót til framfærslu. Voru mánaðarlegar tekjutengdar bætur til áfrýjanda á árinu 2015 upphaflega áætlaðar 193.583 krónur. Með kaupsamningi 16. janúar 2015 seldi eiginmaður áfrýjanda hlut sinn í einkahlutafélaginu [...] og var hagnaður vegna sölunnar 12.750.450 krónur. Fjármagnstekjur þessar voru í samræmi við ákvæði laga nr. 90/1993 um tekjuskatt færðar á skattframtal áfrýjanda og 3. mars 2015 skilaði hún inn til stefnda Tryggingastofnunar ríkisins nýrri tillögu að tekjuáætlun vegna ársins 2015 þar sem gerð var grein fyrir þessum söluhagnaði. Í kjölfar þess og í samræmi við a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 tilkynnti stefndi Tryggingastofnun ríkisins áfrýjanda með bréfi 5. mars 2015 að við útreikning bóta til hennar yrði miðað við að tekjur hennar á árinu 2015 vegna fyrrgreinds söluhagnaðar væru 6.375.000 krónur og miðað við það hefðu henni verið ofgreiddar bætur að fjárhæð 516.837 krónur, sem þó yrðu ekki innheimtar fyrr en að loknu uppgjöri bóta sem áætlað væri að færi fram haustið 2016. Með bréfi stefnda Tryggingastofnunar ríkisins 21. júní 2016 var áfrýjanda tilkynnt að niðurstaða uppgjörs bóta vegna ársins 2015 væri að henni hefðu verið ofgreiddar 518.574 krónur og lagt til að það sem ofgreitt væri yrði dregið af mánaðarlegum greiðslum til hennar í 12 mánuði frá 1. september 2016 en jafnframt bent á aðrar mögulegar greiðsluleiðir ef sú leið hentaði ekki. Þær fjármagnstekjur, sem samkvæmt framansögðu voru taldar áfrýjanda til tekna, leiddu til þess að greiðslur þær, sem áfrýjandi hefði annars átt rétt á frá stefnda Tryggingastofnun ríkisins, féllu niður á árinu 2015. Reisir áfrýjandi kröfur sínar í málinu á því að sú skerðing, sem leiðir af a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 vegna fjármagnstekna maka hennar, sé í andstöðu við 76. og 65. gr. stjórnarskrárinnar og meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar. II Eins og að framan greinir krefst áfrýjandi þess aðallega að ákvarðanir stefnda Tryggingastofnunar ríkisins 5. mars 2015 og 21. júní 2016, þar sem greiðslur bóta til hennar fyrir árið 2015 voru endurákvarðaðar og endurreiknaðar, verði ógiltar og að henni verði greidd nánar tilgreind fjárhæð með vöxtum. Til vara krefst hún þess að viðurkennt verði að stefnda Tryggingastofnun ríkisins hafi verið óheimilt að skerða greiðslur bóta árið 2015 með því að telja helming af söluhagnaði maka hennar til tekna hennar samkvæmt a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007. Samkvæmt málatilbúnaði áfrýjanda eru bæði aðal- og varakröfur hennar reistar á því að sú skerðing sem hún þurfti að sæta sé óheimil og að stjórnvaldsákvarðanir þess efnis séu því ógildanlegar. Eru kröfurnar byggðar á sömu málsástæðum og leiða í raun til sömu niðurstöðu. Verður því ekki séð að áfrýjandi hafi lögvarða hagsmuni af því að varakrafa hennar komi sérstaklega til álita við úrlausn máls þessa verði aðalkröfum hennar hafnað. III Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skal öllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Ákvæði þetta hefur verið skýrt svo, sbr. dóma Hæstaréttar 19. desember 2000 í máli nr. 125/2000 og 13. júní 2013 í máli nr. 61/2013, að skylt sé að lögum að tryggja rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti lágmarks framfærslu eftir fyrirfram gefnu skipulagi sem ákveðið sé á málefnalegan hátt. Hafi almenni löggjafinn vald um það hvernig því skipulagi skuli háttað. Alþingi fer með fjárstjórnarvaldið samkvæmt 41. gr. stjórnarskrárinnar sem mælir fyrir um að ekkert gjald megi greiða af hendi nema heimild sé til þess í fjárlögum eða fjáraukalögum. Þannig er það verkefni löggjafans að ákveða hvernig háttað skuli þeirri opinberu aðstoð sem öryrkjum er látin í té og hefur hann sinnt þeirri skyldu sinni meðal annars með setningu laga nr. 100/2007. Samkvæmt III. kafla þeirra laga hefur löggjafinn tekið afstöðu til þess hvaða greiðslur komi til úr ríkissjóði vegna örorku. Þar er þörf einstaklinga fyrir aðstoð metin og er löggjafanum heimilt að skerða hana en svigrúmi hans í þessu efni eru sett þau takmörk að dómstólar eru bærir til að meta hvort lagasetning um þau málefni samrýmist grundvallarreglum stjórnarskrárinnar og þar með hvort skerðing á bótarétti sem einstaklingur hefur notið samkvæmt lögum gangi of nærri ákveðnum lágmarksréttindum sem fólgin eru 76. gr. stjórnarskrárinnar og hvort byggt hafi verið á lögmætum sjónarmiðum á borð við jafnræði og meðalhóf. Grundvöllur tekna við útreikning árlegra bóta almannatrygginga eru þær tekjur sem liggja fyrir við álagningu skattyfirvalda á opinberum gjöldum og er tekjuviðmiðið því þær tekjur sem fram koma í skattframtali hlutaðeigandi bótaþega, sbr. 7. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007. Eins og fram er komið voru bætur til áfrýjanda skertar á grundvelli a. liðar 2. mgr. 16. gr. laganna en í fyrri málslið ákvæðisins segir að tekjur umfram 90.000 krónur á ári samkvæmt C-lið 7. gr. laga nr. 90/2003 skuli teljast til tekna við útreikning á örorkulífeyri, örorkustyrk, aldurstengdri örorkuuppbót og tekjutryggingu. Í 8. tölulið C-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 er fjallað um hagnað af sölu eigna. Þá segir í síðari málslið a. liðar 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 að ef um hjón sé að ræða skiptist tekjur samkvæmt fyrri málslið  ákvæðisins til helminga milli hjóna við útreikning bóta og skipti ekki máli hvort hjónanna sé eigandi þeirra eigna sem mynda tekjurnar eða hvort um séreign eða hjúskapareign sé að ræða. Samkvæmt þessu hefur löggjafinn metið það svo að fjármagnstekjur umfram 90.000 krónur á ári skuli, á þann hátt sem kveðið er á um í a. lið 2. mgr. 16. gr. laganna, teljast til tekna við útreikning bóta hvort sem um er að ræða fjármagnstekjur af eign lífeyrisþegans eða maka hans. Er það undantekning frá því sem segir í c. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 um að við útreikning bóta samkvæmt III. kafla laganna skuli ekki reikna með tekjum maka. Í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 125/2000 sagði að telja yrði aðalreglu íslensks réttar að réttur einstaklinga til greiðslna úr opinberum sjóðum skyldi vera án tillits til tekna maka, en í lögum væri þó víða tekið tillit til hjúskaparstöðu fólks. Talið hefði verið að einstaklingur í hjúskap eða sambúð þyrfti minna sér til framfærslu en sá sem byggi einn. Gæti það því átt við málefnaleg rök að styðjast að gera nokkurn mun á greiðslum til einstaklinga úr opinberum sjóðum eftir því hvort viðkomandi væri í sambúð eða ekki. Það væri á valdi löggjafans að ákveða þau mörk, sem örorkulífeyrir og tekjutrygging miðuðust við, svo fremi sem þau uppfylltu önnur ákvæði stjórnarskrárinnar, eins og þau yrðu skýrð með hliðsjón af þeim þjóðréttarlegu skuldbindingum sem íslenska ríkið hefði undirgengist. Var það niðurstaða í því máli að óheimilt hefði verið að skerða tekjutryggingu örorkulífeyrisþega í hjúskap frá 1. janúar 1999 á þann hátt sem gert var í þágildandi 5. mgr. 17. gr. laga nr. 117/1993 um almannatryggingar, sbr. 1. gr. laga nr. 149/1998. Í kjölfar þessa dóms og dóms Hæstaréttar 16. október 2003 í máli nr. 549/2002 var lögum nr. 117/1993 breytt með lögum nr. 166/2006. Eftir þá breytingu og samkvæmt lögum nr. 100/2007 er það almenna reglan að tekjur maka örorkulífeyrisþega hafi ekki lengur áhrif við útreikning bóta að öðru leyti en varðar fjármagnstekjur, sbr. a. og c. liði 2. mgr. 16. gr. laganna. Samkvæmt 11. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 getur lífeyrisþegi óskað eftir því að dreifa eigin tekjum sínum sem stafa af fjármagnstekjum sem leystar hafa verið út í einu lagi á allt að 10 ár, þó ekki oftar en einu sinni á hverju tímabili. Verður að skýra orðalag þessa ákvæðis um eigin tekjur lífeyrisþegans með hliðsjón af a. lið 2. mgr. greinarinnar þannig að það eigi við um þær fjármagnstekjur sem áhrif hafa á útreikning bóta, hvort sem þær stafa frá eignum lífeyrisþegans sjálfs eða maka hans. Ljóst er að markmið þessarar heimildar er að draga úr þeim áhrifum sem fjármagnstekjur, sem leystar hafa verið út í einu lagi, geta haft á fjárhæð bóta til hagsbóta fyrir lífeyrisþega. Af hálfu stefndu hafa verið lagðir fram útreikningar á því hvernig bótagreiðslum hefði verið háttað á árinu 2016 ef áfrýjandi hefði nýtt sér framangreinda heimild um tekjudreifingu í 10 ár. Af þeim útreikningum, sem ekki hafa verið bornar brigður á, verður ráðið að bætur til hennar hefðu verið 184.000 krónur á mánuði í stað 206.000 króna eða tæpum 11% lægri en ef áhrifa fjármagnsteknanna hefði ekki gætt. Hefði áfrýjandi nýtt sér þessa heimild er ljóst fjármagnstekjurnar hefðu haft mun minni áhrif á bótagreiðslur til hennar og bætur ekki fallið niður árið 2015 eins og raunin varð. Þegar litið er til þessa verður að telja að sú ákvörðun löggjafans, að takmarka fjárhæð bóta vegna tekna sem stafa af fjármagnstekjum sem leystar hafa verið út í einu lagi eins og hér um ræðir, styðjist við málefnaleg sjónarmið og að gætt hafi verið meðalhófs og fer hún því ekki gegn þeim markmiðum almannatrygginga að veita þeim aðstoð til framfærslu sem á þurfa að halda. Verður því hvorki fallist á með áfrýjanda að löggjafinn hafi með umræddum reglum mælt fyrir um skerðingu á bótum til hennar sem óheimil sé samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar né að reglurnar feli í sér mismunun í garð áfrýjanda sem brjóti í bága við 65. gr. stjórnarskrárinnar.  Að því virtu sem nú hefur verið rakið verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest, en rétt er að hver aðilanna beri sinn kostnað af meðferð málsins fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.   Sératkvæði Karls Axelssonar I Svo sem nánar er rakið í atkvæði meirihluta dómara hefur áfrýjandi verið metin til 75% örorku af hálfu stefnda Tryggingarstofnunar ríkisins frá 1. september 2003 og af þeim sökum fengið greiddan örorkulífeyri, aldurstengda örorkuuppbót, tekjutryggingu og sérstaka uppbót til framfærslu. Tekjutengdar bætur til áfrýjanda á árinu 2015 voru upphaflega áætlaðar 193.583 krónur. Eftir að helmingur fjármagnstekna þeirra sem eiginmaður áfrýjanda naut vegna sölu einkahlutafélagsins [...], með kaupsamningi 16. janúar 2015, hafði verið talinn henni til tekna að fjárhæð 6.375.000 krónur, samkvæmt a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar, voru greiðslur bóta henni til handa endurákvarðaðar af hálfu stefnda Tryggingastofnunar ríkisins með ákvörðunum 5. mars 2015 og 21. júní 2016. Af þeim ákvörðunum leiddi að þær tekjutengdu bætur, sem áfrýjandi hefði ella átt rétt á frá stefnda Tryggingastofnun ríkisins, féllu niður á árinu 2015. Reisir áfrýjandi kröfur sínar í málinu á því að sú skerðing, sem tilkomin er vegna fjármagnstekna maka hennar, samkvæmt tilvitnuðu lagaákvæði, fái ekki staðist áskilnað 76. og 65. gr. stjórnarskrárinnar og meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar. II   Í atkvæði meirihluta dómara er gerð grein fyrir því að samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skuli öllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Svo sem lagt var til grundvallar í dómi Hæstaréttar 19. desember 2000 í máli nr. 125/2000, sbr. dóm réttarins 13. júní 2013 í máli nr. 61/2013, verður ákvæðið skýrt á þann veg að skylt sé að lögum að tryggja rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrar lágmarks framfærslu eftir fyrirfram gefnu skipulagi sem ákveðið sé á málefnalegan hátt. Samkvæmt 2. gr. stjórnarskrárinnar er það almenna löggjafans að skipuleggja hvernig þessu markmiði verði náð en við það verður jafnframt að uppfylla skilyrði 65. gr. hennar um að hver einstaklingur njóti jafnræðis á við aðra sem réttar njóta sem og almenn mannréttindi. Í fyrrnefnda dóminum kemur jafnframt fram að það sé aðalregla íslensks réttar að réttur til greiðslna úr opinberum sjóðum skuli vera án tillits til tekna maka, en í lögum sé þó víða tekið tillit til hjúskaparstöðu fólks og geti það átt við málefnaleg rök að styðjast að gera nokkurn mun á greiðslum til einstaklinga úr opinberum sjóðum eftir því hvort viðkomandi sé í sambúð eða ekki. Það sé á valdi löggjafans að ákveða þau mörk, sem örorkulífeyrir og tekjutrygging miðist við, svo fremi sem þau uppfylli önnur ákvæði stjórnarskrárinnar, eins og þau verði skýrð með hliðsjón af þeim þjóðréttarlegu skuldbindingum sem íslenska ríkið hafi undirgengist. Var það niðurstaða í því máli að óheimilt hefði verið að skerða tekjutryggingu bótaþega í hjúskap vegna tekna maka frá 1. janúar 1999 á þann hátt sem gert var í þágildandi 5. mgr. 17. gr. laga nr. 117/1993 um almannatryggingar, sbr. 1. gr. laga nr. 149/1998 en af því leiddi að viðkomandi bótaþegi naut aðeins grunnörorkulífeyris sem nam þá 17.715 krónum á mánuði. Í kjölfar þessa dóms og dóms Hæstaréttar 16. október 2003 í máli nr. 549/2002 var lögum nr. 117/1993 breytt með lögum nr. 166/2006. Samkvæmt gildandi lögum nr. 100/2007 hafa tekjur maka bótaþega ekki lengur áhrif við útreikning bóta að öðru leyti en varðar fjármagnstekjur, sbr. a. og c. liði 2. mgr. 16. gr. laganna. III Svo sem fram er komið voru öll réttindi áfrýjanda til tekjutengdra bóta vegna örorku skert að fullu á árinu 2015 vegna framangreindra fjármagnstekna maka hennar. Á árinu naut hún greiðslna að fjárhæð 9.561 króna í formi orlofsuppbótar og svo barnalífeyris sem ekki hefur þýðingu fyrir það sakarefni sem til úrlausnar er. Við mat á því hvort skerðing sú sem bætur til handa áfrýjanda sættu á árinu 2015 vegna fjármagnstekna maka hennar og leiðir af a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 er óhjákvæmilegt að víkja að þeim grundvallarmun sem gerður er annars vegar á fjármagnstekjum samkvæmt því ákvæði, sbr. C-lið 7. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, og svo hins vegar öðrum tekjum maka sem engin áhrif hafa á bótarétt samkvæmt lögunum, sbr. c. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007. Hvorki verður leitt af lagareglunni sjálfri né lögskýringargögnum hvað réði þeim greinarmun sem þannig er gerður eftir eðli tekna maka. Vegna tilvísunar í a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 til C-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 er þess að gæta að mismunandi skattaleg meðferð tekna maka eftir lögum um tekjuskatt hefur engin augljós áhrif við það mat sem fram fer á grundvelli tilvitnaðra stjórnarskrárákvæða og meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar á lágmarks framfærslu bótaþega samkvæmt löggjöf um almannatryggingar. Þá er ekki unnt að fallast á að heimild bótaþega samkvæmt 11. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 til þess að dreifa eigin tekjum sínum, sem stafa af fjármagnstekjum, sem leystar hafa verið út í einu lagi á 10 ára tímabil, fái í neinu breytt inntaki þeirrar skerðingar sem um er deilt. Í fyrsta lagi er óljóst af lagaákvæðinu hvort heimild samkvæmt því nái til fjármagnstekna maka bótaþega. Í öðru lagi verður umræddri heimild einungis beitt einu sinni á hverju tímabili og nýtist því augljóslega ekki í tilviki einstaklinga þar sem maki nýtur til dæmis fjármagnstekna árlega og mögulega aðeins slíkra tekna, en í dag er hlutdeild og þáttur slíkra tekna í fjárhagslegri afkomu fólks með afar mismunandi hætti. Við mat á þýðingu umræddrar heimildar við úrlausn málsins vegur þó þyngst sú staðreynd að umrædd heimild felur aðeins í sér fyrirkomulag á skerðingu sem eftir sem áður er efnislega sú sama vegna ársins 2015 eða skerðing að fullu. Loks fæst ekki séð að sá 90.000 króna þröskuldur sem settur er í fyrsta málslið a. liðar 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 vegi upp á móti þeim óútskýrða mun sem gerður er á fjármagnstekjum annars vegar og launatekjum hins vegar í þessu sambandi. Að þessu virtu verður ekki talið að stefndu hafi tekist að sýna fram á hvaða málefnalegi grundvöllur bjó að baki því við lögfestingu 16. gr. laga nr. 100/2007 að gera umræddan mun á áhrifum fjármagnstekna og launatekna maka á bótarétt bótaþega eftir lögunum. Fær sú tilhögun, sem löggjafinn hefur þannig ákveðið með a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007, ekki tryggt þeim bótaþegum sem þar falla undir þau lágmarksréttindi, sem í 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar felast, á þann hátt að þeir fái notið þeirra mannréttinda sem 65. gr. stjórnarskrárinnar er ætlað að tryggja, sbr. dóm Hæstaréttar 19. desember 2000 í máli nr. 125/2000.  Í samræmi við framangreint tel ég að fallast beri á með áfrýjanda að óheimilt hafi verið að skerða bætur til hennar vegna ársins 2015 með þeim hætti sem fólst í ákvörðunum stefnda Tryggingastofnunar ríkisins 5. mars 2015 og 21. júní 2016. Þær ákvarðanir beri því að ógilda og dæma stefndu til að greiða áfrýjanda 2.207.787 krónur með umkröfðum vöxtum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 16. október 2003 í máli nr. 549/2002. Í samræmi við það tel ég einnig rétt að staðfesta ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað en dæma stefndu til þess að greiða áfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti.                                                                               Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. september 2017 Mál þetta, sem dómtekið var 15. september sl., er höfðað 15. nóvember sl. af  A, [...], [...] gegn Tryggingastofnun ríkisins, Laugavegi 114, Reykjavík og íslenska ríkinu. Stefnandi gerir þær dómkröfur aðallega að ákvarðanir stefndu, Tryggingastofnunar ríkisins, 5. mars 2015 og 21. júní 2016, þar sem bætur stefnanda frá stefndu fyrir árið 2015 voru endurákvarðaðar og endurreiknaðar, verði ógiltar. Þá krefst stefnandi þess að stefndu greiði stefnanda 2.207.787 krónur auk dráttarvaxta, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 17. desember 2016 greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að viðurkennt verði að stefndi, Tryggingastofnun ríkisins, hafi verið óheimilt að skerða greiðslur á örorkulífeyri, aldurstengdri örorkuuppbót, tekjutryggingu og sérstakri uppbót til framfærslu stefnanda árið 2015, með því að telja helming af söluhagnaði maka stefnanda til tekna stefnanda, samkvæmt a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar. Þá krefst stefnandi málskostnaðar, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál, en stefnandi nýtur gjafsóknar. Stefndu krefjast sýknu og greiðslu málskostnaðar. Til vara er þess krafist að málskostnaður verði látinn niður falla. I.                      Stefnandi hefur verið metin til hámarksörorku af stefnda, Tryggingastofnun ríkisins. Tekjur stefnanda eru örorkulífeyrir og tengdar greiðslur frá stefnda, Tryggingastofnun ríkisins. Upphaflega voru tekjutengdar greiðslur stefnda til stefnanda fyrir árið 2015 áætlaðar 193.583 krónur á mánuði. Við það bættist barnalífeyrir. Með bréfi stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, 5. mars 2015, var stefnanda tilkynnt um breytingu á bótarétt. Í bréfinu kom fram að stefnda hefðu borist ný gögn um tekjur stefnanda og á grundvelli þeirra hefði bótaréttur ársins 2015 verið endurreiknaður. Niðurstaða endurreikningsins var sú að það sem af væri ári 2015 hefði stefndi ofgreitt stefnanda bætur að fjárhæð 516.837 krónur. Í bréfinu var að finna þá tekjuáætlun sem byggt var á. Samkvæmt tekjuáætluninni var söluhagnaður stefnanda á árinu 2015 að fjárhæð 6.375.000 krónur og vextir og verðbætur 4.547 krónur. Ekki var um aðrar tekjur að ræða. Söluhagnaðurinn sem tilgreindur er í bréfi stefnda til stefnanda var vegna sölu eiginmanns hennar á hlutafé í einkahlutafélagi, en maki stefnanda var eigandi 50% hlutafjár í einkahlutafélaginu. Söluhagnaður hans nam 12.750.450 krónum. Samkvæmt tekjuáætlun, sem fram kemur í áðurnefndu bréfi stefnda 5. mars 2015, skipti stefndi, Tryggingastofnun ríkisins, söluhagnaðinum til helminga milli stefnanda og maka hennar. Ákvörðun stefnda var byggð á a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar. Þannig ákvarðaði stefndi tekjur stefnanda, að teknu tilliti til söluhagnaðarins, samtals að fjárhæð 6.379.772 krónur. Samkvæmt ákvörðun stefnda leiddi það til skerðingar á tekjutengdum bótum. Áætlaður réttur stefnanda til tekjutengdra greiðslna frá stefnda nam upphaflega 193.583 krónum á mánuði fyrir árið 2015. Á tímabilinu 1. janúar 2015 til og með 1. mars 2015 hafði stefnandi samtals fengið greiddar tekjutengdar bætur að fjárhæð 580.749 krónur. Af þeim hafði hún greitt 63.912 krónur í skatta þannig að eftir stóðu 516.837 krónur. Samkvæmt bréfi stefnda, 5. mars 2015, leit stofnunin svo á að hún hefði ofgreitt stefnanda 516.837 krónur frá áramótum. Stefndi tók þannig ákvörðun um að skerða öll réttindi stefnanda til tekjutengdra bóta vegna örorku um 100%. Eftir skerðinguna nam réttur hennar til greiðslna frá stefnda 9.561 krónu fyrir allt árið 2015. Sú fjárhæð er komin til vegna orlofsuppbótar. Skerðingin leiddi til þess að bótaflokkarnir; örorkulífeyrir, aldurstengd örorkuuppbót, tekjutrygging örorkulífeyrisþega og sérstök uppbót til framfærslu örorkulífeyrisþega, féllu alveg niður. Einu mánaðarlegu greiðslurnar voru barnalífeyrir. Með bréfi stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins 21. júní 2016, var árið 2015 endurreiknað og gert upp. Bættist þá við ofgreiðsla að fjárhæð 1.737 krónur vegna orlofsuppbótar. Að mati stefnda var heildarofgreiðsla þannig 518.574 krónur vegna ársins 2015. Með bréfinu var tekin endanleg ákvörðun um að ákvarða ofgreiðslurnar og innheimta þær hjá stefnanda. II. Stefnandi byggir á því að hún hafi orðið fyrir skerðingu örorkubóta, vegna söluhagnaðar maka síns. Skerðing bóta vegna örorku, með þeim hætti sem stefndi hafi beitt stefnanda, brjóti í bága við grundvallarréttindi stjórnarskrárinnar. Skerðingin komi í veg fyrir að stefnandi fái notið þeirra mannréttinda sem 65. og 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 kveði á um og sé þar með að vettugi virðandi. Aðild stefndu sé byggð á því að stefndi, íslenska ríkið, hafi sett lögin sem málið fjalli um en stefndi, Tryggingastofnun ríkisins, framkvæmt lögin. Nauðsynlegt sé að dómur bindi báða stefndu. Um aðild til varnar vísi stefnandi til 18. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Verði ekki talið að 18. gr. laganna eigi við sé til vara byggt á samlagsaðild samkvæmt 19. gr. laganna. Dómkrafa stefnanda eigi rætur að rekja til sama atviks og stöðu, þ.e. skerðingar á réttindum stefnanda vegna tekna maka hennar á grundvelli laga nr. 100/2007 um almannatryggingar. Félags- og húsnæðismálaráðherra fari með málefni almannatrygginga, þar á meðal málefni Tryggingastofnunar ríkisins, sbr. 8. gr. laga nr. 100/2007. Réttur til aðstoðar vegna örorku sé liður í stjórnarskrárvörðum rétti einstaklinga, samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrár, og sé meðal þeirra grundvallarréttinda sem þar séu sérstaklega nefnd. Samkvæmt ákvæðinu skuli með lögum tryggja öllum sem þess þurfi slíkan rétt. Mál þetta fjalli um skerðingu þeirra réttinda. Ákvæði um rétt þeirra, sem ekki geti framfleytt sér sjálfir, til aðstoðar úr opinberum sjóðum, hafi verið í stjórnarskrá allt frá 1874 en rétturinn hafi verið háður því að viðkomandi ætti sér ekki skylduframfærendur. Það skilyrði hafi verið afnumið með stjórnarskrárbreytingu árið 1995. Í athugasemdum með frumvarpi til stjórnskipunar­laga nr. 97/1995 hafi verið tekið fram að gengið væri út frá því að nánari reglur um félagslega aðstoð af þessum meiði yrðu settar með lögum. Með ákvæðinu væri aftur á móti markaður sá rammi að til þyrftu að vera reglur sem tryggðu þessa aðstoð. Í athugasemdum með frumvarpinu hafi einnig verið vísað til 12. og 13. gr. félagssáttmála Evrópu, sem lögfestur var með lögum nr. 3/1976, og 11. og 12. gr. alþjóðasamnings um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi, sem lögfestur var með lögum nr. 10/1979. Sjónarmið um mannlega reisn og líf á sama grundvelli og aðrir séu auk þess gegnumgangandi í sáttmála Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sem hafi verið undirritaður fyrir hönd íslenska ríkisins 30. mars 2007. Ákvæði 76. gr. stjórnarskrár verði skýrt á þann veg að stefnda, íslenska ríkinu, sé skylt að tryggja að lögum rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrar lágmarksframfærslu eftir fyrirfram gefnu skipulagi, sem ákveðið sé á málefnalegan hátt. Skipulag, sem löggjafinn ákveði, verður þó að fullnægja þeim lágmarksréttindum sem felist í 76. gr. stjórnarskrár. Þá verði það enn fremur að uppfylla skilyrði 65. gr. stjórnarskrár um að hver einstaklingur njóti samkvæmt því jafnréttis á við aðra sem réttar njóti, svo og almennra mannréttinda. Í III. kafla laga nr. 100/2007 sé mælt fyrir um rétt til örorkulífeyris og tengdra bóta. Stefnandi hafi óumdeilanlega uppfyllt bæði grundvallarskilyrði laganna þar sem hún hafi verið búsett hér á landi og verið metin til hæsta örorkustigs. Af því leiði að árið 2015 hafi stefnandi uppfyllt skilyrði til bóta samkvæmt ákvæðum laganna sem samanstanda af örorkulífeyri, samkvæmt 18. gr., aldurstengdri örorkuuppbót, samkvæmt 21. gr. og tekjutryggingu, samkvæmt 22. gr. Þá hafi hún einnig átt rétt til sérstakrar uppbótar vegna framfærslu, samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 99/2007 um félagslega aðstoð og 14. gr. reglugerðar nr. 1052/2009 um heimilisuppbót og uppbætur á lífeyri. Framangreind lagaákvæði hafi leitt til þess að mánaðarlegar tekjutengdar bætur stefnanda, fyrir árið 2015, hafi upphaflega verið áætlaðar 193.583 krónur á mánuði. Þá hafi stefnandi fengið barnalífeyri, samkvæmt 20. gr. laga nr. 100/2007. Barnalífeyrir sé ætlaður til að aðstoða við framfærslu barns og sé ekki tekjutengdur. Í áðurnefndum III. kafla laga nr. 100/20007 séu fjárhæðir bóta ákveðnar og mælt fyrir um skerðingar vegna tekna. Í 2. mgr. 16. gr. laganna segi að „tekjur“ í skilningi kaflans teljist almennt tekjur, samkvæmt II. kafla laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, að teknu tilliti til tiltekinna undantekninga. Í a. lið 2. mgr. 16. gr. segi að tekjur umfram 90.000 krónur á ári, skv. c.lið 7. gr. laga nr. 90/2003, skuli teljast til tekna við útreikning á elli- og örorkulífeyri, örorkustyrk, aldurstengdri örorkuuppbót og tekjutryggingu samkvæmt 17. til 19. gr. og 21. til 22. gr. laganna. Ef um hjón sé að ræða skiptist tekjur skv. 1. málsl. til helminga milli hjóna við útreikning bótanna. Skipti ekki máli hvort hjónanna sé eigandi þeirra eigna sem myndi tekjurnar eða hvort um séreign eða hjúskapareign sé að ræða. Söluhagnaður maka stefnanda sé, samkvæmt 18. gr. laga nr. 90/2003, mismunur á söluverði bréfanna annars vegar og kaupverði þeirra hins vegar. Skráð kaupverð hlutanna hafi verið 3.499.550 krónur en söluverð þeirra 16.250.000 krónur. Hagnaður maka stefnanda af sölu hlutanna hafi því verið 12.750.450 krónur. Kveðið sé á um hagnað af sölu eigna í 8. tölulið c. liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 og teljist hann því til tekna, sbr. a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007. Samkvæmt 5. mgr. 18. gr. laga nr. 100/2007 skuli skerða örorkulífeyri ef tekjur örorkulífeyrisþega, samkvæmt 2. og 3. mgr. 16. gr., séu hærri en 2.095.501 króna á ári. Skerðingin nemi 25% þeirra tekna sem umfram séu uns örorkulífeyririnn falli niður. Sömu skerðingar eigi einnig við um aldurstengda örorkuuppbót, sbr. 1. mgr. 21. gr. laganna. Samkvæmt 3. mgr. 22. gr. laganna skuli skerða tekjutryggingu um 38,35% tekna lífeyrisþega uns hún falli niður. Á grundvelli 7. gr. reglugerðar 1052/2009, sbr. 3. mgr. 9. gr. og 14. gr. laga nr. 99/2007 hafi stefndi einnig skert sérstaka uppbót vegna framfærslu með sama hætti og tekjutryggingu. Framangreindar skerðingarreglur hafi leitt til þess að stefndi hafi ákvarðað stefnanda tekjur að fjárhæð 6.379.547 krónur fyrir árið 2015. Raunverulegar tekjur stefnanda á árinu 2015 hafi aftur á móti verið 4.547 krónur. Þessi tekjuákvörðun stefnda hafi svo leitt til þess að bætur sem upphaflega voru áætlaðar 193.583 krónur á mánuði hafi verið skertar þannig að þær féllu alveg niður. Bætur stefnanda vegna ofangreindra bótaflokka hafi samkvæmt endanlegri ákvörðun stefnda numið 0 krónu fyrir árið 2015. Það sé aðalregla íslensks réttar að réttur einstaklinga til greiðslna úr opinberum sjóðum skuli vera án tillits til tekna maka. Sé það í samræmi við 65. gr. stjórnarskrár og allar undantekningar frá þeirri meginreglu beri að skýra þröngt. Ákvæði a. liðar 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 kveði á um að hjón skuli sæta því að allar fjármagnstekjur skiptist til helmings milli þeirra við útreikning bóta. Skipti þá ekki máli hvort hjónanna sé eigandi þeirra eigna sem myndi tekjurnar eða hvort um séreign eða hjúskapareign sé að ræða. Eftir að tekjum hjóna hafi verið skipt til helminga milli þeirra lúti tekjurnar áðurnefndum skerðingarreglum laga nr. 100/2007. Þannig hafi réttur stefnanda verið skertur verulega vegna tekna annars einstaklings. Í raun hafi ekki einungis verið um skerðingu að ræða enda rétturinn fallið alveg niður. Framfærsluskylda hjóna sé hins vegar gagnkvæm samkvæmt hjúskaparlögum. Sé ekki aðeins um skyldu að ræða heldur einnig rétt, sbr. 5. gr. 7. samningsviðauka við samning um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994, um mannréttindasáttmála Evrópu. Réttur örorkulífeyrisþega til eigin framfærslu og fjölskyldu sinnar verði lítill sem enginn hafi hún aðeins tekjur sem nemi barnalífeyri, þ.e. 26.863 krónur á mánuði. Í 1. mgr. 76. gr., sbr. 65. gr. stjórnarskrár felist ákveðin lágmarksréttindi, sem miðuð séu við einstakling. Þrátt fyrir að svigrúm stefnda, íslenska ríkisins, til mats á því hvernig þessi lágmarksréttindi skuli ákvörðuð, geti dómstólar ekki vikið sér undan því að taka afstöðu til þess, hvort það mat samrýmist grundvallarreglum stjórnarskrárinnar. Þegar litið sé til afleiðinga, sem skipulagið hafi haft fyrir bótarétt stefnanda, verði þetta skipulag ekki talið tryggja henni þau lágmarksréttindi sem í stjórnarskránni felist. Hún fái þannig ekki notið þeirra mannréttinda sem 65. gr. stjórnarskrár mæli henni, sbr. 26. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sem var fullgiltur af Íslands hálfu 22. ágúst 1979 og 9. gr. alþjóðasamnings um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi. Stefnandi eigi rétt til þess, samkvæmt framangreindum stjórnarskrárákvæðum, að fá aðstoð vegna örorku sinnar þannig að hún geti lifað sjálfstæðu mannsæmandi lífi, með mannlegri reisn og virðingu. Til þess að stefnandi geti staðið undir sjálfri sér en sé ekki algerlega háð öðrum þurfi aðstoð stefnda að vera nægjanlega mikil. Jafnvel þótt talið verði að málefnalegt sé að skerða bætur með hliðsjón af tekjum maka séu mörk á því hversu langt megi ganga í slíkri skerðingu. Eins og áður segi hafi stefnandi einungis fengið greiddan barnalífeyri árið 2015 en hann sé ætlaður til að framfæra barn stefnanda. Reglurnar hafi leitt til þess að tekjutengdar bætur stefnanda hafi fallið alveg niður og stefnandi engar greiðslur haft sér til framfærslu. Stefnandi hafi í raun engar tekjur haft árið 2015, einungis maki hennar. Hafi stefnandi þannig verið gerð algerlega háð maka sínum um framfærslu og önnur útgjöld. Jafnvel þótt litið yrði svo á að skerðingin teldist byggja á málefnalegum sjónarmiðum að einhverju leyti þá sé gengið svo langt í skerðingunni að hún fari í andstöðu við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Skerðingin kippi alveg stoðum undan aðstoðinni og gangi þannig mun lengra en nauðsynlegt sé. Stefndu beri að sýna fram á að skerðing á mannréttindum stefnanda hafi verið nauðsynleg og réttlætanleg með hliðsjón af málefnalegum sjónarmiðum. Stefndu beri sönnunarbyrðina fyrir því að það standist að gerð sé slík gríðarleg undantekning frá meginreglunni að ákvörðun bóta skuli vera án tillits til tekna maka. Með vísan til þessa telji stefnandi að það stangist á við stjórnarskrárvarin grundvallarréttindi hennar að skerða greiðslur til hennar vegna tekna maka með þeim hætti sem stefndu hafi gert, samkvæmt ákvæðum laga nr. 100/2007. Stefnandi geri aðallega kröfu um ógildinu þeirra ákvarðana sem hún telji að hafi verið ólögmætar og hafi skert réttindi hennar. Ákvarðanirnar um endurákvörðun bótagreiðslna til hennar hafi verið teknar 5. mars 2015 og 21. júní 2016. Stefnandi hafi hagsmuni af ógildingu ákvarðananna enda séu þær annars vegar grundvöllur að skerðingu (niðurfellingu) réttinda hennar og hins vegar stofnun á skuld hennar við  stefnda Tryggingastofnun ríkisins. Samhliða kröfu um ógildingu geri stefnandi fjárkröfu. Fjárkrafan byggi á því að virða beri að vettugi framangreindar ólögmætar ákvarðanir stefnda um skerðingu á bótum til stefnanda. Þannig eigi stefnandi rétt á að fá þær greiðslur sem hún hafi fengið greiddar árið 2015 ef stefndi hefði ekki skert réttindi hennar með ólögmætum hætti. Stefnandi krefjist þess að stefndu greiði henni þá fjárhæð sem nemi vangoldnum greiðslum til hennar. Það beri að greiða henni það sem upphaflega hafi verið gert ráð fyrir að hún fengi greitt samkvæmt tekjuáætlun fyrir árið 2015, áður en tekjur maka hennar hafi verið metnar sem hennar eigin. Skerðing greiðslna hafi leitt til þess að á árinu 2015 hafi stefnandi ekki fengið greiddar eftirfarandi bætur: Örorkulífeyri, aldurstengda örorkuuppbót, tekjutryggingu og sérstaka uppbót til framfærslu. Ef hin ólögmæta skerðing hefði ekki komið til hefði mánaðarleg greiðsla á örorkulífeyri verið 36.377 krónur, mánaðarleg greiðsla á aldurstengdri örorkuuppbót 27.253 krónur, mánaðarleg greiðsla tekjutryggingar 116.356 krónur og mánaðarleg sérstök uppbót til framfærslu 13.628 krónur. Alls hafi bætur stefnanda, samkvæmt framansögðu, skerst um 2.207.787 krónur. Þá sé auk þess krafist dráttarvaxta frá og með mánuði eftir þingfestingu, í samræmi við ákvæði III. kafla laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Verði af einhverjum ástæðum ekki fallist á aðalkröfur um ógildingu ákvarðana og fjárkröfu sé til vara gerð krafa um að sú skerðing sem stefndu hafi beitt stefnanda hafi verið ólögmæt. Varakrafan gangi skemur en aðalkrafan og stefnandi hafi sjálfstæða hagsmuni af úrlausn um hana ef ekki sé hægt að fallast á aðalkröfuna. Stefnandi vísar til 1. gr. laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks, laga nr. 90/2003, um tekjuskatt og laga nr. 10/2008, um jafnan rétt og jafna stöðu kvenna og karla. Fyrirsvar á stoð í 5. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Um varnarþing stefndu er vísað til 3. og 4. mgr. 33. gr. sömu laga. Málskostnaðarkrafa stefnanda á sér stoð í 1. mgr. 129. gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. II.                                    Stefndu byggja á því að sú ákvörðun stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, að endurákvarða bætur stefnanda hafi verið í samræmi við lög og sé ekki tilefni ógildingar á þeirri ákvörðun. Beri því að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda. Málatilbúnaður stefnanda byggist á því að sú lækkun sem stefnandi hafi sætt á bótum sínum hafi verið í andstöðu við 76. gr., sbr. 65. gr. stjórnarskrár. Því sé mótmælt. Ljóst sé að endurákvörðun og endurútreikningur stefnda á bótarétti og greiðslum til stefnanda byggist á skýrum fyrirmælum laga nr. 100/2007, sbr. 7. mgr. 16. gr. laganna. Stefndu bendi á að grundvöllur tekna við útreikning árlegra bóta almannatrygginga séu þær tekjur sem liggi fyrir við álagningu skattyfirvalda á opinberum gjöldum. Tekjuviðmið séu því þær tekjur sem komi fram í skattframtali viðkomandi, sbr. 7. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007. Í 16. gr. laganna sé kveðið á um tilhögun útreiknings tekjutengdra bóta. Í 2. mgr. sé vísað til laga nr. 90/2003 um hvað skuli teljast til tekna. Í a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 komi fram að fjármagnstekjur, umfram 90.000 krónur á ári, skuli teljast til tekna við útreikning á elli- og örorkulífeyri, örorkustyrk, aldurstengdri örorkuuppbót og tekjutryggingu samkvæmt 17. til 19. gr. og 21. til 22. gr. laganna. Ef um hjón sé að ræða skiptist tekjur, samkvæmt 1. málsl. til helminga milli hjóna við útreikning bótanna. Skipti ekki máli hvort hjónanna sé eigandi þeirra eigna sem myndi tekjurnar eða hvort um séreign eða hjúskapareign sé að ræða, sbr. 62. gr. laga nr. 90/2003. Í 62. gr. laga nr. 90/2003 sé fjallað um ákvörðun tekjuskattsstofns hjóna en skattmeðferð sé mismunandi eftir því hvaða tegund tekna sé um að ræða. Um fjármagnstekjur gildi sem fyrr greinir samsköttun og sé skattlagning þessara tekna hlutlæg að því leyti að það hjóna sem hafi hærri hreinar tekjur, samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 62. gr., skuli sæta skattlagningu fjármagnstekna. Þannig geti allar fjármagnstekjur talist til tekna lífeyrisþegans við skattlagningu hafi hann hærri tekjur en maki hans og öfugt. Samkvæmt lögum nr. 100/2007 sé fjármagnstekjum aftur á móti skipt jafnt á milli hjóna við skattlagningu og útreikning bóta almannatrygginga. Ákvæði laga nr. 100/2007 um hvernig fara skuli með fjármagnstekjur hjóna og sambýlisfólks séu þar af leiðandi í fullu samræmi við hvernig farið sé með fjármagnstekjur samkvæmt lögum nr. 90/2003. Samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laga nr. 90/2003 leggi ríkisskattstjóri tekjuskatt á skattaðila samkvæmt framtali hans. Hjón skili sameiginlegu framtali og beri sameiginlega ábyrgð á þeim sköttum sem á séu lagðir samkvæmt framtalinu. Framtalinn hagnaður maka stefnanda af sölu hlutabréfa hafi verið 12.750.450 krónur. Tekjur þessar falli undir C. lið 7. gr. laga nr. 90/2003 og séu skattskyldar. Samkvæmt tekjuáætlun stefnanda hafi söluhagnaður hennar numið 6.375.000 krónum á árinu 2015 og vextir og verðbætur 4.547 krónur. Í stefnu sé fullyrt að stefnandi hafi ekki haft neinar tekjur árið 2015, einungis maki hennar. Verði að mótmæla þessu enda sé þessi framsetning stefnanda villandi. Stefndu bendi á að fjármagnstekjur stefnanda og maka hennar hafi verið sameiginlegar en ekki sértekjur maka hennar. Sé slíkt ljóst af afdráttarlausum ákvæðum laga nr. 100/2007 og nr. 90/2003. Stefnandi byggi á því að réttindi hennar séu skert vegna tekna maka og slíkt fyrirkomulag sé í andstöðu við 76. gr. og 65. gr. stjórnarskrár. Stefndu mótmæli þeirri staðhæfingu sem rangri og ósannaðri. Að mati stefndu hafi sú lagaframkvæmd að taka tillit til fjármagnstekna, sem að stefnandi hafi notið ásamt maka sínum, ekki haft nein óeðlileg áhrif á stjórnarskrárvarin réttindi stefnanda. Stefndu leggi áherslu á að samkvæmt 76. gr. stjórnarskrár og 1. gr. laga nr. 100/2007 séu markmið og tilgangur almannatrygginga, jafnt sem annarra velferðarkerfa, að veita þeim aðstoð sem þurfi á aðstoð að halda, greiða þeim bætur og aðrar greiðslur til framfærslu. Lífeyrisgreiðslur almannatrygginga séu félagslegar greiðslur sem séu fjármagnaðar úr ríkissjóði og markmið þeirra sé fyrst og fremst að forða fólki frá fátækt. Af því leiði að þeir einstaklingar sem hafi nægt fé sér til framfærslu fái ekki greiðslur frá almannatryggingum og byggi ákvæði laga nr. 100/2007, um áhrif annarra tekna á fjárhæð bóta, á þeirri meginreglu. Stefndu byggi á því að með þeim reglum sé ekki mælt fyrir um skerðingu á bótum sem óheimil geti talist, samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrár. Stefndu bendi á að velferðarkerfið á Íslandi sé byggt upp á mörgum þáttum, svo sem félagsaðstoð sveitarfélaga, fæðingarorlofssjóði, atvinnuleysis-tryggingum og fleira. Almannatryggingar, samkvæmt lögum nr. 100/2007, séu því einungis hluti þess kerfis. Aðeins þeir sem uppfylli tiltekin skilyrði eigi rétt til bóta samkvæmt almannatryggingum. Að mati stefndu felist ekki í því mismunun enda fái allir sem séu í sambærilegri stöðu sambærilega afgreiðslu. Þá fái stefndu ekki séð hvernig endurútreikningur á bótagreiðslum stefnanda geti talist brot á 65. gr. stjórnarskrár enda sé það ekki rökstutt sérstaklega í stefnu. Allir í sambærilegri stöðu og stefnandi sæti sambærilegri skerðingu. Verði ekki séð að umræddar skerðingarreglur feli í sér ólögmæta mismunun gagnvart stefnanda og séu í andstöðu við ákvæði 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár.  Stefnandi krefjist þess að ákvarðanir stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, um endurákvörðun og endurreikning bóta fyrir árið 2015, verði ógiltar og að stefndu verði gert að greiða henni 2.322.996 krónur. Sé þessu mótmælt. Ljóst sé að endurákvörðun og endurreikningur stefndu á bótarétti og greiðslum til stefnanda byggist á skýrum fyrirmælum laga nr. 100/2007, sbr. 7. mgr. 16. gr. laganna, líkt og áður sé rakið. Að mati stefndu séu ekki færð rök fyrir fjárkröfunni umfram það sem segi í stefnu að réttar greiðslur til stefnanda séu þær sem upphaflega hafi verið gert ráð fyrir samkvæmt tekjuáætlun fyrir árið 2015 áður en tekjur maka stefnanda hafi verið metnar sem hennar eign. Stefndu mótmæli fjárhæð kröfunnar. Þegar bætur séu reiknaðar beri að miða við endanlegar tekjur samkvæmt skattframtali. Krafa stefnanda sé byggð á greiðsluáætlun, líkt og orðið gefi til kynna. Sé aðeins um áætlun að ræða en ekki endanlega niðurstöðu um bótarétt viðkomandi, sbr. 5. og 7. mgr. 16. gr. laga nr. 100/20007. Ef bætur til stefnanda séu reiknaðar fyrir árið 2015 án þess að tekið sé tillit til umræddra fjármagnstekna væri bótaupphæðin 2.207.787 krónur. Málatilbúnaður stefnanda byggist á því að viðskipti þau sem maki hennar standi fyrir séu henni óviðkomandi. Ekki hafi þó verið lagðar fram upplýsingar um það hvort stefnandi og maki hennar séu með aðskilinn fjárhag, hvort fyrir liggi kaupmáli o.f.frv. Stefndu bendi á að slíkt hafi engu að síður ekki áhrif á skattlagningu fjármagnstekna. Samkvæmt lögum nr. 100/2007 hafi það ekki áhrif á útreikning bóta enda þótt fjármagnstekjur teljist séreign maka. Fjármagnstekjum skuli skipt jafnt milli hjóna óháð því hvort þeirra sé skráð fyrir þeim eignum sem myndi tekjurnar, svo sem hlutabréf, bankareikningur eða fasteign. Stefndi, Tryggingastofnun ríkisins, hafi farið að lögum nr. 100/2007 við útreikning og endurútreikning örorkubóta til stefnanda. Fjármagnstekjur, rétt eins og aðrar tekjur, hafi áhrif á fjárhæð greiðslna og skipti máli varðandi framfærslu fólks. Gera megi ráð fyrir að viðkomandi hafi haft fjármagnstekjur sér til framfærslu. Eðli þeirra sé þó þannig að þær komi yfirleitt ekki í ljós fyrr en á skattframtali viðkomandi árs sem sé gert upp við mitt næsta ár á eftir. Lífeyrisþegi geti þó ávallt upplýst stefnda, Tryggingastofnun ríkisins, um það fyrr ef fjármagnstekjur myndist eins og í tilviki stefnanda. Stefndu veki athygli á því að samkvæmt 11. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 sé heimilt að dreifa fjármagnstekjum á 10 ár að ósk viðkomandi. Sé markmið heimildarinnar að draga úr áhrifum af hárri einskiptisgreiðslu. Sé 10 ára ramminn nýttur að fullu megi ætla að skerðingaráhrifin verði óveruleg á mánaðarlegar greiðslur frá stefnda, Tryggingastofnun ríkisins, enda sé ekki um aðrar tekjur að ræða eins og virðist vera í tilviki stefnanda. Stefndu bendi á að dreifing fjármagnstekna verði aðeins gerð að beiðni lífeyrisþegans. Stefnandi hafi ekki sótt um slíka ívilnun. Stefndu hafi látið kanna í tengslum við málið hvernig það kæmi út fyrir stefnanda ef fjármagnstekjum yrði dreift á 10 ár. Ef stefnandi hefði nýtt sér heimild til dreifingar greiðslna hefði hún fengið greiddar mánaðarlegar bætur, en lægri en annars hefði orðið. Samkvæmt framlögðum útreikningum stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, fyrir árið 2016 myndi stefnandi fá um 184.000 krónur í bætur á mánuði í 10 ár í stað um 206.000 króna. Þess skuli getið að forsendur séu miðaðar við gildandi lög en endurskoðun á lögum nr. 100/2007 hafi verið til skoðunar á undanförnum árum og hafi lögum þegar verið breytt að því er varðaði ellilífeyrisþega. Stefndu árétti að stefnandi hafi hvorki gert athugasemd við niðurstöður áætlunar né uppgjörs vegna ársins 2016. Stefnanda hafi gefist kostur, rétt eins og öðrum viðskiptavinum, að bera fram andmæli hafi stefnandi ekki verið sátt við niðurstöðu uppgjörs. Engin andmæli hafi borist. Allar ákvarðanir stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, séu kæranlegar til úrskurðarnefndar velferðarmála. Stefnandi hafi ekki nýtt sér þá heimild. Stefndu leggi áherslu á að það hafi verið val stefnanda að láta fjármagnstekjur koma strax og að fullu til útreiknings á örorkubætur í stað þess að dreifa tekjunum á allt að 10 ár og láta því allar greiðslur almannatrygginga falla tímabundið niður. Til stuðnings kröfu um málskostnað vísa stefndu til XXI. kafla laga nr. 91/1991.                                                                         IV. Stefnandi hefur verið metin til örorku af hálfu stefnda, Tryggingarstofnunar ríkisins. Frá stefnda fær hún greiddan örorkulífeyri, aldurstengda örorkuuppbót, tekjutryggingu og sérstaka uppbót til framfærslu. Samkvæmt því sem fram er komið voru á grundvelli ákvæða laga nr. 90/1993 um samsköttun hjóna færðar á skattframtal stefnanda, fyrir tekjuárið 2015, fjármagnstekjur sem rætur eiga í sölu eiginmanns stefnanda á einkahlutafélagi er hann var eigandi að. Var tekjunum skipt til helminga milli hvors um sig. Þegar fjármagnstekjur þessar lágu fyrir, á skattframtali stefnanda fyrir árið tekjuárið 2015, ákvað stefndi, Tryggingastofnun ríkisins, að skerða örorkulífeyri, aldurstengda örorkuuppbót, tekjutryggingu og sérstaka uppbót til framfærslu. Það var gert með tilvísun til ákvæða 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007, sem mælir fyrir um að til tekna samkvæmt lögunum teljist tekjur samkvæmt II. kafla laga nr. 90/2003. Samkvæmt 8. tl. c. liðar 7. gr. laga nr. 90/1993 telst hagnaður af sölu eigna til skattskyldra tekna. Ágreiningur er ekki með aðilum um hvernig skýra eigi tilvitnuð ákvæði laga nr. 100/2007 og nr. 90/2003 eða að fjármagnstekjurnar hafi ekki réttilega verið færðar stefnanda til tekna. Ágreiningur er um hvort þessi ákvæði laga nr. 100/2007 og nr. 90/2003 fari gegn ákvæðum 76. og 65. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi telur svo vera, sem leiði til þess að ákvarðanir stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, frá 5. mars 2015 og 21. júní 2016 um endurákvörðun greiðslna bóta, verði ógiltar. Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrár  skal öllum, sem þess þurfa, tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Öryrkjar eiga stjórnarskrárvarinn rétt til aðstoðar samfélagsins, ef þeir geta ekki séð sér nægilega farborða sjálfir. Um þessa aðstoð skal mæla í lögum. Það er verkefni löggjafans en ekki dómstóla að kveða á um inntak og umfang þeirrar opinberu aðstoðar, sem öryrkjum er látin í té. Dómstólar geta hins vegar metið hvort lagasetning um þessi málefni samrýmist grundvallarreglum stjórnarskrárinnar. Kröfugerð í þessu máli lýtur að aðstæðum öryrkja í hjúskap þegar til tekna eru taldar fjármagnstekjur sem maki hefur aflað; maki sem ekki er jafnframt örorkulífsþegi. Verður að telja málefnalegt löggjafarviðhorf að taka nokkurt mið af því við lagasetningu um aðstoð við öryrkja, hvaða stuðnings öryrki megi vænta af maka sínum. Slík sjónarmið um gagnkvæma framfærsluskyldu hjóna hafa lengi verið lögð til grundvallar í löggjöf hér á landi. Engin ákvæði í alþjóðlegum skuldbindingum Íslands mæla gegn því, að greiðslur til öryrkja séu í einhverjum mæli látnar ráðast af tekjum maka og þar með heimilisins, en þær árétta einungis þá skyldu löggjafans, samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar, að tryggja þeim rétt til samhjálpar, sem höllum fæti standa. Er löggjafinn bær til að meta hvernig tekjur maka örorkulífeyrisþega komi til skoðunar, þegar þeirri skyldu stjórnarskrárinnar er fullnægt að tryggja þeim öryrkjum lögbundinn rétt til aðstoðar, sem ekki geta nægilega séð fyrir sér sjálfir. Efni eru ekki til að dómstólar haggi því mati, enda hefur ekki verið sýnt fram á með haldbærum rökum, að staða öryrkja í hjúskap geti vegna tekna maka orðið á þann veg, að stjórnarskrárvarinn réttur þeirra til samhjálpar sé fyrir borð borinn. Er jafnræði með aðilum að því leyti að allir þeir einstaklingar sem hafa talið fram á skattframtali fjármagnstekjur geta fengið skertan örorkulífeyri. Af öllu þessu leiðir að Alþingi var innan valdheimilda sinna þegar lögfest var ákvæði þess efnis að fjármagnstekjur maka skyldu koma til frádráttar við útreikning örorkubóta, svo sem við á í tilviki stefnanda. Með vísan til þessa verða stefndu sýknuð af öllum kröfum stefnanda. Málskostnaður fellur niður. Um gjafsóknarkostnað stefnanda fer sem í dómsorði greinir. Mál þetta flutti af hálfu stefnanda Daníel Isebarn Árnason hæstaréttarlögmaður en af hálfu stefndu Fanney Rós Þorsteinsdóttir hæstaréttarlögmaður. Dóm þennan kveður upp Símon Sigvaldason héraðsdómari. Dómsorð: Stefndu, Tryggingastofnun ríkisins og íslenska ríkið, eru sýkn af kröfum stefnanda, A. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 800.000 krónur.

Mál nr. 463/2017

Stjórnsýsla Stjórnvaldssekt

SÍ hafði til rannsóknar ætluð brot S hf. á reglum um gjaldeyrismál. Þann 10. apríl 2013 beindi SÍ kæru til embættis sérstaks saksóknara vegna brotanna. Sérstakur saksóknari taldi að brotin gætu ekki orðið tilefni lögreglurannsóknar og saksóknar, þar sem reglur þær sem brotin beindust gegn hefðu ekki að geyma heimild til að refsa lögaðilum. Hann benti þó á að væru almenn skilyrði uppfyllt kynnu að vera forsendur til að beita stjórnsýsluviðurlögum. Þann 28. ágúst 2013 var málið því sent aftur til SÍ sem tók í kjölfarið ákvörðun um að kæra fjóra einstaklinga sem voru í fyrirsvari fyrir, eða störfuðu í stjórnunarstöðum hjá S hf. og tengdum félögum, fyrir brot á sömu reglum. Sérstakur saksóknari endursendi þá kæru einnig 4. september 2015, meðal annars með vísan til þess að reglur um gjaldeyrismál væru ekki fullnægjandi refsiheimild. Þann 1. september 2016 tók SÍ þá ákvörðun að leggja stjórnvaldssekt að fjárhæð 15 milljónir króna á S hf. Höfðaði S hf. mál til ógildingar á ákvörðuninni og byggði meðal annars á því að SÍ hefði verið búinn að fella niður málið á hendur sér áður en ákvörðunin hefði verið tekin. Í niðurstöðu sinni vísaði héraðsdómur til bréfasamskipta sem átt höfðu sér stað milli aðila áður en ákvörðunin var tekin, þar sem S hf. hafði meðal annars óskað upplýsinga um hvort rannsókn á þætti félagsins vegna ætlaðra brota væri endanlega lokið. Hafði SÍ svarað á þá leið að hvorki væru til meðferðar mál gegn S hf. né hefðu verið stofnuð fleiri mál á hendur félaginu varðandi ætluð brot þess á lögum og reglum um gjaldeyrismál. Taldi héraðsdómur að líta yrði svo á að samkvæmt þessu hefði legið fyrir afstaða SÍ um niðurfellingu málsins sem S hf. hefði mátt binda réttmætar væntingar við og yrði þannig jafnað til bindandi stjórnvaldsákvörðunar um þetta atriði. Þá hefði ekkert komið fram í málinu um að ákvörðun SÍ um að hefja meðferð máls S hf. að nýju hefði byggst á nýjum gögnum eða vísbendingum um að slík gögn kynnu síðar að koma fram. Hefði því ekki verið sýnt fram á af hálfu SÍ á hvaða grundvelli hefði verið heimilt að taka mál S hf. upp að nýju. Féllst héraðsdómur þá þegar af þeirri ástæðu á kröfu S hf. um ógildingu ákvörðunarinnar og staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. júlí 2017. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi greiði stefnda málkostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Seðlabanki Íslands, greiði stefnda, Samherja hf., 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24. apríl 2017. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 29. september 2016 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð 23. mars sl. Stefnandi er Samherji hf., Glerárgötu 30, Akureyri. Stefndi er Seðlabanki Íslands, Kalkofnsvegi 1, Reykjavík.                 Stefnandi krefst ógildingar á ákvörðun stefnda 1. september 2016 um að stefnandi skuli greiða 15.000.000 króna í stjórnvaldssekt til ríkissjóðs vegna brota gegn 12. gr. reglna nr. 880/2009 um gjaldeyrismál og 12. gr. reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, sbr. bráðabirgðaákvæði I laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál og 1. mgr. 13. gr. laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, með síðari breytingum. Hann krefst einnig málskostnaðar.                 Stefndi krefst sýknu auk málskostnaðar.                 Gætt var ákvæða 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, áður en dómur var kveðinn upp. Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvika                 Í málinu deila aðilar um gildi fyrrgreindrar ákvörðunar stefnda sem lýtur að 34 innborgunum gjaldeyris á erlenda bankareikninga stefnanda á tímabilinu 31. október 2009 til 31. mars 2012, samtals að fjárhæð 489.487.425,49 krónur. Í 27 tilvikum var um að ræða uppgjör gjaldeyrisskiptasamninga hjá tilteknum erlendum banka þar sem hagnaður var greiddur inn á reikning stefnanda hjá bankanum, en í einu tilviki var um að ræða endurgreiðslu erlends láns frá dótturfélagi stefnanda að jafnvirði 119.518.024,33 króna sem stefnandi hafði fjármagnað með óskilaskyldum gjaldeyri. Standa þessi 28 tilvik að baki langstærstum hluta þeirrar heildarfjárhæðar sem vísað er til í umræddri ákvörðun stefnda, en nánari grein er gerð fyrir hverri og einni færslu í lýsingu á málsástæðum og lagarökum aðila síðar. Hvorki er deilt um fjárhæðir einstakra færslna né er ágreiningur um nánari atvik að baki þeim sem máli skiptir fyrir úrlausn málsins.                 Samkvæmt greinargerð stefnda hóf hann árið 2010 athugun á því hvernig útflutningsfyrirtæki fylgdu ákvæðum reglna um gjaldeyrismál um skilaskyldu. Leiddi athugunin í ljós grun um brot stefnanda á þessum reglum auk brota gegn öðrum ákvæðum laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál með síðari breytingum. Í þágu rannsóknar málsins aflaði stefndi heimildar til húsleitar og haldlagningar gagna hjá stefnanda og 19 öðrum félögum honum tengdum. Í beiðni stefnda var vísað til gagna sem styddu grun um að stefnandi hefði ákveðið verð á fiski til dótturfélaga sinna umtalsvert lægra en gerðist á markaði, en einnig var stuðst við frumniðurstöðu athugunar um skilaskyldu útflutningsfyrirtækja á gjaldeyri, þar á meðal stefnanda.                 Leit fór fram á starfsstöð stefnanda 27. mars 2012. Sama dag fór einnig fram leit hjá tilteknu öðru fyrirtæki sem sinnti tölvuþjónustu fyrir stefnanda samkvæmt öðrum dómsúrskurði. Með bréfi til héraðsdóms 4. apríl þess árs bar stefnandi lögmæti rannsóknaraðgerða stefnda undir dóm á grundvelli 3. mgr. 69. gr. og 4. mgr. 75. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Með dómum Hæstaréttar 30. maí 2012 í málum nr. 356 og 357/2012 var kröfum stefnanda, sem lutu að lögmæti og framkvæmd rannsóknaraðgerðanna, vísað frá dómi með vísan til þess að þær væru afstaðnar. Þá hafnaði rétturinn kröfu stefnanda um að haldi gagna yrði aflétt, einkum sökum þess að vegna mikils umfangs hinna haldlögðu gagna yrði að játa stefnda nokkru svigrúmi við rannsókn þeirra, áður en þau yrði afhent stefnanda. Með dómi Hæstaréttar 30 október 2012 í máli nr. 659/2012 var jafnframt hafnað kröfum stefnanda um að dæma ólögmæta rannsóknaraðgerð stefnda um öflun aukinna aðgangsheimilda að bókhaldskerfi stefnanda.                 Hinn 10. apríl 2013 beindi stefndi kæru til embættis sérstaks saksóknara vegna meintra brota stefnanda og tengdra félaga á lögum um gjaldeyrismál og reglum samkvæmt þeim. Hin kærða háttsemi laut í fyrsta lagi að meintum brotum stefnanda og níu tengdra félaga á skilaskyldu erlends gjaldeyris, í öðru lagi að meintum brotum tveggja dótturfélaga stefnanda gegn banni við fjárfestingum og í þriðja lagi að meintum milliverðlagningarbrotum stefnanda og dótturfélags hans. Tekið var fram að meint brot lytu að verulegum fjárhæðum og teldust þannig meiri háttar án þess að nákvæmra fjárhæða væri getið.                 Með bréfi 28. ágúst 2013 endursendi embætti sérstaks saksóknara stefnda kæruna á þeim forsendum að í lögum um gjaldeyrismál væri ekki kveðið á um refsiábyrgð lögaðila fyrir brot gegn lögunum eða reglum á grundvelli þeirra og teldi embættið samkvæmt því ljóst að kærðir lögaðilar í málinu gætu ekki borið refsiábyrgð á ætluðum brotum í málinu. Yrði lögreglurannsókn þar með ekki hafin gegn þeim sem sakborningum ætlaðra brota og gætu kæruatriði aldrei orðið efni til málshöfðunar í skilningi laga um gjaldeyrismál. Í bréfi embættis sérstaks saksóknara var hins vegar bent á að sú háttsemi lögaðilanna sem stefndi taldi refsiverða gæti einnig varðað stjórnsýsluviðurlögum samkvæmt lögum um gjaldeyrismál. Þá kom fram í bréfinu að embættið hefði ekki talið sér fært að taka til rannsóknar mál á hendur þeim einstaklingum sem ættu í hlut þar sem ekki hefði legið fyrir mat stefnda á því hvort brot teldust minni háttar eða meiri háttar, sbr. 2. mgr. 16. gr. b laga nr. 87/1992.                   Hinn 9. september 2013 sendi stefndi nýja kæru til embættis sérstaks saksóknara vegna sömu meintu brota og áður en nú var kærunni beint að fjórum nafngreindum einstaklingum, meðal annars starfsmanni stefnanda og fyrirsvarsmanni. Með bréfi sérstaks saksóknara 4. september 2015 var þetta mál einnig endursent stefnda til meðferðar og ákvörðunar samkvæmt 6. mgr. 16 gr. b laga nr. 87/1992. Var rakið í bréfinu að reglur um gjaldeyrismál nr. 1130/2008, sem gefnar voru út 15. desember 2008 og voru í gildi til 31. október 2009, hefðu verið haldnar þeim annmarka að hafa ekki hlotið lögáskilið samþykki ráðherra og væru því ekki gildar refsiheimildir. Hefði því ekki verið fyrir hendi gilt ákvæði um skilaskyldu erlends gjaldeyris á tímabilinu 16. desember 2008 til og með 30. október 2009. Um þær færslur sem hin umþrætta ákvörðun byggði síðar á kom efnislega fram í bréfi sérstaks saksóknara að ekki væri komið fram að brotið hefði verið vísvitandi gegn reglum um skilaskyldu. Þá var það meginniðurstaða embættisins að ekki lægi fyrir að stefnandi hefði ekki skilað gjaldeyri í umræddum tilvikum til landsins þannig að um hefði verið að ræða meiri háttar og refsiverð brot gegn skilaskyldureglum.                 Samkvæmt því sem fram kemur í stefnu krafði stefnandi stefnda ítrekað um aðgang að öllum gögnum málsins. Höfðaði stefnandi mál í þessu skyni sem lyktaði með dómi héraðsdóms 16. febrúar 2015 og ekki er ástæða til að rekja sérstaklega. Með bréfi 26. mars 2015 ritaði lögmaður stefnanda stefnda bréf þar sem óskað var eftir upplýsingum um stöðu stjórnsýslumáls stefnanda hjá stefnda. Var meðal annars óskað upplýsinga um hvort rannsókn á þætti stefnanda, vegna meintra brota á lögum um gjaldeyrismál, væri endanlega lokið í málunum, hvort rannsókn á þætti stefnanda væri enn í gangi hjá stefnda eða hvort stefndi myndi mögulega taka stefnanda til frekari rannsóknar að virtri niðurstöðu embættis sérstaks saksóknara í máli einstaklinganna. Þá var óskað upplýsinga um hversu mörg mál stefndi hefði stofnað í málaskrá sinni um stefnanda vegna rannsóknar sinnar og hvort málin væru fleiri en þau tvö sem bæru tiltekin málsnúmer.                 Í svari stefnda 24. apríl 2015 kom fram að hann hefði ekki, þegar svarbréfið væri ritað, til meðferðar mál á hendur stefnanda. Var greint frá því að máli með tilteknu málanúmeri hefði lokið með kæru stefnda 10. apríl 2013, til sérstaks saksóknara. Í framhaldinu hefði málið verið skráð „lokið-vísað til lögreglu“ í málaskrá stefnda. Þá sagði að sérstakur saksóknari hefði komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri til staðar heimild í lögum um gjaldeyrismál til að gera lögaðilum fésekt vegna brota á lögunum. Stefndi hefði því tekið málið aftur til meðferðar undir öðru tilteknu málsnúmeri og vísað því öðru sinni til sérstaks saksóknara með kæru 9. september 2013 á hendur fyrirsvarsmönnum stefnanda, en ekki stefnanda sjálfum, og væri málið þar enn til meðferðar. Í framhaldinu hefði málið verið skráð  „lokið-vísað til lögreglu“ í málaskrá stefnda. Ekki hefðu verið stofnuð fleiri mál á hendur stefnanda er vörðuðu meint brot hans á lögum og reglum um gjaldeyrismál.                 Með bréfi til stefnda 4. september 2015 tilkynnti embætti sérstaks saksóknara stefnda að það væri ákvörðun embættisins að fella bæri mál á hendur einstaklingunum samkvæmt framangreindri kæru stefnda niður sem sakamál og endursenda það stefnda til meðferðar og ákvörðunar, en senda jafnframt skattrannsóknarstjóra ríkisins afmarkaða þætti þess til þóknanlegrar meðferðar. Var meginniðurstaða sérstaks saksóknara um þau atriði, sem hin umþrætta ákvörðun byggði síðar á, að ekki væri fram kominn rökstuddur grunur um meiri háttar og refsiverð brot téðra einstaklinga. Samkvæmt stefnu upplýsti skattrannsóknarstjóri á fundi 30. október 2015 að embættið hefði yfirfarið erindi embættis sérstaks saksóknara og komist að þeirri niðurstöðu að ekki væru efni til aðgerða af hálfu embættisins. Þetta staðfesti skattrannsóknarstjóri gagnvart embætti sérstaks saksóknara með bréfi 5. nóvember 2015.                 Með bréfi til stefnda 9. nóvember 2015 krafðist lögmaður stefnanda þess að stefndi felldi niður alla frekari málsmeðferð á hendur stefnanda, svo og fyrirtækjum og einstaklingum honum tengdum, vegna ætlaðra brota á lögum og reglum um gjaldeyrismál. Í bréfi stefnda 30. mars 2016 til lögmanns stefnanda kom m.a. fram að stefndi hefði nú tekið ákvörðun um að halda ekki áfram rannsókn á þeim þætti málsins sem lyti að 2. mgr. bráðabirgðaákvæðis II laga nr. 87/1992, sem kvæði á um að útflutningsviðskipti milli tengdra aðila skyldu gerð á grundvelli almennra kjara og venju í viðskiptum milli óskyldra aðila (þ.e. svonefndum milliverðlagningarbrotum). Þá var tekið fram að í ljós hefðu komið annmarkar við setningu reglna nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál sem hefðu leitt til brottfalls tiltekinna sakarefna á tímabilinu 15. desember 2008 til 31. október 2009. Í ljósi þess teldi stefndi ekki rétt að beita aðila stjórnvaldssektum vegna brota á umræddum reglum og hefði verið tekin ákvörðun um að fella niður, eða eftir atvikum hefja ekki, rannsókn mála sem lytu að ætluðum brotum gegn reglunum. Þar af leiðandi kæmi ekki til frekari athugunar sá þáttur málsins sem lyti að ætluðum brotum gegn skilaskyldu erlends gjaldeyris skv. 9. gr. reglna nr. 1130/2008, um gjaldeyrismál. Eftir stæðu hins vegar í málinu ætluð brot í starfsemi stefnanda gegn skilaskyldu erlends gjaldeyris á tímabilinu frá 31. október 2009 til 31. mars 2012, sem stefndi teldi gefa tilefni til áframhaldandi umfjöllunar. Var því lýst að stefndi myndi í framhaldi af bréfinu taka ákvörðun um hvort lögð skyldi stjórnvaldssekt á stefnanda vegna umræddra brota og var stefnanda veittur frestur til að koma á framfæri skriflegum andmælum. Með öðru bréfi stefnda sama dag voru veittar upplýsingar um meðferð máls stefnanda og tengdra aðila í kjölfar endursendingar þess frá embætti sérstaks saksóknara. Í bréfinu voru veittar efnislega sömu upplýsingar um mál stefnanda og fram komu í áðurgreindu bréfi stefnda.                 Með bréfi lögmanns stefnanda 13. maí 2016 var því mótmælt að stefndi aðhefðist frekar í málinu. Byggðust mótmæli stefnanda í meginatriðum á sömu sjónarmiðum og hann leggur til grundvallar málatilbúnaði sínum í máli þessu og síðar greinir. Með bréfi 13. júlí 2016 gerði stefndi stefnanda sáttarboð. Var stefnanda boðið að ljúka málinu með því að greiða 8.500.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan 30 daga frá samþykki sáttarboðsins. Í sáttarboðinu var hafnað lagarökum stefnanda sem rakin höfðu verið í framangreindu bréfi til stefnda 13. maí 2016. Með bréfi 15. ágúst 2016 hafnaði stefnandi sáttarboði stefnda. Hinn 1. september 2016 tók stefndi þá stjórnvaldsákvörðun sem vísað er til í kröfugerð stefnanda. Var stefnanda gert að greiða 15.000.000 króna í stjórnvaldssekt til ríkissjóðs vegna brota á 12. gr. reglna nr. 880/2009 um gjaldeyrismál og 12. gr. reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, sbr. bráðabirgðaákvæði I laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, með síðari breytingum. Í ljósi þess að röksemdir stefnda fyrir ákvörðun hans falla efnislega saman við málsástæður og lagarök hans sem gerð er grein fyrir síðar þykir ekki ástæða til að rekja ákvörðunina sérstaklega.                 Við aðalmeðferð málsins gaf Þorsteinn Már Baldvinsson, forstjóri stefnanda, aðilaskýrslu en að öðru leyti var ekki um að ræða munnlegar skýrslur við aðalmeðferð málsins. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda                 Stefnandi reisir kröfu sína í fyrsta lagi á því að seðlabankastjóri og aðrir starfsmenn stefnda hafi verið vanhæfir til meðferðar máls á hendur honum og til töku stjórnvaldsákvörðunar í máli hans, sbr. ákvæði  II. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um sérstakt hæfi, einkum 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. laganna. Þessu til stuðnings er annars vegar vísað til þess að stefndi, með seðlabankastjóra í broddi fylkingar, hafi reitt afar hátt til höggs í rannsókn sinni og öllum málatilbúnaði allar götur frá því að stefndi réðist í húsleit í húsakynnum stefnanda 27. mars 2012. Eftir að embætti sérstaks saksóknara hafi í tvígang gert stefnda afturreka með ýmsa lykilþætti málsins, sem stefndi lagði upp með, gefi augaleið að stefndi hafi sjálfs síns vegna talið miklu varða að hann næði að réttlæta aðgerðir sínar gagnvart stefnanda með áfelli í þeim þáttum málsins sem hann hafði ekki beinlínis verið gerður afturreka með. Það hafi reynst stjórnendum stefnda um megn að viðurkenna fyllilega að stefndi fór offari í aðgerðum sínum gegn stefnanda og tengdum aðilum. Vísar stefnandi þessu til nánari stuðnings til ýmissa ummæla í bréfum stefnda sem hann telur staðfesta að starfsmenn stefnda hafi ekki litið óhlutdrægt á málið undir meðferð þess. Hins vegar er vísað til þess að Már Guðmundsson seðlabankastjóri hafi, frá því að húsleit var gerð í húsakynnum stefnanda, margsinnis tjáð sig opinberlega um meint brot stefnanda og tengdra félaga á þann hátt að ekki hafi farið á milli mála að hann telji að félögin og fyrirsvarsmenn þeirra hafi gerst sek um brot á lögum og reglum um gjaldeyrismál, þótt skortur á refsiheimildum eða mistök í laga- eða reglusetningu hafi leitt til þess að viðurlögum yrði ekki komið yfir viðkomandi. Er þessu til stuðnings vísað til fjölmargra ummæla seðlabankastjóra í fjölmiðlum, þar sem hann tjáir sig meðal annars um ætlað brot stefnanda og fyrirsvarsmanns hans, sem ekki er ástæða til að rekja nánar í ljósi úrlausnar málsins. Stefnandi vísar einnig til samþykktar bankaráðs stefnda 10. mars 2016 þar sem ráðið ítrekaði „áhyggjur sínar af opinberri umræðu seðlabankastjóra um einstök mál sem bankinn væri með í vinnslu og krafðist þess að seðlabankastjóri léti nú þegar af slíkri umræðu“. Stefnandi byggir á því að seðlabankastjóri sé æðsti yfirmaður stefnda og leiði vanhæfi hans til þess að allir starfsmenn bankans teljist einnig vanhæfir.                 Í annan stað byggir stefnandi á því að stefndi hafi verið búinn að fella niður málið á hendur honum og þar af leiðandi hafi verið um að ræða endurupptöku máls sem hvorki fái staðist samkvæmt ákvæðum VI. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 né samkvæmt ákvæði 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sem stefnandi telur eiga við þegar um sé að ræða refsikennd viðurlög, svo sem hér um ræðir. Stefnandi vísar til þess að stefndi hafi vísað máli stefnanda til sérstaks saksóknara með kæru 10. apríl 2013 og lokað máli stefnda í kjölfarið. Embætti sérstaks saksóknara hafi talið ljóst að kærðir lögaðilar í málinu gætu ekki borið refsiábyrgð á ætluðum brotum og lögreglurannsókn yrði þar með ekki hafin gegn þeim sem sakborningum vegna ætlaðra brota. Eftir að embætti sérstaks saksóknara endursendi stefnda kæruna hafi stefndi samkvæmt þessu þurft að taka afstöðu til og ákvörðun um hvort hann tæki málið til nýrrar meðferðar og ákvörðunar með tilliti til hugsanlegrar álagningar stjórnvaldssekta á stefnanda og önnur tengd félög sem stefndi hafði áður kært. Stefndi hafi ákveðið að halda ekki áfram með málið á hendur umræddum lögaðilum, heldur sett málið í annan farveg. Stefnandi vísar í þessu sambandi sérstaklega til bréfs stefnda 24. apríl 2015. Stefnandi mótmælir þeirri afstöðu stefnda að í bréfinu hafi ekki falist birting ákvörðunar um niðurfellingu málsins þannig að málsaðilar hafi ekki haft réttmætar væntingar um að málinu væri endanlega lokið. Einnig er því mótmælt að þýðingu hafi um þetta atriði að umrætt bréf var sent lögmanni stefnanda en ekki stefnanda sjálfum. Stefnandi telur því ótvírætt að bréf stefnda 24. apríl 2015 hafi falið í sér tilkynningu stefnda um að stefndi hefði fellt niður málið á hendur stefnanda. Enginn fyrirvari var gerður og engin ný gögn hafa komið fram. Þessi tilkynning hafi falið í sér stjórnvaldsákvörðun stefnda sem hafi verið bindandi og óafturkallanleg. Bréf stefnda vegna stefnanda 30. mars 2016 hafi þannig falið í sér endurupptöku máls hans sem ekki fái staðist að lögum.                 Í þriðja stað grundvallar stefnandi málatilbúnað sinn á því að ákvörðun stefnda byggist ekki á gildum refsiheimildum. Um sé að ræða refsikennd viðurlög sem verði jafnað til refsingar í skilningi 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar. Efnisreglur um skilaskyldu erlends gjaldeyris hafi ekki verið teknar upp í lög um gjaldeyrismál fyrr en með breytingalögum nr. 127/2011 sem gildi tóku þann 28. september 2011. Samkvæmt stjórnvaldsákvörðun stefnda hafi einungis ein af þeim 34 innborgunum erlends gjaldeyris sem stefndi telur að stefnandi hafi látið undir höfuð leggjast að skila átt sér stað eftir það tímamark. Frá því að gjaldeyrishöft voru sett á haustið 2008 og til 28. september 2011 hafi verið í gildi ákvæði til bráðabirgða við lög um gjaldeyrismál sem leitt hafði verið í lög með lögum nr. 134/2008, um breytingu á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál. Í 2. mgr. umrædds ákvæðis til bráðabirgða hafi sagt að stefnda væri heimilt, að fengnu samþykki viðskiptaráðherra, að setja reglur um að skylt væri að skila erlendum gjaldeyri sem innlendir aðilar hefðu eignast fyrir seldar vörur og þjónustu eða á annan hátt. Í 5. mgr. umrædds ákvæðis til bráðabirgða hafi sagt eftirfarandi: „Brot gegn ákvæði þessu varðar stjórnvaldssektum og refsingu skv. 15. gr. a – 15. gr. d, 16. gr., 16. gr. a og 16. gr. b.“ Stefnandi telur af og frá að tilvitnuð 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða geti orðið grundvöllur stjórnvaldssektar vegna ætlaðra brota á skilaskyldu erlends gjaldeyris. Í umræddu ákvæði til bráðabirgða hafi ekki verið kveðið á um skilaskyldu erlends gjaldeyris, heldur einungis að stefnda væri heimilt, að fengnu samþykki viðskiptaráðherra, að setja reglur um að skylt væri að skila erlendum gjaldeyri. Ákvæði 5. mgr. hafi ekki haft að geyma verknaðarlýsingu á broti, heldur einungis opna heimild fyrir stefnda til að setja reglur. Útfærsla efnisákvæða í slíkum reglum geti aldrei virkjað innihaldslaust viðurlagaákvæði laganna. Önnur ákvæði laga nr. 87/1992, fram að gildistöku breytingalaga nr. 127/2011, hafi heldur ekki kveðið á um skilaskyldu erlends gjaldeyris. Þau lög hafi heldur ekki haft að geyma ákvæði sem bannaði fjármagnshreyfingar eða gjaldeyrisviðskipti að viðlögðum stjórnvaldssektum. Það hafi ekki verið fyrr en með breytingalögum nr. 35/2013 sem bætt var í 7. tölulið 15. gr. a í viðbótartexta þess efnis að heimild stefnda til að leggja á stjórnvaldssektir vegna brota á 13. gr. a – 13. gr. n um bann við fjármagnshreyfingum og gjaldeyrisviðskiptum tæki einnig til reglna sem settar eru á grundvelli umræddra lagaákvæða. Vísar stefnandi þessu til stuðnings til bréfs umboðsmanns Alþingis til stefnda 2. október 2015.                 Stefnandi mótmælir þeim sjónarmiðum sem fram koma í ákvörðun stefnda um þetta atriði. Hann bendir á að ákvæði um skilaskyldu erlends gjaldeyris geti hvorki flokkast sem bann við fjármagnshreyfingum né gjaldeyrisviðskiptum. Sjáist það best af því að í 1. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögum um gjaldeyrismál, sem tekið var upp í lögin með breytingalögum nr. 134/2008, hafi verið kveðið á um heimild stefnda til að takmarka eða stöðva tímabundið nánar tilgreinda flokka fjármagnshreyfinga og gjaldeyrisviðskipti sem þeim tengdust en síðan kveðið sérstaklega á um heimild til að setja reglur um skilaskyldu í 2. mgr. ákvæðisins. Þótt efnisákvæði um skilaskyldu erlends gjaldeyris væru tekin upp í 13. gr. l gjaldeyrislaga með breytingalögum nr. 127/2011 og þá jafnframt tekin upp í 1. mgr. 15. gr. a í lögunum ákvæði um að brot gegn 13. gr. a – 13. gr. n um bann við fjármagnshreyfingum og gjaldeyrisviðskiptum gætu varðað stjórnvaldssektum, verði samkvæmt því ekki talið að þessi ákvæði hafi ein og sér veitt stefnda rétt til að leggja á stjórnvaldssektir vegna brota á skilaskyldu erlends gjaldeyris.                 Í fjórða lagi byggir stefnandi kröfu sína á því að ekki hafi efnislega verið til að dreifa brotum af hans hálfu gegn lögum eða reglum um gjaldeyrismál, hvað þá brotum sem réttlætt geti stjórnvaldssekt á borð við þá sem stefndi hefur nú gert honum að greiða. Hann bendir á að stefndi hafi ekki tekið tillit til þess að í heild flutti stefnandi meiri gjaldeyri til Íslands á þeim tíma sem um ræðir, heldur en stefndi telur að hafi verið skilaskyldur úr hans hendi. Stefnandi hafi samkvæmt þessu fært til Íslands erlendan gjaldeyri umfram skyldu. Stefndi hafi litið fram hjá reikningum stefnanda á Íslandi og einskorðað athugun sína við bankareikninga stefnanda í Noregi. Fullyrðir stefnandi að miðað við hvern og einn dag hafi stefnandi fært meiri gjaldeyri til Íslands en honum bar. Stefnandi mótmælir því einnig að þær færslur sem stefndi vísi til í ákvörðun sinni hafi verið skilaskyldar samkvæmt reglum stefnda.                 Að því er varðar uppgjör gjaldmiðlaskiptasamninga er vísað til 5. gr. reglna um gjaldeyrismál nr. 880/2009 og 5. gr. reglna nr. 370/2010 sem leystu þær af hólmi. Samkvæmt þeim hafi aðilum sem fjárfest höfðu í nánar tilgreindum fjármálagerningum fyrir 28. nóvember 2008 verið heimilt að endurfjárfesta fjármuni sem losnuðu við sölu eða uppgreiðslu eða féllu til við arð- og vaxtagreiðslur. Hvorki í umræddum reglum né í lögum um gjaldeyrismál hafi verið að finna skilgreiningu á hugtakinu „fjármálagerningur“. Það hugtak er hins vegar skilgreint í lögum um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Samkvæmt d-lið 2. töluliðar 1. mgr. 2. gr. þeirra laga teljist gjaldmiðlaskiptasamningar af þeim toga sem hér um ræðir til fjármálagerninga, en til þeirra laga hljóti að verða að líta við túlkun á hugtökum í lögum um gjaldeyrismál. Stefndi staðhæfi í stjórnvaldsákvörðun sinni að gögn málsins gefi ekki til kynna að gjaldmiðlaskiptasamningarnir hafi verið framseljanlegir. Stefnandi mótmælir þessari staðhæfingu. Hann vísar til þess að hann hafi byrjað að gera gjaldmiðlaskiptasamninga fyrir 28. nóvember 2008 þegar gjaldeyrishöftum var komið á. Fyrstu gjaldmiðlaskiptasamningar hjá Den norske Bank (DNB) hafi verið gerðir í október 2008. Stefnandi hafi þá þurft að setja tryggingu fyrir efndum samninga, þ.e. til að mæta tapi við uppgjör samnings. Það sé ekki hægt að líta á slíka innistæðu án tengsla við gerð gjaldmiðlaskiptasamninga. Hagnaður af samningum hafi runnið inn á reikninginn en um leið orðið hluti tryggingar fyrir nýjum samningi. Eins hafi tap við uppgjör samnings verið dregið frá innistæðunni. Stefnandi telur ótvírætt að honum hafi verið heimilt að gera nýja gjaldeyrisskiptasamninga samkvæmt gildandi reglum um gjaldeyrismál. Þá er mótmælt þeirri túlkun stefnda að aðili geti ekki látið hjá líða að skila erlendum gjaldeyri sem hann eignast vegna hagnaðar við uppgjör gjaldmiðlaskiptasamnings, vegna þess að hann hafi áður tapað á öðrum samningi eða kunni í framtíðinni að tapa á slíkum samningi. Þá er eindregið hafnað þeirri túlkun stefnda að ekki sé rétt að taka tillit til taps á móti hagnaði við uppgjör á ætluðum skilaskyldum fjármunum vegna gjaldmiðlaskiptasamninganna – og í öllu falli þegar kemur að beitingu á viðurlagaákvæðum vegna ætlaðra brota. Stefnandi vísar til þess að í bréfi sérstaks saksóknara 4. september 2015 komi fram að embættið telji umdeilanlegt og háð nokkrum vafa að miða mat á skilaskyldum fjárhæðum við brúttóhagnað af afleiðusamningum en ekki nettóhagnað. Þá er vísað til þess að stefndi hafi lagt til grundvallar stjórnvaldsákvörðun sinni um sekt á hendur stefnanda breytta nálgun að ætlaðri skilaskyldu vegna gjaldmiðlaskiptasamninga frá því sem gengið var út frá í kæru stefnda til embættis sérstaks saksóknara. Í ákvörðun sinni byggi stefndi á því að skila hafi átt hagnaði þegar gjaldmiðlaskiptasamningum var lokað í jákvæðri stöðu. Til grundvallar kæru til lögreglu hafi verið miðað við að vanrækt hefðu verið skil þegar fjármunum var jafnað á móti tapi þegar gjaldmiðlaskiptasamningum var lokað í neikvæðri stöðu.                 Að því er lýtur að niðurstöðu stefnda um innborgun 15. júlí 2010 er vísað til 7. gr. reglna um gjaldeyrismál nr. 370/2010 þar sem kveðið var á um þá meginreglu að lántökur og lánveitingar milli innlendra og erlendra aðila væru óheimilar í öðrum tilvikum en vegna viðskipta á milli landa með vöru og þjónustu nema slíkar lántökur og lánveitingar væru milli félaga innan sömu samstæðu. Dregur stefnandi þá ályktun af ákvæðinu að lánveitingar innan samstæðu hafi samkvæmt þessu verið heimilar, en í 8. gr. reglnanna hafi einnig sagt í 2. mgr. að ákvæði 1. mgr. um að óheimilt væri að ganga í eða takast á hendur ábyrgð á greiðslum á milli innlendra og erlendra aðila giltu ekki um ábyrgðir innan samstæðu. Samkvæmt þessu hafi innlent félag mátt lána erlendu dótturfélagi sínu óskilaskyldan gjaldeyri og hafi gjaldeyririnn ekki orðið skilaskyldur við það eitt að síðarnefnda félagið endurgreiddi lánið. Stefnandi hafi í samræmi við þennan skilningi lánað erlendu dótturfélagi sínu, Onward Fishing Company Ltd., hinn 28. apríl 2010, 1.000.000 CAD vegna fjárfestingar dótturfélagsins í félagi erlendis. Lánið hafi verið endurgreitt hinn 15. júlí 2010. Stefnandi vísar til þess að í sáttarboði stefnda 13. júlí 2016 hafi verið tekið undir það með stefnanda að honum hefði verið heimilt að lána og ganga í ábyrgðir fyrir félög innan samstæðu hans. Hafi einnig sagt að í ljósi skýringa stefnanda væri ekki talin ástæða til að aðhafast frekar í málinu. Í ákvörðun sinni hafi stefndi hins vegar snúið við blaðinu og vísað til þess að í ljós hefði komið að um hefði verið að ræða flutning fjármuna á vörslureikning erlendrar lögmannsstofu og nýtt lán. Stefnandi telur að stefndi sé bundinn af fyrri niðurstöðu sinni þess efnis að ekki væri ástæða til að aðhafast frekar vegna umræddrar innborgunar. Er á það bent að umræddar upplýsingar hafi ekki breytt því að um var að ræða endurgreiðslu láns stefnanda til dótturfélags líkt og miðað var við í sáttarboði stefnda. Einnig er sem fyrr mótmælt þeirri túlkun stefnda að óskilaskyldur erlendur gjaldeyrir, sem móðurfélag lánar dótturfélagi sínu, verði skilaskyldur við endurgreiðslu.                 Að því er varðar innborganir á reikninga stefnanda 30. desember 2009, 16. ágúst 2010 og 9. september 2010 er því einnig mótmælt að um hafi verið að ræða brot gegn reglum um skilaskyldu gjaldeyris. Um innborgunina 30. desember 2009, sem fól í sér endurgreiðslu á virðisaukaskatti vegna kostnaðar við þátttöku í sjávarútvegssýningu í Belgíu vorið 2008, sé álitamál hvort um hafi verið að ræða skilaskyldan gjaldeyri. Greiðslan hafi allt að einu verið færð síðar til Íslands. Sama eigi við um greiðsluna 16. ágúst 2010. Greiðslur þessar eigi það allar sammerkt að varða mjög lágar fjárhæðir í samhengi við umfang rekstrar stefnanda eða samanlagt um 3,9 milljónir króna. Þegar af þeirri ástæðu og með hliðsjón af fyrri meðhöndlun stefnda á vaxtainnborgunum á innlánsreikning stefnanda, sæti furðu að innborganir þessar séu listaðar í stjórnvaldsákvörðun stefnda. Er þá einnig horft til þess að á sama tíma skilaði stefnandi til landsins milljörðum af gjaldeyri, í sumum tilvikum umfram skyldu.                 Að því er varðar þrjár innborganir sem stefndi telur að stefnandi hafi skilað of seint, þ.e. innborganir 5. janúar 2010, 29. janúar 2010 og 25. febrúar 2010, vísar stefnandi til þess að fyrsta innborgunin hafi verið langstærst. Henni hafi þó aðeins verið skilað þremur dögum of seint. Hinar innborganirnar, sem hafi verið skilað of seint, hafi numið rúmum 3 milljónum króna. Er sem fyrr vísað til þess að umræddar fjárhæðir séu lágar með hliðsjón af þeim fjárhæðum sem stefnandi skilaði á sama tíma til Íslands og þessi atvik geti engan veginn verið grundvöllur að ákvörðun stefnda um stjórnvaldssekt.                 Að lokum vísar stefnandi til þess að fyrir liggi að við upphaf gjaldeyrishafta hafi hann átt jafnvirði milljarða íslenskra króna í erlendri mynt, sem hann færði til Íslands á árunum þar á eftir, enda þótt honum hefði verið heimilt að láta það ógert. Jafnvel þótt ekki yrði fallist á málsástæður stefnanda telur hann að þetta atriði og smæð hugsanlegra brota stefnanda í því samhengi ætti eitt og sér að leiða til ógildis ákvörðunar stefnda. Helstu málsástæður og lagarök stefnda                 Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að ákvörðun hans um álagningu stjórnvaldssektar vegna brota stefnanda sé í einu og öllu í samræmi við lög. Á henni séu engir form- eða efnisannmarkar sem leitt geti til þess að ákvörðunin verði felld úr gildi. Stefnandi hafi þannig gerst sekur um þá háttsemi sem lýst er í ákvörðun stefnda og málsmeðferð stefnda hafi að fullu verið í samræmi við ákvæði laga nr. 87/1992, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglur stjórnsýsluréttar.                 Stefndi vísar til þess að með lögum nr. 134/2008, um breytingu á lögum um gjaldeyrismál nr. 87/1992, sem samþykkt voru 28. nóvember 2008, hafi með ákvæði til bráðabirgða verið kveðið á um heimild stefnda til að setja reglur sem takmarki eða stöðvi tímabundið tilgreinda flokka fjármagnshreyfinga sem að mati stefnda valdi ella alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Þá hafi stefnda jafnframt verið heimilað að kveða á um skilaskyldu innlendra aðila á öllum erlendum gjaldeyri sem þeir eignast erlendis. Í kjölfar gildistöku laganna og á grundvelli bráðabirgðaákvæðis I laga nr. 87/1992, hafi stefndi gefið út reglur nr. 1082/2008 um gjaldeyrismál. Reglurnar hafi eftir það nokkrum sinnum verið endurskoðaðar og nýjar gefnar út, sbr. reglur nr. 1130/2008, sem tóku gildi 16. desember 2009, reglur nr. 880/2009, sem tóku gildi 31. október 2009, og að lokum reglur nr. 370/2010 sem tóku gildi 30. apríl 2010. Þegar ljóst hafi orðið að fjármagnshöft yrðu lengur til staðar en ætlað var í upphafi, hafi með lögum nr. 127/2011 um breytingu á lögum um gjaldeyrismál, verið lögfestar í heild sinni sömu efnisreglur um fjármagnshöft. Kveðið hafi verið á um skilaskyldu í 13. gr. l. laga nr. 87/1992 og hafi verið um að ræða eitt grundvallarákvæði reglna um fjármagnshöft sem haft hafi að markmiði að takmarka útflæði gjaldeyris og byggja upp gjaldeyrisforða. Almenn úttekt stefnda á skilum útflutningsfyrirtækja á erlendum gjaldeyri hafi leitt í ljós grun um brot stefnanda gegn þessum ákvæðum. Endanleg niðurstaða stefnda hafi orðið sú að stefnandi hafi ekki skilaði 34 innborgunum erlends gjaldeyris sem honum bárust á erlenda reikninga sína á tímabilinu frá 31. október 2009 til 31. mars 2012 eins og honum bar samkvæmt ákvæðum 12. gr. reglna nr. 880/2009 og 370/2010, og 13. gr. l. laga nr. 87/1992. Heildarfjárhæð þeirra innborgana hafi svarað til 489.487.425 króna. Við ákvörðun sektarfjárhæðar hafi fyrst verið litið til alvarleika brotsins en til mildunar á ákvörðun sektar hafi verið litið til þess að brotin virtust hafa verið framin af gáleysi, að hluta skilaskylds gjaldeyris hafði verið skilað að skilafresti loknum og að stefnandi hafði flutt til landsins óskilaskyldan gjaldeyri. Þá hafi jafnframt verið horft til samstarfsvilja stefnda og þess tíma sem málið hafi verið í meðförum stjórnvalda.                 Stefndi hafnar málsástæðum stefnanda um vanhæfi seðlabankastjóra og/eða annarra starfsmanna stefnda. Stefndi vísar til þess að ekkert óeðlilegt sé við það að eftir frekari skoðun og málsmeðferð hafi mörg upphafleg rannsóknaratriði verið látinn niður falla. Telur stefndi að stefnandi geri seðlabankastjóra og starfsmönnum stefnda upp annarlegar hvatir í stefnu. Starfsmenn stefnda hafi hins vegar starfað í samræmi við lögbundið hlutverk stefnda og í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti. Stefndi telur að sú staðreynd að stefndi hafi fellt niður ýmsa þætti málsins renni stoðum undir þetta frekar en hið gagnstæða. Ásakanir stefnanda í garð stefnda um vanhæfi sökum þessa eru fjarstæðukenndar.                 Stefndi vísar til þess að samkvæmt lögum nr. 87/1992 beri honum að vísa málum til lögreglu ef brot teljast meiri háttar en að öðrum kosti ákveði stefndi hvort efni sé til að hætta rannsókn eða ljúka henni með sátt eða stjórnvaldssekt. Stefnandi, ásamt dótturfyrirtækjum, sé eitt stærsta útgerðar- og vinnslufyrirtæki landsins. Umsvif stefnanda séu viðamikil og geti viðskipti þar af leiðandi verið flókin. Óhjákvæmilega hafi rannsókn og umfang hennar borið þess merki. Í upphafi hafi verið ljóst að meint brot stefnanda og tengdra félaga lyti að verulegum fjárhæðum og teldust þannig meiri háttar í skilningi gjaldeyrislaga. Hafi stefnda því verið skylt að vísa þeim til embættis sérstaks saksóknara. Því er hins vegar mótmælt að niðurstaða sérstaks saksóknara hafi verið ámælisdómur yfir aðgerðum stefnda eða styrki málsástæðu stefnanda um vanhæfi. Sérstakur saksóknari hafi í engu vikið að hæfi stefnda og einnig hafi það verið sjálfstæð ákvörðun saksóknara að vísa erindinu til skattrannsóknarstjóra. Fullyrðingu stefnanda um að stefndi hafi verið gerður afturreka með málatilbúnað sinn er mótmælt með vísan til þess að hér hafi verið um að ræða málsmeðferð samkvæmt lögum. Því er einnig mótmælt að seðlabankastjóri hafi tekið afstöðu til máls stefnanda með yfirlýsingum í fjölmiðlum. Seðlabankastjóri hafi mætt í viðtöl í þeim tilgangi að ræða almennt um stöðu þeirra mála sem stefndi fer með lögum samkvæmt og beri ábyrgð á. Hann hafi aldrei að fyrra bragði minnst á málefni stefnanda og/eða rannsókn einstakra mála heldur haft það fyrir stefnu að tjá sig ekki um einstök mál. Eina ástæða þess að málefni stefnanda hafi borið á góma í viðtölum sé sú að spyrlar hafa gengið hart að seðlabankastjóra í að svara opinberri gagnrýni og ásökunum forsvarsmanna stefnanda í fjölmiðlum. Stefndi telur þau viðtöl sem sérstaklega er vísað til af stefnanda í engu tilviki fela í sér annað en almennar upplýsingar um störf gjaldeyriseftirlitsins og stöðu mála hjá stefnda. Telur hann stefnanda slíta ummæli seðlabankastjóra úr samhengi og snúa út úr orðum hans. Stefndi mótmælir því einnig að ummæli seðlabankastjóra í framangreindum viðtölum hafi orðið umboðsmanni Alþingis tilefni til athugasemda. Bréf umboðsmanns sem stefnandi vísi til sé mjög almennt og snúi ekki að stefnanda sérstaklega. Þá hafi stefndi látið gera lögfræðilega athugun af utanaðkomandi sérfræðingi á hæfi seðlabankastjóra og hafi niðurstaða hans verið sú að ekki væri ástæða til að ætla að ummæli seðlabankastjóra í fjölmiðlum um mál stefnanda hefðu gert hann vanhæfan til að taka ákvörðun um stjórnsýslumeðferð málsins. Ekkert sé komið fram um óvild seðlabankastjóra eða annan illvilja í garð stefnanda sem leitt geti til vanhæfis samkvæmt 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, en ekki nægi að aðili máls álíti starfsmann sér fjandsamlegan, svo sem tekið sé fram í athugasemdum við téð ákvæði.                 Að því er varðar málsástæðu stefnanda um óheimila endurupptöku málsins vísar stefndi til þess að mál stefnanda hafi ekki á neinum tímapunkti verið fellt niður eða endurupptekið. Stefndi mótmælir því að í kjölfar endursendingarbréfs sérstaks saksóknara hafi slík ákvörðun verið tekin. Fyrir liggi að endursending málsins frá sérstökum saksóknara til stefnda hafi verið grundvölluð á annmarka á formi en ekki efni. Þar að auki komi skýrt fram í bréfi sérstaks saksóknara að meint brot gætu varðað stjórnsýsluviðurlögum, og málið því endursent stefnda til meðferðar og ákvörðunar. Hvergi hafi komið fram að málinu væri lokið eða það fellt niður. Í svarbréfi stefnda til lögmanns stefnanda 24. apríl 2015, sem var ritað þegar málið var enn til meðferðar hjá sérstökum saksóknara, komi fram að stefndi hafi ekki, þegar bréfið er ritað, til meðferðar mál á hendur stefnanda. Stefndi útskýri í bréfinu jafnframt hvernig að skráningu mála í málaskrá stefnda hafi verið staðið. Þetta hafi verið í samræmi við stöðu slíkra mála innan stjórnsýslunnar, þar sem í kjölfar kæru falli kæran og málsgögn utan upplýsingaréttar aðila máls, sbr. 6. mgr. 15. gr. stjórnsýslulaga, þar sem gögnin teljast þá til rannsóknar sakamáls. Þá aðhafist stefndi ekki í málinu á meðan það sé til meðferðar hjá lögreglu en ákvörðun um framhald máls hjá stefnda fari eftir niðurstöðu viðkomandi lögregluyfirvalds. Fyrir liggi ótal bréfaskipti og önnur samskipti milli stefnanda og stefnda, bæði fyrir og eftir svarbréfið, sem sýni svo ekki verði um villst að þessi ferill og meðferð málsins var stefnanda að fullu ljós. Er meðal annars vísað til bréfa stefnda 24. janúar 2014, 12. febrúar 2015 og 4. júní 2015. Kjarni málsins sé sá að stefndi hafi ekki getað tekið ákvörðun um að fella mál stefnanda niður meðan það var til meðferðar hjá sérstökum saksóknara.                 Stefndi vísar til þess að ákvörðun um niðurfellingu máls sé stjórnvaldsákvörðun og lúti ströngum reglum stjórnsýsluréttar. Skráningar í málaskrá stefnda hafi engin áhrif á heimildir stefnda til áframhaldandi rannsóknar máls, enda felist ekki í þeim endanleg ákvörðun um lyktir málsins. Skráningar stefnda á málinu hafi ekki verið formlega tilkynntar stefnanda og því síður séu svarbréf stefnda formleg birting ákvörðunar um niðurfellingu máls eða yfirlýsingar þess efnis. Það sé því fjarstæðukennt að halda því fram að stefnandi hafi haft réttmætar væntingar um að máli hans væri endanlega lokið, einungis á grundvelli svarbréfs stefnda.                 Að því er lýtur að málsástæðum stefnanda um að ákvörðun stefnda hafi ekki stuðst við viðhlítandi refsiheimildir hafnar stefndi því að fyrir gildistöku laga nr. 127/2011 hafi ekki verið fullnægjandi grundvöllur fyrir ákvörðun hans. Telur hann þvert á móti framangreinda 5. mgr. bráðabirgðaákvæðis laganna sem og viðurlagaákvæði reglna nr. 880/2009 og 370/2010 hafa verið fullnægjandi grundvöll að þessu leyti. Frá 28. nóvember 2008 hafi sú skylda hvílt á innlendum aðilum að skila til landsins þeim erlenda gjaldeyri sem þeir eignast fyrir selda vöru eða þjónustu eða á annan hátt. Reglan um skilaskyldu sé bæði einföld og skýr hátternisregla. Þar til með nýlegum lagabreytingum, sbr. lög nr. 105/2016 um breytingu á lögum nr. 87/1992, hafi skilaskyldan náð til alls erlends gjaldeyris sem innlendir aðilar eignast. Hinn 28. nóvember 2008 hafi tekið gildi lög nr. 134/2008, um breytingu á lögum nr. 87/1992, um gjaldeyrismál þar sem stefnda hafi af brýnni nauðsyn, með ákvæði til bráðabirgða, verið veitt heimild til að setja reglur um takmarkanir á fjármagnshreyfingum og gjaldeyrisviðskiptum. Í 1. mgr. bráðabirgðaákvæðisins hafi verið tilgreindar þær fjármagnshreyfingar sem heimildin náði til og í 2. mgr. bráðabirgðaákvæðis laganna hafi verið kveðið á um heimild stefnda til að setja reglur um að skylt væri að skila erlendum gjaldeyri sem innlendir aðilar hafa eignast fyrir seldar vörur og þjónustu eða á annan hátt. Á grundvelli ofangreindra lagabreytinga hafi stefndi sett reglur þær sem brot stefnanda varði við, þ.e. reglur nr. 880/2009 og nr. 370/2010. Reglurnar hafi verið birtar í B-deild stjórnartíðinda, eins og áskilið sé í 4. mgr. bráðabirgðaákvæðis I laga nr. 87/1992. Ákvæði um skilaskyldu hafi verið samhljóða í 12. gr. beggja reglna, og verið svohljóðandi: „Öllum erlendum gjaldeyri sem innlendir aðilar eignast, þ.m.t. fyrir seldar vörur og þjónustu, skal skilað til fjármálafyrirtækis hér á landi innan tveggja vikna frá því að gjaldeyririnn komst eða gat komist í umráð eiganda eða umboðsmanns hans. Takist skilaskylda ekki innan ofangreinds frests skal skýringum komið á framfæri við fjármálafyrirtæki. Skilaskylda samkvæmt 1. málsl. er uppfyllt þegar erlendur gjaldeyrir er varðveittur á gjaldeyrisreikningi hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Skilaskylda nær ekki til innlendra aðila sem hafa búsetu erlendis vegna starfs eða náms.“                 Í 5. mgr. bráðabirgðaákvæðis I laga nr. 134/2008 hafi verið kveðið á um að brot gegn ákvæðinu varðaði stjórnvaldssektum og refsingu, skv. 15. gr. a – 15. gr. d, 16. gr., 16. gr. a og 16. gr. b.  sömu laga. Í 1 mgr. bráðabirgðaákvæðisins hafi löggjafinn því tekið skýra afstöðu til meginafmörkunar þeirrar háttsemi sem heimilt var að takmarka og í 2. mgr. þeirrar skyldu sem heimilt var að kveða á um samhliða. Í  5. mgr. bráðabirgðaákvæðisins var svo mælt fyrir um að brot gegn ákvæðinu varðaði refsingu og stjórnvaldssektum á grundvelli framangreindra ákvæða laganna. Um hafi verið að ræða ákvæði til bráðabirgða og í því ljósi hafi verið eðlilegt að viðurlagaákvæði væri þar að finna í stað þess að bæta tilvísun til bráðabirgðaákvæðisins við upptalningu í 15. gr. a. Í 16. gr. reglna um gjaldeyrismál nr. 880/2009 og nr. 370/2010 hafi jafnframt sagt að brot gegn ákvæðum reglnanna varðaði stjórnvaldssektum og refsingum samkvæmt 15. gr. a – 15. gr. d., 16. gr., 16. gr. a. og 16. gr. b. laga nr. 87/1992 með síðari breytingum.                 Stefnandi vísar til þess að með lögum nr. 134/2008 hafi viðurlagaákvæði gjaldeyrislaga verið styrkt samhliða ofangreindum breytingum, þ.e. 15. gr. a-d, 16. gr. og 16. gr. a og b og hafi Fjármálaeftirlitinu verið veitt heimild til að leggja á stjórnvaldssekt vegna brota á lögunum eða reglum settum á grundvelli þeirra. Í athugasemdum með frumvarpinu sem varð að lögum nr. 134/2008 komi fram að nauðsynlegt væri að stjórntæki væru til staðar til að framfylgja ákvæðum laganna, m.a. þannig að Seðlabankinn hefði heimild til að setja reglur um tiltekna flokka fjármagnshreyfinga því ella gætu aðilar virt slíkar takmarkanir að vettugi án viðurlaga og heimildin hefði ekki tilætluð áhrif. Tekið var fram að ákvæði frumvarpsins um stjórnvaldssektir væru sambærileg viðurlagaákvæðum laga á fjármálamarkaði og í samræmi við ný viðmið um beitingu viðurlaga við efnahagsbrotum. Samkvæmt stefnda liggur því fyrir skýr vilji löggjafans þess efnis að brot gegn reglum sem stefnda var falið að setja með lögum nr. 134/2008 skyldu varða stjórnvaldssektum eða eftir atvikum refsingu samkvæmt viðurlagaákvæðum laga nr. 87/1992.                 Stefndi telur það samrýmast 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 að löggjafinn kveði með almennum hætti á um að háttsemi varði refsingu þótt hann feli síðan stjórnvaldi, að útfæra regluna nánar í stjórnvaldsfyrirmælum, eins og hér eigi við. Lagastoð fyrir reglum stefnda um gjaldeyrismál hafi verið skýr og ótvíræð og lýsing verknaðar og refsitegundar hafi að sama skapi verið skýr og ótvíræð. Enginn vafi hafi því getað ríkt um það hvort brot á reglum um skilaskyldu kynni að leiða til ákvörðunar um stjórnvaldssekt eins og raunin varð í tilviki stefnanda. Efnisreglur um fjármagnshöft í þágildandi reglum nr. 370/2010 hafi síðar verið lögfestar í heild sinni með lögum nr. 127/2011, um breytingu á lögum um gjaldeyrismál og tilvísun til þeirra bætt við 15. gr. a og 16. gr. Samkvæmt því sem að framan greinir sé ljóst að fullnægjandi lagaheimild til sektarákvörðunar vegna brota á skilaskyldu var til staðar á því tímabili sem brot stefnanda áttu sér stað.                 Að því er varðar málsástæður stefnanda um að brotum hafi ekki verið fyrir að fara er vísað til þess að fyrrgreindar reglur um skilaskyldu gjaldeyris hafi verið skýrar og afdráttarlausar um að öllum erlendum gjaldeyri, sem innlendir aðilar eignuðust, bæri að skila innan tilskilins frests frá því að gjaldeyririnn komst eða gat komist í umráð eiganda eða umboðsmanns hans. Einnig er vísað til leiðbeininga með reglum um gjaldeyrishöft nr. 880/2009 og 370/2010 og þess að stefndi réðst snemma árs 2009 í sérstaka kynningarherferð til að kynna reglurnar fyrir útflutningsfyrirtækjum, þar á meðal stefnanda. Hér hafi verið um að ræða grunnreglu fjármagnshafta sem hafði það að markmiði að verja og styrkja gjaldeyrisvaraforða þjóðarinnar og stöðugleika íslensku krónunnar. Án slíkra takmarkana hefðu útflytjendur haft hag af því að selja fjárfestum gjaldeyri á hærra gengi en á innlendum gjaldeyrismarkaði.                 Í rannsóknarskýrslu stefnda með kæru til sérstaks saksóknara 10. apríl 2013 hafi verið að finna mat stefnda á skilum stefnanda og hafi niðurstaðan þar verið sú að fyrir hendi væri rökstuddur grunur um meiri háttar brot. Eftir endursendingu málsins frá embætti sérstaks saksóknara hafi rannsókninni verið fram haldið til þess að greina hvert einstakt brotatilvik fyrir sig. Í báðum tilvikum hafi hagnaður af uppgjöri verið talinn skilaskyldur og komi það skýrt fram í rannsóknarskýrslunni andstætt því sem haldið sé fram af stefnanda. Hafi stefnandi ekki sýnt fram á að hafa skilað gjaldeyri í þeim 34 tilvikum sem tilgreind séu í ákvörðun stefnda, eins og honum bar.                 Stefndi vísar til þess að við ákvörðun viðurlaga hafi verið tekið tillit til þess að stefnandi flutti til landsins erlendan gjaldeyri sem ekki var skilaskyldur. Það leysi hins vegar ekki stefnanda eða aðra innlenda aðila undan skyldu til að skila erlendum gjaldeyri að þeir hafi áður flutt til landsins gjaldeyri sem var ekki háður skilaskyldu. Með sama hætti er því mótmælt að litið hafi verið fram hjá reikningum stefnanda í Arion banka hf. eða þeim með einhverjum hætti leynt við málsmeðferð stefnda.                 Að því er varðar uppgjör gjaldmiðlaskiptasamninga telur stefndi skýrt að fyrrgreindar reglur um skilaskyldu gjaldeyris hafi náð til hagnaðar af uppgjöri gjaldmiðlasamninga og sé engin stoð fyrir því að stefnandi geti látið hjá líða að skila slíkum erlendum gjaldeyri vegna þess að hann hafi áður tapað á öðrum samningi eða kunni að tapa í framtíðinni af öðrum slíkum samningi. Í rannsóknarskýrslu sem fylgdi með kæru til embættis sérstaks saksóknara í apríl 2013 hafi skilmerkilega verið gerð grein fyrir því að mat stefnda á skilaskyldum fjárhæðum stefnanda byggði á nettóhagnaði við uppgjör afleiðusamninganna, ekki brúttóhagnaði. Það að líta svo á að skilaskylda falli niður vegna þess að heilt á litið, yfir langt tímabil, hafi verið tap á þessum þætti starfsemi stefnanda, sé jafn fráleitt og að líta svo á að innlendum aðilum beri einungis að skila tekjum í erlendum gjaldeyri að frádregnum kostnaði erlendis í erlendum gjaldeyri. Heimildir 1. mgr. 5. gr. reglna nr. 880/2009, 1. mgr. 5. gr. reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál og 1. mgr. 13. gr. f laga nr. 87/1992 til endurfjárfestingar hafi ekki náð til þess að endurfjárfesta hagnað sem stefnandi hafði af gjaldmiðlaskiptasamningi sínum sem ekki var framseljanlegur. Framangreind ákvæði heimili þeim aðilum sem fjárfestu í verðbréfum, hlutdeildarskírteinum verðbréfa- og fjárfestingasjóða, peningamarkaðsskjölum eða öðrum framseljanlegum fjármálagerningum útgefnum í erlendum gjaldeyri fyrir 28. nóvember 2008 að endurfjárfesta þá fjármuni sem losna við sölu eða uppgreiðslu eða falla til vegna arð- og vaxtagreiðslna af þeim. Afleiðusamningar stefnanda falli ekki undir tæmandi talningu ákvæðanna og ekkert gefi til kynna að þeir hafi verið framseljanlegir.                 Að því er varðar innborgun 15. júlí 2010 vísar stefnandi til þess að engu máli skipti hvernig innlendur aðili eignist erlendan gjaldeyri eða hvort það hafi verið vegna endurgreiðslu lána í erlendum gjaldeyri sem veitt hafi verið fyrir eða eftir að reglur um gjaldeyrishöft tóku gildi eða hvort endurgreitt hafi verið lán þar sem aðili hafi lánað óskilaskyldan erlendan gjaldeyri. Engin stoð sé fyrir þeirri túlkun stefnanda á ákvæðum um skilaskyldu að þau eigi ekki við þegar nýttar hafi verið þröngar undanþágur frá banni við fjármagnshreyfingum á milli landa eins og þá sem var að finna í 7. gr. reglna nr. 370/2010 og heimilaði lán stefnanda til dótturfélags síns. Stefndi tekur fram að í svari stefnanda við sáttarboði hans hafi komið fram sú skýring á greiðslunni að hún hefði ekki verið lánuð á nýjan leik heldur greidd inn á vörslureikning í nafni stefnanda sem trygging fyrir dótturfélagið og því hafi félagið ekki „eignast“ erlendan gjaldeyri þegar þeir fengu fjármunina aftur á sinn reikning 31. ágúst 2010. Í ljósi þessara breyttu skýringa hafi því greiðslan hinn 15. júlí 2010 verið flokkuð sem endurgreiðsla á láni og talin með í sektarákvörðuninni en ekki hin síðari. Í þessu hafi ekki falist neinn viðsnúningur af hálfu stefnda.                 Að því er varðar aðrar innborganir sem ekki var skilað er vísað til þess sem fyrr að ákvæði um skilaskyldu hafi verið skýr og afdráttarlaus. Engu skipti hvort um lágar fjárhæðir hafi verið að ræða í samhengi við starfsemi viðkomandi lögaðila. Slík atriði geti hins vegar komið til skoðunar við mat á sektarfjárhæð. Að því er varðar þrjár innborganir sem skilað var of seint er vísað til þess að í 12. gr. reglna nr. 880/2009 og nr. 370/2010, sem stefndi setti á grundvelli 2. mgr. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 87/1992, sbr. lög nr. 134/2008, hafi komið fram að ef skilaskylda tækist ekki innan tveggja vikna frests þá skyldi skýringum þar að lútandi komið á framfæri við fjármálafyrirtæki. Þegar framangreind ákvæði hafi verið lögfest sem 13. gr. l laga nr. 8/1992, sbr. lög nr. 127/2011, hafi frestur sá sem innlendir aðilar höfðu til að fullnægja skilaskyldu verið lengdur í þrjár vikur en fellt niður ákvæði um að koma skýringum á framfæri við fjármálafyrirtæki ef skilaskylda tækist ekki innan frestsins. Í þeim þremur tilvikum sem hér um ræði hafi verið um að ræða skil eftir umræddan frest. Hafi stefnandi ekki heldur komið skýringum þar að lútandi til fjármálafyrirtækis. Við afgreiðslu málsins og ákvörðun stefnda hafi aftur á móti verið tekið tillit til þess að gjaldeyrinum var skilað til landsins og hafi það komið skýrt fram í ákvörðun stefnda að það hefði lækkunaráhrif við ákvörðun sektar. Niðurstaða                 Svo sem áður greinir beindi stefndi kæru til embættis sérstaks saksóknara vegna ætlaðra brota stefnanda og tengdra félaga á lögum um gjaldeyrismál og reglum samkvæmt þeim með bréfi 10. apríl 2013. Þótt í kæru stefnda og meðfylgjandi rannsóknarskýrslu hafi tiltekinna færslna og fjárhæða þeirra ekki verið getið, fer ekki á milli mála að kæran laut meðal annars að þeim ætluðu brotum stefnanda gegn reglum um skilaskyldu gjaldeyris sem hin umdeilda sektarákvörðun stefnda 1. september 2016 byggðist síðar á. Með bréfi 28. ágúst 2013 endursendi sérstakur saksóknari málið stefnda til meðferðar og ákvörðunar með vísan til 6. mgr. 16. gr. b laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, eins og lögunum hafði síðar verið breytt. Því hefur áður verið lýst að sú niðurstaða saksóknara var á því reist að hinir kærðu lögaðilar, þ. á m. stefnandi, gætu ekki borið refsiábyrgð á hinum ætluðu brotum og því yrði lögreglurannsókn ekki hafin á grundvelli kærunnar eins og hún væri fram sett. Gæti kæran því aldrei orðið „efni til málshöfðunar“ í skilningi fyrrnefnds ákvæðis laga nr. 87/1992, svo sem segir í bréfinu. Á hinn bóginn kom fram í bréfi saksóknara að embættið teldi ekki efni til að vísa kærunni frá á grundvelli 1. málsliðar 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Mátti af því ráða að það væri ekki mat sérstaks saksóknara að efnisatriði kærunnar væru á engum rökum reist. Því til viðbótar var sérstaklega tekið fram að sú háttsemi lögaðilanna, sem stefndi hefði talið refsiverða, gæti varðað stjórnsýsluviðurlögum samkvæmt lögum um gjaldeyrismál án tillits til lykta málsins fyrir saksóknara.                 Samkvæmt framangreindu lá skýrt fyrir í framhaldi af téðu bréfi sérstaks saksóknara að ætluð brot stefnanda, sem lögaðila, gegn lögum nr. 87/1992 og reglum settum á grundvelli þeirra gætu ekki orðið tilefni lögreglurannsóknar og saksóknar heldur bæri að ljúka þeim með stjórnvaldsákvörðun stefnda í samræmi við nánari ákvæði laganna. Svo sem fyrr er lýst brást stefndi við bréfi sérstaks saksóknara með nýrri kæru 9. september 2013 sem beindist gegn nafngreindum starfsmönnum umræddra lögaðila, þ. á m. einum starfsmanni stefnanda og fyrirsvarsmanni hans. Af gögnum málsins verður hins vegar ekki ráðið að samhliða þessari ákvörðun stefnda hafi verið tekin formleg ákvörðun um afdrif máls stefnanda.                 Í málinu liggur fyrir bréf stefnda 24. apríl 2015 sem undir rita annars vegar forstöðumaður rannsókna stefnda og hins vegar nafngreindur sérfræðingur hans. Í bréfinu er vísað til bréfs lögmanns stefnanda 26. mars 2015, þar sem meðal annars var óskað eftir upplýsingum um hvort rannsókn á þætti stefnanda vegna ætlaðra brota á lögum um gjaldeyrismál væri endanlega lokið, hvort rannsókn á þætti stefnanda væri enn í gangi hjá stefnda eða hvort stefndi myndi mögulega taka stefnanda til frekari rannsóknar að fenginni niðurstöðu sérstaks saksóknara um hina síðari kæru stefnda 9. september 2013. Í ljósi aðdraganda bréfsins gat ekki farið á milli mála að af hálfu stefnanda var það talið miklu skipta að fyrir lægi skýr afstaða til þess hvort mál hans væri enn til meðferðar hjá stefnda sem nú fór með endanlegt ákvörðunarvald um beitingu refsikenndra viðurlaga gagnvart honum.                 Svo sem áður hefur verið rakið segir í téðu bréfi stefnda að stefndi hafi ekki, þegar bréfið sé ritað, til meðferðar mál gegn stefnanda. Er því næst tiltekið að máli með tilteknu málanúmeri hafi lokið með kæru stefnda 10. apríl 2013 og verið auðkennt í málaskrá til samræmis við það 15. sama mánaðar. Þá er vísað til áðurlýsts bréfs sérstaks saksóknara og tekið fram að málinu hafi verið vísað öðru sinni til embættisins 9. september 2013, þar sem málið sé enn til meðferðar. Þá segir orðrétt í bréfi stefnda til lögmannsins: „Ekki hafa verið stofnuð fleiri mál á hendur umbjóðanda yðar er varða meint brot hans á lögum og reglum um gjaldeyrismál.“                 Í samræmi við grunnreglu 14. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 telur dómurinn að stefnda hafi, í framhaldi af bréfi sérstaks saksóknara 28. ágúst 2013, borið að taka formlega afstöðu til þess hvort máli stefnanda yrði framhaldið hjá stofnuninni með það fyrir augum að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda samkvæmt ákvæðum laga nr. 87/1992, enda lá þá endanlega fyrir að ábyrgð stefnanda samkvæmt lögunum yrði ekki viðkomið með lögreglurannsókn og útgáfu ákæru og lá endanlegt úrlausnarvald um hugsanleg viðurlög þannig hjá stefnda. Með sama hætti bar stefnda að skýra stefnanda frá því með hvaða nánari hætti yrði haldið áfram með mál gegn honum, svo sem að hvaða tilteknu atriðum málsmeðferð stefnda kynni að beinast eða þá hvort ákvörðun um málsmeðferð yrði látin bíða þar til niðurstaða lægi fyrir um kæru stefnda gegn fyrrgreindum einstaklingum, ef því var að skipta. Er þá einnig horft til þeirrar grunnreglu réttarríkisins, sem telja verður að hér eigi við, að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi fái svo fljótt sem kostur er vitneskju um eðli og orsök þess sem honum er gefið að sök og eigi þess kost að halda uppi vörnum eftir því sem honum er fært.                 Í þessu ljósi verður fyrrgreint bréf stefnda 24. apríl 2015 ekki skilið á aðra leið en yfirlýsing hans þess efnis að mál stefnanda hefði endanlega verið látið niður falla hjá stofnuninni og takmarkaðist möguleg rannsókn stefnda til framtíðar við háttsemi þeirra einstaklinga sem kæra stofnunarinnar 9. september 2013 laut að. Eins og málið liggur fyrir verður því litið svo á að eigi síðar en með umræddu bréfi stefnda hafi legið fyrir afstaða hans um niðurfellingu máls stefnanda, sem hann mátti binda réttmætar væntingar við, og verði þannig jafnað til bindandi stjórnvaldsákvörðunar um þetta atriði.                 Í málinu hefur ekkert komið fram um að ákvörðun stefnda um að hefja meðferð máls stefnanda að nýju, sem tilkynnt var með bréfi stefnda 30. mars 2016, hafi byggt á nýjum gögnum eða vísbendingum um að slík gögn kynnu síðar að koma fram við frekari rannsókn málsins. Í ljósi fyrrgreindrar afstöðu stefnda til máls stefnanda, svo og þess verulega dráttar sem orðið hafði á meðferð málsins hjá stefnda, var þó ríkt tilefni til slíks rökstuðnings, sbr. grunnreglu 1. og 2. mgr. 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur var með samnefndum lögum nr. 62/1994 og til hliðsjónar niðurstöðu Hæstaréttar í dómi 3. febrúar 2010 í máli nr. 15/2010. Samkvæmt þessu hefur stefndi ekki með neinum hætti sýnt fram á við meðferð máls þessa fyrir dómi á hvaða grundvelli heimilt var að taka mál stefnanda upp að nýju með vísan til ákvæða 24. gr. stjórnsýslulaga eða almennra reglna stjórnsýsluréttar, eins og þær horfa við rannsókn mála og töku ákvarðana um refsikennd viðurlög á grundvelli þeirra heimilda sem stjórnvöldum eru veittar með lögum. Verður þegar af þessari ástæðu að fallast á kröfu stefnanda um að áðurlýst ákvörðun stefnda 1. september 2016 verði felld úr gildi.                 Eftir úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað. Við mat á fjárhæð málskostnaðar verður að horfa til þess að málið lýtur að flóknum lögskiptum og hefur átt sér langan aðdraganda sem meðal annars skýrist af töfum sem voru ekki á ábyrgð stefnanda. Í þessu ljósi þykir verða að líta á útgjöld stefnanda vegna vinnu lögmanna undir rannsókn stefnda sem hluta af kostnaði sem stafar beinlínis af máli, sbr. g-lið 1. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991. Hins vegar er óhjákvæmilegt að horfa til þess að í málskostnaðaryfirliti stefnanda er einnig vísað til vinnu við þætti sem fela í sér sjálfstæð sakarefni sem stefnandi hefur átt frumkvæði að. Að þessu athuguðu þykir málskostnaður hæfilega ákveðinn 4.000.000 króna og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Af hálfu stefnanda flutti málið Garðar G. Gíslason hrl. Af hálfu stefnda flutti málið Steinar Þór Guðgeirsson hrl. Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Felld er úr gildi ákvörðun stefnda, Seðlabanka Íslands, 1. september 2016 um að stefnandi, Samherji hf., skuli greiða 15.000.000 króna í stjórnvaldssekt til ríkissjóðs vegna brota gegn 12. gr. reglna nr. 880/2009 um gjaldeyrismál og 12. gr. reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, sbr. bráðabirgðaákvæði I laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál og 1. mgr. 13. gr. laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, með síðari breytingum.                 Stefndi greiði stefnanda 4.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 834/2017

Fasteign Skipulag Sveitarfélög Stjórnsýsla Skaðabætur

M höfðaði mál á hendur K og krafðist skaðabóta vegna tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna samþykktar bæjarstjórnar K á aðalskipulagi fyrir árin 2012 til 2024. Hafði lóð M í aðalskipulagi 1988 til 2008 verið skilgreind sem útivistarsvæði, í aðalskipulagi 1992 til 2012 sem opið svæði en í aðalskipulagi 2000 til 2012 sem óbyggt svæði. Í aðalskipulagi 2012 til 2024 var lóðin á ný skilgreind sem opið svæði. Byggði M á því að sú flokkun rýrði verðgildi lóðarinnar og að frekar ætti að miða við að landið yrði selt sem byggingarlóðir fyrir íbúðarhúsnæði en að öðrum kosti sem byggingarlóðir fyrir atvinnu- og þjónustustarfsemi. Talið var að ekki yrði við annað miðað en að K hefði, allar götur frá aðalskipulaginu 1988 til 2008, ætlað lóð M og svæðin sem umlykja hana til útiveru. Hefði M ekki tekist sönnun þess að með aðalskipulaginu 2012 til 2024 hefði K breytt skipulagi sínu á þann veg að notkun á lóð M hefði breyst. Miðað við fyrra skipulag hefði hann ekki getað haft væntingar til þess að geta nýtt lóð sína á þann hátt sem dómkröfur hans miðuðu við. Yrði krafa hans því hvorki reist á 1. né 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Þá væri ekki annað í ljós leitt en að stjórnsýslumeðferð við undirbúning og samþykkt aðalskipulagsins hefði verið í samræmi við skipulagslög, þar með talið lögbundna aðkomu Skipulagsstofnunar. Hefði M ekki sýnt fram að undirbúningur og samþykkt skipulagsins hefði farið gegn stjórnsýslulögum eða á annan hátt verið ólögmæt. Var K því sýknaður af kröfum M.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson og Símon Sigvaldason dómstjóri. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. desember 2017. Hann krefst þess að stefndi greiði sér aðallega 464.986.000 krónur, til vara 325.169.000 krónur en að því frágengnu 185.352.000 krónur, í öllum tilvikum með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. febrúar 2014 til 25. janúar 2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Dómendur fóru á vettvang 30. október 2018. I Fasteignin að Digranesvegi 81 í Kópavogi var eitt sinn hluti jarðarinnar Fífuhvamms í Seltjarnarneshreppi, síðar Kópavogi, og hefur gengið bæði undir nafninu Lækjarhvammur og Hrísar. Ágreiningur var um eignarhald á landinu og var úr honum skorið með dómi Hæstaréttar 18. júní 2009 í máli nr. 626/2008. Í þeim dómi var sögu landsins lýst. Samkvæmt því sem þar kom fram og gögnum þessa máls má rekja tilurð Hrísa eða Lækjarhvamms sem sérstakrar afmarkaðrar spildu úr landi Fífuhvamms til þess er Ísak Bjarnason leigði, samkvæmt leigusamningi í mars 1929, hluta úr landi sínu til Ólafs Þorsteinssonar læknis. Í samningnum kom fram að hin leigða spilda væri ,,ca 5.000 fimm þúsund fermetrar“ að stærð, að hún væri austan megin Kópavogslækjar og að leigusvæðið væri takmarkað af girðingu á tvo vegu en á hina tvo af Kópavogslæk. Leigusamningurinn var til 25 ára með heimild til framlengingar til jafn langs tíma. Þá var ákvæði um brottflutning mannvirkja að leigutíma loknum. Leigutaka var heimilt að framselja rétt sinn samkvæmt samningnum og gerði hann það. Árið 1953 var rétthafi samkvæmt samningnum Þórður Benediktsson og tók hann það ár fé að láni og veðsetti skuldareiganda „húseign mína Hrísa úr Fífuhvammslandi, Kópavogshreppi, Kjósarsýslu með tilheyrandi leigulóðarréttindum.“ Vanskil urðu á greiðslu lánsins og þann 26. maí 1961 var eignin seld nauðungarsölu á uppboði. Kaupandi var Ingjaldur Ísaksson, sonur Ísaks Bjarnasonar og faðir áfrýjanda. Í endurriti úr uppboðsbók Kópavogs sagði: ,,Vafi er á hvort nokkur lóðarréttindi fylgja eigninni, þar sem því hefur verið haldið fram af umboðsmanni landeiganda, að lóðarsamningur sé niður fallinn, og tekur uppboðskaupandi á sig alla áhættu af þeim vafa.“ Ingjaldur var á þessum tíma einn erfingja að hinum beinu eignarréttindum. Ísak Bjarnason lést 31. janúar 1930 og eiginkona hans 17. júlí 1961 og þá eignuðust Ingjaldur og systkini hans Fífuhvammslandið. Með afsali 11. nóvember 1969 seldi Ingjaldur Ísaksson umrædda landspildu til sonar síns Magnúsar, áfrýjanda þessa máls. Ingjaldur var þá eigandi Fífuhvammsjarðarinnar ásamt nokkrum systkinum sínum. Spildan var í afsalinu nefnd Lækjarhvammur og bjó áfrýjandi þar á þessum tíma. Í afsalinu kom fram að afsalsgjafi afsalaði til áfrýjanda húseigninni að Lækjarhvammi með öllu sem henni fylgdi og fylgja bæri, þar með töldum lóðarréttindum. Með afsali 22. ágúst 1980 seldu eigendur Fífuhvamms, Ingjaldur Ísaksson og þau þrjú systkina hans sem ekki höfðu þá þegar fengið arf sinn greiddan, þann hluta landsins sem þau áttu til stefnda. Hið selda var öll jörðin Fífuhvammur, eins og hún var skilgreind í landamerkjalýsingu 30. maí 1890, að undanskildum spildum og húseignum sem nánar voru tilgreindar í afsalinu, meðal annars Hrísar, eign Magnúsar Ingjaldssonar. Fasteignin að Digranesvegi 81 er alls 6.603 fermetrar að stærð. Ekki er uppi ágreiningur um mörk eignarinnar. Svo sem áður greinir leiðir áfrýjandi eignarrétt sinn að fasteigninni frá föður sínum, Ingjaldi Ísakssyni, sem aftur leiðir hann frá föður sínum, Ísak Bjarnasyni, áður bónda í Fífuhvammi. Með bréfi þáverandi lögmanns áfrýjanda 16. júlí 2007 til stefnda var þess farið á leit að viðræður yrðu teknar upp um kaup stefnda á lóð áfrýjanda í framhaldi af viðræðum milli aðila í apríl sama ár. Af gögnum málsins verður ráðið að stefndi hafi talið ýmislegt óljóst varðandi ætluð lóðarréttindi Hrísa. Þeim ágreiningi lauk á þann veg, eins og áður greinir, að með framangreindum dómi Hæstaréttar 18. júní 2009 var því slegið föstu að landspilda sú sem mál þetta varðar væri eign áfrýjanda. Með aðalskipulagi Kópavogs fyrir árin 2012 til 2024, sem samþykkt var í bæjarstjórn stefnda 26. nóvember 2013 og birt í stjórnartíðindum 26. febrúar 2014, var landspilda áfrýjanda flokkuð sem opið svæði. Áfrýjandi byggir á því að sú flokkun rýri verðgildi eignarinnar. Telur hann að fremur eigi að miða við að landið verði selt sem byggingarlóðir fyrir íbúðarhúsnæði en að öðrum kosti sem byggingarlóðir undir atvinnu- og þjónustustarfsemi. Hefur áfrýjandi höfðað mál þetta til heimtu skaðabóta fyrir tjón sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna þessarar landflokkunar. II Í málinu liggja fyrir gögn um aðalskipulag stefnda sem varða hina umþrættu landspildu. Fyrsta aðalskipulagið sem lagt hefur verið fram í málinu var unnið í gildistíð skipulagslaga nr. 19/1964 og skipulagsreglugerðar nr. 318/1985. Skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 leystu lög nr. 19/1964 af hólmi. Í skipulagsreglugerð nr. 400/1998 var í 4. kafla mælt fyrir um nánar tilgreinda flokka landnotkunar. Eftir gildistöku núgildandi skipulagslaga nr. 123/2010 var sett ný skipulagsreglugerð nr. 90/2013, þar sem í 6. kafla er mælt fyrir um flokka landnotkunar. Verður nú gerð grein fyrir á hvern hátt lóð áfrýjanda hefur á liðnum árum verið skipað í flokka landnotkunar í aðalskipulagi stefnda.   Í aðalskipulagi fyrir árin 1988 til 2008, sem samþykkt var í bæjarstjórn stefnda 27. febrúar 1990 og birt 21. maí það ár, sagði um notkun á lóð áfrýjanda að um væri að ræða útivistarsvæði. Var svæðið grænt að lit á uppdrætti sem fylgdi aðalskipulaginu en íbúðarsvæði ljósgrá og iðnaðarsvæði dökkgrá. Alls voru flokkar landnotkunar í aðalskipulaginu 15. Lóð áfrýjanda var hluti stærra útivistarsvæðis, sem allt var grænt að lit og teygði sig til norðausturs meðfram Dalvegi í átt að Nýbýlavegi. Til norðurs afmarkaðist svæðið af Hjallahverfinu. Til vesturs skar Digranesvegur svæðið í sundur, en eftir það hélt það áfram í vestur beggja megin við Kópavogslækinn og allt að Hafnarfjarðarvegi. Íþróttasvæði Breiðabliks í Kópavogsdal var samkvæmt skipulaginu hluti af svæðinu, en merkt sem opið svæði til sérstakra nota. Var það dökkgrænt að lit. Aðalgöngustígar voru merktir inn á allt þetta svæði, þar með talin lóð áfrýjanda. Aðalskipulag fyrir árin 1992 til 2012 var samþykkt í bæjarstjórn stefnda 2. mars 1994 og birt 13. maí það ár. Þar var ekki lengur stuðst við landnotkunarflokkinn útivistarsvæði en í staðinn kominn nýr flokkur sem skilgreindur var sem opið svæði. Féll lóð áfrýjanda í þann flokk, sem og öll þau nærliggjandi svæði er að framan var lýst sem útivistarsvæðum. Svæðið var áfram grænt að lit á uppdrætti sem fylgdi skipulaginu og íbúðarsvæði ljósgrá og iðnaðarsvæði dökkgrá. Landnotkunarflokkar voru samkvæmt skipulaginu orðnir alls 19. Til norðausturs, í námunda við lóð áfrýjanda, var í fyrsta sinn skipulagt nýtt svæði sem féll í flokk sem opið svæði ætlað til sérstakra nota. Var það dökkgrænt að lit, eins og átti við um þann flokk í aðalskipulagi stefnda fyrir árin 1988 til 2008.    Aðalskipulag fyrir árin 2000 til 2012 var samþykkt í bæjarstjórn stefnda 25. febrúar 2002 og birt 30. apríl það ár. Þar var fjöldi landnotkunarflokka aukinn og í fyrsta sinn gerður greinarmunur á opnum svæðum og óbyggðum. Um opin svæði sagði að stefndi vildi tryggja bæjarbúum fjölbreytta aðstöðu til útiveru, leikja og tómstundastarfs. Að því er óbyggð svæði varðaði sagði að markmið stefnda væri að nýta sem best fjölbreytta útivistarmöguleika sem bæjarlandið byði upp á. Tryggja þyrfti með góðum gatna- og stígakerfum milli byggðar og útmerkur að bæjarbúar gætu notið útiveru innan þess. Féll lóð áfrýjanda samkvæmt skipulaginu í þann flokk að vera óbyggt svæði, sem og öll þau nærliggjandi svæði er áður var lýst, að því undanskildu að íþróttasvæði Breiðabliks í Kópavogsdal hafði stækkað og var merkt sérstaklega sem slíkt. Óbyggð svæði voru á uppdrætti ljósgræn að lit en opin svæði ætluð til sérstakra nota dökkgræn sem fyrr. Norðaustan við lóð áfrýjanda var áfram skipulagt svæði sem opið svæði til sérstakra nota, auk þess sem í fyrsta sinn var skipulagt iðnaðarsvæði austan við eign áfrýjanda, þar sem Sorpa fékk síðar aðstöðu. Íbúðarsvæði voru fjólublá að lit á uppdrætti en iðnaðarsvæði áfram dökkgrá. Landnotkunarflokkar í aðalskipulaginu voru 24.     Aðalskipulag fyrir árin 2012 til 2024 var samþykkt í bæjarstjórn stefnda 26. nóvember 2013 og birt 26. febrúar 2014. Þar var áfram stuðst við flokkana óbyggð svæði og opin og lóð áfrýjanda þar skilgreind sem opið svæði. Í skilgreiningu á óbyggðum svæðum sagði að um væri að ræða svæði þar sem hvorki væri gert ráð fyrir búsetu né atvinnustarfsemi, svo sem hálendi, heiðum og afréttum, að mestu án mannvirkja annarra en þeirra sem þjóni útivist, afréttarnotum, öryggismálum og fjarskiptum. Um skilgreininguna var vísað til greinar 6.2.1 í skipulagsreglugerð nr. 90/2013. Skilgreining á opnum svæðum var einnig sögð í samræmi við fyrrnefnda grein reglugerðarinnar, en með þeim væri átt við svæði fyrir útivist, aðallega í tengslum við þéttbýli, með aðstöðu sem almennri útivist tilheyrir, svo sem stígum og áningarstöðum, auk þjónustu sem veitt væri á forsendum útivistar. Að því er Kópavogsdal varðar var því meðal annars lýst að um væri að ræða 28 hektara útivistarsvæði sem næði frá ós Kópavogslækjar og upp með honum austur að Lækjarhjalla. Fjölmargar tengingar væru frá Kópavogsdal í nærliggjandi íbúðarhverfi á Digraneshálsi, Smárahverfi og undir Dalveg og Reykjanesbraut í Lindir. Í Kópavogsdal væri að finna ,,Tjarnargarðinn“, þar sem einnig væru bæjarverndaðir trjálundir, skólagarðar, skátaheimili, nokkur leiksvæði, net vinsælla göngustíga og fjöldi áningarstaða. Landnotkunarflokkar voru samkvæmt skipulaginu alls 27. Opin svæði voru græn að lit, svæði fyrir íbúðarbyggð fjólublá og iðnaðarsvæði dökkgrá.   III Í hinum áfrýjaða dómi er rakin matsgerð dómkvaddra manna 11. október 2016. Eftir uppkvaðningu héraðsdóms aflaði áfrýjandi viðbótarmatsgerðar sem unnin var af þeim sömu og annast höfðu fyrra matið. Í niðurstöðu hennar 27. desember 2017 kom fram að í nær öllum tilvikum væri mjög takmarkandi fyrir sölu lóðar að færa hana úr því að vera óbyggt svæði í opið. Vísað var til þess að við endurskoðun aðalskipulags stefnda 2012 til 2024, þegar óbyggð svæði við þéttbýlishluta bæjarins hefðu verið fest í sessi sem opin svæði, hefði nokkrum svæðum sem áður voru merkt óbyggð í aðalskipulagi þó verið breytt í byggingarsvæði. Væri það í þeirri eðlilegu þróun sem ætti sér stað til þéttingar byggðar. Dæmi um slíkt væri Lundarsvæðið við Fossvogsdalinn, svæði við Kópavogstún og nærtækast og mjög sambærilegt viðmiðunardæmi væri nágrannalóðin Seldalur handan Kópavogslækjar. Öll svæði sem merkt hefðu verið opin svæði til sérstakra nota í samræmi við eldri skipulagsreglugerð nr. 400/1998 væru nú á gildandi aðalskipulagsuppdrætti merkt opin svæði í samræmi við gildandi skipulagsreglugerð nr. 90/2013. Í viðbótarmatsgerðinni sagði ennfremur að í aðalskipulagi stefnda fyrir árin 2012 til 2024 væru óbyggð svæði eingöngu í upplandi Kópavogs en eldri óbyggð svæði í neðri byggðum verið færð undir opin svæði. Lóð áfrýjanda hefði verið breytt úr óbyggðu svæði í opið eins og það væri skilgreint í aðalskipulagi stefnda. Um væri að ræða einhvers konar samheiti fyrir óbyggð svæði, opin svæði og svæði fyrir útivist, það er öll svæði sem nýtt væru til útivistar eða á sambærilegan hátt. Töldu matsmenn að torsótt væri og sjaldgæft að breytt landnýting væri heimiluð á lóðum sem þegar væru skilgreindar sem opin svæði. Þau áhrif sem slík breyting kynni að hafa í för með sér væru að möguleikar til að viðhalda mannvirkjum og búsetu á lóðinni kynnu að virka þrengri og óljósari til viðbótar því að engir formlegir deiliskipulagsskilmálar væru til fyrir lóðina og húseignir á henni. Var það niðurstaða matsmanna að sú staðreynd að landi áfrýjanda hefði verið breytt úr óbyggðu svæði í opið virkaði hamlandi fyrir sölu lóðarinnar á frjálsum markaði. Ekkert markaðsverð væri til á lóðum á opnum svæðum, en þau væru flest í eigu opinberra aðila. Þau svæði sem almennt væru skilgreind sem óbyggð hefðu þann möguleika að fá breytta nýtingu í til dæmis íbúðar- eða atvinnulóðir og gæfi það þeim seljanleika. Þegar óbyggðu svæði hefði verið breytt í opið væru sölumöguleikar landsins á hinn bóginn nær úr sögunni nema til viðkomandi sveitarfélaga og væri engu  haldbæru viðmiðunarverði til að dreifa varðandi slíkar sölur. IV Málsástæðum aðila og röksemdum að baki kröfum er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins er þar lýst mati dómkvaddra matsmanna sem áfrýjandi reisir dómkröfur sínar á. Svo sem þar er rakið byggir áfrýjandi á því að hann hafi orðið fyrir verulegu tjóni vegna samþykktar bæjarstjórnar stefnda 26. nóvember 2013 á aðalskipulagi Kópavogs fyrir árin 2012 til 2024. Hefur áfrýjandi höfðað málið til heimtu skaðabóta fyrir tjón sitt og byggir hann kröfur sínar aðallega á 1. mgr. 51. gr. skipulagslaga, til vara á 2. mgr. sömu lagagreinar en að því frágengnu á almennum reglum skaðabóta- og eignaréttar. Ákvæði 51. gr. skipulagslaga er ætlað að tryggja fasteignareiganda bótarétt vegna sérstakra skerðinga á eignarráðum, sem leiða til verulegs fjárhagslegs tjóns fyrir hann umfram fasteignareigendur í sambærilegri stöðu, án þess þó að eiginlegt eignarnám hafi farið fram. Er mælt fyrir um hlutlæga bótareglu í 1. mgr. 51. gr. laganna. Samkvæmt 78. gr. stjórnarskrárinnar skulu sveitarfélög sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveða. Í 1. gr. skipulagslaga er meðal annars lýst því markmiði þeirra að þróun byggðar og notkun á landinu öllu skuli vera í samræmi við skipulagsáætlanir. Er hlutverk sveitarfélaga, sbr. 3. mgr. 3. gr. laganna, að gera áætlanir sem leiða að lögum til breytinga á ýmsum skyldum og réttindum sveitarfélaga, jafnt sem íbúum þeirra. Í 1. tölulið 2. gr. laganna segir að aðalskipulag sé skipulagsáætlun fyrir tiltekið sveitarfélag þar sem fram kemur stefna sveitarstjórnar um landnotkun, byggðaþróun, byggðamynstur, samgöngu- og þjónustukerfi og umhverfismál í sveitarfélaginu. Að framan er því lýst hvernig lóð áfrýjanda hefur verið skilgreind í aðalskipulagi stefnda. Í aðalskipulagi 1988 til 2008 var hún skilgreind sem útivistarsvæði. Í aðalskipulagi 1992 til 2012 var lóðin skilgreind sem opið svæði, en í aðalskipulagi 2000 til 2012 sem óbyggt svæði. Í aðalskipulagi 2012 til 2024 var hún á ný skilgreind sem opið svæði. Skilgreiningar þessar byggja á flokkum landnotkunar sem fram koma í skipulagsreglugerðum settum á grundvelli skipulagslaga. Þó svo land áfrýjanda og aðliggjandi svæði falli að einhverju leyti í mismunandi notkunarflokka milli aðalskipulaga eru þessi svæði þrátt fyrir það í öllum tilvikum græn að lit í aðalskipulagsuppdráttum. Lóð áfrýjanda er og hefur ávallt verið órjúfanlega tengd aðliggjandi svæði, sem teygir sig til vesturs, norðurs og austurs út frá landi hans. Verður ekki við annað miðað en að stefndi hafi, allar götur frá aðalskipulaginu 1988 til 2008, ætlað lóð áfrýjanda og svæðin sem umlykja hana til útiveru. Sem fyrr greinir byggir áfrýjandi á því að með aðalskipulaginu 2012 til 2024 hafi stefndi breytt skipulagi sínu á þann veg að notkun á lóð áfrýjanda hafi breyst. Samkvæmt framansögðu hefur áfrýjanda ekki tekist sönnun þess. Miðað við fyrra skipulag gat áfrýjandi ekki haft væntingar til þess að geta nýtt lóð sína á þann hátt sem dómkröfur hans miðast við. Verða kröfur áfrýjanda því ekki reistar á 1. mgr. 51. gr. skipulagslaga. Ákvæði 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga er, líkt og 1. mgr. hennar, ætlað að tryggja fasteignareiganda bótarétt vegna sérstakra skerðinga á eignarráðum. Ákvæðið mælir fyrir um að ef með skipulagi hefur verið tekin ákvörðun um að tiltekið svæði skuli nýtt til almenningsþarfa, svo sem undir götu eða veg, og slíkt leiði til þess að fasteign verði ekki nýtt eins og eðlilegt er miðað við aðstæður, meðal annars hagnýtingu eigna í næsta nágrenni, eigi sá er geti sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum frá viðkomandi sveitarfélagi. Svo sem áður greinir hefur áfrýjanda ekki tekist sönnun þess að umrætt aðalskipulag hafi á nokkurn hátt breytt áformum stefnda um not á lóð áfrýjanda. Verða kröfur hans því heldur ekki reistar á 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga.      Loks reisir áfrýjandi dómkröfur sínar á því að stefndi hafi með samþykkt aðalskipulagsins 2012 til 2024 brotið gegn reglum stjórnsýsluréttar um jafnræði og óhlutdrægni við meðferð opinbers valds. Þá hafi stefndi með samþykkt aðalskipulagsins skert verðmæti eignar áfrýjanda sem og hagnýtingarmöguleika umfram það sem áfrýjandi þurfi að þola á grundvelli nábýlis- og grenndarréttar. Eins og að framan er rakið samþykkti bæjarstjórn stefnda 26. nóvember 2013 nýtt aðalskipulag fyrir stefnda sem Skipulagsstofnun staðfesti 24. febrúar 2014. Var auglýsing um það sem fyrr segir birt í Stjórnartíðindum 26. sama mánaðar. Ekki er annað í ljós leitt en að stjórnsýslumeðferð við undirbúning og samþykkt aðalskipulagsins 2012 til 2024 hafi verið í samræmi við skipulagslög, þar með talið lögbundna aðkomu Skipulagsstofnunar. Hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að undirbúningur og samþykkt aðalskipulagsins hafi farið gegn stjórnsýslulögum eða á annan hátt verið ólögmæt. Í málflutningi fyrir Hæstarétti var því lýst yfir af hálfu stefnda að hann gæti ekki tekið land í eigu annars til almenningsþarfa nema á grundvelli samnings við eiganda eða að undangengnu eignarnámi. Þá var því lýst yfir að stefndi hefði ráðist í tilteknar framkvæmdir á lóð áfrýjanda, án þess að fyrir hafi legið samþykki hans eða eignarnám en á þeim tíma hafi stefndi talið sig vera eiganda lóðarinnar. Fram er komið að stefndi lagði göngustíg með bundnu slitlagi sem fór í gegnum syðsta hluta lóðar áfrýjanda. Eins kom stefndi fyrir malarlögðu bílastæði sem að hluta til er á vesturhorni lóðar áfrýjanda og í framhaldi af því göngustíg með bundnu slitlagi niður að Kópavogslæk. Einnig tók stefndi suðausturhluta lóðarinnar undir athafnasvæði Sorpu. Stefndi hefur fjarlægt girðingu af því svæði, en eftir stendur malbikað athafnasvæði, mön og akbraut sem tengist endurvinnslustöðinni. Auk þess mátti sjá við vettvangsgöngu að Sorpa nýtir enn þennan hluta lóðarinnar. Þær framkvæmdir sem hér er lýst ná í heild sinni yfir tiltölulega stórt svæði lóðar áfrýjanda og hefur stefndi samkvæmt framansögðu ráðist í þær án eignarnáms eða heimildar áfrýjanda. Haldbærar upplýsingar um hvenær ráðist var í þessar framkvæmdir liggja ekki fyrir í málinu, en það mun hafa verið áður en aðalskipulagið 2012 til 2024 var samþykkt og í kjölfarið birt. Hvað sem þessum heimildarlausu framkvæmdum stefnda líður reisir áfrýjandi dómkröfur sínar einvörðungu á því að breyting á aðalskipulagi stefnda 2012 til 2024 hafi leitt til fjártjóns hans og verður dómur því ekki lagður á þær á öðrum grundvelli. Samkvæmt þessu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.     Dómur Héraðsdóms Reykjaness 6. október 2017. Mál þetta, sem þingfest var 25. janúar sl., og dómtekið 14. september sl., var höfðað með stefnu, birtri 20. janúar sl.                 Stefnandi er Magnús Ingjaldsson, kt. [...], Heiðvangi 6, Hafnarfirði.                 Stefndi er Ármann Kristinn Ólafsson, kt. [...], Marbakkabraut 38, Kópavogi, bæjarstjóri Kópavogsbæjar, kt. 700169-3759, Fannborg 2, Kópavogi, fyrir hönd sveitarfélagsins.                 Dómkröfur stefnanda eru að stefndi verði dæmdur til greiðslu skaðabóta auk vaxta og kostnaðar vegna samþykktar stefnda á aðalskipulagi Kópavogs 2012-2024 þann 26. nóvember 2013, staðfest samkvæmt skipulagslögum nr. 123/2010 þann 24. febrúar 2014 og auglýst 26. febrúar 2014 í B-deild Stjórnartíðinda með auglýsingu nr. 211/2014 skv. 5. mgr. 32. gr. skipulagslaga nr. 123/2010.                 Aðalkrafa stefnanda er að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 464.986.000 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. febrúar 2014 til 25. janúar 2017 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38, 2001 frá þeim degi til greiðsludags.                 Varakrafa stefnanda er að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 325.169.000 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. febrúar 2014 til 25. janúar 2017 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38, 2001 frá þeim degi til greiðsludags.                 Þrautavarakrafa stefnanda er að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 185.352.000 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. febrúar 2014 til 25. febrúar 2017 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38, 2001 frá þeim degi til greiðsludags. Í öllum tilvikum krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað auk virðisaukaskatts samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins.                 Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara að stefnukröfur verði lækkaðar verulega. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda.  Málsatvik. Óumdeilt er að stefnandi er eigandi lóðarinnar að Digranesvegi 81, Kópavogi, fastanúmer 206-0563, landnúmer 114370. Lóðin er alls 6.603 fermetrar, hornlóð, og liggur við Digranesveg og Dalveg. Faðir stefnanda eignaðist lóðina á uppboði árið 1953 en seldi hana stefnanda með afsali 11. nóvember 1969. Hét spildan áður Lækjarhvammur og bjó stefnandi þar á þessum tíma. Faðir stefnanda var þá einn eigenda Fífuhvammsjarðarinnar ásamt nokkrum systkinum sínum. Þegar stefndi eignaðist jörðina Fífuhvamm árið 1980 var landspildan, sem um er deilt, sérstaklega undanskilin, enda í eigu stefnanda sem ekki var aðili að því framsali. Stefnandi kveður stefnda hafa leitað til sín um kaup á lóðinni fyrri part árs 2007 en úr því hafi ekki orðið. Með bréfum lögmanna stefnanda þann 16. júlí og 10. ágúst 2007 var áréttað við stefnda að gera tilboð í lóðina eins og talað hefði verið um á fundi aðila í apríl 2007. Sætir afmörkun lóðarinnar í dag ekki ágreiningi og er óumdeilt að heildarstærð lóðarinnar er 6.603 fermetrar. Á lóðinni er í dag eldra timburhús um 80 fermetrar og sérbyggður bílskúr. Sorpa var, þar til nýlega, með starfsemi án heimildar eða samþykkis stefnanda á hluta lóðarinnar, alls á 779 fermetrum, en í kjölfar kröfu stefnanda samkvæmt aðfararbeiðni, dagsettri 27. mars 2015, var starfsemi fyrirtækisins fjarlægð af lóðinni.                 Í gögnum málins er uppdráttur af aðalskipulagi Kópavogs fyrir árin 1988-2008, staðfestur af Skipulagsstjórn ríkisins 18. apríl 1990. Er svæði það sem lóð stefnanda stendur nú á merkt sem útivistarsvæði á því aðalskipulagi og landspilda sunnan við Dalveg merkt iðnaðarsvæði. Þá var gerð tillaga að breyttu deiliskipulagi, sem samþykkt var af skipulagsstjóra ríkisins 22. desember 1997. Er lóð stefnanda þar teiknuð sem grænt svæði með trjágróðri. Þá segir í greinargerð með breytingunni að í samþykktu deiliskipulagi sé gert ráð fyrir því að gömlu húsin að Bakka og Lækjarhvammi í Kópavogsdal (Digranesvegur 79 og 81) víki fyrir opnu svæði. Þá segir að í þessari tillögu að breyttu deiliskipulagi sé einnig gert ráð fyrir að þessi hús verði fjarlægð en að á þeim stað sem Bakki standi verði byggt skátaheimili.                 Í gögnum málsins liggur fyrir bréf stefnanda til stefnda dagsett 12. september 1999 sem ber yfirskriftina „Athugasemdir vegna breitinga á deiliskipulagi og framtíðar staðsetningu Sorpu við Dalveg“. Var í bréfinu óskað eftir því að hljóðmön vegna staðsetningar Sorpu yrði lengd til suðvesturs með ákveðnum hætti. Þá lýsti stefnandi því að hann óttaðist að staðsetning sorpmóttökunnar til frambúðar kæmi til með að rýra mjög eign hans vegna mikillar nálægðar. Áskildi hann sér rétt til þess að óska eftir breytingu á skipulagi síðar meir á lóð sinni ef honum fyndist nábýlið við Sorpu óbærilegt. Þá kveðst stefnandi allt eins geta hugsað sér að fjarlægja íbúðarhúsið og nota lóðina á annan hátt, enda geti lóð þessi tæpast talist á grænu svæði eftir að lóð Sorpu hafi verið samþykkt til frambúðar og lóð stefnanda þar með algerlega skilin frá svonefndu grænu svæði sunnan við Fífuhvammslækinn.                  Þá liggur fyrir bréf lögmanns stefnanda til stefnda dagsett 14. júlí 2000 þar sem leiðréttingar er krafist á bæjarskipulagi frá 14. desember 1999 en þar komi fram að íbúðarhús stefnanda standi á 900 fm. leigulóð sem sé á svæði sem skilgreint sé sem opið svæði í aðalskipulagi. Segir svo að þar sé um grundvallarmisskilning að ræða hjá skipulagsyfirvöldum. Húsið standi á eignarlóð og um það hafi ekki verið deilt. Með tillögu að breyttu deiliskipulagi dagsettu 20. júlí 2002 og samþykktu 17. desember 2002 af skipulagsstjóra kemur fram að á fundi bæjarstjórnar Kópavogs 10. september 2002 hafi verið samþykkt að auglýsa meðfylgjandi tillögu Sveins Ívarssonar arkitekts að breyttu deiliskipulagi við Bakka, Digranesveg 79. Í tillögunni felist að heimilt verði að byggja skátaheimili allt að 390 fermetra að grunnfleti á einni hæð með aðkomu frá Digranesvegi. Segir að tillagan sé breyting á deiliskipulagi sem hafi verið samþykkt í bæjarstjórn 25. nóvember 1997 og af skipulagsstjóra ríkisins 22. desember 1997 í samræmi við gr. 4.4.1 í skipulagsreglugerð nr. 318/1985. Tillagan hafi verið auglýst í samræmi við 25. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 m.s.b. frá 20. september til 18. október 2002 með athugasemdafresti til 1. nóvember 2002. Auglýsingin hafi birst í Morgunblaðinu 15. september 2002 og í 101 tbl. Lögbirtingablaðsins 20. september 2002. Athugasemdir og ábendingar hafi borist frá íbúum Bakkahjalla 9, 11 og 15. Síðan segir að skipulagsnefnd hafi samþykkt tillöguna og umsögnina með þeirri breytingu að akstursleið frá Digranesvegi að fyrirhugðuðu skátaheimili hafi verið aflögð. Þess í stað hafi verið gerð ný akstursleið að skátaheimilinu frá fyrirhuguðu bílastæði við Digranesveg. Aðalskipulag, landnotkun og aðalgatnakerfi fyrir tímabilið 1992-2012 var samþykkt af umhverfisráðuneytinu í apríl 1994. Var land þar sem lóð stefnanda stendur á skilgreint sem opið svæði og litað grænt. Aðalskipulag fyrir tímabilið 2002-2012, staðfest 23. apríl 2002, er í gögnum málsins og er þar land stefnanda skilgreint sem óbyggt svæði.  Aðalskipulag fyrir tímabilið 2012-2024, staðfest af Skipulagsstofnun 24. febrúar 2014, liggur fyrir. Er land stefnanda þar skilgreint sem opið svæði. Stefnandi gerði athugasemd þann 19. september 2013 við aðalskipulagið og mótmælti harðlega þeim áformum að lóðin væri talin grænt svæði. Kvað hann það aldrei hafa komið fram í málaferlum aðila um eignarhald á lóðinni, sbr. dóm Hæstaréttar nr. 626/2008, að um grænt svæði væri að ræða. Þá gerði stefnandi athugasemdir við stærð lóðarinnar og vitnaði til fundar með Birgi Sigurðssyni skipulagsstjóra stefnda þann 6. ágúst 2013. Með bréfi 3. desember 2013 sendi stefndi stefnanda umsögn vegna innsendra athugasemda og ábendinga. Kemur fram í bréfinu til hvaða athugasemda var litið og hverju hafi verið breytt með tilliti til innsendra athugasemda. Ekki er tekið fram að breytingar hafi verið gerðar á aðalskipulaginu að ábendingu stefnanda. Stefnandi fékk dómkvadda tvo sérfróða matsmenn þann 24. febrúar 2016 til að meta eftirfarandi: 1. Hvert sé matsvirði lóðarinnar að Digranesvegi 81, Kópavogi, sem byggingarlóðar undir atvinnu- og þjónustustarfsemi. 2. Hvert sé matsvirði lóðarinnar sem byggingarlóðar undir  íbúðarhúsnæði. 3. Hvert sé matsvirði lóðarinnar samkvæmt gildandi aðalskipulagi stefnda 2012-2024. 4. Hvort hagnýting á grænu svæði innan bæjarmarka Kópavogs verði metin til fjár. 5. Hvert sé meðalmatsvirði fermetra eða hektara innan skipulagssvæðis lóðar matsbeiðanda samkvæmt gildandi aðalskipulagi Kópavogs. 6. Hvert sé verðmæti lóðar matsbeiðanda með hliðsjón af svari við spurningu 5. Var matsgerðin lögð fram í málinu þann 25. janúar 2017. Í niðurstöðum matsmanna segir að það miðist við verðlag 24. febrúar 2014. Niðurstaða 1. matsliðar er að matsmenn telji að lóðin hafi alla kosti til þess að vera sambærileg lóðunum handan Dalvegar, þ.e. Dalvegur 2, 4, 30 og 32, og byggja því verðmat sitt á markaðsvirði þeirra lóða. Matsverð sé 36.400 krónur á fermetra eða samtals 240.352.000 krónur án gatnagerðargjalda og nýtingarhlutfall 0,65. Niðurstaðan í 2. matslið er að matsmenn telja lóðina hafa sambærilega kosti og þær íbúðarlóðir sem séu handan Digranesvegar og standa að græna svæðinu, þ.e. Lækjarsmára 58-62 og Lækjarsmára 78-80. Matsverð sé 78.750 krónur á fermetra eða samtals 519.986.000 krónur án gatnagerðargjalda og nýtingarhlutfall 1,0. Niðurstaða í matslið 3 er að matsmenn telja að samkvæmt gildandi aðalskipulagi sé ekki möguleiki á frekari nýtingu lóðarinnar undir byggingar og eingöngu hægt að halda við og/eða endurbyggja þær byggingar sem nú þegar séu á lóðinni. Matsverð stjórnist því að stærstum hluta af stærð og ástandi (núverandi) bygginga og  gæðum lóðar. Til samanburðar sé horft til bygginga eins og t.d. Hlíðarhjalla 2a sem standi handan græna svæðisins. Matsverð sé 8.330 krónur á fermetra eða samtals 55.000.000 króna. Um niðurstöðu matsliðar 4 segir að matsmenn telji að hagnýting á grænu svæði innan bæjarmarka Kópavogs verði metin til fjár. 4.1. Sé lóðin ætluð af Kópavogsbæ til nota fyrir almenning sem opið grænt svæði sé eðlilegt að núverandi lóðareigandi gjaldi ekki þess skipulags meðan aðrir lóðareigendur hafi fengið lóðir sínar skipulagðar sem íbúðahúsalóðir og atvinnuhúsalóðir. Rétt sé því að taka meðaltal af verðmæti sem íbúðar- og atvinnuhúsalóðar eða meðaltal af matsliðum 1 og 2, sem gera 380.169.125 krónur. 4.2. Sé lóðin ætluð til einkaafnota megi meta slíkt grænt svæði eftir verðmæti húseigna, trjágróðurs, fermetrum í frágengnu svæði, grasi, malbiki, hellulögn o.s.frv. Auk þess megi meta gæði af náttúrunnar hendi, lækinn, hæðir og hóla, skjólsæld og afstöðu til sólar sem dæmi. Með hliðsjón af þessu hafi matsmenn lagt mat á lóðina. Matsverð sé sama og í matslið 3, 8.330 krónur á fermetra eða samtals 55.000.000 króna. Niðurstöður í matslið 5 eru þær sömu og í matslið 4.2, þ.e. 8.330 krónur á fermetra, og í matslið 6 þær sömu og í matslið 4.2 eða 55.000.000 króna. Í rökstuðningi fyrir ofangreindum niðurstöðum segjast matsmenn hafa tekið sérstakt tillit til staðsetningar lóðarinnar Digranesvegar 81 í Kópavogi. Lóðin sé ein þeirra lóða á höfuðborgarsvæðinu sem séu miðsvæðis og séu mjög vel staðsettar. Lóðin sé búin þeim kostum að henta bæði sem íbúðarhúsalóð undir fjölbýlishús og einnig sem lóð undir atvinnuhúsnæði. Lóðin sé staðsett nálægt miðju höfuðborgarsvæðisins á horni mjög fjölfarinna gatna. Á þessu svæði sé í dag mjög sterkur kjarni þjónustu- og verslunarfyrirtækja og einnig blómleg íbúðarbyggð og sé hverfið nær uppbyggt ef frá séu taldar garðyrkjulóðirnar nr. 30 og 31 við Dalveg. Fyrir dóminum gaf stefnandi aðilaskýrslu og matsmenn gáfu skýrslu fyrir dómi og staðfestu matsgerð sína. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi kveður stefnda hafa valdið sér fjártjóni í fyrsta lagi með því að ganga ekki til samninga við stefnanda um kaup á lóðinni. Í öðru lagi að hafa í aðalskipulagi Kópavogsbæjar fyrir tímabilið 2012-2024 skipulagt lóðina sem grænt svæði og í þriðja lagi með því að mismuna lóðareigendum á nærliggjandi landi. Byggir stefnandi aðallega á ákvæði 51. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, sakarábyrgð og reglum nábýlis- og grenndarréttar. Stefnandi telur eign sína vera um margt einstaka. Lóðin sé frábærlega staðsett hornlóð rétt við Smáratorg og liggi við Digranesveg og Dalveg. Lega lóðarinnar sé hagstæð í mörgu tilliti og myndi hún nýtast sérstaklega vel til bygginga. Að ofanverðu við lóðina sé Sorpa með aðstöðu og allt þar til nýlega hafi Sorpa verið að hluta inni á lóðinni án heimildar, eins og að framan greinir. Mikil uppbygging hafi verið á svæðinu þarna í kring á fyrsta áratug aldarinnar. Þá hafi einnig verið uppi áform um frekari framkvæmdir, þ.m.t. nokkra fleiri byggingarturna  til viðbótar við þá sem þegar hafi risið á svæðinu. Uppbygging hafi núna hafist að nýju eftir efnahagshrunið haustið 2008 og hafi lóðir og eignir við Dalveg skipt um eigendur í þeim tilgangi. Mikil umferð sé á svæðinu og aðkoma að lóðinni greið. Fasteignaverð á svæðinu sé hátt, eftirspurn mikil og framboðið takmarkað. Það sem geri lóðina sérstaka sé staðsetning hennar en byggingar á lóðinni yrðu sérstaklega áberandi og myndu hafa mikið auglýsingagildi. Hverfið sé samþykkt verslunar- og þjónustuumhverfi. Myndi lóðin vegna legu sinnar og nálægðar bæði við samgönguæðar og þjónustu henta sérstaklega vel til íbúðabyggðar. Þá væri uppbygging á lóðinni í samræmi við stefnu stefnda Kópavogsbæjar í staðfestu aðalskipulagi um byggingu og þéttingu byggðar í landi bæjarins.                 Stefnandi byggir á því að lóðin að Digranesvegi 81 hafi alltaf verið nýtt sem byggingarlóð, allt frá árinu 1929, löngu áður en stefndi eignaðist Fífuhvammslandið. Með samþykktu aðalskipulagi Kópavogs 2000-2012 hafi umhverfisráðherra 23. apríl 2002 staðfest að lóðin að stærstum hluta væri skilgreind sem óbyggt svæði en afnot hennar ekki skilgreind nánar. Hluti lóðarinnar hafi hins vegar verið skilgreindur sem atvinnu- og iðnaðarsvæði og þar hafi stefndi veitt Sorpu, án heimildar og samþykkis stefnanda, leyfi fyrir starfsemi sína. Í gildandi aðalskipulagi Kópavogs, sem samþykkt hafi verið af bæjarstjórn stefnda 26. nóvember 2013 og staðfest samkvæmt skipulagslögum nr. 123/2010 þann 24. febrúar 2014 og birt í B-deild Stjórnartíðinda 26. febrúar 2014, hafi lóð stefnanda tilheyrt svæði því sem nefnt sé Smárar eða Smárahverfi. Fram komi í aðalskipulaginu að það sé skipulagt frá grunni, ólíkt eldri hverfum. Lögð sé áhersla á að bjóða upp á annars vegar fjölbreytta byggð sérbýlis- og fjölbýlishúsa og hins vegar verslunar-, þjónustu- og atvinnuhúsnæði. Fram komi að landnotkun í vesturhluta Smárans sé að stærstum hluta undir íbúðarhúsnæði. Austan Smárahvammsvegar og Dalvegar sé atvinnusvæði. Kópavogslækur afmarki síðan bæjarhlutann í norður með víðfeðmum útivistar- og íþróttasvæðum. Í aðalskipulaginu segi að megináhersla verði lögð á enn frekari uppbyggingu miðsvæðisins við Reykjanesbraut sunnan Smáralindar og á þróunarsvæði við Dalveg ásamt breytingu á umferðarkerfinu næst Reykjanesbraut. Með aukinni byggð í bæjarhlutanum vilja bæjaryfirvöld skapa fleirum tækifæri til að búa og starfa á frábærum stað og jafnframt nýta þá kosti sem bæjarlandið hafi upp á að bjóða. Þá sé í skipulaginu ráðgerð heildarendurskoðun á skipulagi svæðiskjarnans í Smáranum og Glaðheimum á skipulagstímabilinu samkvæmt skilgreindum markmiðum. Í þeirri endurskoðun sé lagt til að tekið verði á þáttum eins og landnotkun og landnýtingu með það að markmiði að byggðin verði blönduð íbúðum og verslunar- og þjónustuhúsnæði. Stefnandi byggir á því að í málaferlum sem hann átti í við stefnda um eignarrétt stefnanda á lóðinni hafi aldrei verið minnst á það af hálfu stefnda að lóðin væri eða skyldi skilgreinast sem grænt svæði, heldur eingöngu talað um mjög verðmæta byggingarlóð. Þrátt fyrir það hafi lóð stefnanda verið skilgreind sem grænt svæði í núgildandi aðalskipulagi og virðist sem stefndi ætli að nýta lóðina sem náttúru- og útivistarsvæði fyrir bæjarbúa og meina þannig stefnanda aðra og eðlilega hagnýtingu lóðar sinnar. Stefnandi telur að í þessu felist takmarkanir á eignarrétti hans sem hann eigi ekki að þurfa að þola bótalaust. Stefnandi telur að þar sem stefndi hafi ákveðið að nýta lóð stefnanda sem grænt svæði, feli það í sér veruleg verðmæti fyrir stefnda, þannig að lóðin sé nýtt til almenningsþarfa. Á sama tíma sé notagildi lóðarinnar fyrir stefnanda, eiganda hennar, mjög takmarkað eða í raun ekkert. Þeim takmörkunum á afnotaréttindum stefnanda að lóðinni verður að jafna við ígildi eignarnáms, enda hafi lóðin í raun í heild sinni verið tekin til afnota af hálfu stefnda sem grænt svæði í þágu bæjarbúa, væntanlega með hagsmuni bæjarbúa og bæjarfélagsins að leiðarljósi. Þannig hafi lóð stefnanda umtalsvert verðgildi í för mér sér fyrir sameiginlega hagnýtingu og upplifun bæjarbúa á nágrenni sínu og umhverfi en endurgjald stefnanda sé aftur á móti ekkert. Óumdeilt sé hins vegar að stefndi telji að lóð stefnanda sé gríðarlega verðmæt og hafi það komið m.a. fram í fyrrgreindu Hæstaréttarmáli nr. 626/2008. Þegar lóðir eða svæði séu tekin eignarnámi í þágu skipulags bæjarfélaga verði að sjálfsögðu bæði að gera ráð fyrir íbúðabyggð, atvinnusvæði og opnum eða grænum svæðum. Hins vegar geti bæjarfélag, eins og stefndi, ekki ákveðið að nýta eingöngu ákveðnar eða eigin lóðir eða svæði til uppbyggingar en taka á sama tíma lóðir einkaaðila undir skipulagningu opinna eða grænna svæða. Það að ákveðið hafi verið að nýta einkalóðir sem opin eða græn svæði leiði til slíkra takmarkana á einkaeignarrétti lóðareigenda að slíku verði að jafna við eignarnám í þágu skipulags viðkomandi svæðis í heild sinni. Við verðmætaútreikninga á slíku svæði verði því að miða við að fullt verð komi fyrir eða að lágmarki að miða við meðaltals verðmætaútreikning flatareiningar á skipulagssvæðinu í heild. Stefnandi telur að hann hafi orðið fyrir verulegu tjóni vegna samþykktar bæjarstjórnar stefnda á samþykktu aðalskipulagi Kópavogs 2012-2024 26. nóvember 2013, sem staðfest var samkvæmt skiplagslögum nr. 123/2010 24. febrúar 2014. Voru aðalskipulagsáætlanir þessar samþykktar þrátt fyrir að stefnandi hefði andmælt greindum skipulagstillögum á kynningartíma og hafi ekki í neinu verið tekið tillit til athugasemda hans. Þar sem stefndi hafi hvorki fallist á bótaábyrgð sína né verið tilbúinn til að leysa málið með öðrum hætti, sé stefnanda nauðugur sá kostur að höfða dómsmál þetta á hendur stefnda til heimtu skaðabóta fyrir tjón sitt. Stefnandi byggir kröfu sína aðallega á bótareglu 1. mgr. og 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 svo og á almennum reglum skaðabóta- og eignarréttar. Í 1. mgr. ákvæðisins segi að leiði skipulag eða breyting á skipulagi til þess að verðmæti fasteignar skerðist verulega, umfram það sem við eigi um sambærilegar eignir í næsta nágrenni, eigi sá sem geti sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum frá viðkomandi sveitarfélagi. Saknæm háttsemi sé því ekki skilyrði bóta. Eingöngu þurfi að sýna fram á tjón og orsakasamband á milli þess og gildistöku skipulagsins. Áður hafi samhljóða reglu verið að finna í 1. mgr. 33. gr. eldri skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Í 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga sé sérstaklega tekið fram að hafi verið tekin ákvörðun í skipulagi um að tiltekið svæði skuli nýtt til almenningsþarfa og slíkt leiði til þess að fasteign verði ekki nýtt eins og eðlilegt sé miðað við aðstæður, m.a. hagnýtingu eigna í næsta nágrenni, þá eigi sá sem geti sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum frá viðkomandi sveitarfélagi. Með ákvæði þessu hafi það sérstaklega verið lögfest að sé svæði nýtt til almenningsþarfa eigi lóðareigandi rétt á bótum. Stefnandi byggir á því að óumdeilt sé að ákvæði skipulagslaga nr. 123/2010, sem hafi verið í gildi við staðfestingu skipulagsins 24. febrúar 2014, sbr. 5. mgr. 32. gr. laganna, gildi um réttarsamband málsaðila. Stefnandi hafi fengið mat dómkvaddra matsmanna um verðmæti lóðarinnar sem sýni fram á umtalsverða verðrýrnun lóðarinnar að Digranesvegi 81, er leiði af fyrrnefndu aðalskipulagi. Stefnandi telur augljóst með vísan til fyrirliggjandi matsgerðar að fyrrnefnt aðalskipulag 2012-2024 hafi rýrt verðmæti lóðar hans og skert nýtingarmöguleika lóðarinnar stórkostlega frá því sem áður hafi verið, enda ljóst að fasteignin verði ekki nýtt með sama hætti og áður hafi verið gert ráð fyrir. Tjón stefnanda felist fyrst og fremst í því að eignarréttur hans á lóð hans hefur verið takmarkaður með aðalskipulagi stefnda og eigi hann ekki að þurfa að þola þá takmörkun bótalaust. Samkvæmt samþykktu aðalskipulagi fyrir árin 2000-2012 hafi lóðin verið skilgreind að stærstum hluta sem óbyggt eða opið svæði, en afnot hafi  ekki verið skilgreind. Það komi þó ekki í veg fyrir að stefndi hafi skilgreint hluta af lóðinni sem atvinnu- og iðnaðarsvæði og látið undir Sorpu eins og áður hefur verið nefnt. Í viðræðum við stefnanda, áður en dómsmál var höfðað til úrlausnar um eignarréttindi stefnanda, hafi því verið haldið fram af hálfu stefnda að lóðin yrði nýtt til bygginga og verðmætamat hennar hafi miðast við það. Komi það einnig fram í dómsmálinu sjálfu, eins og áður sé getið. Stefndi hafi hins vegar skilgreint lóðina sem grænt opið svæði í aðalskipulagi fyrir árin 2012-2024. Það hafi stefndi gert þrátt fyrir dóm Hæstaréttar frá 18. júní 2009 nr. 626/2008, þar sem eignarréttur stefnanda var viðurkenndur. Stefnandi hafi leitað leiða frá árinu 2007, eða frá því að stefndi hafi haldið því fram að lóðin tilheyrði stefnda, til að nýta lóð sína en hefur ekki verið það mögulegt sökum háttsemi stefnda. Honum hafi því verið meinað að byggja upp eða nýta lóð sína líkt og aðrir lóðareigendur á svæðinu hafa haft leyfi til. Með því að skipuleggja lóðina sem grænt svæði og skilgreina þannig skýrlega afnot lóðarinnar í skipulagi, hafi stefndi Kópavogsbær tekið endanlega afstöðu til þess að nýta lóðina fyrir almenning og þannig meinað stefnanda um rétt sinn til nýtingar á lóð sinni. Stefnandi byggir á því að gildandi aðalskipulag stefnda Kópavogsbæjar hafi því rýrt verðmæti lóðar stefnanda verulega. Samkvæmt mati matsmanna nemi virði lóðarinnar samkvæmt núgildandi skipulagi aðeins broti af virði eignarlóðarinnar hefði hann getað nýtt hana líkt og aðrir lóðarhafar í kring. Á matsfundi hafi komið fram hjá bæjarlögmanni stefnda að hús stefnanda á lóðinni hefði eingöngu stöðurétt samkvæmt gildandi skipulagi og ekki mætti endurbyggja þetta gamla einbýlishús. Í þeirri stöðu er lóðin einskis virði fyrir stefnanda. Ljóst sé að skipulagsákvörðun stefnda hafi ekki falið í sér almenna takmörkun sem stefnandi verði að þola bótalaust. Tjón vegna ákvörðunarinnar lendi sérstaklega þungt á stefnanda enda hafi stefnandi ætlað árið 2007 að selja stefnda lóðina undir íbúðarhúsabyggð. Líkt og að framan hafi verið rakið hætti stefndi skyndilega við umrædd kaup þar sem stefndi kvað sig vera eiganda lóðarinnar. Hafi eignarhald stefnanda verið staðfest með dómi Hæstaréttar frá 18. júní 2009, nr. 626/2008. Þrátt fyrir að frá þeim tíma hafi eignarhald stefnanda að lóðinni verið skýrt og ljóst ákvað stefndi að festa í aðalskipulag fyrir árin 2012-2024 að skilgreind afnot á lóð stefnanda skyldi vera opið grænt svæði. Með því hafi stefndi tekið vísvitandi ákvörðun um að nýta lóðina sér í hag og meina stefnanda um nýtingu á lóð sinni. Stefnandi gat með engu móti búist við því, eftir að dómur hafði fallið um eignarrétt hans að lóðinni, að stefndi tæki sér það vald að skipuleggja lóð hans með þessum hætti. Hafði stefnandi réttmætar væntingar, miðað við málatilbúnað stefnda fyrir héraði og Hæstarétti, um að hann gæti nú nýtt verðmæta lóð sína líkt og stefndi hafði augljóslega hugsað sér sjálfur. Hafði stefnandi þannig réttmætar væntingar, með hliðsjón af því hvernig aðrir lóðareigendur í kring höfðu nýtt sínar lóðir, til þess að hann gæti hagnýtt lóð sína til uppbyggingar á íbúðar- eða atvinnuhúsnæði. Líkt og að framan hefur verið rakið er virði eignarlóðar hans samkvæmt gildandi aðalskipulagi lítið sem ekkert. Þá kveðst stefnandi hafa gert athugasemdir við skipulagið, sbr. bréf hans móttekið af stefnda 19. september 2013, en í engu hafi verið tekið tillit til athugasemda hans. Reyndar hafi stefndi gengið svo langt að hann gat ekki einu sinni um að stefnandi hefði gert athugasemdir við aðalskipulagstillöguna á kynningartíma hennar. Kveðst stefnandi, með vísan til þess sem að framan er talið, hafa orðið fyrir tjóni sem stefnda beri að bæta á grundvelli 1. mgr. og 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. 10. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 um vernd eignarréttar. Stefnandi byggir einnig á því að stefnda hafi ekki verið heimilt að samþykkja aðalskipulagið með þeim hætti sem gert var. Verði þá einkum að líta til þess að stefndi sé bundinn af ákvæðum stjórnsýslulaga og meginreglum stjórnsýsluréttar við ákvörðunartökur sínar, þ.m.t. ákvarðanir á sviði skipulagsmála. Verði að horfa til þess að aðilar í sömu stöðu og stefnandi höfðu þegar reist byggingar á lóðunum í kringum lóð stefnanda og þannig nýtt sínar lóðir með þeim hætti sem stefnandi hafði hug á að nýta lóð sína. Með samþykki aðalskipulagsins hafi stefndi þannig brotið gróflega gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sjónarmiðum stjórnsýsluréttar um jafnræði og þeirri skyldu stjórnvalda að sýna óhlutdrægni í hvívetna við meðferð opinbers valds. Stefnandi vísar til þess að eigendur lóðanna í kring hafi fengið leyfi fyrir byggingum á sínum lóðum sem leiði til grófrar mismununar á réttindum lóðareigenda þegar sumir lóðareigendur geti nýtt sínar lóðir undir byggingar en aðrir ekki sökum aðalskipulags bæjaryfirvalda um að hafa græn opin svæði á einkalóðum í bæjarfélaginu. Sé því ljóst að stefndi Kópavogsbær hafi með engum hætti horft til jafnræðis lóðarhafa þegar aðalskipulagið var samþykkt. Fól staðfesting og gildistaka aðalskipulagsins fyrir árin 2012-2024 þann 24. febrúar 2014 því í sér ólögmæta stjórnvaldsákvörðun. Hefur stefnandi ítrekað bent á ágalla aðalskipulagsins, komið að athugasemdum og krafist þess að það verði endurskoðað.                 Byggir stefnandi á því að stefndi hafi þannig með ólögmætum hætti komið í veg fyrir að hann geti hagnýtt sér lóð sína eins og hann hafði áformað og hafði réttmætar væntingar til sem lóðareigandi. Leiði það til bótaskyldu stefnda að mati stefnanda. Stefnandi byggir þannig á því að stefndi hafi af ásetningi eða gáleysi valdið honum tjóni með því að samþykkja umrætt aðalskipulag, sem komi í veg fyrir að stefnandi geti nýtt sér lóð sína eins og honum hafi áður verið heimilt og hann vænti. Ljóst sé að stefnda var eða mátti a.m.k. vera ljóst, með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum, að með því að samþykkja aðalskipulagið myndi hann valda stefnanda tjóni.                 Við sakarmatið minnir stefnandi á að stefndi sé handhafi opinbers valds og sérfræðingur í þessum málum og hafi vitað eða mátt gera sér grein fyrir afleiðingunum. Með því að samþykkja aðalskipulagið hafi stefndi verið að skerða verðmæti fasteignar stefnanda og skerða verulega hagnýtingarmöguleika lóðar hans, bæði núverandi sem og til framtíðar. Auk þess séu engar sjáanlegar ástæður eða málefnaleg rök fyrir því að breyta skipulagi á lóð stefnanda aðrar en þær að halda umráðum lóðarinnar hjá stefnda. Svæðið hafi fyrir verið skilgreint sem óbyggt eða opið svæði og því auðsjáanlega enginn tilgangur fyrir skipulagsbreytingunum annar en sá að meina stefnanda afnot af lóð sinni, í kjölfar þess að eignarréttur hans var viðurkenndur fyrir dómi. Stefndi hafi því með vísvitandi hætti brotið á eignar- og grenndarrétti stefnanda, honum til tjóns. Telur stefnandi þannig ljóst að við sakarmatið skuli sérstaklega horft til beins og einbeitts ásetnings stjórnvaldsins til þess að meina stefnanda um afnot að landi sínu. Geti engum dulist að stefndi sýndi af sér hegðun við samþykkt á skipulaginu sem sæmir ekki góðum stjórnsýsluháttum.                 Þá byggir stefnandi á því að ekki sé að sjá að almannahagsmunir hafi búið að baki breytingum á aðalskipulaginu, þar sem fyrir hafi verið stórt grænt svæði hinum megin við Digranesveginn og því augljóslega óþarfi að skipuleggja lóð stefnanda sem opið svæði. Þá liggi fyrir að stefnandi hafi haft réttmætar væntingar til að geta hagnýtt lóð sína á sama hátt og aðrir lóðareigendur á svæðinu höfðu gert. Útilokun á nýtingu lóðarinnar með þessum hætti sé stefnanda ótvírætt til tjóns. Á því verði stefndi að bera ábyrgð. Stefnandi byggir loks á því að bótaskylda stefnda verði einnig reist á reglum nábýlisréttar. Með nábýlisrétti sé átt við réttarreglur, sem setji eignarráðum fasteignareiganda skorður eða takmörk af sérstöku tilliti til nálægðar annarra fasteigna og þeirra manna, sem þar dvelja. Byggja réttarreglur þessar einkum á jafnræði aðila í sambærilegri stöðu en að framan hafi verið lýst hvernig stefndi braut gróflega á stefnanda við samþykkt aðalskipulagsins. Eins og fyrr greini hafi umrætt aðalskipulag í för með sér slíka skerðingu á verðmæti lóðar stefnanda sem og hagnýtingarmöguleikum hennar að það fari langt fram úr því sem hann þurfi að þola á grundvelli nábýlis- eða grenndarréttar. Með samþykkt aðalskipulagsins hafi stefndi heimilað mun meiri takmarkanir og skerðingu á lóð stefnanda en grenndarreglur almennt leyfi. Skerðing á fasteign stefnanda og hagnýtingarmöguleikum lóðarinnar sé sérstök, veruleg og varanleg. Á því beri stefndi ábyrgð og beri honum því að greiða stefnanda bætur af þeim sökum.                 Stefnandi byggir á því að takmörkun stefnda á nýtingarmöguleikum stefnanda á lóð sinni hafi valdið honum verulegu fjártjóni. Þar sem stefndi hafi ekki viðurkennt bótaskyldu sína sé stefnanda nauðugur einn sá kostur að höfða mál til að fá tjón sitt bætt. Stefnandi hafi staðreynt tjón sitt með matsgerð tveggja dómkvaddra matsmanna.  Matsgerð sem ekki hafi sætt andmælum af hálfu stefnda og því síður verið hnekkt með yfirmati. Bótakrafa stefnanda byggist á framangreindu mati frá 11. október 2016. Matinu hafi ekki verið hnekkt og því beri að leggja niðurstöðu þess til grundvallar.  Matsmenn hafi komist að rökstuddri niðurstöðu sem þeir hafi staðfest fyrir dómi og komi fram í matsgerð þeirra. Af hálfu stefnanda sé krafa hans miðuð við verðlag 24. febrúar 2014 þegar tjón hans varð. Fjárhæð aðalkröfu miðist við matsvirði lóðarinnar undir íbúðarhúsnæði að frádregnu verðmæti lóðarinnar m.v. gildandi aðalskipulag, 464.986.000 krónur. Beri tilgreind fjárhæð vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. febrúar 2014 þegar aðalskipulagið tók gildi við birtingu í B-deild Stjórnartíðinda. Stefnandi byggir á því að skaðabótakrafan hafi stofnast þegar við gildistöku skipulagsins og að greiða beri vexti samkvæmt tilgreindri 8. gr. laga nr. 38/2001 til þingfestingar málsins. Ber fjárhæðin dráttarvexti frá þingfestingu samkvæmt 3. mgr. 5. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga, til greiðsludags. Aðalkrafa stefnanda miðast við matsvirði lóðarinnar undir íbúðarhúsnæði. Af 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 leiði að sé land tekið eignarnámi sé áskilið að fullt verð komi fyrir. Beri stefnda því skylda til að greiða stefnanda bætur á grundvelli þess nýtingarmöguleika sem sé honum hagstæðastur. Þá sé ljóst samkvæmt matsgerð að lóðin skorar afar hátt sem þéttingarlóð og væri vel til þess fallin að þétta byggð í samræmi við nýtt svæðisskipulag höfuðborgarsvæðisins. Þá liggi lóðin á milli íbúðar- og verslunarkjarna og með tilliti til mikillar eftirspurnar eftir íbúðarhúsnæði séu miklar líkur á því að lóðin verði skipulögð fyrir slíka byggð. Þá megi telja ljóst að einbýlishús það sem stendur á lóðinni gefi fordæmi fyrir því að lóðin sé nýtt til íbúðabyggðar. Sé sá skilningur einnig í samræmi við yfirlýsingar stefnda í áðurnefndu máli Hæstaréttar um að landið sé verulega verðmætt, enda öllum ljóst að hæsta fermetraverð fæst fyrir lóðina sé hún ætluð til íbúðaruppbyggingar. Var það og ætlun stefnda að nýta lóðina til þeirra nota, þegar stefndi falaðist eftir kaupum hennar. Fjárhæð varakröfunnar miðast við meðaltal af matsvirði lóðarinnar sem byggingarlóðar undir íbúðarhúsnæði og sem byggingarlóðar undir atvinnu- og þjónustustarfsemi að frádregnu verðmæti lóðarinnar m.v. gildandi aðalskipulag, 325.169.000 krónur. Ber tilgreind fjárhæð vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. febrúar 2014 þegar aðalskipulagið tók gildi við birtingu í B-deild Stjórnartíðinda. Stefnandi byggir á því að skaðabótakrafan hafi stofnast þegar við gildistöku skipulagsins og að greiða beri vexti samkvæmt tilgreindri 8. gr. laga nr. 38/2001 til þess dags er málið verður þingfest. Ber fjárhæðin dráttarvexti frá þingfestingu samkvæmt 3. mgr. 5. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga, til greiðsludags. Kveður stefnandi varakröfuna taka mið af meðaltali á matsvirði lóðarinnar sem byggingarlóðar undir íbúðar- og atvinnuhúsnæði. Hafi matsmenn komist að þeirri niðurstöðu í matsgerð sinni að sé lóðin ætluð af Kópavogsbæ til nota til almennings sem opið grænt svæði væri eðlilegt að núverandi eigandi ætti ekki að gjalda þess skipulags á meðan aðrir lóðareigendur í kring hafi fengið lóðir sínar skipulagðar sem íbúðarhúsalóðir og atvinnuhúsalóðir. Töldu matsmenn, þar sem þeir voru ekki beðnir um að rökstyðja hvort líklegra væri að landið yrði skipulagt sem íbúðarhúsalóð eða lóð undir atvinnuhúsnæði, að sanngjarnt væri að taka meðaltal á verðmæti lóðarinnar sem íbúðar- og atvinnuhúsalóð. Leggi matsmenn sanngirnissjónarmið til grundvallar. Þá hafi hluti af lóð stefnanda þegar verið skipulagður sem atvinnu- og iðnaðarsvæði af stefnda. Gefi það ákveðnar vísbendingar um að stefndi hafi að minnsta kosti hugsað sér að nýta einhvern hluta lóðarinnar undir atvinnustarfsemi. Megi leiða líkur að því að sá hluti lóðarinnar sem sé nær íbúðarbyggð verði nýttur undir íbúðarhúsnæði. Þrautarvarakrafan miðast við matsvirði lóðarinnar sem byggingarlóðar undir atvinnu- og þjónustustarfsemi að frádregnu verðmæti lóðarinnar m.v. gildandi aðalskipulag, 185.352.000 krónur. Beri tilgreind fjárhæð vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. febrúar 2014 þegar aðalskipulagið hafi tekið gildi við birtingu í B-deild Stjórnartíðinda. Stefnandi byggir á því að skaðabótakrafan hafi stofnast þegar við gildistöku skipulagsins og að greiða beri vexti samkvæmt tilgreindri 8. gr. laga nr. 38/2001 til þingfestingar málsins. Þá ber fjárhæðin dráttarvexti frá þingfestingu samkvæmt 3. mgr. 5. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga, til greiðsludags. Þrautavarakrafa stefnanda byggist á því að lóðin yrði að minnsta kosti skilgreind sem lóð undir atvinnuhúsnæði. Líkt og fram hafi komið hafi stefndi skipulagt, þegar hann taldi sig eiganda lóðarinnar, hluta hennar fyrir atvinnu- og iðnaðarsvæði. Var það gert undir þágildandi aðalskipulagi sem gilti fyrir árin 2000-2012. Sé því ljóst að stefndi hafði ákveðnar fyrirætlanir um að byggja upp a.m.k. hluta lóðarinnar undir atvinnuhúsnæði. Sé því ljóst að fallist dómurinn ekki á aðal- eða varakröfu stefnanda yrði að leggja þrautavarakröfu til grundvallar. Um lagarök vísar stefnandi til 32. gr., 1. mgr. og 2. mgr. 51. gr., 51. gr. a og 51. gr. b í skipulagslögum nr. 123/2010, og meginreglna eignarréttar, sbr. einkum 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. 10. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, og 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Enn fremur er byggt á almennum reglum skaðabótaréttar. Þá er byggt á reglum nábýlis- og grenndarréttar. Kröfur um vexti og dráttarvexti styður stefnandi við 3. mgr. 5. gr., 1. mgr. 6. gr. og 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað er studd við ákvæði XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála í héraði, með síðari breytingum. Í því sambandi skal áréttað að stefnda ber að halda stefnanda skaðlausum af rekstri dómsmáls þessa enda dómafordæmi fyrir því að fyrirmæli 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrár um fullt verð verði túlkuð á þann veg. Minnt er á að stefnanda er einnig nauðsynlegt að fá dæmdan virðisaukaskatt ofan á málflutningsþóknun svo að honum verði haldið skaðlausum af þeim skatti. Er um þetta efni vísað til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Málsástæður og lagarök stefnda. Stefndi byggir sýknukröfur sínar m.a. á því að í aðalskipulagi stefnda Kópavogsbæjar 1988-2008, sem staðfest hafi verið af félagsmálaráðherra þann 23. apríl 1990, sé lóð stefnanda sýnd sem útivistarsvæði. Í Aðalskipulagi Kópavogs 1992-2012, sem staðfest hafi verið af umhverfisráðherra þann 4. apríl 1994, sé lóð stefnanda skilgreind sem opið svæði. Í Aðalskipulagi Kópavogs 2000-2012, sem staðfest hafi verið af umhverfisráðherra 23. apríl 2002, sé lóðin áfram sýnd sem opið svæði. Í gildandi aðalskipulagi stefnda, Aðalskipulagi Kópavogs 2012-2024, sem staðfest hafi verið af Skipulagsstofnun 24. febrúar 2014, sé lóðin enn sýnd sem opið svæði. Það sé því rangt sem haldið sé fram í stefnu að skipulagi lóðarinnar hafi verið breytt, lóðin hafi verið skipulögð sem byggingarlóð eða að það hafi staðið til af hálfu stefnda að breyta landnotkun lóðarinnar. Landnotkun lóðarinnar hafi því a.m.k. frá 1990 verið ákveðin sem  útivistarsvæði eða óbyggt svæði í aðalskipulagi. Í Aðalskipulagi Kópavogs 1988-2008 hafi öll svæði sem ekki hafi verið byggt á og ekki nýtt undir aðra útivist verið skilgreind sem útivistarsvæði. Með aðalskipulaginu sem hafi verið staðfest árið 1994, Aðalskipulag Kópavogs 1992-2012, hafi skilgreiningu svæðisins verið breytt í opið svæði. Hafi sú skilgreining haldist síðan. Stefndi mótmælir því að hann hafi með samþykkt gildandi aðalskipulags, Aðalskipulags Kópavogs 2012-2024, þann 26. nóvember 2013, valdið stefnanda tjóni. Stefndi byggir sýknukröfu sína á þeirri meginreglu íslensks réttar að almennar takmarkanir eignarráða, sem fram koma í lögum eða fyrirmælum stjórnvalda, sem eigi skýra stoð í lögum, þurfi eigandi fasteignar að þola bótalaust. Á grundvelli sömu sjónarmiða hafi verið á því byggt í íslenskum rétti, og rétti annarra Norðurlanda, að almennar og bindandi ákvarðanir um landnotkun, sem birtist í skipulagsáætlunum sem settar séu á grundvelli skipulagslaga, falli í flokk almennra takmarkana á eignarráðum sem fasteignareigandi þurfi, sé annað ekki ákveðið, t.d. með lögum, að þola bótalaust. Aðrar stjórnvaldsaðgerðir eða ákvarðanir en skipulagsáætlanir sem hafi áhrif á heimildir til landnýtingar falli einnig í flestum tilvikum í flokk almennra takmarkana á eignarráðum yfir fasteignum. Bótareglur hafi verið skýrðar á þann hátt að í þeim felist einungis að bætur skuli koma fyrir eignartakmarkanir, sem séu svo umfangsmiklar að þær jafngildi eignarnámi í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar. Hafi inntak bótareglu 51. gr. skipulagslaga nr. 123 frá 2010, bæði eins og ákvæðið var upphaflega og eins eftir að því hafi verið breytt með lögum nr. 59 frá 2014, verið túlkað í samræmi við þetta. Raunar hafi sú breyting, sem gerð var á bótaákvæði skipulagslaga með lögum nr. 59 frá 2014, verið gerð til að undirstrika þá túlkun, s.s. fram kemur í ítarlegri greinargerð með lagafrumvarpinu. Á lóð stefnanda standi íbúðarhús. Er stefnanda sem fyrr heimilt að láta það standa og nýta lóðina áfram með þeim hætti sem hann hafi gert hingað til. Engin takmörkun hafi verið gerð á því af hálfu stefnda, hvorki fyrr né með núgildandi aðalskipulagi. Geti stefnandi nýtt lóðina áfram á þann hátt um ókomna tíð. Skipulag og landnotkun lóðarinnar hafi verið það sama a.m.k. í síðustu fjórum aðalskipulagsáætlunum eða frá Aðalskipulagi Kópavogs 1988-2008, sem staðfest er af félagsmálaráðherra þann 23. apríl 1990. Þar sé landnotkun lóðarinnar skilgreind sem útivistarsvæði eins og öll svæði í Kópavogi sem ekki hafi verið gert ráð fyrir að byggja á. Að svo stöddu sé ekki talið nauðsynlegt að rekja aðalskipulagsáætlanir lengra aftur.  Í síðustu þremur aðalskipulagsáætlunum, Aðalskipulagi Kópavogs 1992-2012,   Aðalskipulagi Kópavogs 2000-2012 og í gildandi aðalskipulagi stefnda, Aðalskipulagi Kópavogs 2012-2024, sem staðfest hafi verið af Skipulagsstofnun 24. febrúar 2014, hafi landnotkun lóðarinnar verið skilgreind sem opið svæði. Landnotkun lóðarinnar hafi frá því í apríl 1990 verið útivistarsvæði eða opið svæði, þ.e. í 27 ár. Þar af hafi landnotkun lóðarinnar verið nákvæmlega sú sama, þ.e. sem opið svæði, frá því í apríl 1994 eða í 23 ár. Engin breyting hafi verið gerð á landnotkun lóðarinnar eða öðrum heimildum stefnanda til notkunar lóðarinnar með samþykkt núgildandi aðalskipulags.  Grunnforsenda bótaskyldu skv. 1. mgr. 51. gr. skipulagslaga sé að skipulag eða breyting á skipulagi leiði til þess að verðmæti fasteignar skerðist verulega. Ekkert bendi til þess að eign stefnanda hafi lækkað í verði vegna gildandi aðalskipulags. Með gildistöku gildandi aðalskipulags hafi stefnandi ekki orðið fyrir neinum sérstökum takmörkunum umfram aðra eigendur fasteigna í sveitarfélaginu. Því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Bótaskylda skv. ákvæðum skipulagslaga geti ekki fallið á sveitarfélag á þeim forsendum að lóðarhafi fái ekki að breyta nýtingu lóðar eins og lóðarhafi óski. Á þeim grunni virðist stefnandi byggja mál þetta. Stefnandi virðist jafnframt byggja bótakröfu sína á því að lóðin hafi verið tekin til almenningsnota samkvæmt 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga, án þess að rökstyðja það sérstaklega. Þessu sé mótmælt af hálfu stefnda. Grunnskilyrði bótaskyldu samkvæmt 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga sé að með skipulagi sé tekin ákvörðun um að tiltekið svæði skuli nýtt til almenningsþarfa, svo sem undir götu eða veg, og slíkt leiði til þess að fasteign verði ekki nýtt eins og eðlilegt sé miðað við aðstæður, m.a. miðað við  hagnýtingu eigna í næsta nágrenni og að tjón verði af þeim sökum. Lóð stefnda hafi í engu verið skert með núgildandi aðalskipulagi né lagðar á hana kvaðir til handa almenningi. Stefnandi geti því áfram nýtt lóðina sem íbúðalóð á nákvæmlega sama hátt og hann hafi gert hingað til. Stefnandi geti því ekki byggt bótaskyldu á því að lóðin hafi verið tekin til almenningsnota. Stefndi mótmælir því að hann hafi sýnt af sér saknæma háttsemi við afgreiðslu núgildandi aðalskipulags með því að brjóta gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37 frá 1993. Stefndi áréttar enn að hann hafi engar breytingar gert á landnotkun eða heimild stefnanda til að nýta lóð sína með núgildandi aðalskipulagi. Auk þess byggir stefndi í fyrsta lagi á því að stefndi hafi ekki mismunað stefnanda á nokkurn hátt við afgreiðslu aðalskipulagsins. Hvorki honum né öðrum hafi verið veittar frekari heimildir til uppbyggingar inni á opna svæðinu í Kópavogsdal með skipulaginu. Í öðru lagi vísar stefndi til þess að í jafnræðisreglu stjórnsýslulaga og stjórnsýsluréttar felist ekki að mismunun sé ólögmæt. Mismunun sé þvert á móti lögmæt og leyfileg ef hún byggist á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum. Við skipulagsákvarðanir séu veittar mismunandi heimildir til landnotkunar og nýtingar á grundvelli slíkra lögmætra og málefnalegra sjónarmiða enda væri ella allt land skipulagt  með sömu landnotkun og nýtingarheimildir. Slíkar ákvarðanir séu því ekki á nokkurn hátt ólögmætar þótt þær feli í sér mismunun. Stefndi mótmælir sérstaklega tilvísunum stefnanda til þess að stefndi hafi komið í veg fyrir að stefnandi gæti nýtt sér lóðina eins og hann hafi áformað. Þá sé því einnig mótmælt að stefnandi hafi haft réttmætar væntingar um að fá heimildir til frekari uppbyggingar á lóð sinni enda hafi landnotkun og skipulag lóðarinnar verið óbreytt í 27 ár og ekki verið gert ráð fyrir neinum breytingum á því. Stefndi mótmælir því að reglur nábýlis- og grenndarréttar leiði til bótaábyrgðar á meintu tjóni stefnanda. Áréttað sé að með samþykkt gildandi aðalskipulags hafi heimildir stefnanda á lóð hans ekki verið skertar á nokkurn hátt, hvorki sérstaklega, verulega né varanlega. Stefndi mótmælir því að stefnandi hafi staðreynt að tjón hafi hlotist af samþykkt stefnanda á gildandi aðalskipulagi. Engin spurning í framlögðu mati lúti að því. Matsmenn hafi því ekki lagt mat á og því síður staðfest að tjón hafi hlotist af samþykkt stefnanda á gildandi aðalskipulagi. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda. Matsspurningar, sem beint sé til matsmanna og svarað, byggjast að auki á hugleiðingum stefnanda sjálfs um hina og þessa landnotkun á lóðinni og í ofanálag á getgátum matsmanna um landnotkun og mögulegt nýtingarhlutfall lóðarinnar. Stefndi minnir á að hann fari með skipulagsvald á svæðinu og hafi ekki í hyggju að skipuleggja svæðið, hvorki fyrir atvinnuhúsnæði né íbúðarbyggð. Ekki sé því hægt að byggja á niðurstöðum matsgerðarinnar. Niðurstaða matsgerðarinnar sé því þýðingarlaus og að engu hafandi. Stefndi telur að hvað sem öðru líði verði ekki hægt að miða við að umrædd lóð verði íbúðarlóð þar sem leyfð verði veruleg uppbygging í svo mikilli nálægð við hið opna svæði eins og gengið sé út frá í aðalkröfu stefnanda. Óvarlegt sé að ætla að hægt sé að skipuleggja lóðina sem íbúðarlóð með stórum íbúðarhúsum m.t.t. umferðar og mengunar, þ.m.t. hávaðamengunar vegna umferðar á svæðinu. Öllum hugleiðingum matsmanna um að lóðin sé heppileg þéttingarlóð sé mótmælt sem marklausum enda hvergi í skipulagsáætlunum gert ráð fyrir þéttingu byggðar á lóðinni eða hinu opna svæði í Kópavogsdal. Það gangi raunar þvert á stefnu aðalskipulagsins. Núverandi notkun, sem einbýlishúsalóð, veiti ekkert vilyrði fyrir slíkri notkun. Jafnframt sé mótmælt ósönnuðum fullyrðingum um að stefndi hafi haft í hyggju að skipuleggja lóðina sem íbúðarlóð. Ekki verði heldur miðað við einhvers konar blandaða landnotkun íbúðarhúsnæðis og atvinnuhúsnæðis eins og varakrafa stefnanda geri ráð fyrir. Engin dæmi séu um slíka blandaða notkun á svæðinu. Hugleiðingum matsmanna um sanngirnisjónarmið er mótmælt og vísað til þess að matsmenn séu í umfjöllun sinni komnir langt út fyrir matsspurningar og verksvið sitt. Stefndi telur að verði fallist á bótaskyldu stefnda og talið mögulegt að leggja mat stefnanda til grundvallar verið helst miðað við þrautavarakröfu stefnanda sem byggist á því að lóðin yrði skipulögð fyrir atvinnuhúsnæði. Sé í því sambandi vísað til þess að við hlið lóðarinnar, austan við hana, sé fyrir atvinnulóð Sorpu auk þess sem lóðir við Dalveginn séu atvinnulóðir. Vegna nálægðar við opna svæðið sé þó ljóst að nýtingarhlutfall slíkrar lóðar á þessum stað yrði væntanlega mun lægra en lóðanna norðan við Dalveginn, sbr. m.a. nýtingarhlutfall á lóð Sorpu við hlið lóðarinnar. Ef tekið sé mið af afmörkun lóðar Sorpu sé líka ljóst að lóðin yrði aldrei öll nýtt sem byggingarlóð. Óháð því við hvaða landnotkun yrði miðað verði við útreikning tjóns að lækka nýtingarhlutfall lóðarinnar um a.m.k. 1/3. Með vísan til 39. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 yrði að taka tillit til þess að stefnandi þyrfti að láta stefnda endurgjaldslaust í té hluta landsins sem samkvæmt skipulaginu væru ætlaðir til almannaþarfa, svo sem undir götur, leikvelli og opin svæði, sem svaraði þriðjungi af flatarmáli lóðarinnar. Eins og rakið hefur verið telur stefndi að engar breytingar hafi verið gerðar á landnotkun lóðar stefnanda eða heimildum stefnda til nýtingar lóðarinnar síðan í apríl 1990 eða a.m.k. ekki síðan í apríl 1994. Stefnandi byggir kröfur sínar eingöngu á því að stefndi hafi með samþykkt núgildandi aðalskipulags, þann 24. febrúar 2014, valdið stefnanda tjóni. Hafi stefnandi hins vegar átt kröfu á hendur stefnda vegna breytinga á skipulagi svæðisins verði að telja að slík krafa hafi stofnast ekki seinna en 4. apríl 1994, þ.e. við gildistöku þágildandi aðalskipulags, Aðalskipulags Kópavogs 1992-2012. Krafa stefnanda sé skaðabótakrafa. Slíkar kröfur hafi fyrnst á 10 árum skv. ákvæðum þágildandi laga um fyrningu nr. 14 frá 1905. Í dag fyrnist slíkar kröfur á fjórum árum skv. 3. gr. laga um fyrningu nr. 150 frá 2007. Hafi stefnandi átt kröfu á hendur stefnda sé a.m.k. ljóst að hún hafi verið fyrnd þegar dómsmál þetta var höfðað. Stefndi byggir kröfu um sýknu einnig á því að réttur stefnanda til að krefjast þess að stefndi leysi til sín landspilduna eða greiði skaðabætur vegna skipulagsins sé fallinn niður með vísan til ákvæða skipulagslaga nr. 19 frá 1964. Samkvæmt 5. mgr. 29. gr. þeirra laga bar þeim, sem taldi sig eiga rétt til bóta samkvæmt öðrum greinum ákvæðisins, að senda kröfu þar um til sveitarstjórnar innan átta vikna frá birtingu auglýsingar um skipulagstillögu. Ekki liggi fyrir að stefnandi hafi sett fram slíka kröfu við gildistöku þeirra aðalskipulagsáætlana sem samþykktar voru í gildistíð þeirra laga. Þá liggur heldur ekki fyrir að stefnandi hafi á nokkrum tímapunkti á fyrri stigum mótmælt þeim skipulagsáætlunum.  Hafi stefnandi einhvern tíma átt rétt til bóta vegna skipulagsáætlana stefnda sé sá réttur löngu fallinn niður fyrir fyrningu og tómlæti stefnanda um að gera athugasemdir og krefjast bóta skv. 5. mgr. 29. gr. skipulagslaga nr. 19 frá 1964. Því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnenda. Stefndi byggir sýknukröfu jafnframt á því að kröfur stefnanda séu niður fallnar vegna almennra óskrifaðra og dómvenjuhelgaðra lagareglna skaðabóta- og kröfuréttar um tómlæti af hálfu stefnenda við að halda rétti sínum fram. Stefndi vísar að öðru leyti máli sínu til stuðnings til meginreglna skaðabótaréttar, einkum reglna um skaðbótaábyrgð hins opinbera, almennra reglna kröfuréttar, ákvæða skipulagslaga nr. 123/2010, skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og skipulagslaga nr. 19/1964. Þá vísar stefndi til laga nr. 50 frá 1998 um virðisaukaskatt, laga um vexti og verðtryggingu nr. 38 frá 2001 og laga um meðferð einkamála nr. 91 frá 1991. Málskostnaðarkrafa stefnda byggist á 130., sbr. 129., gr. laga um meðferð einkamála.  Forsendur og niðurstaða. Óumdeilt er að stefnandi er eigandi lóðarinnar að Digranesvegi 81 í Kópavogi. Þá er óumdeilt að á lóðinni, sem er 6.603 fm., stendur íbúðarhús í eigu stefnanda og ekkert annað hefur komið fram í gögnum málsins en að það hús geti staðið áfram á lóðinni þrátt fyrir að í aðalskipulagi sé gert ráð fyrir því að húsið muni víkja. Nýting stefnanda á lóðinni verður því óbreytt áfram eins og hún hefur verið frá því að hann eignaðist lóðina 1969. Stefnandi byggir skaðabótakröfur sínar á samþykktu Aðalskipulagi Kópavogs, sem staðfest var af Skipulagsstofnun og birt í B-deild Stjórnartíðinda 26. febrúar 2014. Er krafist vaxta frá þeim degi. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara að þær verði lækkaðar verulega Er krafist málskostnaðar í öllum tilvikum.                 Stefndi krefst auk þess sýknu þar sem krafa stefnanda sé fyrnd. Er því mótmælt af hálfu stefnanda. Verður fyrst skorið úr þeim ágreiningi.                 Þegar aðalskipulag þetta var endanlega staðfest og birt í Stjórnartíðindum var stefndi bundinn af því gagnvart stefnanda og öðrum sem höfðu hagsmuni að gæta.  Voru þá í gildi lög nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Í 2. gr. laganna segir að fyrningarfrestur kröfu reiknist frá þeim degi þegar kröfuhafi gat fyrst átt rétt til efnda. Stefnandi byggir kröfu sína á því að með staðfestingu Aðalskipulags Kópavogs 2012-2024 hafi stefndi bakað sér skaðabótaskyldu. Í ljósi þessa byrjaði fyrningarfrestur að líða 26. febrúar 2014. Samkvæmt 9. gr. sömu laga fyrnist krafa um skaðabætur á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Eins og áður segir verður litið svo á að stefndi hafi endanlega verið bundinn af Aðalskipulagi Kópavogs við birtingu þess í B-deild Stjórnartíðinda, þann 26. febrúar 2014. Stefna var gefin út þann 19. janúar 2017 og birt fyrir stefnda 23. janúar 2017. Af þessu leiðir að hafna ber kröfu stefnda um að hann verði sýknaður á grundvelli fyrningar þar sem fjögur ár voru ekki liðin þegar stefnan var birt stefnda.                 Í máli þessu er deilt um það hvort stefndi beri bótaskyldu á ætluðu fjártjóni stefnanda, vegna staðfestingar á Aðalskipulagi Kópavogsbæjar fyrir tímabilið 2012-2024, sem bæjarstjórn stefnda samþykkti og staðfest var af Skipulagsstofnun 24. febrúar 2014 og birt í B-deild Stjórnartíðinda 26. febrúar 2014 og tók þá gildi.                 Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að stefndi beri hlutlæga bótaskyldu skv. 1. og 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Því mótmælir stefndi og kveður enga breytingu hafa orðið á nýtingu lóðarinnar frá fyrri skipulagsbreytingum við staðfestingu aðalskipulags nú.                 Í 1. mgr. 51. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 segir að leiði skipulag eða breyting á skipulagi til þess að verðmæti fasteignar skerðist verulega, umfram það sem við á um sambærilegar eignir í næsta nágrenni, eigi sá er getur sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum frá viðkomandi sveitarfélagi. Eins og ítrekað er rakið að framan hefur landnýting lóðarinnar, samkvæmt aðalskipulagi, verið frá árinu 1988 ýmist skilgreind sem grænt svæði, útivistarsvæði, óbyggt svæði eða opið svæði. Telur dómurinn það ekki hafa neina efnislega þýðingu við úrlausn málsins þótt á fyrri árum hafi lóðin verið skilgreind sem útivistarsvæði, grænt svæði, óbyggt svæði eða opið svæði. Í engu tilvika hefur bygging íbúða- eða iðnaðarhverfis verið fyrirhuguð á lóðinni. Sú breyting sem gerð var á fyrra aðalskipulagi við staðfestingu aðalskipulags þann 26. febrúar 2014 var sú að lóðin fór úr nýtingu óbyggðs svæðis í nýtingu opins svæðis. Er ósannað að verðgildi lóðarinnar hafi minnkað frá því sem áður hafði verið gert ráð fyrir í fyrra aðalskipulagi Kópavogsbæjar sem liggur fyrir í málinu allt frá árinu 1988. Stefnandi hélt því fram fyrir dóminum að löng hefð væri fyrir því að lóðin væri ætluð sem byggingalóð. Engin gögn styðja þá fullyrðingu stefnanda. Stefnandi heldur því einnig fram að við aðalskipulag 2012-2024 hafi lóð stefnanda verið merkt með gulum lit, og skilgreind sem óbyggt svæði. Það fær ekki stoð í gögnum málsins. Lóð stefnanda er merkt sem opið svæði með grænum lit í aðalskipulagi stefnanda fyrir þetta tímabil.  Í Aðalskipulagi Kópavogs 2000-2012 er lóð stefnanda skilgreind sem óbyggt svæði. Verður ekki tekið undir það með stefnanda að nýtingarmöguleikar stefnanda hafi verið skertir með gerð nýs aðalskipulags og breytingu á „óbyggðu svæði“ í „opið svæði“. Stefnandi heldur því fram að áður hafi lóð stefnanda verið skilgreind sem „óbyggt svæði“ í eldra aðalskipulagi stefnda og hafi það verið eðlilegt en þá hefði verið hægt að skipuleggja lóðina sem byggingasvæði. Slíkt sé ekki lengur hægt þar sem lóðin sé nú „opið svæði“. Vísaði stefnandi til þess að Smalaholt, Hnoðraholt og Nónhæð hafi áður verið „óbyggð svæði“ en nú sé allt það land byggt. Af þessum sökum hafi stefndi bakað sér bótaskyldu. Ekki var óskað eftir því við matsmenn að meta hvort verðbreyting hafi orðið á lóðinni við að breyta nýtingu hennar úr „óbyggðu svæði“ í „opið svæði“.                 Í skipulagsreglugerð nr. 318/1985 segir um útivistarsvæði og önnur opin svæði að við mat á útivistarsvæðum beri að leggja áherslu á að nýta þá kosti sem náttúra svæðisins leggi til á hverjum stað, þannig að það landrými sem tekið sé frá henti áætlaðri notkun (íþróttir, trjárækt o.s.frv.). Þá segir að gera skuli greinarmun á þeim útivistarsvæðum, sem ætluð séu til sérstakra nota, s.s. til íþrótta og leikja o.fl., og opnum óbyggðum svæðum án sérstakra tiltekinna nota.                  Í skipulagsreglugerð nr. 400/1998 segir um skilgreiningu opinna svæða til sérstakra nota að það séu opin svæði með útivistargildi á einn eða annan hátt, þar sem gert sé ráð fyrir mannvirkjagerð í tengslum við þá starfsemi sem þar sé stunduð, s.s. tjald- og hjólhýsasvæði, skrúðgarðar, kirkjugarðar, leiksvæði, íþróttasvæði, golfvellir, sleða- og skíðasvæði, skautasvæði, siglingaaðstaða, hesthús og reiðvellir, rallýbrautir og skotvellir. Einnig garðlönd og trjáræktarsvæði.                 Í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 segir um opin svæði, útivist og íþróttir: „Stefna um útivistarsvæði og aðstöðu til íþróttaiðkana, fyrirkomulag og tengsl opinna svæða sem ætluð eru til útivistar og íþróttaiðkunar. Helstu atriði sem varða aðstöðu og mannvirkjagerð í tengslum við notkun svæðanna, og aðrar skipulagsforsendur sem þörf er á fyrir gerð deiliskipulags.“ Þá segir í 6. kafla reglugerðarinnar að opin svæði séu svæði fyrir útivist, aðallega í tengslum við þéttbýli, með aðstöðu sem almennri útivist tilheyrir, svo sem stígum og áningarstöðum, auk þjónustu sem veitt er á forsendum útivistar.                 Eins og rakið hefur verið, hefur lóð stefnanda verið skilgreind sem grænt svæði, útivistarsvæði, óbyggt svæði og síðustu ár sem opið svæði við gerð aðalskipulags og breytinga á deiliskipulagi sveitarfélagsins. Verður ekki séð að með staðfestingu Aðalskipulags Kópavogs 24. janúar 2014, þrátt fyrir að hafa breytt heiti á nýtingu lóðarinnar úr óbyggðu svæði í opið svæði, hafi stefndi breytt svo landnýtingu lóðarinnar og verðgildi að með því hafi stofnast bótaskylda stefnda gagnvart stefnanda. Ekki hafa verið lögð fram gögn þessu til stuðnings.                 Fær þessi niðurstaða stoð í greinargerð í frumvarpi til breytinga á skipulagslögum nr. 123/2010, lögum nr. 59/2014, þar sem segir að orðalagi 51. gr. skipulagslaga sé ætlað að leggja áherslu á að bótarétturinn stofnist vegna fjárhagslegs tjóns sem leiði af sérstökum og verulegum skerðingum á eignarráðum vegna gildistöku eða framkvæmdar skipulags, en ekki þess tjóns sem  leiðir  af almennum skerðingum á eignarrétti. Þrátt fyrir að nýting lóðarinnar hafi verið skilgreind sem óbyggt svæði í fyrra skipulagi, veitti það stefnanda ekki rétt til að skipuleggja á lóðinni íbúða- eða iðnaðarhúsabyggð. Slíkt skipulag er á valdi sveitarfélaga og bæjaryfirvalda. Í 1. mgr. 51. gr. skipulagslaga um bótarétt fasteignaeiganda segir að leiði skipulag eða breyting á skipulagi til þess að verðmæti fasteignar skerðist verulega umfram það sem við eigi um sambærilegar eignir í næsta nágrenni eigi sá sem geti sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að breyting á hugtakanotkun á lóð hans með Aðalskipulagi Kópavogs 2012-2024 hafi rýrt verðgildi lóðar hans, né að verðmæti eignar hans hafi skerst verulega umfram sambærilegar eignir í næsta nágrenni. Verður þá að bera saman lönd sem hafa einnig verið skipulögð sem óbyggð eða opin svæði. Er stefndi því sýkn af þessari málsástæðu stefnanda.  Stefnandi byggir bótakröfu sína einnig á 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga en þar segir að ef með skipulagi hafi verið tekin ákvörðun um að tiltekið svæði skuli nýtt til almenningsþarfa, svo sem undir götu eða veg og slíkt leiði til þess að fasteign verði ekki nýtt eins og eðlilegt sé miðað við aðstæður, m.a. miðað við  hagnýtingu eigna í næsta nágrenni, eigi sá sem geti sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum frá viðkomandi sveitarfélagi.                 Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið er ekkert fram komið um að 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga eigi við í máli þessu þar sem nýting lóðar stefnanda hefur ekki tekið neinum efnislegum breytingum frá árinu 1988 og stefnandi hefur ennþá óbreytt umráð og nýtingarrétt yfir lóðinni. Þrátt fyrir þá staðreynd, sem ekki er ágreiningur um í málinu, að Sorpa hafi farið inn á hluta af lóð stefnanda með starfsemi sína þá hefur því ástandi verið aflétt og leiðir ekki til þess að byggt verði á 2. mgr. 51. gr. laganna. Er stefndi sýkn af þessari málsástæðu.                  Stefnandi byggir einnig á því að stefndi hafi bakað sér bótaskyldu með saknæmri háttsemi. Byggir stefnandi á því að stefnda hafi verið óheimilt að skipuleggja landið með þeim hætti sem gert er. Allt land í kringum land stefnanda sé byggt og því sé jafnræðis ekki gætt, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefndi hafi ekki litið til þeirra sjónarmiða við staðfestingu á aðalskipulaginu. Stefndi hafi breytt nýtingu lóðarinnar í aðalskipulagi eftir að hafa tapað máli um eignarhald lóðarinnar í dómi Hæstaréttar nr. 626/2008, sem kveðinn var upp 18. júní 2009, stefnanda til tjóns.                 Eins og að framan er rakið hefur lóðin að Digranesvegi 81, allar götur frá 1988, verið skilgreind sem grænt, óbyggt eða opið svæði. Þrátt fyrir að önnur landsvæði í kringum lóð stefnanda hafi verið nýtt sem byggingaland veitir það stefnanda ekki sjálfkrafa rétt til bóta. Þá verður ekki séð í gögnum málsins að stefndi hafi breytt efnislegri nýtingu lóðar stefnanda frá því sem áður var með Aðalskipulagi Kópavogs 2012-2024 þrátt fyrir að hafa verið skilgreint sem óbyggt svæði í Aðalskipulagi Kópavogs 2000-2012. Engin gögn hafa verið lögð fram þeirri málsástæðu til stuðnings. Með bréfi stefnanda til stefnda þann 12. september 1999 gerði stefnandi athugasemdir við staðsetningu og athafnir Sorpu við hlið lóðar stefnanda. Óskaði hann eftir lengingu hljóðmanar vegna hávaða frá Sorpu og óttaðist að staðsetning Sorpu til frambúðar kæmi til með að rýra mjög eign hans vegna mikillar nálægðar. Segir stefnandi síðar í bréfinu að hann gæti allt eins hugsað sér að fjarlægja íbúðarhúsið og nota lóðina á annan hátt, enda geti lóð þessi tæpast talist á grænu svæði eftir að lóð Sorpu hafi verið samþykkt til frambúðar og lóð stefnanda þar með algerlega skilin frá svonefndu grænu svæði sunnan við Fífuhvammslækinn.                  Með bréfi þann 14. júlí 2000 frá stefnanda til stefnda gerði stefnandi athugasemdir við úthlutun lóðar til Sorpu. Þá gerir stefnandi athugasemdir við að í umsögn bæjarskipulags frá 14. desember 1999 komi fram að hús stefnanda standi á 900 fm. leigulóð. Óskaði hann staðfestingar á því að um grundvallarmisskilning væri að ræða. Við undirbúning og gerð Aðalskipulags Kópavogs segir í greinargerð með aðalskipulaginu að íbúafundir hafi verið haldnir í hverfum Kópavogs þar sem hægt hafi verið að koma á framfæri ábendingum og tillögum. Hafi hverfisráðum verið komið á laggirnar í bænum, alls fimm að tölu, og hafi fulltrúar þeirra verið valdir með slembiúrtaki úr þjóðskrá. Haustið 2012 hafi drög að nýju aðalskipulagi verið kynnt fyrir hverfaráðum og hafi drög aðalskipulagsins verið yfirfarin í kjölfar fundanna með tilvísan í athugasemdir og ábendingar sem hafi komið fram á hverfafundunum. Borgarafundur var síðan haldinn 1. nóvember 2012 þar sem drög að greinargerð aðalskipulagsins, þéttbýlisuppdráttur og sveitarfélagsuppdráttur voru kynnt. Á fundinn hafi mætt 50-60 manns. Þá hafi kynningarfundur verið haldinn fyrir íbúa og aðra hagsmunaaðila 17. janúar 2013 þar sem tillaga, forsendur hennar og umhverfismat var kynnt. Þá kemur fram í greinargerðinni að verkefnalýsing og matslýsing fyrir endurskoðun aðalskipulagsins hafi verið kynntar á borgarafundi 5. maí 2011. Hverfafundir hafi verið með íbúum Kópavogs, haldnir 19., 23. og 25. nóvember 2009. Fundur með samráðshópi eldri íbúa bæjarins hafi verið haldinn 10. desember 2009. Á árinu 2011 hafi frekari samráðsfundir verið haldnir, m.a. 26. maí fyrir íbúa Fífuhvamms.                 Að öllu framangreindu sögðu verður ekki annað séð en að staðið hafi verið að kynningu á aðalskipulagi stefnda á lögformlegan hátt en stefnandi fékk tækifæri til athugasemda sem hann nýtti sér sbr. bréf stefnanda til stefnda 19. september  2013.                  Telur dómurinn því stefnanda hafa vitað og verið upplýstan um að lóðin að Digranesvegi 81 hafi ætíð verið skilgreind sem grænt svæði, óbyggt svæði eða opið svæði en ekki skipulagt undir byggð. Breytir þar í engu þótt Sorpa hafi farið inn á lóð stefnanda með hluta af starfsemi sinni um tíma án hans heimildar eða því að á lóð stefnanda standi íbúðarhús frá eldri tíð. Samkvæmt grunnreglum íslensks réttar leiða ekki allar aðgerðir stjórnvalda, sem leiða til takmarkana á eignarráðum fasteignaeigenda, til þess að hann öðlist rétt til eignarnámsbóta eða skylt sé að tryggja honum sambærilegar bætur. Það telst meginregla íslensks réttar að almennar takmarkanir eignarráða sem fram koma í lögum eða fyrirmælum stjórnvalda sem eiga skýra stoð í lögum þurfi eigandi fasteignar að þola bótalaust. Hefur verið á því byggt í íslenskum rétti að almennar og bindandi ákvarðanir um landnotkun, sem birtast í skipulagsáætlunum sem settar eru á grundvelli skipulagslaga, falli í flokk almennra takmarkana á eignarráðum sem fasteignaeigandi þarf að þola bótalaust sé ekki annað ákveðið í lögum. Samkvæmt þessu og með vísan til áðurrakinna sjónarmiða fellst dómurinn ekki á að stefndi hafi með saknæmum og ólögmætum hætti brotið gegn hagsmunum stefnanda. Með vísan til þessa brýtur nýting á lóð stefnanda í aðalskipulagi stefnda ekki gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga né eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944.  Er stefndi sýkn af þessari málsástæðu stefnanda.                 Með bréfum dagsettum 16. júlí 2007 og 10. ágúst 2007 óskaði stefnandi eftir því að stefndi kæmi að samningaborðinu varðandi tilboð í lóðina. Þá er því mótmælt að stefndi hafi athafnað sig inni á lóðinni vegna gerðar bílastæðis og valdið stórfelldum spjöllum á gróðri án samráðs við stefnanda.                 Með tölvupósti frá lögmanni stefnda til lögmanns stefnanda vegna lóðarinnar kemur fram að verið sé að leysa vandamál vegna notkunar Sorpu á hluta lóðarinnar. Þá segir jafnframt í tölvupóstinum: „Jafnframt er óskað eftir viðræðum um möguleg kaup Kópavogsbæjar á umræddri landspildu en undirritaður telur það vel þess virði að láta á það reyna hvort aðilar nái ekki saman m.v.t. breyttrar stöðu málsins.“                 Ekki er að finna í gögnum málsins nein önnur gögn sem lúta að hugsanlegum kaupum stefnda á lóð stefnanda. Hefur stefnandi ekki sýnt fram á, þrátt fyrir að hugsanlegar viðræður hafi átt sér stað um kaup stefnda á lóð stefnanda, að stefndi hafi bakað sér bótaskyldu með því að ganga ekki til samninga við stefnanda um kaup á lóðinni. Er þessari málsástæðu stefnanda hafnað.                  Stefnandi byggir í síðasta lagi á því að reglur nábýlis- og grenndarréttar hafi verið brotnar. Varðandi þessa málsástæðu vísast til þess sem rakið er að ofan að breyttu breytanda. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að 72 gr. stjórnarskrárinnar, skipulagslög eða jafnræðisregla stjórnsýslulaga hafi verið brotin né að stefndi hafi sýnt af sér saknæma háttsemi í skilningi skaðabótareglna. Þá hefur stefnandi ekki sýnt fram á að reglur nábýlis- og grenndarréttar hafi verið brotnar. Samkvæmt öllu framansögðu er ekki fallist á sjónarmið stefnanda um að stefndi sé bótaskyldur vegna meints fjártjóns er stefnandi heldur fram að hann hafi orðið fyrir vegna samþykktar stefnda á Aðalskipulagi Kópavogs tímabilið 2012-2024 og staðfest var 24. febrúar 2014 af Skipulagsstofnun. Verður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Með vísan til atvika málsins telur dómurinn rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð. Stefndi, Kópavogsbær, er sýkn í máli þessu.                 Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 23/2018

Kærumál Hæfi dómara

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu Ó um að landsréttardómari viki sæti í máli Ó á hendur R og Í.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Greta Baldursdóttir og Viðar Már Matthíasson og Eiríkur Tómasson og Garðar Gíslason fyrrverandi hæstaréttardómarar. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. október 2018 en kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 4. október 2018, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að Vilhjálmur H. Vilhjálmsson landsréttardómari viki sæti í máli sóknaraðila gegn varnaraðilum. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að fyrrnefnd krafa hans verði tekin til greina. Varnaraðilar hafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Samkvæmt g. lið 5. gr. laga nr. 91/1991 veldur það eitt ekki vanhæfi dómara til meðferðar einkamáls þótt hann hafi áður dæmt um annað sakarefni í máli, sem aðili fyrrnefnda málsins hefur átt aðild að, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 30. ágúst 2000 í máli nr. 305/2000, sem birtur er í dómasafni það ár, bls. 2619, 8. maí 2008 í máli nr. 445/2007 og 10. júní 2009 í máli nr. 263/2009. Því síður leiðir það eitt og sér til vanhæfis dómara til meðferðar máls þótt einhver honum nákominn hafi áður komið að rannsókn eða úrlausn annars sakarefnis sem tengst hefur aðila að málinu. Að þessu virtu verður staðfest sú niðurstaða hins kærða úrskurðar að vinna Finns Vilhjálmssonar við rannsókn á vegum rannsóknarnefndar Alþingis, sem fjallaði um þátttöku þýska bankans Hauck & Aufhäuser Privatbankiers KGaA í einkavæðingu Búnaðarbanka Íslands hf., og skýrslu nefndarinnar um rannsóknina leiði ekki til þess að Vilhjámi H. Vilhjálmssyni beri að víkja sæti sem dómari í máli því sem til úrlausnar er fyrir Landsrétti. Með þessari athugasemd, en að öðru leyti með vísan til forsendna, verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.     Úrskurður Landsréttar 4. október 2018. Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Oddný Mjöll Arnardóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 23. mars 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 28. desember 2017 í málinu nr. E-1952/2016. Á þessu stigi er aðeins til úrlausnar krafa áfrýjanda um að einn dómaranna, Vilhjálmur H. Vilhjálmsson, verði úrskurðaður vanhæfur til að dæma í málinu og gert að víkja sæti í því. 2. Stefndu krefjast þess að kröfu áfrýjanda verði hafnað. Málsatvik og sönnunarfærsla 3. Áfrýjandi höfðaði mál þetta til ógildingar á úrskurði endurupptökunefndar 26. janúar 2016 í máli nr. 8/2015 þar sem hafnað var beiðni áfrýjanda um endurupptöku máls nr. 145/2014 sem dæmt var í Hæstarétti Íslands 12. febrúar 2015. Byggir krafa áfrýjanda meðal annars á því að sönnunargögn sem færð hafi verið fram í málinu hafi verið rangt metin svo að áhrif hafi haft á niðurstöðu þess, sbr. þágildandi c-lið 1. mgr. 211. gr., sbr. 1. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, en samsvarandi ákvæði er nú að finna í c-lið 1. mgr. 228. gr., sbr. 1. mgr. 232. gr. laganna. 4. Í bréfi lögmanns áfrýjanda dagsettu 24. september síðastliðinn, sem barst Landsrétti með tölvubréfi sama dag, gerði áfrýjandi þá kröfu sem hér er til úrlausnar og fór munnlegur málflutningur um hana fram í þinghaldi 1. október síðastliðinn. Kröfuna reisir áfrýjandi á g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Er um vanhæfi Vilhjálms H. Vilhjálmssonar í fyrsta lagi vísað til vinskapar dómarans við Markús Sigurbjörnsson hæstaréttardómara, sem var einn dómenda í hæstaréttarmálinu nr. 145/2014. Í öðru lagi er krafan á því reist að dómarinn sé faðir Finns Þórs Vilhjálmssonar saksóknara sem hafi verið annar tveggja nefndarmanna í rannsóknarnefnd Alþingis sem fjallaði um þátttöku Hauck & Aufhäser Privatbankiers KGaA í einkavæðingu Búnaðarbanka Íslands hf. árið 2003, en áfrýjandi hafi verið „meðal helstu viðfangsefna skýrslunnar“. Í þriðja lagi er á því byggt að dómarinn sé faðir Inga Freys Vilhjálmssonar blaðamanns sem hafi skrifað „mikinn fjölda neikvæðra frétta um áfrýjanda og störf hans í íslensku viðskiptalífi, fyrir fjölmiðla sem hann hefur starfað á, um árabil“. Niðurstaða 5. Samkvæmt g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991 er dómari vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður en þau sem talin eru í a- til f-liðum sama ákvæðis, sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans með réttu í efa. Tilgangur hæfisreglna í réttarfarslögum er að tryggja að dómari sitji ekki í máli nema hann sé óhlutdrægur gagnvart bæði aðilum máls og efni þess. Jafnframt er tilgangurinn að tryggja traust aðilanna jafnt sem almennings til dómstóla með því að koma í veg fyrir að dómari standi að úrlausn máls í tilviki þar sem réttmæt tortryggni gæti risið um óhlutdrægni hans. Sé með réttu vafi um óhlutdrægni dómara er óhjákvæmilegt að hann víki sæti í máli, sbr. dóm Hæstaréttar 22. apríl 2015 í máli nr. 511/2014. 6. Fyrir liggur að Markús Sigurbjörnsson hæstaréttardómari var einn fimm dómara sem dæmdu hæstaréttarmálið nr. 145/2014. Markús og sá dómari sem krafist er að víki sæti í máli þessu hafa þekkst frá árinu 1977 og hafa átt samskipti síðan tengd störfum sínum. Samskipti þeirra eru óreglubundin og tengjast hvorki ákveðnum félagasamtökum né vinahópum. Verða kynni þeirra því talin hefðbundin fyrir kunningsskap samferðarmanna á sviði lögfræði og ekki þess eðlis að með réttu megi draga í efa hæfi dómarans til að fara með mál þetta. 7. Kemur þá til álita hvort störf Finns Þórs og Inga Freys Vilhjálmssona leiði til þess að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu í efa. 8. Samkvæmt hinum hlutlægu reglum d- til f-liða 5. gr. laga nr. 91/1991 er dómari ávallt vanhæfur ef einstaklingur honum nákominn er aðili máls, fyrirsvarmaður aðilans eða vitni í málinu. Þegar mat er lagt á hæfi dómara samkvæmt g-lið sama ákvæðis verður einnig að líta til þess hvort aðilar nákomnir honum tengist dómsmálinu á þann hátt að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu í efa og verður í hverju tilviki að leggja heildstætt mat á þau atvik eða aðstæður sem uppi eru. Í því sambandi getur skipt miklu hvort talið verði að einstaklingar nákomnir dómaranum hafi á einhvern hátt hagsmuna að gæta í tengslum við sakarefnið, aðila máls, fyrirsvarsmann aðila eða vitni í málinu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 1. júní 2017 í máli nr. 90/2016 og dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málunum Pétur Þór Sigurðsson gegn Íslandi frá 10. apríl 2003 og Ramljak gegn Króatíu frá 27. júní 2017.  9. Á árinu 2016 var Finnur Þór ráðinn starfsmaður rannsóknarnefndar Alþingis sem fjallaði um þátttöku þýska bankans Hauck & Aufhäser Privatbankiers KGaA í einkavæðingu Búnaðarbanka Íslands hf. árið 2003. Átti áfrýjandi aðkomu að þeim atvikum sem nefndin hafði til rannsóknar. Skýrsla nefndarinnar um rannsóknina lá fyrir á árinu 2017 og var Finnur Þór annar tveggja ritstjóra hennar. Framangreind skýrsla tengist ekki atvikum þessa máls og áfrýjandi hefur að öðru leyti ekki bent á nein þau atvik eða aðstæður sem leitt gætu til þess að störf Finns Þórs fyrir rannsóknarnefndina valdi vanhæfi dómarans. 10. Áfrýjandi byggir loks á því að dómarinn sé vanhæfur til meðferðar málsins vegna opinberra blaða- og vefskrifa Inga Freys um áfrýjanda og störf hans í íslensku viðskiptalífi, sem áfrýjandi telur hafa verið undir neikvæðum formerkjum. Að auki sé Ingi Freyr höfundur ritsins „Hamskiptin - Þegar allt varð falt á Íslandi“ þar sem hann þakki föður sínum í formála fyrir að hafa þrýst á hann síðustu ár að skrifa bók um hrunið. 11. Þau skrif Inga Freys sem áfrýjandi hefur lagt fram kröfu sinni til stuðnings varða meðal annars fyrrgreinda skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis varðandi einkavæðingu Búnaðarbanka Íslands hf., skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis um aðdraganda og orsakir falls íslensku bankanna 2008, skuldauppgjör og afskriftir félaga í eigu áfrýjanda, fjármagnsflutninga áfrýjanda í gegnum svokallaða fjárfestingarleið Seðlabanka Íslands, fimmtugsafmæli áfrýjanda og kaup áfrýjanda á ríkisskuldabréfum. Loks er um að ræða skrif um rannsókn sérstaks saksóknara á kaupum Mohamed Bin Khalifa Al-Thani á hlut í Kaupþingi banka hf., dóm héraðsdóms í því máli sem höfðað var á hendur áfrýjanda og fleiri einstaklingum vegna þeirra viðskipta og viðhorfspistil í janúar 2016 í kjölfar viðtals við áfrýjanda og aðra dómfellda í hæstaréttarmálinu nr. 145/2014. 12. Engin hinna framlögðu skrifa Inga Freys eru þess eðlis að hann hafi lýst eigin afstöðu til mats á þeim sönnunargögnum sem endurupptökubeiðni áfrýjanda varðar. Skrifin eru blanda af fréttaflutningi og tjáningu á gagnrýnum viðhorfum til löggerninga sem áfrýjandi hefur átt aðild að á löngum viðskiptaferli. Er þar einnig að finna ýmis gildishlaðin ummæli sem bera vitni um neikvæða afstöðu til áfrýjanda sjálfs. Ummæli þessi eru aftur á móti sett fram sem hluti af störfum Inga Freys sem blaðamanns og varða á engan hátt hans eigin hagsmuni. Verða skrif hans því ekki talin þess eðlis að þau hafi áhrif á hæfi föður hans til að dæma í máli þessu. 13. Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður ekki á það fallist að fyrir hendi séu atvik eða aðstæður sem séu til þess fallnar að draga megi óhlutdrægni Vilhjálms H. Vilhjálmssonar með réttu í efa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991. Er því hafnað kröfu áfrýjanda um að hann víki sæti í málinu. Úrskurðarorð: Hafnað er kröfu áfrýjanda, Ólafs Ólafssonar, um að Vilhjálmur H. Vilhjálmsson landsréttardómari víki sæti í málinu.

Mál nr. 385/2017

Lánssamningur Ábyrgð Afturvirkni laga Fyrning Frávísunarkröfu hafnað

L höfðaði mál gegn M til heimtu skuldar samkvæmt níu skuldabréfum sem H gaf út á árunum 1986 til 1989 og M hafði gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir. Námslok H voru árið 1989 og við þau voru lánin sameinuð í eitt lán. Árið 1994 hóf H nám að nýju og gaf hún þá út skuldabréf til L sem M gekkst einnig í sjálfskuldarábyrgð fyrir. Höfðu lög nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna þá leyst af hólmi eldri lög nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki. Í lögum nr. 21/1992 var mælt svo fyrir um að stæði lántaki í skuld við L vegna námslána sem tekin hefðu verið eftir reglum þeirra laga og einnig í skuld vegna námslána sem tekin höfðu verið eftir reglum eldri laga nr. 72/1982 skyldi skuldin sem lyti ákvæðum laga nr. 21/1992 fyrst endurgreidd að fullu og greiðsla af eldri skuldinni frestast þar til það hefði verið gert. L kvaðst hafa hætt tilraunum til innheimtu á skuld samkvæmt skuldabréfinu frá 1994 og í framhaldi af því hefði skuld samkvæmt eldra skuldabréfinu verið tekin aftur til innheimtu á árinu 2012. Ekkert fékkst hins vegar greitt af skuldinni og höfðað L því á árinu 2013 mál til heimtu hennar á hendur H og M en því var vísað frá héraðsdómi. Höfðaði L síðan mál þetta á hendur M á árinu 2016. Í dómi Hæstaréttar kom fram að fyrirmæli 18. gr. laga nr. 21/1992 tækju eingöngu mið af tilvikum þar sem skuld við L vegna námsláns eftir ákvæðum laga nr. 21/1992 fengist greidd að fullu en hvergi væri nokkuð sagt um afdrif eldri skuldar ef viðleitni til innheimtu þeirri yngri bæri ekki árangur og enn síður hvað þyrfti nánar að koma til svo að unnt væri að slá föstu að yngri skuldin fengist ekki greidd. Ófært væri að L gæti gagnvart ábyrgðarmanni á skuld sem stofnað var til í tíð laga nr. 72/1982 haft í þeirri aðstöðu sjálfdæmi um hvenær sá tími gæti talist vera kominn að hefja mætti innheimtu á henni vegna árangurslausrar innheimtu á yngri skuld. Yrði því að leggja til grundvallar að L hefði borið að gera það þegar eftirstöðvar kröfu hans á hendur H samkvæmt skuldabréfinu frá 1994 voru allar gjaldfallnar vegna vanskila á greiðslu afborgunar á gjalddaga á árinu 2002. Þegar L höfðaði fyrrgreint mál á hendur M árið 2013 hefði löngu verið liðinn fjögra ára fyrningartími kröfu hans á hendur henni samkvæmt 3. tölulið 3. gr. þágildandi laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Var M því sýknuð af kröfu L.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 16. júní 2017. Hann krefst þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 4.013.038 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. ágúst 2013 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 22. ágúst 2017. Hún krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um sýknu hennar af kröfu aðaláfrýjanda en að því frágengnu að fjárhæð þeirrar kröfu verði lækkuð. Í öllum tilvikum krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. I Samkvæmt gögnum málsins tók Hjördís Brynja Mörtudóttir námslán hjá aðaláfrýjanda á árunum 1986 til 1989 og gaf út vegna þeirra níu skuldabréf sem hvert um sig var auðkennt með bókstafnum T og mismunandi númerum eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi. Gagnáfrýjandi gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir endurgreiðslu lána samkvæmt skuldabréfunum öllum, en hún er móðir lántakanda. Samkvæmt skilmálum skuldabréfanna sem gefin voru út á grundvelli þágildandi laga nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki var fjárhæð þeirra bundin lánskjaravísitölu en þau báru ekki vexti. Endurgreiðsla láns átti að hefjast þremur árum eftir námslok og fara fram með árlegum greiðslum sem ákveðnar yrðu í tvennu lagi, annars vegar sem föst greiðsla með tiltekinni fjárhæð sem skyldi innt af hendi 1. mars ár hvert og hins vegar sem svonefnd viðbótargreiðsla sem tæki á nánar tiltekinn hátt mið af útsvarsstofni lánþegans á næsta ári á undan, en standa átti skil á henni 1. september á hverju ári. Ljúka átti endurgreiðslu lánsins á 40 árum en dygðu ekki afborganir fyrir fullri greiðslu áttu eftirstöðvar skuldar að falla niður að þeim tíma liðnum. Í skuldabréfunum sagði að endurgreiðslur væru lögtakskræfar ef vanskil yrðu. Þá sagði enn fremur að stæði lántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma væri lánið allt gjaldfallið án uppsagnar. Í samræmi við 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982 ákvað aðaláfrýjandi að námslok Hjördísar hafi orðið vorið 1989 en við þau voru lánin sameinuð í eitt lán sem fékk númerið S-921293. Virðist fjárhæð lánsins hafa þannig numið 1.635.173 krónum að meðtöldum áföllnum verðbótum á fyrsta gjalddaga þess 1. mars 1992. Vanskil urðu á greiðslu þeirrar afborgunar og jafnframt þeirrar næstu 1. september sama ár en þær voru á hinn bóginn greiddar 12. nóvember 1993. Þá kveður aðaláfrýjandi Hjördísi hafa fengið hjá sér undanþágu frá afborgunum af láninu sem voru á gjalddaga á árunum 1993 og 1994 vegna veikinda hennar og bágrar stöðu, sbr. 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982, og hafi því lánið talist vera í skilum eftir greiðslurnar í nóvember 1993. Aðaláfrýjandi kveður Hjördísi hafa hafið nám að nýju á árinu 1994 og fengið af þeim sökum áfram undanþágu frá afborgunum eftir framangreindri heimild á meðan það nám stóð yfir. Á þeim tíma höfðu lög nr. 21/1992 leyst af hólmi áðurnefnd lög nr. 72/1982 og tók Hjördís í nýju námi sínu frekari lán hjá aðaláfrýjanda sem lutu ákvæðum nýju laganna. Gaf Hjördís út í því skyni skuldabréf til aðaláfrýjanda 8. október 1994 sem fékk auðkennið R-010842 og gekkst gagnáfrýjandi í sjálfskuldarábyrgð fyrir skuld samkvæmt því auk þess sem hún var umboðsmaður Hjördísar við lántöku í skjóli bréfsins. Fjárhæð skuldar samkvæmt skuldabréfinu var bundin lánskjaravísitölu og átti að bera breytilega vexti sem yrðu þó ekki hærri en 3% á ári. Endurgreiðslur áttu að fara fram með áþekkum hætti og lýst var í skuldabréfum fyrir eldri lánum Hjördísar og hefjast tveimur árum eftir námslok en miðað var þó við að lánið yrði endurgreitt að fullu og var ekki settur hámarkstími til þess. Í skuldabréfinu var mælt fyrir um heimild til að gera fjárnám fyrir kröfu samkvæmt því án undangengins dóms eða sáttar, sbr. 7. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, og sagði þar jafnframt að ef ekki yrði staðið í skilum með greiðslu afborgana væri lánið gjaldfellt án sérstakrar uppsagnar. Aðaláfrýjandi kveður Hjördísi hafa lokið þessu nýja námi á árinu 1996 og hafi þá heildarfjárhæð lána til hennar í því námi, 2.096.488 krónur, verið fært inn á skuldabréf R-010842. Því til samræmis hafi fyrsti gjalddagi afborgunar af því skuldabréfi átt að verða 1. mars 1999 en afborganir af eldra láninu S-921293 að hefjast á ný 1. mars 1997. Hún hafi á hinn bóginn sótt um að verða undanþegin afborgunum af síðastnefnda láninu af heilsufarsástæðum á árunum 1997 og 1998 og hafi aðaláfrýjandi orðið við því. Í lögum nr. 21/1992 sem tóku samkvæmt framansögðu til skuldabréfs Hjördísar frá 8. október 1994 var mælt svo fyrir í 18. gr. að væri skuldari samkvæmt þeim lögum jafnframt að endurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skyldi hann fyrst endurgreiða að fullu lán sem tekin hefðu verið eftir lögum nr. 21/1992 en greiðslur af eldri námsskuldum skyldu frestast þar til þau lán væru að fullu greidd. Þessu til samræmis kveðst aðaláfrýjandi hafa krafið Hjördísi um afborganir eingöngu af skuldabréfi R-010842 frá og með gjalddaga 1. mars 1999 en engra afborgana krafist af skuldabréfi S-921293 eftir að hann hafi fallist á umsókn hennar um að verða undanþegin þeim 1997 og 1998. Óumdeilt er að gagnáfrýjanda var ekki kynnt þetta sem ábyrgðarmanni á skuld samkvæmt skuldabréfi S-921293. Eftir gögnum málsins greiddi Hjördís afborganir af skuldabréfi R-010842 á árunum 1999, 2000 og 2001 en upp frá því virðist það skuldabréf hafa verið í vanskilum. Með beiðni 22. nóvember 2004 leitaði aðaláfrýjandi eftir fjárnámi hjá bæði Hjördísi og gagnáfrýjanda fyrir skuld samkvæmt skuldabréfi R-010842 sem hann kvað þá vera að höfuðstól 2.691.589 krónur. Fjárnám var gert á þessum grunni í fasteign gagnáfrýjanda 15. desember 2004 en aðaláfrýjandi fylgdi því ekki frekar eftir með kröfu um nauðungarsölu á eigninni. Þá var fjárnám gert eftir þessari beiðni hjá Hjördísi 9. janúar 2006 og lauk því án árangurs en aðaláfrýjandi segir hana hafa í nokkur skipti innt af hendi greiðslur inn á skuld sína, síðast í apríl 2007. Aðaláfrýjandi kveðst hafa hætt tilraunum til innheimtu á skuld samkvæmt skuldabréfi R-010842 og sett hana „á svokallaða kröfuvakt“. Í framhaldi af því hafi skuld samkvæmt skuldabréfi S-921293 verið tekin aftur til innheimtu og krafa verið gerð um greiðslu á gjalddaga 1. mars 2012. Ekkert hafi fengist greitt af skuldinni og höfðaði aðaláfrýjandi því mál til heimtu hennar á hendur Hjördísi og gagnáfrýjanda 12. ágúst og 11. september 2013. Því máli var vísað frá héraðsdómi með dómi Hæstaréttar 22. október 2015 í máli nr. 153/2015. Höfðaði aðaláfrýjandi þá mál þetta gegn gagnáfrýjanda um sömu kröfu 15. apríl 2016. II Fyrir héraðsdómi gerði gagnáfrýjandi þá kröfu að máli þessu yrði vísað frá dómi en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 17. nóvember 2016. Gagnáfrýjandi leitar nú endurskoðunar þeirrar niðurstöðu með aðalkröfu sinni hér fyrir dómi. Fallist er á það með aðaláfrýjanda að hann hafi nægilega bætt úr þeirri vanreifun sem varð til þess að fyrra máli hans var vísað frá héraðsdómi. Ekki verður litið svo á að aðaláfrýjandi sé hér bundinn af þeim grundvelli sem hann lagði að fyrra máli sínu og geti ekki af þeim sökum haft nú uppi frekari málsástæður en hann gerði þar. Er þá til þess að líta að í fyrra málinu fékkst ekki efnisleg úrlausn um kröfur aðaláfrýjanda og hefur því dómur Hæstaréttar 2. apríl 2004 í máli nr. 100/2004 ekki fordæmisgildi hér. Er því hafnað kröfu gagnáfrýjanda um að málinu verði vísað frá héraðsdómi.   III Við úrlausn málsins verður að gæta að því að réttarsamband aðilanna sem mál þetta varðar myndaðist með því að gagnáfrýjandi gekkst með áritun á níu skuldabréf sem Hjördís Brynja Mörtudóttir gaf út í tímabilinu frá 24. febrúar 1986 til 17. apríl 1989 undir sjálfskuldarábyrgð gagnvart aðaláfrýjanda á kröfum hans á hendur Hjördísi um endurgreiðslu námslána samkvæmt þeim skuldabréfum. Réttarsamband þetta réðist af ákvæðum skuldabréfanna og hafði tekið á sig fullnaðarmynd þegar þau höfðu verið gefin út. Gat gagnáfrýjandi þannig gengið út frá því að ábyrgð hennar tæki til greiðslu afborgana sem eftir nánari fyrirmælum í skuldabréfunum yrðu reiknaðar út tvívegis á ári á tímabili sem hæfist þremur árum eftir að Hjördís lyki námi og staðið gæti síðan að hámarki í 40 ár, að gættu því að endurgreiðslum gæti lokið á skemmri tíma, vanskil á greiðslu afborgunar hefðu sjálfkrafa í för með sér að allar eftirstöðvar skuldarinnar féllu í gjalddaga og aðaláfrýjandi gæti orðið við umsókn Hjördísar um að veita undanþágu frá árlegri endurgreiðslu af sérstökum ástæðum sem greindi í 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982. Með áðurnefndri 18. gr. laga nr. 21/1992 sem tók gildi 29. maí 1992 greip á hinn bóginn löggjafinn til íhlutunar í þetta réttarsamband með því að færa aftur um óákveðinn tíma upphafsmark tímabils endurgreiðslna aðalskuldarans af skuldabréfunum. Eftir meginreglum kröfuréttar getur krafa á hendur ábyrgðarmanni ekki orðið gjaldkræf fyrr en aðalskuldari lætur hjá líða að standa skil á greiðslu afborgunar á gjalddaga hennar og hafði þannig lagaákvæði þetta sjálfkrafa þau áhrif að einnig var því slegið á frest að krafa aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda gæti orðið gjaldkræf. Með því að þessar gerðir löggjafans sem handhafa ríkisvalds lutu að réttarsambandi einstaklings við aðaláfrýjanda, sem heyrir undir framkvæmdarvald ríkisins og er borinn uppi af fé þess, verður að skýra og beita ákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 á þann hátt sem gagnáfrýjanda getur talist hagfelldastur, þar á meðal með tilliti til fyrningar kröfu aðaláfrýjanda á hendur henni. Í 18. gr. laga nr. 21/1992, sbr. nú 2. mgr. sömu lagagreinar eftir að henni var breytt með 6. gr. laga nr. 140/2004, var sem áður segir mælt fyrir um að stæði lántaki í skuld við aðaláfrýjanda vegna námslána sem tekin voru eftir reglum þeirra laga og einnig í skuld vegna námslána sem tekin höfðu verið eftir reglum eldri laga nr. 72/1982 skyldi skuldin sem laut ákvæðum laga nr. 21/1992 fyrst endurgreidd að fullu og greiðslur af eldri skuldinni frestast þar til það hefði verið gert. Þessi fyrirmæli tóku þannig eingöngu mið af tilvikum þar sem skuld við aðaláfrýjanda vegna námsláns eftir ákvæðum laga nr. 21/1992 fengist greidd að fullu, en hvergi var nokkuð sagt um afdrif eldri skuldar ef viðleitni til innheimtu á þeirri yngri bæri ekki árangur og enn síður hvað þyrfti nánar að koma til svo að unnt væri að slá föstu að yngri skuldin fengist ekki greidd. Ófært er að aðaláfrýjandi geti gagnvart ábyrgðarmanni á skuld sem stofnað var til í tíð laga nr. 72/1982 haft í þeirri aðstöðu sjálfdæmi um hvenær sá tími geti talist vera kominn að hefja megi innheimtu á henni vegna árangurslausrar innheimtu á yngri skuld. Verður því að gættu öllu framangreindu að leggja til grundvallar að það hefði aðaláfrýjanda borið að gera þegar eftirstöðvar kröfu hans á hendur Hjördísi samkvæmt skuldabréfi R-010842 voru allar gjaldfallnar eftir hljóðan bréfsins vegna vanskila á greiðslu afborgunar á gjalddaga 1. mars 2002. Þegar aðaláfrýjandi höfðaði fyrrnefnt mál gegn gagnáfrýjanda á árinu 2013 var löngu liðinn fjögurra ára fyrningartími kröfu hans á hendur henni samkvæmt 3. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sem hér á við samkvæmt 1. mgr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Samkvæmt þessu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Aðaláfrýjanda verður gert að greiða gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Aðaláfrýjandi, Lánasjóður íslenskra námsmanna, greiði gagnáfrýjanda, Mörtu Gunnlaugu Ragnarsdóttur, 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. apríl 2017.                 Þetta mál, sem var tekið til dóms 6. mars 2017, er höfðað af Lánasjóði íslenskra náms­manna, kt. 710169-0989, Borgartúni 21, Reykjavík, með stefnu birtri 15. apríl 2016 á hendur Mörtu Gunn­laugu Ragnarsdóttur, kt. [...], Fagra­hjalla 30, Kópavogi.                 Stefnandi krefst þess að stefnda verði dæmd til að greiða honum 4.013.038 kr. ásamt dráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, frá 17. ágúst 2013 til greiðsludags.                 Stefnandi krefst einnig málskostnaðar að skað­lausu úr hendi stefndu, að við­bættum 24% virðisaukaskatti.                 Stefnda krefst aðallega sýknu af öllum dómkröfum stefnanda.                 Til vara krefst hún þess að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar veru­lega.                 Í báðum tilvikum krefst stefnda málskostnaðar úr hendi stefnanda að teknu til­liti til virðisaukaskatts á lögmannsþóknun. Málsatvik                 Krafa stefnanda á hendur stefndu Mörtu Gunnlaugu Ragn­ars­dóttur byggist á náms­lánum sem dóttir hennar, Hjör­dís Brynja Mörtudóttir, tók hjá stefn­anda en stefnda tók á sig sjálfskuldarábyrgð á greiðslu þeirra. Lántakinn stofnaði til skuldar­innar á árabilinu 1986-1989 með því að gefa út níu skulda­bréf sem báru eftirtalin númer og námu hvert um sig þeirri fjárhæð sem við númerið er greind: T-57325: 143.200 kr., T-63046: 64.126 kr., T-93938: 65.537 kr., T-96800: 46.024 kr., T-96799: 11.200 kr., T-98964: 114.503 kr., T-103497: 71.547 kr., T-114796: 292.917 kr. og T-126228: 195.400 kr. Stefnda Marta tók á sig sjálf­skuld­ar­ábyrgð fyrir greiðslu allra bréf­anna.                 Að námi lántaka loknu voru þessi námslán sam­einuð og þeim gefið nýtt sam­eig­in­legt númer, S-921293. T-skulda­bréfin voru þannig inn­heimt öll í einu undir einu sam­eig­in­legu lánsnúmeri. Að sögn stefnanda var það til hagræðis bæði fyrir hann og aðal­skuld­ara láns­ins, lán­tak­ann.                 Um þessi námslán Hjördísar giltu fyrirmæli laga nr. 72/1982, um náms­lán og náms­styrki. Helstu efnisatriði laganna um end­ur­greiðslu lána samkvæmt þeim lögum eru tekin upp í skilmála skulda­bréfanna auk þess sem áréttað er í loka­máls­lið skilmál­anna að um skuldabréfið gildi ákvæði II. kafla laga nr. 72/1982.                 Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laganna skyldi fyrsta afborgun námsláns vera þremur árum eftir námslok. Sam­kvæmt 1. mgr. 8. gr. þeirra skyldi náms­maður greiða tvær afborg­anir af náms­lán­inu á ári.                 Lántaki afhenti stefnanda ekki staðfestingu á til­skildum náms­árangri á vor­önn 1989 vegna veikinda. Að sögn stefnanda ákvað stjórn hans að falla frá sér­stakri inn­heimtu vegna ofgreiðslu námslána á því námsári, eins og fram lögð gögn sýni. Skulda­bréf vegna vor­annar 1989 hafi því verið innheimt sem hluti S-láns Hjör­dísar.                 Stefnandi vísar til þess að námslok miðist almennt við síðustu fyrirgreiðslu stefn­anda (útborgun láns) til lán­taka. Í tilviki Hjördísar var það árið 1989 og var fyrsta afborgun náms­láns hennar reiknuð og krafin 1. mars 1992. Sú afborgun var í van­skilum þegar seinni afborgun árs­ins 1992 féll í gjalddaga 1. september 1992. Lánið var þá sent í innheimtu til Lög­manns­stofu Arnmundar Backman hrl. Í öllum skulda­bréf­unum níu var sam­hljóða skil­máli þess efnis að lánið félli sjálfkrafa í gjalddaga án upp­sagnar stæði lán­taki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma.                 Þótt báðar afborganir ársins 1992 hafi fallið í gjalddaga og þrátt fyrir heimild til gjaldfellingar í skilmálum skuldabréfsins gjaldfelldi stefnandi ekki lánið og hóf ekki inn­heimtu­aðgerðir á hendur stefndu á þessum tíma.                 Hjördís hugði á frek­ara nám haustið 1993. Skil­yrði þess að stefnandi gæti veitt lán­þega með eldri námslán ný náms­lán var að eldri námslán væru í skilum. Gjald­fallnar afborganir voru því greiddar stefnanda 12. nóv­em­ber 1993.                 Stefnandi áréttar að þegar á þessum tíma hafi það verið rótgróin stjórn­sýslu­venja hjá honum að heimila lán­þegum að koma námslánum sínum í skil og halda áfram að greiða af námsláni í sam­ræmi við lögbundin greiðslukjör, þótt lán hafi gjald­fallið hvort sem er vegna sjálf­krafa gjald­fellingar eða á grundvelli sérstakrar til­kynn­ingar stefnanda til lántakans.                 Hjördís greind­ist með alvarlegan sjúk­dóm á árinu 1992.                 Reiknuð var út afborgun af námsláni hennar á báðum gjalddögum ársins 1993 (gjald­dagi var myndaður) og fékk hún greiðslu afborgananna fellda niður.                 Ný lög um námslán, nr. 21/1992, um Lánasjóð íslenskra námsmanna, tóku gildi 29. maí 1992.                 Hjördís hóf nám að nýju árið 1994. Af þeim sökum frestuðust afborganir af náms­láni hennar (S-láni) í samræmi við heimild 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982, um náms­lán og náms­styrki.                 Til þess að kosta hið nýja nám tók Hjördís lán hjá stefnanda og giltu um það lán nýju lögin nr. 21/1992. Stefnda Marta tók einnig á sig sjálf­skuld­ar­ábyrgð á greiðslu þessa láns Hjördísar, sem fékk lánsnúmerið R-010842. Stefnda Marta var einnig til­greind sem umboðsmaður Hjördísar í láns­umsókninni.                 Í 18. gr. laga nr. 21/1992, sem giltu um R-lán Hjördísar, var mælt fyrir um að inn­heimta R-lána hefði for­gang framar inn­heimtu eldri námslána. Ákvæðið hljóðaði svo þegar stefnda Marta sótti um nýtt náms­lán fyrir hönd dóttur sinnar og gekkst á ný í sjálf­skuldar­ábyrgð fyrir hana: Ef skuldari samkvæmt lögum þessum er jafnframt að endurgreiða námslán sam­kvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skal hann fyrst endurgreiða að fullu lán sem tekin eru samkvæmt þessum lögum. Greiðslur af eldri náms­skuldum frestast þar til lán samkvæmt þessum lögum eru að fullu greidd.                 Í úthlutunarreglum stefnanda vegna námsársins 1993-1994 var í kafla 7.5 mælt fyrir um end­ur­greiðslu þegar greitt er af lánum eftir fleiri kerfum. Þar segir að þeir sem taki lán sam­kvæmt lögum nr. 21/1992 (R-lán) greiði fyrst afborganir og vexti af þeim lánum, en skuldi þeir eldri lán frestist afborganir þeirra þar til fyrrgreind R-lán eru að fullu greidd. Samhljóða ákvæði er í grein 7.6 í úthlutunarreglum náms­ár­anna 1994-1995 og 1995-1996.                 Þar eð Hjördís hafði fengið frest til að greiða af S-láni sínu vegna frek­ara náms bar henni að hefja endurgreiðslu þess láns að nýju eftir lok síðara náms sem stjórn stefn­anda ákvarð­aði að væru árið 1996. Af þessum sökum var reiknuð út afborgun af S-láni hennar fyrir gjalddagann 1. mars 1997. Hjördís óskaði eftir frestun þeirrar afborg­unar með bréfi dags. 14. júlí 1997. Stefnandi óskaði eftir við­bót­ar­upp­lýs­ingum með svar­bréfi viku síðar. Þau gögn bárust 13. ágúst 1997 og var afborg­unum frestað af S-láninu vegna ársins 1997.                 Þá var reiknuð út afborgun af S-láni Hjördísar á gjalddaga 1. mars 1998. Í kjöl­farið óskaði hún eftir fresti á endurgreiðslum vegna ársins 1998 og var einnig fall­ist á þá beiðni hennar enda uppfyllti hún skilyrði laga fyrir frestun afborg­ana. Stefnandi vísar til þess að honum hafi, meðal annars á grundvelli jafnræðisreglu stjórn­sýslu­réttar, borið að veita henni umbeð­inn greiðslufrest. Heimildir stjórnar hans til þess að veita frest á afborg­unum séu lög­bundnar og veiti stjórninni ekki svigrúm til mats­kenndra ákvarð­ana.                 Endurgreiðslur R-lánsins hófust 1. mars 1999, vegna fyrirmæla 18. gr. laga nr. 21/1992 um forgang þess gagnvart S-láni. Það var í samræmi við fyrir­mæli 4. mgr. 7. gr. laga nr. 21/1992 og skilmála R-lána skuldabréfsins. R-lánið var í skilum til 1. mars 2002 er það féll í gjalddaga. Í kjölfar vanskila fór lánið í inn­heimtu hjá Mandat lög­manns­stofu sem sendi Hjördísi og stefndu inn­heimtu­bréf vegna van­skil­anna. Garðar Björg­vinsson fjármálaráðgjafi hafði áður haft sam­band við stefn­anda haustið 2002 vegna alvarlegra fjárhagsörðugleika Hjördísar á þeim tíma.                 Þegar þrír gjalddagar R-lánsins voru komnir í vanskil, 16. júní 2003, voru greiddar 15.000 kr. inn á kröfuna. Fjárnámsbeiðni á hendur Hjördísi og stefndu Mörtu var send sýslu­manni 22. nóvember 2004. Fjárnám var gert í fasteign stefndu Mörtu að Miklu­braut 5 í Reykjavík en Hjördís sinnti ekki boðun til fjárnáms. Í janúar 2005 fékk Hjör­dís heimild stefnanda til að koma láninu í skil gegn því að greiða inn­heimtu­kostnað. Jafnframt var stefndu Mörtu lofað að því fjárnámi sem gert hafði verið í fast­eign hennar yrði ekki þinglýst á meðan látið yrði reyna á það hvort Hjördís gæti efnt skil­yrði um greiðslu innheimtukostnaðar og skuldbreytt náms­láninu í sam­ræmi við sam­þykki stefnanda. Í athugasemdum í innheimtukerfi Mandat kemur fram að faðir Hjör­dísar hafi hringt í desember 2005 og sagt hana ekk­ert geta greitt vegna veik­inda. Það var gert í kjölfar þess að Hjördís var boðuð í fjár­nám en árang­urs­laust fjár­nám var gert hjá henni 9. janúar 2006.                 Í byrjun febrúar 2006 hafði Hjördís samband við Mandat lögmannsstofu og ítrek­aði vilja sinn til að ganga frá skuldbreytingu lánsins. Hún greiddi 60.000 kr. inn á máls­kostnað 10. febrúar 2006, 10.000 kr. í mars 2006 og 10.000 kr. í apríl 2007. Hún greiddi ekki frekar inn á kröfuna og 25. september 2007 var fjárnámi stefn­anda í fast­eign stefndu Mörtu frá 15. desember 2004 þinglýst.                 Að sögn stefnanda hafði hann, þegar á þessum tíma, um langt árabil fylgt því verk­lagi við innheimtu á hendur ábyrgðar­mönnum að krefjast ekki nauðungarsölu fast­eignar þar sem ábyrgðarmaður hélt heim­ili sitt. Í samræmi við þá stjórn­sýslu­fram­kvæmd var ekki krafist nauð­ungar­sölu á fast­eign stefndu. Réttaráhrif þinglýsingar fjár­náms­ins féllu niður 25. september 2012 þegar fimm ár voru liðin frá þinglýsingu þess. Á þessum tíma hafi Mandat lög­manns­stofa sent stefndu fjölmargar áminningar og ítrek­anir.                 Stefnandi hóf innheimtu S-lánsins, sem hafði verið í bið á meðan lántakinn, dóttir stefndu, var í námi frá hausti 1994-1996 og á meðan reynt var að innheimta R-lánið sem hún tók á þeim tíma. Fyrsti gjalddagi S-lánsins, eftir að innheimta þess var hafin á ný, var 1. mars 2012. Stefndu var tilkynnt um gjaldfellingu skuldarinnar 17. júlí 2013.                 Stefnandi höfðaði mál á hendur stefndu og lántakanum, dóttur hennar, með stefnu birtri stefndu 12. ágúst 2013. Í stefnunni var þess einungis getið að lántakinn hafi stofnað til skuldar við stefnanda með því að gefa út níu T-skuldabréf, hvert að til­greindri fjárhæð, tryggð með sjálf­skuldar­ábyrgð stefndu. Þau hafi verið sameinuð í S-lán sem hafi verið í van­skilum frá gjalddaga 1. mars 2012. Vegna vanskilanna hafi skuldin öll verið gjaldfelld 16. júlí 2013 sam­kvæmt heimild í skuldabréfunum.                 Hæstiréttur vísaði kröfum stefnanda frá héraðsdómi með dómi 22. október 2015. Þetta mál var, eins og áður segir, höfðað á hendur stefndu einni, með stefnu birtri 15. apríl 2016. Málsástæður og lagarök stefnanda                 Stefnandi vísar til þess að samkvæmt fyrirmælum 18. gr. laga um Lánasjóð íslenskra námsmanna, nr. 21/1992, skuli skuldari fyrst „endur­greiða að fullu“ lán sam­kvæmt þeim lögum (R-lán) áður en greiðsla geti hafist af lánum samkvæmt lögum um náms­lán og náms­styrki, nr. 72/1982, eða eldri lögum sem giltu um sjóðinn. Á þessari reglu sé hnykkt í lokamálslið 18. gr. þar sem segi: „Greiðslur af eldri náms­skuldum frest­ast þar til lán samkvæmt lögum þessum eru að fullu greidd.“ Þetta orða­lag orki engan veginn tvímælis þegar R-lán greiðist að fullu, sem meiri­hluti R-lána geri.                 Þegar R-lán greiðist ekki, heldur verði vanskil á því, sé það sett á svokallaða kröfu­vakt. Í henni felist að eig­in­legri inn­heimtu námslánsins sé hætt tíma­bundið og lánið annaðhvort afskrifað eða fyrn­ingu þess slitið á ný í kjölfarið. Þegar svo standi á að van­skil verði á láni sem notið hafi forgangs við endurgreiðslu (t.d. R-lán) sé það rót­gróin stjórn­sýslu­fram­kvæmd hjá stefnanda að hefja inn­heimtu biðláns, í þessu til­viki S-láns.                 Þegar dóttir stefndu hafi hafið nám að nýju árið 1994 og tekið til þess lán hjá stefn­anda hafi stefnda Marta verið tilgreind sem umboðsmaður lántaka á umsókninni. Hún hafi jafn­framt ritað undir lánið sem ábyrgðarmaður. Henni hafi verið ljóst, eða mátt vera ljóst, þegar hún gekkst í ábyrgð fyrir R-láni Hjördísar að vanskil hefðu verið á S-láni hennar (skv. T-skulda­bréfum sem Marta hafði ábyrgst) frá árinu 1992 og það farið í lögfræðiinnheimtu svo og að láninu var komið í skil haustið 1993 í kjölfar van­skila. Einnig hafi henni ekki getað dulist að eftir­stöðvar S-láns­ins sem hún ábyrgðist voru þá ógreiddar og að inn­heimtu þess láns yrði frestað uns R-lánið yrði að fullu greitt. Henni hafi ekki heldur getað dulist að ekki yrði greitt af námslánum sem hún hafði þegar ábyrgst meðan aðal­skuld­ari, dóttir hennar, stundaði frekara listnám og sá sér far­borða með lánum frá stefn­anda.                 Í áðurnefndri 18. gr. laga nr. 21/1992 sé ekki kveðið skýrt á um það hve­nær beri að inn­heimta lán í bið (hér S-lán) þegar vanskil hafi orðið á R-láni sem hafi notið for­gangs. Sú stjórn­sýslu­fram­kvæmd, sem stefnandi hafi fylgt frá síðasta áratug síð­ast­lið­innar aldar, taki tillit til hags­muna skuldara og mótist af því markmiði að skuld­ari náms­lána geti ávallt, kjósi hann það, komið námslánaskuld sinni í skil. Þess vegna hafi stefn­andi dregið að hefja inn­heimtu biðlána uns lög­fræði­inn­heimta for­gangs­láns­ins telj­ist full­reynd að mati þeirra lög­manna stefnanda sem annast inn­heimt­una.                 Ekki sé hægt að túlka þessa framkvæmd þannig að geðþótti stefn­anda ráði því hve­nær fyrningarfrestur biðláns hefjist. Stefnandi bendir á að fyrir liggi hlut­lægt mat lög­manna hans á því hvenær innheimta forgangslánsins sé full­reynd. Einnig verði að líta til þess að stefnandi hafi að eigin frumkvæði tekið upp það verk­lag, ábyrgð­ar­mönnum til hags­bóta, að krefjast ekki nauðungarsölu á heim­ili ábyrgð­ar­manns. Stefnda hafi notið góðs af þessari almennu ívilnandi stjórn­sýslu­fram­kvæmd stefn­anda og ekki verði séð að hún hafi verið verr sett en ella vegna hennar. Þeirri framkvæmd stefn­anda, að hefja inn­heimtu bið­láns eftir að for­gangslán í van­skilum hefur verið sett á kröfuvakt, hafi verið fylgt allt frá því inn­heimta eldri náms­lána í bið vegna R-lána hófst í kjölfar gildistöku 18. gr. laga nr. 21/1992.                 Stefnandi byggir á því að hefði aðalskuldari, Hjördís, greitt af R-láni sínu sam­kvæmt skil­málum þess og að teknu tilliti til reiknaðra afborgana á greiðslutíma væri aðal­skuld­ari enn að greiða af R-láni sínu og S-lán (T-skuldabréf), sem stefnda ábyrgð­ist einnig, væri enn í bið.                 Sá dráttur sem hafi orðið á innheimtu S-lánsins (T-skuldabréfanna) sé ekki meiri en stefnda hafi mátt búast við þegar hún ábyrgðist R-lán dóttur sinnar á árinu 1994 og gekkst þá undir þau fyrirmæli 18. gr. laga nr. 21/1992 að innheimtu S-lánsins (T-skulda­bréfanna) yrði frestað. Ábyrgð stefndu á ein­staka T-skulda­bréfum gildi í fjöru­tíu ár frá því end­ur­greiðslur láns­ins hófust, en ábyrgð stefndu á R-láni Hjördísar sé ótíma­bundin eða jafn­löng líftíma láns­ins. Því verði ekki séð að fram­kvæmd stefn­anda við inn­heimt­una hafi á nokk­urn hátt verið meira íþyngjandi fyrir stefndu en hún mátti búast við þegar hún gekkst ítrekað í ábyrgð fyrir náms­lána­skuldbindingum dóttur sinnar. Þá hafi ekki lagst á stefndu meiri áhætta en geti almennt falist í því að ábyrgj­ast greiðslu svo hárra fjárhæða til svo langs tíma.                 Fyrningarfrestur skv. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905 hefjist þegar krafa verði gjald­kræf. Það sé þegar afborgun af námsláni sé reiknuð út og hennar krafist á lög­boðnum gjalddaga (gjalddagi sé myndaður á námslán). Í tilviki Hjördísar hafi það verið 1. mars 2012 í kjölfar þess að R-lán hennar var sett á kröfuvakt. Vegna veru­legra van­skila allt frá þessum gjald­daga hafi skuldin öll verið gjaldfelld 16. júlí 2013 og stefndu til­kynnt um það með bréfi dags. 17. júlí 2013.                 Stefnandi sundurliðar fjárkröfu sína, alls 4.013.038 kr., svona: Gjalddagi Upphæð 01.03.2012 01.09.2012 01.03.2013 17.08.2013 67.502 kr. 64.328 kr. 70.551 kr. 3.810.657 kr.                 Þessi skuld hafi ekki fengist greidd þrátt fyrir innheimtutilraunir og því sé stefn­anda nauðsynlegt að fá dóm fyrir kröfunni. Málið sé rekið sem skuldabréfamál eftir ákvæðum XVII. kafla laga nr. 91/1991 samkvæmt ákvæðum T-skuldabréfanna. Þrátt fyrir það heimili stefnandi stefndu að koma að þeim vörnum eða þeirri sönn­un­ar­færslu sem hún kjósi að bera fyrir sig í málinu.                 Stefnandi byggir auk framangreinds á því að Marta hafi með áritun sinni á öll T-skuldabréfin tekið á sig sjálfskuldarábyrgð á greiðslu skuldar dóttur sinnar sam­kvæmt bréfunum í samræmi við skilmála þeirra og fyrir­mæli laga nr. 72/1982.                 Stefnandi byggir einnig á því að stefnda Marta hafi fyrir sitt leyti sam­þykkt frestun inn­heimtu S-láns­ins með því að ábyrgjast R-lán Hjör­dísar árið 1994. Loks er á því byggt að seinkun inn­heimtu S-láns­ins hafi í engu skert mögu­leika stefndu á inn­heimtu endur­kröfu á hendur aðal­skuld­ara náms­láns­ins frá því sem var þegar hún sam­þykkti í verki frestun inn­heimtu S-láns­ins vegna frek­ara náms dóttur sinnar. Sú bið sem varð á inn­heimtu S-láns­ins í kjöl­far van­skila R-lánsins hafi verið stefndu frekar til hags­bóta og ekki aukið áhættu hennar af ábyrgð­ar­skuld­bind­ing­unni umfram það sem hún mátti búast við þegar hún ábyrgðist skil­vísa og skað­lausa greiðslu námslána Hjör­dísar. Stefndu hafi verið kunn­ugt um veik­indi Hjör­dísar þegar hún tók á sig ábyrgð á R-lánum hennar á árinu 1994 og fyrir liggi að þegar árið 2002 hafi stefnda Hjördís átt í miklum fjár­hags­legum örðug­leikum.                 Afborganir og greiðslubyrði lána stefnanda taki að mestu mið af aflahæfi greið­anda ólíkt til að mynda svokölluðum neytendalánum. Námslán njóti algerrar sér­stöðu á lána­markaði því engin önnur lán hafi afborganir sem miðast að mestu við afla­hæfi skuldara. Einnig veiti lög heimildir til að fresta afborgunum vegna sérstakra aðstæðna skuldara, hvort sem er vegna frekara náms, eða persónulegra áfalla svo sem vegna veikinda eða atvinnuleysis. Þótt stefnandi hafi frestað því að reikna afborganir á gjald­daga (frestað að mynda gjalddaga) S-námslánsins hafi það ekki aukið áhættu stefndu og aflahæfi aðalskuldara hafi ekki versnað umfram það sem búast mátti við á þeim tíma sem leið. Að auki sé beint samhengi milli aflahæfis og greiðslu­byrði náms­lána. Stefndu hafi frá öndverðu staðið til boða að greiða náms­lánið í skil og greiða síðan af því eftir upphaflegum skilmálum þess. Aðalskuldara standi til boða lög­bundnar heim­ildir til frestunar afborgana sé námslánið í skilum.                 Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 153/2014 uppkveðnum 22. október 2015 hafi máli vegna innheimtu þessarar kröfu á hendur stefndu verið vísað frá héraðsdómi. Þar sem þetta mál sé höfðað innan sex mánaða frá dómi Hæstaréttar um frávísun eldra máls vegna sömu kröfu sé krafa stefnanda ófyrnd, sbr. ákvæði 11. gr. laga nr. 14/1905, sbr. einnig 22. gr. laga nr. 150/2007. Aðalskuldari Hjördís hafi ekki áfrýjað dómi hér­aðs­dóms í máli nr. E-3593/2013 fyrir sitt leyti. Hann standi því óhagg­aður um skyldu hennar til að greiða stefnanda.                 Dráttarvaxtakrafa stefnanda byggist á því að vanefnd stefndu á ábyrgðar­skuld­bind­ingu sinni gagnvart stefnanda sé sjálfstæð og óháð vanefnd aðalskuldara. Stefn­andi krefjist drátt­ar­vaxta að liðnum 30 dögum frá því stefndu var tilkynnt um gjald­fell­ingu námslánsins og hún krafin efnda á allri ábyrgðarskuldbindingu sinni.                 Kröfum sínum til stuðnings vísar stefnandi til meginreglu kröfu- og samn­inga­réttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga og til meginreglna kröfuréttar um ábyrgð­ar­loforð og skuldbindingagildi þeirra. Hann vísar jafnframt til laga nr. 72/1982, um náms­lán og náms­styrki, einkum II. kafla laganna, og til laga nr. 21/1992, einkum II. kafla og 18. gr. laganna. Þá vísar stefnandi til 11. gr. laga nr. 14/1905. Krafa um vexti og drátt­ar­vexti styðst við reglur III. kafla laga nr. 38/2001 og krafa um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Um varnarþing vísast til ákvæða bréfsins sjálfs og 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt styðst við lög nr. 50/1988, en stefn­andi sé ekki virðisaukaskattskyldur og sé því nauðsynlegt að fá dæmdan virðis­aukaskatt úr hendi stefndu. Málsástæður og lagarök stefndu Sýkna                 Fyrir sýknukröfu sinni færir stefnda þau rök að í öllum T-skuldabréfunum sem myndi S-lánið séu ákvæði um að endurgreiðsla láns hefjist þremur árum eftir námslok og að stjórn sjóðsins ákveði hvað teljist námslok. Stefnandi hafi gert grein fyrir því að náms­lok miðist almennt við síðustu útborgun láns til lántaka og að í til­viki þessa lán­taka, dóttur stefndu, hafi verið gerð krafa um fyrstu afborgun námslána hennar 1. mars 1992. Sú afborgun hafi farið í vanskil og verið í vanskilum þegar næsta afborgun féll í gjald­daga, 1. sept­ember 1992. Haustið 1993 hafi lántaki haft hug á frekara námi og hafi gjald­fallnar afborg­anir verið greiddar stefnanda 12. nóvember það ár. Samkvæmt skil­málum bréf­anna hafi þá verið gjaldfallnar fjórar afborganir af lánunum, vor- og haust­afborgun bæði 1992 og 1993.                 Í skilmálum allra skuldabréfanna sé meðal annars svohljóðandi ákvæði: Standi lántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma er lánið allt gjald­fallið án uppsagnar.                 Stefnda telur augljóst að kröfur sjóðsins samkvæmt skuldabréfunum níu hafi allar verið gjaldfallnar þegar vanskil urðu á þessum greiðslum í mars 1992. Stefnda hafi ekkert samkomulag gert við stefnanda um að ábyrgð hennar héldist áfram þótt aðal­skuld­ari kæmi lán­unum í skil, enda hafi stefnandi ekki leitað eftir því og hún ekki átt nein sam­skipti við hann. Samkvæmt gögnum stefnanda hafi ekkert greiðst af umræddum lánum frá árinu 1993.                 Í gögnum sem stefnandi leggi fram segi að lántakinn hafi hafið nýtt nám á árinu 1994 og afborganir af S-láninu frestast af þeim sökum. Samkvæmt umsókn lán­tak­ans um lán hafi námið hafist í september 1994. Það þýði að áður en síð­ara námið hófst hafi fimmta afborgunin af S-láninu verið fallin í gjalddaga, 1. mars 1994, en svo virð­ist sem stefnandi hafi aldrei svo mikið sem reiknað út þá fjárhæð sem átti að greiða á þeim tíma miðað við að lánið væri í skilum frá hausti 1993. Gjald­dag­inn 1. mars 1994 hafi því verið í vanskilum allar götur síðan.                 Stefnda telur fyrningu aldrei hafa verið slitið gagnvart henni áður en stefna var birt í fyrra dóms­máli aðilanna.                 Í skilmálum allra skuldabréfanna sé ákvæði þess efnis að endurgreiðslur séu lög­taks­kræfar verði vanskil. Á þessum árum hafi lög um lögtak og fjárnám án undan­far­andi dóms eða sáttar, nr. 29/1885, gilt um lögtak. Samkvæmt þeim hefði stefn­andi getað fengið gert fjárnám hjá stefndu fyrir eftirstöðvum allra bréf­anna þegar árið 1992. Sam­kvæmt 3. mgr. 3. gr. laga nr. 14/1905 hafi kröfur sem lög­taks­réttur fylgdi fyrnst á fjórum árum. Þessar kröfur hafi því allar verið fyrndar gagnvart stefndu þegar stefn­andi hóf innheimtuaðgerðir vegna þeirra á hendur henni. Stefnda vísar til dóma Hæsta­réttar í dómasafni 1998, bls. 3253 og dóms í máli nr. 242/2010 í þessu sam­hengi.                 Stefnda telur það ekki geta verið á ábyrgð hennar eða áhættu að stefnandi kunni að hafa ákveðið að fresta innheimtu skuldabréfanna gagnvart lántaka. Hafi hann gert það hafi það alfarið verið án samráðs við stefndu og hún aldrei samþykkt að ábyrgð hennar skyldi haldast áfram.                 Stefnda heldur því fram að ábyrgð hennar á viðkomandi kröfum felist ein­göngu í svohljóðandi yfirlýsingu í skuldabréfunum: Til tryggingar skilvísri greiðslu á láni þessu, höfuðstól að viðbættum verð­trygg­ingum svo og þeim kostnaði er vanskil lántakanda kunn að valda, hefur ofan­rit­aður ábyrgðarmaður lýst yfir því að hann ábyrgist in solidum lán þetta sem sjálf­skuldarábyrgðarmaður. Að öðru leyti gilda um þetta skuldabréf ákvæði 2. kafla laga um námslán og náms­styrki nr. 72/1982.                 Stefnda leggur áherslu á að ábyrgðaryfirlýsingin sé í hverju tilviki sjálfstæður lög­gern­ingur og að inntaki þess löggernings verði ekki breytt á íþyngjandi hátt, án sam­þykkis viðkomandi ábyrgðarmanns. Seinni tíma lagasetning geti til dæmis engu breytt í þeim efnum.                 Í stefnu segi að þegar gjaldfallnar afborganir hafi verið greiddar í nóv­ember 1993 hafi það verið „rótgróin stjórnsýsluvenja“ hjá stefnanda að heimila lán­þegum að koma námslánum í skil þótt lán hafi verið gjaldfallin. Stefnda telur að hin „rót­gróna stjórn­sýslu­venja“ geti vart verið annað en ákveðið vinnulag sem við­geng­ist hafi hjá stofn­un­inni. Slíkt vinnulag geti ekki haft nein áhrif á innihald ábyrgð­ar­yfir­lýs­ingar ábyrgð­ar­manns.                 Í stefnu segi að „myndaður hafi verið gjalddagi á lán“ sem hér eru til umfjöll­unar 1. mars 1997, þ.e. eftir að síðara námi lántaka var lokið. Stjórn stefnanda hafi fall­ist á að fresta þeirri afborgun. Aftur hafi verið „myndaður gjalddagi“ á lánin 1. mars 1998. Aftur hafi verið fallist á beiðni lántaka og afborgun frestað. Stefnda telur þetta sýna afdráttarlaust að málatilbúnaður stefnanda í fyrra málinu hafi verið efnis­lega rangur, en þar hafi því verið haldið fram að enginn gjalddagi hafi verið á lánunum fyrr en 1. mars 2012. Frestanir afborgana á árunum 1997 og 1998 hafi verið ákveðnar án sam­ráðs við stefndu. Hún hafi aldrei samþykkt að ábyrgð hennar ætti að standa óhögguð þrátt fyrir frestanir. Stefnandi vísi til laga nr. 72/1982 og 21/1992, um heim­ild stjórnar hans til að ákveða frest­un­ina. Í þeim ákvæðum sé hvergi minnst á að ábyrgð ábyrgðarmanns haldist þrátt fyrir slíka frestun. Stjórn stefnanda hafi verið í lófa lagið að áskilja samþykki ábyrgðarmanns fyrir breytingu á greiðslu­skil­málum og frestun afborg­ana, en það hafi aldrei verið gert.                 Stefnandi vísi nú til efnis 18. gr. laga nr. 21/1992 að skuldari skuli endur­greiða að fullu lán sem veitt eru samkvæmt þeim lögum áður en greiðsla geti hafist af lánum sam­kvæmt eldri lögum sem giltu um stefnanda. Þessi lög hafi tekið gildi 29. maí 1992, löngu eftir að þau skuldabréf, sem þetta mál snýst um, voru gefin út og eftir að þau voru fallin í gjalddaga vegna vanskila eins og áður var rakið.                 Sú málsástæða stefnanda að stefndu hafi verið ljóst að S-lánið væri í bið­stöðu þegar hún tók á sig sjálfsskuldarábyrgð á R-láni dóttur sinnar í október 1994 og atvik sem rakin eru í tengslum við þá málsástæðu hafi ekki verið hluti af málatilbúnaði stefn­anda í fyrra máli aðila. Stefnda mótmælir því að þessi málsástæða komist að í þessu máli af þeim sökum. Jafn­framt mótmælir stefnda því sem algerlega þýðingar­lausu í þessu máli hvort hún hafi tekið á sig sjálfskuldarábyrgð á öðrum lánum en þeim sem þetta mál snýst um.                 Fyrir liggi að stefnda hafi tekið á sig sjálfskuldarábyrgð fyrir R-láni sem dóttir hennar fékk hjá stefnanda árið 1994. Ekkert hafi verið greitt af því láni þegar það féll í gjald­daga, og á árinu 2004 hafi verið hafnar innheimtuaðgerðir meðal annars hjá stefndu vegna þess. Skuld vegna þeirrar lánveitingar – R-lánsins – sé aug­ljós­lega einnig fyrnd.                 Ljóst sé að frestun innheimtuaðgerða vegna eldri námslána hafi aldrei getað staðið áfram eftir að R-lánið var allt fallið í gjalddaga. Sú staða hafi verið komin upp 23. sept­em­ber 2004, og raunar fyrr. Þar með hafi að sjálfsögðu verið brostin forsenda fyrir frekari frestun innheimtu á eldri kröfum sem voru samkvæmt efni skulda­bréf­anna fallnar í gjald­daga mörgum árum áður.                 Stefnda telur að verði lagt til grundvallar að hún hafi verið bundin af ákvörðun um frestun afborgana af S-láninu frá því að ákveðið var að veita dótturinni R-lán hjá stefn­anda hafi sú frestun verið fallin niður þegar allt R-lánið var fallið í gjalddaga.                 Stefnandi virðist vera sammála þessu, sbr. eftirfarandi ummæli í stefnu: Stefnandi byggir á því að ef aðalskuldari hefði greitt af R-láni sínu samkvæmt skil­málum þess og að teknu tilliti til reiknaðra afborgana á greiðslutíma þá væri aðal­skuld­ari enn að greiða af R-láni sínu og S-lán (T-skuldabréf) sem stefnda er einnig í ábyrgð fyrir væri enn í bið.                 Liðið hafi tæp níu ár frá því að R-lánið var allt fallið í gjalddaga og stefndu send greiðslu­áskorun, 23. sept­em­ber 2004 fram að málshöfðuninni 12. ágúst 2013 Kröfur samkvæmt S-láninu hafi þá verið fyrir löngu fallnar niður fyrir fyrningu.                 Um þessa stöðu segir í stefnu: Þegar R-lán lendir í vanskilum hefur það verið rót­gróin stjórnsýsluframkvæmd hjá stefn­anda að hefja innheimtu biðláns þegar R-lán sem veitt hefur verið forgangur er sett á svokallaða kröfuvakt [...]. Í kröfu­vakt felst að eig­in­legri innheimtu náms­láns­ins er hætt tímabundið og lán annað hvort afskrifað eða fyrn­ingu slitið á ný í kjöl­farið.                 Hér vísi stefnandi aftur til „rótgróinnar stjórnsýsluframkvæmdar“ sem geti vart verið annað en vinnulag sem hafi viðgengist hjá honum. Vandamál stefn­anda vegna þessa liggi í því að ekkert samráð sé haft við ábyrgðarmanninn og hann sé ekki bund­inn af öðru en skilmálunum sem felast í ábyrgðaryfirlýsingu hans. Ann­ars sé þessi til­vitn­aði texti illskiljanlegur og vandséð hvaða þýðingu þetta vinnu­lag geti haft fyrir nið­ur­stöðu málsins.                 Stefnandi haldi því fram að upphafstími fyrningar á þeim kröfum sem málið snýst um hafi verið 1. mars 2012, en þá hafi stefnandi „myndað“ gjald­daga á lánin í kjöl­far þess að R-lánið var sett á svokallaða kröfuvakt. Stefnda mót­mælir þessu sem hreinni fjarstæðu.                 Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905 reiknast fyrningarfrestur frá þeim tíma er krafa varð gjaldkræf. Þar sé ekki veitt neitt svigrúm til þess að „mynda gjald­daga“ eftir einhverjum öðrum reglum. Áður sé ítarlega rakið hvenær kröfur sam­kvæmt T-skuldabréfunum, sem stefnandi kallar S-lán, urðu gjaldkræfar. Ákvörðun stefn­anda um að setja kröfur á kröfuvakt skipti að mati stefndu nákvæmlega engu máli. Fjárkröfur lækkaðar                 Verði þrátt fyrir framangreint ekki fallist á aðal- eða varakröfu stefndu krefst hún þess að fjárkröfur stefnanda verði lækkaðar verulegra.                 Eftirgjöf krafna                 Eins og rakið hafi verið hafi aðalskuldari hinna umkröfðu skulda­bréfa fengið til­kynn­ingu frá stefnanda 26. október 1992 þess efnis að skuldir hennar frá árunum 1988-1989 hefðu verið felldar niður vegna veikinda hennar. Samkvæmt yfir­liti yfir höfuð­stóls­fjárhæðir skuldabréfanna námu þessar kröfur upphaflega 674.367 krónum, en heild­ar­fjárhæð skulda­bréf­anna níu nam upphaflega 1.004.454 krónum. Lán­veiting­arnar 1988 og 1989 hafi því numið 67,14% af heildarfjárhæð þeirra lána sem þetta mál snýst um.                 Stefnda telur augljóst að ekki sé tekið tillit til þessarar niðurfellingar í málatil­bún­aði stefnanda og því beri að lækka höfuðstól kröfu hans til samræmis. Sé dómkrafa stefn­anda lækkuð um 67,14% komi út 1.318.684 krónur.                 Vaxtakrafa                 Stefnandi krefst dráttarvaxta af kröfu sinni frá 17. ágúst 2013. Stefnda mót­mælir þeirri kröfu sem tilhæfulausri. Í yfirlýsingu um sjálfskuldarábyrgð á öllum níu skulda­bréfunum í þessu máli segir um ábyrgðina: Til tryggingar skilvísri greiðslu á láni þessu, höfuðstól að viðbættum verð­trygg­ingum svo og þeim kostnaði er vanskil lántakanda kunna að valda hefur ofan­rit­aður ábyrgðarmaður lýst yfir að hann ábyrgist in solidum lán þetta sem sjálf­skuld­ar­ábyrgðarmaður.                 Í yfirlýsingunni sé ekki minnst á dráttarvexti eða aðra vexti. Stefnandi sé opin­ber stofnun sem hafi lánveitingar og innheimtu lána sem sitt eina verkefni. Skulda­bréfið sé skrifað á eyðublað sem stefnandi leggur til og ráði alfarið efni þess. Ábyrgð ábyrgð­ar­manns geti því ekki náð til annars en þess sem skýrt sé kveðið á um í texta skjals­ins. Því sé óheimilt að dæma stefndu til að greiða dráttarvexti af skuld sam­kvæmt skuldabréfunum, að minnsta kosti ekki fyrr en frá uppsögu dóms í málinu. Krafa um málskostnað                 Stefnda vísar um málskostnaðarkröfu sína til 130. og 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991. Þessi málarekstur komi í kjölfar frávísunar Hæstaréttar á málatilbúnaði stefn­anda í fyrra máli sömu aðila um sömu dómkröfur og hér eru til úrlausnar. Stefnda telur þá vanreifun sem leiddi til frávísunar málsins eingöngu hafa stafað af óvönd­uðum vinnu­brögðum stefnanda við undirbúning þess máls. Vanreifunin teljist því hand­vömm í skiln­ingi b-liðar 1. mgr. 131. laga nr. 91/1991 sem hafi í för með sér tvöfalda máls­með­ferð um sömu kröfur fyrir dómi. Af þeirri ástæðu beri að leggja á stefnanda að greiða stefndu málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins hver sem úrslit máls­ins verða.                 Stefnda krefst þess að við ákvörðun málskostnaðar verði tekið tillit til kostn­aðar sem hún ber vegna virðisaukaskatts á lögmannsþóknun. Niðurstaða                 Stefnandi, Lánasjóður íslenskra námsmanna, krefst þess að stefnda greiði sér til­tekna fjárhæð. Þá fjárkröfu byggir stefnandi á skulda­bréfum sem lántaki, dóttir stefndu, gaf út á árunum 1986-1989 og stefnda undirritaði sem ábyrgðarmaður. Þau voru sameinuð í eitt lán, nefnt S-lán í kerfi stefnanda.                 Fyrra námi lántaka lauk 1989 en árið 1994 hóf hún nám að nýju og tók þá aftur náms­lán hjá stefnanda, sem var tilgreint sem R-lán. Vegna ákvæða í lögum bar stefn­anda að krefja lántakann fyrst um endurgreiðslu þess. Í lok árs 2011 eða byrjun árs 2012 taldi stefnandi sig hafa reynt að fullu að innheimta R-lánið. Í það minnsta hætti hann til­raunum til að innheimta það í bili og hóf þá innheimtu eldra lánsins með því að reikna út fyrstu afborgun þess á gjalddaga 1. mars 2012 og aftur 1. september sama ár. Þær afborganir féllu í gjalddaga og voru ekki greiddar á eindaga né heldur afborgun 1. mars 2013.                 Stefnandi höfðaði mál á hendur stefndu og dóttur hennar með stefnu birtri 12. ágúst 2013. Með dómi Hæstaréttar 22. október 2015 var því máli vísað frá héraðsdómi vegna van­reif­unar. Það mál sem er hér til úrlausnar höfð­aði stefnandi innan sex mán­aða frá dómi Hæsta­réttar.                 Stefnda telur að ábyrgð hennar á námsláninu sem lántaki tók á árunum 1986-1989 hafi verið fyrnd þegar henni var birt stefna 12. ágúst 2013.                 Til þess að svara því hvort fjárkrafa stefnanda á hendur stefndu hafi verið fyrnd þegar málið var höfðað þarf fyrst að svara því hvenær krafan varð gjaldkræf.                 Réttarsamband stefndu og stefnanda stofnaðist eins og áður segir þegar hún rit­aði undir skulda­bréf vegna námslána dóttur sinnar þegar sú fór í fyrra skiptið í fram­halds­nám.                 Stefnda leggur áherslu á að í sérhverju skuldabréfi segi að standi lántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma sé lánið allt fallið í gjalddaga án upp­sagnar. Þar eð dóttir hennar hafi ekki greitt fyrstu afborgunina, sem hafi fallið í gjald­daga 1. mars 1992, hafi fyrningarfrestur á kröfu stefnanda á hendur stefndu hafist þann dag. Hann hafi því runnið út 1. mars 1996 án þess að stefndi ryfi fyrninguna.                 Stefnandi byggir hins vegar á því að það hafi verið rótgróin stjórn­sýslu­fram­kvæmd hjá honum að gefa lántökum kost á að koma lánum í skil. Lántaki hafi gert það síðla árs 1993 og greitt upp afborganir sem féllu í gjalddaga 1. mars og 1. sept­em­ber 1992.                 Að mati dómsins verður að líta svo á að með því ákvæði í skuldabréfinu sem stefnda byggir á hafi stefnanda verið heimilt að gjaldfella S-lánið en ekki skylt. Hann gjald­felldi lánið ekki, heldur leyfði lántakanum að koma láninu í skil í því skyni að gera lántakanum kleift að komast í frekara nám. Að mati dómsins þurfti stefnandi ekki að fá samþykki ábyrgðarmannsins fyrir því að leyfa skuldaranum að koma láninu í skil.                 Þegar lántakinn hafði gert van­skilin upp, síðla árs 1993, skuld­aði hann stefn­anda ekki neinar gjaldfallnar afborganir og því beið ekki greiðslu nein fjárhæð, sem stefnda bar ábyrgð á. Þar með leið ekki neinn fyrn­ing­ar­frestur kröfu sem var gjald­kræf.                 Afborganir af S-láninu sem voru á gjalddaga í mars og september 1993 reikn­aði stefnandi út en féllst á þá beiðni lántakans að henni yrði veitt undanþága frá því að greiðar þær þá. Það átti einnig við um afborganir sem áttu að falla í gjalddaga 1. mars og 1. september 1994 sem og afborganir sem voru reiknaðar út á árunum 1997 og 1998 þegar síðara námi lántakans var lokið en ekki enn kominn sá tími að lántakinn ætti að hefja endurgreiðslu R-lánsins.                 Stefnanda var heimilt að veita lántakanum undanþágu frá endurgreiðslu afborg­ana S-lánsins sam­kvæmt 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982 vegna veikinda hennar og bágrar fjár­hagsstöðu.                 Stefndu var kunnugt um heimild stefnanda til þess að veita greiðslufresti af þessum sökum því í skilmálum skulda­bréf­anna sem stefnda undirritaði segir jafnframt: Stjórn Lánasjóðs er heimilt að veita undanþágu frá árlegri endurgreiðslu ef skyndi­legar og verulegar breytingar verða á högum lánþega milli ára.                 Dóttir stefndu var veik og gat ekki greitt útreiknaðar afborganir. Sjóðurinn féllst á að þar með væru upp­fyllt skilyrði þessa ákvæðis. Á meðan stjórn sjóðsins veitti lántakanum greiðslu­frest vegna þessara breytinga á högum hennar gjaldféll S-lánið ekki. Stefndu var jafnframt mætavel kunnugt um veikindi dóttur sinnar og fjár­hags­vand­ræði hennar.                 Þegar liðin voru tvö ár frá því að síðara námi lántakans lauk kom 18. gr. laga nr. 21/1992 í veg fyrir að stefnandi gæti haldið áfram innheimtu S-lánsins. Ákvæðið var á þessum tíma orðað svo: Ef skuldari samkvæmt lögum þessum er jafnframt að endurgreiða námslán sam­kvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skal hann fyrst endurgreiða að fullu lán sem tekin eru samkvæmt þessum lögum. Greiðslur af eldri náms­skuldum frestast þar til lán samkvæmt þessum lögum eru að fullu greidd.                 Vegna þessa ákvæðis voru hendur stefnanda bundnar og hann varð að láta inn­heimtu R-lánsins ganga fyrir. Hann taldi sér ekki heim­ilt að reikna næstu afborgun af S-láninu þar til innheimta R-lánsins væri full­reynd.                 Endurgreiðslur R-lánsins hófust 1. mars 1999, vegna fyrirmæla 18. gr. laga nr. 21/1992 um forgang þess gagnvart S-láni. Það var í samræmi við fyrir­mæli 4. mgr. 7. gr. laga nr. 21/1992 og skilmála R-lána skuldabréfsins. R-lánið var í skilum til 1. mars 2002 er það féll í gjalddaga. Þegar þrír gjalddagar þess voru komnir í vanskil, 16. júní 2003, voru greiddar 15.000 kr. inn á kröfuna. Fjárnámsbeiðni á hendur lántakanum og stefndu var send sýslu­manni 22. nóvember 2004. Fjárnám var gert í fasteign stefndu en lántakinn sinnti ekki boðun til fjárnáms. Í janúar 2005 fékk lántakinn heimild stefn­anda til að koma láninu í skil gegn því að greiða inn­heimtu­kostnað. Jafn­framt var stefndu lofað að því fjárnámi sem gert hafði verið í fast­eign hennar yrði ekki þing­lýst á meðan látið yrði reyna á það hvort lántakinn gæti efnt skil­yrði um greiðslu inn­heimtu­kostn­aðar og skuldbreytt náms­láninu í sam­ræmi við sam­þykki stefnanda.                 Svo fór að árang­urs­laust fjár­nám var gert hjá lántakanum 9. janúar 2006. Í byrjun febrúar 2006 hafði lántakinn samband við Mandat lögmannsstofu og ítrek­aði vilja sinn til að skuldbreyta láninu. Hún greiddi 60.000 kr. inn á máls­kostnað 10. febrúar 2006, 10.000 kr. í mars 2006 og 10.000 kr. í apríl 2007. Hún greiddi ekki frekar inn á kröfuna og 25. september 2007 var fjárnámi stefn­anda í fast­eign stefndu frá 15. desember 2004 þinglýst.                 Að mati dómsins sýna þessi atvik að innheimta R-lánsins var fullreynd á árunum 2006 og 2007, þegar árangurslaust fjárnám hafði verið gert í eigum lántakans og til­raunir hennar til þess að koma láninu í skil reyndust henni ofviða fjárhagslega. Í sept­em­ber 2007 taldi stefn­andi sér ekki fært að draga lengur að þinglýsa fjárnámi sem var gert í eign stefndu. Það stóð aldrei til að ganga lengra í innheimtu R-lánsins því stefn­andi kveðst lengi hafa fylgt þeirri stefnu að selja heimili ábyrgðarmanna ekki nauð­ung­ar­sölu.                 Haustið 2007 hafði stefnandi því beitt þeim innheimtuúrræðum sem hann hugð­ist beita við innheimtu R-lánsins. Að mati dómsins var, í það minnsta þá, komið að því að hann liti svo á að innheimta þess láns væri fullreynd og honum væri heimilt, sam­kvæmt þeim skilningi sem hann leggur sjálfur í 18. gr. laga nr. 21/1992, að hefja inn­heimtu S-lánsins.                 Að mati dómsins var næsta afborgun af S-láninu gjaldkræf eigi síðar en á lög­boðnum gjalddaga 1. mars 2008. Því er ekki unnt að miða fyrningu ábyrgðar­skuld­bind­ingar stefndu á S-láninu við síðari tíma en þann dag. Eins og fram er komið fyrn­ist ábyrgð hennar á fjórum árum frá því að sú krafa sem ábyrgðin tryggir varð gjald­kræf, sbr. 3. mgr. 3. gr. laga nr. 14/1905, um fyrning skulda og annarra kröfu­rétt­inda.                 Þegar stefndu var, 12. ágúst 2013, birt stefna fyrra málsins sem stefnandi höfð­aði til greiðslu S-lánsins var ábyrgðarskuldbinding hennar samkvæmt þessu fyrnd.                 Stefnda verður því sýknuð af kröfu stefnanda.                 Með vísan til þessarar niðurstöðu og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ber stefn­anda að greiða stefndu málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.200.000 krónur. Við ákvörðun fjárhæðarinnar var tekið tillit til skyldu stefndu til þess að greiða virðis­aukaskatt af lögmannsþóknun.                 Ingiríður Lúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan dóm. D Ó M s o r ð                 Stefnda, Marta Gunnlaug Ragnarsdóttir, er sýkn af kröfum stefnanda, Lána­sjóðs íslenskra námsmanna.                 Stefnandi greiði stefndu 1.200.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 735/2017

Jörð Forkaupsréttur Nauðungarsala Stjórnsýsla

Jörðin F var boðinn upp til slita á sameign og tilboða leitað í jörðina á almennum markaði með heimild í 41. gr. laga um nauðungarsölu. Við fyrirtöku hjá sýslumanni 4. nóvember 2016 átti F ehf. hæsta boð í jörðina og var félaginu tilkynnt að tilboðinu yrði tekið bærist greiðsla í samræmi við uppboðsskilmála 11. nóvember 2016. Með bréfi 4. nóvember 2016 var Í tilkynnt um lögbundinn forkaupsrétt sinn að jörðinni og gefinn 5 daga frestur til að nýta sér hann með vísan til 28. gr. jarðalaga. Í taldi hins vegar að sér bæri 60 daga frestur samkvæmt 37. gr. náttúruverndarlaga. Féllst sýslumaður á þær athugasemdir og framlengdi frestinn í 60 daga frá þeim tíma er tilboðinu yrði endanlega tekið, eða 11. nóvember 2016. Þann 8. janúar 2017 tilkynnti Í að það hygðist nýta sér forkaupsrétt sinn og gaf sýslumaður út afsal fyrir jörðinni til Í 15. febrúar sama ár. Höfðaði F ehf. í kjölfarið mál á hendur Í og krafðist þess að afsalið yrði ógilt og Í gert skylt að afsala sér jörðinni gegn greiðslu fjárhæðar sem samsvaraði hæsta boði félagsins í jörðina. Byggði F ehf. einkum á því að frestur Í til að nýta sér forkaupsréttinn hefði þegar verið liðinn 8. janúar 2017. Þannig hefði Í einungis borið 5 daga frestur til þess að nýta sér forkaupsrétt sinn, en jafnvel þótt talið yrði að fresturinn hefði verið 60 dagar, hefði hann engu að síður verið liðinn þegar Í ákvað að nýta sér forkaupsréttinn þar sem miða hefði átt upphaf frestsins við 4. nóvember 2016. Héraðsdómur taldi ljóst að 5 sólarhringa frestur jarðalaga hefði ekki átt við um Í heldur 60 daga frestur náttúruverndarlaga. Taldi héraðsdómur jafnframt að sá frestur hefði ekki byrjað að líða fyrr en 11. nóvember 2016, en þann dag hefði komist á bindandi samningur um sölu eignarinnar. Var Í því sýknað af kröfum F ehf. og staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 27. nóvember 2017. Hann krefst þess að afsal, útgefið til stefnda 15. febrúar 2017 af sýslumanninum á Suðurlandi fyrir jörðinni Felli, Hornafirði verði ógilt með dómi og stefnda gert skylt að afsala sér jörðinni gegn greiðslu á 1.520.000.000 krónum til stefnda. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um að sýkna stefnda af kröfu áfrýjanda um að ógilt verði afsal, sem sýslumaðurinn á Suðurlandi gaf út til hans 15. febrúar 2017 fyrir jörðinni Felli. Af þeim sökum þarf ekki að taka afstöðu til kröfu áfrýjanda um að stefnda verði gert að gefa út til sín afsal fyrir jörðinni, en athuga ber að þessar tvær kröfur geta ekki að réttu lagi farið saman, enda yrði stefndi ekki bær til að gefa út afsal fyrir jörðinni til áfrýjanda ef afsalið fyrir henni til stefnda hefði þegar verið ógilt með dómi. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Fögrusalir ehf., greiði stefnda, íslenska ríkinu, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24. nóvember 2017                 Mál þetta, sem var dómtekið 27. október sl., var þingfest 6. apríl 2017.                 Stefnendur eru Fögrusalir ehf., Bolholti 8, Reykjavík.                 Stefndi er íslenska ríkið.                 Stefnandi krefst þess að afsal, útgefið 15. febrúar 2017 af sýslumanninum á Suðurlandi til stefnda á fasteigninni Felli, landnúmer 160125, 7708, fnr. 218-1875, Hornafirði, verði ógilt með dómi. Stefnandi krefst þess jafnframt að stefnda verði með dómi gert skylt að afsala jörðinni Felli, landnúmer 160125, 7708, fnr. 218-1875, Hornafirði til stefnanda gegn greiðslu á einum milljarði fimm hundruð og tuttugu milljónum króna til stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar úr heldi stefnda.                 Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar, en til vara að málskostnaður verði látinn falla niður.                                                                                                                                           I                 Mál þetta snýst um jörðina Fell á Breiðamerkursandi sem tilheyrir sveitarfélaginu Hornafirði. Hluti jarðarinnar, Jökulsárlón á Breiðamerkursandi, er skráður á náttúruminjaskrá, sbr. VI. kafla laga nr. 60/2013 um náttúruvernd. Ágreiningur var uppi meðal eigenda jarðarinnar um meðferð á eignarhaldi og nýtingu hennar. Þann 10. mars 2016 tók sýslumaðurinn á Suðurlandi fyrir beiðni tveggja af sameigendum jarðarinnar um að jörðin yrði boðin upp til slita á sameign á grundvelli 2. mgr. 8. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Var ákveðið að hefja uppboð á eigninni á skrifstofu sýslumanns fimmtudaginn 14. apríl 2016. Í þeirri fyrirtöku var ákveðið að ráðið skyldi tilhögun sölutilrauna af hálfu embættisins þann 25. apríl 2016. Í fyrirtöku nauðungarsölubeiðninnar þann dag var ákveðið að tilhögun sölutilrauna yrði á grundvelli 41. gr. laga nr. 90/1991 og tilboða leitað á almennum markaði. Enn fremur voru ákveðnir uppboðsskilmálar og mælt fyrir um hvernig greiðslu kaupverðs skyldi háttað. Var ákveðið að við samþykki tilboðs skyldi greiða fjórðung kaupverðsins, mánuði síðar annan fjórðung og eftirstöðvar þremur mánuðum eftir samþykki tilboðs. Skyldu bjóðendur vera bundnir við tilboð sín í þrjár vikur. Nokkur tilboð bárust í jörðina, meðal annars frá Thule Investments ehf. fyrir hönd óstofnaðs hlutafélags, stefnanda.                 Málið var tekið fyrir hjá sýslumanninum á Suðurlandi 4. nóvember 2016 og þar fjallað um framkomin tilboð. Leitað var frekari tilboða í eignina hjá viðstöddum. Stefnandi átti hæsta tilboðið, að fjárhæð 1.520.000.000 króna. Sýslumaður ákvað að taka kauptilboði stefnanda. Var honum tilkynnt að tilboði hans yrði tekið bærist „greiðsla í samræmi við uppboðsskilmála kl. 12.00 föstudaginn 11. nóvember 2016 með fyrirvara um forkaupsrétt ríkisins“.                 Þennan sama dag, 4. nóvember 2016, sendi fulltrúi sýslumanns forkaupsréttartilboð til ríkissjóðs Íslands með tölvuskeyti til umhverfis- og auðlindaráðuneytisins og var móttaka erindisins staðfest samdægurs. Í erindi sýslumanns segir meðal annars: „Þann 4. nóvember 2016 var kauptilboði tekið í fasteignina Fell, Suðursveit, landnr. 160125 en ríkissjóður Íslands hefur forkaupsrétt á eigninni sbr. 5. mgr. 37. gr. laga um náttúruvernd nr. 60/2013. [...] Afhending eignarinnar fer fram þegar boð hefur verið samþykkt. Frestur til að taka afstöðu til forkaupsréttarins rennur út kl. 12.00 þann 11. nóvember 2016.“                 Starfsmaður ráðuneytisins spurðist þennan dag fyrir um það hjá fulltrúa sýslumanns hvort það væri rétt að ríkið hefði einungis fimm daga til að taka afstöðu til forkaupsréttarins. Var því svarað til að þar sem ekki væri sérstaklega vikið að réttarstöðu forkaupsréttarhafa við nauðungarsölu í náttúruverndarlögum, líkt og gert væri í jarðalögum, bæri að líta til ákvæða jarðalaga sem hefðu sérstakt ákvæði um það í 28. gr. Þessari skýringu var mótmælt samdægurs af starfsmanni fjármálaráðuneytisins og farið fram á að miðað yrði við 60 daga frest samkvæmt 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga þar sem fjallað er um forkaupsrétt ríkissjóðs við sölu jarðar sem er á náttúruminjaskrá.                 Þann 7. nóvember 2016 sendi fulltrúi sýslumanns tölvuskeyti til fjármálaráðuneytisins þar sem fallist var á lagatúlkun ráðuneytisins varðandi tímafrest ríkisjóðs til að taka afstöðu til forkaupsréttarins. Fram kemur að tilboði hafi verið tekið 4. nóvember og gerðarbeiðendum gefinn vikufrestur til 11. nóvember til að afturkalla nauðungarsölubeiðnina ef þeir ætluðu sér að gera það. Boðið yrði því endanlega samþykkt ef beiðnin hefði ekki verið afturkölluð 11. nóvember kl. 12:00. Þá hæfist 60 daga frestur ríkissjóðs til að taka afstöðu til forkaupsréttar síns, sem rynni út kl.12:00 þann 10. janúar 2017.                 Þann 8. nóvember 2016 mótmælti lögmaður stefnanda því að forkaupsréttarfresturinn hefði verið lengdur í 60 daga. Í svari sýslumanns kemur fram rökstuðningur fyrir lögmæti samþykkisfrestsins. Kemur þar fram að ekki standi heimildir til þess að ákveða skemmri frest ríkissjóðs til þess að svara forkaupsréttartilboðinu en lög kveði skýrt á um. Ekki er greint frá því í þessum samskiptum að fresturinn sé til 10. janúar 2017.                 Þann 11. nóvember 2016 var kaupsamningur um jörðina Fell undirritaður. Vegna lengds frests til að svara forkaupsréttartilboði var uppboðsskilmálum breytt á þann veg að afhending skyldi fara fram er afstaða íslenska ríkisins vegna forkaupsréttar skv. 5. mgr. 37. gr. laga um náttúruvernd lægi fyrir, þó eigi síðar en kl. 12:00 þann 10. janúar 2017. Jafnframt skyldi stefnandi greiða fyrstu samningsgreiðslu, 380.000.000 króna, sama dag þótt ekki lægi fyrir hvort forkaupsréttar yrði neytt. Þá skyldi greiða aðra greiðslu, að fjárhæð 380.000.000 króna, einum mánuði eftir samþykki tilboðs enda lægi þá fyrir afstaða íslenska ríkisins til forkaupsréttar um að forkaupsréttur yrði ekki nýttur. Lægi hún ekki fyrir þá skyldi miðað við tveimur dögum eftir að slík afstaða íslenska ríkisins lægi fyrir en að öðrum kosti þó eigi síðar en kl. 12:00 þann 10. janúar 2017.                 Með bréfi 8. janúar 2017 tilkynnti fjármála- og efnahagsráðuneytið sýslumanninum á Suðurlandi að ríkissjóður hygðist nýta sér lögbundinn forkaupsrétt sinn á grundvelli 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 í samræmi við tilgreinda greiðsluskilmála. Sams konar tilkynning var send stefnanda daginn eftir.                 Stefnandi mótmælti framangreindri tilkynningu sem of seint fram kominni með bréfi 9. janúar 2017. Taldi stefnandi að frestur forkaupsréttarhafa til þess að taka tilboðinu hefði byrjað að líða 4. nóvember 2016, en þá hefði tilboðið borist stefnda. Hvernig sem litið væri á málið hefði tímafresturinn verið liðinn 9. janúar þegar tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttarins hefði borist, en hann hefði verið útrunninn í síðasta lagi 6. janúar 2017. Stefnandi liti því svo á að forkaupsrétturinn væri fallinn niður.                 Með bréfi sýslumannsins á Suðurlandi 11. janúar 2017 var erindi stefnanda hafnað og tilkynnt að gengið yrði frá sölu á jörðinni Felli við ríkissjóð og afsal gefið út honum til handa. Þá yrði það sem þegar hefði verið greitt af hálfu stefnanda endurgreitt ásamt þeim innlánsvöxtum sem fallið hefðu til.                 Stefnandi mótmælti ákvörðun sýslumanns með bréfi 12. janúar 2017. Var þess krafist að boðað yrði til fyrirtöku í málinu en ella myndi stefnandi leita úrlausnar héraðsdóms um ákvörðun sýslumanns á grundvelli 73. gr., sbr. 47. gr., laga nr. 90/1991.                 Með úrskurði Héraðsdóms Suðurlands 6. febrúar 2017 vísaði héraðsdómur frá kröfu stefnanda um að ákvörðun sýslumannsins á Suðurlandi um að afsala jörðinni til stefnda yrði hnekkt. Sú niðurstaða var staðfest með dómi Hæstaréttar 17. mars 2017 í málinu nr. 124/2017. Þann 15. febrúar 2017 afsalaði sýslumaðurinn á Suðurlandi jörðinni Felli til stefnda.                                                                                                                                           II                 Stefnandi reisir kröfur sínar á því að ekki hafi verið lagaskilyrði fyrir þeirri ákvörðun sýslumannsins á Suðurlandi að hafna því að efna kaupsamning sinn við hann um jörðina Fell og afsala henni þess í stað til stefnda. Forkaupsréttur stefnda samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd hafi verið fallinn niður þegar tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttar hafi borist sýslumanni 9. janúar 2017. Útgáfa afsals sýslumanns, 15. febrúar 2017, á jörðinni til stefnda hafi því verið ólögmæt og brotið gegn eignarréttindum stefnanda.                 Stefndi og sýslumaðurinn á Suðurlandi hafi báðir verið grandvísir um að forkaupsréttur stefnda væri þá fallinn niður. Þeir hafi því tekið höndum saman með þeirri ráðstöfun að afsala jörðinni til stefnda að svipta stefnanda með ólögmætum hætti eignarrétti sínum að jörðinni sem hann hafi öðlaðast á grundvelli tilboðs hans 4. nóvember 2016 og eftirfarandi kaupsamningi. Stefndi þurfi því að þola ógildingu á téðu afsali og þurfi að afsala jörðinni til stefnanda gegn greiðslu þess kaupverðs sem stefnandi hafi boðið í eignina 4. nóvember 2016.                 Stefnandi hafi átt hæsta tilboð í jörðina Fell í Suðursveit 4. nóvember 2016, að fjárhæð 1.520.000.000 króna, á grundvelli nauðungarsöluaðgerða sýslumannsins á Suðurlandi til slita á sameign. Samkvæmt uppboðsskilmálum hafi hann verið bundinn við boð sitt í þrjár vikur. Boði stefnanda í eignina hafi verið tekið og öðrum boðum hafnað á uppboðsþinginu 4. nóvember 2016.                 Þann sama dag hafi sýslumaðurinn á Suðurlandi sent tölvupóst til stefnda með bréfi þar sem honum hafi, sem forkaupsréttarhafa samkvæmt 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga, verið tilkynnt um tilboð stefnanda í jörðina og um alla kaupskilmála þess. Af samskiptagögnum, milli umhverfis- og auðlindaráðuneytisins annars vegar og sýslumannsins á Suðurlandi hins vegar, megi berlega sjá að veruleg samskipti hafi verið milli þessara aðila allt frá upphafi nauðungarsöluferlis jarðarinnar í apríl 2016. Stefnda hafi því frá öndverðu verið ljóst hvaða skilmálar hafi gilt um nauðungarsölu jarðarinnar.                 Sýslumaður hafi, með vísan til 28. gr. jarðalaga nr. 81/2004, ákveðið uppboðsskilmála þannig að forkaupsréttarfrestur stefnda skyldi vera fimm sólarhringar frá móttöku tilkynningar í ljósi þess að eignin hafi verið seld nauðungarsölu. Hafi því verið gert ráð fyrir, og sem hluti af uppboðsskilmálum, að afstaða stefnda til nýtingar forkaupsréttarins lægi fyrir áður en formlegur kaupsamningur yrði gerður við stefnanda, 11. nóvember 2016.                 Þennan sama dag, 4. nóvember 2016, hafi stefndi krafist þess að fá 60 daga til þess að taka afstöðu til tilboðsins, sbr. tölvupóst starfsmanns fjármála- og efnahagsráðuneytisins til sýslumanns. Af tölvupóstinum verði ekki annað ráðið en þess sé krafist að frestur til að taka afstöðu til forkaupsréttarins verði 60 dagar frá 4. nóvember 2016 að telja, er tilboðið hafi borist stefnda. Sýslumaður hafi hins vegar ákveðið í bréfi 7. nóvember 2016 að veita stefnda frest til að nýta sér forkaupsréttinn til 10. janúar 2017. Stefnandi hafi ekki verið hafður með í ráðum um þá ákvörðun. Hann hafi mótmælt því að uppboðsskilmálum skyldi vera breytt á þann veg að forkaupsréttarfrestur skyldi vera 60 dagar í stað fimm sólarhringa eins og áður hafi verið ákveðið.                 Stefnandi byggi á því að lögbundinn forkaupsréttarfrestur stefnda hafi verið fimm sólarhringar frá þeim degi að telja er honum hafi borist tilboð stefnanda í jörðina. Fresturinn hafi verið löngu liðinn 9. janúar 2017 er stefndi hafi tilkynnt sýslumanni um nýtingu forkaupsréttar. Ákvörðun sýslumanns um að veita stefnda 60 daga frest hafi því enga réttarlega þýðingu gagnvart stefnanda.                 Í 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga segi: „Ríkissjóður skal hafa forkaupsrétt að jörðum og öðrum landareignum sem eru að hluta eða öllu leyti á náttúruminjaskrá að þeim aðilum frágengnum sem veittur er forkaupsréttur með jarðalögum. Skal frestur ríkissjóðs til að svara forkaupsréttartilboði vera 60 dagar frá því að tilboðið barst. Að öðru leyti gilda um forkaupsréttinn ákvæði jarðalaga.“                 Í 28. gr. jarðalaga nr. 81/2004 sé kveðið á um tilhögun og framkvæmd á nýtingu forkaupsréttar þegar jörð er seld nauðungarsölu. Þar segi: „Ef jarðir eða aðrar fasteignir sem lög þessi gilda um eru seldar við nauðungarsölu geta forkaupsréttarhafar skv. 27. gr. gengið inn í hæsta boð, enda tilkynni þeir það áður en lokið er að leita boða í eignina við nauðungarsölu eða innan fimm sólarhringa frá því að þeim er kynnt kauptilboð sem aflað er við nauðungarsölu á almennum markaði.“ Forkaupsréttarhafar samkvæmt 27. gr. jarðalaga séu ábúendur sem hafi haft ábúðarrétt í sjö ár eða makar þeirra.                 Stefnandi telji að skýra beri saman ákvæði náttúruverndarlaga og jarðalaga þannig að þar sem forkaupsréttur ríkisins á eignum á náttúruminjaskrá standi að baki forkaupsrétti ábúenda, skuli forkaupsréttarfrestur stefnda, þegar eign á náttúruminjaskrá er seld nauðungarsölu, vera hinn sami og ábúenda, eða fimm sólarhringar þegar kauptilboð er kynnt forkaupsréttarhafa. Slíkur skilningur helgist enn fremur af því að samkvæmt uppboðsskilmálum sé bjóðandi aðeins bundinn við boð sitt í þrjár vikur. Til samræmis verði að ganga út frá því að afstaða forkaupsréttarhafa skuli liggja fyrir áður en bjóðendur séu lausir undan boðum sínum því ella væri nauðungarsalan marklaus.                 Á grundvelli þessa hafi sýslumanninum á Suðurlandi verið óheimilt að breyta uppboðsskilmálum. eftir að uppboðið hafi átt sér stað og boði stefnanda hafi verið tekið, og veita stefnda 60 daga frest til að taka afstöðu til forkaupsréttar, hvað þá að miða upphaf frestsins við 11. nóvember 2016, viku eftir að tilboðið hafi borist. Frestur stefnda til að nýta forkaupsrétt sinn hafi því verið útrunninn 11. nóvember 2016.                 Verði talið að forkaupsréttarfrestur stefnda hafi ekki aðeins verið fimm sólarhringar heldur 60 dagar, sé byggt á því að sá frestur hafi verið liðinn 9. janúar 2017 er sýslumanni hafi borist tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttarins.                 Skýrlega komi fram í 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga að almennur frestur stefnda til að svara forkaupsréttartilboði skuli vera 60 dagar frá því að tilboðið barst. Samkvæmt þessu sé upphafstími forkaupsréttarfrestsins þegar tilboð hafi borist stefnda. Stefnda hafi borist tilboð stefnanda samdægurs, 4. nóvember 2016, með öllum skilmálum kaupanna. Í bréfi sýslumanns 4. nóvember 2016 þar sem forkaupsréttartilboðið hafi verið kynnt sé beinlínis tekið fram að kauptilboði stefnanda í jörðina hafi verið tekið þann dag. Forkaupsréttur stefnda að jörðinni hafi þá orðið virkur og frestur til að nýta forkaupsréttinn byrjað að líða. Stefndi hafi aftur fengið tilboðið sent frá sýslumanninum 7. nóvember 2016 og þá með umbeðnum 60 daga fresti. Í síðara bréfinu sé einnig tekið fram að tilboði stefnanda hafi verið tekið 4. nóvember 201. Það bréf breyti því engu um það að forkaupsrétturinn hafi orðið virkur 4. nóvember 2016. Þá sé það ótvírætt að 60 daga fresturinn hafi verið liðinn 9. janúar 2017, er stefndi hafi tilkynnt sýslumanni um nýtingu forkaupsréttarins, hvort sem miðað sé við að tilboðið hafi borist stefnda 4. eða 7. nóvember 2016. Honum hafi lokið 3. eða 6. janúar 2017, eftir því við hvora framangreinda dagsetningu sé miðað. Tilkynning stefnda til sýslumanns 9. janúar 2017 hafi þar af leiðandi verið marklaus og ekki skapað neinn rétt fyrir stefnda til jarðarinnar. Sýslumanninum á Suðurlandi hafi mátt vera það ljóst enda hafi mótmæli stefnanda þegar legið fyrir. Sú ráðstöfun að selja stefnda jörðina hafi því verið löglaus með öllu.                 Hæstiréttur hafi í réttarframkvæmd staðfest þá skýringarreglu lagaákvæða um forkaupsrétt að óheimilt sé að gefa slíkum ákvæðum rýmra efni en leiði af bókstaflegum skilningi orða þeirra. Það helgist af því að forkaupsrétturinn, sem veittur sé með þessu lagaákvæði, horfi til takmörkunar á friðhelgi eignarréttar sem varinn sé af 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Af því leiði að túlka verði orðalag ákvæðis 5. mgr. 37. gr. „frá því er tilboð berst“ með bókstaflegum hætti sem þann tíma sem stefnda barst tilboð stefnanda í hendur án tillits til þess hvort það hafi verið formlega samþykkt eður ei. Ella hefði löggjafanum verið í lófa lagið að kveða á um „samþykkt tilboð“ í lagatextanum.                 Að því marki sem það kynni að hafa þýðingu í þessu sambandi að „tilboð sem berst“ sé bindandi fyrir seljanda eignar, þá sé bókað í gerðabók sýslumanns að þann 4. nóvember 2017 hafi sýslumaður tekið tilboði stefnanda „með fyrirvara um forkaupsrétt íslenska ríkisins“ og hafnað öðrum boðum. Í áðurgreindu bréfi sýslumanns frá 4. nóvember 2016 komi fram sú yfirlýsing embættisins að kauptilboði stefnanda í jörðina hafi verið tekið þann dag og því ljóst að báðir síðastnefndu aðilarnir hafi verið skuldbundnir til að ganga til kaupanna á grundvelli tilboðs stefnanda þegar það hafi verið kynnt stefnda. Það sé því bersýnilegt að forkaupsréttur stefnda í jörðina hafi orðið virkur 4. nóvember 2016.                 Ákvæði 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga kveði á um óvenjulega langan frest til handa stefnda til að svara til um nýtingu forkaupsréttar. Það eitt og sér sé verulega íþyngjandi fyrir stefnanda, hvort sem litið sé á málið út frá friðhelgi eignarréttar eða frelsi til samninga. Hin óvenjulega lengd svarfrestsins mæli með því að fresturinn sé skilgreindur með ítrasta þrengjandi hætti og alls ekki rýmra en orðalag lagaákvæðisins kveði bókstaflega á um.                 Frá því að stefndi hafi fengið forkaupsréttartilboðið í hendur 4. nóvember 2016 og þar til hann hafi sent frá sér tilkynningu um nýtingu forkaupsréttar 9. janúar 2017 séu meira en 60 dagar. Forkaupsréttur hans hafi þá verið fallinn niður. Af þeim ástæðum hafi sýslumanni verið óheimilt að hafna því að efna kaupsamninginn við stefnanda og afsala stefnda jörðinni, gegn mótmælum stefnanda.                 Stefnandi hafni því til öryggis (ex tuto) að hafa, í kaupsamningi við sýslumanninn á Suðurlandi, fallist á að stefndi hefði frest allt til 10. janúar 2017 til þess að svara til um nýtingu forkaupsréttar vegna jarðarinnar á grundvelli 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga. Í fréttatilkynningu sýslumannsins á Suðurlandi sem hann hafi sent fjölmiðlum 12. janúar 2017, eftir að kunnugt hafi orðið að deilt væri um hvort forkaupsréttur stefnda hefði fallið niður, hafi sýslumaður staðhæft að kaupsamningurinn um jörðina bæri með sér „að frestur forkaupsréttarhafa, ríkissjóðs, rynni út þann 10. janúar 2017 og var því ekki mótmælt af [stefnanda] hálfu og mátti því vera fyllilega ljóst frá 11. nóvember 2016 að miðað yrði við þá dagsetningu. Verður því að miða við að forkaupsréttartilboðið hafi fyrst haft réttaráhrif þann 11. nóvember 2016 og því sé yfirlýsing ríkissjóðs um nýtingu forkaupsréttarins sem barst þann 9. janúar sl. komin fram innan lögbundins frests“. Í yfirlýsingunni virðist sýslumaður telja að hann og stefnandi hafi sammælst um hver hinn lögbundni frestur stefnda væri. Þessu sé alfarið hafnað. Engin afstaða hafi verið tekin til slíkra tímamarka af hálfu stefnanda enda sé það ekki hans hlutverk að gera það.                 Með sama hætti og sýslumaðurinn á Suðurlandi hafi ekki verið bær til þess að stytta lögbundinn forkaupsréttarfrest stefnda skv. 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga hafi honum verið óheimilt að kveða á um lengri forkaupsréttarfrest til handa stefnda en lög kveði á um, ef því hafi verið að skipta.                 Hvergi sé kveðið á um það í kaupsamningi stefnanda og sýslumannsins á Suðurlandi að stefnandi fallist á að stefndi hafi frest til tiltekins dags til þess að nýta sér forkaupsréttinn. Í kaupsamningnum sé bókað um forkaupsrétt stefnda: „Kaupanda er kunnugt um forkaupsréttarákvæði íslenska ríkisins.“ Um afhendingu jarðarinnar segi í samningnum að hún skuli fara fram þegar afstaða íslenska ríkisins vegna forkaupsréttar liggi fyrir samkvæmt 5. mgr. 37.gr. laga um náttúruvernd, en hún liggi fyrir eigi síðar en kl. 12:00 þann 10. janúar 2017. Það sé hvergi tekið fram í kaupsamningnum að stefndi eigi forkaupsrétt til ákveðins dags ellegar að stefnandi hafi fallist á að forkaupsréttarfrestur stefnda gilti til tiltekins dags, heldur er aðeins vísað til þess að honum sé kunnugt um „forkaupsréttarákvæði íslenska ríkisins“, sbr. og tilvísun í 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga. Hafi það verið skilningur sýslumanns, eins og raunin virðist hafa verið m.t.t. bréfs hans til stefnda 7. nóvember 2016, að stefndi hefði frest á grundvelli 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga til 10. janúar 2017 til að nýta sér forkaupsrétt að jörðinni, þá hafi sú ákvörðun verið tekin einhliða af sýslumanni og sé stefnda óviðkomandi og óskuldbindandi enda verður honum ekki gert annað en að hlíta efnisákvæði 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga eins og það verði skýrt og túlkað af dómstólum. Allan vafa á orðalagi samningsins beri að túlka stefnanda í hag enda sé samningurinn saminn af trúnaðarmanni sýslumannsins á Suðurlandi á grundvelli verksambands þeirra í milli.                 Ef svo ólíklega færi að talið yrði að túlka mætti efni kaupsamningsins um jörðina þannig að í því hafi falist einhvers konar samþykki stefnanda fyrir því að stefndi hefði frest umfram það sem leiða megi af 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga, þá sé ljóst að það efni samningsins sé óskuldbindandi fyrir stefnanda. Beri þá að ógilda slíkt ákvæði á grundvelli ákvæða III. kafla laga nr. 7/1936, einkum 36. gr. laganna.                 Verði ekki fallist á framangreint sé byggt á því að ákvæði 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga, sem veiti stefnda 60 daga frest til þess að neyta forkaupsréttar, sé brot á meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar og beri að víkja ákvæðinu til hliðar, þar sem það styðjist ekki við málefnaleg rök. Ekki hafi verið gerð rökstudd grein fyrir því við samningu ákvæðisins af hverju stefndi þurfi 60 daga frest til þess að taka afstöðu til forkaupsréttar. Í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 60/2013 sé 60 daga frestur til handa stefnda rökstuddur þannig að það kunni að vera tímafrekt fyrir stjórnvöld að afla nauðsynlegra upplýsinga til að geta tekið afstöðu til þess hvort forkaupsréttar skuli neytt. Framangreind rök réttlæti á engan hátt að stefnandi skuli sæta óvissu um tveggja mánaða skeið um hvort hann fái að halda eignarrétti sínum að jörðinni eður ei. Í áðurgildandi lögum um náttúruvernd nr. 44/1999 hafi í 69. gr. verið kveðið á um forkaupsrétt stefnda að jörðum og jarðarhlutum á náttúruminjaskrá og um hann að öðru leyti vísað til jarðalaga. Sama fyrirkomulag hafi verið í jarðalögum nr. 65/1976.                 Allar upplýsingar um jörðina hafi legið fyrir við nauðungarsöluna. Stefndi hafi því getað nýtt sér forkaupsrétt að jörðinni löngu fyrir 9. janúar 2017, enda hafi lagaheimild til þess legið fyrir í desember 2016. Í stað þess að tilkynna um þá afstöðu strax og tilefni hafi verið til þess, hafi stefndi dregið að tilkynna um afstöðu sína til 9. janúar 2017, algerlega að ófyrirsynju. Stefnandi hafi því mátt ætla að stefndi hygðist ekki nýta sér forkaupsréttinn. Þessi framkvæmd sýni ljóslega hversu óþarflega langur 60 daga frestur ákvæðisins sé.                 Engir almannahagsmunir felist í því að stefndi eignist það land sem skráð er á náttúruminjaskrá. Um land sem er þar tekið á skrá gildi ákvæði náttúruverndarlaga og um réttaráhrif skráningar á náttúruminjaskrá gildi VII., VIII. og IX. kafli laganna. Þar komi fram víðtækar heimildir stefnda til þess að stjórna nýtingu einstakra svæða svo sem með friðlýsingu o.fl. auk þess sem skipulags- og byggingarlög kveði á um hagnýtingu slíkra svæða. Af þessum sökum sé eignarhald stefnda á engan hátt forsenda fyrir því að lögbundinni náttúruvernd verði við komið á jörðinni. Forkaupsréttarákvæði náttúruverndarlaga skorti þar af leiðandi þá samfélagslegu hagsmuni sem geta réttlætt inngrip af hálfu löggjafans inn í eignarréttindi stefnanda sem felist í framangreindum forkaupsrétti stefnda.                 Þá sé engin fyrirsjáanleg framkvæmd á því hvernig forkaupsréttur stefnda skv. náttúruverndarlögum sé nýttur. Ráða megi að framkvæmdin hafi verið sú að nýta hann ekki. Sem dæmi megi nefna Kerið í Grímsnesi sem hafi verið á náttúruminjaskrá er það hafi verið selt í árslok 1999. Stefndi hafi ekki nýtt sér forkaupsrétt sinn samkvæmt þágildandi 69. gr. laga nr. 44/1999 um náttúruvernd. Það sé fráleitt að stefndi geti eftir geðþótta og án nokkurs fyrirsjáanleika ákveðið að nýta sér forkaupsrétt að svæðum á náttúruminjaskrá. Eðli málsins samkvæmt hljóti öll svæði á náttúruminjaskrá að hafa sama náttúruverndargildi fyrir stefnda og vera undirorpin sömu sjónarmiðum um eignarhald stefnda. Geðþóttaframkvæmd á nýtingu forkaupsréttar samkvæmt náttúruverndarlögum sé því einnig brot á meginreglu um jafnræði.                 Ákvörðun um að neyta forkaupsréttar hafi verið stjórnvaldsákvörðun sem beindist að stefnanda, enda hafi hann verið orðinn eigandi jarðarinnar er ákvörðunin hafi legið fyrir. Stefnda hafi borið að taka þá ákvörðun með málefnalegum hætti, á grundvelli jafnræðissjónarmiða og að gættum meginreglum stjórnsýsluréttar um meðalhóf, rannsókn máls og andmælarétt. Það hafi hann ekki gert. Ákvörðunin hafi verið ófyrirsjáanleg og andstæð opinberum yfirlýsingum ríkisstjórnar Íslands við upphaf nauðungarsölumeðferðarinnar um að forkaupsréttur yrði ekki nýttur, sem og venjubundinni framkvæmd á nýtingu ákvæðis náttúruverndarlaga um forkaupsrétt stefnda að landi á náttúruminjaskrá. Stefnandi þekki ekki önnur dæmi þess að forkaupsréttur á grundvelli umrædds ákvæðis náttúruverndarlaga hafi verið nýttur af stefnda.                                                                                                                                           III                 Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að meðferð málsins og ákvörðun sýslumannsins á Suðurlandi um að gefa út afsal til stefnda vegna jarðarinnar Fells sé í samræmi við lög og ekkert tilefni sé til ógildingar. Stefndi mótmæli því að forkaupsréttur hans hafi verið fallinn niður þegar hann hafi tilkynnt sýslumanni um nýtingu hans með bréfi 8. janúar 2017.                 Farið hafi verið með nauðungarsöluna á jörðinni Felli eftir ákvæðum VI. kafla laga nr. 90/1991. Um nauðungarsölu á almennum markaði gildi um margt ólíkar reglur því sem gildi um nauðungarsölu á uppboði. Ganga verði út frá því að engin takmörkun sé á nýtingu forkaupsréttar og um hann gildi almennar reglur. Samkvæmt 5. mgr. 32. gr. laga nr. 90/1991 veiti forkaupsréttur ekki rétt til að ganga inn í boð sem annar maður geri í eign sem seld er á uppboði nema sérstaklega sé mælt fyrir í lögum. Í VI. kafla laga nr. 90/1991, sem fjalli um nauðungarsölu á almennum markaði, sé hins vegar ekki að finna sambærilegt ákvæði sem komi í veg fyrir að forkaupsréttarhafi getið gengið inn í kauptilboð sem fáist í eign við meðferð eftir kaflanum. Stefndi telji því ljóst að 5. mgr. 32. gr. laganna eigi ekki við og engin takmörkun sé á nýtingu forkaupsréttar.                 Stefndi telji 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 hafa gilt um forkaupsrétt hans, en í ákvæðinu sé að finna sérreglu um forkaupsrétt við sölu jarðar sem er á náttúruminjaskrá. Ákvæði jarðalaga um forkaupsrétt eigi hins vegar ekki við. Stefndi mótmæli því að forkaupsréttur hans hafi byggst á 28. gr. jarðalaga og að frestur til að taka ákvörðun um að ganga inn í kaupin hafi verið fimm sólarhringar. Í ákvæðinu komi fram að við nauðungarsölu geti forkaupsrétthafar samkvæmt 27. gr. laganna gengið inn í hæsta boð enda tilkynni þeir það innan fimm sólarhringa. Ljóst sé að ákvæðið fjalli eingöngu um forkaupsrétt ábúenda en ekki forkaupsrétt ríkisins. Ákvæðið beri yfirskriftina „Forkaupsréttur ábúenda“. Ríkissjóður geti ekki undir nokkrum kringumstæðum fallið þar undir. Tilgangur 27. og 28. gr. jarðalaga sé augljóslega að gæta að hagsmunum ábúenda sem séu leigutakar jarða þegar landeigendur missi jarðir sínar á nauðungaruppboð. Önnur sjónarmið búi að baki sérákvæðum sem heimili forkaupsrétt ríkisins.                 Í 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, þar sem kveðið sé á um forkaupsrétt ríkissjóðs að landareignum á náttúruminjaskrá, segi að ríkissjóður skuli hafa forkaupsrétt að slíkum jörðum eða landareignum að þeim aðilum frágengnum sem veittur sé forkaupsréttur með jarðalögum. Ljóst sé því að fyrst skuli veita ábúendum jarða forkaupsrétt séu þeir til staðar, sbr. 27. gr. jarðalaga. Að því loknu skuli veita ríkissjóði forkaupsrétt á grundvelli framangreinds ákvæðis.                 Í athugasemdum við 37. gr. í frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 60/2013 sé lengri frestur ríkissjóðs rökstuddur með því að það geti verið tímafrekt fyrir stjórnvöld að afla nauðsynlegra upplýsinga til að geta tekið afstöðu til forkaupsréttar. Þegar athugasemdirnar séu skoðaðar ásamt 27. og 28. gr. jarðalaga sé ekki hægt að fallast á að stefndi hafi einungis haft fimm daga til að meta hvort forkaupsréttar skyldi neytt. Slík lagatúlkun virðist byggjast á einhvers konar lögjöfnun á gildissviði 28. gr. jarðalaga, en ótækt sé að beita lögjöfnun þegar skýrt sé kveðið á um frest í öðru lagaákvæði.                 Stefndi taki undir að óheppilegt hafi verið að upphaflega hafi gætt misskilnings um þetta atriði hjá sýslumannsembættinu. Lögin séu hins vegar skýr um að um frestinn skuli fara eftir 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013. Upphafleg túlkun sýslumannsembættisins breyti ekki skýru lagaákvæði sem kveði á um 60 daga frest stefnda.                 Stefndi byggi á því að forkaupsréttur hans hafi verið á grundvelli 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 og 60 daga frestur stefnda til þess að ganga inn í kaupin hafi hafist er kauptilboð stefnanda hafi formlega verið samþykkt 11. nóvember 2016.                 Ágreiningur aðila lúti einkum að því hvenær 60 daga frestur stefnda hafi byrjað að líða. Stefnandi nefni tvær dagsetningar, annars vegar 4. nóvember 2016 þegar kauptilboð stefnanda hafi komið fram og fulltrúi sýslumanns hafi tilkynnt tilboðsgjafa að boðið yrði samþykkt 11. sama mánaðar ef greiðsla bærist í samræmi við uppboðsskilmála. Hins vegar nefni stefnandi 7. sama mánaðar þegar fallist hafi verið á lagatúlkun forkaupsréttarhafa og honum sent forkaupsréttartilboð sem hafi tekið mið af 60 daga fresti. Stefndi mótmæli þessu og telji að miða beri við að 60 daga fresturinn hafi byrjað að líða 11. nóvember 2016.                 Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 skuli frestur ríkissjóðs til að svara forkaupsréttartilboði vera 60 dagar frá því að tilboðið barst. Stefndi telji ljóst að með orðalaginu „60 dagar frá því að tilboðið barst“ sé átt við 60 daga frá því að samþykkt forkaupsréttartilboð hafi borist stefnda. Í athugasemdum við 37. gr. í greinargerð komi fram að um sé að ræða sérstakt ákvæði sem sé sett um frest ríkissjóðs til að svara forkaupsréttartilboði og að hann sé lengri en almennur frestur samkvæmt jarðalögum. Tímafrekt kunni að vera fyrir stjórnvöld að afla nauðsynlegra upplýsinga til að geta tekið afstöðu til þess hvort forkaupsréttar skuli neytt.                 Sú meginregla gildi samkvæmt íslenskum rétti að forkaupsréttur verður ekki virkur fyrr en bindandi samningur er kominn á um ráðstöfun eignar, annaðhvort með samþykktu tilboði eða kaupsamningi. Forkaupsréttur geti þar af leiðandi ekki orðið virkur fyrr en bindandi skuldbinding er komin á. Forkaupsréttarhafi geti með engu móti tekið afstöðu til þess hvort forkaupsrétti verði beitt fyrr en skuldbindandi samningur sé kominn á sem tilgreini samningsskilmála með skýrum hætti. Forkaupsréttur virkist því almennt ekki þótt eigandi forkaupsréttarandlags viðri við forkaupsréttarhafa áætlanir sínar um að selja forkaupsréttarandlag. Gera verði mun á tilboði og bindandi samningi. Tilboð sé loforð tilboðsgjafa sem krefjist samþykkis tilboðsmóttakanda. Það sé ekki fyrr en skuldbindandi tilboð sé samþykkt af tilboðsmóttakanda að bindandi samningur liggi fyrir. Kauptilboð stefnanda hafi ekki verið samþykkt fyrr en 11. nóvember 2016.                 Stefndi hafi fengið tilkynningu um forkaupsréttartilboð 7. nóvember 2016, þar sem mælt hafi verið fyrir um 60 daga frest til að taka afstöðu til forkaupsréttar. Kauptilboð stefnanda hafi hins vegar verið samþykkt formlega 11. nóvember 2016. Að mati stefnda verði að túlka 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 með þeim hætti að stefndi hafi haft 60 daga til að svara forkaupsréttartilboði frá því að bindandi tilboð hafi borist í samræmi við þær meginreglur sem gildi um beitingu forkaupsréttar. Forkaupsréttartilboð sem sé sent áður en það taki formlega gildi geti ekki breytt því hvenær formlegur tímafrestur á forkaupsréttartilboðinu byrji að líða. Tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttar hafi sannanlega legið fyrir áður en 60 dagar hafi liðið frá því að tilboð stefnda hafi verið formlega samþykkt. Ekki verði fram hjá því litið að ekki hafi verið kominn á bindandi samningur milli stefnanda og sýslumannsins á Suðurlandi, fyrir hönd landeigenda, þegar forkaupsréttartilboð hafi verið sent til stefnda. Af því leiði að forkaupsréttur stefnda hafi ekki verið orðinn virkur.                 Ekki sé hægt að fallast á túlkun stefnanda þess efnis að í 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 sé átt við það tímamark þegar kauptilboð berist án tillits til þess hvort það hafi verið samþykkt af tilboðsmóttakanda. Í slíkri framkvæmd felist ákveðinn ómöguleiki enda geti tilboð tekið breytingum allt þar til þau séu samþykkt með bindandi hætti. Slíkt túlkun gangi einnig gegn meginreglum um forkaupsrétt sem birst hafi í dómaframkvæmd. Skilmálum kauptilboðsins hafi verið breytt 11. nóvember 2016 áður en tilboðið hafi verið samþykkt. Af þeim sökum sé fráleitt að ætla forkaupsréttartilboði, sem hafi verið sent áður en endanlegir skilmálar kaupanna hafi verið ákveðnir í endanlegri mynd, réttaráhrif sem slíku. Það hafi ekki verið mögulegt fyrir forkaupsréttarhafa að taka afstöðu til kauptilboðsins fyrr en í fyrsta lagi þegar skilmálar kaupanna hafi legið fyrir í endanlegri mynd. Þegar af þeirri ástæðu sé að mati stefnda ekki hægt að fallast á að frestur forkaupsréttarhafa hafi byrjað að líða fyrr en 11. nóvember 2016, enda hafi endanlegir skilmálar kauptilboðsins ekki legið fyrir og ekki hafi verið kominn á bindandi samningur fyrr en þann dag.                 Stefndi bendi auk þess á að stefnandi virðist hafa óskað eftir greiðslufresti á seinni greiðslu kaupverðsins til 10. janúar 2017 þar til afstaða forkaupsréttar stefnda lægi fyrir. Samkvæmt upphaflegum skilmálum hafi greiðslan átt að berast 12. desember 2016. Með þessu virðist stefnandi hafa sýnt það í verki að frestur til 10. janúar væri samþykktur af hans hálfu.                 Stefndi mótmæli því að með því að miða við að 60 daga frestur hafi byrjað að líða 11. nóvember 2016 hafi 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 verið gefið rýmra vægi en leiði af ákvæðinu samkvæmt orðanna hljóðan. Því sé jafnframt mótmælt að með túlkun sinni á ákvæðinu hafi stefndi brotið gegn eignarrétti stefnanda eða samningsfrelsi hans líkt og fullyrt sé í stefnu.                 Þá sé því mótmælt sem stefnandi haldi fram, að ákvæði 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 sem veiti stefnda 60 daga frest til að neyta forkaupsréttar, feli í sér brot á meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar og því beri að víkja ákvæðinu til hliðar, þar sem það styðjist ekki við málefnaleg rök. Lengri frestur umfram jarðalög hafi verið rökstuddur í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 60/2013. Það taki tíma að taka ákvörðun um hvort ríkissjóður skuli neyta forkaupsréttar eða ekki. Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. laga nr. 123/2015 um opinber fjármál sé almenna reglan sú að afla þurfi heimildar í lögum til að kaupa eignir fyrir hönd ríkissjóðs. Heimildar til að kaupa jörðina Fell hafi verið aflað í fjáraukalögum ársins 2016, sbr. lið 6.28 í 4. gr. laganna sem breytt hafi 6. gr. fjárlaga 2016 og heimilað fjármála- og efnahagsráðherra að kaupa jörðina Fell í Suðursveit, ásamt 1.520.000.000 króna fjárheimild á fjárlagalið 09-481. Þar sem afla þurfi heimildar í lögum, annaðhvort í almennum lögum eða fjárlögum, til að kaupa eignir fyrir hönd ríkissjóðs sé mikilvægt að rúmur tími gefist til að taka ákvörðun um hvort beita skuli forkaupsrétti við þessar aðstæður. Það taki tíma að undirbúa mál með tilhlýðilegum hætti og afla viðeigandi heimildar frá Alþingi. Stefndi telji 60 daga frest því nauðsynlegan og alls ekki óþarflega langan.                 Stjórnvöld hafi metið það svo að ríkir almannahagsmunir væru til staðar fyrir því að ríkissjóður fengi full yfirráð yfir Jökulsárlóni sem jörðin Fell nái að. Jökulsárlón sé ein þekktasta náttúruperla landsins og einn fjölsóttasti ferðamannastaðurinn. Áætla megi að um 500 þúsund gestir heimsæki staðinn í ár. Það skipti því miklu að innviðir á svæðinu séu góðir. Jörðin Fell hafi verið á náttúruminjaskrá allt frá árinu 1975 og sé á svæði nr. 635; Breiðamerkursandur, Jökulsárlón, Jökulöldur við Kvíárjökul og Eystrihvammur. Sérstöðu svæðisins sé lýst þannig í náttúruminjaskrá: „Jökulsárlón er þekktasta jaðarlón á landinu. Kvíármýrarkambur, Kambsmýrarkambur og aðrar jökulöldur við Kvíárjökul eru einhverjar stærstu og sérstæðustu jökulöldur á landinu. Eystrihvammur er kjarri vaxtinn með tæru stöðuvatni. Mikill og sérstæður gróður, auðugt fuglalíf og selir.“                 Stefndi bendi á að jörðin Fell sé mjög landmikil. Þrátt fyrir að mest athygli hafi beinst að þeim hluta hennar sem liggi að Jökulsárlóni sé heildarstærð jarðarinnar um 10.528 hektarar, auk þess sem Vatnajökulsþjóðgarður sé á jaðri þess til norðurs. Horft hafi verið til Jökulsárlóns sem hugsanlegrar viðbótar við Vatnajökulsþjóðgarð, sbr. almennar athugasemdir við frumvarp það sem hafi orðið að lögum nr. 60/2007 um Vatnajökulsþjóðgarð. Umhverfis- og auðlindaráðuneytið vinni að stækkun á svæði Vatnajökulsþjóðgarðs, þar sem áformað sé að jörðin Fell verði formlega friðlýst sem hluti þjóðgarðsins.                 Ríkisstjórnin hafi einnig samþykkt að unnið verði að tilnefningu Vatnajökulsþjóðgarðs sem náttúruminja á heimsminjaskrá UNESCO og að þjóðgarðurinn verði stækkaður til suðurs þannig að hann nái til sjávar sem sé hluti af sömu landslagsheild. Gert sé ráð fyrir að þjóðlendurnar að vestanverðu Jökulsárlóni verði hluti af þjóðgarðinum og sá hluti Jökulsárlóns sem innan þeirra er. Færa megi fyrir því rök að æskilegt sé að allt lónið fari undir Vatnajökulsþjóðgarð og verði sem ein heild á heimsminjaskránni. Þessari heild væri þar með hægt að stýra og skipuleggja án hagsmunaárekstra við aðra eigendur. Stefndi leggi áherslu á að með því að færa jörðina Fell undir þjóðgarðinn yrði verndun og stjórnun svæðisins tryggð, þar með talið hvað varði umgengni og öryggi ferðamanna. Meginstjórntæki þjóðgarðsins sé stjórnunar- og verndaráætlun þar sem meðal annars séu teknar ákvarðanir um verndaraðgerðir, landnýtingu, mannvirkjagerð og aðra innviði. Sveitarstjórn sé bundin af efni hennar við gerð skipulags.                 Því sé mótmælt að um geðþóttaframkvæmd á nýtingu forkaupsréttar sé að ræða og að ákvörðunin um nýtingu forkaupsréttarins hafi verið ófyrirsjáanleg. Ýmis fordæmi séu fyrir því að ríkið hafi beitt forkaupsrétti, kauprétti eða keypt einstakar náttúruperlur landsins í verndar- og varðveisluskyni. Sem dæmi megi nefna ákvörðun um nýtingu forkaupsréttar á hluta Látrabjargs í Rauðasandshreppi árið 1993, nýtingu slíks réttar á Vestaralandi IV nærri Ásbyrgi árið 2003 og ákvörðun ríkisins um kaup á jörðinni Teigarhorni í Djúpavogshreppi árið 2003. Stefndi hafi einnig nýverið gert samning við aðra eigendur Geysissvæðisins um kaup ríkisins á svæðinu til að geta tryggt að því aðgengi, sjálfbæra nýtingu og samhæft skipulag.                 Af framansögðu telji stefndi ljóst að ríkir almannahagsmunir séu að baki beitingu forkaupsréttarins. Þar af leiðandi hefði það ekki átt að koma stefnanda á óvart að stefndi tæki þá ákvörðun að beita lögbundnum forkaupsrétti sínum að jörðinni. Rétt hefði verið að stefnandi útskýrði frekar grundvöll kröfu sinnar og aðild í því sambandi. Málið sé vanreifað hvað það varði.                 Stefndi leggi áherslu á að þar sem ekki hafi komist á bindandi kaupsamningur milli sýslumannsins á Suðurlandi, fyrir hönd landeigenda Fells, og stefnanda fyrr en 11. nóvember 2016 þegar kauptilboð hafi verið samþykkt, hafi forkaupsréttartilboð ekki haft réttaráhrif fyrr en þann dag. Stefnda, forkaupsréttarhafa, hafi verið nauðsyn að geta treyst því að ekki væri um málamyndagerning að ræða og að af sölunni yrði. Yfirlýsing stefnda um nýtingu forkaupsréttarins 8. janúar 2016, sem hafi borist degi síðar, hafi því komið fram innan lögbundins frests.                                                                                                                                           IV                 Stefnandi byggir kröfur sínar, um ógildingu afsals til handa stefnda vegna jarðarinnar Fells og skyldu til afsals jarðarinnar til hans gegn greiðslu umsamins kaupverðs, á því að tilkynning stefnda um að hann myndi nýta sér forkaupsrétt að jörðinni hafi borist of seint. Forkaupsréttur stefnda hafi verið fallinn niður þegar tilkynningin hafi borist og útgáfa afsals til hans hafi því verið ólögmæt. Óumdeilt er að stefndi hafði forkaupsrétt að jörðinni á grundvelli 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, en hluti jarðarinnar er á náttúruminjaskrá. Ágreiningur aðila lýtur einkum að því hversu langur frestur stefnda til að nýta sér forkaupsrétt sinn hafi verið og hvert hafi verið upphaf hans.                 Jörðin Fell var seld nauðungarsölu á almennum markaði, skv. VI. kafla laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Við þær aðstæður varð forkaupsréttur stefnda virkur, svo sem ráða má af ákvæðum VI. kafla, sbr. 5. mgr. 32. gr. og 4. mgr. 67. gr., laganna, en ekki er ágreiningur um þetta í málinu.                 Við fyrirtöku málsins hjá sýslumanninum á Suðurlandi 4. nóvember 2016 var ákveðið að taka tilboði stefnanda í jörðina og var bókað að sýslumaður ákvæði að tilboðinu „skuli tekið berist greiðsla í samræmi við uppboðsskilmála kl. 12:00 föstudaginn 11. nóvember með fyrirvara um forkaupsrétt íslenska ríkisins“.                 Í kjölfarið var stefnda, sama dag, sent forkaupsréttartilboð, sem gefinn var frestur til 11. nóvember 2016 til þess að taka afstöðu til. Stefndi gerði athugasemdir við frestinn og 7. nóvember 2016 var nýtt forkaupsréttartilboð sent stefnda þar sem fresturinn hafði verið lengdur til 10. janúar 2017. Stefndi tilkynnti með bréfi 8. janúar 2017 að hann hygðist nýta sér forkaupsrétt sinn.                 Stefnandi telur tilkynningu stefnda hafa borist of seint og byggir á því að lögbundinn forkaupsréttarfrestur stefnda hafi verið fimm sólarhringar frá þeim degi er honum hafi borist tilboð stefnanda í jörðina, sbr. 28. gr. jarðalaga nr. 81/2004. Samkvæmt framangreindri 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd skal ríkissjóður hafa forkaupsrétt að jörðum og öðrum landareignum sem eru að hluta eða öllu leyti á náttúruminjaskrá að þeim aðilum frágengnum sem veittur er forkaupsréttur með jarðalögum. Skal frestur ríkissjóðs til að svara forkaupsréttartilboði vera 60 dagar frá því að tilboðið barst. Að öðru leyti gilda um forkaupsréttinn ákvæði jarðalaga. Í framangreindu ákvæði er ekki vikið sérstaklega að þeirri stöðu þegar eign er seld nauðungarsölu. Í 28. gr. jarðalaga, þar sem fjallað er um forkaupsrétt við nauðungarsölu, segir að ef jarðir eða aðrar fasteignir sem lögin gilda um eru seldar við nauðungarsölu geti forkaupsréttarhafar skv. 27. gr. laganna gengið inn í hæsta boð, enda tilkynni þeir það áður en lokið er við að leita boða í eignina við nauðungarsölu eða innan fimm sólarhringa frá því að þeim er kynnt kauptilboð sem aflað er við nauðungarsölu á almennum markaði. Í 27. gr. laganna, sem vísað er til í ákvæðinu, er eingöngu fjallað um forkaupsrétt ábúenda, en ekki minnst á forkaupsrétt ríkissjóðs. Ef framangreind lagaákvæði eru lesin saman er ljóst að þeim er ætlað að tryggja ábúendum jarða, sbr. 27. gr. jarðalaga, forkaupsrétt fram fyrir aðra, en að honum frágengnum hafi ríkissjóður forkaupsrétt. Samkvæmt framangreindu verður að telja að fimm sólarhringa fresturinn í 28. gr. jarðalaga eigi ekki við um stefnda.                 Stefnandi telur að frestur stefnda til að ganga inn í tilboðið hafi engu að síður verið liðinn 8. janúar 2017 þar sem 60 daga frestur samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um náttúruvernd hafi verið liðinn 3. janúar 2017. Stefnandi byggir á því að upphaf frestsins hafi verið 4. nóvember 2016 þegar tilboð hans hafi verið sent stefnda, með skilmálum kaupanna. Jafnvel þótt miðað yrði við 7. nóvember 2016, þegar tilboðið var sent að nýju með lengdum fresti, hafi fresturinn verið liðinn, eða 6. janúar 2017. Stefndi telur hins vegar að fresturinn hafi ekki byrjað að líða fyrr en 11. nóvember 2016.                 Samkvæmt framangreindu ákvæði 5. mgr. 37. gr. laga um náttúruvernd er frestur stefnda til að svara tilboði um forkaupsrétt 60 dagar frá því tilboð barst. Í forkaupsréttartilboði sem sent var stefnda 4. nóvember 2016 kemur fram að kauptilboði stefnanda hafi verið tekið í jörðina Fell þann sama dag og er þar gefinn frestur til 11. nóvember 2016 til að taka afstöðu til forkaupsréttarins. Samhljóðandi tilboð, með breyttum fresti til 10. janúar 2017, var sent stefnda 7. nóvember 2016. Í gerðabók sýslumannsins á Suðurlandi frá 4. nóvember 2016 er, eins og að framan greinir, bókað að ákveðið sé að taka tilboði stefnanda berist greiðsla í samræmi við uppboðsskilmála kl. 12:00 föstudaginn 11. nóvember með fyrirvara um forkaupsrétt íslenska ríkisins.                 Eins og áður greinir fór framangreind nauðungarsala fram á almennum markaði, sbr. VI. kafla laga nr. 90/1991. Í lokamálslið 3. mgr. 44. gr. laganna kemur fram að við fyrirtöku samkvæmt ákvæðinu skuli sýslumaður ákveða hvort hann taki framkomnu boði og eftir atvikum hvaða. Er því ekki skylt að samþykkja boð við fyrirtöku á grundvelli ákvæðisins. Í lögunum kemur jafnframt fram að verði boði tekið tilkynni sýslumaður að boð verði samþykkt berist greiðsla í samræmi við uppboðsskilmála á tilteknum tíma, sbr. 3. mgr. 39. gr. Samkvæmt framangreindu er gerður greinarmunur á því í lögunum hvort tilboði er tekið eða hvort það er samþykkt endanlega. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laganna getur gerðarbeiðandi fellt beiðni sína niður hvenær sem er fram að því að boð er samþykkt í eignina.                 Samkvæmt almennum reglum um forkaupsrétt verður hann virkur þegar bindandi kaupsamningur um eign er kominn á. Gerðarbeiðendur höfðu frest til 11. nóvember 2016 til þess að afturkalla beiðni sína um nauðungarsölu, en þann dag var tilboð stefnanda samþykkt og ritað var undir kaupsamning með breyttum greiðsluskilmálum. Þar sem bindandi samningur um sölu eignarinnar komst ekki á fyrr en þennan dag gat ekki reynt á forkaupsrétt stefnda fyrr. Verður því að líta svo á að upphaf frests stefnanda skv. 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 hafi verið 11. nóvember 2016. Samkvæmt öllu framangreindu neytti stefndi forkaupsréttar síns innan lögákveðins frests, sbr. 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013.                 Stefnandi telur framangreint ákvæði laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, um 60 daga frest til að svara forkaupsréttartilboði, brjóta gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar og beri að víkja ákvæðinu til hliðar af þeim sökum. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 60/2013 kemur fram að þar sé að finna sérstakt ákvæði um frest ríkissjóðs til að svara forkaupsréttartilboði. Hann sé lengri en almennur frestur samkvæmt jarðalögum. Þetta helgist af því að tímafrekt kunni að vera fyrir stjórnvöld að afla nauðsynlegra upplýsinga til að geta tekið afstöðu til þess hvort forkaupsréttar skuli neytt. Fyrir liggur að meðal annars þarf að afla heimildar í fjárlögum til kaupa á eignum fyrir hönd ríkissjóðs. Er ljóst að rúman tíma getur þurft til slíks. Verður ekki séð að um óeðlilega langan tíma sé að ræða þannig að unnt sé að víkja lagaákvæðinu til hliðar.                 Þá vísar stefnandi til þess að ekki séu fyrir hendi almannahagsmunir fyrir því að stefndi eignist allt land sem skráð sé á náttúruminjaskrá. Ákvörðun hans um að nýta forkaupsrétt hafi verið ófyrirsjáanleg og tekin af geðþótta, en það brjóti gegn jafnræðisreglu. Stefndi hefur heimild til þess að lögum að neyta forkaupsréttar að jörðum og öðrum landareignum sem eru að hluta eða öllu leyti á náttúruminjaskrá. Hefur svo verið um langa hríð, en löggjafinn hefur metið það svo að hagsmunir geti staðið til þess að stefndi eignist slíkar jarðir meðal annars í verndunarskyni. Ekki eru forsendur til þess að hafna því mati. Þá er ekki hægt að líta svo á að um ófyrirsjáanlega geðþóttaákvörðun sé að ræða þótt stefndi hafi ekki ávallt nýtt sér þessa heimild, en ekkert liggur fyrir um hversu oft hann hefur afsalað sér forkaupsrétti í slíkum tilvikum. Ljóst er að stefndi hefur þessa heimild að lögum og metur hverju sinni hvort efni eru til að nýta hana. Stefnandi hefur jafnframt vísað til þess að ekki hafi verið gætt að meginreglum stjórnsýsluréttar um meðalhóf, rannsókn máls og andmælarétt við ákvörðun um nýtingu forkaupsréttar. Engan rökstuðning er að finna í stefnu fyrir framangreindu. Verður því ekki séð að stjórnsýslureglur hafi verið brotnar við meðferð málsins. Þá hefur stefndi vísað til þess að ákvörðunin hafi verið andstæð opinberum yfirlýsingum um að forkaupsréttur yrði ekki nýttur, en ekkert liggur fyrir í málinu um slíkt.                 Samkvæmt öllu framangreindu verður ekki fallist á það með stefnanda að tilefni sé til að ógilda afsal jarðarinnar Fells til stefnda og afsala jörðinni til hans. Verður stefndi því sýknaður af kröfum stefnanda.                 Eins og atvikum er háttað og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.                 Barbara Björnsdóttir héraðsdómari kveður upp þennan dóm.                                                                                                                           D Ó M S O R Ð:                 Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, Fögrusala ehf.                 Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 492/2017

Lánssamningur Ábyrgð Afturvirkni laga Fyrning

L höfðaði mál gegn GA til heimtu skuldar samkvæmt átta skuldabréfum sem GR gaf út á árunum 1988 til 1989 og GA hafði gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir. Námslok GR voru árið 1991 og við þau voru lánin sameinuð í eitt lán. Árið 1993 hóf GR nám að nýju og gaf hann þá út annað skuldabréf til L. Höfðu lög nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna þá leyst af hólmi eldri lög nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki. Í lögum nr. 21/1992 var mælt svo fyrir um að stæði lántaki í skuld við L vegna námslána sem tekin hefðu verið eftir reglum þeirra laga og einnig í skuld vegna námslána sem tekin höfðu verið eftir reglum eldri laga nr. 72/1982 skyldi skuldin sem lyti ákvæðum laga nr. 21/1992 fyrst endurgreidd að fullu og greiðsla af eldri skuldinni frestast þar til það hefði verið gert. L kvað að innheimta krafna samkvæmt skuldabréfinu frá 1993 hefði lokið án árangurs og í framhaldi af því hefði skuld samkvæmt eldra skuldabréfinu verið tekin aftur til innheimtu á árinu 2013. Ekkert fékkst hins vegar greitt af skuldinni og höfðað L því á árinu 2014 mál til heimtu skuldarinnar á hendur GA óskipt með GR og öðrum nafngreindum ábyrgðarmanni en málið var fellt niður. Höfðaði L síðan mál þetta á árinu 2016. Í dómi Hæstaréttar kom fram að fyrirmæli 18. gr. laga nr. 21/1992 tækju eingöngu mið af tilvikum þar sem skuld við L vegna námsláns eftir ákvæðum laga nr. 21/1992 fengist greidd að fullu en hvergi væri nokkuð sagt um afdrif eldri skuldar ef viðleitni til innheimtu þeirri yngri bæri ekki árangur og enn síður hvað þyrfti nánar að koma til svo að unnt væri að slá föstu að yngri skuldin fengist ekki greidd. Ófært væri að L gæti gagnvart ábyrgðarmanni á skuld sem stofnað var til í tíð laga nr. 72/1982 haft í þeirri aðstöðu sjálfdæmi um hvenær sá tími gæti talist vera kominn að hefja mætti innheimtu á henni vegna árangurslausrar innheimtu á yngri skuld. Yrði því að leggja til grundvallar að L hefði borið að gera það þegar eftirstöðvar kröfu hans á hendur GR samkvæmt skuldabréfinu frá 1993 voru allar gjaldfallnar vegna vanskila á greiðslu afborgunar á gjalddaga á árinu 2009. Þegar L höfðaði fyrrgreint mál á árinu 2014 hefði verið liðinn fjögra ára fyrningartími kröfu hans á hendur GA samkvæmt 3. tölulið 3. gr. þágildandi laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Var GA því sýknuð af kröfu L.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. ágúst 2017. Hann krefst þess að stefndu verði gert að greiða sér 2.237.533 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 1. mars 2013 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Samkvæmt gögnum málsins tók Guðmundur R. Lúðvíksson námslán hjá áfrýjanda á árunum 1987 til 1991 og gaf vegna þeirra út tólf skuldabréf sem hvert um sig var auðkennt með bókstafnum T og mismunandi númerum eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi. Stefnda gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir endurgreiðslu lána samkvæmt átta af þessum skuldabréfum en hún var á þeim tíma sambýliskona Guðmundar. Samkvæmt skilmálum skuldabréfanna sem gefin voru út á grundvelli þágildandi laga nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki var fjárhæð þeirra bundin lánskjaravísitölu en þau báru ekki vexti. Endurgreiðsla láns átti að hefjast þremur árum eftir námslok og fara fram með árlegum greiðslum sem ákveðnar yrðu í tvennu lagi, annars vegar sem föst greiðsla með tiltekinni fjárhæð sem skyldi innt af hendi 1. mars ár hvert og hins vegar sem svonefnd viðbótargreiðsla sem tæki á nánar tiltekinn hátt mið af útsvarsstofni lánþegans á næsta ári á undan, en standa átti skil á henni 1. september á hverju ári. Ljúka átti endurgreiðslu lánsins á 40 árum en dygðu ekki afborganir fyrir fullri greiðslu áttu eftirstöðvar skuldar að falla niður að þeim tíma liðnum. Í skuldabréfunum sagði að endurgreiðslur væru lögtakskræfar ef vanskil yrðu. Þá sagði enn fremur að stæði lántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma væri lánið allt gjaldfallið án uppsagnar. Í samræmi við 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982 ákvað áfrýjandi að námslok Guðmundar hafi orðið á árinu 1991 en við þau voru lánin sameinuð í eitt lán sem fékk númerið S-941652. Virðist fjárhæð lánsins hafa þannig numið 2.048.669 krónum að meðtöldum áföllnum verðbótum á fyrsta gjalddaga þess 1. mars 1994 en þar af hafi stefnda staðið í ábyrgð fyrir greiðslu á 944.520 krónum. Áður en kom að þeim gjalddaga hafði Guðmundur á hinn bóginn hafið nám að nýju í ágúst 1993 og kveður áfrýjandi hann hafa fengið af þeim sökum undanþágu frá árlegri endurgreiðslu lánsins á meðan nýja námið stóð yfir, sbr. 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982. Því námi hafi lokið í janúar 1995 og Guðmundur verið krafinn um fyrstu afborgun af láninu með gjalddaga 1. mars 1996. Hafi hann staðið skil á henni 15. apríl sama ár en svo virðist sem tekjur hans á árinu 1995 hafi verið það lágar að ekki hafi verið skilyrði til að krefja hann um viðbótargreiðslu af skuldabréfinu á gjalddaga 1. september 1996. Þegar Guðmundur hóf nám að nýju höfðu lög nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna leyst af hólmi áðurnefnd lög nr. 72/1982 og tók hann í því námi frekari lán hjá áfrýjanda sem lutu ákvæðum nýju laganna. Gaf Guðmundur út í því skyni skuldabréf til áfrýjanda 12. desember 1993 sem fékk auðkennið R-008156. Fjárhæð skuldar samkvæmt því skuldabréfi var bundin vísitölu neysluverðs og átti að bera breytilega vexti sem yrðu þó ekki hærri en 3% á ári. Endurgreiðslur áttu að fara fram með áþekkum hætti og lýst var í skuldabréfum fyrir eldri lánum Guðmundar og hefjast tveimur árum eftir námslok en miðað var þó við að lánið yrði endurgreitt að fullu og var ekki settur hámarkstími til þess. Í skuldabréfinu var mælt fyrir um heimild til að gera fjárnám fyrir kröfu samkvæmt því án undangengins dóms eða sáttar, sbr. 7. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, og sagði þar jafnframt að ef ekki yrði staðið í skilum með greiðslu afborgana væri lánið gjaldfellt án sérstakrar uppsagnar. Áfrýjandi kveður Guðmund sem áður segir hafa lokið þessu nýja námi í janúar 1995 og hafi þá heildarfjárhæð lána til hans í því námi, 819.188 krónur, verið fært inn á skuldabréf R-008156. Því til samræmis hafi fyrsti gjalddagi afborgunar af því skuldabréfi átt að verða 1. mars 1997. Í lögum nr. 21/1992 sem tóku samkvæmt framansögðu til skuldabréfs Guðmundar frá 12. desember 1993 var mælt svo fyrir í 18. gr. að væri skuldari samkvæmt þeim lögum jafnframt að endurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skyldi hann fyrst endurgreiða að fullu lán sem tekin hefðu verið eftir lögum nr. 21/1992 en greiðslur af eldri námsskuldum skyldu frestast þar til þau lán væru að fullu greidd. Þessu til samræmis kveðst áfrýjandi hafa krafið Guðmund um afborganir eingöngu af skuldabréfi R-008156 frá og með gjalddaga 1. mars 1997 en engra afborgana krafist af skuldabréfi S-941652 eftir þá greiðslu sem Guðmundur stóð samkvæmt áðursögðu skil á 15. apríl 1996. Óumdeilt er að stefndu var ekki kynnt þetta sem ábyrgðarmanni á hluta skuldar samkvæmt skuldabréfi S-941652. Eftir gögnum málsins greiddi Guðmundur afborganir af skuldabréfi R-008156 sem féllu í gjalddaga til og með 1. mars 2008 en upp frá því virðist það skuldabréf hafa verið í vanskilum. Áfrýjandi höfðaði mál á hendur Guðmundi og ábyrgðarmanni samkvæmt skuldabréfi R-008156 með stefnu 13. júní 2012 til heimtu gjaldfallinna afborgana sem áfrýjandi kvað nema alls 274.332 krónum og var stefnan árituð um aðfararhæfi 10. október sama ár. Af gögnum málsins verður ekkert ráðið um hvað áfrýjandi hafi aðhafst frekar til að innheimta kröfur samkvæmt skuldabréfi R-008156 en í stefnu í máli þessu kveður hann þeirri innheimtu hafa lokið án árangurs og hafi þær kröfur verið settar „á kröfuvakt þegar talið var að frekari innheimtutilraunir væru þýðingarlausar.“ Segist áfrýjandi þá hafa tekið lán samkvæmt skuldabréfi S-941652 aftur til innheimtu og krafist greiðslu afborgunar eftir ákvæðum bréfsins á gjalddaga 1. mars 2013. Ekkert hafi fengist greitt af því skuldabréfi og höfðaði áfrýjandi mál 14. og 20. maí 2014 á hendur Guðmundi til heimtu heildarskuldar samkvæmt því að fjárhæð 4.990.037 krónur, svo og stefndu til greiðslu á 2.237.533 krónum af þeirri skuld óskipt með Guðmundi og öðrum nafngreindum ábyrgðarmanni samkvæmt skuldabréfinu til greiðslu skuldarinnar að öðru leyti. Það mál var fellt niður 9. febrúar 2016. Mál þetta var svo höfðað um sömu kröfur 9. ágúst 2016 gegn stefndu, Guðmundi og fyrrnefndum ábyrgðarmanni, en málinu lauk gagnvart þeim tveimur síðarnefndu með dómsátt 26. sama mánaðar. II Við úrlausn málsins verður að gæta að því að réttarsamband aðilanna myndaðist með því að stefnda gekkst með áritun á átta skuldabréf sem Guðmundur R. Lúðvíksson gaf út í tímabilinu frá 2. febrúar 1988 til 18. apríl 1989 undir sjálfskuldarábyrgð gagnvart áfrýjanda á kröfum hans á hendur Guðmundi um endurgreiðslu námslána samkvæmt þeim skuldabréfum. Réttarsamband þetta réðist af ákvæðum skuldabréfanna og hafði tekið á sig fullnaðarmynd þegar þau höfðu verið gefin út. Gat stefnda þannig gengið út frá því að ábyrgð hennar tæki til greiðslu afborgana sem eftir nánari fyrirmælum í skuldabréfunum yrðu reiknaðar út tvívegis á ári á tímabili sem hæfist þremur árum eftir að Guðmundur lyki námi og staðið gæti síðan að hámarki í 40 ár, að gættu því að endurgreiðslum gæti lokið á skemmri tíma, vanskil á greiðslu afborgunar hefðu sjálfkrafa í för með sér að allar eftirstöðvar skuldarinnar féllu í gjalddaga og áfrýjandi gæti orðið við umsókn Guðmundar um að veita undanþágu frá árlegri endurgreiðslu af sérstökum ástæðum sem greindi í 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982. Með áðurnefndri 18. gr. laga nr. 21/1992 sem tók gildi 29. maí 1992 greip á hinn bóginn löggjafinn til íhlutunar í þetta réttarsamband með því að færa aftur um óákveðinn tíma upphafsmark tímabils endurgreiðslna aðalskuldarans af skuldabréfunum. Eftir meginreglum kröfuréttar getur krafa á hendur ábyrgðarmanni ekki orðið gjaldkræf fyrr en aðalskuldari lætur hjá líða að standa skil á greiðslu afborgunar á gjalddaga hennar og hafði þannig lagaákvæði þetta sjálfkrafa þau áhrif að einnig var því slegið á frest að krafa áfrýjanda á hendur stefndu gæti orðið gjaldkræf. Með því að þessar gerðir löggjafans sem handhafa ríkisvalds lutu að réttarsambandi einstaklings við áfrýjanda, sem heyrir undir framkvæmdarvald ríkisins og er borinn uppi af fé þess, verður að skýra og beita ákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 á þann hátt sem stefndu getur talist hagfelldastur, þar á meðal með tilliti til fyrningar kröfu áfrýjanda á hendur henni. Í 18. gr. laga nr. 21/1992, sbr. nú 2. mgr. sömu lagagreinar eftir að henni var breytt með 6. gr. laga nr. 140/2004, var sem áður segir mælt fyrir um að stæði lántaki í skuld við áfrýjanda vegna námslána sem tekin voru eftir reglum þeirra laga og einnig í skuld vegna námslána sem tekin höfðu verið eftir reglum eldri laga nr. 72/1982 skyldi skuldin sem laut ákvæðum laga nr. 21/1992 fyrst endurgreidd að fullu og greiðslur af eldri skuldinni frestast þar til það hefði verið gert. Þessi fyrirmæli tóku þannig eingöngu mið af tilvikum þar sem skuld við áfrýjanda vegna námsláns eftir ákvæðum laga nr. 21/1992 fengist greidd að fullu, en hvergi var nokkuð sagt um afdrif eldri skuldar ef viðleitni til innheimtu á þeirri yngri bæri ekki árangur og enn síður hvað þyrfti nánar að koma til svo að unnt væri að slá föstu að yngri skuldin fengist ekki greidd. Ófært er að áfrýjandi geti gagnvart ábyrgðarmanni á skuld sem stofnað var til í tíð laga nr. 72/1982 haft í þeirri aðstöðu sjálfdæmi um hvenær sá tími geti talist vera kominn að hefja megi innheimtu á henni vegna árangurslausrar innheimtu á yngri skuld. Verður því að gættu öllu framangreindu að leggja til grundvallar að það hefði áfrýjanda borið að gera þegar eftirstöðvar kröfu hans á hendur Guðmundi samkvæmt skuldabréfi R-008156 voru allar gjaldfallnar eftir hljóðan bréfsins vegna vanskila á greiðslu afborgunar á gjalddaga 1. mars 2009. Þegar áfrýjandi höfðaði fyrrnefnt mál gegn stefndu í maí 2014 var liðinn fjögurra ára fyrningartími kröfu hans á hendur henni samkvæmt 3. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sem hér á við samkvæmt 1. mgr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Samkvæmt þessu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Lánasjóður íslenskra námsmanna, greiði stefndu, Guðrúnu Axelsdóttur, 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.                                                                                 Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24. maí 2017 Málið er höfðað 9. ágúst 2016 af Lánasjóði íslenskra námsmanna, Borgartúni 21, 105 Reykjavík gegn Guðrúnu Axelsdóttur, Hvassaleiti 71, 103 Reykjavík. Mál þetta var upphaflega einnig höfðað á hendur Guðmundi R. Lúðvíkssyni, Hrannargötu 5, 230 Reykjanesbæ og Sigríði Kristínu Eysteinsdóttur, Njarðvíkurbraut 12, 230 Reykjanesbæ en þau luku málinu með dómsátt við stefnanda 6. september 2016. Málið var dómtekið eftir endurflutning þess 8. maí sl. Stefnandi krefst þess að stefnda Guðrún verði dæmd til að greiða stefnanda 2.337.533 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 39.252 krónum frá 1. mars 2013 til 1. september 2013, af 39.848 krónum frá þeim degi til 1. mars 2014, af 80.191 krónu frá þeim degi til 11. maí 2014, af 2.752.504 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu, að viðbættum virðisaukaskatti. Stefnda krefst aðallega sýknu en til vara að kröfur stefnanda á hendur stefndu verði lækkaðar verulega. Þá krefst hún málskostnaðar úr hendi stefnanda, að viðbættum virðisaukaskatti. I. Krafa stefnanda er til komin vegna námslána Guðmundar R. Lúðvíkssonar sem hann tók hjá stefnanda. Að sögn stefnanda var krafan tryggð með sjálfskuldarábyrgð Sigríðar Kristínar Eysteinsdóttur sem var í ábyrgð fyrir 55,16% skuldarinnar og stefndu sem er í ábyrgð fyrir 44,84% skuldarinnar. Skuldin varð til með umsókn Guðmundar um námslán og útgáfu tólf skuldabréfa á árunum 1988-1991.  Samkvæmt skilmálum skuldabréfanna eru lánin verðtryggð miðað við lánskjaravísitölu næsta mánaðar eftir að lánið er tekið eða einstakir hlutar þess greiddir út til fyrsta dags þess mánaðar er greiðsla fer fram. Endurgreiðsla skyldi hefjast þremur árum eftir námslok en stjórn stefnanda skyldi ákveða hvað teldust vera námslok í þessu sambandi. Árleg endurgreiðsla skyldi fara fram í tvennu lagi eftir nánari ákvæðum þar um. Þá eru samhljóða ákvæði í skuldabréfunum um að endurgreiðslum skyldi ljúka ekki síðar en 40 árum eftir að þær hæfust og séu eftirstöðvar lánsins þá óafturkræfar, sbr. þó ákvæði 11. gr. þágildandi laga nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki. Endurgreiðslur skyldu standa yfir í fimm ár hið skemmsta. Þá segir að stjórn stefnanda sé ,,heimilt að veita undanþágu frá árlegri endurgreiðslu ef skyndilegar og verulegar breytingar verða á högum lánþega milli ára.“ Að loknu námi Guðmundar voru, að sögn stefnanda, veitt námslán sameinuð og gefið nýtt sameiginlegt númer, S-941652. Stefnandi kveðst hafa haft þá vinnureglu, til hagræðis bæði fyrir sig og lántaka, að reikna og krefja um greiðslu afborgana T-skuldabréfanna allra í einu þar sem gjalddagi og afborganir þessara skuldabréfa reiknist allar á sama gjalddaga og afborganir þeirra allra eigi að byrja á sama tíma. Þetta er að sögn stefnanda gert með því að reikna öll T-skuldabréfin upp til sömu vísitölu og innheimta sem sameinað lán S-941652 í tilviki stefndu. Þessi aðferð við innheimtu námslána sem voru veitt samkvæmt lögum nr. 72/1982 á að mati stefnanda stoð í 2. mgr. 29. gr. reglugerðar nr. 578/1982 um námslán og námsstyrki. Endurgreiðslur T-skuldabréfa áttu að hefjast þremur árum eftir námslok samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982. Námslok Guðmundar vegna náms í myndlist við MHÍ voru að sögn stefnanda á árinu 1991. Stefnandi reiknaði því lánið upp til sameiginlegrar lánskjaravísitölu í janúar 1994 sem var 3343 stig. Stefnda kveður að hún hafi ekki verið upplýst um þessa sameiningu eða gefinn kostur á að tjá sig um hana. Þau skuldabréf sem stefnda undirritaði sem sjálfskuldarábyrgðarmaður eru eftirfarandi: Númer Upphaflegur höfuðstóll Vísitala skuldabréfs Grunnvísitala útreiknings v. sameiningar Uppfærður höfuðstóll m.v. vísitölu útreiknings v. sameiningar T-101705 74.859 kr. 1977 3343 126.583 kr. T-102658 66.900 kr. 1989 3343 112.442 kr. T-109058 23.250 kr. 2051 3343 37.978 kr. T-114022 19.831 kr. 2264 3343 29.282 kr. T-114644 259.432 kr. 2312 3343 375.122 kr. T-114854 14.252 kr. 2272 3343 20.970 kr. T-126614 73.995 kr. 2433 3343 101.671 kr. T-126900 104.000 kr. 2475 3343 140.474 kr.   Stefnda rekur að Guðmundur hafi beðið hana um að undirrita skjöl til þess að hann gæti fengið námslán frá stefnanda, en þau voru að hennar sögn í sambúð á árunum 1984 til 1990 og eignuðust barn saman árið 1985. Stefnda kveðst hafa undirritað þessi skjöl án þess að gera sér fyllilega grein fyrir því hvað það hefði í för með sér. Stefndu hafi fyrst orðið það ljóst að hún hafi undirritað skuldabréfin sem ábyrgðarmaður þegar hún hafi fengið innheimtuviðvörun vegna skuldbindinga Guðmundar í mars 2013. Stefnda kveðst fram að þeim tíma ekki hafa fengið upplýsingar um stöðu ábyrgða þeirra sem málið snýr að eða aðrar upplýsingar um lánveitingarnar eða endurheimtur þeirra. Stefnandi gerði Guðmundi að endurgreiða 51.614 krónur vegna ofgreiðslu námsláns til hans vegna skuldabréfs nr. T-170989 á árinu 1990. Höfuðstóll þess skuldabréfs varð að sögn stefnanda við útreikning sameinaðs S-láns 397.568 krónur, í stað 449.182 króna. Upphaflegur höfuðstóll námsláns nr. S-941652 reiknist þá vera 2.048.669 krónur. Guðmundur hóf nám að nýju í ágúst 1993 í Hollandi. Hann sótti um námslán hjá stefnanda vegna þessa nýja náms en á þeim tíma höfðu lög nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna tekið gildi. Guðmundur ritaði undir skuldabréf nr. R-008156 vegna þess láns. Stefnandi veitti Guðmundi undanþágu frá árlegri endurgreiðslu þess S-láns sem ofan greinir á meðan hann var við nám í Hollandi og kveður stefnandi það hafa verið gert með heimild í 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982, sbr. einnig 6. mgr. 8. gr. laga nr. 21/1992. Liggur fyrir að ella hefðu afborganir umrædds S-láns átt að hefjast 1. mars 1994. Námslok Guðmundar í Hollandi eru skráð hjá stefnanda 31. janúar 1995 og mun fjárhæð námslánsins þá hafa verið færð á skuldabréfið nr. R-008156, sbr. 15. gr. þágildandi reglugerðar nr. 210/1993. Fyrsti gjalddagi umrædds S-láns eftir námslok Guðmundar í Hollandi var 1. mars 1996 og að sögn stefnanda innti stefndi þá afborgun af hendi. Stefnandi rekur að vegna fyrirmæla 4. mgr. 7. gr. laga nr. 21/1992 hafi endurgreiðsla síðara námslánsins átt að hefjast 1. mars 1997. Á grundvelli 18. gr. sömu laga frestaði stefnandi innheimtu S-láns Guðmundar á meðan R-lánið var í innheimtu. Stefnandi kveður að R-lánið hafi farið í vanskil frá 1. mars 2009. R-lánið var ekki gjaldfellt af stefnanda heldur var Guðmundur ásamt ábyrgðarmanni krafinn um greiðslu hverrar afborgunar en síðasta reiknaða afborgun þess láns var 1. mars 2012. Að sögn stefnanda var innheimta R-lánsins árangurslaus. Stefnandi setti S-lán Guðmundar í innheimtu þegar allir gjalddagar R-lánsins höfðu verið reiknaðir. Fyrsti gjalddagi S-lánsins eftir þessa frestun innheimtu var 1. mars 2013 og féll lánið þegar í vanskil. Stefnandi gjaldfelldi lánið 11. apríl 2014. Eftirfarandi er sundurliðun á kröfu stefnanda: Gjalddagi / Gjaldfelling Upphæð 1. mars 2013 71.161 kr. 1. september 2013 1.081 kr. 1. mars 2014 73.138 kr. 11. apríl 2014 4.844.657 kr. Alls séu þetta 4.990.037 krónur. Stefnandi telur að stefnda beri sjálfskuldarábyrgð á 44,84% skuldarinnar, eða 2.337.533 krónum. II. Stefnandi byggir á því að með áritun sinni um greiðsluloforð á T-lána skuldabréfin hafi Guðmundur R. Lúðvíksson skuldbundið sig til að greiða skuldina í samræmi við skilmála skuldabréfanna. Þá telur stefnandi að stefnda hafi tekist á hendur sjálfskuldarábyrgð á greiðslu framangreindra lána, í samræmi við skilmála þeirra og fyrirmæli laga nr. 72/1982, um námslán og námsstyrki. Stefnandi telur að hann jafnt sem stefndu séu bundin af fyrirmælum 18. gr. laga nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna, sbr. einnig fyrirmæli 25. gr. reglugerðar nr. 210/1993 um Lánasjóð íslenskra námsmanna og grein 7.6 í úthlutunarreglum stefnanda. Krafa stefnanda hafi ekki orðið gjaldkræf fyrr en R-lán Guðmundar hafi átt að vera að fullu greitt. Krafa stefnanda sé ófyrnd að lögum, sbr. 5. gr. laga nr. 14/1905, um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Stefnandi fullyrðir að stefnda sé bundin af ábyrgðarloforði sínu, en ábyrgð hennar skyldi standa í 40 ár frá því innheimta kröfu stefnanda hófst þann 1. mars 1996. Greiðslufrestur sem veittur var á námslán sem stefnda var í ábyrgð fyrir hafi ekki aukið áhættu hennar umfram það sem hún hafi mátt búast við er hún gekkst í ábyrgð sína. Greiðslufrestur hafi fyrst verið veittur á S-láni Guðmundar í tvö ár samkvæmt heimild í 6. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982 vegna síðara náms hans. Greiðslufrestur á S-láni Guðmundar hafi síðar verið samkvæmt ófrávíkjanlegum fyrirmælum 18. gr. laga nr. 21/1992. Bæði stefnandi og stefnda séu bundin af lögum sem Alþingi setji og greiðsluskylda samkvæmt ábyrgðarloforðum sem krafa stefnanda byggi á standi óhögguð meðan 40 ára gildistími ábyrgðarloforðanna sé enn virkur. Til vara byggir stefnandi á því að fjárhagsleg staða Guðmundar hafi í engu versnað frá því sem var þegar stefnda gekkst í ábyrgð fyrir námsláni hans. Guðmundur hafi þá verið eignalaus og hafi tekið námslán til framfærslu fjölskyldu sinnar. Stefndu hafi verið það ljóst. Guðmundur hafi fengið aukin námslán til framfærslu dóttur hans og stefndu. Greiðsluskylda stefndu standi óhögguð, enda hafi ábyrgðarloforð hennar staðið til allt að 40 ára. Krafa um dráttarvexti byggir á því að stefndu beri að greiða dráttarvexti frá gjalddaga samkvæmt skilmálum skuldabréfsins og af gjaldfelldum eftirstöðvum höfuðstóls að liðnum 30 dögum frá því að stefndu var send tilkynning þar að lútandi. Stefnda hafi átt þess kost að koma námsláni Guðmundar í skil í kjölfar tilkynningar um gjaldfellingu hefði vilji hennar staðið til þess. Til vara byggir stefnandi á því að dráttarvextir reiknist að liðnum 30 dögum frá því stefnda vanefndi greiðsluloforð sitt með sjálfstæðum hætti. Stefnandi rekur málið sem skuldabréfamál eftir ákvæðum XVII. kafla laga nr 91/1991, um meðferð einkamála með vísan til ákvæða allra T-skuldabréfanna. Stefnandi vísar til meginreglu kröfu- og samningaréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga og til meginreglna kröfuréttar um ábyrgðarskuldbindingar og skyldur ábyrgðarmanna. Þá vísar stefnandi til laga nr. 72/1982, einkum 1. gr., 6. gr. 7. gr. og 8. gr., og til laga nr. 21/1992, einkum II. kafla laganna og 18. gr. Þá vísar stefnandi til reglugerðar nr. 210/1993, aðallega 25. gr. Þá vísar stefnandi til fyrirmæla í úthlutunarreglum stefnanda fyrir námsárið 1993-1994 og síðar um endurgreiðslur eftir fleiri en einu námslánakerfi um forgang innheimtu R-lána gegn lánum samkvæmt lögum nr. 72/1982.  Krafa um vexti og dráttarvexti styðjist við reglur III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991. Um varnarþing vísast til ákvæða bréfsins sjálfs og 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt styðjist við lög nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, en stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur. III. Stefnda byggir aðalkröfu sína á því að upprunalegir skilmálar T-skuldabréfanna gildi um þær skuldbindingar Guðmundar sem hún hafi gengist í ábyrgð fyrir. Stefnandi hafi ekki getað með einhliða aðgerð sameinað skuldbindingarnar í eitt lán, svo sem virðist gert ráð fyrir í stefnu. Ábyrgðarmenn, þar með talið stefnda, hafi ekki verið hafðir með í ráðum við þá aðgerð og hafi ekki undirritað nýja lánagjörninga. Aðeins geti því verið um að ræða innheimtuaðferð sem stefnandi, sem lánveitandi, kjósi að flokka sem „S-lán“. Með hliðsjón af því gildi upprunalegir skilmálar um T-lánin, meðal annars um innheimtu lánanna og gildi ábyrgða. Að öðru leyti ráðist réttarstaða lánanna af ákvæðum laga nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki, eins og þau voru, þegar til ábyrgðanna var stofnað. Samkvæmt skilmálum T-skuldabréfanna og ákvæðum laga nr. 72/1982 skyldi endurgreiðsla lána til Guðmundar hefjast þremur árum eftir námslok. Skuldabréfin skyldu þar að auki endurgreidd með tveimur nánar tilgreindum afborgunum á ári uns þau yrðu að fullu greidd. Stjórn LÍN væri að vísu heimilt að veita undanþágu frá árlegri endurgreiðslu ef skyndilegar og verulegar breytingar yrðu á högum lánþega á milli ára. Engan annan fyrirvara hafi verið að finna um frestun endurgreiðslna, hvorki í skilmálum T-skuldabréfanna né í lögum nr. 72/1982 og ekki sé byggt á því í stefnu að slíkar ástæður hafi valdið frestun innheimtu T-lánanna allt til ársins 2013. Miðað við námslok Guðmundar hafi fyrsti gjalddagi af T-lánunum, sameinuð undir innheimtu sem S-lán, myndast þann 1. mars 1996.   Stefnandi hafi frestað innheimtu S-lánsins á árunum 1996-2013 með vísan til 2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992. Hvað sem líði fyrirmælum þess ákvæðis geti ákvörðun stefnanda, um að setja R-lán í innheimtu framar T-lánum, ekki haft þau áhrif að ábyrgð stefndu framlengist sjálfkrafa. Í 2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992 séu engin ákvæði þess efnis að ábyrgðir fyrir eldri skuldbindingum haldist í fullu gildi og óbreyttar þrátt fyrir fyrrgreinda frestun á endurgreiðslu þeirra. Engar vísbendingar sé heldur að finna um það í lögskýringargögnum að til þess hafi verið ætlast. Því séu fyrirmæli ákvæðisins óskuldbindandi fyrir ábyrgðarmenn, nema þá að fyrir hendi hafi legið samþykki þeirra fyrir framlengingu á ábyrgðum þeirra með frestun innheimtu eldri lána og samhliða forgangi á innheimtu yngri R-lána. Hafi það verið vilji löggjafans að ákvæði 2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992 myndi skuldbinda ábyrgðarmenn eldri lána um ófyrirsjáanlega framtíð hefði verið nauðsynlegt að skilyrða ákvæðið við það að samþykki ábyrgðarmanna fengist fyrir frestun afborgana samkvæmt skilyrðum ákvæðisins. Ástæður þessa séu þær að ákvæðið feli í sér aukna áættu fyrir ábyrgðarmenn eldri lána. Í fyrsta lagi aukist áhætta þeirra vegna þess að ábyrgðartíminn hafi lengst. Í öðru lagi aukist áhætta þeirra við það að fjármunum lánþega sé fyrst varið til greiðslu á yngra láni. Greiðslu frá lánþega verði ekki ráðstafað af hálfu kröfuhafa fyrst til greiðslu á yngra láni án samþykkis ábyrgðaraðila að eldra láni. Því brjóti fyrirmæli 2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992 gegn þeirri grundvallarreglu fjármunaréttarins, að kröfuhafa beri að ráðstafa mótteknum greiðslum frá skuldara fyrst til greiðslu á elstu skuldinni. Slík ráðstöfun sé því háð samþykki ábyrgðarmanna eigi hún að hafa áhrif á áhættu þeirra. Löggjafinn hafi kosið að leiða í lög ákvæði um frestun eldri lána og breytta greiðsluröð án þess að víkja að samþykki ábyrgðarmanna og því hafi setning 2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992 ekki sjálfkrafa þau áhrif að efni ábyrgðarloforðs stefndu breytist eða áhætta hennar aukist. Hinir einhliða breyttu skilmálar um greiðslufrestun S-láns Guðmundar hafi því alfarið verið á áhættu og ábyrgð stefnanda. Samþykki stefndu fyrir fyrrgreindum breytingum hafi verið nauðsynlegt í ljósi þeirrar meginreglu kröfuréttar að kröfuhafa sé með öllu óheimilt að breyta lánaskilmálum skuldara í óhag án þess að afla fyrst samþykkis hans. Eðli máls samkvæmt nái sú regla jafnt til ábyrgðarmanna, enda feli ábyrgð í sér íþyngjandi skyldu. Stefnda byggir einnig á því að lögum verði ekki beitt afturvirkt með íþyngjandi hætti. Yrði litið svo á að ábyrgð hennar héldist óbreytt á sama tíma myndi það hafa í för með sér íþyngjandi skyldu, sem fæli í sér ólögmætt inngrip í fjárhagsréttindi stefndu. Slíkt fái ekki staðist enda fæli það í sér brot gegn réttindum sem njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1994 og 1. gr. 1. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Stefnda hafnar því að hún hafi mátt eiga von á greiðslufresti á T-lánunum, í innheimtuflokkinum S-lán, á meðan nýrri R-lán Guðmundar voru greidd upp. Þegar stefnda gekkst í ábyrgð hafi verið í gildi lög nr. 72/1982, um námslán og námsstyrki, sem ekki hafi innihaldið sams konar ákvæði og finna má í 2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992. Stefnda hafi auk þess aldrei mátt eiga von á því að lögum yrði beitt afturvirkt henni í óhag af hálfu stefnanda sem stjórnvalds og félagslegrar lánastofnunar. Aukinheldur hefði þurft að fara fram nýtt mat á greiðslufærni Guðmundar við svo íþyngjandi ráðstöfun gagnvart ábyrgðarmanni. Stefnda byggir enn fremur á því að krafa stefnanda sé fyrnd og fallin niður fyrir áhrif tómlætis. Það ábyrgðartímabil sem vikið sé að í stefnu sé máli þessu óviðkomandi, enda hafi krafan verið tæk til innheimtu samkvæmt skilmálum skuldabréfanna þegar þann 1. mars 1996. Stefnandi hafi hins vegar kosið að innheimta heldur nýrri skuld samkvæmt R-láninu með vísan til 2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992 uns það var uppgreitt árið 2013 og innheimta hófst að nýju á T-lánunum. Ábyrgð stefndu hafi fallið úr gildi á árinu 2000, sbr. 4. tl. 3. gr. þágildandi laga nr. 14/1905, um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Stefnda byggir jafnframt á því að stefnandi hafi ekki viðhaft eðlilega starfshætti opinbers lánveitanda er stofnað var til ábyrgðarinnar sem mál þetta varðar. Stefnandi hafi við þær aðstæður ekki gætt nægilega vel að greiðslugetu Guðmundar og vanrækt að upplýsa stefndu um lánshæfi hans sem og skyldur ábyrgðarmanna. Ákveðnar óskráðar starfsreglur gildi um lánveitendur á borð við stefnanda. Meðal þeirra sé sú skylda að skoða nægilega greiðslugetu lántakanda. Þá þurfi að tryggja að ábyrgðarmenn skilji örugglega hvaða skyldur þeir séu mögulega að taka sér á herðar og að þeir geti vitað hvort lántakandinn sé talinn borgunarmaður fyrir skuldinni. Sem dæmi megi nefna að ákveðnir viðskiptabankar og sparisjóðir hafi gert með sér samkomulag árin 1998 og 2001 sem hafi formfest starfsreglur af sama toga sem þeir hafi þó fylgt um árabil. Þessar reglur hafi síðar verið lögfestar með lögum nr. 32/2009, um ábyrgðarmenn. Stefnda byggir á því að vægari reglur um veitingu lánsábyrgða geti ekki hafa gilt um opinbera lánveitendur eins og stefnanda, sem þar að auki gegni samfélagslegu hlutverki. Stefnda byggir og á því að lög nr. 32/2009, um ábyrgðarmenn, hafi gilt um kröfu stefnanda á hendur henni frá gildistöku þeirra laga þann 2. apríl 2009. Lögin hafi lagt ákveðnar skyldur á herðar stefnanda sem hann hafi ekki axlað gagnvart stefndu. Þannig hafi stefnandi ekki sent stefndu eftir hver áramót upplýsingar um stöðu lánveitinga sem ábyrgð stefndu hafi staðið fyrir og yfirlit yfir ábyrgðir, líkt og áskilið sé í d-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009. Vanrækslan sé slík að hún teljist veruleg og skuli ábyrgðin því falla niður, sbr. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009. Við veitingu umræddrar ábyrgðar hafi stefnda verið í kringum tvítugt. Almennt verði að teljast ólíklegt að einstaklingar á því aldursbili hafi slíkt fjármálalæsi að þeir geri sér grein fyrir því hvaða ábyrgð þeir séu í raun að takast á hendur við undirritun sjálfskuldarábyrgða. Við veitingu ábyrgðarinnar hafi stefnda verið í sambúð með Guðmundi. Við upphaf sambúðar þeirra hafi stefnda aðeins verið 16 ára gömul en Guðmundur þrítugur. Það hafi hallað mjög á stefndu í sambandinu, meðal annars sökum þessa aldursmunar. Þar að auki hafi verið erfitt að treysta því að Guðmundur gæti tekið þátt í því að halda heimili sökum óreglu og óreiðu í fjármálum. Undirritun stefndu undir ábyrgðaryfirlýsingarnar hafi verið hluti af örþrifaráðum í því skyni að tryggja framfærslu dóttur þeirra Guðmundar. Forsendur fyrir veitingu ábyrgðarinnar hafi því ekki verið þær að tryggja skaðlausar endurgreiðslur af láninu fyrir opinberan lánasjóð á borð við stefnanda. Forsendur að baki því að stefnda tókst á hendur þá ábyrgð sem mál þetta varðar séu brostnar. Þá vísar stefnda til þess að ábyrgðaryfirlýsingin sé sjálfstæður samningur að lögum og henni beri að víkja til hliðar í heild sinni á grundvelli 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Stefnda byggir á því að af framangreindum ástæðum sé ósanngjarnt af hálfu stefnanda að bera fyrir sig ábyrgðina. Varakrafa stefndu byggir á sömu málsástæðum og aðalkrafan. Því til viðbótar byggir stefnda á því að stefnanda hafi borið að færa endurgreiðslur Guðmundar á tímabilinu 1996-2013 til lækkunar á eldri lánveitingum, fyrst til þeirrar elstu og svo koll af kolli. Önnur niðurstaða sé ólögmæt með vísan til fyrri umfjöllunar um skyldur lánveitenda gagnvart ábyrgðaraðilum. Óheimilt sé að láta umræddar greiðslur lækka hverja T-skuldbindingu inni í svokölluðu S-láni hlutfallslega án þess að afla til þess fyrst samþykkis ábyrgðaraðila. Slíkt samþykki hafi stefnda ekki veitt. Stefnda hafi gengist í ábyrgð fyrir sjálfstæðum lánveitingum, þ.e. T-skuldabréfunum og ekki verði litið svo á að þau hafi sameinast með innheimtuaðferð LÍN. Stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir því hverjar raunverulegar eftirstöðvar kunni að vera af þeim lánum sem stefnda er skráð sem ábyrgðarmaður fyrir. Stefnandi búi yfir þeim upplýsingum sem þörf sé á til að reikna þær fjárhæðir út. Sönnunarbyrði fyrir því verði ekki varpað yfir á stefndu, enda hafi hún ekki aðgang að sömu gögnum og stefnandi. Þá sé upphafsdagsetning vaxtakröfu óljós. Upphafsdagsetningin sé 11. maí 2014 samkvæmt stefnu, en gjaldfelling skuldabréfsins hafi fyrst verið tilkynnt stefndu með bréfi þann 14. apríl 2014. Stefnandi geti í fyrsta lagi að liðnum 30 dögum frá þeirri dagsetningu krafist dráttarvaxta. Stefnda vísar til stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, einkum 72. gr., og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, einkum 1. gr. 1. samningsviðauka. Þá er vísað til meginreglna fjármuna-, kröfu- og samningaréttar, sem og 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936. Enn fremur er vísað til laga nr. 72/1982, laga nr. 21/1992, laga nr. 32/2009, eldri laga nr. 14/1905 og laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað er byggð á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafan feli jafnframt í sér kröfu um virðisaukaskatt á grundvelli laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. IV. Við aðalmeðferð málsins gaf skýrslu Guðmundur R. Lúðvíksson. Stefnandi höfðar þetta mál til innheimtu á skuld vegna námslána sem Guðmundur tók á árunum 1988 til 1991. Stefnda gekkst undir ábyrgð á greiðslu átta T-skuldabréfa eins og fyrr er rakið. Öll skuldabréfin eru með samhljóða stöðluðum skilmálum. Þar er meðal annars tekið fram að endurgreiðsla skyldi hefjast þremur árum eftir námslok en stjórn stefnanda skyldi ákveða hvað teldist vera námslok í þessu sambandi. Endurgreiðslum skyldi ljúka ekki síðar en 40 árum eftir að þær hæfust og væru eftirstöðvar lánsins þá óafturkræfar. Endurgreiðslur skyldu standa yfir í fimm ár hið skemmsta. Þá segir að stjórn stefnanda sé ,,heimilt að veita undanþágu frá árlegri endurgreiðslu ef skyndilegar og verulegar breytingar verða á högum lánþega milli ára“. Á þessum tíma giltu um starfsemi stefnanda lög nr. 72/1982. Í 1. mgr. 8. gr. laganna voru ákvæði um árlega endurgreiðslu sem skyldi ákvarða í tvennu lagi, annars vegar fasta greiðslu sem skyldi innheimt á fyrri hluta árs og hins vegar viðbótargreiðslu sem skyldi innheimt á síðari hluta ársins og væri háð tekjum fyrra árs, eftir nánari fyrirmælum í 2. og 3. mgr. sömu greinar. Ákvæði um endurgreiðslutíma og undanþágu frá árlegri endurgreiðslu, sama efnis og fyrrgreind ákvæði skilmála skuldabréfanna, var að finna í 7. og 8. gr. laganna. Í 5. mgr. 8. gr. var meðal annars tekið fram að stjórn stefnanda væri heimilt að veita undanþágu frá fastri ársgreiðslu samkvæmt 2. mgr. ef tilteknar aðstæður, meðal annars nám, yllu verulegum fjárhagsörðugleikum hjá lánþega eða fjölskyldu hans. Lög nr. 72/1982 voru leyst af hólmi með núgildandi lögum nr. 21/1992, um Lánasjóð íslenskra námsmanna. Í breytingatillögu meirihluta menntamálanefndar við frumvarp sem varð að lögum nr. 21/1992 var meðal annars lögð til sú breyting á 18. gr. frumvarpsins að væri skuldari samkvæmt lögunum jafnframt að endurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skyldi hann fyrst endurgreiða að fullu lán sem tekin væru samkvæmt nýju lögunum, en greiðslur af eldri námsskuldum skyldu frestast þar til lán samkvæmt þeim lögum væru að fullu greidd. Í nefndaráliti meirihlutans var þessi tillaga ekki rökstudd. Breytingatillaga meirihluta menntamálanefndar var samþykkt og var frumvarpið svo breytt samþykkt sem lög nr. 21/1992. Ákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 var einnig breytt með 11. gr. laga nr. 67/1997, en sú breyting varðar einungis endurgreiðsluhlutfall námslána. Með 6. gr. laga nr. 140/2004 var 18. gr. laga nr. 21/1992 breytt og nýrri málsgrein, 2. mgr. bætt við greinina, þar sem kveðið er á um að skuldi lánþegi námslán sem var úthlutað á árunum 1992–2004, svokallað R-lán, og jafnframt námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skuli hann fyrst endurgreiða að fullu R-lánið og frestist greiðslur af eldri námsskuldum þá þar til R-lánið sé að fullu greitt. Hin nýja málsgrein kom inn í frumvarpið með breytingatillögu menntamálanefndar. Í áliti nefndarinnar kom fram að ætlunin með 6. gr. frumvarpsins væri að setja fram reglu sambærilega þeirri sem væri þá í 18. gr. laganna þess efnis að námsmenn lykju við að endurgreiða fyrst svokölluð R-lán áður en endurgreiðsla á öðrum lánaflokkum ætti að hefjast og væri því lagt til að 6. gr. frumvarpsins yrði breytt til samræmis við það. Eins og fyrr greinir sameinaði stefnandi veitt T-námslán Guðmundar og gaf þeim nýtt sameiginlegt númer, S-941652. Samkvæmt lýsingu stefnanda á þessari aðgerð verður ekki annað séð en að hér sé um innheimtuaðferð að ræða sem hann telur sér og stefndu til hagræðis. Burtséð frá því hvort þessi aðferð fái stuðning í 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982 eða í reglugerð nr. 578/1982, eins og stefnandi byggir á, er ljóst að mati dómsins að hún megnar ekki að breyta ákvæðum í skuldabréfum vegna T-lána en stefnda gekkst í ábyrgð fyrir þeim skuldum og skilmálum þeirra skuldabréfa verður ekki breytt nema með samþykki ábyrgðarmannsins eða a.m.k. með einhverjum atbeina hans, enda ábyrgðarsamningurinn sjálfstæður samningur. Ekki verður betur séð en að óumdeilt sé að aldrei hafi verið leitað eftir slíku samþykki. Í samræmi við ofangreind fyrirmæli 18. gr. frestaði stefnandi innheimtu S-lánsins á meðan R-lán Guðmundar var í innheimtu frá 1997 til 2012. Hvorki í 18. gr. laga nr. 21/1992, bæði fyrir og eftir þá breytingu sem gerð var á ákvæðinu með 6. gr. laga nr. 140/2004, né þeim lögskýringargögnum sem áður eru rakin, er tekin afstaða til þess hvernig fari um ábyrgð ábyrgðarmanns að námsláni við slíka frestun og ekki sjáanlegt að um það atriði sé fjallað. Sú niðurstaða verður þannig ekki leidd af 18. gr. að ábyrgð stefnda á láninu frestist, án þess að sérstakt samþykki hans komi til, enda er þar ekki getið um skyldur ábyrgðarmanna eins og fyrr segir. Er þannig ekki fallist á, að stefnandi hafi í raun einhliða getað breytt skilmálum ábyrgðarsamningsins stefndu í óhag, þrátt fyrir lagafyrirmæli um það hvernig innheimtu lánsins skyldi háttað og skyldu stefnanda í þeim efnum.  Sú frestun á greiðslum á námslánum sem tekin voru samkvæmt lögum nr. 72/1982 sem lögfest var með 18. gr. laga nr. 21/1992, nú 2. mgr. sömu greinar, var ekki í samræmi við skilmála þeirra T-skuldabréfa sem Guðmundur gaf út og stefnda gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir, né 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982, enda var þar mælt fyrir um almenna frestun greiðslna allra lánþega sem féllu þar undir. Löggjafanum hefði verið í lófa lagið, hefði hann talið slíkt heimilt gagnvart ábyrgðarmönnum, að kveða afdráttarlaust á um þessi atriði við lögfestingu 18. gr., enda ábyrgðin þá orðin til muna meira íþyngjandi fyrir ábyrgðarmann en áður hafði verið. Það athugist að með þeirri breytingu sem gerð var með 18. gr. laga nr. 21/1992, nú 2. mgr. 18. gr. sömu laga, var mælt fyrir um greiðsluröð námslána sem stefnandi veitir, þannig að stefnanda var gert að innheimta R-lán Guðmundar á undan S-láninu, þrátt fyrir að fyrrnefnda lánið hafi verið veitt síðar. Fyrir liggur að stefndi Guðmundur greiddi fyrstu afborgun af sameinaða S-láninu 1. mars 1996 og af R-láninu frá 1997 til 2008. Ekki liggur fyrir í gögnum málsins hversu háar afborganir Guðmundur hefði ella verið krafinn um af S-láninu á þessu tímabili. Að mati dómsins verður að ganga út frá því að Guðmundur hefði staðið í skilum með slíkar afborganir, en meta verður vafa þar um stefndu í hag. Hefði Guðmundur greitt umkrafðar afborganir S-lánsins á þessu tímabili hefði krafa stefnanda samkvæmt láninu lækkað og þar með sú krafa sem stefnda er í sjálfskuldarábyrgð fyrir. Fallast verður á það með stefndu að með framangreindri lagasetningu hafi verið gripið inn í fjárhagsleg réttindi stefndu sem njóta verndar samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og sem ekki verði skert með afturvirkri og íþyngjandi löggjöf, sbr. dóm Hæstaréttar í málunum nr. 549/2002 og 242/2010. Þótt ekki sé dregið í efa að 2. mgr. 18. gr. hafi stjórnskipulegt gildi og hafi verið sett með réttum hætti verður ákvæðinu því ekki beitt gagnvart stefndu. Samkvæmt 28. gr. laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, fer um fyrningu á kröfu stefnanda eftir eldri lögum nr. 14/1905, um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Í skilmálum umræddra T-skuldabréfa er mælt fyrir um lögtaksheimild ef skuld samkvæmt bréfunum fellur í vanskil. Stefnanda var sömuleiðis með 3. mgr. 9. gr. laga nr. 72/1982 veittur lögtaksréttur fyrir vangoldnum endurgreiðslum af skuld og gjaldfelldum eftirstöðvum námslána. Í þeim skuldabréfum sem stefnda ritaði undir sem ábyrgðarmaður var svohljóðandi ákvæði: „Standi lántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma er lánið allt gjaldfallið án uppsagnar.“ Samkvæmt 3. tl. 3. gr. síðarnefndu laganna fyrnist krafa stefnanda á hendur Guðmundi á fjórum árum, sbr. dóm Hæstaréttar 2. desember 2010 í máli nr. 242/2010. Samkvæmt 4. tl. 3. gr. fyrnist krafa stefnanda á hendur stefndu á fjórum árum. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laganna telst fyrningarfrestur frá þeim degi er krafa varð gjaldkræf. Fyrir liggur að fyrsta afborgun kröfunnar var á gjalddaga 1. mars 1996 og var greidd, en síðar frestaði stefnandi innheimtu kröfunnar samkvæmt 18. gr. laga nr. 21/1992 þar til hann hóf aftur innheimtu hennar. Fyrsti gjalddagi S-lánsins eftir þessa frestun innheimtu var 1. mars 2013 og féll lánið þegar í vanskil. Stefnandi gjaldfelldi hins vegar ekki lánið fyrr en 11. apríl 2014 og það reyndar þrátt fyrir að Guðmundur R. Lúðvíksson hafi hætt greiðslum 2009. Eins og fyrr segir er hvorki í 18. gr. laga nr. 21/1992, bæði fyrir og eftir þá breytingu sem gerð var á ákvæðinu með 6. gr. laga nr. 140/2004, né fyrrgreindum lögskýringargögnum, tekin afstaða til þess hvernig fari um ábyrgð ábyrgðarmanns að námsláni við slíka frestun, þar á meðal hvaða áhrif frestunin hafi á upphaf fyrningarfrests gagnvart ábyrgðarmanni, og verður að skýra slíka óvissu stefndu í hag. Verður því að fallast á það með stefndu að miða beri upphaf fyrningarfrests við 1. mars 1996 og að stefnda hafi mátt vera í góðri trú um að skuldari stæði í skilum með greiðslur af láninu. Samkvæmt því er ljóst að krafa stefnanda á hendur henni féll niður fyrir fyrningu á árinu 2000 eða í síðasta lagi fjórum árum eftir að frestun afborgana á S láninu féll niður vegna seinna náms skuldara. Frestun byggðist í framhaldi á innheimtu á R-láninu sem hófst 1. mars 1997. Verður stefnda því sýknuð af kröfu stefnanda.  Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða stefndu málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 900.000 krónur. Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Stefnda, Guðrún Axelsdóttir, er sýknuð af kröfum stefnanda, Lánasjóðs íslenskra námsmanna. Stefnandi greiði stefndu 900.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 851/2017

Líkamstjón Orsakatengsl Lögregla Handtaka Ómerking héraðsdóms

Í málinu krafðist A þess að viðurkennd yrði skaðabótaskylda Í á því líkamstjóni sem hann kvaðst hafa orðið fyrir af völdum lögreglu við handtöku árið 2010. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að A hefði verið í geðrofsástandi umrætt sinn og gæti ekki byggt bótakröfu á 3. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála þar sem hann hefði komið sér í það ástand að hann gerði sér ekki grein fyrir gjörðum sínum. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þessi niðurstaða héraðsdóms, sem skipaður hefði verið sérfróðum meðdómsmönnum, hefði leitt til þess að þar hefði í engu verið fjallað um hvort orsakatengsl hefðu verið á milli líkamstjóns A og athafna lögreglu í umrætt sinn og þar með hvort skilyrði 3. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 og almennu skaðabótareglunnar um orsakatengsl væru uppfyllt. Af þessum sökum var talið óhjákvæmilegt að ómerkja dóminn og vísa málinu heim í hérað til málflutnings og dómsálagningar á ný.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir og Karl Axelsson og Kristbjörg Stephensen landsréttardómari.   Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. desember 2017. Hann krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á því varanlega líkamstjóni sem hann kveðst hafa orðið fyrir 11. maí 2010 af völdum lögreglu við handtöku. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Málavöxtum er lýst í héraðsdómi. Svo sem þar kemur fram var áfrýjandi, sem þá var í alvarlegu andlegu ástandi, handtekinn 11. maí 2010. Við handtökuna var hann staddur í sturtuklefa í baðherbergi á heimili nafngreinds manns í Kópavogi. Áfrýjandi virðist ekki hafa áttað sig á nærveru eða heyrt í lögreglumönnum er þeir reyndu að telja hann á að koma úr sturtunni og brugðist ókvæða við og brotist um er lögregla hugðist leiða hann þaðan. Hafi lögregla þá brugðið á það ráð að taka áfrýjanda tökum, færa hann í handjárn, leggja hann á gólfið og bensla fætur hans. Nær jafnskjótt hafi áfrýjandi fengið krampa, kastað upp og fengið hjartastopp. Lögregla og sjúkralið, sem þá var komið á vettvang, hafi hafið lífgunartilraunir og náð að endurlífga áfrýjanda. Af gögnum málsins verður ráðið að hjartastopp áfrýjanda hafi varað í 20-25 mínútur. Varð áfrýjandi fyrir varanlegu og stórfelldu heilsutjóni af völdum þess. Stefndi gerir ekki athugasemd við þá málsástæðu áfrýjanda að handtaka lögreglu hafi farið fram á grundvelli XIII. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Með málsókn þessari freistar áfrýjandi þess að fá skaðabótaskyldu stefnda viðurkennda vegna þess líkamstjóns sem hann hlaut vegna framangreindra atvika. Áfrýjandi reisir þessa kröfu sína annars vegar á 3. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008, sem á umræddum tíma handtöku var 3. mgr. 228. gr. sömu laga og hins vegar almennu skaðabótareglunni. Hefur hann í því skyni að færa sönnur á líkamstjón sitt og orsakatengsl milli aðgerða lögreglu og þess aflað þriggja matsgerða. Eru þær ekki samhljóða um hvort orsakatengsl séu til staðar. Héraðsdómur taldi fram komna sönnun um að áfrýjandi hefði verið í geðrofsástandi er lögregla hafði framangreind afskipti af honum. Ekkert benti til þess að aðgerðir lögreglu hefðu verið óheimilar eða óþarflega harkalegar og væri ekki sýnt fram á bótaskyldu á grundvelli almennu skaðabótareglunnar. Þá er í forsendum hins áfrýjaða dóms lagt til grundvallar „að aðili sem kemur sér í ástand sem gerir það að verkum að hann gerir sér ekki grein fyrir gjörðum sínum, er jafnan í slíku ástandi eða lendir í því af einhverjum orsökum“, geti ekki byggt bótakröfu á 3. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Frumskilyrði þess að bótaskylda verði felld á stefnda er að tjón liggi fyrir í skilningi skaðabótaréttar og að orsakatengsl teljist sönnuð milli þess tjóns áfrýjanda og hinnar ætluðu skaðabótaskyldu háttsemi starfsmanna stefnda. Með því að niðurstaða héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, varð eins og áður greinir, var þar í engu fjallað um hvort orsakatengsl voru á milli líkamstjóns áfrýjanda og athafna lögreglu í umrætt sinn og þar með hvort skilyrði 3. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 og almennu skaðabótareglunnar um orsakatengsl væru uppfyllt. Verður af þeim sökum ekki hjá því komist að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og leggja fyrir héraðsdóm að taka málið til meðferðar og dómsálagningar að nýju. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8. desember 2017. Mál þetta sem höfðað var 23. október 2015 var dómtekið eftir aðalmeðferð þess 10. nóvember sl. Stefnandi er A, [...], Reykjavík og stefndi er íslenska ríkið. I. Stefnandi gerir þá dómkröfu að viðurkennd verði bótaskylda íslenska ríkisins vegna varanlegs líkamstjóns, sem stefnandi varð fyrir, þegar lögreglan handtók hann þann 11. maí 2010. Þá gerir stefnandi til viðbótar kröfu um að íslenska ríkið verði dæmt til að greiða stefnanda miskabætur, samkvæmt 26. grein skaðabótalaga, að fjárhæð 3.000.000 króna auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 11. maí 2010 til 29. nóvember 2015, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.  Þá krefst hann málskostnaðar að skaðlausu, líkt og eigi væri um að ræða gjafsóknarmál. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður þá látinn niður falla. II. Þriðjudaginn 11. maí kl. 11:43 var lögregla að boði fjarskiptamiðstöðvar send að [...] í Kópavogi vegna, að sögn, átaka sem þar áttu að eiga sér stað. Þá kom fljótlega önnur tilkynning um að maður vopnaður golfkylfu væri fyrir utan húsið. Einnig var tilkynnt um mann sem væri að rústa íbúð á fjórðu hæð. Er lögreglumenn komu á staðinn var þeim sagt að nakinn maður vopnaður golfkylfu hefði hlaupið í átt að kirkju skammt frá. Þegar þangað var komið var lögreglu tilkynnt af aðilum á vettvangi að maðurinn hefði hlaupið inn í kjallaraíbúð að [...]. Knúði lögregla þar dyra og hitti húsráðanda. Tjáði hann lögreglu að stefnandi hefði komið hlaupandi, hálfnakinn og barið á stofugluggann hjá sér og síðan á útidyrnar. Við það hafi makast einhvers konar sósa á rúðurnar, en húsráðanda virtist maðurinn blóðugur. Kvaðst hann hafa boðið stefnanda að fara í sturtu og þvo sér. Meðan stefnandi var í sturtunni hafi hann heyrt hann öskra og láta einkennilega. Lögreglumenn kveða að þegar þeir hafi komið inn og farið að sturtunni hafi þeir séð að stefnandi öskraði og lét mjög sérkennilega í kaldri sturtunni. Hann hafi barið í veggi og kúgast. Lögreglumennirnir hafi reynt að ræða við stefnanda en hann hafi ekki veitt þeim neina athygli. Þá var skrúfað fyrir sturtuna og á ný reynt að ræða við stefnanda en hann hafi þá orðið mjög æstur svo að færa þurfti hann í handjárn og jafnframt var hann lagður á gólfið. Einnig töldu lögreglumennirnir nauðsynlegt að fjötra (bensla) fætur hans því hann sparkaði ítrekað til lögreglumannanna. Var tekin ákvörðun um að fá sjúkrabifreið á vettvang til að kanna með ástand stefnanda. Skömmu síðar byrjaði stefnandi að fá krampa og kasta upp. Færði lögreglumaður hann í hliðarstöðu og losaði handjárn og um fætur. Skömmu síðar hætti stefnandi að anda og hóf lögregla þá strax endurlífgunartilraunir. Sjúkrabifreið kom mjög fljótt á vettvang og tóku þá sjúkraflutningamenn við endurlífgunartilraunum. Eftir um 20-25 mínútur greindist púls á stefnanda og var hann þá fluttur í forgangi á Landspítalann við Hringbraut. Þeir munir sem stefnandi hafði kastað fram af svölum við [...] voru ónýtir eftir fallið. Þar á meðal var flatskjár, útvarpstæki, glerplata af stofuborði, sturtuhengi og fleira. Lentu munirnir á palli á neðstu hæð blokkarinnar og á grasi þar við. Samkvæmt vitni sem kom fyrir lögreglu hafði verið reynt að fá stefnanda til að hætta að henda niður hlutum en stefnandi hafi þá komið niður og ógnað nágranna með golfkylfu. Samkvæmt upplýsingum frá móður stefnanda hafði hann kvöldinu áður verið ásamt systur sinni í mat hjá henni. Hvorug þeirra hafi tekið eftir einhverju óvenjulegu í fari hans, en þetta staðfesti móðirin fyrir dómi. Þá er upplýst að eftir mat hafi stefnandi farið til B, vinar síns. Samkvæmt skýrslu B hjá lögreglu, sem tekin var sama dag og handtakan átti sér stað, kvað B stefnanda hafi komið kvöldið áður og verið fram á nótt. Hann hafi í stuttu máli verði gjósandi eins og vitnið orðað það; verið ör og hreinskilinn. B hafi sofnað og þegar hann hafi vaknað um morguninn hafi stefnandi verið farinn. Upp úr hádegi hringdi téður B í C vin sinn, til að forvitnast um stefnanda. Þennan sama dag var einnig tekin skýrsla af D, íbúa í íbúð [...], [...]. Kvaðst D allt í einu hafa heyrt dynk og þá séð að ruslapoki, sem hafði verið hent niður, hafði splundrast. Sá hann að opinn gluggi var á 4. hæð hússins, en spáði ekki frekar í það. Eftir þetta hafi verið hent niður gardínustöngum, plasmasjónvarpi, hátölurum og fleiru. Fór D upp á fjórðu hæð og bankaði á dyr íbúðarinnar, sem hann taldi að hlutirnir hafi komið úr. Þar svaraði enginn. Hafi hann svo gengið niður á planið og hitt stefnanda þar, sem hann kvað hafa verið beran að ofan í annarlegu ástandi. Mun stefnandi hafa náð í golfkylfu inn í bíl og sagt að mikið væri að. Allt væri að fara til fjandans, en bað D að hringja ekki í lögreglu. Kvað hann stefnanda hafa farið út á grasflöt og byrjað að rífa í sundur bréf með Ageli og kreista þau yfir sig. Hringdi D þá í lögregluna. Þegar stefnandi heyrði í sírenum mun hann hafa hlaupið í burtu og benti D lögreglunni þangað sem stefnandi hljóp. E, íbúi á 1. hæð að [...], kveðst hafa séð hálfa búslóð á pallinum hjá sér. Kvaðst hún hafa séð stefnanda og fannst henni hann „út úr dópaður“. Kvað hún stefnanda hafa haldið á plastbréfum með hvítum vökva í og hafi sagt, að hann yrði að sprauta úr þessu hér. Kvað hún stefnanda hafa farið í skottið á bílnum sínum, hellt í sig einhverjum vökva og náð í golfkylfu. Bað stefnandi hana um að fá lánaðan gsm-síma en afþakkað þegar hún bauð honum heimasíma. Eftir það kvað hún hann hafa tekið á rás að leikskóla hinum megin við götuna. Í dagbókarfærslu lögreglunnar er skráð að þegar lögreglan kom á staðinn hafi tilkynnandi beint þeim að [...] við [...] og skýrt frá því að nakinn maður, vopnaður golfkylfu hefði hlaupið í þá átt. Hafi allt verið á öðrum endanum í íbúð stefnanda, talsvert af peningum, ætluð kannabisefni og plöntur lágu á gólfinu. Síðar hafi lögreglan kallað eftir aðstoð en þá var búið að staðsetja stefnanda í íbúð að [...]. Þegar þangað var komið tók húsráðandi, F, á móti þeim. Í skýrslutöku af F, dagsettri 3. desember 2013, kvaðst hann hafa verið heima hjá sér þennan dag, 11. maí 2010, þegar hann sér mann hlaupa fram hjá glugganum. Kvað hann stefnanda hafa verið nakinn og farið að maka geli á rúðuna. Kvaðst F hafa kallað á stefnanda og spurt hvort ekki væri allt í lagi og hvort hann þyrfti aðstoð. F sagðist hafa boðið stefnanda að fara í sturtu. Kvaðst F hafa sagt stefnanda að drífa sig í sturtu og hafi þá tekið eftir því að stefnandi var búinn að læsa útihurðinni. Þegar stefnandi var í sturtunni hafi tveir lögreglumenn bankað á gluggann. Opnaði F fyrir þeim og spurðu lögreglumennirnir tveir hvort hann hefði séð „strípaling á vappi“. F svaraði því játandi og kvað stefnanda vera í sturtu hjá sér. Kvaðst hann ekki þekkja stefnanda en tók það fram að hann teldi sér ekki stafa hætta af honum. Hafi stefnandi greinilega verið í miklu andlegu uppnámi og kallað eitthvað úr sturtunni, en F kvaðst ekki hafa heyrt orðaskil. Sagðist F síðan hafa séð inn um dyragættina, eftir að lögreglumennirnir voru búnir að opna lásinn til að komast inn á baðherbergið, þar sem stefnandi hafi verið í sturtu. Lögreglan hafi farið inn og tekið á manninum. F kvaðst ekki hafa séð átök í sturtuherberginu en heyrt lætin. F sagðist hafa séð stefnanda í handjárnum, liggjandi á gólfinu og lögreglumann með hnéð í bakið á honum að handjárna hann. Kvaðst F hafa séð stefnanda þegar hann féll í gólfið og það hafi verið eins og hann lyppaðist niður „eins og kerfið í honum hafi slökkt á sér“. Hafi stefnandi ekki hreyft sig og hafi F því beðið lögreglumennina um að hnoða stefnanda. Kvað hann lögregluna á sama tíma hafa áttað sig á að maðurinn barðist ekki lengur á móti. Hafi F þá farið að útidyrunum, séð sjúkrabíl og veifað honum að koma. Sjúkraflutningamenn hafi þá komið inn með sín tæki og tól. Kvað hann lögregluna þá hafa ætlað að draga stefnanda fram á gang, tekið hann upp en stefnandi hafi verið háll viðkomu og þegar þeir hafi verið með hann í um lærahæð hafi þeir misst takið og við það hafi stefnandi skollið í gólfið. F sagði manninn þegar hafa verið meðvitundarlausan þegar þetta gerðist en hnakki hans hafi skollið á flísarnar á gólfinu. Í dagbókarfærslu lögreglunnar kemur fram að lögreglumennirnir hafi ávarpað stefnanda er hann var í sturtu. Stefnandi hafi að því er virtist ekkert heyrt, þ.e. engin viðbrögð komu frá honum. Ákváðu lögreglumennirnir þá að ná stefnanda úr sturtunni en um leið og þeir gripu í hendur hans hafi hann veitt mótspyrnu. Hafi þeir þá fært stefnanda í lögreglutök, handjárnað hann og lagt hann á gólfið. Hafi lögreglumennirnir þar að auki orðið að binda fætur hans þar sem hann sparkaði í allar áttir. Fram kemur, að á þessum tíma hafi þeir beðið um að fá senda sjúkrabifreið. Í dagbókarfærslunni er öndunarstopp skráð kl. 12:20 og þess getið að sjúkrabifreið hafi komið nánast samstundis. F staðfesti skýrslu sína fyrir lögreglu í sérstöku vitnamáli fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, 30. september 2015, en þar lýsti F því að stefnandi hefði verið örvinglaður og viti sínu fjær er hann kom á heimili hans. Hann tók þó fram að engin hætta hefði stafað af stefnanda og hann hafi ákveðið að reyna að róa hann niður. Við komu á LSH var stefnandi meðvitundarlaus, með barkarrennu og kominn með gáttatif. Var hann svæfður fljótlega eftir komu og fluttur á gjörgæsludeild til kælingar. Í innlagnarnótu á gjörgæsludeild er lýst rispum á öxlum og kvið. Farið var með stefnanda í tölvusneiðmynd af höfði, sem sýndi ekki blæðingu eða önnur áverkamerki. Tölvusneiðmynd af hálshrygg sýndi ekki merki um brot. Á tölvusneiðmynd af brjóstkassa sáust dreifðar þéttingar, mest í hægra lunga sem vöktu grun um byrjandi lungnabólgu en hvorki sáust merki um rifbrot né loftbrjóst. Á tölvusneiðmynd var að sjá mikla þenslu í maga en ekkert annað athugavert. Við komu á spítalann var þvag einnig sent í lyfjaleit, m.a. fyrir amfetamíni, kókaíni, kannabis, E-töflum o.fl. og reyndist það allt vera neikvætt. Var stefnandi með mikla truflun á sýrubasa jafnvægi og metabolískt súr, sem leiðréttist smám saman með lyfjagjöf og öndunarmeðferð. Var stefnandi einnig með mikla hækkun á vöðvaensímum, CK og var myoglobín einnig mjög hækkað, sem benti til útbreidds vöðvaskaða. Var stefnanda haldið sofandi í öndunarvél og kældur til að draga úr heilaskaða eftir hjartastoppið. Stefnandi var tekinn úr öndunarvél hinn 16. maí 2011, sem gekk vel. Hinn 17. maí 2011, skoðaði G taugalæknir stefnanda og benti taugaskoðun til útbreidds heilaskaða af völdum súrefnisskorts. Hinn 18. maí 2011 vaknaði stefnandi og virtist vita eitthvað af umhverfi sínu. Þennan dag var hann útskrifaður af gjörgæsludeild á hjartadeild. Þegar ástand hans var á endanum talið stöðugt var stefnandi fluttur til frekari endurhæfingar á Grensásdeild Landspítalans, 16. júní 2011. Í læknisvottorði H, sérfræðings í lyflækningum og hjartasjúkdómum, dagsettu 6. maí 2012, gaf læknirinn álit sitt á mögulegum orsökum þess að stefnandi hefði farið í hjartastopp 11. maí 2010. Annaðist téður læknir stefnanda eftir komu á sjúkrahús. Taldi H orsök hjartastoppsins mjög sennilega tengda handtökunni. Mögulegar orsakir taldi hann helst vera tvær: Í fyrsta lagi væri vel þekkt að einstaklingar í annarlegu ástandi, sem eru beittir valdi og sem berjast á móti, geti farið í hjartastopp. Fari öll starfsemi einstaklingsins á fullt, sem valdi miklu álagi á hjartað og orsaki hjartsláttatruflanir. Taldi læknirinn mjög há gildi vöðvaensíma hjá stefnanda styðja að hann hefði reynt mjög á sig í átökum við lögregluna. Í öðru lagi gæti högg á brjóst valdið hjartastoppi. Var stefnandi í sturtu og þar af leiðandi blautur og sleipur. Lögreglumennirnir hafi hæglega getað misst hann í gólfið, eins og lýst væri af vitni. Þáverandi lögmaður stefnanda fór þess á leit við héraðsdóm að dómkvaddir yrðu matsmenn til að meta afleiðingar og orsök tjónsatburðarins. Dómkvödd voru þau I hjartalæknir og J hrl. Um orsakatengsl á milli valdbeitingar lögreglunnar gegn stefnanda í umrætt sinn og þess líkamstjóns sem hann varð fyrir kemur fram í matsgerðinni að stefnandi hafði fyrir tjónsatburðinn neytt töluverðs magns af orkugeli. Þá komi fram í sjúkraskrá Landspítala að aðstandendum hafi þótt stefnandi vera mjög ör í tvær vikur fyrir tjónsatburð. Þá kemur fram að flestar auka- og eiturverkanir orkugels/orkudrykkja tengist háu koffíninnihaldi þeirra og auk þess eru oft í þeim önnur efni sem einnig innihalda koffín. Á síðustu árum hafi tilfellum koffíneitrana vegna neyslu orkudrykkja fjölgað og lýst hafi verið dauðsföllum hjá einstaklingum, sem ekki hafi haft merki um hjartasjúkdóm sem talin eru tengjast eitrunaráhrifum þeirra. Koffíneitrun geti leitt til geðrofs og hjartsláttartruflana, sem geti verið lífshættulegar og í sjaldgæfum tilfellum leitt til dauða. Töldu matsmenn ofneyslu orkugels/orkudrykkja fyrir tjónsatburð vera líklega skýringu á geðrofseinkennum, sem stefnandi sýndi í aðdraganda tjónsatburðarins, daginn sem atburðurinn gerðist og gæti hún einnig hafa verið meðvirkandi í hjartastoppinu sem hann lenti í. Því til stuðnings vísa matsmenn til þess að við komu á spítalann hafi stefnandi verið með miklar truflanir á sýru-basa jafnvægi, en sýrustig í blóði mældist mjög lágt. Væri útilokað að stefnandi hefði lifað með svo lágt sýrustig, nema að hafa fengið einhvern tíma til aðlögunar, sem þýddi að líklegast væri um að ræða tveggja til þriggja daga ástand áður en hann fór hjartastopp og að þetta lága sýrustig tengdist inntöku orkugels/orkudrykkja dagana áður. Þá hafi stefnandi við komu á spítalann verið með verulega hækkun á vöðvaensímum, CK og myoglobíni, sem benti til útbreidds vöðvaskaða. Ekki voru merki um skaða á hjartavöðva. Umrædd hækkun hafi getað leitt til nýrnabilunar og verið meðvirkandi í hjartastoppi. Það sé þekkt að einstaklingar sem eru í annarlegu ástandi og beittir valdi fari í hjartastopp og er þá oft einhver hækkun á vöðvaensímum. Það sé hins vegar afar ósennilegt að sú mikla hækkun sem var á vöðvaensímum hjá stefnanda tengist eingöngu handtökunni. Þó að hún eigi einhvern þátt í hækkun vöðvaensíma er líklegra að þessi mikla hækkun tengist að mestu leyti miklum æfingum í aðdraganda tjónsatburðar. Þá voru matsmenn ekki sammála þeirri niðurstöðu H læknis að hugsanleg skýring hjartastoppsins væri sú að lögreglumenn hafi misst stefnanda í gólfið. Ástæða þess sé fyrst og fremst sú að í skýrslu F vitnis komi greinilega fram að þegar lögreglumennirnir misstu stefnanda í gólfið hafi hann verið meðvitundarlaus, auk þess sem því sé lýst að hann hafi skollið á hnakkann en ekki á brjóstið. Með vísan til þessa töldu matsmenn ekki vera orsakatengsl milli valdbeitingar lögreglu gegn stefnanda og þess líkamstjón sem hann varð fyrir. Töldu matsmenn líklegustu orsök líkamstjónsins vera það sturlunar- eða geðrofsástand sem hann virtist vera í ásamt lífshættulegri brenglun á sýrustigi blóðs og gríðarlegri hækkun á vöðvaensímum. Allt þetta mætti að mati matsmanna tengja við ofneyslu stefnanda á orkugeli/orkudrykkjum í aðdraganda tjónsatburðar. Var stefnandi metinn til algjörs varanlegs miska, þ.e. 100 stiga og 100% varanlegrar örorku. Tímabundið atvinnutjón var 100% frá tjónsatburði fram að áætluðum stöðuleikatímapunkti. Þjáningatímabil og tímabil tímabundins atvinnutjóns taldist það sama, þar af taldist stefnandi hafa verið rúmliggjandi frá 11. maí 2010 til 29. september 2010. Samkvæmt beiðni stefnanda voru þann 22. janúar 2016 dómkvaddir sem matsmenn í málinu þeir K geð- og embættislæknir og L lyf- og hjartalæknir. Matsgerð lá fyrir 11. júní það ár. Matsmenn töldu að miðað við lýsingar á atburðinum mætti jafnvel líta á aðgerðir lögreglu sem björgunaraðgerð fremur en að þær hafi valdið hjartstoppi, enda hefði stefnandi allt eins getað fengið hjartastopp þótt lögreglan hefði ekki haft afskipti af honum. Niðurstaða matsmanna var því sú að þeir töldu valdbeitingu lögreglu ekki geta verið einn af orsakavöldum þess að stefnandi fór í hjartastopp. Þá töldu matsmenn ekki að efnið Agel sem talið var að stefnandi hefði neitt í óhóflegu magni fyrir atvikið gæti orsakað hjartastopp en þó með fyrirvara um að það væri hugsanlegt ef þess væri neytt í mjög miklu magni. Þá töldu matsmenn líkur á hjartastoppi auknar vegna aðgerða lögreglu sökum ástands stefnanda fyrir handtökuna. Að lokum töldu matsmenn líkur fyrir því að stefnandi hefði farið í hjartastopp þótt ekki hefði komið til aðgerða lögreglu. Stefnandi var ósáttur við matið og óskaði yfirmats. Yfirmatsmenn voru dómkvaddir 28. október 2016, þau, M lyf- og hjartalæknir, N taugalæknir og O geðlæknir. Yfirmatsgerð var gefin út 1. mars 2017. Matsmenn töldu aukna hættu á hjartastoppi við þær aðstæður þegar nauðsynlegt væri að beita valdi og töldu því líklegt að valdbeiting hefði átt þátt í að valda hjartastoppinu en aðrir þættir gætu verið meðvirkandi. Um fæðubótaefnið Agel töldu matsmenn ekki forsendur til að ætla að það gæti valdið hjartastoppi. Þá töldu matsmenn útilokað að svara því játandi eða neitandi hvort stefnandi hefði farið í hjartstopp ef ekki hefði komið til valdbeitingar lögreglu. Á sama veg svöruðu matsmenn spurningunni ef stefnandi hefði fengið að klára sturtuna óáreittur. Niðurstaða matsmanna var sú að það yrði að teljast líklegt að valdbeiting hefði átt þátt í hjartastoppinu. Fyrir dómi kom fram að matsmenn töldu meira en helmingslíkur á þessu. Við upphaf aðalmeðferðar var lögð fram geðrannsókn P geðlæknis frá 25. september 2017 en hana framkvæmdi læknirinn vegna annars dómsmáls nr. E-[...]/2016 sem stefnandi höfðaði gegn Verði tryggingum hf. vegna atviksins. Læknirinn var dómkvaddur til verksins 29. júní 2017. Um hvort og að hvaða leyti viðbrögð stefnanda hafi verið ósjálfráð við handtökuna segir læknirinn það sitt álit að stefnandi hafi verið haldinn geðrofi og síðan miklu óráði í kjölfar alvarlegra veikinda við handtökuna. Því hafi öll viðbrögð hans verið algjörlega ósjálfráð. Þá taldi læknirinn að stefnandi hefði ekki gert sér neina grein fyrir gerðum sínum og afleiðingum þeirra. Undir- og yfirmatsmenn gáfu allir skýrslu fyrir dómi. Þá gáfu skýrslu Q, fyrrum lögreglumaður og lögreglumennirnir R, S og T. P geðlæknir kom fyrir dóm og H hjartalæknir gaf símaskýrslu. Að endingu var tekin skýrsla af móður stefnanda. III. Stefnandi byggir á því, að hann hafi orðið fyrir varanlegu líkamstjóni vegna ólögmætrar og harkalegrar handtöku (valdbeitingar) lögreglunnar. Byggir stefnandi á að orsök hjartastoppsins hafi verið óheimilar og óþarflega harkalegar aðgerðir lögreglunnar. Því sé íslenska ríkið bótaskylt vegna líkamstjónsins. Byggir stefnandi kröfu sína á almennu skaðabótareglunni, auk 3. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála en sú bótaregla sé hlutlæg. Hafi stefnandi ekki stuðlað sjálfur að þessum harkalegu aðgerðum lögreglunnar, nema þá með litlu mótvægi og ósjálfráðum viðbrögðum, sem hafi verið eðlileg miðað við aðstæður. Verði ekki fallist á að ábyrgð stefnda sé hlutlæg byggir stefnandi á því, með vísan til sömu lagagreinar og hinnar almennu skaðabótareglu, að lögreglan beri ábyrgð vegna sakar þeirra starfsmanna sinna er að handtökunni stóðu. Fyrir það fyrsta byggir stefnandi á að handtaka lögreglunnar í umrætt sinn hafi verið ólögmæt, þar sem ekki verði séð að heimild hafi verið til hennar með vísan til 1. mgr. 90. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Ósannað sé að rökstuddur grunur hafi verið um að stefnandi hafi framið brot í umrætt sinn sem sætt getur ákæru, enda hafi hann aldrei verið ákærður í framhaldinu. Þá verði ekki heldur séð að handtakan hafi verið nauðsynleg til að koma í veg fyrir áframhaldandi brot, enda hafi stefnandi verið í boði húsráðanda á heimili hans í sturtu, eða til að tryggja návist hans eða öryggi eða öryggi annarra. Þá byggir stefnandi á að lögreglunni hafi þar að auki verið óheimilt að opna sér leið inn á baðherbergið og rífa stefnanda úr sturtunni án dómsúrskurðar eða sérstaks samþykkis stefnanda. Þá telur stefnandi þar að auki augljóst að ekki hafi verið um samfellda eftirför í húsið að ræða sem réttlætt geti það að baðherbergið hafi verið opnað án dómsúrskurðar eða samþykkis stefnanda. Enn fremur byggir stefnandi á að lögreglan hafi ekki í umrætt sinn gætt meðalhófs við handtökuna. Ljóst sé að lögreglu hafi verið unnt að beita mun vægari úrræðum við handtökuna. Meðalhófsreglan sé bæði skráð og óskráð meginregla í íslenskum lögreglurétti og talin þýðingarmikil við framkvæmd lögreglustarfa. Reglan fái og stoð í stjórnsýslulögum, lögum nr. 88/2008, mannréttindasáttmála Evrópu og 68. og 71. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi vísar og til 2. mgr. 13. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 og greinargerðar með lögunum. Þótt handhöfum lögregluvalds sé heimilt að beita valdi við framkvæmd skyldustarfa sinna megi þeir þó aldrei ganga lengra en þörf sé á hverju sinni, sbr. 14. gr. lögrl. Stefnandi bendir á að þegar lögreglumenn komu að húsnæði F hafi téður F sagt lögreglu að engin hætta stafaði af stefnanda. Þá hafi legið fyrirá þessum tímapunkti að stefnandi hafi verið óvopnaður. Þar af leiðandi hafi engin þörf verið á þeim harkalegu úrræðum sem lögreglan beitti í umrætt sinn og sem urðu þess valdandi að stefnandi fór í hjartastopp. Þá hafi lögreglunni verið í lófa lagið að leyfa stefnanda að klára sturtuna og reyna að róa hann niður áður en hann væri handtekinn. Hefði þess háttar meðalhófs verið gætt sé ljóst, að mati stefnanda, að hann hefði ekki farið í hjartastopp Stefnandi byggir á því, með hliðsjón af þeim hátternisreglum og verklagsreglum lögreglu, þeirri kunnáttu sem lögreglumenn eigi að búa yfir, og þar af leiðandi á grundvelli reglna skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð, að stefndi beri sönnunarbyrði um að líkamstjón stefnanda sé ekki á ábyrgð lögreglunnar. Alla vega eigi þessar reglur að létta sönnunarbyrði stefnanda. Í því sambandi verði stefndi að sýna fram á hvað réttlæti þá handtöku sem stefnandi varð fyrir og hver hafi verið raunveruleg ástæða handtökunnar. Varðandi orsakatengsl milli handtöku lögreglunnar og hjartastoppsins byggir stefnandi á því að orsök þess að hann hafi farið í hjartastopp sé að öllum líkindum tengd handtökunni, líkt og H, sérfræðingur í lyflækningum og hjartasjúkdómum, telji samkvæmt vottorði sínu. Þar telji læknirinn mögulegar og líklegar orsakir vera af tvennum toga. Í fyrsta lagi, að sú valdbeiting sem lögreglan hafi beitt stefnanda í því ástandi sem hann var hafi verið þess valdandi að stefnandi hafi farið í hjartastopp. Í öðru lagi, að höggið þegar lögreglumenn hafi misst stefnanda á gólfið, hafi leitt til hjartastoppsins. Sé hjartastoppið sennileg afleiðing þessara tveggja hugsanlegra orsaka. Telur stefnandi í þessu samhengi að ekki sé tækt að byggja á niðurstöðu undirmats en þar gefi matsmenn sér ákveðnar fyrir fram gefnar forsendur, sem við nánari athugun standist ekki endilega nánari skoðun. Hann vísar hins vegar yfirmats sem hann telur að byggja beri á um orsakatengsl í málinu. Fjallað sé í undirmati almennt um auka- og eiturverkanir orkugels/orkudrykkja, án þess að nokkurn tímann hafi farið fram rannsókn eða skoðun á sjálfu gelinu sem stefnandi tók inn daginn sem hann var handtekinn. Af lestri matsgerðarinnar megi ráða að það virðist skipta meginmáli í niðurstöðu matsmanna að stefnandi hafi innbyrt mikið magn af koffíndrykkjum. Umrætt Agel hafi aldrei verið rannsakað af matsmönnum. Byggir stefnandi á að þannig sé ómögulegt og óvísindalegt að gefa sér þær forsendur að gelið hafi valdið eða átt þátt í því að valda hjartastoppinu. Það sé til dæmis engan veginn sannað að stefnandi hafi orðið fyrir koffíneitrun. Þá telur stefnandi það furðulegt að vottorði H sé alfarið hafnað, m.a. með vísan til þess að stefnandi hafi fallið með hnakkann á gólfið, er lögreglumennirnir misstu hann, en ekki á brjóstið. Byggir stefnandi á að þrátt fyrir að hann hafi fallið með hnakkann í fyrstu viðkomu við gólfið hafi hann einnig orðið fyrir átökum við handtökuna sem eins líklegt sé að hafi orsakað hjartastoppið. Allavega sé ótækt að útiloka það einungis með vísan til þess að stefnandi hafi fallið með hnakkann á gólfið. Telur stefnandi í því ljósi að undirmatsgerð svari ekki með fullnægjandi hætti hvort handtakan sem slík hafi verið aðalorsakavaldur eða meðorsök þess að stefnandi fór í hjartastopp. Byggir stefnandi á að til þess að orsakatengsl teljist vera fyrir hendi í skaðabótarétti sé nægilegt að orsakasamband sé til staðar þótt ekki sé um að ræða meginorsök. Að þessu hafi ekki verið gætt við vinnslu matsgerðarinnar. Byggir stefnandi á að hin harkalega og óþarfa handtaka (valdbeiting) sem viðhöfð hafi verið af lögreglunni í umrætt sinn hafi verið meðvirkandi þáttur í að stefnandi fór í hjartastopp með fyrrnefndum afleiðingum. Hið meinta geðrofsástand hans þennan dag geti ekki talist nægjanlegur orsakavaldur eitt og sér. Með hliðsjón af framangreindum málsástæðum gerir stefnandi einnig kröfu um greiðslu miskabóta skv. a- og b-liðum 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga og telur stefnandi hæfilegar miskabætur vera 3.000.000 króna. Byggir stefnandi á því að lögreglu hafi brostið lögmæt skilyrði til handtökunnar, sbr. 1. mgr. 90. gr. laga nr. 88/2008. Hún hafi þar að auki ruðst inn á heimili, þar sem stefnandi var staddur, án húsleitarheimildar, sem fari einnig í bága við lög nr. 88/2008 og stjórnarskrárvarinn rétt stefnanda. Ekki hafi legið fyrir rökstuddur grunur í skilningi 1. mgr. 90. gr. laga nr. 88/2008 um ætlaða refsiverða háttsemi stefnanda. Telur stefnandi því að lögmæt skilyrði hafi brostið til þessara aðgerða, ekki hafi verið tilefni til þeirra af hálfu lögreglu og þær verið framkvæmdar á óþarfalega hættulegan, særandi og móðgandi hátt. Hafi hin harkalega og óþarfa handtaka að endingu leitt til mikils tjóns fyrir stefnanda eins og komið er að hér að ofan. Eigi stefnandi því rétt til bóta, með vísan til XXXVII. kafla laga nr. 88/2008 og 26. gr. skaðabótalaga. Stefnandi styður dómkröfur sínar við sakarregluna, meginreglur um vinnuveitanda­ábyrgð og sakamálalög nr. 88/2008. Þá styðji stefnandi dómkröfur sínar við meginreglur skaðabótaréttar, svo sem regluna um vinnuveitendaábyrgð. Byggir stefnandi jafnframt kröfu sína á meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins og stjórnskipunarréttarins og á lögreglulögum, en viðurkenningarkröfu sína byggi hann á 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Einnig byggi stefnandi á þeim lagaákvæðum og réttarreglum sem þegar hafi verið nefndar, sem og reglum skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð og sennilega afleiðingu og á skilyrðiskenningunni. Hvað málskostnað varði sé vísað til 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. IV. Stefndi bendir á vegna kröfu stefnanda um viðurkenningu skaðabótaskyldu sem byggi á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að í fjölda dóma Hæstaréttar hafi tilvitnað ákvæði verið skýrt með þeim hætti að sá sem höfði mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni og gera grein fyrir í hverju tjón hans felist svo og tengslum þess við hið ætlaða skaðaverk. Í máli þessu liggi fyrir að stefnandi fékk dómkvadda tvo matsmenn sem skiluðu matsgerð 10. september 2014. Óskað var m.a. eftir mati á því hvort orsakatengsl væru til staðar á milli valdbeitingar lögreglu gagnvart stefnanda og þess líkamstjóns sem hann varð fyrir. Á bls. 18 í undirmatsgerð sé gerður reki að því að svara ofangreindri spurningu. Sé niðurstaða hinna dómkvöddu matsmanna á þann veg að ekki séu orsakatengsl milli valdbeitingar lögreglu gagnvart stefnanda og þess líkamstjóns sem hann varð fyrir. Stefnandi geri reyndar grein fyrir þessari niðurstöðu í stefnu en telji ekki tækt að byggja á niðurstöðu matsgerðarinnar. Matið hafi engu að síður verið unnið af tveimur óvilhöllum aðilum. Í matsgerð sé reifað ástand stefnanda dagana fyrir tjónsatburð. Komi þar m.a. fram að stefnandi hafði ekki sofið í um fimm sólarhringa og farið í líkamsrækt u.þ.b. þrisvar sinnum á dag.  Einnig hafi hann verið hálf manískur og talað um fátt annað en orkugelið sem hann ætlaði að hefja innflutning á. Taki matsmenn undir álit U, yfirlæknis á gjörgæsludeild þar sem fram komi að það væri útilokað að stefnandi hefði lifað með eins lágt sýrustig og mældist í honum nema að líkaminn hefði fengið einhvern tíma til aðlögunar. Að mati U sé líklegast að þarna hafi verið um að ræða tveggja eða þriggja daga ástand áður en stefnandi hafi farið í hjartastopp og að þetta lága sýrustig tengist inntöku orkugels/orkudrykkja dagana áður. Eins og áður segir hafi niðurstaða hinna dómkvöddu matsmanna verið sú að ekki væru orsakatengsl milli valdbeitingar lögreglu og líkamstjóns. Byggi það m.a. á vitnisburði húsráðanda um að stefnandi hafi þegar verið meðvitundarlaus áður en hann skall í gólfið og auk þess hafi hann skollið á hnakkann en ekki brjóstið eins og H læknir taldi að gæti verið hugsanleg skýring. Niðurstaða dómkvaddra undirmatsmanna geri það að verkum að dómkrafa stefnanda um viðurkenningu á bótaskyldu fullnægi ekki þeim kröfum sem 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 geri til slíkra krafna um viðurkenningu. Stefndi bendi á að samkvæmt gögnum málsins séu ekki tengsl milli tjóns og atvika máls og beri því í samræmi við fjölmörg dómafordæmi að vísa þessari kröfu frá dómi sjálfkrafa (ex officio) nema dómurinn komist að annarri niðurstöðu en hinir dómkvöddu matsmenn sbr. 66. gr. laga nr. 91/1991. Varðandi kröfu stefnanda um miskabætur að fjárhæð 3.000.000 kr. vill stefndi að fram komi að á þeim tíma þegar atburðir gerðust lá stefnandi undir grun um eignaspjöll og fíkniefnalagabrot. Hafði stefnandi einnig lagt nágranna sína í stórhættu með því að henda þungum hlutum fram af svölum og það hafi ekki verið honum að þakka að enginn varð fyrir þeim hlutum. Var þetta leiksvæði barna og útiverusvæði. Stefnandi hafi hlaupið um nakinn að því er virtist blóðugur og vopnaður golfkylfu. Hann hafi fundist í húsi þar sem hann átti ekki erindi og var ástand hans með þeim hætti að tryggja þurfti návist hans og öryggi. Með þessu framferði hafi stefndi valdið eða a.m.k. stuðlað að þeim aðgerðum sem hann nú reisir kröfur sínar á, sbr. 2. og 3. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Samkvæmt undirmati hafi stefnandi sjálfur komið sér í það ástand sem leiddi til þeirrar niðurstöðu sem orðin er. Handtakan hafi ekki verið ólögmæt og ekki um að ræða óþarflega harkalegar aðgerðir samkvæmt þeim skýrslum sem liggi fyrir. Í 1. mgr. 90. gr. laga nr. 88/2008 komi fram skilyrði fyrir handtöku en þar segi m.a. að lögreglu sé rétt að handtaka mann ef rökstuddur grunur leikur á að hann hafi framið brot sem sætt getur ákæru, enda sé handtaka nauðsynleg til að koma í veg fyrir áframhaldandi brot o.s.frv. Í þessu máli hafi legið fyrir rökstuddur grunur um ýmis brot og þótt ekki hafi verið ákært breyti það því ekki að ákvörðun um að handtaka stefnanda hafi verið rétt og uppfyllt skilyrði laganna. Ástæða þess að ákæra hafi ekki verið gefin út sé sú að heilsufarsástand stefnanda eftir þessa atburði hafi ekki gefið tilefni til að ákæra og ná fram sakfellingu. Varðandi röksemdir stefnanda um að lögreglu hafi verið óheimilt að fara inn og sækja hann í sturtu bendir stefndi á að húsráðandi hafi ekki gert neina athugasemd við lögreglu eftir atburðinn né heldur hafi hann varnað lögreglu inngöngu. Eins og húsráðandi lýsti atburðum eftir á hafi hann sagt stefnanda hafa öskrað og látið einkennilega í sturtunni. Það sé ekki rétt sem fram komi í stefnu að húsráðandi hafi verið því alfarið mótfallinn að lögregla færi inn á heimili hans. Auk þess eigi hér við ákvæði 2. mgr. 75. gr. laga nr. 88/2008. Full ástæða hafi verið fyrir lögreglu, miðað við upplýsingar vitna og aðstæður í [...], að hafa áhyggjur af og elta stefnanda. Hafi upplýsingar gefið tilefni til að ætla að hann gæti verið sjálfum sér og öðrum hættulegur og við þær aðstæður hafi hann verið eltur og handtekinn. Varðandi meðalhóf þá hafi þess verið gætt við handtökuna og miðað við þá aðstöðu sem var til staðar. Þá liggi það fyrir samkvæmt gögnum málsins að stefnandi hafi misst meðvitund vegna eigin neyslu og skorts á svefni og það síðan leitt til hjartastopps eins og segi á bls. 19 í undirmati. Þannig sé ekkert í gögnum málsins sem bendi til að lögregla hafi gengið lengra en ástæða var til eða brotið gegn meðalhófsreglu. Tilvísun stefnanda til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 er hafnað enda eigi skilyrði þeirrar greinar ekki við hér. Hvorki sé um að ræða ásetning né stórfellt gáleysi af hálfu lögreglu í þeirri atburðarás sem þarna varð. Eins og fram sé komið hafi legið fyrir rökstuddur grunur um ætlaða refsiverða háttsemi stefnanda og lögregla taldi lögmæt skilyrði til staðar til að handtaka hann. Aðgerðin hafi ekki verið harkalegri en ástæða var til en stefnandi hafi barist kröftuglega á móti eins og fram komi í gögnum málsins. Samkvæmt 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 megi lækka eða fella niður bætur ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfu sína á. Það ákvæði eigi við í þessu máli. Þar sem stefnandi málsins hafi komið sér sjálfur í það ástand sem leiddi til þeirra afleiðinga sem urðu beri hann sjálfur ábyrgð á því sem gerðist. Stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir öllu sem bótakröfu hans viðkemur m.a. um sök, ólögmæti, orsakasamband og sennilega afleiðingu. Stefndi byggi á því að ekki séu til staðar skilyrði til að dæma bætur í máli þessu. Tilvísun stefnanda til stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og rökstuðningi er vísað á bug. Ef fallist verður á með stefnanda að stefndi sé bótaskyldur er gerð krafa um verulega lækkun frá dómkröfum stefnanda. Sé ljóst að stefnufjárhæðin sé fjarri því sem dómaframkvæmd hefur talið eðlilegt í bótamálum af þessum toga. Engin rök liggi til þess að breyta þeirri framkvæmd í þessu máli. Bótafjárhæðin sjálf sé ekki byggð á neinum rökum. Enginn grundvöllur sé fyrir fjárhæðinni né heldur reynt að sýna fram á í hverju tjónið er fólgið. Sé kröfufjárhæðin þannig órökstudd með öllu. Að öðru leyti er vísað til málsástæðna og lagaraka varðandi aðalkröfu stefnda. Stefnandi vísar um málskostnað til 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. V. Stefndi reifar í greinargerð sjónarmið sem hann telur að leiða eigi til frávísunar málsins sjálfkrafa (ex officio) sökum þess að stefnandi hafi ekki sannað orsakatengsl á milli aðgerða lögreglu og þess ástands sem stefnandi búi við í dag. Því hafi ekki tekist sönnun um að stefnandi hafi, vegna ætlaðs skaðaverks, orðið fyrir fjárhagslegu tjóni og því ekki fullnægt skilyrði 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, til að höfða viðurkenningarmál. Rétt er að í undirmati var ekki talið að valdbeiting lögreglu hefði átt þátt í hjartastoppi hjá stefnanda. Í yfirmati kom hins vegar fram að matsmenn töldu líklegt að valdbeiting hefði átt þátt í hjartastoppinu. Fyrir dómi kom fram hjá öllum yfirmatsmönnum að með þessu væri átti við meiri líkur en 50%. Í ljósi þessa og þeirrar staðreyndar að stefnandi er metinn til 100% varanlegrar örorku og 100 stiga miska vegna þessa atviks verður að telja að stefnandi eigi rétt á því að um kröfu hans verði fjallað efnislega og skilyrðum 2. mgr. 25. gr. sé því fullnægt. Ekki er gerður ágreiningur um aðdraganda þess að lögregla kom umrætt sinn að [...] í Kópavogi. Tilkynning hafði borist um átök og að maður vopnaður golfkylfu væri fyrir utan húsið. Einnig var tilkynnt um mann sem væri að rústa íbúð á fjórðu hæð. Er lögreglumenn komu á staðinn var þeim sagt að nakinn maður vopnaður golfkylfu hefði hlaupið í átt að kirkju skammt frá og haft í hótunum við nærstadda. Þegar að [...] var komið var lögreglu tilkynnt af aðilum á vettvangi að maðurinn hefði hlaupið inn í kjallaraíbúð að [...]. Framburður lögreglumanna sem á staðinn komu er einróma um að húsráðandi í íbúðinni sem stefnandi hafði farið inn í hafi á engan hátt sett sig á móti því að lögregla kæmi inn og verður ekki heldur annað ráðið af framburði hans sjálfs fyrir dómi 30. september 2015. Eins og atvikum hefur verið lýst verður að líta svo á að ekkert bendi til þess að lögregla hefði þurft að afla sér húsleitarheimildar í umrætt sinn og hefur þetta atriði enga þýðingu við úrlausn málsins. Framburður lögreglumanna fyrir dómi um ástandið á stefnanda þegar lögregla kom að honum er ekki með öllu samhljóða enda gerðust atburðir fyrir næstum sjö og hálfu ári síðan. Um hitt eru lögreglumenn sammála, að þegar reynt var að tjónka við stefnanda og handtaka hann lét stefnandi öllum illum látum. Eitt vitnanna sagði að hann hefði verið viti sínu fjær, annað að hann hefði fengið æðiskast, þriðja vitnið lýsti því svo að hann hefði verið kolvitlaus, streist á móti og verið í sturlunarástandi, fjórði lögreglumaðurinn sagði stefnanda hafa öskrað óstjórnlega og hafi hann verið í öðrum heimi. Allir voru lögreglumennirnir sammála um að nauðsynlegt hefði verið að handtaka stefnanda við þær aðstæður sem höfðu skapast en þeir hefðu ekki náð neinu sambandi við stefnanda sökum ástands hans. Þá kom fram að aðstæður hefðu verið nokkuð hættulegar og nauðsynlegt að forða stefnanda frá því að skaða sjálfan sig miðað við aðstæður á baðherberginu og ástand stefnanda. Lögregla taldi fullljóst að handtaka færi fram ef sömu aðstæður sköpuðust að nýju.  Ekkert er heldur komið fram í málinu um að handtakan hafi verið óþarflega harðneskjuleg en lögreglumaður sem fylgdist með álengdar taldi hana hafa verið fumlausa og gengið hratt fyrir sig. Framburður húsráðanda um að lögreglumaður hafi sett hné í bak stefnanda fær ekki stuðning í öðrum gögnum málsins og jafnvel þótt um slíkt hefði verið að ræða þá verður því ekki slegið föstu að það hefði verið eitthvert úrslitaatriði um það sem á eftir kom, auk þess sem að til sanns vegar mætti þá og færa að nauðsynlegt hefði verið að beita slíkum tökum á stefnanda miðað við ástand hans. Hið sama gildir um þann framburð húsráðanda að stefnandi hafi skollið með hnakkann í gólfið þegar lögreglumennirnir hafi misst hann. Þeir fjórir lögreglumenn sem komu fyrir dóminn staðhæfðu að þetta hefði ekki gerst og til þess er að líta þegar framburður húsráðanda er metinn að aðstæður voru mjög þröngar inni á baðinu og jafnframt nokkur þröng á þingi þegar handtakan átti sér stað en samkvæmt lögregluskýrslu verður ekki betur séð en að sex lögreglumenn hafi verið viðstaddir handtöku stefnanda. Sama gildir hér og um að lögreglumaður hafi sett hné í bak stefnanda að ekki liggur fyrir nein sönnun um það í málinu að svona fall hafi getað valdið hjartastoppinu. H hjartalæknir taldi hins vegar í vottorði að högg á brjóst gæti valdið hjartastoppi. Ekki er heldur óvarlegt að ætla að ef litið yrði, þrátt fyrir framangreint, svo á að lögregla hefði misst stefnanda á gólfið í baðherberginu hefði það verið vegna mikillar bleytu á gólfinu, vegna þess að stefnandi var sjálfur rennblautur og sleipur og vegna erfiðra aðstæðna og yrði þá talið til óhappatilviks. Með vísan til alls framangreinds telur dómurinn með öllu ósannað að lögreglumenn hafi gerst sekir um saknæma háttsemi við handtöku stefnanda eða að handtakan hafi verið ólögmæt af öðrum orsökum. Verður ekki annað séð en að aðstæður umrætt sinn við handtökuna hafi verið með þeim hætti sem greinir í 1. mgr. 90. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 eða í 2. mgr. 93. gr. laganna og má til sanns vegar færa að reynt hafi verið að gæta þess eftir föngum að stefnandi ynni tjón á sjálfum sér eða öðrum, sbr. síðari málslið þess ákvæðis. Eins og ástandi stefnanda hefur verið lýst verður ekki séð að hægt hefði verið að beita vægari úrræðum umrætt sinn og verður því talið að meðalhófs hafi verið gætt. Ekki verður fallist á að framangreind lagafyrirmæli eigi ekki stoð í stjórnarskrá sbr. 1. mgr. 67. gr. hennar eða brjóti gegn mannréttindasáttmála Evrópu. Ekkert bendir til þess að aðgerðir lögreglu hafi verið óheimilar og óþarflega harkalegar eins og stefnandi byggir á. Því eru engin efni til að fallast á bótaskyldu stefnda á grundvelli almennu sakarreglunnar og reglna um ábyrgð vinnuveitanda á starfsmönnum sínum. Stefnandi byggir kröfu sína jafnframt á 3. mgr. 228. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Stefnandi byggir ekki á því í stefnu málsins að 1. mgr. ákvæðisins eigi við en nefndi það við aðalmeðferð að málið gegn stefnanda hefði verið fellt niður. Lögmaður stefnda benti á að sú ákvörðun hefði einvörðungu byggst á heilsubresti stefnanda og er ekki ástæða til að draga þá fullyrðingu í efa miðað við málsatvik. Þetta skiptir þó ekki meginmáli því fjalla verður um þátt stefnanda í atburðarásinni hvort sem byggt yrði á 1. eða 3. mgr. 228. gr. sbr. 2. mgr. og síðari málslið 3. mgr. Dómurinn telur fram komna sönnun í málinu um að stefnandi hafi verið í geðrofsástandi umrætt sinn. Byggir þetta á framburði lögreglumanna og vitna fyrir lögreglu, framburði matsmanna fyrir dómi ásamt geðrannsókn P geðlæknis og framburðar hans fyrir dómi. Því verður slegið föstu að stefnandi hafi valdið því með hegðan sinni að lögregla taldi brýna nauðsyn bera til þess að handtaka hann umrætt sinn. Lögmaður stefnanda tefldi því fram við aðalmeðferð málsins að ef gengið yrði út frá því að stefnandi hefði verið í geðrofi við handtökuna þá hafi hann ekki gert sér grein fyrir hátterni sínu og því ekki verið meðvitaður um að hegðan hans væri til þess fallin að leiða til handtöku lögreglu. Því verði bótaskyldu ekki hafnað á grundvelli seinni málsliðar 3. mgr. 228. gr. Dómurinn hafnar þessu sjónarmiði og verður lagt til grundvallar að aðili sem kemur sér í ástand sem gerir það að verkum að hann gerir sér ekki grein fyrir gjörðum sínum, er jafnan í slíku ástandi eða lendir í því af einhverjum orsökum, geti ekki byggt á þessu ákvæði ef viðkomandi sannlega kallar yfir sig lögregluaðgerð s.s. handtöku eins og í þessu máli. Telja verður að slíkt hefði þurft að koma skýrt fram í ákvæðinu sjálfu ef ráðagerð löggjafans var hin gagnstæða. Ályktun í framangreinda veru má og að mati dómsins byggja á þeim grunnrökum sem búa að baki reglunni um óðs manns víg, í 8. kapítula Mannhelgisbálks Jónsbókar, þótt aðstaðan sem þar er lýst sé vissulega önnur. Með vísan til framangreinds verður því talið að stefnandi hafi sjálfur valdið aðgerðum lögreglu og með því fyrirgert rétti sínum til bóta samkvæmt 228. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála. Niðurstaða dómsins er því sú að stefndi beri hvorki bótaábyrgð í málinu á grundvelli almennu sakarreglunnar né á grundvelli þeirrar hlutlægu reglu sem 228. gr. geymir. Af framangreindu virtu er ekki ástæða til umfjöllunar um hvort það hafi verið handtaka lögreglunnar sem olli því að hluta eða öllu að stefnandi lenti í hjartastoppi eða hvort það hafi verið fyrst og fremst ástand stefnanda sjálfs. Hið sama gildir um þá málsástæðu hvort það að stefndi lenti í hjartastoppi geti talist sennileg afleiðing af lögmætum aðgerðum lögreglu. Með vísan til framangreinds verður því stefndi sýknaður af kröfum stefnanda. Rétt þykir að málskostnaður falli niður. Stefnandi hefur lagt fram gjafsóknarleyfi í málinu sem útgefið var 5. júlí 2012 og því greiðist málkostnaður hans úr ríkissjóði. Að hafðri hliðsjón af málskostnaðarkröfu lögmanns stefnanda sem byggir á tímaskráningu og umfangi málsins er þóknun lögmanns ákveðin 1.800.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Fyrir hönd stefnanda flutti málið Steingrímur Þormóðsson hæstaréttarlögmaður og fyrir hönd stefnda, Ólafur Helgi Árnason hæstaréttarlögmaður. Dóm þennan kveða upp Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómari, dómsformaður, og meðdómsmennirnir Davíð O. Arnar hjartalæknir og Nanna Briem geðlæknir. D Ó M S O R Ð Stefndi, íslenska ríkið, er sýknaður af kröfum stefnanda A. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanns hans, 1.800.000 krónur.

Mál nr. 373/2017

Endurskoðandi Skattur Álag Skaðabætur Vinnuveitendaábyrgð Málskostnaður

G höfðaði mál á hendur D ehf., F ehf. og Í til heimtu skaðabóta vegna tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna nánar tilgreindra annmarka á þjónustu Í, sem hann hafði veitt á árunum 2005 til 2008 í störfum sínum sem löggiltur endurskoðandi hjá D ehf. og F ehf. Höfðu félögin, sem vinnuveitendur Í, hvort um sig gert G reikninga fyrir þóknun vegna þessarar þjónustu. Að undangenginni rannsókn á skattskilum G árið 2010 endurákvörðuðu skattyfirvöld tekjur G til hækkunar á nánar tilgreindum fjárhæðum vegna tekjuáranna 2005 og 2007 og við þá vantöldu skattstofna var síðan bætt við álagi á grundvelli 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. G taldi að vegna þessa álags hafi opinber gjöld hans orðið hærri eftir endurákvörðun gjalda en þau hefðu orðið ef réttilega hefði verið staðið að skattframtölum hans í öndverðu af hálfu Í. Þá hafi hann þurft að bera kostnað af þjónustu lögmanna í tengslum við skattrannsókn og endurákvörðun gjalda sinna. Héraðsdómur féllst á skaðabótaábyrgð D ehf., F ehf. og Í og voru þeir allir dæmdir til að greiða G skaðabætur að nánar tilgreindri fjárhæð vegna tjóns sem mætti rekja til skattskila vegna tekjuársins 2005, en F ehf. og Í var gert að greiða G skaðabætur að tiltekinni fjárhæð vegna tjóns sem rakið yrði til skattskila vegna tekjuársins 2007. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms að frágengnum ákvæðum um málskostnað.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 14. júní 2017. Þeir krefjast hver fyrir sitt leyti aðallega sýknu af kröfum stefnda, en til vara að þær verði lækkaðar. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Eins og nánar er lýst í hinum áfrýjaða dómi kveður stefndi áfrýjandann Ívar Guðmundsson, sem hafi löggildingu til starfa sem endurskoðandi, hafa á árunum 2005 til 2008 veitt sér sérfræðiþjónustu með ráðgjöf um viðskipti og vinnu við færslu bókhalds, reikningshald og gerð skattframtala. Hafi áfrýjandinn Ívar fram til ársloka 2005 verið starfsmaður áfrýjandans Deloitte ehf., en tekið þá til starfa hjá áfrýjandanum Fjárstoð ehf., sem á þeim tíma hafi verið dótturfélag áfrýjandans Deloitte ehf. Hafi þau félög sem vinnuveitendur áfrýjandans Ívars hvort um sig gert stefnda reikninga fyrir þóknun vegna þessarar þjónustu á viðkomandi tímabilum. Skattrannsóknarstjóri hafi haustið 2010 tekið til rannsóknar skattskil stefnda vegna tekjuáranna 2005 til 2008. Á grundvelli þeirrar rannsóknar hafi ríkisskattstjóri endurákveðið opinber gjöld stefnda með úrskurði 20. nóvember 2013, sem stefndi hafi skotið til yfirskattanefndar. Í úrskurði nefndarinnar 21. október 2015 hafi gjöld stefnda verið lækkuð frá því, sem ríkisskattstjóri hafði byggt á, en eftir hafi þó staðið endurákvörðun um hækkun tekna stefnda annars vegar um 50.324.640 krónur á tekjuárinu 2005 og hins vegar um 90.230.000 krónur á tekjuárinu 2007. Við þessa vantöldu skattstofna hafi síðan verið bætt 25% álagi á grundvelli 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Vegna þessa álags hafi opinber gjöld stefnda orðið hærri eftir endurákvörðun gjalda en þau hefðu orðið ef réttilega hefði verið staðið að skattframtölum hans í öndverðu, en þar muni 4.566.407 krónum vegna tekjuársins 2005 og 7.680.288 krónum vegna tekjuársins 2007. Þá hafi stefndi þurft að bera kostnað af þjónustu lögmanna í tengslum við skattrannsókn og endurákvörðun gjalda sinna, en hlutfallslega megi skipta þeim kostnaði þannig að 1.201.639 krónur hafi varðað tekjuárið 2005 og 2.021.049 krónur tekjuárið 2007. Stefndi kveðst telja að rekja megi endurákvörðun gjalda sinna til þess að á þjónustu áfrýjandans Ívars hafi verið nánar tilgreindir annmarkar, sem hafi valdið stefnda tjóni sem svari áðurgreindri hækkun opinberra gjalda vegna álags af vantöldum skattstofnum og kostnaði af aðstoð lögmanna við málsmeðferð fyrir skattyfirvöldum. Nemi þetta tjón samkvæmt framansögðu samtals 5.768.046 krónum vegna tekjuársins 2005, en 9.701.337 krónum vegna tekjuársins 2007. Stefndi höfðaði mál þetta 19. september 2016 til heimtu skaðabóta á þessum grunni úr hendi áfrýjenda og krafði þá alla óskipt um fyrrnefndu fjárhæðina, en áfrýjendurna Fjárstoð ehf. og Ívar óskipt um þá síðarnefndu. Með hinum áfrýjaða dómi voru kröfur stefnda teknar til greina á þann hátt að áfrýjendurnir voru allir dæmdir til að greiða honum 5.167.227 krónur í skaðabætur vegna tjóns, sem rekja mætti til skattskila vegna tekjuársins 2005, en áfrýjendunum Fjárstoð ehf. og Ívari var gert að greiða stefnda skaðabætur að fjárhæð 5.618.698 krónur vegna tjóns, sem rakið yrði til skattskila vegna tekjuársins 2007. Stefndi hefur ekki gagnáfrýjað héraðsdómi og er hann því ekki til endurskoðunar um atriði, sem varða þá þætti í upphaflegum dómkröfum stefnda sem hafnað var í héraði. Að því gættu má að frágengnum ákvæðum hins áfrýjaða dóms um málskostnað staðfesta hann með vísan til forsendna hans, sem snúa að þeim hluta málsins sem hér er til endurskoðunar. Samkvæmt forsendum hins áfrýjaða dóms komst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu um málskostnað að áfrýjendum bæri öllum í sameiningu að greiða stefnda 800.000 krónur, en því til viðbótar skyldu áfrýjendurnir Fjárstoð ehf. og Ívar óskipt greiða stefnda sömu fjárhæð. Þessi tvíþætta ákvörðun um málskostnað hefur sýnilega tengst því að stefndi beindi samkvæmt áðursögðu annarri dómkröfu sinni að öllum áfrýjendunum, en hinni eingöngu að Fjárstoð ehf. og Ívari. Í dómsorði, sem óhjákvæmilega verður að miða við um niðurstöðu máls, sbr. 2. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, var á hinn bóginn mælt fyrir um að allir áfrýjendurnir skyldu sameiginlega greiða stefnda 800.000 krónur í málskostnað, svo og að áfrýjandanum Deloitte ehf. en ekki áfrýjandanum Fjárstoð ehf. bæri ásamt áfrýjandanum Ívari að greiða stefnda 800.000 krónur í málskostnað. Samkvæmt því, sem fram kom við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti, hefur ekki verið neytt heimildar í síðari málslið 3. mgr. 116. gr. sömu laga til að leita atbeina héraðsdóms til að leiðrétta þessa bersýnilegu villu. Að kröfu áfrýjandans Deloitte ehf., sem fram kom í greinargerð hans hér fyrir dómi, verður að fella niður ákvæði hins áfrýjaða dóms um greiðsluskyldu hans að þessu leyti, en ekki er þess í stað unnt að fella hana á áfrýjandann Fjárstoð ehf., enda hefur dóminum ekki verið gagnáfrýjað. Fer því um málskostnað í héraði samkvæmt því, sem í dómsorði greinir. Áfrýjendur verða dæmdir til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti svo sem segir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Áfrýjendur, Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson, greiði óskipt stefnda, Guðleifi Sigurðssyni, 800.000 krónur í málskostnað í héraði. Að auki skal áfrýjandi Ívar einn greiða stefnda 800.000 krónur í málskostnað í héraði. Áfrýjendur greiði óskipt stefnda 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.                                                                               Dómur Héraðsdóms Reykjaness 10. apríl 2017 Mál þetta var höfðað 19. september 2016 og dómtekið 21. mars 2017. Stefnandi er Guðleifur Sigurðsson, Aðallandi 19, Reykjavík. Stefndu eru Fjárstoð ehf., Smáratorgi 3, Kópavogi, Deloitte ehf., Smáratorgi 3, Kópavogi, og Ívar Guðmundsson, Flyðrugranda 12, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu, Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson, verði in solidum dæmdir til að greiða stefnanda 5.768.046 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1. mgr. 8. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu; af 4.566.407 krónum frá 30. nóvember 2013 til 30. nóvember 2014; af 4.771.895 krónum frá þeim degi til 30. nóvember 2015 og af 4.970.185 krónum frá þeim degi til 14. febrúar 2016, en með dráttarvöxtum af 5.768.046 krónum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá gerir stefnandi kröfu um að stefndu Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson verði in solidum dæmdir til að greiða stefnanda 9.701.337 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1. mgr. 8. gr., laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu af 7.680.288 krónum frá 30. nóvember 2013 til 30. nóvember 2014, af 8.025.901 krónu frá þeim degi til 30. nóvember 2015 og af 8.359.406 krónum frá þeim degi til 14. febrúar 2016, en með dráttarvöxtum af 9.701.337 krónum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Einnig krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefndu. Stefndi Fjárstoð ehf. krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda en til vara að fjárkrafa stefnanda verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda. Stefndi Deloitte ehf. krefst þess aðallega að vera sýknaður af öllum kröfum stefnanda en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Þá er þess í öllum tilvikum krafist að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað. Stefndi Ívar Guðmundsson krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Þá er þess krafist að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað. I. Málsatvik eru þau að stefnandi, sem er húsasmiður, stundaði á árunum 2005-2008 atvinnurekstur, hvoru tveggja í eigin nafni og í gegnum eignarhald sitt á einkahlutafélögum, Smiðjuvegi 38 ehf. og Guðleifi Sigurðssyni ehf. Stefnandi kveðst hafa á þeim tíma, og fyrirtæki hans, notið sérfræðiþjónustu stefnda Ívars Guðmundssonar, löggilts endurskoðanda, í formi ráðgjafar um og þjónustu við tilhögun viðskipta, færslu bókhalds, reikningshald og gerð skattskýrslna. Sérfræðiþjónusta stefnda Ívars hafi verið seld út af stefnda Deloitte ehf. og stefnda Fjárstoð ehf., sem hafi verið dótturfélag Deloitte ehf. Stefndi Fjárstoð ehf. er félag sem veitir fyrirtækjum og einstaklingum ýmiss konar viðskiptaþjónustu, svo sem við bókhald, launagreiðslur, greiðslu reikninga, gerð skattframtala og fleira. Stefndi kveðst ekki veita skattaráðgjöf. Stefnandi var viðskiptamaður stefnda Fjárstoðar ehf. frá ársbyrjun 2006, en félagið hafði keypt viðskiptaþjónustu stefnda Deloitte ehf. í desember 2005. Fram til þess tíma var stefnandi viðskiptamaður stefnda Deloitte ehf. Stefndi Fjárstoð ehf. segir að þegar hann hafi keypt viðskiptaþjónustu stefnda Deloitte ehf. hafi seljandi gert að skilyrði að stefndi Ívar, sem hafi verið einn eigenda Deloitte ehf., yrði starfsmaður stefnda Fjárstoðar ehf. enda þótt hann héldi áfram að vera í eigendahópi Deloitte ehf. og væri starfsábyrgðartryggður þar. Stefndi Fjárstoð ehf. heldur því fram að í reynd hafi verið litið svo á að stefndi Deloitte ehf. bæri ábyrgð á stefnda Ívari, en stefndi Deloitte ehf. mótmælir því. Mál þetta er sprottið af endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda vegna tekjuáranna 2005 og 2007. Endurákvörðunin á rætur að rekja til rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins á skattskilum stefnanda vegna tekjuáranna 2005-2008, sem jafnframt tengdist rannsókn á skattskilum framangreindra einkahlutafélaga í eigu stefnanda, Smiðjuvegar 38 ehf. og Guðleifs Sigurðssonar ehf. Rannsókn skattrannsóknarstjóra hófst 18. október 2010 og var í meginatriðum tvíþætt. Annars vegar beindist hún að meðhöndlun hagnaðar vegna sölu á fasteign að Smiðjuvegi 38 í Kópavogi árið 2005. Stefnandi kveðst hafa átt og rekið fasteignina til margra ára í einstaklingsrekstri, en í tengslum við fyrirhugaða sölu fasteignarinnar hafi stefndi Ívar ráðlagt honum að færa fasteignina og rekstur hennar yfir í einkahlutafélag, sem og stefnandi hafi nýverið verið búinn að gera þegar kauptilboð hafi borist í fasteignina, sem gengið hafi verið að. Hins vegar beindist rannsóknin að úttektum stefnanda úr einkahlutafélagi hans, Guðleifi Sigurðssyni ehf., og meðhöndlun þeirra ætluðu úttekta á skattframtölum stefnanda árin 2005-2008. Niðurstaða rannsóknar skattrannsóknarstjóra var sú að staðin hefðu verið skil á efnislega röngum skattframtölum fyrir stefnanda vegna tekjuáranna 2005-2008 og að vanframtaldar tekjur stefnanda vegna þess væru að fjárhæð 444.284.426 krónur. Á grundvelli rannsóknarinnar endurákvarðaði ríkisskattstjóri stefnanda opinber gjöld vegna framangreindra ára, með úrskurði 20. nóvember 2013. Stefnandi kærði úrskurðinn til yfirskattanefndar, sem kvað upp úrskurð sinn 21. október 2015, í máli nr. 284/2015. Niðurstaða yfirskattanefndar var sú að stefnanda var ákvörðuð tekjuviðbót að fjárhæð 50.324.640 krónur vegna tekjuársins 2005 (gjaldársins 2006) og 90.230.000 krónur vegna tekjuársins 2007 (gjaldársins 2008). Stefnandi segir að þrátt fyrir að hér sé um verulega lækkun að ræða frá úrskurði ríkisskattstjóra sé engu að síður um verulega hækkun að ræða miðað við skattframtöl sem unnin hafi verið af stefnda Fjárstoð ehf. og stefnda Ívari. Við hækkunina bætist síðan 25% álag. Álagsbeitingin leiði til þess að opinber gjöld stefnanda vegna téðra ára verði hærri en þau hefðu orðið ef rétt og fullnægjandi ráðgjöf og þjónusta hefði verið veitt af hálfu stefndu og rétt gengið frá skattframtölum stefnanda af hálfu stefndu. Þá hafi stefnandi einnig þurft að greiða lögmannskostnað vegna reksturs málsins á öllum stigum, fyrir skattrannsóknarstjóra, ríkisskattstjóra og yfirskattanefnd. Stefnandi telur að sá málarekstur hefði verið með öllu óþarfur ef rétt hefði verið staðið að ráðgjöf og þjónustu stefndu í þágu stefnanda. Nánar um endurákvörðun vegna tekjuársins 2005 segir stefnandi að hann hafi átt og rekið fasteignina að Smiðjuvegi 38 í Kópavogi í einstaklingsrekstri sínum um árabil og hafi bókfært virði eignarinnar verið 6.029.370 krónur í árslok 2004. Hinn 11. apríl 2005 hafi stefnandi stofnað einkahlutafélagið Smiðjuvegur 38 að tillögu og með aðstoð stefnda Ívars, en hann hafi starfað sem endurskoðandi hjá stefnda Deloitte ehf. Eftir stofnun félagins hafi fasteignin og rekstur hennar verið færð úr einstaklingsrekstri stefnanda yfir í félagið og skömmu síðar hafi fasteignin verið seld út úr félaginu fyrir 55.000.000 króna. Stefnandi segir að stefndi Ívar hafi fullvissað stefnanda um að öll skilyrði 56. gr. laga nr. 90/2003 um yfirfærslu einstaklingsrekstrar yfir í einkahlutafélag væru uppfyllt, en niðurstaða skattrannsóknarstjóra hafi hins vegar verið á annan veg. Í skýrslu skattrannsóknarstjóra segir um yfirfærslu fasteignarinnar í einkahlutafélagið Smiðjuveg 38: Skattrannsóknarstjóri telur, í samræmi við framangreindan rökstuðning, að almenn rekstrar- og fjárhagsleg sjónarmið hafi ekki ráðið för þegar einkahlutafélagið Smiðjuvegur 38 ehf. var stofnað, heldur hafi eingöngu um ráðið að koma málum í tiltekinn búning til þess að komast hjá þeirri skattlagningu söluhagnaðar sem leiddi af ætlaðri sölu fasteignarinnar að Smiðjuvegi 38 úr einstaklingsrekstri skattaðila [...]. Í samræmi við það sem að framan greinir telur skattrannsóknarstjóri að líta beri framhjá yfirfærslu eignar úr einstaklingsrekstri skattaðila í Smiðjuveg 38 ehf., sbr. grunnreglu 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003. Lítur skattrannsóknarstjóri því svo á að fasteignin að Smiðjuvegi 38 hafi verið seld út úr einstaklingsrekstri skattaðila til Vesturstrandar ehf. þann 12. maí 2005 og að rekstrartekjur og gjöld Smiðjuvegar 38 ehf. vegna rekstrarársins 2005 hafi verið vegna einstaklingsrekstrar skattaðila. Eins og áður hefur komið fram var bókfært verð Smiðjuvegar 38 í einkarekstri skattaðila að fjárhæð kr. 6.029.370 í árslok 2004. Þá var rekstrarhagnaður Smiðjuvegar 38 ehf. á árinu 2005 kr. 1.354.040. Í samræmi við það sem að framan greinir er það mat skattrannsóknarstjóra að hagnaður vegna sölu fasteignarinnar að Smiðjuvegi 38, kr. 55.000.000 að frádregnu bókfærðu verði eignarinnar í einkarekstri skattaðila í árslok 2004, kr. 6.029.370, eða samtals kr. 48.970.630 séu tekjur skattaðila rekstrarárið 2005 sem falla undir ákvæði B-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Þá segir í skýrslu skattrannsóknarstjóra eftirfarandi um aðkomu stefnda Ívars að framtalsgerðinni: „Ekki er samræmi í framburði Ívars Guðmundssonar í skýrslutöku um það hvort hann hafi ráðlagt skattaðila að færa fasteignina að Smiðjuvegi 38 í einkahlutafélag eftir að ákvörðun um sölu var tekin. Í fyrstu kvaðst hann ekki muna það en sagði svo að hann hefði eflaust ráðlagt skattaðila að stofna einkahlutafélag í kringum söluna. Samkvæmt því var tilgangur yfirfærslunnar ekki áframhaldandi rekstur.“ Einnig segir eftirfarandi í skýrslu rannsóknarstjóra: „Ívar Guðmundsson átti þátt í gerð efnislega rangs skattframtals skattaðila vegna tekjuársins 2005 með því að gera ekki grein fyrir rekstarhagnaði vegna reksturs fasteignarinnar að Smiðjuvegi 38, á árinu 2005, að fjárhæð kr. 1.354.040, auk söluhagnaðar vegna hennar að fjárhæð kr. 48.970.630.“ Í úrskurði yfirskattanefndar frá 21. október 2015 er að finna eftirfarandi umfjöllun um aðkomu stefnda Ívars að málinu: Fallast má á það sem fram kemur í kæru að svör kæranda við skýrslutöku hjá skattrannsóknarstjóra ríkisins hafi ekki að öllu leyti verið skýr um aðdraganda að þeim ráðstöfunum sem í málinu greinir. Þó má ráða af tilsvörum kæranda og endurskoðanda hans í skýrslutökum að kærandi hafi um nokkra hríð viljað hætta rekstri sínum, sem fólst í útleigu Smiðjuvegar 38, og að endurskoðandi hans hafi í því sambandi ráðlagt honum að flytja reksturinn yfir í einkahlutafélag. Að þessu virtu og öðru því sem fyrir liggur um tildrög að stofnun Smiðjuvegar 38 ehf. og sölumeðferð fasteignarinnar Smiðjuvegur 38 um svipað leyti þykir mega slá því föstu að stofnun einkahlutafélagsins hafi verið liður í undirbúningi að rekstrarlokum kæranda með sölu fasteignarinnar. Fyrir liggur að Smiðjuvegur 38 ehf. aflaði engra fyrnanlegra eigna í stað hinnar seldu og var félagið sameinað Guðleifi Sigurðssyni ehf. á árinu 2006. Með vísan til þess, sem hér hefur verið rakið, og að virtum atvikum málsins að öðru leyti, þar á meðal þeim ráðstöfunum og gerningum í heild sinni, sem í málinu greinir, verður að fallast á það með ríkisskattstjóra að í tilviki kæranda hafi ekki verið um að ræða yfirfærslu rekstrar sem kærandi hafði áður haft með höndum í einkahlutafélag með sams konar rekstur, sbr. áskilnað 56. gr. laga nr. 90/2003. Þykja atvik bera með sér að ákvörðun kæranda um stofnun einkahlutafélags í því skyni að taka við einstaklingsrekstri sínum á sama tíma og eina rekstrareign kæranda var í sölumeðferð hafi verið tekin í því skyni að ná fram hagfelldari skattlagningu söluhagnaðar umræddrar fasteignar. [...]. Verður að taka undir það með ríkisskattstjóra að líta beri fram hjá yfirfærslu fasteignarinnar Smiðjuvegi 38 ehf. [sic] úr einstaklingsrekstri kæranda í Smiðjuveg 38 ehf., sbr. grunnreglu 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, og líta svo á að fasteignin hafi verið seld úr einstaklingsrekstri kæranda. Fyrir liggur að bókfært verð fasteignarinnar í einkarekstri kæranda í árslok 2004 var 6.029.370 kr. og söluverð hennar 55.000.000 kr. Nam söluhagnaður eignarinnar þannig 48.970.630 kr. Jafnframt þykir bera að láta standa óhaggaðar ákvarðanir ríkisskattstjóra um að telja hagnað af útleigu fasteignarinnar á árinu 2005, er nam 1.354.040 kr., til tekna í rekstri kæranda á árinu 2005. Með hliðsjón af framangreindu bar að skattleggja framangreindar tekjur í rekstri kæranda á árinu 2005 á grundvelli B-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 eða samtals 50.324.670 kr. [...]. Hvað varðar tekjuárið 2007 byggir endurákvörðun skattyfirvalda á því að einkahlutafélag stefnanda, Guðleifur Sigurðsson ehf., hafi greitt 90.230.000 krónur inn á bankareikning stefnanda, sem sama dag hafi ráðstafað fjárhæðinni til greiðslu á persónulegu láni stefnanda vegna hlutabréfakaupa. Litu skattyfirvöld svo á að um væri að ræða úthlutun fjármuna frá félaginu sem hefði ekki verið í samræmi við 73. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og bæri því að skattleggja sem launatekjur hjá stefnanda. Um þátt stefnda Ívars varðandi tekjuárið 2007 segir meðal annars í skýrslu skattrannsóknarstjóra: „Ívar Guðmundsson átti þátt í gerð efnislega rangs skattframtals skattaðila vegna tekjuársins 2007 með því að færa á framtalið kaup á hlutabréfum að fjárhæð samtals kr. 199.311.805, þrátt fyrir að engin slík kaup hefðu átt sér stað á árinu 2007 og honum hefði verið það ljóst við framtalsgerð. Þá færði hann skuld við Landsbanka Íslands hf. á skattframtalið að fjárhæð kr. 328.000.000, þrátt fyrir að hann hefði ekki undir höndum nein gögn varðandi slíkt lán, í þeim tilgangi að vera til mótvægis við hlutabréfakaupin.“ Þá segir í skýrslunni: „Ívar Guðmundsson átti þátt í gerð efnislega rangs skattframtals skattaðila vegna tekjuársins 2007 með því að vanrækja að færa á skattframtalið sem laun, millifærslu frá Guðleifi Sigurðssyni ehf., að fjárhæð kr. 116.000.000.“ Stefnandi kveðst hafa treyst á að rétt og eðlilega væri gengið frá skattframtali hans vegna tekjuársins 2005 og 2007, en þær ráðstafanir og færslur sem skattyfirvöld hafi úrskurðað ólögmætar hafi verið gerðar að undirlagi stefnda Ívars og án nokkurs samráðs við stefnanda. Stefnandi kveðst hafa ítrekað, en árangurslaust, skorað á stefndu að ganga til viðræðna við hann og uppgjör á því tjóni sem stefnandi krefur stefndu nú um bætur fyrir. Stefnanda hafi því verið óhjákvæmilegur sá kostur einn að höfða mál þetta til heimtu bóta úr höndum stefndu. Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi skýrslu og stefndi Ívar Guðmundsson. Verður rakinn framburðar þeirra síðar, eftir því sem ástæða er til. II. Stefnandi byggir kröfur sínar gagnvart öllum stefndu á sakarreglunni eins og rétt sé að beita henni þegar reynir á ábyrgð sérfræðinga á tilteknum sviðum (sérfræðiábyrgð). Í því felist meðal annars að gerðar séu ríkari kröfur til sérfræðinga og vinnubragða þeirra bæði hvað varðar hlutlæga og huglæga þætti.  Stefnandi byggir dómkröfu sína gagnvart stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívari sameiginlega á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum við stofnun einkahlutafélagsins Smiðjuvegar 38 ehf., yfirfærslu á fasteigninni Smiðjuvegi 38 og rekstri hennar yfir í einkahlutafélagið, og eftirfarandi skattframtalsgerð stefndu fyrir stefnanda, hafi verið röng og í andstöðu við ákvæði laga. Stefnandi telur að stefndu hafi augljóslega mátt vera þetta ljóst sem sérfræðingum, en engu að síður hafi stefndi Ívar ráðlagt stefnanda að haga málum með þeim hætti sem gert var og annast um framkvæmdina. Stefndi Ívar sé löggiltur endurskoðandi og fyrirtækið sem hann hafi starfað fyrir, Deloitte ehf., gefi sig út fyrir að vera sérfræðingur á sviði reikningshalds og skattaráðgjafar, auk þess að annast gerð skattframtala og annarra skattskilagagna. Stefndi sé húsasmiður. Aðstöðumunur málsaðila sé augljós og ekki unnt að áfellast stefnanda fyrir að treysta því að ráðgjöfin sem honum hafi verið veitt af hálfu stefndu Ívars og Deloitte ehf. væri rétt og samrýmanleg skattalögum. Um þetta megi jafnframt vísa til framburðar stefnda Ívars í skýrslutöku hjá skattrannsóknarstjóra. Stefnandi kveðst hafa orðið fyrir tjóni vegna rangrar og ófullnægjandi ráðgjafar og þjónustu stefndu. Ráðgjöfin og þjónustan hafi leitt til þess að framkvæmdar hafi verið ráðstafanir og gengið frá bókhaldi, ársreikningi og skattframtali fyrir stefnanda af hálfu stefndu sem ekki hafi samrýmst gildandi lögum og vantaldar tekjur numið 50.324.640 króna. Vegna þessa hafi skattyfirvöld endurákvarðað opinber gjöld stefnanda fyrir gjaldárið 2005 og hækkað stofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars um hina vantöldu fjárhæð. Þar sem vantaldar tekjur teljist almennt stórfelldur annmarki á skattskilum hafi 25% álag verið lagt á vantalda skattstofna vegna þessa. Álagsbeiting skattyfirvalda hafi leitt til þess að stofn til álagningar tekjuskatts og útsvars hjá stefnanda hafi orðið 68.944.800 krónur vegna tekjuársins 2005. Án álagsbeitingar hefði stofninn hins vegar numið 56.363.640 krónum. Mismunurinn sé 12.581.160 krónur og af þeim mismuni hafi stefnandi þurft að greiða skatt sem hann hefði ekki þurft að greiða ef rétt og fullnægjandi ráðgjöf og þjónusta hefði verið veitt af hálfu stefndu og réttu skattframtali skilað. Auk þess tjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna þess að hann hafi þurft að greiða skatt af hærri álagningarstofni tekjuskatts og útsvars en ella hafi stefnandi þurft að greiða lögmannskostnað vegna reksturs málsins á öllum stigum, fyrir skattrannsóknarstjóra, ríkisskattstjóra og yfirskattanefnd, sem ekki hefði fallið til ef stefndu hefðu staðið rétt að málum. Tjón stefnanda vegna tekjuársins 2005, sem rekja megi til rangrar og ófullnægjandi ráðgjafar og þjónustu stefndu Deloitte ehf., Fjárstoðar ehf. og Ívars, vegna tekjuársins 2005 sundurliðist svo: Liður  fjárhæð Skattur vegna álagsbeitingar 4.566.407 kr. Lögmannsaðstoð (hlutfallsleg m.v. heildartjón) 1.201.639 kr. Alls 5.768.046 kr.   Stefnandi segir að útreikningur tjónsins byggist á varfærnu mati. Tjónið sé reiknað út sem hlutfall af hækkun heildarálagningar sem hafi numið 25.023.926 krónum. Hlutfallið sem hafi verið lagt til grundvallar við útreikninginn sé hlutfall viðbótarálags af heildarskattstofni (12.581.160/68.944.800).  Stefnandi telur augljóst að háttsemi stefndu við ráðgjöf um yfirfærslu fasteignarinnar að Smiðjuvegi 38 og eftirfarandi gerð skattframtals stefnanda vegna tekjuársins 2005 hafi verið saknæm og ólögmæt. Fyrir liggi samkvæmt úrskurði yfirskattanefndar að skattframtal stefnanda vegna tekjuársins 2005 hafi verið efnislega rangt. Stefndi Ívar hafi viðurkennt að hafa ráðlagt stefnanda að haga málum með þeim hætti sem hann gerði og annast um gerð skattframtalsins.  Stefnandi bendir á að þáttur stefnda Ívars sé sérstaklega rakinn í 5. kafla í skýrslu skattrannsóknarstjóra, dags. 12. mars 2012. Af umfjölluninni sé ljóst að vinnubrögð stefnda Ívars hafi verið óforsvaranleg og ekki sæmandi sérfræðingi í hans stöðu. Sjáist það meðal annars á því að stefndi Ívar hafi haft réttarstöðu sakbornings við rannsóknina og sé ljóst að háttsemi hans hafi verið saknæm í skilningi skaðabótaréttar og leiði án nokkurs vafa til skaðabótaábyrgðar. Í þessu sambandi sé rétt að árétta að stefnandi sé lítt kunnugur skattareglum og hafi treyst algerlega á heilindi stefnda Ívars og sérfræðiráðgjöf. Í umfjöllun um tekjuárið 2005 (gjaldárið 2006) komi meðal annars fram í skýrslu skattrannsóknarstjóra að Ívar hafi í skýrslutöku verið spurður að því hvort hann og stefnandi hafi rætt hvernig ætti að fara skattalega með sölu fasteignarinnar Smiðjuvegur 38 og stefndi Ívar svarað því á eftirfarandi hátt: „Já, ég hef eflaust ráðlagt honum að færa fasteignina og rekstur hennar yfir í einkahlutafélag.“ Í niðurstöðu skattrannsóknarstjóra um þátt Ívars, varðandi árið 2005, segi meðal annars: „Ívar Guðmundsson átti þátt í gerð efnislega rangs skattframtals skattaðila vegna tekjuársins 2005 með því að gera ekki grein fyrir rekstrarhagnaði vegna reksturs fasteignarinnar að Smiðjuvegi 38, á árinu 2005, að fjárhæð kr. 1.354.040, auk söluhagnaðar vegna hennar að fjárhæð kr. 48.970.630.“ Stefnandi telur augljóst að skilyrðum um orsakatengsl og sennilega afleiðingu sé fullnægt. Augljóst sé að stefnandi hefði ekki orðið fyrir því tjóni sem hann krefst nú skaðabóta fyrir úr hendi stefndu ef viðeigandi þjónusta hefði verið veitt og réttu skattframtali skilað. Orsök tjónsins sé því sú að stefndu hafi veitt stefnanda ófullnægjandi þjónustu sem hafi leitt til rangra skattframtalsskila. Hvað varðar sennilega afleiðingu sé það einnig ljóst að endurákvörðun opinberra gjalda vegna vanframtalinna tekna leiði nær undantekningarlaust til álagsbeitingar og þar með tjóns fyrir þann skattaðila sem fyrir því verði. Um tekjuárið 2007, kröfu á hendur stefndu Fjárstoð ehf. og Ívari Guðmundssyni, byggir stefnandi á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum við gerð skattframtals hans tekjuárið 2007 hafi verið röng og í andstöðu við ákvæði laga. Stefndu hafi augljóslega mátt vera ljóst eins og málum var háttað að allar líkur væru á að skattyfirvöld myndu líta svo á að millifærsla frá einkahlutafélagi stefnanda til stefnanda sjálfs samrýmdist ekki 73. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og því yrði hún skattlögð sem launatekjur í hendi stefnanda. Líkt og varðandi tekjuárið 2005 hafi stefnandi treyst á sérþekkingu stefndu við gerð skattframtalsins og talið hana samræmast lögum.  Eins og áður byggir stefnandi á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna rangrar og ófullnægjandi ráðgjafar og þjónustu stefndu. Ráðgjöfin og þjónustan hafi leitt til þess að gengið hafi verið frá skattframtali fyrir stefnanda af hálfu stefndu sem ekki hafi samrýmst gildandi lögum og vantaldar tekjur numið 90.230.000 krónum. Vegna þessa hafi skattyfirvöld endurákvarðað opinber gjöld stefnanda fyrir gjaldárið 2008 og hækkað stofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars um hina vantöldu fjárhæð. Þar sem vantaldar tekjur teljist almennt stórfelldur annmarki á skattskilum hafi verið lagt 25% álag á vantalda skattstofna vegna þessa. Álagsbeiting skattyfirvalda hafi leitt til þess að stofn til álagningar tekjuskatts og útsvars hjá stefnanda hafi orðið 118.526.500 krónur vegna tekjuársins 2007. Án álagsbeitingar hefði stofninn hins vegar verið 95.969.000 krónur. Mismunurinn sé 22.557.500 krónur og af þeim mismun hafi stefnandi þurft að greiða skatt sem hann hefði ekki þurft að greiða ef rétt og fullnægjandi ráðgjöf og þjónusta hefði verið veitt af hálfu stefndu og réttu skattframtali skilað. Auk þess tjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna þess að hann hafi þurft að greiða skatt af hærri álagningarstofni en ella hafi stefnandi þurft að greiða lögmannskostnað vegna reksturs málsins á öllum stigum, fyrir skattrannsóknarstjóra, ríkisskattstjóra og yfirskattanefnd, sem ekki hefði fallið til ef stefndu hefðu staðið rétt að málum. Tjón stefnanda vegna tekjuársins 2007 sem rekja megi til rangrar og ófullnægjandi ráðgjafar og þjónustu stefndu Fjárstoðar ehf. og Ívars sundurliðist svo: Vegna endurákvörðunar tekjuársins 2007 Liður  fjárhæð Hækkun vegna álagsbeitingar 7.680.288 kr. Lögmannsaðstoð (hlutfallsleg m.v. heildartjón) 2.021.049 kr. Alls 9.701.337 kr.   Við útreikning á tjóni sé byggt á sömu varfærnu forsendum og við útreikning tjóns vegna tekjuársins 2005. Varðandi skilyrði um saknæmi og ólögmæti vísar stefnandi, að breyttu breytanda og eftir því sem við á, til umfjöllunar hér að framan. Stefnandi telur augljóst að háttsemi stefndu við gerð skattframtals stefnanda vegna tekjuársins 2007 hafi verið saknæm og ólögmæt. Fyrir liggi samkvæmt úrskurði yfirskattanefndar að skattframtal stefnanda vegna tekjuársins 2007 hafi verið efnislega rangt. Stefndi Ívar hafi viðurkennt að hafa annast um gerð skattframtalsins vitandi vits um annmarkann á því. Þá telur stefnandi augljóst að skilyrðum um orsakatengsl og sennilega afleiðingu sé fullnægt. Augljóst sé að stefnandi hefði ekki orðið fyrir því tjóni sem hann krefst nú skaðabóta fyrir ef viðeigandi þjónusta hefði verið veitt og réttu skattframtali skilað. Orsök tjónsins sé því sú að stefndu hafi veitt stefnanda ófullnægjandi þjónustu sem hafi leitt til rangra skattframtalsskila. Hvað varðar sennilega afleiðingu sé það einnig ljóst að endurákvörðun opinberra gjalda vegna vantalinna tekna leiði nær undantekningarlaust til álagsbeitingar og þar með tjóns fyrir þann skattaðila sem fyrir því verði. Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu skuli kröfur um skaðabætur bera vexti frá og með þeim degi er hið bótaskylda atvik hafi átt sér stað. Verði í því sambandi að miða við gjalddaga þeirrar skattkröfu sem til varð við endurákvörðun samkvæmt úrskurði ríkisskattstjóra í máli stefnanda, sem kveðinn hafi verið upp 20. nóvember 2013. Samkvæmt 6. mgr. 112. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt falli skattfjárhæð í gjalddaga 10 dögum eftir dagsetningu úrskurðar ríkisskattstjóra um hækkunina, séu skattar gjaldanda hækkaðir eftir álagningu. Því krefji stefnandi stefndu um vexti samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, frá 30. nóvember 2013 og til þess tímamarks sem dráttarvextir verða reiknaðir frá. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, skuli skaðabótakröfur bera dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Stefnda Ívari hafi verið gjörla kunnugt um öll atvik máls, enda hafi þáttur hans sætt sérstakri rannsókn hjá skattrannsóknarstjóra og stefndi Ívar fengið í hendur skýrslu skattrannsóknarstjóra í málinu. Stefnandi hafi undir rekstri málsins hjá skattyfirvöldum haldið stefndu upplýstum um málareksturinn, kynnt þeim úrskurði skattyfirvalda og brýnt stefndu um að veita honum liðsinni og ganga til viðræðna við stefnanda um greiðslu skaðabóta. Þannig hafi stefnandi beint bréfum til Fjárstoðar ehf., dags. 30. janúar 2014, þar sem hann hafi áskilið sér rétt til skaðabóta, bréf 4. nóvember 2015, þar sem hann hafi óskað eftir afstöðu til sáttaviðræðna um greiðslu skaðabóta og loks 14. janúar 2016, þar sem hann hafi krafist ákveðinnar skaðabótagreiðslu. Stefnandi telur ljóst af svarbréfi lögmanns stefnda Fjárstoðar ehf. 12. febrúar 2016 að atvik máls og krafan hafi verið kynnt stefnda Deloitte ehf. og hjá þeim stefnda hafi verið talið rétt að tryggingafélag þess stefnda annaðist málið. Stefndu hafi því seinast hinn 14. janúar 2016 fengið í hendur þær upplýsingar sem þeim hafi verið þörf á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Því krefji stefnandi stefndu um dráttarvexti af skaðabótakröfunni þegar liðinn hafi verið mánuður frá þeim tíma, eða frá 14. febrúar 2016. Um lagarök vísar stefnandi einkum til meginreglna skaðabótaréttar, sérstaklega sjónarmiða sem byggja ber á þegar reynir á ábyrgð sérfræðinga. Kröfur um vexti styður stefnandi við reglur 4., 6. 8. og 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þá aðallega 1. mgr. 130. gr. laganna. III.    Stefndi Fjárstoð ehf. byggir aðalkröfu sína um sýknu í fyrsta lagi á því að stefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni. Stefnandi reikni tjón sitt sem viðbótarskatt af álagi sem beitt hafi verið á gjaldstofna stefnanda, auk lögmannskostnaðar við að reka mál sín fyrir skattyfirvöldum. Atvikin varði tekjuárin 2005 og 2007. Gjöld vegna þeirra hafi verið til greiðslu í nóvember og desember árin 2006 og 2008. Vísitala neysluverðs í nóvember 2006 hafi verið 266,1 stig og 266,2 stig í desember 2006. Vísitala neysluverðs í nóvember 2008 hafi verið 327,9 stig og í desember 2008 hafi hún verið 332,9 stig. Úrskurður ríkisskattstjóra um skattskyldu stefnanda hafi verið kveðinn upp 20. nóvember 2013. Skattkrafa vegna áranna sem stefnt sé fyrir hafi orðið til við uppkvaðningu úrskurðarins og gjaldfallið 10 dögum síðar, eða 30. nóvember 2013. Neysluvísitala í nóvember 2013 hafi verið 416,7 stig. Hækkun neysluvísitölu frá nóvember og desember 2006 hafi því verið 56,6% frá fyrri mánuðinum og 56,5% frá þeim síðari. Hækkun neysluvísitölu frá nóvember og desember 2008 fram í nóvember 2013 hafi verið 27% frá fyrri mánuðinum og 25,2% frá síðari mánuðinum. Stefndi segir að stefnandi haldi því ekki fram að sér hafi ekki borið skylda til greiðslu skatta í samræmi við þann hluta niðurstöðu ríkisskattstjóra sem staðfestur hafi verið með úrskurði yfirskattanefndar frá 21. október 2015. Því sé hins vegar haldið fram að greiðslan hafi orðið 25% hærri en orðið hefði, án meintrar rangrar og saknæmrar ráðgjafar stefndu Fjárstoðar ehf. Það sé rétt að stefnanda hafi verið gert að greiða 25% fleiri krónur en verið hefði ef talið hefði verið fram í upphafi í samræmi við það sem skattyfirvöld telja rétt. Sé hins vegar litið til verðlags þá sé ljóst að stefnandi hafi í reynd hagnast af drættinum. Hann hafi greitt fleiri, en mun verðminni krónur í skatta. Skattgreiðsla stefnanda vegna gjaldársins 2006 sé þannig ákvörðuð 22.832.035 krónur, með álagi, og á gjalddaga 30. nóvember 2013. Hefði greiðslan átt sér stað á réttum tíma hefði stefnanda borið að greiða 9.132.814 króna hvoru sinni þann 30. nóvember og 30. desember 2006. Séu þær fjárhæðir færðar upp með neysluvísitölu til gjalddagans 30. nóvember 2013, í samræmi við ákvörðun ríkisskattstjóra, væri fjárhæðin 14.301.554 krónur vegna fyrri mánaðarins og 14.296.182 krónur vegna síðari mánaðarins, eða samtals 28.597.736 krónur. Það sé hartnær 6 milljónum króna meiri fjárhæð en stefnanda hafi borið að greiða á gjalddaga skattsins, ákvarðaðs með álaginu. Hið sama eigi við um síðara árið, þótt munurinn verði minni hlutfallslega þar sem tímabilið sé styttra. En meginatriðið sé þó, að jafnvel á því tímabili sem skemmst er hafi vísitöluhækkunin numið 25,2%, sem sé umfram 25% álagið. Stefnandi spari sér á því, út frá þessum forsendum, um 350 þúsund krónur. Í hvorugu tilvikinu séu reiknaðir nokkrir vextir á fjárútlátin sem stefnandi hafi sparað sér með því að greiða ekki á réttum tíma, aðeins verðbætt með neysluvísitölu. Varfærið sé að áætla að stefnandi hefði a.m.k. getað fengið ávöxtun sem svari til ávöxtunarviðmiðs lífeyrissjóða, eða 3,5% á ári. Slíkir vextir, höfuðstólsfærðir á 12 mánaða fresti, næmu 4.940.594 krónum af eldri fjárhæðinni og 5.714.515 krónum af nýrri fjárhæðinni, eða alls ríflega 9 milljónum króna. Hagræði stefnanda af því að greiða síðar en rétt hefði verið, sé vöxtum bætt við verðlag, nemi því um 15 milljónum króna, eða mun meiru en stefnufjárhæð málsins. Stefnandi hafi því ekki orðið fyrir tjóni og þar með beri að sýkna stefnda af kröfum hans. Stefndi byggir í öðru lagi á því að stefnandi beri ábyrgð á eigin skattskilum og félaga sem hann sé í forsvari fyrir gagnvart skattyfirvöldum. Stefndi Fjárstoð ehf. hafi aldrei tekið að sér að veita viðskiptavinum skattaráðgjöf. Þeir leiti til félagsins m.a. um aðstoð við gerð skattframtala, og sú aðstoð sé veitt. Viðskiptavinirnir beri hins vegar ábyrgð á áreiðanleika undirliggjandi gagna og þeir taki ákvarðanir um skattalegar ráðstafanir, ekki stefndi.  Stefnandi hafi ekki fært sönnur að því að skattalegar ráðstafanir í aðdraganda skattskila hafi verið byggðar á ráðgjöf stefnda. Varðandi fyrri ráðstöfunina komi fram í stefnu að á þeim tíma sem ákveðið hafi verið að færa eignarhald á fasteign í félag hafi stefndi Ívar verið starfsmaður stefnda Deloitte. Því hljóti að verða að sýkna stefnda, Fjárstoð ehf., af kröfu sem lúti að því ári vegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, jafnvel þótt svo færi að talið yrði að stefnandi hefði orðið fyrir tjóni. Framtalið, sem skilað hafi verið ári síðar, hafi verið, að mati skattyfirvalda, rangt að því er varðaði yfirfærslu fasteignarinnar. Hún hafi verið ákveðin ári fyrr, þegar viðskipti stefnanda hafi verið við meðstefnda Deloitte ehf., ekki þegar sú ráðstöfun hafi verið færð inn á framtalið. Stefndi mótmælir því að ráðstöfunin hafi verið á grundvelli ráðgjafar stefnda. Ekki fáist séð að sönnur hafi verið færðar að því. Í skýrslu skattrannsóknar­stjóra komi fram að stefndi Ívar hafi slegið úr og í varðandi þessi atriði. Skýrslan beri líka með sér að skattrannsóknarstjóri hafi spurt leiðandi spurninga, til þess fallinna að leiða fram svörin sem leitað sé að fremur en leitað sé glöggrar myndar af því hver atvik í raun voru. Svörin beri þessa skýr merki og stefndi telur því lítið á þeim byggjandi. Þá segir stefndi að stefnandi geri mikið úr því að hann sé húsasmiður og því allsendis fávís um viðskipti og skattamál. Gögn málsins beri þó með sér að stefnandi hafi fjárfest fyrir hundruð milljóna króna á því tímabili sem til rannsóknar var, sem hljóti að teljast verulega umfram það sem vænta mætti af „óbreyttum“ húsasmiði. Stefndi telur þvert á móti að stefnandi hafi verið þaulvanur fjárfestir, sem hafi tekið eigin fjárfestingarákvarðanir og eigin ákvarðanir um skattalegar ráðstafanir. Í þriðja lagi byggir stefndi á því að stefndi Ívar hafi farið út fyrir stöðuumboð. Stefndi, Fjárstoð ehf., hafi ekki veitt viðskiptamönnum skattaráðgjöf. Engu að síður byggist krafa stefnanda á því að svo hafi verið, þ.e. að stefndi Ívar hafi veitt stefnanda skattaráðgjöf sem orðið hafi honum til tjóns. Sem meðeiganda í stefnda Deloitte og starfsmanni stefnda Fjárstoðar ehf. hafi stefnda Ívari verið það ljóst að félagið veitti viðskiptamönnum ekki skattaráðgjöf og að hann hafi enga heimild haft til slíks í störfum fyrir stefnda. Hafi hann engu að síður veitt slíka ráðgjöf og hún verið til þess að stefnandi teljist eiga bótakröfu hennar vegna verði stefndi Ívar einn að bera ábyrgð á því. Ekkert í vinnuskýrslum hans eða reikningum stefnda til stefnanda beri með sér að slík ráðgjöf hafi verið veitt. Hafi það engu að síður verið gert hafi því verið haldið leyndu fyrir stefnda. Ábyrgð vinnuveitanda á störfum starfsmanns sem fari langt út fyrir heimildir sem hann hafi í starfi sínu geti ekki verið fyrir hendi. Stefndi Ívar hafi líka, sem einn eigenda stefnda Deloitte, verið tryggður starfsábyrgðartryggingu og tjón, ef eitthvað hafi verið, ætti að sækja í hana, ekki til vinnuveitanda sem farið hafi verið á bak við varðandi umfang starfa og haft enga ástæðu til þess að ætla að skattaráðgjöf væri veitt. Viðskiptasamband stefnanda og stefnda Ívars hafi orðið til á þeim tíma sem stefnandi hafi einungis verið viðskiptamaður stefnda Deloitte og því eðlilegt að ábyrgðin, ef einhver er, hvíli á stefnda Deloitte og tryggingarvernd sé gagnvart henni.  Áralangt samstarf stefnanda og stefnda Ívars kunni og að hafa leitt til þess að ráðgjöf hafi verið veitt utan viðskiptasambandsins. Stefndi hafi í það minnsta aldrei krafið stefnanda um greiðslu fyrir skattaráðgjöf, fremur en aðra viðskiptavini, enda veiti félagið ekki slíka ráðgjöf. Sé reyndin þessi geti stefndi heldur ekki borið á því ábyrgð.  Um varakröfu sína um lækkun á dómkröfum stefnanda byggir stefndi á því að skattþegn beri fyrst og síðast ábyrgð á eigin skattskilum. Ábyrgð á þeim verði aldrei alfarið varpað á sérfræðinga, sem aðstoði við gerð skattframtala og það jafnvel þótt þeir kunni að hafa veitt ráðgjöf sem reynist að einhverju leyti röng eða vafasöm. Stefnandi hafi leitast við að lágmarka eigin skatta með því að koma tekjum yfir á félög sem voru í hans eigu. Að því marki sem slíkt er heimilt verði það til þess að auka skattbyrði félaganna en minnka skattbyrði einstaklingsins. Við mat á tjóni hljóti að verða að taka tillit til þess sparnaðar sem félög í eigu skattþegnsins hafi haft af því að tekjum þeirra hafi verið varpað yfir á einstaklinginn. Annað feli í sér tvítalningu. Hvað varðar kröfu stefnanda vegna lögfræðikostnaðar segir stefndi að fyrir liggi í gögnum málsins að það sem stefnanda hafi endanlega verið gert að greiða hafi verið að mun lægra en kveðið hafi verið á um í upphaflegri niðurstöðu ríkisskattstjóra. Engu að síður geri stefnandi kröfu um að lögfræðikostnaður sem hann hafi orðið fyrir hjá skattyfirvöldum verði bættur sér að fullu. Það geti ekki gengið. Beri stefndu yfir höfuð nokkra bótaábyrgð gagnvart stefnanda hljóti hún að þessu leytinu til að verða að takmarkast til samræmis við þann árangur sem stefnandi hafi haft af því að leita réttar síns innan skattkerfisins. Þá mótmælir stefndi sérstaklega að stefnandi geti átt nokkurn rétt til dráttarvaxta. Við uppkvaðningu úrskurðar ríkisskattanefndar, dags. 20. nóvember 2015, hafi skattkrafa á hendur stefnanda fallið til og gjaldfallið 10 dögum síðar, skv. 6. gr. 112. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Stefnanda hafi borið að greiða á þeim degi og með því að gera það hefði hann firrt sig nokkurri dráttarvaxtakröfu. Það stoði stefnanda lítt að segjast ekki hafa átt fyrir skattkröfunni, svo sem gert hafi verið í bréfi lögmanns hans, dags. 31. mars 2016. Stefndi geti vart borið ábyrgð á því að stefnandi eigi ekki fyrir sköttum sínum.    Málskostnaðarkrafa stefnda er byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV.    Stefndi Deloitte ehf. reisir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að meint tjón stefnanda sé ekki að rekja til stefnda. Stefndi telur ljóst að öll vinna í tengslum við frágang skattframtals vegna tekjuársins 2005 hafi verið unnin ári síðar, eða árið 2006. Stefndi hafi enga þjónustu veitt stefnanda á árinu 2006 og hafi því ekki getað bakað sér skaðabótaábyrgð. Stefndi geti því ekki átt aðild að máli þessu og sé kröfum stefnanda ranglega beint að stefnda. Beri því að sýkna stefnda á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Stefndi kveðst hafa veitt stefnanda þjónustu á árinu 2005. Aðallega hafi verið um að ræða bókhaldsþjónustu, eins og sjáist af útgefnum reikningum þess tíma. Af lestri reikninganna megi sjá að stefndi Ívar hafi komið að þeirri vinnu. Stefndi Ívar hafi veitt stefnanda þjónustu í tveimur tilvikum á árinu 2005 í tengslum við endurskoðun og af því tilefni hafi verið gefnir út tveir reikningar. Sá fyrri sé frá 10. maí 2005 og beri með sér að í veittri þjónustu hafi falist vinna vegna „ársuppgjörs Smiðjuvegs + einkaframtals, framtals Eiríks & stofnun ehf.“ Stofnun einkahluta­félagsins hafi eingöngu snúið að gerð stofnskjala vegna Smiðjuvegs 38 ehf. og komi það heim og saman við stofngögn félagsins, dags. 11. apríl 2005. Vinna við ársuppgjör snúi að tekjuárinu 2004, eðli málsins samkvæmt. Síðari reikningurinn hafi verið gefinn út 15. nóvember 2005 og beri með sér að í veittri þjónustu hafi falist ársuppgjör og þjónusta vegna skattskila vegna ársins 2004. Þjónusta stefnda gagnvart stefnanda, hvaða nafni sem hún nefnist, hafi verið veitt á vor- og haustmánuðum 2005 og hafi henni allri verið lokið með útgáfu reiknings 15. nóvember s.á. Þá hafi allri vinnu vegna stofnunar einkahlutafélagsins Smiðjuvegs 38 verið lokið með útgáfu reiknings 10. maí s.á. Stefndi hafi ekki veitt stefnanda aðra þjónustu eftir framangreint tímabil. Öll þjónusta eftir umrætt tímabil hafi verið veitt af stefnda Fjárstoð ehf. Stefndi Ívar hafi lokið störfum hjá stefnda um áramótin 2005/2006 og hafið störf hjá stefnda Fjárstoð ehf. Stefndi Ívar hafi lýsti því m.a. yfir í skýrslu sinni hjá Skattrannsóknarstjóra ríkisins. Stefndi beri því enga húsbóndaábyrgð á störfum meðstefnda Ívars eftir 31. desember 2005. Hin meinta skaðabótaskylda ráðgjöf hafi öll farið fram á árinu 2006, á þeim tíma þegar stefndi Ívar starfaði hjá stefnda Fjárstoð ehf. Stefndi segir að eina aðkoma stefnda að málum stefnanda og einkahlutafélags hans hafi falist í stofnun félagsins og sú vinna hafi verið innt af hendi í apríl 2005. Réttilega hafi verið staðið að stofnun félagsins og ekkert sem bendi til þess að skjalagerð í tengslum við stofnun félagsins hafi valdið stefnanda tjóni.  Þjónusta og vinna í tengslum við yfirfærslu fasteignarinnar frá stefnanda til einkahlutafélagsins hafi hins vegar verið unnin á árinu 2006 og því ekki verið unnin af stefnda. Framlagðir reikningar sem gefnir voru út á árinu 2006 styðji þetta og yfirlýsingar stefnanda sjálfs á fyrri stigum. Stefnandi hafi alfarið beint kröfum sínum að stefnda Fjárstoð ehf. og tiltaki í bréfi 30. janúar 2014 eftirfarandi: „Vinna við gerð skattframtala og annarra skattskilagagna ofangreind ár var öll í höndum Ívars Guðmundssonar löggilts endurskoðanda og var þjónusta Ívars veitt í nafni Fjárstoðar ehf.“ Þessi afstaða hafi verið ítrekuð í bréfi stefnanda 4. nóvember 2015. Í bréfum stefnanda 14. janúar 2016 og 31. mars 2016 hafi jafnframt öllum kröfum verið beint að stefnda Fjárstoð ehf. Það hafi ekki verið fyrr en með bréfi 20. maí 2016 sem stefnandi hafi fyrst beint kröfu sinni að stefnda og talið hann bera ábyrgð á meintu tjóni stefnanda. Í öðru lagi byggir stefndi sýknukröfu sína á því að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni. Til að bótaskylda geti myndast þá sé það grundvallarskilyrði að tjónþoli hafi orðið fyrir tjóni. Engu tjóni sé til að dreifa í þessu máli.  Stefndi vísar í þessu sambandi til þess að stefnandi byggi á því að hann hafi þurft að greiða skatt af álagi vegna vantalinna tekna ársins 2005. Með úrskurði yfirskattanefndar 21. október 2015 hafi verið staðfest ákvörðun ríkisskattstjóra frá 20. nóvember 2013 vegna tekjuársins 2005. Samkvæmt henni hafi vantaldar tekjur stefnanda verið samtals 50.324.670 krónur. Af þessari fjárhæð hefði stefnandi átt að greiða skatt, en ekki gert það. Það hafi leitt til þess að stefnandi hafi ekki greitt 25.023.407 krónur í skatt vegna ársins 2005. Stefnandi hefði þurft að greiða fjárhæðina í kjölfar álagningar í ágúst 2006, en þá hafi álagning einstaklinga farið fram. Sé fjárhæðin framreiknuð miðað við vísitölu neysluverðs til nóvember 2013, þegar úrskurður ríkisskattstjóra lá fyrir, hækki fjárhæðin í 39.497.992 krónur og nemi mismunurinn því 14.474.066 krónum. Verðbætur á tímabilinu séu því rúmar 14 milljónir króna. Feli þetta í sér hækkun vísitölu um 57,84% á tímabilinu. Hefði þessi sama fjárhæð einnig safnað lágmarksinnlánsvöxtum samkvæmt Seðlabanka Íslands á tímabilinu, næmu þeir vextir 5.847.533 krónum og stæði heildarfjárhæðin því í 45.345.525 krónum. Ekki liggi fyrir í málinu hvenær stefnandi hafi greitt opinber gjöld í samræmi við úrskurð ríkisskattstjóra en sé miðað við úrskurðardaginn þá megi fullyrða að stefnandi hafi í raun hagnast um 14.474.066 krónur að lágmarki með því að hafa ekki greitt lögbundna skatta vegna ársins 2005 á réttum tíma. Stefnandi telji sig hafa orðið fyrir tjóni vegna rangrar ráðgjafar stefnda, að fjárhæð 4.566.407 krónur, auk vaxta frá 30. nóvember 2013 og lögmannskostnaðar. Blasi því við að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni. Í þriðja lagi byggir stefndi á því að ósannað sé hvert tjón stefnanda sé, hafi hann yfir höfuð orðið fyrir tjóni. Engin gögn liggi fyrir í málinu sem staðfesti að stefnandi hafi raunverulega lagt fram þær fjárhæðir sem hann byggir kröfur sínar á og því sé ósannað að hann hafi orðið fyrir tjóni. Í málinu liggi hvorki fyrir kvittanir fyrir greiðslu samkvæmt úrskurði yfirskattanefndar né greiðslu lögmannskostnaðar. Stefnandi beri sönnunarbyrðina fyrir þessu og hafi honum ekki tekist hún með framlagningu viðeigandi sönnunargagna. Verði því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Í fjórða lagi byggir stefndi á því að skilyrði skaðabótaskyldu séu ekki uppfyllt í málinu. Sú þjónusta sem stefnanda hafi verið veitt á árinu 2005 hafi ekki verið skaðabótaskyld auk þess sem hún hafi ekki falið í sér nokkurs konar skattaráðgjöf. Hafi þjónustan hins vegar verið saknæm þá séu skilyrði húsbóndaábyrgðar ekki uppfyllt í málinu. Því verði stefndi ekki dæmdur til greiðslu skaðabóta undir nokkrum kringumstæðum. Stefnandi verði sjálfur að bera ábyrgð á eigin skattskilum og sé því alfarið mótmælt að stefnandi hafi takmarkaða þekkingu haft af viðskiptum, enda hafi stefnandi verið umfangsmikill fjárfestir á þessum tíma. Þjónusta stefnda Ívars á árinu 2005, sem hafi falið í sér gerð ársuppgjörs og framtalsgerð vegna ársins 2004 auk stofnunar á einkahlutafélagi, hafi verið fagleg og lögum samkvæm. Það sé rangt og ósannað að stefndi Ívar hafi, í störfum sínum hjá stefnda, veitt ranga og ófullnægjandi þjónustu sem hafi leitt til tjóns fyrir stefnanda. Hafi stefndi Ívar hins vegar veitt ranga og ófullnægjandi þjónustu, sem hafi leitt til tjóns fyrir stefnanda, þá geti slík þjónusta ekki leitt til skaðabótaskyldu fyrir stefnda. Um skaðabótaskyldu stefnda Ívars gildi sakarregla íslensks skaðabótaréttar. Hafi það verið lögfest með núgildandi 27. gr. laga um endurskoðendur nr. 79/2008. Þá segi jafnframt í lagaákvæðinu að um sakarmat og sönnun gildi reglur skaðabótaréttar. Þótt ákvæðið hafi ekki verið lögfest þegar hin meintu bótaskyldu atvik þessa máls áttu sér stað þá hafi engin efnisleg breyting falist á áðurgildandi rétti með lögfestingu ákvæðisins, líkt og fram komi í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi til laganna. Meint skaðabótaskylda stefnda byggist á meginreglum íslensks skaðabótaréttar um vinnuveitendaábyrgð sem feli í sér að vinnuveitandi beri ábyrgð á tjóni sem valdið sé af starfsmanni hans í tengslum við framkvæmd starfsins með saknæmri og ólögmætri háttsemi. Feli reglan þannig í sér að tjón verði að rekja til framkvæmdar starfsins. Í málinu liggi fyrir að í störfum stefnda Ívars hafi eingöngu falist stofnun einkahlutafélags í þágu stefnanda. Stefndi hafi ekki veitt stefnanda neina þjónustu í tengslum við félagið á árinu 2005, fyrir utan það að stofna einkafélagið. Stefndi hafi ekki veitt stefnanda skattaráðgjöf af neinu tagi og beri útgefnir reikningar ekki með sér að slík ráðgjöf hafi verið veitt. Hafi slík ráðgjöf hins vegar verið veitt af hálfu stefnda Ívars þá hafi sú ráðgjöf ekki verið á ábyrgð stefnda. Þá byggir stefndi á því að stefndi Ívar sé ekki sérfræðingur í skattarétti og hafi því ekki átt að veita stefnanda nokkurs konar ráðgjöf á því sviði. Hafi hann gert það þá hafi það verið utan starfa hans fyrir stefnda, þ.e. í einkaerindum hans, og/eða slík ráðgjöf hafi í öllu falli fallið utan starfssviðs stefnda Ívars hjá stefnda. Því hafi stefndi Ívar farið út fyrir stöðuumboð sitt og starfsheimildir sínar og þannig tekið að sér störf sem falli utan vinnuveitendaábyrgðar stefnda. Á þeim störfum geti stefndi ekki borið ábyrgð gagnvart stefnanda. Varakrafa stefnda byggist á sömu málsástæðum og aðalkrafa hans um sýknu, að breyttu breytanda. Til viðbótar byggir stefndi á því að stefnandi geti ekki krafist skaðabóta vegna lögmannskostnaðar vegna málareksturs fyrir skattyfirvöldum. Í fyrsta lagi mótmælir stefndi þeim hlutfallslega kostnaði sem hann sé krafinn um í málinu og í öðru lagi segir stefndi að stefnandi virðist ekki hafa reynt að takmarka tjón sitt með því að leggja fram til yfirskattanefndar sundurliðun á áföllnum lögmannskostnaði sínum. Þannig hafi stefnandi látið undir höfuð leggjast að hámarka úrskurðaðan málskostnað á kærustigi. Stefndi geti því ekki borið ábyrgð á því að stefnandi hafi setið uppi með þann lögmannskostnað sem hann nú krefjist greiðslu á úr hendi stefnda. Vaxtakröfum stefnanda er einnig mótmælt, þ.m.t. upphafsdegi vaxta og dráttarvaxta. Stefndi gerir þá kröfu í öllum tilvikum að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu, samkvæmt 131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, að viðbættum virðisaukaskatti. Um lagarök vísar stefndi til 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá vísar hann til almennra reglna skaðabótaréttar og laga um endurskoðendur nr. 79/2008. Kröfu sína um málskostnað reisir stefndi á 130. og 131. gr. laga nr. 91/1991. V.    Stefndi Ívar Guðmundsson vísar til þess að lög nr. 133/2001 um breytingu á lögum nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt, sem m.a. hafi heimilað einstaklingum að færa rekstur yfir í einkahlutafélag án þess að til skattlagningar kæmi á söluhagnaði eigna í rekstrinum, hafi tekið gildi 1. janúar 2002. Í almennum athugasemdum við frumvarp er varð að lögum nr. 133/2001 segi m.a.: Í frumvarpinu er lagt til að heimilt verði að færa eigur einstaklings í atvinnurekstri yfir í einkahlutafélag án þess að yfirfærslan hafi í för með sér skattskyldar tekjur fyrir eigandann eða félagið sjálft. Markmiðið með þessari breytingu er að gera einstaklingum í atvinnurekstri kleift að breyta um rekstrarform án þess að til skattlagningar söluhagnaðar komi. Eingöngu er gert ráð fyrir að hægt sé að breyta einstaklingsrekstri yfir í einkahlutafélag en ekki í hlutafélag eða önnur rekstrarform. Við skattframkvæmd er litið svo á að þegar einstaklingur í atvinnurekstri stofnar einkahlutafélag sem tekur við eða kaupir atvinnurekstur hans fari fram sala eða afhending á þeim eignum sem tengst hafa atvinnurekstrinum. Einkahlutafélagið er meðhöndlað sem sjálfstæður skattaðili og því telst yfirfærsla eigna til félagsins frá einkarekstrinum sala. Uppgjör söluhagnaðar hefur farið eftir ákvæðum 10.–27. gr. gildandi laga um tekjuskatt og eignarskatt og er hann skattlagður eins og aðrar atvinnurekstrartekjur. [...] Með vísan til framangreinds þykir eðlilegt að einstaklingum sem stundað hafa rekstur í eigin nafni verði heimilt að umbreyta rekstrarforminu og færa reksturinn yfir í einkahlutafélag án þess að til skattskyldu verði stofnað enda er í raun ekki um yfirfærslu eigna að ræða heldur fyrst og fremst umbreyting á rekstrarformi. Á hinn bóginn þurfa ákveðin skilyrði að vera uppfyllt eigi aðilar að njóta þeirrar heimildar sem um ræðir í 1. mgr. Nánar er fjallað um þau skilyrði í athugasemdum með 26. grein frumvarpsins. Við yfirfærslu rekstrarins skal félagið taka við öllum skattaréttarlegum skyldum og réttindum einstaklingsrekstrarins þ.m.t. eftirstöðvum rekstrartapa frá fyrri árum, sbr. 7. tölul. 31. gr. enda um samskonar rekstur eða starfsemi að ræða. Þó ber sá sem stundaði einstaklingsreksturinn ótakmarkaða ábyrgð á greiðslu þeirra opinberu gjalda sem varða reksturinn fyrir yfirfærslu hans. Eignir og skuldir skulu yfirfærast á bókfærðu verði. Kaupverð hluta í einkahlutafélaginu ákvarðast jafnt bókfærðu eigin fé í einstaklingsrekstrinum við yfirfærsluna. Í 27. gr. laga nr. 133/2001 komi fram skilyrði fyrir yfirfærslunni og hafi þeim öllum verið framfylgt í þessu máli. Í greinargerð með frumvarpinu segi eftirfarandi um 27. gr.: Með þessari grein er lagt til að heimilt verði að færa eigur einstaklings í atvinnurekstri yfir í einkahlutafélag án þess að yfirfærslan hafi í för með sér skattskyldar tekjur fyrir eigandann eða félagið sjálft. Með umræddri breytingu frestast skattlagning þess hagnaðar sem myndast við yfirfærsluna þar til hlutir eiganda einkahlutafélagsins, sem hann fékk sem gagngjald fyrir rekstur sinn, verða seldir. Í greininni eru talin upp fjögur skilyrði sem uppfylla verður til að unnt sé að njóta þeirrar heimildar sem getið er í 1. mgr. Í fyrsta lagi skal eigandi einstaklingsrekstrarins bera ótakmarkaða skattskyldu hér á landi, sbr. 1. gr. laganna. Í öðru lagi skal félagið sem tekur við einstaklingsrekstrinum vera skráð hér á landi og bera ótakmarkaða skattskyldu, sbr. 2. gr. laganna. Í þriðja lagi skal eigandi einstaklingsrekstrarins eingöngu fá við yfirfærsluna hluti í félaginu sem gagngjald fyrir allar eignir og skuldir einstaklingsrekstrarins. Í fjórða og síðasta lagi skal auk þeirra upplýsinga sem krafist er við tilkynningu til hlutafélagskrár um stofnun félagsins samkvæmt lögum nr. 138/1994, um einkahlutafélög, fylgja stofnefnahagsreikningur [...]. Við yfirfærslu rekstrarins skal félagið taka við öllum skattaréttarlegum skyldum og réttindum einstaklingsrekstrarins, þ.m.t. eftirstöðvum rekstrartapa frá fyrri árum, að því skilyrði uppfylltu að um sams konar rekstur eða starfsemi sé að ræða eftir breytinguna. Þó ber sá sem stundaði einstaklingsreksturinn ótakmarkaða ábyrgð á greiðslu þeirra opinberu gjalda sem varða reksturinn fyrir yfirfærslu hans. Eignir og skuldir skulu yfirfærast á bókfærðu verði. Kaupverð hluta í einkahlutafélaginu ákvarðast jafnt bókfærðu eigin fé í einstaklingsrekstrinum við yfirfærsluna. Í ljósi framangreinds mótmælir stefndi því að hann hafi með saknæmum og ólögmætum hætti valdið stefnanda tjóni í tengslum við stofnun einkahlutafélagsins Smiðjuvegur 38 ehf., yfirfærslu á fasteigninni Smiðjuvegur 38 og rekstri hennar í einkahlutafélagið og eftirfarandi skattframtal. Niðurstaða skattyfirvalda sé byggð á mati á aðstæðum öllum og í því ljósi sé unnt að beita grunnreglu 1. mgr. 57. gr. lag nr. 90/2003 sem hafi hljóðað þannig: „Ef skattaðilar semja um skipti sín í fjármálum á hátt sem er verulega frábrugðinn því sem almennt gerist í slíkum viðskiptum skulu verðmæti, sem án slíkra samninga hefðu runnið til annars skattaðilans en gera það ekki vegna samningsins, teljast honum til tekna. Kaupi skattaðili eign á óeðlilega háu verði eða selji eign á óeðlilega lágu verði geta skattyfirvöld metið hvað telja skuli eðlilegt kaup- eða söluverð. Mismun kaupverðs eða söluverðs annars vegar og matsverðs hins vegar skal telja til skattskyldra tekna hjá þeim aðila sem slíkra viðskipta nýtur.“ Stefndi kveðst vera afar ósáttur með að skattyfirvöld hafi borið fyrir sig umrædda lagagrein og telur að hann geti með engum móti borið ábyrgð og skaðabótaskyldu vegna þessarar matskenndu ákvörðunar skattyfirvalda. Stefndi telur að hann hafi unnið verk sín skilmerkilega og farið í einu og öllu að lögum og reglum, sem og fyrirmælum stefnanda. Stefndi bendir á að við rannsókn máls hjá skattrannsóknarstjóra hafi hann verið með stöðu sakbornings. Í bréfi skattrannsóknarstjóra til stefnda 3. júlí 2014 hafi komið fram að embættið hafi tilkynnt stefnda um fyrirhugaða ákvörðunartöku um refsimeðferð vegna málanna (Smiðjuvegur 38 ehf. og K 13 ehf., áður Guðleifur Sigurðsson ehf.). Svar hafi borist frá tilnefndum verjanda hans með bréfi 15. mars 2012 þar sem óskað hafi verið eftir því að málin yrðu látin niður falla á hendur honum. Síðan segi: „Eftir yfirferð yfir gögn málanna hefur skattrannsóknarstjóri ríkisins tekið þá ákvörðun að hlutast ekki til um refsimeðferð á framagreindum málum. Meðferð málanna er með því endanlega lokið hjá embætti skattrannsóknarstjóra ríkisins.“ Af þessari niðurstöðu embættisins megi ætla að háttsemi stefnda hafi ekki verið saknæm, hvorki í skilningi refsilaga né skaðabótaréttar. Þá segir stefndi að krafa stefnanda, 5.768.046 krónur ásamt vöxtum og dráttarvöxtum, sé byggð á því að stefnandi hafi þurft að greiða skatt af hærri álagningarstofni tekjuskatts og útsvars en ella auk lögmannskostnaðar vegna reksturs málsins á öllum stigum. Af hálfu stefnda sé bótakröfunni mótmælt enda engin lagaskilyrði fyrir hendi til að hafa hana uppi gagnvart honum. Aðkoma stefnda að þessu máli hafi eingöngu falist í því að aðstoða stefnanda við reikningsskilagerð og skattskil. Öll ákvarðanataka hafi verið í höndum stefnanda og ábyrgðin því hans. Mistök stefnanda hafi verið hefðbundin mistök hans sem stefndi geti ekki borið ábyrgð á. Þá hafi stefnandi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni sem leiði til sýknu. Stefnandi hafi ekki greitt 25.023.407 króna skatt af vangoldnum tekjum árið 2005 þar til eftir að úrskurður yfirskattanefndar frá 21. október 2015 lá fyrir. Miðað við lágmarksinnlánsvexti á þessu tímabili hafi stefnandi í raun hagnast á því að hafa ekki greitt lögbundinn skatt vegna ársins 2005 á réttum tíma miðað við heildarkröfu stefnanda, 5.768.046 krónur. Krafa stefnanda á hendur stefnda og stefnda Fjárstoðar ehf., að fjárhæð 9.701.337 krónur auk vaxta og dráttarvaxta, sé sömuleiðis byggð á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum við gerð skattframtals hans tekjuárið 2007 hafi verið röng og í andstöðu við lög. Stefndi hafnar þessari málsástæðu stefnanda alfarið. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi sjálfur séð um launamál sín og að þær upplýsingar sem fram hafi komið á framtalinu hafi að mestu verið forskráðar. Byggir stefndi á því að vinna hans fyrir stefnanda vegna tekjuársins 2007 hafi verið fagleg og lögum samkvæmt.  Fjárkrafa stefnanda vegna þessa þáttar málsins sé m.a. byggð á því að stefnandi hafi þurft að greiða hærri skatt vegna álagsbeitingar eða 7.680.288 krónur. Miðað við lágmarksinnlánsvexti hafi stefnandi í raun hagnast á því að hafa ekki greitt lögbundinn skatt vegna ársins 2007 á réttum tíma. Það beri því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda.  Varakrafa stefnda um lækkun stefnukröfunnar er byggð á sömu sjónarmiðum og rakin hafa verið.  Kröfum stefnanda um vexti og dráttarvexti er mótmælt.   Um lagarök vísar stefndi til sönnunarreglna laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, almennts reglna skaðabótaréttar og laga nr. 79/1991 um endurskoðendur. Málskostnaðarkrafa stefnda er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. VI. Við aðalmeðferð málsins greindi stefnandi frá því að hann hefði rætt við stefnda Ívar um að hann væri að hugsa um að selja fasteignina að Smiðjuvegi 38 í Kópavogi. Stefndi Ívar hefði ráðlagt stefnanda hvernig væri best að gera það en það væri að stofna fyrirtæki, Smiðjuveg 38 ehf. og setja fasteignina inn í félagið. Fljótlega hefði borist tilboð í fasteignina og stefnandi farið til stefnda Ívars og sagt honum frá því. Stefndi Ívar hafi þá sagt að þeir myndi ganga frá þessu eins og rætt hefði verið um. Stefnandi hefði þá samþykkt tilboðið. Stefnandi sagði að tilgangurinn með stofnun Smiðjuvegar 38 ehf. hafi verið sá að færa fasteignina í félagið og selja svo eignina. Félagið hafi ekki átt að lifa áfram. Þessi yfirfærsla fasteignarinnar úr einstaklingsrekstri í félagið hafi eingöngu verið gerð í því skyni að borga lægri skatta. Stefnandi kvaðst ekki hafa átt hugmyndina að þessu. Varðandi hlutabréfaviðskiptin kom fram hjá stefnanda að hann hefði með yfirlýsingu um eignatilfærslu á hlutabréfum, dags. 12. júní 2006, óskað eftir því fyrir hönd Guðleifs Sigurðssonar ehf. að hlutabréf í Landsbanka og KB-banka yrðu flutt yfir á sig. Tilgangurinn hafi verið sá að stefnandi fengi erlent lán sem hafi verið sett á félagið. Starfsmaður Landsbankans hefði samið yfirlýsinguna. Við skattskil hefði stefndi Ívar sagt að hann væri búinn að skila skattskýrslunni og að þar væru hlutabréf sem hefðu flust frá Guðleifi Sigurðssyni ehf. yfir á stefnanda og það þyrfti að breyta þessu fyrir næstu skattskýrslu. Stefnandi kvaðst hafa greint starfsmanni bankans frá þessu og sagt að þessu þyrfti að breyta, en það hefði ekki verið gert. Stefndi Ívar sagði fyrir dómi að hann hefði eflaust nefnt þann möguleika við stefnanda að færa reksturinn á fasteign stefnanda að Smiðjuvegi 38 yfir í einkahlutafélag í kjölfar lagabreytingar sem tók gildi 1. janúar 2002, en stefnandi hefði ekki gert neitt í því fyrr en á árinu 2004. Stefndi Ívar sagði að hann rámi í að þeir hefðu spjallað saman síðla hausts 2004 og þá hafi stefnandi nefnt það að hann væri orðinn leiður á útleigu á fasteigninni og gæti alveg hugsað sér að selja fasteignina. Stefndi Ívar sagði að hann hefði væntanlega gert stefnanda grein fyrir afleiðingum sölunnar. Annars vegar hefði stefnandi getað selt eignina á sinni kennitölu og borgað 40% skatt af söluhagnaðinum. Hann hafi svo bent stefnanda á hina leiðina, þ.e. 56. gr. laga um tekjuskatt þar sem heimilt væri að yfirfæra einstaklingsrekstur yfir í einkahlutafélag. Í ákvæðinu væri ekkert skilyrði að um áframhaldandi rekstur væri að ræða. Það hefði ekki verið erfið ákvörðun hjá stefnanda hvora leiðina ætti að fara, stóra skattinn eða litla skattinn. Stefndi Ívar kvaðst hafa séð um stofnun hlutafélagsins og yfirfærslu rekstrarins. Á meðan stefndi Ívar hafi verið að vinna að því að stofna félagið hafi stefnandi „dílað“ við kaupendur. Það eina sem stefndi Ívar hefði frétt af því hafi verið það að stefnandi hefði hringt eða komið með pappíra og sagt að hann væri búinn að selja. Stefndi Ívar kvaðst hafa vitað að stefnandi hefði samþykkt kauptilboð á eigninni í eigin nafni en það hafi í raun ekki verið bannað. Skattrannsóknarstjóra hafi þótt þetta grunsamlegt og gefið í skyn í yfirheyrslum að þeir hefðu ákveðið þetta í apríl 2005, þegar kauptilboðið kom, en það hafi ekki verið rétt. Stefndi Ívar var sérstaklega spurður fyrir dómi hvort honum hafi verið kunnugt að það stóð til að selja fasteignina, samhliða því að hann ráðlagði stefnanda að færa fasteignina í félag og stofnaði félag, og svaraði hann: „Já.“ Stefndi Ívar dró svo úr þessu og sagði að það hefði verið „möguleiki“ að stefnandi myndi selja eignina, eignin hafi ekki verið komin á sölu þegar þeir hefðu rætt þessa yfirfærslu. Eignin hafi verið rekin áfram í 3-4 mánuði.     Um hlutabréfakaupin sagði stefndi Ívar að við gerð skattframtals árið 2007 hafi hann séð að hlutabréf sem áttu að vera í eigu einkahlutafélagsins hafi allt í einu verið orðin forskráð á skattframtali stefnanda. Stefndi Ívar sagði að þetta hefði sett hann „alveg í þvílíkan bobba“ því hann hefði ekki vitað af neinum viðskiptum um hlutabréf. Hann hefði hringt í stefnanda og spurt hverju þetta sæti. Stefnandi hefði mætt með yfirlýsingu, dags. 12. júní 2006, þar sem stefnandi óskaði eftir því fyrir hönd Guðleifs Sigurðssonar ehf. að hlutabréf í Landsbanka og KB-banka yrðu flutt yfir á sig. Enginn kaupsamningur hefði verið gerður um þetta, bara nafnbreyting. Hann hefði sagt stefnanda að fara með yfirlýsinguna í bankann og láta breyta þessu og vonandi væri þá hægt að snúa þessu við á næsta skattframtali, laga þetta. Þá sagði stefndi Ívar að í bókhaldi Guðleifs Sigurðssonar ehf. hafi verið sérstakur viðskiptareikningur stefnanda. Færslur á þessum viðskiptareikningi hafi verið nokkrar blaðsíður og hann hafi endað í skuld félagsins við stefnanda upp á 473.344 krónur. Stefndi Ívar kvaðst hafa spurt sig hvort hann ætti að telja fram einhverjar færslur af þessum viðskiptareikningi sem tekjur hjá stefnanda þegar félagið skuldaði honum í árslok. Um hafi verið að ræða stórar fjárhæðir á viðskipta­reikningnum, m.a. færsla upp á 116 milljónir króna, sem hafi farið inn á einkareikning stefnanda. Skattrannsóknarstjóri hafi sagt að þessi færsla væri skattskyldar tekjur, að um hafi verið að ræða ólögmæta úttekt úr einkahlutafélagi sem ætti að tekjufæra hjá stefnanda. Stefndi Ívar sagði að þegar hann gerði skattframtal stefnanda hafi hann ekki vitað af þessari færslu. Þetta hafi bara verið inni í bókhaldinu og hann hafi ekki verið með nefið í því allt árið. Hann hafi hins vegar ábyggilega séð þetta þegar hann gerði upp félagið síðar á árinu en þá hefði hann þurft að taka upp skattframtalið. Hann hafi ekki mátt taka það upp sjálfur, heldur yrði framteljandinn sjálfur að gera það. Hann væri bara aðstoðarmaður. Ef hann hefði stungið upp á því við stefnanda að skella 116 milljónum króna inn á skattframtalið hans sem tekjur hefði stefnandi ekki samþykkt það.  Stefndi Ívar sagði jafnframt að stefnandi hafi keypt mikið af hlutabréfum, ýmist á sínu nafni eða á nafni einkahlutafélagsins. Á árinu 2007 hafi stefnandi verið kominn í vandræði með skráningu á þessum bréfum, hann hafi verið búinn að færa hlutabréf frá einkahlutafélaginu yfir á sitt nafn og „þetta þurfti náttúrulega að laga í bókhaldinu“. Stefnandi hafi verið í skuld við Landsbankann út af þessum viðskiptum og peningar farið út og inn af hans viðskiptareikningi allt árið, tugir færslna og viðskiptareikningurinn endað í skuld félagsins við hann. Stefndi Ívar sagði að það sem hann „gerði í rauninni vitlaust, var að ég hefði átt að senda pappír“. Einnig kom fram hjá stefnda Ívari að hann hefði ekki farið yfir skattframtöl með stefnanda áður en hann skilaði þeim.   VII. Í máli þessu krefst stefnandi skaðabóta, annars vegar úr hendi stefndu Deloitte ehf., Fjárstoðar ehf. og stefnda Ívars Guðmundssonar, að fjárhæð 5.768.046 krónur, og hins vegar úr hendi stefndu Fjárstoðar ehf. og stefnda Ívars, að fjárhæð 9.701.337 krónur. Stefnandi byggir kröfur sínar á svonefndri sérfræðiábyrgð, en í henni felst að sakarreglunni er beitt með strangari hætti en almennt gerist.    Fyrri krafa stefnanda, að fjárhæð 5.768.046 krónur, á hendur stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og stefnda Ívari, er reist á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum við stofnun einkahlutafélagsins Smiðjuvegar 38, yfirfærslu á fasteign og rekstri hennar yfir í einkahlutafélagið, og eftirfarandi skattframtalsgerð fyrir stefnanda hafi verið röng og í andstöðu við ákvæði laga.    Einkahlutafélagið Smiðjuvegur 38 var stofnað á árinu 2005. Stofngögn félagsins eru dagsett 11. apríl 2005 og bárust þau hlutafélagaskrá hinn 26. apríl 2005. Fasteignin að Smiðjuvegi 38, sem stefnandi hafði fram að þessu leigt út í einkarekstri sínum, var samkvæmt stofnefnahagsreikningum félagsins flutt í félagið. Fasteignin var svo seld en stefnandi fékk kauptilboð í eignina 25. apríl 2005 sem hann samþykkti 27. sama mánaðar. Gengið var frá kaupsamningi um fasteignina 12. maí 2005. Stefnandi var sjálfur seljandi fasteignarinnar en ekki einkahlutafélagið og söluverð eignarinnar að frádregnum sölulaunum fór inn á bankareikning stefnanda hinn 30. maí 2005. Daginn eftir keypti stefnandi hlutabréf fyrir svipaða fjárhæð. Í úrskurði yfirskattanefndar frá 21. október 2015, í máli nr. 284/2015, var því slegið föstu að stofnun einkahlutafélagsins hefði verið liður í undirbúningi að rekstrarlokum stefnanda með sölu fasteignarinnar. Ekki hefði verið um að ræða yfirfærslu þess rekstrar sem stefnandi hafði áður haft með höndum í einkahlutafélag með sams konar rekstur, eins og áskilið væri í 56. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, heldur hefði ákvörðun um stofnun félagsins verið tekin í því skyni að ná fram hagfelldari skattlagningu söluhagnaðar fasteignarinnar. Það bæri því að líta fram hjá yfirfærslu fasteignarinnar úr einstaklingsrekstri stefnanda í Smiðjuveg 38 ehf., sbr. grunnreglu 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, og skattleggja söluhagnaðinn og tekjur af útleigu á árinu 2005 sem tekjur hjá stefnanda.      Samkvæmt framburði stefnda Ívars hjá skattrannsóknarstjóra, og fyrir dómi, var honum kunnugt að til stóð að selja fasteignina að Smiðjuvegi 38, sem stefnandi hafði leigt út í einstaklingsrekstri. Þá hefur stefndi Ívar greint frá því að hann benti stefnanda á að stofna einkahlutafélag og færa fasteignina úr einstaklingsrekstri stefnanda í félagið, þrátt fyrir að til stæði að selja hana, í því skyni að komast hjá því að söluhagnaður af fasteigninni yrði skattlagður sem tekjur hjá stefnanda. Með 27. gr. laga nr. 133/2001 um breytingu á lögum nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignaskatt, og fleiri tilgreindum lögum, nú 56. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, var einstaklingum heimilað að færa rekstur yfir í einkahlutafélag án þess að til skattlagningar kæmi á söluhagnað eigna í rekstrinum. Samkvæmt ákvæðinu er það skilyrði að einkahlutafélagið „tekur við öllum eignum og skuldum atvinnurekstrarins og hefur með höndum sams konar rekstur eða starfsemi“. Eins og fram kemur í frumvarpi er varð að lögum nr. 133/2001 var markmiðið með þessari breytingu að gera einstaklingum í atvinnurekstri kleift að breyta um rekstrarform án þess að til skattlagningar söluhagnaðar kæmi, enda væri í raun ekki um yfirfærslu eigna að ræða heldur fyrst og fremst umbreytingu á rekstrarformi. Stefnda Ívari var kunnugt að til stóð að selja fasteignina og því væri í raun ekki um að ræða umbreytingu á rekstrarformi hjá stefnanda og að einkahlutafélagið hefði með höndum sams konar rekstur eða starfsemi, eins og lög áskildu. Þessi leið var því ekki tæk fyrir stefnanda og mátti stefnda Ívari vera það ljóst. Stefndi Deloitte ehf. var vinnuveitandi stefnda Ívars á þessum tíma. Stefndi Ívar skilaði svo inn röngu skattframtali fyrir stefnanda vegna tekjuársins 2005, með því að gera ekki grein fyrir söluhagnaði og rekstrarhagnaði vegna reksturs fasteignarinnar. Var skattframtalinu skilað án þess að það væri borið undir stefnanda og án þess að stefnanda væri gerð grein fyrir því hvaða afleiðingar það gæti haft að skila efnislega röngu framtali. Á þeim tíma var stefndi Fjárstoð ehf. vinnuveitandi stefnda Ívars. Stefndi Ívar veitti stefnanda umrædda ráðgjöf og þjónustu við eftirfarandi skattskil sem löggiltur endurskoðandi og er því hafnað að hann hafi farið út fyrir stöðuumboð sitt. Einnig er því hafnað sem haldið hefur verið fram um að stefnandi geti ekki sótt bætur til vinnuveitanda þar sem stefndi Ívar hafi verið tryggður starfsábyrgðartryggingu. Því er enn fremur hafnað að ekki hafi verið viðskiptasamband milli stefnda Ívars og stefnanda eða að stefndi Ívar hafi unnið fyrir stefnanda í einkaerindum, en ekkert í málinu styður það. Stefndu geta ekki firrt sig ábyrgð með því að stefnandi beri ábyrgð á eigin skattskilum og félaga sinna. Eins og áður segir var skattframtalið ekki borið undir stefnanda áður en því var skilað til skattyfirvalda og stefnandi hafði leitað til stefnda Ívars sem sérfræðings og treysti því að ráðgjöf hans og skattskil væru í samræmi við lög. Þá hafa stefndu ekki sýnt fram á að stefnandi hafi verið þaulvanur fjárfestir og að ekki hafi verið aðstöðumunur á aðilum. Með vísan til alls framangreinds verða stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar dæmdir óskipt til að greiða stefnanda skaðabætur vegna tjóns sem leiddi af störfum stefnda Ívars. Tjón stefnanda felst í því að skattyfirvöld ákváðu tekjuviðbót hjá stefnanda vegna tekjuársins 2005 og bættu við hækkunina 25% álagi. Síðan var reiknaður skattur af því álagi og það er sá skattur sem bótakrafa stefnanda tekur til ásamt lögfræðikostnaði. Krafa stefnanda sundurliðast svo að 4.566.407 krónur eru vegna skatts vegna álagsbeitingar og 1.201.639 krónur vegna lögmannsaðstoðar, hlutfallslega miðað við heildartjón, samtals 5.768.046 krónur. Krafa stefnanda vegna lögmannsaðstoðar er studd reikningum en rétt er að lækka þennan kröfulið um helming þar sem sá kostnaður er ekki tilkominn eingöngu vegna hins bótaskylda atviks. Því er hafnað sem stefndu halda fram um að stefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi greitt skatt síðar en ella og í raun hagnast þar sem verðgildi krónunnar hafi rýrnað á tímabilinu vegna hækkunar vísitölu neysluverðs að teknu tilliti til vaxta sem stefndi hefði getað fengið af umræddum fjárhæðum. Á sama tíma og verðgildi krónunnar rýrnaði dróst kaupmáttur ráðstöfunartekna mikið saman og því er ekki hægt að leiða að líkum að stefndi hafi í raun hagnast á frestun skattgreiðslna. Ekki kemur til álita að lækka bótakröfu stefnanda  á grundvelli „sparnaðar“ sem félög í eigu stefnanda hafi haft af þessu, eins og stefndi Fjárstoð ehf. heldur fram, enda eru félögin ekki aðilar að máli þessu og óvíst hvort og hvaða sparnað félögin hafa haft. Mótmæli stefndu við kröfu stefnanda um vexti og dráttarvexti eru ekki rökstudd að öðru leyti en því að stefndi Fjárstoð ehf. heldur því fram að stefnandi geti ekki átt rétt til dráttarvaxta þar sem hann hafi ekki greitt skattkröfuna þegar hún gjaldféll, 10 dögum eftir úrskurð ríkisskattstjóra 20. nóvember 2013. Stefnandi á rétt á dráttarvöxtum á grundvelli 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, óháð því hvenær skattkrafan gjaldféll. Verða stefndu dæmdir til að greiða stefnanda vexti og dráttarvexti eins og krafist er.         Seinni krafa stefnanda, á hendur stefnda Fjárstoð ehf. og stefnda Ívari, að fjárhæð 9.701.337 krónur, er byggð á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum við gerð skattframtals hans fyrir tekjuárið 2007 hafi verið röng og í andstöðu við ákvæði laga. Hinn 21. september 2007 greiddi Guðleifur Sigurðsson ehf. 116 milljónir króna inn á bankareikning stefnanda sem sama dag ráðstafaði nánast sömu fjárhæð, eða 115.605.879 krónum, til greiðslu á persónulegu láni stefnanda vegna hlutabréfkaupa. Stefnandi gaf þá skýringu hjá skattyfirvöldum að greiðsla Guðleifs Sigurðssonar ehf. hafi gengið til greiðslu á láni sem hefði verið tekið í þágu félagsins vegna kaupa þess á hlutabréfum. Yfirskattanefnd féllst ekki á þá skýringu nema að hluta, vegna kaupa á hlutabréfum að fjárhæð 21.909.000 krónur sem höfðu verið færð sem kaup á vegum félagsins. Var tekjufærsla ríkisskattstjóra lækkuð um 25.770.000 krónur. Niðurstaðan var þannig að 90.230.000 krónur hefðu átt að teljast tekjur stefnanda, þar sem um hafi verið að ræða úthlutun fjármuna frá félaginu sem hefði ekki farið fram í samræmi við 73. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og bæri því að skattleggja hjá stefnanda sem launatekjur. Skattframtal stefnanda tekjuárið 2007 hefði því verið rangfært hvað þessi viðskipti varðar. Fram kom hjá stefnda Ívari fyrir dómi að hann vissi að enginn kaupsamningur lá til grundvallar yfirfærslu á hlutabréfum í eigu Guðleifs Sigurðssonar ehf. yfir á nafn stefnanda. Stefnda Ívari mátti sem löggiltum endurskoðanda vera ljóst að skattyfirvöld myndu líta svo á að millifærslan frá einkahlutafélagi stefnanda til stefnanda sjálfs samrýmdist ekki 73. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og yrði skattlögð sem launatekjur hjá stefnanda og að 25% álagi yrði beitt, eins og raun varð á. Stefndi Ívar átti því þátt í gerð efnislega rangs skattframtals stefnanda vegna tekjuársins 2007, með því að færa á framtalið kaup á tilteknum hlutabréfum þrátt fyrir að engin slík kaup hefðu átt sér stað og færa skuld við Landsbankann á framtalið þrátt fyrir að engin gögn hafi legið fyrir um slíkt lán, í þeim tilgangi að vera til mótvægis við hlutabréfakaupin. Rétt hefði verið að færa þetta út af skattframtalinu og láta skýringu fylgja með. Það var ekki gert og var skattframtalið ekki borið undir stefnanda áður en því var skilað til skattyfirvalda. Stefnandi hafði leitað til stefnda Ívars sem sérfræðings og treysti því að ráðgjöf hans og skattskil væru í samræmi við lög. Því er hafnað að stefndi Ívar hafi farið út fyrir stöðuumboð sitt. Þá geta stefndu ekki firrt sig ábyrgð með því að stefnandi beri ábyrgð á eigin skattskilum og félaga sinna. Sem fyrr var framtalið ekki borið undir stefnanda áður en því var skilað. Með vísan til þess sem áður segir er því hafnað að stefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi greitt skatt síðar en ella og í raun hagnast þar sem vísitala neysluverðs hafi hækkað og vegna innlánsvaxta. Stefndi Ívar og stefndi Fjárstoð ehf., sem var vinnuveitandi stefnda Ívars, bera óskipta bótaábyrgð gagnvart stefnanda vegna þess tjóns sem stefnandi hefur orðið fyrir. Krafa stefnanda sundurliðast þannig að 7.680.288 krónur eru vegna hækkunar vegna álagsbeitingar og 2.021.049 krónur vegna lögmannsaðstoðar, hlutfallslega miðað við heildartjón. Við mat á tjóni stefnanda verður að líta til þess að jafnvel þótt stefndi Ívar hefði  gert grein fyrir ofangreindri færslu eftir á til skattyfirvalda hefði stefnandi aldrei komist hjá því að greiða minna en 10% álag á skattgreiðslurnar að viðbættum dráttarvöxtum, sem hefðu miðast við lögboðinn skiladag skattframtals 2008, vegna tekjuársins 2007. Þannig ber að lækka kröfu stefnanda um 40%, eða í 4.608.173 krónur. Krafa stefnanda vegna lögmannsaðstoðar er studd reikningum. Þessi kostnaðarliður er lækkaður um helming með vísan til sömu raka og hér að framan, í 1.010.525 krónur. Stefndu ber þannig að greiða stefnanda 5.618.698 krónur. Þá ber stefndu að greiða stefnanda vexti og dráttarvexti eins og nánar greinir í dómsorði.        Eftir þessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber stefndu  að greiða stefnanda málskostnað, sem með hliðsjón af málskostnaðaryfirliti er hæfilega ákveðinn þannig að stefndu Fjárstoð ehf., Deloitte ehf. og Ívar Guðmundsson greiði stefnanda óskipt 800.000 krónur í málskostnað og stefndu Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson greiði stefnanda óskipt 800.000 krónur í málskostnað. Dóm þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari ásamt meðdómsmönnunum Arnari Má Jóhannessyni, löggiltum endurskoðanda, og Jóni Arnari Baldurs, löggiltum endurskoðanda. D ó m s o r ð:    Stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson greiði óskipt stefnanda, Guðleifi Sigurðssyni, 5.167.227 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1. mgr. 8. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 4.566.407 krónum frá 30. nóvember 2013 til 30. nóvember 2014, af 4.771.895 krónum frá þeim degi til 30. nóvember 2015 og af 4.970.185 krónum frá þeim degi til 14. febrúar 2016, en með dráttarvöxtum af 5.167.227 krónum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Stefndu Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson greiði óskipt stefnanda 5.618.698 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1. mgr. 8. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 4.608.173 krónum frá 30. nóvember 2013 til 30. nóvember 2014, af 4.815.541 krónu frá þeim degi til 30. nóvember 2015 og af 5.015.644 krónum frá þeim degi til 14. febrúar 2016, en með dráttarvöxtum af 5.618.698 krónum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson greiði óskipt stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.  Stefndu Deloitte ehf. og Ívar Guðmundsson greiði óskipt stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 844/2017

Yfirdráttarheimild Lánssamningur Tómlæti Fyrning Vextir Gjafsókn Sönnun Tilkynning

Bankinn L hf. krafði A um greiðslu skuldar vegna yfirdráttar á tékkareikningi hjá Sparisjóði Vestmannaeyja, en eignum og skuldum sjóðsins hafði verið ráðstafað til L hf. A hélt því meðal annars fram að hún hefði hvorki komið að stofnun reikningsins né hefði hún átt í viðskiptum við sparisjóðinn heldur hefði sambýlismaður sinn, sem lést áður en málið var höfðað, stofnað og notað reikninginn til eigin hagsbóta. Byggði A jafnframt á því að lánveitingin hefði verið ólögmæt þar sem ekki hefði verið gerður skriflegur samningur um yfirdráttinn. Þá bæri að víkja samningnum til hliðar á grundvelli 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936, auk þess sem krafan væri bæði fyrnd og fallin niður vegna tómlætis. Héraðsdómur féllst á að krafa L hf. væri fallin niður á grundvelli tómlætis og sýknaði A. Í dómi sínum rakti Hæstiréttur gögn málsins og taldi að A hefði ekki lánast sönnun um að reikningurinn hefði verið stofnaður án vitundar hennar og vilja. Þá féllst rétturinn ekki á að samningurinn væri ólögmætur eða að víkja bæri honum til hliðar. Að lokum hafnaði rétturinn því að L hf. hefði sýnt af sér slíkt tómlæti við að halda fram rétti sínum að krafa hans hefði fallið niður af þeim sökum. Var A því dæmd til að greiða L hf. hina umkröfðu fjárhæð.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir landsréttardómari. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. desember 2017. Hann krefst þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 14.509.622 krónur með 12,2% vöxtum frá 9. mars 2015 til 21. júní 2015, 12,7% vöxtum frá þeim degi til 1. september 2015, 13,2% vöxtum frá þeim degi til 11. nóvember 2015, 13,45% vöxtum frá þeim degi til 1. september 2016, 13% vöxtum frá þeim degi til 21. desember 2016, 12,75% vöxtum frá þeim degi til 23. febrúar 2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 26. febrúar 2018. Hún krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað, en til vara að kröfur aðaláfrýjanda verði lækkaðar. Í báðum tilvikum krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál. I Af gögnum málsins verður ráðið að 24. júlí 2009 hafi reikningur verið stofnaður í nafni gagnáfrýjanda hjá Sparisjóði Vestmannaeyja, en aðilar deila um hvort gagnáfrýjandi hafi sjálf stofnað reikninginn eða einhver annar í hennar nafni. Samkvæmt framlögðum yfirlitum yfir reikninginn var hann með heimild til yfirdráttar sem upphaflega nam 3.000.000 króna. Á næstu árum var heimildin bæði framlengd og hækkuð, þannig að í ársbyrjun 2014 nam hún orðið 12.400.000 krónum. Ekki nýtur við í málinu gagna um það hver óskaði eftir þessum hækkunum á yfirdráttarheimildinni eða með hvað hætti það var gert. Hins vegar liggur fyrir að 9. mars 2015 var reikningnum lokað. Á grundvelli heimildar í VI. ákvæði til bráðabirgða í lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki tók Fjármálaeftirlitið þá ákvörðun 29. mars 2015 að ráðstafa eignum og skuldum Sparisjóðs Vestmannaeyja til aðaláfrýjanda.   Þann 10. janúar 2017 var gagnáfrýjanda send innheimtuviðvörun vegna skuldarinnar og með innheimtubréfi 13 dögum síðar var hún krafin um greiðslu hennar. Höfðaði aðaláfrýjandi í kjölfarið mál þetta á hendur gagnáfrýjanda 21. febrúar 2017. II Í málinu liggja fyrir 37 bréf, sem öll eru stíluð á gagnáfrýjanda, þar sem ýmist er tilkynnt um fyrirhugaða niðurfellingu á yfirdráttarheimild reikningsins eða að hann hafi verið yfirdreginn umfram heimild. Af þeim bréfum verður ráðið að yfirdráttarheimildin hafi að minnsta kosti í fjórgang fallið niður, en síðan til hennar stofnað á nýjan leik. Þá liggja sem áður segir fyrir yfirlit yfir reikninginn, alls 68 talsins, sem ná yfir tímabilið frá því að hann var stofnaður og þar til honum var lokað og eru þau sömuleiðis öll stíluð á gagnáfrýjanda. Sýna þau meðal annars hreyfingar á reikningnum á tímabilinu og stöðu hans hverju sinni. Þá liggja ennfremur fyrir kvittanir vegna millifærslna af reikningnum á tímabilinu frá febrúar 2010 til júlí 2011. Er þar í flestum tilvikum um að ræða millifærslu fjármuna af reikningnum yfir á reikning Páls Sigurjónssonar, þá sambýlismanns gagnáfrýjanda, sem nú er látinn. Aftur á móti er þar einnig að finna kvittanir vegna millifærslu á 341.902 krónum til Kreditkorta hf. í nóvember 2010 og á 200.000 krónum til Efnalaugarinnar Kötlu hf. í febrúar 2010, en gagnáfrýjandi var stofnandi síðargreinda félagsins ásamt því að sitja í stjórn þess og fara þar með prókúru. Af áðurgreindum reikningsyfirlitum verður ennfremur ráðið að gagnáfrýjandi hafi í að minnsta kosti tvö skipti lagt fjármuni inn á reikninginn, annars vegar 20.000 krónur í desember 2010 og hins vegar 100.000 krónur í desember árið eftir. Þá liggur fyrir að í júlí 2009, fimm dögum eftir að reikningurinn var stofnaður, voru millifærðar 1.700.000 krónur af honum með skýringunni „v TS625 árg 2007“ en þar mun hafa verið um að ræða greiðslu vegna kaupa á bifreið sem síðan var skráð á nafn gagnáfrýjanda. Samkvæmt fyrrnefndum reikningsyfirlitum á seinasta færslan á reikningnum sér stað 14. janúar 2013, þegar áðurnefndur Páll Sigurjónsson lagði 85.000 krónur inn á reikninginn. Var reikningnum svo, sem fyrr segir, lokað 9. mars 2015 og var hann þá yfirdreginn um 14.509.622 krónur, sem nemur fjárhæð höfuðstóls dómkröfu aðaláfrýjanda í málinu. III Gagnáfrýjandi heldur því fram að hún hafi hvorki komið að stofnun umrædds reiknings né hafi hún nokkurn tímann átt í viðskiptum við Sparisjóð Vestmannaeyja þar sem reikningurinn var stofnaður. Er á því byggt af hennar hálfu að fyrrum sambýlismaður hennar, áðurnefndur Páll Sigurjónsson, hafi stofnað og notað umræddan reikning til að skapa sér aðgang að lánsfé til eigin nota. Í þeim efnum hafi hann notið aðstoðar fyrrum útibússtjóra sparisjóðsins, sem nú liggi undir grun um að hafa dregið sér fé í störfum sínum fyrir sjóðinn og hafi gagnáfrýjandi meðal annars lagt fram kæru vegna þess misferlis sem hún telur tengjast umræddum reikningi. Í samræmi við það hafi nær öllum úttektum af reikningnum verið varið í þágu Páls með millifærslum inn á hans reikning og hafi þær millifærslur farið fram án vitundar gagnáfrýjanda. Líkt og áður er rakið var umræddur reikningur frá upphafi skráður á nafn gagnáfrýjanda. Þá liggur fyrir að nokkrum dögum eftir stofnun hans var yfirdráttarheimildin notuð til þess að greiða fyrir bifreið sem skráð var hennar eign, auk þess sem fjármunir af reikningnum voru lagðir inn á fyrirtæki sem gagnáfrýjandi stofnaði, sat í stjórn hjá og hafði prókúru fyrir. Þá liggja fyrir í málinu yfir 100 tilkynningar og yfirlit vegna reikningsins, öll stíluð á gagnáfrýjanda, þar sem meðal annars var að finna upplýsingar um hreyfingar á reikningnum og stöðu hans hverju sinni. Í greinargerð sinni fyrir Hæstarétti viðurkennir gagnáfrýjandi að hafa fengið í hendur einhver af þeim yfirlitum sem fyrir liggja í málinu, en ekki verður séð að hún hafi haft uppi neinar athugasemdir vegna þeirra, þrátt fyrir að í öllum yfirlitunum hafi verið tekið fram að athugasemdir skyldu gerðar innan 20 daga frá viðtöku þeirra, annars teldist reikningurinn réttur. Þá liggur fyrir að gagnáfrýjandi brást í engu við innheimtuviðvörun og innheimtubréfi sem henni bárust í janúar 2017. Samkvæmt þessu hefur gagnáfrýjanda ekki lánast sönnun um að reikningurinn hafi verið stofnaður án hennar samþykkis eða fjármunir millifærðir af honum án vitundar hennar og vilja og breytir engu í þeim efnum þótt í flestum tilvikum virðist hafa verið um að ræða millifærslur inn á reikning fyrrum sambýlismanns hennar. Gagnáfrýjandi hefur einnig borið því við að umrædd lánveiting sé ólögmæt og óskuldbindandi fyrir sig þar sem ekki hafi verið gerður skriflegur samningur um yfirdráttarheimildina samkvæmt 5. gr. þágildandi laga nr. 121/1994 um neytendalán. Í þeim efnum verður að líta til þess að hvað sem líður fyrirmælum 5. gr. laga nr. 121/1994, sem eftir breytingu með lögum nr. 179/2000 tók einnig til samninga um yfirdráttarheimild, er þess að gæta að í skýringum með 5. gr. frumvarps til upphaflegra laga um neytendalán, nr. 30/1993, er sérstaklega tekið fram að það sé ekki fortakslaust skilyrði fyrir gildi samninga að þeir séu skriflegir, heldur gildi munnlegir samningar eftir sem áður, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 22. desember 2014 í máli nr. 349/2014 og dóm Hæstaréttar 22. febrúar 2018 í máli nr. 81/2017. Verður því ekki fallist á að gagnáfrýjandi sé óbundin af greiðslu skuldarinnar sökum þess að ekki hafi verið gerður við hana skriflegur samningur um yfirdráttinn. Þá verður ekki talið að ætlaður skortur á upplýsingagjöf til gagnáfrýjanda samkvæmt 3. gr. þágildandi laga nr. 121/1994 eigi að leiða til slíks hins sama, en svo sem áður greinir gerði gagnáfrýjandi engar athugasemdir vegna reikningsins á því tæplega sex ára tímabili sem leið frá því að hann var stofnaður og þar til honum var lokað. Hefur því ekki heldur verið haldið fram af hálfu gagnáfrýjanda að þau kjör sem henni buðust hafi verið frábrugðin þeim sem almennt tíðkuðust á markaði. Þá hefur gagnáfrýjandi jafnframt haldið því fram að víkja verði umræddum lánssamningi til hliðar á grundvelli 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, þar sem augljóst sé að nafn hennar hafi verið notað án hennar samþykkis til að ná fjármunum út úr Sparisjóði Vestmannaeyja með ólögmætum hætti. Sé því bæði óheiðarlegt og ósanngjarnt af hálfu aðaláfrýjanda að bera samninginn fyrir sig. Í þeim efnum verður að líta til þess að hvað sem líður ætlaðri saknæmri háttsemi útibússtjórans í störfum hans fyrir sparisjóðinn, liggur ekkert fyrir um það í málinu að hann hafi átt nokkra aðkomu að stofnun reiknings gagnáfrýjanda eða færslu fjármuna af honum. Þá þegar af þeirri ástæðu verður þessum málsástæðum gagnáfrýjanda hafnað. Þá verður jafnframt hafnað þeirri málsástæðu gagnáfrýjanda að gera hafi átt lánshæfis- og greiðslumat samkvæmt 10. gr. laga nr. 33/2013 um neytendalán þegar síðast var framlengd yfirdráttarheimild á reikninginn, en samkvæmt 1. mgr. 36. gr. síðastgreindra laga tóku þau gildi 1. nóvember 2013. Þótt ráðið verði af gögnum málsins að síðasta hækkun á yfirdráttarheimild reikningsins, sem nam 400.000 krónum, hafi átt sér stað eftir gildistöku hinna nýju laga um neytendalán, er til þess að líta að samkvæmt síðari málslið 4. mgr. 10. gr. laganna þarf ekki að endurnýja lánshæfis- eða greiðslumat í þeim tilvikum þegar hækkun lánssamnings nemur 500.000 krónum eða lægri fjárhæð. Er samkvæmt því ljóst að ekki var þörf á slíku mati í tilviki gagnáfrýjanda. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á að krafa aðaláfrýjanda hafi verið ófyrnd við málshöfðun. Þá er ekki fallist á að aðaláfrýjandi hafi sýnt af sér slíkt tómlæti við að halda fram rétti sínum að krafa hans sé niður fallin af þeim sökum. Samkvæmt öllu framansögðu verður krafa aðaláfrýjanda því tekin til greina, en upphafstími dráttarvaxta verður, með hliðsjón af því hvernig staðið var að innheimtu kröfunnar af aðaláfrýjanda hálfu, ákveðinn eins og í dómsorði greinir, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Rétt er að málskostnaður falli niður á báðum dómstigum en um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda hér fyrir dómi fer sem í dómsorði greinir Dómsorð: Gagnáfrýjandi, Anna H. Sveinbjörnsdóttir, greiði aðaláfrýjanda, Landsbankanum hf., 14.509.622 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 21. febrúar 2017 til greiðsludags. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 800.000 krónur.   Dómur Héraðsdóms Suðurlands 19. desember 2017.             Mál þetta, sem tekið var til dóms þann 27. nóvember sl., er höfðað með stefnu birtri 21. febrúar sl.             Stefnandi er Landsbankinn hf., kt. [...], Austurstræti 11, Reykjavík             Stefnda er Anna H. Sveinbjörnsdóttir, kt. [...], Borgarhrauni 19, Hveragerði.             Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefnda verði dæmd til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 14.509.622 krónur ásamt 12,2% yfirdráttarvöxtum frá lokunardegi reiknings þann 09.03.2015 til 21.06.2015, 12,7% yfirdráttarvöxtum frá þeim degi til 01.09.2015, 13,2% yfirdráttarvöxtum frá þeim degi til 11.11.2015, 13,45% yfirdráttarvöxtum frá þeim degi til 01.09.2016, 13% yfirdráttarvöxtum frá þeim degi til 21.12.2016, 12,75% yfirdráttarvöxtum frá þeim degi til 23.02.2017 og dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 14.509.622 krónum frá 23.02.2017 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt reikningi.             Dómkröfur stefndu voru þær aðallega að málinu yrði vísað frá dómi en til vara að hún yrði sýknuð af öllum kröfum stefnanda. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt reikningi. Með úrskurði dómsins uppkveðnum þann 21. júní sl. var frávísunarkröfu stefndu hafnað og ákvörðun um málskostnað látin bíða efnisdóms. Málavextir.             Í stefnu er stefnda sögð hafa stofnað reikning nr. 5049 við Sparisjóð Vestmannaeyja þann 24. júlí 2009. Hafi yfirdráttarheimild reikningsins runnið út án þess að uppsöfnuð skuld væri greidd og hafi honum því verið lokað í kjölfarið þann 9. mars 2015. Hafi skuldin þá numið 14.509.622 krónum auk dráttarvaxta og kostnaðar og hafi stefndu verið send innheimtuviðvörun dags. 10. janúar 2017 og innheimtubréf dags. 23. janúar sama ár. Skuldin hafi ekki fengist greidd þrátt fyrir innheimtutilraunir og því hafi verið nauðsynlegt að höfða mál til heimtu hennar. Stefnda lýsir því hins vegar í greinargerð að hún hafi aldrei átt nein viðskipti við Sparisjóð Vestmannaeyja, hún hafi ekki stofnað þar reikning og engin lán fengið þar. Nafn hennar virðist aftur á móti hafa verið notað að henni forspurðri til að ná peningum út úr sparisjóðnum og kunni það að tengjast ætluðu misferli fyrrverandi útibússtjóra Sparisjóðsins á Selfossi, en hann muni vera góður kunningi Páls heitins Sigurjónssonar, vinar stefndu. Segir stefnda Pál hafa fullvissað hana um að hann myndi afgreiða málið þegar hún hafi komist að því að umræddur reikningur væri til á hennar nafni. Hafi hún talið að hún þyrfti ekki að hafa nokkrar áhyggjur af þessum ætlaða reikningi hennar þar sem hún hefði hvorki stofnað hann né gefið leyfi til þess og þá hafi hún ekki óskað eftir neinum lánum frá sparisjóðnum eða fengið í hendur þá peninga sem ætluð skuld hennar við stefnanda byggi á. Tryggingarbréf að fjárhæð 2.000.000 króna, sem samkvæmt dómskjölum sé gefið út til tryggingar á skuldum reikningshafa, sé gefið út á árinu 2003 og hafi verið til tryggingar á skuldum stefndu við þáverandi Landsbanka Íslands sem hafi verið viðskiptabanki stefndu. Hafi því tryggingarbréfi aldrei verið ætlað að tryggja skuldir stefndu við Sparisjóð Vestmannaeyja. Með bréfi dagsettu 17. október sl. til lögreglu mun lögmaður stefndu hafa farið þess á leit að rannsakað verði hvort nafn stefndu hafi verið misnotað í þeim tilgangi að ná fjármunum út úr sparisjóðnum. Við meðferð málsins var upplýst að Páll heitinn Sigurjónsson og stefnda hefðu verið í óskráðri sambúð. Í málinu hefur stefnandi lagt fram gögn sem talið er að sýni að stefndu hafi verið fullkunnugt um tilvist umrædds reiknings og notkun hans. Er þar um að ræða fjölmargar tilkynningar frá stefnanda til stefndu á árunum 2009 til 2013 þar sem gerð er grein fyrir yfirdráttarheimild sem í sumum tilvikum er talin óheimil. Þá hafa verið lagðar fram upplýsingar um millifærslu af reikningnum frá stefndu til Stefáns Þórs Sigfússonar þann 29. júlí 2009, 1.700.000 krónur sem sögð er vegna TS625 árg. 2007. Samkvæmt upplýsingum frá Creditinfo sem lagðar hafa verið fram í málinu er um að ræða ökutæki sem stefnda keypti af umræddum Stefáni sama dag. Málsástæður og lagarök stefnanda.             Stefnandi byggir á reglum samninga- og kröfuréttar um loforð og efndir fjárskuldbindinga og reisir kröfur um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti við lög nr. 38/2001. Krafa um málskostnað er reist á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Málsástæður og lagarök stefndu.              Stefnda byggir kröfu sína um sýknu í fyrsta lagi á aðildarskorti. Stefnda hafi aldrei gert neinn samning við Sparisjóð Vestmannaeyja um bankaviðskipti, útlán eða annað slíkt. Hún hafi aldrei heimilað sjóðnum að ráðstafa peningum í sínu nafni og geti ekki borið ábyrgð á því hafi starfsmaður sjóðsins tekið það upp hjá sjálfum sér að heimila slíka ráðstöfun fjármuna. Viðskiptasamband hennar við Sparisjóð Vestmannaeyja hafi aldrei verið fyrir hendi, hún hafi ekki sjálf stofnað til skuldbindingar við sjóðinn, enga peninga fengið að láni og eigi því ekki að vera aðili þessa máls. Enginn samningur liggi fyrir við stefndu þar sem hún taki á sig fjárskuldbindingu og ljóst að viðskiptasamband Sparisjóðsins og stefndu hafi ekki komið til fyrir hennar tilstuðlan og hún hafi ekki veitt neinum heimild til að stofna til skulda í hennar nafni hjá Sparisjóðnum. Með gagnályktun frá 10. gr. laga nr. 7/1936 og í samræmi við dómaframkvæmd sé óhjákvæmilegt að komast að þeirri niðurstöðu að þriðji maður, eða jafnvel starfsmaður Sparisjóðsins hafi ekki getað skuldbundið stefndu án hennar samþykkis.             Stefnda byggir einnig á því að krafan sé fyrnd eða fallin niður sökum tómlætis. Hafi síðasta eiginlega peningaúttekt af reikningnum verið í júlí 2011 og allar útgreiðslur eftir það séu til bankans vegna vaxta, vanskilagjalda og annars kostnaðar. Þrátt fyrir að ljóst sé að ætluð vanskil stefndu við Sparisjóðinn hafi á árinu 2011 numið verulegum fjárhæðum án þess að Sparisjóðurinn hafi haft nokkrar tryggingar fyrir skuldinni eða nokkurn samning um hin ætluðu útlán, þá virðist sem málið liggi óhreyft hjá Sparisjóðnum og síðar stefnanda þar sem stefndu er send innheimtuviðvörun í janúar 2017 og mál þetta höfðað í framhaldinu. Þar sem stefnda hafi aldrei tekið þessa fjármuni að láni eigi 10 ára fyrningarákvæði 5. gr. laga nr. 150/2007 ekki við um ætlaða kröfu stefnanda á hendur stefndu, enda sé ákvæðið hugsað þegar um sé að ræða skuldabréf eða peningalán á milli aðila. Gildi því um kröfu stefnanda almennar fyrningarreglur 3. gr. laganna og fyrnist því krafan á 4 árum frá því síðasta útgreiðsla hafi átt sér stað. Hafi öll krafa stefnanda því fallið niður sumarið 2015 og sé því löngu niður fallin þegar mál þetta sé höfðað og beri því þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefndu. Verði ekki á þessa málsástæðu fallist byggir stefnda á því að krafan sé öll niður fallin sökum tómlætis stefnanda. Það sé meginregla í kröfurétti að kröfuhafi verði að gæta réttar síns og halda honum til haga og bera halla af vanrækslu við það. Sérstaklega mikilvægt sé að gæta að þessum sjónarmiðum þegar fyrir liggi að engir skriflegir samningar séu til um ætlaða kröfu stefnanda. Stefnandi segi að reikningnum hafi verið lokað í mars 2015 en þá hafi legið fyrir að engar útborganir hafi verið af reikningnum síðan um sumarið 2011 og aldrei hafi neitt að ráði verið greitt inn á ætlaða skuld stefndu sem hafi hækkað umtalsvert ár frá ári án þess að nokkuð væri gert í málinu.             Stefnda byggir á því að verði talið að hún sé bundin af umræddu yfirdráttarláni, sem hún hafi ekki sótt um, á reikning sem hún hafi ekki stofnað og aldrei haft aðgang að, þá sé á grundvelli 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936 óheiðarlegt og ósanngjarnt af stefnanda að bera fyrir sig ábyrgð stefndu. Samkvæmt 3. gr. þágildandi laga nr. 121/1994 um neytendalán beri fjármálastofnun í samningi um yfirdráttarheimild að veita neytanda upplýsingar um m.a. hvaða takmörk séu á lánsupphæðinni, hvaða vextir gildi og hvaða gjöld falli á lánið, með hvaða hætti samningi skuli sagt upp, hvort breytingar geti orðið á vöxtum eða umsömdum gjöldum á samningstímanum og þá beri að upplýsa um árlega hlutfallstölu kostnaðar. Hafi stefnda aldrei verið upplýst um neitt þessara atriða. Í II. kafla laganna sé upptalning á ýmsum skyldum lánveitanda gagnvart neytanda þegar um lán líkt og yfirdráttarlán sé að ræða. Samkvæmt 5. gr. laganna sé lögð ófrávíkjanleg skylda á lánveitanda að gera skriflegan lánssamning um lánið sem neytandi fái eintak af. Þá segi þar í 14. gr. að séu vextir eða annar lántökukostnaður  ekki tilgreindur í lánssamningi, þá sé lánveitanda eigi heimilt að krefja neytanda um greiðslu þeirra. Þrátt fyrir að Sparisjóðurinn hafi aldrei gert neinn samning við stefndu um lán hafi verið skuldfærðar milljónir í vexti og þjónustugjöld án nokkurrar heimildar. Brjóti þessi hegðun gegn góðum viðskiptaháttum, sbr. 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Stefnda telur óheiðarlegt af hálfu stefnanda að byggja á löggerningi þar sem nafn hennar hafi augljóslega verið notað án samþykkis til að ná peningum út úr Sparisjóði Vestmannaeyja með vitund og vilja starfsmanns Sparisjóðsins, en án vitundar og vilja hennar. Hafi komið fram í fréttum að ástæða þess að Sparisjóðurinn hafi verið yfirtekinn á sínum tíma og settur í hendur stefnanda hafi verið ótraust lánasafn sjóðsins. Hafi þeim starfsmanni sjóðsins sem heimilað hafi útlán til stefndu án nokkurs leyfis hennar eða lánssamnings verið fullkomlega kunnugt um að þetta væri gjörningur sem væri óheiðarlegur og ógildanlegur skv. 33. gr. samningalaga, enda háttsemi starfsmannsins að öllum líkindum saknæm og ólögmæt. Þá sé ljóst að lánasamningurinn sé ógildanlegur með hliðsjón af 36. gr. laganna þegar horft sé til stórfelldra brota lánveitanda á skyldum sínum. Hafi stefnandi haft yfirburðastöðu gagnvart stefndu og borið að sjá til þess að allar lánveitingar væru í samræmi við lög og reglur. Þegar litið sé til efnis samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar hafi komið til, komi ekkert annað til greina en að víkja ætluðum samningi stefnanda og stefndu til hliðar í heild sinni.             Stefnda mótmælir vaxtakröfu, í fyrsta lagi á því að hún telur stefnanda ekki eiga rétt á neinum vöxtum og í öðru lagi á því að stefnandi krefjist tilgreindra yfirdráttarvaxta og hins vegar dráttarvaxta fyrir sama tímabil. Í endanlegri kröfugerð stefnanda hefur þessi tilhögun á vaxtakröfu verið leiðrétt.             Stefnda vísar til almennra reglna samningaréttar og kröfuréttar, m.a. um skuldbindingargildi samninga, réttaráhrif ógildanlegra löggerninga, sbr. 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936, laga nr. 161/2002, 121/1994, aðallega 3. gr. og II. kafla laga nr. 150/2007. Krafa um málskostnað er reist á 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991.  Niðurstaða.             Í máli þessu er stefnda krafin um greiðslu vegna yfirdráttarskuldar sem gögn málsins benda til að sambýlismaður hennar, sem nú er látinn, hafi upphaflega stofnað til við Sparisjóð Vestmannaeyja í hennar nafni. Þrátt fyrir áskorun stefndu hefur stefnandi, sem tók við eignum og skuldum Sparisjóðsins á grundvelli ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins þann 29. mars 2015, ekki upplýst hvernig stofnun yfirdráttarreikningsins hafi verið háttað og hvaða aðkomu stefnda hafi átt að henni, hvernig úttektum af reikningnum hafi verið háttað og hvaða aðkomu stefnda hafi átt að þeim. Þá hefur stefnandi ekki upplýst um aðkomu stefndu að hækkun yfirdráttarheimildar úr 3.000.000 króna í nokkrum áföngum þar til hún hafi orðið 9.800.000 krónur þann 29. desember 2011. Við munnlegan flutning málsins upplýsti lögmaður stefnanda að reikningurinn hefði verið stofnaður munnlega og liggur því fyrir að engin skrifleg gögn liggi fyrir um stofnun hans. Þá hefur stefnandi ekki upplýst hvort Páll heitinn hafi átt einhverja aðkomu að stofnun reikningsins eða úttektum af honum. Stefnandi hefur hins vegar lagt fram gögn sem sýna að stefndu hafa reglulega verið send á heimili sitt yfirlit yfir stöðu skuldarinnar hverju sinni um nokkurra ára skeið, en stefnda hefur ekki komið fyrir dóm til að skýra frá því hvort hún hafi fengið þessi yfirlit í sínar hendur. Þá liggur fyrir að andvirði ökutækis, sem stefnda keypti, var millifært til seljanda af umræddum reikningi. Verður því að telja nægilega upplýst að stefnda hafi vitað af tilvist reikningsins og verður að hafna sýknukröfu hennar á grundvelli aðildarskorts.             Kemur þá til skoðunar hvort krafa stefnanda á hendur stefndu sé fyrnd. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr. 150/2007  um fyrningu kröfuréttinda fyrnast kröfur sem byggjast á peningalánum á tíu árum. Umrætt yfirdráttarlán er peningalán í skilningi þessa ákvæðis og gildir því tíu ára fyrningarfrestur um það.  Eins og að framan er rakið var yfirdráttarheimildin hækkuð í nokkrum áföngum, síðast í lok ársins 2011. Var krafan því ófyrnd þegar stefnandi hóf innheimtuaðgerðir á hendur stefndu með málsókn þessari með stefnubirtingu þann 21. febrúar sl.             Stefnda byggir einnig á því að krafa stefnanda sé niður fallin sökum tómlætis. Umræddum reikningi mun hafa verið lokað í mars 2015 og engar útborganir munu hafa verið af reikningnum síðan um sumarið 2011. Í nokkur ár þar á eftir eru stefndu reglulega sendar tilkynningar um óheimilan yfirdrátt og henni gerð grein fyrir því að hafi ekki verið gengið frá skuldinni með greiðslu eða nýrri heimild innan 10 daga megi búast við frekari innheimtuaðgerðum. Ekki er loku fyrir það skotið að nafn stefndu hafi verið misnotað í þeim tilgangi að ná fjármunum út úr sparisjóðnum og hefur verið lögð fram kæra hjá lögreglu þar sem þess er farið á leit að rannsakað verði hvort sambýlismaður stefndu og fyrrverandi sjóðsstjóri Sparisjóðs Vestmannaeyja hafi átt þar hlut að máli.  Eins og áður sagði hóf stefnandi innheimtuaðgerðir á hendur stefndu með stefnubirtingu þann 21. febrúar sl., en þá höfðu vanskil í nafni stefndu staðið í um 6 ár. Með þessu stórfellda tómlæti stefnanda um að halda fram rétti sínum verður að telja að krafa hans sé niður fallin sökum tómlætis. Verður þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda í máli þessu.             Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.               Hjörtur O. Aðalsteinsson  dómstjóri kvað upp dóminn. DÓMSORÐ:              Stefnda, Anna H. Sveinbjörnsdóttir, skal vera sýkn af öllum kröfum stefnanda, Landsbankans hf., í máli þessu.                 Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 22/2018

Kærumál Kæruheimild Lögjöfnun Stefna Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi

Kærður var dómur Landsréttar þar sem máli O ehf. á hendur R var vísað frá héraðsdómi. Kæra dómsins til Hæstaréttar var talin heimil í skjóli a. liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í héraðsdómsstefnu hefði O ehf. vísað til tiltekinna dómskjala til að lýsa sundurliðun kröfu þeirrar, sem málið var höfðað um, og reikningum að baki henni. Talið var að án tillits til þess að slík almenn skírskotun í stefnu fullnægði ekki áskilnaði e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 hefðu dómskjölin, sem vitnað hefði verið til á þennan hátt, bætt síst nokkru við í raun til reifunar á grundvelli málsins. Var dómur Landsréttar því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. október 2018, en kærumálsgögn bárust réttinum 17. sama mánaðar. Kærður er dómur Landsréttar 28. september 2018, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá héraðsdómi. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til a. liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hann krefst þess aðallega að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar, en til vara að því „verði einungis vísað frá héraðsdómi að því leyti sem varðar kröfur vegna reikninga sóknaraðila sem gefnir voru út áður en notendaskilmálar sóknaraðila voru samþykktir þann 31. ágúst 2015.“ Í báðum tilvikum krefst sóknaraðili þess að ákvörðun um málskostnað í hinum kærða dómi verði hrundið og hann látinn falla niður, en varnaraðila verði gert að greiða sér kærumálskostnað. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða dóms og kærumálskostnaðar. Landsréttur kvað á um frávísun máls þessa frá héraðsdómi með fyrrnefndum dómi, svo sem heimilt er samkvæmt 4. málslið 2. mgr. 164. gr. laga nr. 91/1991. Þótt mælt sé svo fyrir í a. lið 1. mgr. 167. gr. sömu laga að úrskurðir Landsréttar sæti kæru til Hæstaréttar sé kveðið þar á um frávísun máls frá héraðsdómi, en í engu vikið að því hvort sama heimild til málskots sé fyrir hendi ef ákvörðun er tekin um slík málalok í dómi, verður eðli máls samkvæmt að beita lögjöfnun frá lagaákvæði þessu um þær aðstæður, sem uppi eru í málinu. Er kæra dómsins til Hæstaréttar þannig heimil í því skjóli. Eftir gögnum málsins á það rætur að rekja til samnings, sem Landgræðsla ríkisins gerði 18. október 1985 sem eigandi jarðarinnar Stóra-Klofa við fjóra hreppa um nýtingu jarðhita á Baðsheiði í landi hennar og Litla-Klofa fyrir starfsemi klakstöðvar til fiskeldis. Í samningnum var meðal annars kveðið á um það að fengist meira heitt vatn úr borholum í landinu en verja þyrfti til þeirrar starfsemi yrði „landeigendum heimilt að nýta alla þá orku, sem umfram er, án sérstaks endurgjalds, enda beri hrepparnir ekki kostnað af þeirri nýtingu og hún fari fram án áhættu fyrir nýtingu í þágu klakstöðvarinnar.“ Eftir ákvæðum samningsins var þessi heimild eigenda Stóra-Klofa og fleiri tilgreindra jarða þó bundin við not „til eigin þarfa vegna heimilis- og búrekstrar“ og skyldu þeir í því skyni „tengja heimæðar við stofnlögnina að klakstöðinni“. Móðir varnaraðila, sem mun hafa verið ábúandi á Stóra-Klofa, fékk 15. nóvember 2005 afsal fyrir hluta jarðarinnar, sem varnaraðili kveður hafa verið „heimalandið“ innan jarðarinnar. Er óumdeilt að við það hafi móðir varnaraðila gengið inn í rétt til nýtingar á heitu vatni, sem landeigendum var áskilinn í samningnum 18. október 1985, en jarðarhluti þessi mun nú vera í eigu varnaraðila og bróður hennar. Þá liggur fyrir að sóknaraðili sé kominn í stað hreppanna fjögurra, sem stóðu að þeim samningi við Landgræðslu ríkisins, en samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila er sá hluti jarðarinnar Stóra-Klofa, þar sem jarðhitasvæðið á Baðsheiði liggur, enn í eigu þeirrar ríkisstofnunar. Sóknaraðili kveðst sjálfur og forverar hans þar áður margoft hafa reynt að innheimta hjá móður varnaraðila og síðar henni „kostnað sem hlaust af því að koma heitavatni til Stóra-Klofa“ og meðal annars boðist á árinu 1998 til að gera samning um slíkan kostnað í tilefni af byggingu sumarhúss í landinu. Fyrir liggur að ekki varð af þeim samningi og hefur varnaraðili neitað að inna af hendi greiðslur til sóknaraðila í tengslum við nýtingu á heitu vatni á þeim grunni að henni sé í samningnum frá 18. október 1985 áskilinn réttur til þessa án endurgjalds. Gagnstætt þessu virðist sóknaraðili hafa byggt á því að sá réttur varnaraðila sé bundinn við það að hún sé undanþegin „greiðslu fyrir heita vatnið sjálft“, en henni beri á hinn bóginn að inna af hendi greiðslur til að „mæta kostnaði við rekstur sóknaraðila“, svo sem komist er að orði í greinargerð hans til Hæstaréttar. Eigi þetta jafnframt við um aðra landeigendur, sem eins sé ástatt um, en hér sé um að ræða almennan rekstrarkostnað sóknaraðila ásamt útgjöldum hans í tengslum við „öflun og dreifingu á heitu vatni auk kostnaðar við viðhald búnaðar og tækja.“ Á tímabilinu frá 18. febrúar 2014 til 25. nóvember 2016 gaf sóknaraðili eftir gögnum málsins út samtals 25 reikninga á hendur varnaraðila að fjárhæð alls 1.016.487 krónur, sem hún hefur hafnað að greiða. Höfðaði sóknaraðili því mál þetta með stefnu 1. mars 2017 til heimtu þeirrar fjárhæðar ásamt dráttarvöxtum og málskostnaði. Í héraðsdómsstefnu gerði sóknaraðili einkum grein fyrir atvikum að baki málinu, starfsemi sinni og hvers eðlis sá kostnaður sé, sem falli til af henni, ásamt viðhorfum sínum um réttarsamband aðilanna. Um þá kröfu, sem málið var höfðað um, og reikningana að baki henni sagði á hinn bóginn einungis eftirfarandi: „Um sundurliðun dómkröfu og frekari útlistun hennar vísast til yfirlitsskjals og útgefinna reikninga á dskj. nr. 40.“ Yfirlitsskjalið, sem þannig var vísað til, hefur aðeins að geyma upptalningu á reikningunum, þar sem greint er frá útgáfudegi þeirra, númeri, fjárhæð höfuðstóls og virðisaukaskatts ásamt samtölu og eindaga, en að auki eru tilteknir áfallnir dráttarvextir á tímabili, sem ekki er nánar getið, og að endingu heildarfjárhæð að þeim vöxtum meðtöldum. Á framlögðum reikningum sóknaraðila á hendur varnaraðila, sem stafa frá áðurnefndu tímabili, er í 22 tilvikum aðeins sagt að „vöruheiti“ sé „heitt vatn“ tiltekna mánuði, ein svonefnd eining hverju sinni fyrir tiltekið einingarverð, en í sumum tilvikum er þess jafnframt getið að þeir tengist Stóra-Klofa og í öðrum að þeir varði sumarhús. Á tveimur af þessum reikningum segir að auki að um sé að ræða „áætlun“. Að öðru leyti kemur fram á tveimur reikningum að svonefnt vöruheiti sé „fastagjald heitt vatn“, hálf eining hvort skiptið á ákveðnu einingarverði, og loks er á einum reikningi tiltekið að hann varði annars vegar „fastagjald“ fyrir sumarhús, refahús og íbúðarhús og hins vegar „notkun“ í sömu húsum, með einni einingu í hverjum lið fyrir tilgreint einingarverð. Hvorki kemur þannig fram í reikningunum né yfirlitsskjalinu nokkur frekari skýring á forsendum að baki þeim, en vart verður séð hvernig reikningarnir, sem í flestum tilvikum eru gerðir um endurgjald fyrir „heitt vatn“ eða „notkun“ og í tveimur þeirra samkvæmt „áætlun“, beri með sér að með þeim hafi sóknaraðili ekki krafið varnaraðila um greiðslu fyrir notkun á heitu vatni, heldur hlutdeild í ótilgreindum kostnaði af rekstri sínum. Án tillits til þess að almenn skírskotun í stefnu af framangreindum toga til tiltekinna dómskjala til að lýsa sundurliðun kröfu og efnisatriðum að baki henni fullnægir ekki áskilnaði e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 háttar svo til í málinu að dómskjölin, sem vitnað var til á þennan hátt, bæta síst nokkru við í raun til reifunar á grundvelli þess. Í öðrum málatilbúnaði sóknaraðila er ekki bætt úr þessu með því að skýra á viðhlítandi hátt fyrir hverju einstakir reikningar hans á hendur varnaraðila hafi verið gerðir og hvernig fjárhæð þeirra hafi verið fundin. Að þessu virtu eru ekki efni til að hnekkja því mati Landsréttar að málið sé af þessum sökum ótækt til efnisdóms og verður því að staðfesta niðurstöðu hins kærða dóms. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði dómur skal vera óraskaður. Sóknaraðili, Orkuveita Landsveitar ehf., greiði varnaraðila, Ruth Árnadóttur, 350.000 krónur í kærumálskostnað.   Dómur Landsréttar 28. september 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Oddný Mjöll Arnardóttir og Ragnheiður Harðardóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 5. febrúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 5. janúar 2018 í málinu nr. E-1024/2017. 2. Áfrýjandi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi. Til vara krefst áfrýjandi þess að hún verði sýknuð af öllum kröfum stefnda. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti. 3. Stefndi krefst þess að kröfu áfrýjanda um frávísun málsins verði hafnað og að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Jafnframt krefst stefndi málskostnaðar fyrir Landsrétti. 4. Málið var flutt í einu lagi um formsatriði og efni, sbr. lokamálslið 2. mgr. 161. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsatvik 5. Hinn 18. október 1985 gerði Landgræðsla ríkisins vegna jarðarinnar Stóra-Klofa samning við Ása-, Djúpár-, Holtamanna- og Landmannahrepp þar sem hreppunum var veitt heimild til borunar og nýtingar á heitu vatni í Baðsheiði í landi Stóra-Klofa í þágu klakstöðvar sem hrepparnir voru að koma á fót. 6. Móðir áfrýjanda, Hrefna Kristjánsdóttir, undirritaði samninginn sem ábúandi jarðarinnar Stóra-Klofa, en vatnsleiðslur lágu um ábúðarjörð hennar. Í 6. gr. samningsins sagði að hrepparnir væru tilbúnir að heimila eftir nánara samkomulagi tilgreindum bæjum, þar á meðal Stóra-Klofa, að tengja heimæðar við stofnlögnina að klakstöðinni til eigin þarfa vegna heimilis- og búrekstrar, enda gæfi holan nægilegt vatnsmagn að lokinni tilraunadælingu. Í greininni sagði einnig að þessi notkun teldist hluti af heimiluðu orkumagni og gæti numið allt að 0,75 l/sek. vegna Stóra-Klofa, en þó hefði klakstöðin ákveðinn forgangsrétt að fyrstu 10 l/sek. Jafnframt sagði í 7. gr. samningsins að öll réttindi hreppanna til framkvæmda og til nýtingar á heitu vatni samkvæmt samningnum væru án endurgjalds eða annarra skuldbindinga af nokkru tagi, annarra en þeirra sem í samningnum greindi. Í samræmi við heimild samningsins var tengd heimæð við stofnlögnina og hún lögð að Stóra-Klofa. Munu ábúendur Stóra-Klofa hafa nýtt heitt vatn úr stofnlögninni án endurgjalds og munu engar athugasemdir hafa verið við það gerðar fyrr en áfrýjandi reisti sumarhús á jörðinni og lét tengja heitavatnslögn við heimæðina að Stóra-Klofa. Gerðu þá Holta- og Landsveit, Ásahreppur og Djúpárhreppur, sem „handhafar virkjunar- og nýtingarréttar á heitu vatni í landi Stóra-Klofa“, drög að samningi 22. maí 1998 þar sem fram kom að áfrýjanda, sem afnotahafa, væri heimilt að tengja hitaveituæð að sumarhúsi sínu við stofnlögn hreppanna til fiskeldisstöðvarinnar til eigin þarfa. Væri afnotahafa heimilt að nota orkumagn úr vatnsæðinni sem svaraði til 4 l/mín. af heitu vatni meðan nægilegt vatn fengist úr virkjaðri borholu. Í 2. gr. samningsdraganna sagði að afnotahafi greiddi allan stofn-, viðhalds- og rekstrarkostnað sem leiddi af framkvæmdum við að leggja heimæð frá stofnlögn að sumarbústað sínum og sæi um viðhald og allan rekstur heimæðarinnar undir eftirliti hreppanna. Áfrýjandi undirritaði ekki samninginn fyrir sitt leyti, en hún hélt áfram nýtingu vatns úr borholunni endurgjaldslaust. 7. Með kaupsamningi og afsali 15. nóvember 2005, seldi landbúnaðarráðherra fyrir hönd jarðadeildar landbúnaðarráðuneytisins heimaland jarðarinnar Stóra-Klofa til móður áfrýjanda. Með kaupsamningnum voru vatns- og jarðhitaréttindi, umfram heimilisþarfir ábúanda jarðarinnar, ásamt nauðsynlegri aðstöðu til að hagnýta þau réttindi, undanskilin sölunni. Í samningnum var sérstaklega kveðið á um að kaupandi skyldi áfram fá heitt vatn til heimilis- og búrekstrar á Stóra-Klofa í samræmi við ákvæði 6. gr. samningsins frá 18. október 1985. Áfrýjandi mun nú vera eigandi heimalandsins. 8. Hinn 22. janúar 2013 fékk forveri stefnda, Íslensk matorka ehf., á grundvelli laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu, nýtingarleyfi hjá Orkustofnun á heitu vatni úr borholunni á Baðsheiði. Orkuveita Landsveitar ehf., stefndi þessa máls, var stofnuð 17. september 2013 og var áfrýjandi meðal stofnenda. Framangreint nýtingarleyfi var framselt stefnda 18. desember 2013 sem rekur nú hitaveitu á svæðinu. 9. Með bréfi 18. desember 2013 var áfrýjanda tilkynnt um fyrirhugaða innheimtu gjalda vegna „dreifingar á heitu vatni“ frá hitaveitunni sem miðast ætti við 1. október sama ár. Í bréfi til notenda stefnda í desember sama ár kom jafnframt fram að hafin væri vinna við gerð gjaldskrár og ætti innheimta gjalda að fara fram mánaðarlega. Á aðalfundi stefnda 31. ágúst 2015 voru notendaskilmálar fyrir félagið samþykktir og greiddi áfrýjandi atkvæði á móti þeim. Jafnframt var rætt um gjaldskrá stefnda, en tillögur að gjaldskrá voru samþykktar á stjórnarfundi stefnda 21. ágúst 2015. Gjaldskrá tók gildi 1. september sama ár. 10. Í 3. gr. notendaskilmálanna greinir að stefndi innheimti gjöld af þeim aðilum sem tengist stofnæð veitunnar til að standa straum af kostnaði við rekstur veitunnar. Til kostnaðar teljist meðal annars dæling vatns frá borholum veitunnar, viðhald á bordælum og öðrum búnaði, endurbætur á búnaði, sem og kostnaður við viðhald nýtingarleyfa, tryggingar, reikningsgerð, bókhald og aðkeypta þjónustu. Jafnframt segir í 3. gr. að við ákvörðun gjaldskrár skuli þess gætt að gjaldtakan standi undir eðlilegum rekstrarkostnaði, afskriftum og fjármagnskostnaði veitunnar og gætt sé að eðlilegri hlutdeild þeirra sem tengist stofnæðum í þeim kostnaði sem til falli við rekstur veitunnar. 11. Í gjaldskrá stefnda segir meðal annars að í gjaldskrám orkuveitna sé ýmist byggt á föstu gjaldi auk notendatengds gjalds eða eingöngu á notendatengdu gjaldi. ,,Hér [sé] gert ráð fyrir að vera bæði með fast gjald auk innheimtu eftir notkun“. Í gjaldskránni er fast árgjald vegna sumarhúss 30.000 krónur, fast gjald vegna lögbýlis án ábúðar 35.000 krónur, fast gjald vegna lögbýlis með ábúð 70.000 krónur og fast gjald vegna útihúss 10.000 krónur. 12. Áfrýjandi hefur mótmælt þeim reikningum sem kröfugerð stefnda er reist á og hafnað greiðsluskyldu með vísan til fyrrgreinds samnings frá 18. október 1985. Niðurstaða 13. Áfrýjandi krefst aðallega frávísunar málsins frá héraðsdómi á þeim grundvelli að stefna málsins sé vanreifuð og uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Héraðsdómari hafnaði þeirri kröfu með úrskurði 30. júní 2017, sbr. 3. málslið 3. mgr. 112. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 sæta úrskurðir héraðsdómara um þau atriði sem þar eru talin kæru til Landsréttar. Þar á meðal er ekki að finna heimild til að kæra úrskurð um að hafna frávísunarkröfu. Var því áfrýjanda sá einn kostur fær að leita endurskoðunar á þeirri niðurstöðu héraðsdóms undir áfrýjun málsins. 14. Í stefnu krefst stefndi greiðslu úr hendi áfrýjanda á 1.016.487 krónum með dráttarvöxtum. Engin grein er fyrir því gerð hver fyrirsvarsmaður stefnda er, sbr. b-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. 15. Í málsástæðukafla stefnunnar greinir að „um sundurliðun dómkröfu og frekari útlistun hennar vísast til yfirlitsskjals og útgefinna reikninga“, en í stefnunni sjálfri er enga slíka sundurliðun að finna. 16. Í yfirlitsskjalinu eru reikningarnir sem eru 25 talsins tilgreindir og þar getið höfuðstóls, virðisaukaskatts, eindaga og dráttarvaxta. Reikningarnir eru gefnir út á tímabilinu frá 18. febrúar 2014 til 25. nóvember 2016. Í öllum tilvikum er um tvo reikninga vegna sama tímabils að ræða, að undanskildum síðasta reikningnum, 25. nóvember 2016. Í flestum tilvikum eru reikningarnir annars vegar vegna sumarhúss og hins vegar vegna Stóra-Klofa. Í reikningum 5. desember 2014, 28. janúar 2016 og 12. maí 2016 er þó ekki tilgreind staðsetning þeirrar eignar sem innheimt er vegna. Í langflestum reikninganna er eina skýring þeirra tilgreind sem „heitt vatn“ fyrir tilgreint tímabil og ákveðin fjárhæð tilgreind, án sundurliðunar. Í öðrum tveggja reikninga 27. október 2015 segir að hann sé vegna sumarhúss „heitt vatn sept/okt Áætlun“. Í hinum er á sama hátt um Stóra-Klofa tilgreint að reikningurinn sé vegna heits vatns fyrir sama tímabil „Áætlun“. Reikningar 5. ágúst 2016 tilgreina að um sé að ræða annars vegar „fastagjald heitt vatn sumarhús“ og hins vegar „fastagjald heitt vatn Stóri-Klofi“ án tilgreiningar á tímabili. Í reikningi 25. nóvember 2016 er tilgreint að um sé að ræða annars vegar „fastagjald“ vegna sumarhúss, refahúss og íbúðarhúss og hins vegar „notkun“ vegna sömu fasteigna. 17. Um rökstuðning fyrir stefnukröfu vísar stefndi til notendaskilmála sem samþykktir voru á aðalfundi stefnda 31. ágúst 2015 og kveður þá skilmála taka til áfrýjanda. Beri áfrýjanda skylda til að greiða sína hlutdeild í rekstrarkostnaði hitaveitunnar. Þá greinir í stefnu að eftir 1. september 2015 byggist kröfur stefnda á gjaldskrá hans, sem flokki notendur í fjóra flokka eftir tegund húsnæðis og sé „fast gjald“ breytilegt eftir því hver tegund húsnæðisins sé. Einnig segir í stefnu að jafnvel þótt áfrýjanda sé endurgjaldslaus hlutdeild í sjálfu heita vatninu, sem nemi 0,75 l/ sek., beri henni skylda til greiðslu þess kostnaðar sem stefndi hafi af því að veita áfrýjanda heitt vatn. Enn fremur segir þar að aðstaða í máli þessu sé svipuð þeim kostnaði sem eigendur í fjölbýlishúsi beri af rekstri hússins, en lagaskylda hvíli á þeim samkvæmt 2. tölulið 13. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús til að greiða hlutdeild í sameiginlegum kostnaði. 18. Eins og rakið hefur verið spanna reikningar stefnda tímabilið frá 18. febrúar 2014 til 25. nóvember 2016. Þótt fram komi í stefnu að notendaskilmálar stefnda, sem samþykktir voru á aðalfundi hans 31. ágúst 2015, taki til áfrýjanda og að henni beri skylda til að greiða hlutdeild í rekstrarkostnaði hitaveitunnar, er engin grein fyrir því gerð á hvaða grundvelli fjárhæð reikninganna er reist fyrir tímabilið áður en notendaskilmálar stefnda voru samþykktir. Enn fremur skortir með öllu að tilgreint sé í stefnu hvernig reikningar stefnda endurspegla ætlaða hlutdeild áfrýjanda í rekstrarkostnaði. Einungis er vísað til reikninganna og yfirlitsskjals, án frekari rökstuðnings fyrir því hvernig hlutdeild áfrýjanda í þeim kostnaði er reiknuð. Þá verður hvorki af stefnu ráðið né reikningum þeim sem lagðir eru fram hvort innheimta stefnda á hendur áfrýjanda lúti einungis að hlutdeild hennar í rekstrarkostnaði hitaveitunnar samkvæmt notendaskilmálum hennar eða hvort hún lúti einnig að notkun áfrýjanda á heitu vatni sem stefndi telur þó að henni beri endurgjaldslaus afnot af að 0,75 l/sek. samkvæmt samningnum 18. október 1985. Í öllum reikningunum er tilgreint að innheimt sé fyrir „heitt vatn“ og síðustu reikningar stefnda bera með sér að auk fastagjalds lúti innheimta að heitu vatni samkvæmt áætlun eða notkun. 19. Samkvæmt öllu framangreindu er málatilbúnaður stefnda svo óskýr að áfrýjanda er gert erfitt um vik að grípa til tölulegra varna í málinu. Þar sem stefna málsins fer að þessu leyti svo í bága við e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 verður fallist á kröfu áfrýjanda um að vísa beri málinu frá héraðsdómi. 20. Í hinum áfrýjaða dómi er tekin orðrétt upp lýsing stefnanda á málsatvikum, í stað þess að semja hlutlæga lýsingu á málsatvikum í samræmi við d-lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991. Er þetta aðfinnsluvert. 21. Með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Stefndi, Orkuveita Landsveitar ehf., greiði áfrýjanda, Ruth Árnadóttur, 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.

Mál nr. 306/2017

Réttaráhrif dóms Fjármálafyrirtæki Lánssamningur Skuldajöfnuður Efndabætur Handveð Aðfinnslur

K ehf. höfðaði mál á hendur A ehf. og krafðist greiðslu á eftirstöðvum láns samkvæmt lánssamningi sem A ehf. hafði gengist undir til kaupa á hlutabréfum. A ehf. krafðist sýknu í málinu og vísaði til ýmissa málsástæðna sýknukröfu sinni til stuðnings. Héraðsdómur hafnaði málatilbúnaði A ehf., meðal annars með vísan til þess að þegar hefði verið skorið úr flestum málsástæðum félagsins með dómi Hæstaréttar frá 29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016 þar sem hafnað hafði verið að viðurkenna kröfur sem A ehf. hafði lýst við slit K ehf. Var krafa K ehf. samkvæmt því tekin til greina. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms með þeirri áréttingu að í málinu hefði í engu verið hnekkt af því sem hefði verið slegið föstu í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. maí 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að fjárkrafan verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Í héraðsdómi er ítrekað vísað sérstaklega til úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016 en sá úrskurður var á grundvelli kæru til endurskoðunar fyrir Hæstarétti í dómi réttarins 29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016 þar sem hann var að verulegu leyti staðfestur með vísan til forsendna og varð þar með hluti af endanlegum dómi. Í umfjöllun um úrskurðinn var því rétt að vísa eingöngu til hæstaréttardómsins. Þá er í forsendum hins áfrýjaða dóms tekið fram að þrátt fyrir mat vitnisins Birkis Leóssonar endurskoðanda verði formlega að telja að umþrætt lán áfrýjanda hjá stefnda frá 16. apríl 2007 hafi falið í sér lögmætt erlent lán. Skoðun endurskoðandans í framangreinda veru gat enga þýðingu haft við mat á því hvort um gengistryggt ólögmætt lán væri að ræða ellegar löglegt erlent lán enda liggur fyrir fjöldi fordæma Hæstaréttar sem styðja síðarnefnda skýringarkostinn, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 15. júní 2012 í máli nr. 3/2012 og 1. nóvember 2012 í máli nr. 66/2012. Málsástæður og lagarök áfrýjanda eru rakin í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar greinir heldur áfrýjandi að stærstum hluta til fram sömu röksemdum í máli þessu sem efnisleg afstaða var tekin til með dómi Hæstaréttar 29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016. Í máli þessu hefur í engu verið hnekkt því sem var slegið föstu í þeim dómi, sbr. 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Í greinargerð sinni til Hæstaréttar rekur áfrýjandi málatilbúnað sinn með afar ítarlegum hætti auk þess sem þar eru reifaðar einstakar niðurstöður dómstóla og sjónarmiðum fjölda fræðimanna gerð skil. Er þessi tilhögun í andstöðu við fyrirmæli 2. mgr. 180. gr. laga nr. 91/1991. Er þetta aðfinnsluvert. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, AB 76 ehf., greiði stefnda, Kaupþingi ehf., 1.500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24. febrúar 2017. Mál þetta er höfðað af Kaupþingi ehf., Borgartúni 26, 105 Reykjavík, með stefnu birtri 9. október 2013 á hendur stefnda AB 76 ehf., Hagamel 15, 107 Reykjavík. Stefnandi gerir þær dómkröfur að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 8.322.776,24 svissneskir frankar, 273.016.873 japanskra jena og 2.168.366,54 bandaríkjadala ásamt dráttarvöxtum sem eru 12,33667% af 8.322.776,24 svissneskum frönkum frá 15. apríl 2010 til greiðsludags, 12,37563% af 273.016.873 japönskum jenum frá 15. apríl 2010 til greiðsludags og 12,63606% af 2.168.366,54 bandaríkjadölum frá 15. apríl 2010 til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum þann 5. júní 2012 að fjárhæð 1.954.266,62 bandaríkjadalir, 9.757.897 íslenskar krónur, 4.176.842,04 evrur og þann 29. júní 2012 að fjárhæð 328.292.112 íslenskar krónur.  Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu, samkvæmt mati dómsins, að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Til vara krefst stefndi þess að stefnukrafa verði lækkuð verulega og málskostnaður felldur niður. Upplýst er að stefnandi, sem hét áður Kaupþing hf., er nú Kaupþing ehf., sem eru einn og sami aðili (hér eftir Kaupþing). Þá liggur fyrir að yfir stefnanda hefur verið sett slitastjórn með heimild í 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 44/2009, og fer hún með lögbundið fyrirsvar fyrir stefnanda. Hinn 21. mars 2014 var frávísunarkröfu stefnda í málinu hrundið með úrskurði. Þann 4. september 2014 var lögð fram bókun með breyttri kröfugerð stefnanda frá því sem greinir í stefnu. Málið var síðan dómtekið að lokinni aðalmeðferð þann 30. janúar sl., en þar lýstu málsaðilar endanlegri kröfugerð sinni eins og hér að framan segir. Ágreiningsefni og málsatvik Í máli þessu er deilt um kröfu stefnanda á hendur stefnda vegna eftirstöðva láns á grundvelli lánssamnings þeirra, þar sem stefnandi er lánveitandi en stefndi lántaki. Kröfugerð stefnanda í málinu tekur mið af því að lánið hafi ekki fengist að fullu greitt á meðan stefndi telur sig ekki skulda stefnanda ofangreinda dómkröfu hans og ber þar við ýmsum ástæðum sem lúta að lögskiptum málsaðila í tengslum við lánssamninginn.  Málavextir eru annars þeir, að þann 16. apríl 2007 gerðu stefnandi Kaupþing, sem lánveitandi, og stefndi AB 76 ehf., sem lántaki, með sér lánssamning númer 0358-35-5042 (hér eftir lánssamningurinn). Samkvæmt gr. 2.1 lánssamningsins skuldbatt stefnandi sig til að lána og stefndi sig til að taka að láni allt að jafnvirði 1.000.000.000 íslenskra króna, í eftirfarandi erlendum myntum: 20% bandaríkjadalir (USD), 60% svissneskir frankar (CHF) og 20% japönsk jen (JPY). Með viðauka við lánssamninginn, dags. 8. maí 2007, var svo höfuðstóll lánsins hækkaður um jafnvirði 500.000.000 króna, þ.e. úr jafnvirði 1.000.000.000 króna í jafnvirði 1.500.000.000 króna, í sömu erlendu myntum og hlutföllum. Lánið, að uppfylltum skilyrðum, átti að koma til útborgunar í hlutum eftir þörfum stefnda, sbr. gr. 2.2 lánssamningsins, en hver ádráttur lánsins skyldi ekki nema lægri fjárhæð en jafnvirði 20.000.000 króna.     Í gr. 2.2. kemur einnig fram að stefndi skyldi senda stefnanda skriflega beiðni um útborgun lánsins í samræmi við fylgiskjal við lánssamninginn. Lánið átti að greiðast inn á tilgreinda gjaldeyrisreikninga stefnda hjá stefnanda í sömu myntum og að ofan greinir, þ.e. í USD, CHF og JPY, sbr. gr. 2.3 lánssamningsins. Tilgangur lánsins, sbr. gr. 2.3, var kaup á hlutabréfum, en lokagjalddagi lánsins var ákveðinn 15. apríl 2010, sbr. gr. 2.4 lánssamningsins. Samkvæmt gr. 2.5 lánssamningsins var stefnanda heimilt að skuldfæra gjaldeyrisreikninga stefnda í USD, CHF og JPY fyrir greiðslum afborgana og vaxta samkvæmt lánssamningnum án undangenginnar tilkynningar til stefnda. Í gr. 2.7 lánssamningsins var tekið fram að lánið bæri að endurgreiða í þeim gjaldmiðlum sem það samanstendur af, en ef stefndi greiddi afborganir, vexti, dráttarvexti eða aðrar greiðslur í íslenskum krónum skyldi greiðsla vera samkvæmt sölugengi stefnanda. Í gr. 3.1 lánssamningsins kemur fram að lánshlutar lánsins í öðrum myntum en evrum skyldu bera breytilega LIBOR-vexti eins og þeir ákvarðast fyrir viðkomandi gjaldmiðil hverju sinni fyrir viðkomandi vaxtatímabil, tveimur bankadögum fyrir upphaf hvers vaxtatímabils, að viðbættu 1,7% vaxtaálagi. Vextir skyldu reiknast frá útborgunardegi hvers lánshluta og greiðast eftirá á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 15. apríl 2008, sbr. gr. 3.4 og að fullu 15. apríl 2010, sbr. gr. 2.4.     Í gr. 3.6 lánssamningsins eru dráttarvextir ákvarðaðir sem vaxtagrunnur, auk vaxtaálags, sbr. gr. 3.1, að viðbættu 10% dráttarvaxtaálagi. Í gr. 3.6 er einnig að finna heimild stefnanda, ef kæmi til vanefnda stefnda, til að umreikna lánið yfir í íslenskar krónur miðað við sölugengi stefnanda í þeim myntum sem lánið samanstendur af og krefja stefnda um greiðslu þess í samræmi við ákvæði lánssamningsins og fer þá um ákvörðun dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001. Til tryggingar greiðslu skuldar samkvæmt lánssamningnum setti stefndi stefnanda að handveði vörslusafn sitt nr. 488915, sbr. gr. 5.1 í honum og handveðsyfirlýsingu nr. 0358-63-953, dags. 16. apríl 2007. Með handveðsyfirlýsingu nr. 0358-63-1149, dags. 25. apríl 2008, setti síðan Byggingamiðstöðin ehf., stefnanda að handveði hlutabréf í Exista hf. að nafnvirði 12.000.000 króna til tryggingar greiðslum stefnda til stefnanda samkvæmt lánssamningnum. Með viðaukum við handveðsyfirlýsingu stefnda, dags. 16. apríl 2007, 14. maí 2008 og 3. október 2008, setti stefndi stefnanda að handveði peningamarkaðsinnlán nr. 391831/442149 og 390876/440993 og reikning nr. 0301-22-414 og alla innstæðu hans eins og hún er á hverjum tíma. Með viðauka við lánssamning aðila frá 3. október 2008, var gr. 5.1 lánssamningsins um tryggingar svo breytt til samræmis við framangreindar breytingar á tryggingum stefnda. Þann 27. apríl 2007 var síðan af hálfu stefnda undirrituð beiðni til Kaupþings um útborgun láns að jafnvirði 460.000.000 króna, 3. maí 2007 undirritaði stefndi beiðni til Kaupþings um útborgun láns að jafnvirði 420.000.000 krónur og 15. maí 2007 var svo af hálfu stefnda undirrituð beiðni til Kaupþings um útborgun láns að jafnvirði 460.000.000 króna, en kaupnótur, dags. 30. apríl, 3. maí og 23. maí 2007, liggja fyrir um útgreiðslur. Í apríl og maí 2007 og fram eftir því ári keypti stefndi hlutafé og þá einkum í Kaupþingi. Liggur fyrir að haustið 2007 hafi stefndi svo selt umtalsvert magn hlutabréfa þegar verð þeirra fór lækkandi, en í stað hlutabréfa sem stefndi seldi keypti félagið skuldabréf hjá Kaupþingi. Dagana 21. apríl til 25. apríl 2008 keypti stefndi hjá Kaupþingi skuldabréf, samtals að nafnverði 7.490.000 bandaríkjadalir og 3.470.000 evrur, en greiðslur fyrir skuldabréfin voru millifærðar af bankareikningum stefnda inn á reikninga Kaupþings. Stefndi lýsir því svo að þegar leið á árið 2008 hafi hann verið búinn að selja öll hlutabréf sín og var þá þess í stað með eignir á bankareikningum í Kaupþingi, í hlutdeildarskírteinum í Kaupthing Liquidity Fund EUR, í hlutdeildarskírteinum í íslenskum krónum og í ofangreindum skuldabréfum. Þann 8. október 2008 settu bresk stjórnvöld dótturfélag Kaupþings í Bretlandi, Kaupthing Singer & Friedlander, í greiðslustöðvun. Samkvæmt heimild í 100. gr. a laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, um heimild til fjárveitinga úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., tók Fjármálaeftirlitið 9. október 2008, að beiðni stjórnar Kaupþings, yfir vald hluthafafundar í Kaupþingi, vék stjórn bankans frá og setti yfir hann skilanefnd. Sama dag, 9. október 2008, beindi stefndi tölvupósti til skilanefndar stefnanda, þess efnis að AB 76 ehf. gerði kröfu um skuldajöfnun. Í tölvupóstinum er efnislega tekið fram að stefndi skuldi stefnanda erlent myntkörfulán númer 5042 en að stefndi sé eigandi að skuldabréfum á stefnanda. Gerð var krafa um skuldajöfnun á þann veg að nafnverð allra viðkomandi skuldabréfa yrði reiknað upp með áföllnum vöxtum og því skuldajafnað. Daginn eftir, þann 10. október 2008, barst stefnanda svo annar tölvupóstur frá stefnda, þar sem kom fram að áríðandi væri að fá strax afgreiðslu á umræddum skuldajöfnuði. Í tölvupóstinum var tekið fram að þrátt fyrir að skuldajöfnuðurinn færi fram væri skuldin við stefnanda þó ekki uppgerð að fullu. Var þess óskað að það sem á vantaði yrði tekið út af Kaupthing Liquidity Fund EUR, en þar ætti að vera meira en nóg til að greiða skuldina við Kaupþing að fullu. Þann 10. október 2008 fóru forsvarsmenn hins stefnda félags jafnframt á fund í höfuðstöðvar Kaupþings og gerðu kröfu um tafarlausan frágang skuldajöfnunar innan bankans og um greiðslu og fullnaðaruppgjör lánssamningsins. Geta ber þess að með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, 21. október 2008, var vissum eignum Kaupþings ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf., síðar Arion banka hf., þ. á m. lánssamningi þeim er mál þetta varðar. Þann 25. maí 2009 var slitastjórn fyrir Kaupþing skipuð, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 44/2009. Það var svo með bréfi þann 17. október 2011 sem Arion banki hf. tilkynnti stefnda að lánssamningurinn hefði verið framseldur að nýju til stefnanda. Í bréfinu er vísað til ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins frá 21. október 2008 og gr. 15.1 lánssamningsins sem heimili bankanum að framselja lánið þannig án samráðs eða samþykkis lántaka.    Í tölvupósti frá stefnanda, 25. júlí 2009, var tölvupóstum stefnda svarað svo að slitastjórn tæki ekki afstöðu til yfirlýsingar stefnda um skuldajöfnuð frá 9. október 2008 fyrr en í fyrsta lagi eftir að kröfu hefði verið lýst í samræmi við fyrirmæli laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti, o.fl. Stefndi lýsti síðan eftirfarandi kröfum við slitameðferð stefnanda: Annars vegar var lýst kröfu að höfuðstólsfjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir, sbr. kröfulýsingar mótteknar 15. og 30. desember 2009. Kröfunni var lýst á grundvelli tveggja skuldabréfa að nafnverði 7.090.000 bandaríkjadala og 400.000 bandaríkjadala með ISIN númer US48632FAC59 (hér eftir USD skuldabréfakrafan). Hins vegar kröfu að höfuðstólsfjárhæð 3.470.000 evrur, sbr. kröfulýsing 1. desember 2009. Þeirri kröfu var lýst á grundvelli tveggja skuldabréfa að nafnverði 2.500.000 evrur og 970.000 evrur, með ISIN númer XS0215427252 og XS021983266, útgefnum af stefnanda (hér eftir EUR skuldabréfakröfur). USD skuldabréfakröfunni og EUR skuldabréfakröfunum var af hálfu stefnda lýst sem forgangskröfum samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Þá var í kröfulýsingunum ítrekuð sú krafa stefnda í þessu máli að framangreindum skuldabréfakröfum yrði skuldajafnað á móti skuld stefnda við stefnanda samkvæmt lánssamningnum. Slitastjórn stefnanda hafnaði USD skuldabréfakröfunni og var stefnda tilkynnt um þá afstöðu með bréfi 30. apríl 2010. Í bréfi slitastjórnar er lýst þeirri afstöðu að stefndi væri hvorki skráður handhafi né eigandi að USD skuldabréfinu (Series C Global Note) sem gefið hafi verið út af Kaupþingi 4. október 2006 og væri kröfu stefnda því hafnað. Hvað varðar forsögu viðskipta að baki hinni umdeildu USD skuldabréfakröfu, þá liggur fyrir að á árinu 2006 hafi Kaupþing ákveðið að efna til skuldabréfaútgáfu í Bandaríkjunum. Hinn 12. apríl 2006 gerðu svo Kaupþing og Deutsche Bank Trust Company Americas (DBTCA) með sér „Rammasamning um útgáfu skuldabréfa“ (Senior Indenture) með Kaupþing sem útgefanda, og DBTCA sem fjárvörsluaðila samkvæmt útgáfulýsingu, en viðauki við þann samning var gerður 4. október s.á. Á grundvelli rammasamningsins gaf Kaupþing síðan út skuldaviðurkenningu um altækt lán (skuldabréf samkvæmt reglu 144A), en samkvæmt henni undirgekkst Kaupþing fjárskuldbindingu gagnvart lögaðilanum Cede&Co. Samkvæmt greiðsluskilmálum skuldaviðurkenningarinnar undirgekkst Kaupþing svo skuldbindingu meðal annars að fjárhæð 679,250,000 bandaríkjadalir í formi ríkjandi skuldabréfs með breytilegum vöxtum í flokki C, með útgáfudag 4. október 2006, en gjalddaga 15. janúar 2010, en bréf þetta er með ISIN númer US48632FAC59 og CUSIP númer 48632FAC5. Var þar kveðið á um svonefnda „hagsmunaeign í altækum skuldabréfum“, (beneficial ownership interest) í tengslum við skuldaviðurkenninguna. Stefnandi lýsir því svo að skuldaviðurkenning þessi teljist vera eitt skuldabréf, útgefið 4. október 2006, til eins handhafa, þ.e. Cede&Co, sem tilnefndur sé af vörsluaðilanum Depository Trust Company (DTC). Samkvæmt skuldaviðurkenningunni hafi Kaupþing undirgengist að greiða þessum eina handhafa, þ.e. Cede&Co, greiðslur í samræmi við efni bréfsins, en DBTCA sem umsjónaraðila heimilað að lýsa kröfu og innheimta fyrir hönd Cede&Co.   Að því að er EUR skuldabréfakröfurnar varðar þá samþykkti slitastjórn stefnanda þær hins vegar sem almennar kröfur samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991, samtals að fjárhæð 603.911.434 krónur. Þá samþykkti slitastjórnin einnig kröfu stefnda um skuldajöfnuð vegna þeirra þannig að samþykktar kröfur stefnda á grundvelli þeirra, að fjárhæð 603.911.434 krónur, kæmu til lækkunar kröfu vegna lánssamningsins. Var stefnda tilkynnt um þessa afstöðu slitastjórnar með bréfi, dags. 16. nóvember 2010.  Í tölvubréfi frá 9. desember 2011 lýsir stefndi þeirri afstöðu sinni að félagið telji lánssamninginn vera að fullu greiddan þar sem að skuldajöfnun hafi farið fram þann 9. október 2008, bæði varðandi EUR skuldabréfakröfurnar og USD skuldabréfakröfuna. Að mati stefnanda taldist stefndi hins vegar ekki hafa efnt fyllilega skuldbindingar sínar á lokagjalddaga lánssamningsins, þann 15. apríl 2010. Stefnandi sendi stefnda því innheimtuviðvörun vegna lánssamningsins, þann 18. maí 2012, þar sem vísað var til þess að samþykktum kröfum stefnda við slitameðferð stefnanda, þ.e. EUR skuldabréfakröfunum, hefði verið ráðstafað inn á skuld stefnda samkvæmt lánssamningnum. Þá krafðist stefnandi greiðslu á eftirstöðvum lánsins. Stefnda var gefinn 15 daga frestur til að greiða eða semja um greiðslu skuldarinnar, en ella myndi stefnandi ganga að handveðsettum eignum stefnda, sbr. handveðsyfirlýsingar númer 0358-63-953, dags. 16. apríl 2007 og númer 0358-63-1149, dags. 25. apríl 2008. Stefndi brást við framangreindu bréfi stefnanda með tölvupósti 23. maí 2012 þar sem óskað var frekari upplýsinga um fyrirhugaðar aðgerðir stefnanda. Síðar sama dag var fyrirspurnum stefnda svarað á þann hátt að vísað væri til bréfs stefnanda, 18. maí 2012, enda yrði talið að þar væru á fullnægjandi hátt talin til öll þau rök og ástæður sem stefnandi hefði byggt aðgerðir sínar á. Enn bárust tölvupóstar frá fyrirsvarsmanni stefnda, 24. maí og 31. maí 2012, þar sem fyrrgreindar fyrirspurnir voru ítrekaðar og þess krafist að stefnandi færi með allar sínar kröfur á hendur félaginu í einu máli fyrir dóm án tafar. Með lögbannsbeiðni, dags. 19. júní 2012, krafðist stefndi þess svo að lögbann yrði lagt við því að stefnandi millifærði út af bankareikningi númer 301-22-000414 í eigu stefnda, þ.e. sem lið í fullnustugerð, og við því að stefnandi tæki í sínar vörslur sama bankareikning, en þann 28. júní 2012 synjaði sýslumaður um lögbann.  Þegar greiðsluáskorun stefnanda frá 18. maí 2012 var ekki sinnt gekk stefnandi að handveðsettum eignum stefnda 5. og 29. júní 2012. Gekk stefnandi 5. júní 2012 að 4.176.842,04 evrum, 6.866,62 bandaríkjadölum og 9.757.897 krónum, auk tveggja skuldabréfa, (eða hagsmunaeignar stefnda í þeim), auðkennd sem KAUP 01/15/10 að fjárhæð 400.000 bandaríkjadalir og KAUP Float 01/10 að fjárhæð 7.090.000 bandaríkjadalir. Hvað framangreind skuldabréf áhrærir þá leysti stefnandi þau til sín á genginu 26. Þann 29. júní 2012 gekk stefnandi svo að handveðsettum eignum stefnda í formi innstæðna á reikningi númer 301-22-414 að fjárhæð 328.292.112 krónur.  Með bréfi 21. ágúst 2012 tilkynnti stefnandi stefnda um ofangreindar ráðstafanir og að andvirði handveðsettra eigna sem gengið hafi verið að hafi verið ráðstafað til innborgunar inn á útistandandi skuld stefnda samkvæmt lánssamningnum. Þá ítrekaði stefnandi kröfu um greiðslu á eftirstæðri skuld samkvæmt lánssamningnum, sem miðað við dagsetningu bréfsins stæði þá í 1.432.905.613 krónum. Greiðslur skyldu greiddar í hinum erlendu myntum, en staða láns í krónum þó gefin upp til hægðarauka. Stefndi brást við framangreindum ráðstöfunum með tölvupósti, 24. ágúst 2012, þar sem aðgerðum og kröfu stefnanda á stefnda var mótmælt. Setti stefndi þar einnig fram kröfur á hendur stefnanda sem gefinn var sjö daga frestur til að taka afstöðu til. Með tölvupósti 30. ágúst 2012 óskaði stefndi eftir því að slitastjórn stefnanda staðfesti móttöku kröfugerðarinnar og að afstaða yrði tekin til hennar innan tilskilins frests. Með kröfulýsingu, þann 11. september 2012, lýsti stefndi kröfum við slitameðferð stefnanda þannig, að greiddar skyldu til félagsins 4.176.842,04 evrur, 6.866,62 bandaríkjadalir og 9.757.897 íslenskar krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga 38/2001 frá 5. júní 2012 til greiðsludags, auk 328.292.112 íslenskra króna ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 29. júní 2012 til greiðsludags, auk lögmannskostnaðar. Þá var þess einnig krafist að stefnandi greiddi það sem stefndi hefði ofgreitt til stefnanda, þ.e. 34.677.943 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 9. október 2008 til úrskurðardags, auk eftirstæðra vaxta frá þeim degi til greiðsludags, sem og lögmannskostnað. Í svarbréfi stefnanda til stefnda, 17. desember 2012, kom fram að frestur til að lýsa kröfum við slitameðferð stefnanda hafi runnið út 30. desember 2009 og að slitastjórn stefnanda teldi kröfu stefnda ekki uppfylla skilyrði 118. gr. laga nr. 21/1991 um kröfur sem lýst væri eftir lok kröfulýsingarfrests. Tekið var fram að stefndi ætti ekki kröfu á hendur stefnanda, meðal annars þar sem stefnanda hafi verið heimilt að ganga að eignum er settar voru til tryggingar lánssamningnum enda lánið í vanskilum. Var stefnda tilkynnt að krafan yrði vegna þessa ekki færð inn á kröfuskrá stefnanda. Þann 2. október 2013 kom stefndi á framfæri við stefnanda viðaukakröfulýsingu dags. 1. október 2013, þar sem lagt var til að ágreiningi aðila yrði vísað til dómstóla yrði ekki fallist á þær kröfur, en þann 9. október 2012 var svo birt stefna í máli þessu.  Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því, að ágreiningur sé milli aðila um lögmæti lánsskuld- bindingar stefnda samkvæmt lánssamningnum, þ.e. hvort um gilt lán í erlendum gjald- miðlum sé að ræða eða lán í íslenskum krónum bundið við gengi erlendra gjaldmiðla í andstöðu við ákvæði VI. kafla laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Um greiðsluflæði lánsins, þ.e. út- og innborganir, fram að gjalddaga þess 15. apríl 2010, vísist til fyrirliggjandi yfirlits yfir færslur á framlögðum gjaldeyrisreikningum stefnda, en af þeim skjölum megi sjá að útborgun lánsins og samningsbundnar afborganir þess hafi að sönnu farið fram í bandaríkjadölum (USD), í svissneskum frönkum (CHF) og í japönskum jenum (JPY) í samræmi við ákvæði lánssamningsins. Samkvæmt efni lánssamningsins hafi verið ráðgert að lánið, sem hafi verið ádráttarlán, væri í erlendum myntum, þ.e. að jafnvirði 1.000.000.000 íslenskra króna í myntunum USD, CHF og JPY eftir ákveðinni hlutfallslegri skiptingu, en lánið hafi síðar verið hækkað í jafnvirði 1.500.000.000 íslenskra króna í sömu myntum og eftir sömu hlutföllum. Eins hafi verið ráðgert, sbr. gr. 2.3 lánssamningsins, að lánsfjárhæðir yrðu greiddar inn á gjaldeyrisreikninga lántaka í sömu myntum. Svo hafi orðið, sbr. framlagðar útborgunarbeiðnir og kvittanir og yfirlit færslna á gjaldeyrisreikningum. Þá hafi stefndi skuldbundið sig til að endurgreiða lánið í þeim erlendu myntum sem það hafi samanstaðið af, sbr. gr. 2.7 lánssamningsins. Komi fram í gr. 2.5 lánssamningsins, að lánveitanda væri heimilt að skuldfæra gjaldeyrisreikninga lántaka fyrir greiðslum afborgana og vaxta. Líkt og ráða megi af gögnum málsins hafi samningsbundnar innborganir stefnda farið fram í þeim myntum sem lánið hafi samanstaðið af. Á samninga af svipuðum meiði hafi meðal annars reynt í dómum Hæstaréttar Íslands frá 9. júní 2011 í máli nr. 155/2011, frá 15. júní 2012 í máli nr. 3/2012 og frá 1. nóvember 2012 í máli nr. 66/2012, en í öllum þessum málum hafi verið deilt um samninga um lán, sem tilgreind hafi verið sem jafnvirði fjárhæðar í íslenskum krónum í tilteknum erlendum gjaldmiðlum, og hafi þess þá einnig verið getið hvert hlutfall hvers erlends gjaldmiðils ætti að vera af fjárhæð lánsins, líkt og hér. Í þessum tilvikum hafi verið litið svo á að orðalag í samningi um skuldbindingu í þessari mynd dygði ekki eitt og sér til að komast að niðurstöðu, heldur yrði einnig að líta til þess hvernig aðilar samnings hafi í raun efnt hann hver fyrir sitt leyti. Að því gættu hafi í fyrstnefnda dóminum verið litið svo á að samningur hafi í reynd verið um lán í íslenskum krónum, sem bundið væri ólögmætu ákvæði um gengistryggingu, en í hinum dómunum tveimur að samningar hafi verið um lán í erlendum gjaldmiðlum sem væru skuldbindandi fyrir lántaka. Að þessu gættu telji stefnandi sýnt að um gilt lán í erlendum gjaldmiðlum sé hér að ræða, enda skuldbindingin tilgreind sem jafnvirði tiltekinnar fjárhæðar í íslenskum krónum í tilteknum erlendum gjaldmiðlum. Þá hafi þess einnig verið getið hvert hlutfall hvers erlends gjaldmiðils ætti að vera, og efndir aðalskyldna lánveitanda farið fram í hinum umsömdu erlendu gjaldmiðlum. Hið sama sé að segja um samningsbundnar afborganir lántaka. Önnur ákvæði lánssamnings, svo sem tilgreining láns á forsíðu, vextir o.fl., hnígi í sömu átt, en við skýringu beri jafnframt að hafa í huga meginreglu um frelsi manna til að bindast skuldbindingum við aðra þannig að samningar teljist gildir nema sýnt sé fram á að þeir fari í bága við ófrávíkjanlegar reglur í settum lögum. Með vísan til dóms Hæstaréttar Íslands frá 25. október 2012 í máli nr. 19/2012 geti heldur engu máli skipt þótt heildarumfang viðskiptanna hafi verið afmarkað í lánssamningnum með tilgreiningu á jafngildi fjárhæðar í íslenskum krónum. Með lánssamningnum hafi enda verið settur rammi um lánsviðskipti málsaðila, meðal annars með ákvæðum um útborgun hugsanlegs láns, endurgreiðslu þess, vexti af því og tryggingar fyrir efndum stefnda, ef til þess kæmi að stefndi léti reyna á rétt sinn til að taka lán á grundvelli samningsins, líkt og hann gerði, en í ársreikningum lántaka fyrir árin 2007–2011, virðist umræddar skuldbindingar vera sérstaklega tilgreindar í hinum erlendu myntum, þ.e. í CHF, JPY og USD. Dómkrafa stefnanda byggi á því að um gilt erlent lán sé að ræða, sem beri einnig LIBOR-vexti til samræmis við efni lánssamningsins fram að samningsbundnum gjalddaga. Staða lánsins á gjalddaga, 15. apríl 2010, hafi verið CHF 8.322.776,24, JPY 273.016.873 og USD 2.230.776,18, sbr. dómkröfu stefnanda og yfirlit yfir stöðu lánsins á gjalddaga. Hér athugist að í kröfugerð stefnanda hafi verið tekið tillit til lækkunar á kröfu stefnanda vegna skuldajafnaðar við EUR skuldabréfakröfur stefnda. Réttaráhrif skuldajafnaðar miðist við 9. október 2008, þ.e. þegar skuldajöfnuði hafi fyrst verið lýst yfir af hálfu stefnda. Skuld stefnda við stefnanda í hverjum gjaldmiðli beri síðan dráttarvexti frá gjalddaga, þann 15. apríl 2010, til greiðsludags í samræmi við gr. 3.6, sbr. gr. 3.1, lánssamningsins. Stefnandi hafi síðar gengið að handveðsettum eignum stefnda, í samræmi við heimild í handveðsyfirlýsingum stefnda, en tekið hafi verið tillit til þessara fullnustuaðgerða í kröfugerð stefnanda. Skuldajöfnuður stefnda við kröfu stefnanda samkvæmt lánssamningnum hafi verið samþykktur að því er varði EUR skuldabréfakröfur stefnda og taki kröfugerð stefnanda mið af því. Ágreiningur hafi hins vegar verið uppi milli aðila um það hvort krafa stefnda um skuldajöfnuð með USD skuldabréfakröfunni eigi að ná fram að ganga, en stefnandi hafi hafnað því. Stefnandi hafi leitað fullnustu í téðum bréfum, þ.e. hagsmunaeign stefnda, vegna ætlaðra vanefnda stefnda á lánssamningnum. Eitt af skilyrðum skuldajöfnuðar samkvæmt íslenskum rétti sé að kröfur séu gagnkvæmar, þ.e.a.s. að skuldari annarrar kröfunnar sé jafnframt kröfuhafi hinnar. Að mati stefnanda feli 100. gr. laga nr. 21/1991 ekki í sér neina undanþágu frá þeirri reglu. Hagsmunaeign stefnda (beneficial ownership) í ríkjandi skuldabréfi í flokki C (Series C Senior Floating Rate Note) skapi engan kröfurétt stefnda á stefnanda. Gagnkvæmisskilyrði skuldajafnaðar, sem sé ófrávíkjanlegt skilyrði í íslenskum rétti, teljist því ekki uppfyllt. Engu kröfuréttar- eða skuldasambandi sé til að dreifa á milli stefnanda og þeirra sem eigi hagsmunaeign í útgáfunni. Samkvæmt skýru orðalagi skuldaviðurkenningarinnar hafi stefnandi eingöngu undirgengist fjárskuldbindingu gagnvart Cede&Co, en aldrei gagnvart stefnda eða öðrum í sömu stöðu. Vísist til dóms Hæstaréttar í máli nr. 398/2011, þar sem leyst hafi verið úr því hvort Eyrir Invest ætti kröfuréttindi á hendur Kaupþingi á grundvelli sams konar hagsmunaeignar í framangreindri skuldabréfaútgáfu. Að teknu tilliti til forsendna og niðurstöðu þess dóms, sem stefnandi telji að hafi hér ótvírætt fordæmisgildi, leiki enginn vafi á að stefndi hafi eingöngu átt hagsmunaeign í skuldaviðurkenningunni, en engan kröfurétt öðlast á hendur stefnanda á grundvelli hennar. Þegar af þeim ástæðum verði að hafna skuldajöfnuði stefnda með USD skuldabréfakröfunni í þessu máli. Hafi verið talið að engu kröfuréttarsambandi hafi verið til að dreifa á milli Kaupþings og Eyris sem endanlegs fjárfestis. Þvert á móti hafi eingöngu verið kröfuréttarsambandi þar til að dreifa á milli Kaupþings og Cede&Co. Kröfuréttarsamböndum væri þannig einungis til að dreifa á milli aðila innan hins óbeina vörslukerfis, en ekki á milli endanlegs fjárfestis og útgefanda. Stefndi, og þeir sem síðar leiði rétt frá honum, eigi því eingöngu kröfu á hendur þeim aðila sem haldi utan um hlutdeild þeirra í skuldaviðurkenningunni, en allir skilmálar sem um útgáfuna hafi gilt lúti New York lögum. Þá séu skilyrði skuldajöfnunar, þ. á m. gagnkvæmisskilyrðið, óundanþæg. Einu gildi m.t.t. skuldajafnaðarréttar stefnda hver tilhögun og aðdragandi viðskiptanna hafi verið. Af skilmálum útgáfunnar leiði að eini kröfuhafinn gagnvart stefnanda sé Cede&Co. Í áður tilvísuðu hæstaréttarmáli hafi háttað svo til að Eyrir hafi keypt hagsmunaeign fyrir tilstilli Kaupþings, en Kaupþing átt hagsmunaeign í útgáfunni. Hafi það réttilega gilt einu með tilliti til úrslita sakarefnisins. Hafi stefndi því talið sig vera að stofna til beins kröfuréttarsambands gagnvart stefnanda, þegar hann hafi keypt þau skuldabréf sem meint gagnkrafa sé sprottin af, geti slíkt ekki að lögum skapað honum kröfuréttindi gagnvart stefnanda á grundvelli fyrrgreinds ríkjandi skuldabréfs í flokki C, þ.e. þeirrar útgáfu sem viðskiptin hafi lotið að, enda væri slík niðurstaða ósamþýðanleg betri rétti þriðja manns, það er Cede&Co. Stefndi hafi ekki mótmælt innan frests þeirri afstöðu slitastjórnar stefnanda að hafna USD skuldabréfakröfu stefnda. Teljist sú afstaða endanleg og kröfunni því verið endanlega hafnað. Þegar af þeim ástæðum sé USD skuldabréfakrafan ótæk til skulda- jafnaðar hvað sem fyrrgreindri umfjöllun líði. Séu hvers konar mótbárur reistar á sjónarmiðum um skuldajöfnun, að því er USD skuldabréfakröfuna varðar, haldlausar. Krafa stefnanda um dráttarvexti frá gjalddaga, 15. apríl 2010 og til greiðsludags, sé reist á 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 2. mgr. 6. gr. sömu laga og á gr. 3.6 lánssamningsins. Ákvarðist dráttarvextir sem vaxtagrunnur, þ.e. LIBOR-vextir eins og þeir ákvarðist fyrir viðkomandi gjaldmiðil hverju sinni fyrir viðkomandi vaxtatímabil, tveimur bankadögum fyrir upphaf hvers vaxtatímabils, auk 1,7% vaxtaálags, að viðbættu dráttarvaxtaálagi sem sé 10%. Tveimur bankadögum fyrir gjalddaga hafi LIBOR-vextir verið 0,93606% fyrir USD, 0,63667% fyrir CHF og 0,67563% fyrir JPY. Séu dráttarvextir því 12,63606% fyrir USD, 12,33667% fyrir CHF og 12,37563% fyrir JPY, fyrir tímabilið frá gjalddaga 15. apríl 2010 og til greiðsludags. Krafa um málskostnað sé reist á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. einkum 129. og 130. gr., en um varnarþing vísist til 1. mgr. 33. gr. og 1. mgr. 35. gr. þeirra, sbr. 3. mgr. 42. gr., og gr. 16.1 lánssamningsins. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir á því, að lánssamningur milli hins stefnda félags og stefnanda Kaupþings, númer 0358-35-5042, dags. 16. apríl 2007, sem og viðaukasamningur, dags. 8. maí 2007, auk viðauka við hann, og handveðssamningar tengdir honum, hafi verið ógildir frá upphafi, eða séu ógildanlegir með dómi í máli þessu.   Kaupþing eigi engan rétt á að fá endurgreiddar að fullu 1.500.000.000 króna sem bankinn hafi lánað stefnda í formi lánssamnings og eigi engan veðrétt í bankainnstæðum félagsins. Stefndi hafi greitt bankanum 17. janúar 2008 og 15. apríl 2008, í reiðufé samtals með vöxtum til 9. október 2008, 626.300.441 krónu. Stefndi hafi greitt bankanum 9. október 2008 með skuldajöfnun skuldabréfa á bankann að fjárhæð 3.470.000 evrur og hafi skuldajöfnunin verið að jafnvirði 501.271.062 krónur. Samtals hafi stefndi með þessum greiðslum greitt Kaupþingi, 9. október 2008, með reiðufé og ígildi EUR skuldabréfanna 1.127.571.503 krónur. Telja verði að þar með hafi hinn ógildi lánssamningur verið greiddur að fullu og beri félagið mun meira tap vegna viðskiptanna en bankinn. Vegna markaðsmisnotkunar, rangra forsendna og þess að stefndi hafi orðið fyrir tjóni vegna ólögmætra athafna bankans við samningsgerð eigi stefnandi engar frekari kröfur á hendur stefnda umfram það sem bankinn hafi óvéfengjanlega fengið greitt með 1.127.571.503 krónum. Vísað sé til samningalaga, nr. 7/1936, meðal annars 30. gr., 32. gr., 33. gr. og 36. gr. þeirra laga. Verði ekki fallist á að lánssamningurinn sé að fullu greiddur með 1.127.571.503 krónum, á grundvelli þess sem hér að ofan segir, byggi stefndi á eftirfarandi: Stefndi byggi á því, að kaupsamningar og viðskipti Kaupþings og stefnda um hlutabréf í Kaupþingi, en þau viðskipti hafi einkum átt sér stað á árinu 2007, séu ógildir samkvæmt 30. gr., 32. gr., 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936 og almennum reglum um rangar/brostnar forsendur. Liggi fyrir 14 ógildir kaupsamningar/nótur um milliliðalaus kaup stefnda af Kaupþingi á hlutafé bankans samtals að fjárhæð 1.482.561.438 krónur og ein sala félagsins milliliðalaust til bankans að fjárhæð 99.625.376 krónur. Viðskiptin hafi átt sér stað á tímabilinu frá 20. apríl 2007 og til 24. ágúst 2007, en fleiri viðskipti hafi átt sér stað og skjöl tiltæk í vörslum slitastjórnar. Vísað sé til ríkra skyldna banka samkvæmt lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, einkum 4. gr., en einnig megi hafa til hliðsjónar 5. gr., 6. gr. og 9. gr. laganna en þau hafi verið í gildi þar til lög um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007 hafi tekið gildi 1. nóvember 2007. Þá hafi Kaupþing beitt markaðsmisnotkun þegar lánssamningurinn hafi verið undirritaður, 16. apríl 2007, með skilyrði í samningnum sjálfum um kaup á hlutabréfum í bankanum, sbr. 41. gr., sbr. 55. gr., laga nr. 33/2003. Stefndi byggi einnig á því að kaupsamningar og viðskipti Kaupþings og stefnda um skuldabréf að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir á Kaupþing, dagana 21.–25. apríl 2008, séu ógildir samkvæmt 30. gr., 32. gr., 33. gr., og 36. gr. laga nr. 7/1936 og almennum reglum um rangar og brostnar forsendur. Á þeim tíma hafi legið fyrir að bankinn hafi verið kominn að fótum fram og að það sé því sjálfstæð ógildingarástæða að selja stefnda skuldabréf á þessum tíma. Fyrir hafi legið þá að stefndi hafi skuldað bankanum mikla fjármuni og því skipt öllu máli við þær aðstæður að stefndi fengi kröfur á bankann sjálfan en ekki á annan aðila eins og nú sé haldið fram að hafi gerst.   Það að þessir samningar hafi verið ógildir leiði af sér að stefndi hafi ekki skuldað Kaupþingi neitt í lok dags 9. október 2008. En verði ekki fallist á það, sem hér sé haldið fram um ógildi, sé á því byggt að lánssamningurinn sé ógildur að hluta þar sem hann sé um íslenskt lán en með ólögmætri gengistryggingu og fari efni hans gegn verðtryggingarákvæðum 13. og 14. gr., sbr. 2. gr., vaxtalaga nr. 38/2001.   Lánanefnd Kaupþings hafi lánað stefnda 1.000.000.000, íslenskra króna, eins og samþykkt lánanefndar, dags. 13. apríl 2007, beri með sér. Millifærslur inn og út af óveðsettum gjaldeyrisreikningum í apríl og maí 2007 skráðum á stefnda hafi verið sýndarfærslur og séu að engu hafandi. Gjaldeyrisviðskipti tengd lántökunni hafi verið sýndarviðskipti og engin raunveruleg gjaldeyrisviðskipti hafi átt sér stað. Verði ekki fallist á það að lánssamningur, kaupsamningar um hlutabréf og kaupsamningar um skuldabréf séu ógildir, sé á því byggt að lánssamningurinn hafi verið að fullu greiddur með reiðufé og skuldajöfnun á skuldabréfum í eigu stefnda á Kaupþing, þ.e. með 7.490.000 bandaríkjadölum og 3.470.000 evrum, eða ígildi þess í peningum og hafi skuldajöfnun farið fram 9. október 2008 og verið að fjárhæð samtals 1.295.474.429 krónur. Áður hafi verið greitt með peningum og vöxtum 626.300.440 krónur og heildargreiðslur því verið 1.921.774.869 krónur. Um þetta vísist til uppgjörs Birkis Leóssonar, endurskoðanda hjá Deloitte, er liggi fyrir í málinu. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að skuldajöfnun 9. október 2008 með skuldabréf í eigu hins stefnda félags á Kaupþing að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir eða ígildi 794.203.366 króna hafi verið óheimil. Stefndi hafi haft fullan rétt til að selja og framselja það skuldabréf 9. október 2008 og ekkert verið því til fyrirstöðu á þeim degi að hið stefnda félag notaði það til skuldajöfnunar gagnvart Kaupþingi. Hugsanlegur réttur Deutsche Bank Trust Company Americas til kröfulýsingar vegna allsherjarskuldabréfs að fjárhæð 10.000.000.000 bandaríkjadala eftir innköllun skulda í slitameðferð Kaupþings hafi engu máli skipt á þessum tíma og sé máli stefnda óviðkomandi. Gera þurfi skýran greinarmun á rétti stefnda til að nota 7.490.000 bandaríkjadala skuldabréfin á Kaupþing til greiðslu og skuldajöfnunar og á hugsanlegum rétti Deutsche Bank Trust Company Americas til kröfulýsingar eftir innköllun skulda bankans vegna umrædds allsherjarskuldabréfs.  Krafa Deutsche Bank til slitastjórnar hafi ekki orðið virk fyrr en hún hafi verið sett fram í bréfi þeirra til slitastjórnar 21. desember 2009. Krafan hafi ekki haft afturvirk áhrif og engin áhrif haft á fyrri sölur, framsöl, né á skuldajöfnun eða skuldauppgjör. Verði ekki fallist á að skuldabréf upp á 7.490.000 bandaríkjadali hafi verið með óskert réttindi til greiðslu, framsals og skuldajöfnunar, verði til vara að telja að stefndi hafi getað nýtt sér það til skuldajöfnuðar 9. október 2008 og enn til vara til fullnaðar- greiðslu lánssamnings 10. október 2008 samkvæmt reglum um óbeðinn erindisrekstur. Verði ekki fallist á að stefndi hafi keypt skuldabréf að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir á Kaupþing með fullum rétti til skuldajöfnunar, beri að líta svo á að stefndi hafi keypt afleiðu af bankanum, en bankanum hafi verið óheimilt að selja stefnda afleiðu þar sem að stefndi hafi ekki verið fagfjárfestir. Félagið eigi að vera eins sett eftir þessi mistök bankans og átt að getað notað þá kröfu til skuldajöfnuðar 9. október 2008 og til vara til fullnaðargreiðslu lánssamnings 10. október 2008. Stefndi telji að aðgerðir sínar varðandi uppgreiðslu lánssamnings 9. október 2008 og til vara 10. október 2008, hafi einnig stuðning í almennum reglum um neyðarrétt. Þann 10. október 2008 hafi stefndi krafið Kaupþing um fullnaðaruppgjör lánssamningsins og boðið fram meira en nóg fé til uppgreiðslu lánssamningsins. Þetta hafi stefndi gert bæði skriflega og á fundi. Stefndi hafi á þessum tíma haft fulla heimild til að selja og framselja bæði USD og EUR skuldabréfin og ráðstafa þeim til bankans sem greiðslu lánssamningsins. Félagið líti svo á að óvefengjanlegt sé að það hefði getað selt og framselt USD skuldabréfin til bankans á þessari stundu ef formsatriði hefðu ekki komið í veg fyrir skuldajöfnun sem stefndi telji sig þó einnig hafa haft fullan rétt til. Bankinn hafi verið með allar sínar starfsstöðvar opnar og ekki getað vikið sér undan greiðslu og fullnaðaruppgjöri lánssamningsins. Það sé fjarri lagi að bankastofnun geti neitað um uppgjör kröfu þegar fullnaðargreiðsla sé boðin fram og áunnið sér með því betri rétt. Tómlæti bankans og aðgerðaleysi við uppgjör kröfunnar 10. október 2008 hafi ekki getað búið til aukinn rétt síðar á hendur stefnda.         Lögskiptum Kaupþings og stefnda vegna skuldabréfa í evrum og bandaríkjadölum hafi verið lokið 9. október 2008. Verði ekki fallist á að skuldajöfnun hafi náð fram vegna USD skuldabréfanna, heldur aðeins vegna EUR skuldabréfanna, byggi stefndi á því að lögskiptum hafi lokið 10. október 2008 með uppgreiðslu lánssamningsins þar sem skuldabréf í bandaríkjadölum eða ígildi þess í peningum hafi verið notað til uppgreiðslu lánssamningsins. Slitastjórn stefnanda hafi ekki höfðað riftunarmál vegna skuldajöfnunar 9. október 2008 þó að hún hafi vitað um þessa skuldajöfnun og þá greiðslu sem hún hafi falið í sér áður en kröfulýsingarfresti hafi lokið. Hafi slitastjórn borið að höfða riftunarmál fyrir 30. júní 2012, hafi hún viljað mótmæla greiðslunni, en það hafi hún ekki gert. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 22. október 2008 hafi eignum Kaupþings verið ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf., nú Arion banka hf., þar á meðal meintri kröfu á stefnda og meintum handveðum í eignum stefnda. Arion banka hf. hafi verið óheimilt að brjóta gegn ákvörðun Fjármálaeftirlitsins og framselja handveðin og kröfuna aftur til stefnanda þann 17. október 2011 og slitastjórnin því enga heimild haft til að móttaka meint handveð. Það meinta framsal sé því ógilt. Hvergi liggi fyrir sönnun þess að lánssamningurinn og meint handveð hafi verið framselt til stefnanda og að slíkt framsal hafi verið formlega rétt gert. Ekkert sé áritað á lánssamninginn né handveðssamninga um framsal. Skjal, dags. 17. október 2011, sé ekki næg sönnun þess, hvort og hvenær framsal hafi átt sér stað og um hvort heimild Fjármálaeftirlitsins hafi legið fyrir við þetta meinta framsal. Stefnandi sé því ekki réttur aðili til að gera þær kröfur sem liggi fyrir í máli þessu og byggi stefndi á því að sýkna eigi félagið vegna aðildarskorts stefnanda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Bankareikningarnir hafi verið í eigu stefnda og engum öðrum hafi verið heimilt að taka út af þeim reikningum nema þeir hafi haft til þess ótvíræða heimild. Stefndi telji úttektir stefnanda út af bankareikningum félagsins, 5. og 29. júní 2012, ólöglegar og að með millifærslum út af bankareikningum félagsins yfir á bankareikninga í sinni eigu kunni stefnandi að hafa brotið gegn almennum hegningarlögum. Stefndi telji stefnanda ekki með réttu hafa getað tekið úttektir af bankareikningum sem innborgun á stefnufjárhæð. Stefndi telji að slitastjórn beri að endurgreiða þessar úttektir. Á því sé byggt að slitastjórn beri fjárhagslega ábyrgð á úttektum af bankareikningum stefnda sem framkvæmdar hafi verið af starfsmönnum slitastjórnar sem slitastjórn beri alfarið ábyrgð á. Telji stefndi að slitastjórnin hafi valdið félaginu fjártjóni með ólögmætum og saknæmum hætti og eigi það því rétt til skaðabóta sem nemi sömu fjárhæð. Stefndi byggi á því að stefnandi hafi öll gögn málsins. Gögnin séu að mestu hjá Arion banka hf., en slitastjórn geti auðveldlega nálgast þau gögn sem henni sýnist. Ítrekað hafi verið hafnað beiðnum stefnda um gögn eins og framlögð skjöl málsins beri með sér og borið hafi verið við bankaleynd, en hún sé þó ekki sett til verndar Kaupþingi, né slitastjórn, heldur til verndar hinu stefnda félagi sem viðskiptaaðila. Stefndi telji að sönnunarbyrði liggi hjá stefnanda vegna allra atriða máls þessa. Hið stefnda félag haldi því fram að ganga verði út frá því að umbeðin gögn sem það hafi árangurslaust kallað eftir séu þess efnis sem staðhæft hafi verið af hálfu þess. Stefndi byggi á því að félagið hafi frá því að það hóf starfsemi, 29. mars 2007, verið almennur fjárfestir. Stefndi hafi ekki verið sérfróður í fjármálaviðskiptum en mikil sérþekking hafi verið innan Kaupþings. Þann 27. júní 2013 hafi regluvörður Arion banka hf. beðist skriflega afsökunar á mistökum við skráningu félagsins sem fagfjárfestis án þess þó að nokkur gögn væru fyrirliggjandi sem styddu slíka flokkun. Mál þetta beri að skoða út frá umfangsmiklu viðskiptasambandi félagsins og bankans í heild. Það sé ekkert við stefnda að sakast enda félagið verið fjárhagslega öflugt. Vandamálin hafi öll orðið til innan bankans. Stefnandi eigi ekki að geta veifað lánssamningnum eins og ekkert hafi í skorist og litið fram hjá vanefndum bankans og þeim vandamálum sem bankinn hafi búið til, aðgerðaleysi við frágang skuldajöfnunar 9. október 2008 og við frágang fullnaðargreiðslu og fullnaðaruppgjörs lánssamnings 10. október 2008. Það sé ósanngjarnt ef dómkröfur stefnanda ná fram að ganga og sé þar vísað til 36. gr. laga nr. 7/1936 og dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 348/2013. Fallist dómur ekki á að sýkna beri á grundvelli málsástæðna sem hafðar hafi verið uppi, séu nú gerðar gagnkröfur til skuldajafnaðar, sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991. Krafist sé skuldajafnaðar byggt á efndabótakröfu sem reist sé á eftirfarandi rökum: Stefndi hafi keypt skuldabréf á Kaupþing, að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir og 3.470.000 evrur, til að mæta kröfum bankans þegar kæmi að gjalddaga lánsins og hafi bréfin verið keypt hjá bankanum sjálfum og hafi það verið ákvörðunarástæða stefnda að bankinn væri skuldari skuldabréfanna. Gjalddagar skuldabréfanna á Kaupþing hafi verið valdir með hliðsjón af gjalddaga lánssamningsins. Hið stefnda félag byggi á því að sannað sé að það sé eigandi þessara skuldabréfa. Verði ekki fallist á að skuldabréf að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir, sem stefndi hafi keypt af Kaupþingi, dagana 21.–25. apríl 2008, hafi verið skuldabréf með óskert réttindi til skuldajöfnunar, sé til vara á því byggt að hið selda hafi verið gallað og skort eiginleika sem kaupandi hafi mátt treysta að það hefði, sbr. 17. gr. og 30. gr. kaupalaga nr. 50/2000. Stefndi eigi rétt á að vera eins settur eins og hið selda hefði verið ógallað í formi efndabótakröfu upp á 7.490.000 bandaríkjadali eða ígildi 794.203.366 króna, samkvæmt 30. gr. kaupalaga, sem stofnast hafi til þegar við vanefndir Kaupþings við sölu skuldabréfanna 21.– 25. apríl 2008. Hafi stefnandi þá leynt stefnda atriðum sem máli hafi skipt við gerð löggerninga um kaup á skuldabréfum að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir. Bankinn beri ábyrgð gagnvart stefnda varðandi skuldabréf að fjárhæð 3.470.000 evrur, sem séu með óskert tryggingarréttindi gagnvart bankanum. Reynist bréfið upp á 7.490.000 bandaríkjadali á hinn bóginn vera með skert tryggingarréttindi hafi bankinn lætt skuldabréfum með sem hafi verið annmörkum háð og leynt atriðum sem máli hafi skipt til að fá stefnda til að gera löggerninga, þ.e. til að kaupa bréfin. Þá sé um að ræða annmarka á seldum verðmætum og því galla í skilningi 17. gr. kaupalaga nr. 50/2000, sem gildi um öll kaup önnur en fasteignakaup, þar með talin kaup á kröfum, sbr. 1. gr. laganna. Stefndi hafi haft réttmæta ástæðu til að treysta því að ef illa færi ætti hann kröfu á bankann sjálfan er hann gæti notað til skuldajafnaðar og uppgreiðslu á kröfu bankans. Stefndi telji að þessi sjónarmið eigi jafnt við hvort sem bankinn seldi bréfin fyrir eigin reikning eða ekki. Bankinn hafi lofað stefnda skuldabréfum á bankann en hafi vanefnt loforð um að útvega það sem um hafi verið samið. Vanefnd á því loforði varði bótum og efndabótakrafa stofnast um leið og loforðið hafi verið vanefnt. Kaupþing hafi selt stefnda skuldabréf á bankann án fyrirvara um það að bréfin hefðu takmörkuð réttindi. Starfsmenn Kaupþings hafi selt stefnda skuldabréf og aldrei annað komið fram hjá þeim en að um skuldabréf væri að ræða á Kaupþing og ekkert hafi verið getið um takmörkuð réttindi skuldabréfanna eða þá að um væri að ræða annað en skuldabréf. Starfsmenn bankans hafi engin gögn afhent stefnda þar sem sjá megi með augljósum hætti að skuldajöfnunarréttur fylgdi ekki bæði EUR og USD skuldabréfunum. Ef dómstólar fallist ekki á að stefndi hafi keypt umrætt 7.490.000 bandaríkjadala skuldabréf á Kaupþing, heldur aðeins hlutdeild í skuldabréfakröfu Cede & Co., á hendur Kaupþingi, eða einhverja hagsmuni (beneficial interests) á aðila ótengda Kaupþingi og samþykki ekki skuldajöfnun af þeim sökum, sé á því byggt að stefndi hafi fengið svikna vöru frá bankanum og að salan ógildist því á grundvelli 30. gr. samningalaga nr. 7/1936 og sé þá gerð krafa um að ígildi þessara ógildu viðskipta í peningum, ásamt dráttarvöxtum frá greiðsludegi, skuldajafnist þá við lánssamninginn. Verði ekki fallist á að 30. gr. eigi við, sé byggt á 33. gr. sömu laga, og á 36. gr. þeirra. Líti dómurinn svo á að stefndi hafi ekki keypt skuldabréf að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir á Kaupþing hf., með réttindum til skuldajöfnunar, telji stefndi sig eiga rétt til efndabóta samkvæmt 30. og 33. gr. kaupalaga vegna galla og að bótakröfuna geti hann notað til skuldajafnaðar í máli þessu, en bæturnar svari þá til þess að hann verði eins settur og við skuldajöfnun þá sem hann lýsti yfir þann 9. október 2008. Slitastjórn stefnanda skuldi stefnda ekki aðeins þær fjárhæðir sem hún hafi tekið út af bankareikningum félagsins í Arion banka hf., sem samsvarað hafi lauslega áætlað um það bil einum milljarði íslenskra króna á þessum tíma, heldur skuldi hún félaginu einnig 316.427.943 krónur. Um sé að ræða endurgreiðslu á ofgreiðslu til Kaupþings frá 9. október 2008, skaðabótakröfu vegna markaðsmisnotkunar tengt kaupum Sheik Al-Thani og skaðbótakröfu vegna ólögmætra úttekta innherja af Kaupthing Liquidity Fund EUR og aðrar ólöglegar úttektir úr þeim sjóði. Fari svo að lánssamningurinn teljist ekki að fullu greiddur sé því nú gerð gagnkrafa í máli þessu til skuldajafnaðar að fjárhæð 316.427.943 krónur.  Niðurstaða Í máli þessu er deilt um kröfu stefnanda á hendur stefnda, á ætluðum eftirstöðvum láns á grundvelli lánssamnings, þar sem stefnandi er lánveitandi en stefndi er lántaki. Dómkrafa stefnanda, Kaupþings ehf., miðar við að stefndi, AB 76 ehf., skuldi stefnanda eftirstöðvar lánssamnings þeirra í erlendum myntum, númer 0358-35-5042, frá 16. apríl 2007, sbr. einnig viðauka við hann frá 8. maí s.á., en lokagjalddagi þess sem ádregið var af lánssamningnum var samkvæmt skilmálum hans ákveðinn 15. apríl 2010. Ekki er tölulegur ágreiningur um framsetningu á dómkröfu stefnanda, sé tekið mið af þeim forsendum sem hún byggir á, en deilt er um sjálfan grundvöll kröfunnar.  Stefndi byggir sýknukröfu sína í málinu á margþættum málsástæðum. Varða þær ýmist beinlínis lánssamninginn frá 16. apríl 2007 og í kjölfarið viðskipti aðila með hlutabréf og síðar skuldabréf, er lýst hefur verið að framansögðu í málsatvikalýsingu, en flestar málsástæður stefnda hafa með vissum hætti þegar komið til umfjöllunar fyrir dómstólum í öðru máli á milli sömu málsaðila, í dómi Hæstaréttar Íslands frá 29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016, sbr. og úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016. Í ofangreindu máli, sem var ágreiningsmál í tengslum við meðferð krafna stefnda við slitameðferð stefnanda á árunum 2012-2013, sbr. lög nr. 21/1991, um gjaldþrota- skipti o.fl., var hins vegar formlega séð fjallað um aðrar kröfur en þær sem nú eru fyrir dómi. En með vísan til 116. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. einkum 4. tölulið, um að dómur hafi fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greinir þar til það gangstæða er sannað, verður þó að líta svo á, að taka verði nú einnig fullt mið í þessu máli af því sem þar liggur þegar fyrir um mat á málsástæðum stefnda, nema að því marki að sýnt sé fram á að umræddar endurteknar málsástæður stefnda nú til stuðnings kröfum í þessu máli séu nú studdar frekari rökum eða gögnum, sem hafi þá sérstaka þýðingu við úrlausn sakarefnisins eins og það liggur nú hér fyrir dómi. Stefndi byggir sýknukröfu, að fullu eða að hluta, einkum á eftirfarandi ástæðum:  Byggir stefndi nú aðallega á því, að lánssamningur stefnanda og stefnda, dags. 16. apríl 2007 og viðaukasamningur frá 8. maí 2007, auk viðauka og handveðssamninga er tengjast honum, hafi verið ógildir frá upphafi, eða séu nú ógildanlegir með dómi, sbr. 30. gr., 32., gr. 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936. Að stefnandi eigi þá engar frekari kröfur á stefnda umfram það sem stefnandi hafi þegar fengið greitt frá stefnda með 1.127.571.503 krónum. Enn fremur að kaupsamningar og viðskipti stefnanda og stefnda um hlutabréf í Kaupþingi á tímabilinu 20. apríl - 24. ágúst, séu ógild, sbr. 14 fyrirliggjandi kaupnótur samtals að fjárhæð 1.482.561.438 krónur. Vísar stefndi til fyrrgreindra ákvæða laga nr. 7/1936 og sjónarmiða um brostnar forsendur, og ríkra skyldna banka, sbr. lög nr. 33/2003, um verðbréfaviðskipti, einkum 4., 5., 6., og 9. gr. Vísar stefndi hér einkum til þess, að á þeim tíma sem ofangreindur lánssamningur til hlutabréfakaupa hafi verið gerður, og í framhaldi af honum kaup stefnda á hlutabréfum í Kaupþingi, á tímabilinu frá apríl og fram í ágúst árið 2007, hafi forsvarsmenn Kaupþings ástundað stórfellda markaðsmisnotkun til að halda uppi verði á hlutabréfum í bankanum, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 498/2015 frá 6. október 2016. Sú ólögmæta háttsemi að halda þannig uppi hlutabréfaverði í Kaupþingi hafi ótvírætt staðið yfir á tímabilinu frá 1. nóvember 2007 og fram til 8. október 2008, en stefndi telur að svik þessi hafi staðið yfir mun lengur, eða a.m.k. allt frá árinu 2005, þó svo að ákærutímabili í málinu hafi verið markaður styttri tími vegna mikils umfangs markaðsmisnotkunar á þeim tíma. Stefndi, sem hafi fyrir verið fjársterkt félag, hafi sviksamlega verið vélað til lántöku og viðskipta með hlutabréf á röngum forsendum að frumkvæði bankans, sbr. tölvupóst 12. apríl 2007, um tilboð lánanefndar bankans til stefnda, sem liggi fyrir í málinu. Stefndi telji að Kaupþing hafi m.a. beitt markaðsmisnotkun með skilyrði í lánssamningi aðila um kaup á hlutabréfum í bankanum, sbr. 41. sbr. og 55. gr. laga nr.33/2003, en ljóst megi vera að stefndi hefði aldrei gengið að þessum viðskiptum hefði hann haft hugboð um slíka svikastarfsemi. Ákvæði III. kafla laga nr. 7/1936 geri refsiverð lögbrot ekki að skilyrði, en eigi þó því frekar við þegar um slíka sannaða brotastarfsemi sé að ræða. Hafi ákvæðin verið sett til að treysta stöðu þess er stæði lakar í samningssambandi, en gerningur sá sem stefnandi leitist nú við að knýja fram efndir á sé að mati stefnda bæði ósanngjarn og andstæður góðri viðskiptavenju í ljósi þeirrar nú sönnuðu háttsemi sem lýst sé í ofangreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 498/2015. Af hálfu stefnanda er hér einkum vísað til þess, að ofangreind málsástæða stefnda hafi þegar komið til kasta dómstóla í dómi Hæstaréttar Íslands frá 29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016, sbr. og úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, en í úrskurði héraðsdóms hafi m.a. komið fram að fyrir lægi að stefndi hafi verið búinn að selja öll hlutabréf sem um ræðir í Kaupþingi, áður en kom til greiðsluþrots bankans og stefndi hafi ekki getað gert grein fyrir því hvaða áhrif þau viðskipti hefðu haft á hagsmuni hans. Stefndi hafi tekið út fé í skjóli lánssamningsins í apríl og í maí 2007 og í framhaldi af því keypt hlutabréf sín í Kaupþingi. Ekki liggi fyrir lögfull sönnun af hálfu stefnda um gjaldfærni bankans eða um markaðsmisnotkun stefnanda á tímabilinu fyrir október 2007. Stefndi hafi síðan losað sig við umrædd hlutabréf og keypt skuldabréf í apríl 2008, sbr. kaupnótur dagana 21.-25. apríl s.á., þannig að hann hafi ekki átt hlutbréf í Kaupþingi við fall bankans í október 2008. Málflutningur stefnda miði að því að lánssamningnum og tengdum gerningum verði nú vikið til hliðar, en þó samfara því að stefndi fénýti samt þau verðmæti sem sprottin séu af lánveitingunni, er fái ekki staðist. Með hliðsjón af framangreindu er það nú mat dómsins, að hvað sem líður brotum tiltekinna lykilstarfsmanna Kaupþings gegn 117. gr., sbr. 146. gr., laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti, á tímabilinu 1. nóvember 2007 og til 8. október 2008, sem lýst er í dómi Hæstaréttar í máli nr. 498/2015, sem og almennt ríkum skyldum af hálfu fjármálafyrirtækja gagnvart viðskiptamönnum þeirra, þá hafa engu að síður ekki verið færð hér fram nein fullnægjandi rök fyrir því, með hvaða hætti forsendur umrædds lánssamnings, dags. 16. apríl 2007 og viðaukasamnings frá 8. maí 2007, auk viðauka og handveðssamninga er tengjast honum, eigi að hafa brostið, með þeim réttaráhrifum að greiðsluskylda stefnda samkvæmt honum eigi nú að falla niður, eins og rakið er enn frekar í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, sem leggja verður til grundvallar um þetta atriði. Þykir ekki annað sýnt en að hið stefnda félag, sem gagngert var stofnað til að stunda fjármálaviðskipti, hafi sjálft afráðið að ástunda áhættusöm viðskipti sín á hlutabréfamarkaði og að taka stórfelld lán til hlutabréfakaupa. Sé litið til lánssamningsins, gr. 2.3, verður heldur ekki séð að þar hafi verið gert að skilyrði að keypt yrðu hlutabréf í Kaupþingi, hvað sem líður undanfarandi bókun lánanefndar frá 12. apríl 2007, sem virðist raunar fjalla um slík áform fremur en að sett séu þar skilyrði. Þá liggur fyrir í málinu að stefndi hafi síðan verið búinn að selja öll hlutabréf sín í Kaupþingi vorið 2008, en þess í stað keypt fyrrgreind skuldabréf fyrir andvirðið í apríl sama ár. Þá verður enn fremur að fallast á með stefnanda, að stefndi hafi auk þess ekki getað gert nokkra grein fyrir því hvaða þýðingu síðbúin ógildingarkrafa hans nú varðandi umræddan lánssamning og afstaðin hlutabréfakaup ætti að hafa fyrir skuldaskil aðila og verður málatilbúnaður stefnda að þessu leyti að teljast það vanreifaður að á þessu verði ekki byggt nú hér fyrir dómi.  Stefndi byggir í öðru lagi á því, að kaupsamningar og viðskipti stefnanda Kaupþings og stefnda með skuldabréf, að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir (áðurnefnt USD skuldabréf) dagana 21.-25. apríl 2008, séu ógild, með vísan til 30. gr., 32., gr., 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936, sem og sjónarmiða um brostnar forsendur. Vísar stefndi hér einkum til þess að Kaupþing hafi þá verið komið að fótum fram og því öllu máli skipt fyrir stefnda að öðlast skuldabréfakröfur beint á bankann, en ekki á annan aðila sem hagsmunaeign í skuldabréfi, líkt og stefnandi byggi nú á að hafi gerst. Markaðsmisnotkunin hafi einnig beinst að því að fá viðskiptamenn til að kaupa skuldbréf á bankann þar sem verð þeirra og hlutabréfa í bankanum hafi haldist í hendur. Þá hafi stefnandi við þessa sölu á flóknum fjármálagerningum alfarið vanrækt leiðbeiningaskyldu sína við stefnda, sem hafi ótvírætt verið almennur fjárfestir en ekki fagfjárfestir líkt og stefnandi taldist vera, sbr. lög 33/2003, um verðbréfaviðskipti, líkt og Hæstiréttur Íslands hafi jafnframt staðfest í dómi sínum í máli nr. 225/2016. Gera verði ríkar kröfur til leiðbeiningaskyldu stefnanda sem sérfróðs aðila gagnvart stefnda, en stefnda hafi við kaupin í apríl 2008 verið kynnt umrædd USD skuldabréf líkt og skuldabréfakrafan væri aðeins gagnvart stefnanda, sbr. fyrirliggjandi vitnisburð tveggja fyrrum starfsmanna Kaupþings fyrir dómi við skýrslutökur í málinu X-158/2013, 29. október 2015. Um hafi verið að ræða sérlega flókinn fjármálagerning sem stefndi hafi ekki fengið nokkra leiðbeiningu um, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 464/2012, nr. 625/2014, og nr. 218/2014, er fjalli um þýðingu þess háttar þekkingar- og aðstöðumunar líkt og hér hafi verið fyrir hendi í viðskiptum aðila, en dómar réttarins í málum nr. 398/2011 og nr. 562/2013 varði annars konar aðstöðu, það er að segja innbyrðis viðskipti fagfjárfesta, auk þess að ekki reyndi þá á markaðsmisnotkun. Af hálfu stefnanda er vísað til þess að ekkert sé í sjálfu sér ósanngjarnt gagnvart stefnda við umrædd skuldabréfaviðskipti eða við þá skuldabréfaútgáfu sem liggi til grundvallar USD skuldabréfinu. Ekkert liggi heldur fyrir um að stefndi fái ekki greitt þó svo að skilmálar bréfsins séu þeir að hann öðlist ekki með því kröfu á stefnanda og stefndi geti þá ekki skuldajafnað við stefnanda með því. Gagnkvæmnisskilyrði til þess séu ekki uppfyllt, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 398/2011, er varði raunar sömu skuldabréfaútgáfuna. Engu breyti heldur þótt stefndi hafi verið rangt flokkaður sem fagfjárfestir, eins og rakið sé í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur, 4. mars 2016. Er það nú mat dómsins, að um þessa málsástæðu stefnda verði að vísa til þess sem þegar liggur fyrir um þetta efni í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, en þar kemur meðal annars efnislega fram, að umrætt bréf (þ.e. USD skuldabréfið) hafi aðeins falið í sér hagsmunaeign stefnda í kröfuréttindum annars aðila samkvæmt skuldabréfi sem stefnandi í þessu máli var skuldari að og að ekki hafi því verið fyrir að fara kröfuréttarsambandi á milli málsaðila og það lagt til grundvallar því að stefndi í þessu máli eigi ekki kröfu á stefnanda í þessu máli vegna þeirrar hagsmunaeignar. Verður kröfu stefnda um ógildingu viðskipta með umrætt USD skuldabréf samkvæmt framangreindu því ekki komið við gagnvart stefnanda er hafði milligöngu um kaupin en telst ekki vera eiginlegur gagnaðili stefnda samkvæmt ofangreindu skuldabréfi.  Í þriðja lagi byggir stefndi á því, að lánssamningur aðila, frá 16. apríl 2007, verði í öllu falli að teljast ógildur, a.m.k. að hluta til, þar sem í reynd sé um að ræða íslenskt lán bundið ólögmætri gengistryggingu og fari efni hans því í bága við verðtryggingar- ákvæði 13., og 14., gr., sbr. 2. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Vísar stefndi hér til þess, að orðalag lánssamnings aðila verði að skýra með tilliti til þess upphaflega tilboðs Kaupþings sem stefndi hafi samþykkt. Stefndi hafi engar skýringar fengið á því af hverju vikið hafi verið frá því tilboði í lánssamningnum, en erlendur gjaldeyrir hafi ekki verið nefndur á nafn í samþykktum lánanefndar og stefndi einungis í reynd fengið lánaðar íslenskar krónur. Þá hafi lánssamningurinn ekki veitt stefnanda heimildir til millifærslna af reikningum stefnda árið 2007. Telur stefndi hér um að ræða ólögmætt lán og vísar þar til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 464/2012 og framburðar Birkis Leóssonar, löggilts endurskoðanda, nú fyrir dómi. Af hálfu stefnanda er hér vísað til þess, að um þessa málsástæðu stefnda sé fjallað ítarlega í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, þar sem vísað hafi verið til þess, að við mat á þessu beri samkvæmt dómaframkvæmd að horfa jafnt til þess hvers efnis viðkomandi löggerningur er, það er í þessu tilviki lánssamningurinn frá 16. apríl 2007 og viðaukar við hann, og til þess hvernig hann hefur í reynd verið efndur. Eins og rakið sé nánar í ofangreindum úrskurði héraðsdóms, þá beri gögn málsins með sér að afborganir og innborganir tengdar samningnum hafi almennt verið inntar af hendi í viðkomandi erlendum greiðslumyntum í samræmi við efni samningsins, sbr. fyrirliggjandi yfirlit um hreyfingar á gjaldeyrisreikningum stefnda frá apríl 2007 og til desember 2009. Hafi fyrirsvarsmönnum stefnda því mátt vera ljóst hvers efnis lánssamningurinn hafi verið, en ekki væri sýnt fram á að stefndi hafi kvartað yfir framkvæmd hans fyrr en í kjölfar þess að stjórn Kaupþings hafi verið tekin yfir af skilanefnd, og því væru engin efni til þess að ætla að millifærslur sem ráðgerðar hafi verið eftir samningnum hafi átt sér stað án aðkomu eða vitneskju stefnda. Hafi það því verið mat dómsins um þessa málsástæðu, í fyrrgreindum úrskurði frá 4. mars 2016, að ekki væru efni til annars en að fallast á að lánssamningurinn hafi verið framkvæmdur með þeim hætti að erlendar myntir hafi í reynd skipt um hendur í samræmi við efni hans og ekki skipt máli þótt umræddir gjaldeyrisreikningar hafi ekki verið veðsettir. Með vísan til þessa ofangreinda rökstuðnings af hálfu stefnanda, sem liggur þegar fyrir í tilvísuðum úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, sem og með vísan til forsendna dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 2/2012 og 66/2012, sem þar var enn fremur vísað til, er það nú mat dómsins, að þrátt fyrir það mat vitnisins Birkis Leóssonar, löggilts endurskoðanda, hér fyrir dómi, um að íslenskar krónur hafi í reynd verið þungamiðja viðskiptanna, sé þó nægilega staðreynt að umræddur lánssamningur frá 16. apríl 2007, sem og viðaukar við hann, verði formlega að teljast fela í sér lögmætt lán í þeim erlendu myntum sem þar um ræðir, og því verður sýknukrafa stefnda í þessu máli, þá ýmist í heild eða að hluta, ekki reist á þessari málsástæðu. Í fjórða lagi byggir stefndi á því, að Arion banka hf. hafi verið óheimilt að brjóta gegn ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 22. október 2008 og framselja handveð og kröfu á grundvelli lánssamningsins aftur til stefnanda, 17. október 2011. Slitastjórn stefnanda hafi því enga heimild haft til að móttaka handveð og hið meinta framsal sé ógilt. Stefnandi sé því ekki réttur aðili til að gera þær kröfur er liggi fyrir í málinu og sýkna beri stefnda vegna aðildarskorts stefnanda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Af hálfu stefnanda er hér vísað til þess, að í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar Íslands frá 29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016, hafi fengist úr því skorið, að með vísan til gr. 15.1 lánssamningsins, þá hafi stefnanda verið heimill ráðstöfunarréttur yfir  handveðsettum verðmætum er sett höfðu verið til tryggingar efndum samningsins við framsal hans til stefnanda. Í málinu liggi fyrir gögn um umrætt framsal, sbr. einkum fyrirliggjandi tilkynningu frá Arion banka hf. til stefnda, dags. 17 október 2011, staðfestingu slitastjórnar Kaupþings frá 11. desember 2014 og framsalssamning frá 30. júní 2011, en almennt fylgi tilsvarandi veðréttindi með við framsal slíkra krafna. Að mati dómsins er fallist á með stefnanda að þegar liggi fyrir í dómi Hæstaréttar Íslands frá 29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016, endanleg úrlausn um þetta atriði, það er að umdeilt framsal lánssamningsins til stefnanda hafi verið lögmætt og með fylgt ráðstöfunarréttur yfir þeim handveðsettu verðmætum sem sett höfðu verið til tryggingar efndum hans, og verða varnir stefnda nú, byggðar á því að stefnandi geti ekki talist réttur kröfuhafi samkvæmt lánssamningi aðila frá 16. apríl 2007, vegna aðildarskorts, sbr. 2. tl. 16. gr. laga nr. 91/1991, því ekki teknar til greina á þessum grunni. Verður heldur ekki fallist á með stefnda að sýnt sé fram á að stefnanda hafi við svo búið verið óheimilt að taka innstæður út af reikningum stefnda, þann 5. og 29. júní 2012, sbr. enn fremur úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, en þar var þá lagt til grundvallar að stefnandi ætti kröfu á stefnda á grundvelli lánssamningsins, sem hafi numið hærri fjárhæð 5. og 29. júní 2012 en næmi verðmæti þeirra veða sem stefndi leysti þá til sín. Í fimmta lagi byggir stefndi á því, að verði ekki fallist á að lánssamningur, kaupsamningur um hlutabréf og kaupsamningar um skuldabréf séu ógildir, þá sé á því byggt að lánssamningurinn hafi verið að fullu greiddur með reiðufé og skuldajöfnun á skuldabréfum í eigu félagsins á Kaupþing, þ.e. að andvirði 7.490.000 bandaríkjadalir og 3.470.000 evrur, eða ígildi þess í peningum og skuldajöfnun farið fram 9. október 2008, samtals fjárhæð 1.295.474.429 krónur, en áður hafi verið greitt með peningum og vöxtum 626.300.440 krónur og heildargreiðslur því verið 1.921.774.869 krónur. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að sú skuldajöfnun stefnda með umræddu skuldabréfi í eigu stefnda á Kaupþing, að ígildi 794.203.366 króna, hafi verið stefnda óheimil, en stefndi hafi haft fullan rétt til að framselja skuldabréfið þann 9. eða 10. október 2008. Af hálfu stefnanda er hér einkum vísað til þess, að um ofangreinda málsástæðu stefnda hafi þegar verið fjallað í dómi Hæstaréttar Íslands frá 29. apríl 2016, í máli nr. 225/2016. En þar hafi verið úr því skorið, að kröfu þeirri, sem stefndi hafi lýst við slit stefnanda á grundvelli umrædds USD skuldabréfs, yrði ekki haldið fram gagnvart stefnanda, þar sem stefndi hefði við slitameðferð Kaupþings ekki andmælt innan lögmælts frests þeirri afstöðu slitastjórnar að hafna bæri kröfunni sem lýstri kröfu gagnvart stefnanda við slitameðferðina og hafi sú höfnun talist endanleg, sbr. 3. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., enda ættu undantekningar í 3. tl. 118. gr. laganna hér ekki við. Stefnandi vísar hér einnig til þess að þótt slitameðferð stefnanda hafi svo síðar lyktað með nauðasamningi við kröfuhafa, sem komst á 23. desember 2015, þá breyti það engu um þessi endanlegu afdrif kröfunnar gagnvart stefnanda, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 459/2011 og nr. 261/2013. Af hálfu stefnanda er einnig vísað til þess, að í framangreindum dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 225/2016, hafi að öðru leyti um þetta atriði verið vísað til forsendna í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016. Þar komi meðal annars einnig fram, að leggja yrði til grundvallar, að með ofangreindri niðurstöðu lægi þá jafnframt fyrir endanleg úrlausn um efni og inntak framangreindrar kröfu stefnda á grundvelli USD skuldabréfsins í þá veru að hún teldist vera hagsmunaeign í kröfuréttindum annars aðila. Því væri lagt til grundvallar að stefndi ætti ekki í beinu kröfuréttar- sambandi við stefnanda vegna umræddrar hagsmunaeignar, sem fæli þá í sér að skuldajöfnun teldist ekki tæk og hafi þar af leiðandi ekki getað farið fram 9. eða 10. október 2008.  Er það mat dómsins, að fallast verði á með stefnanda, að leggja verði nú framan- greindar röksemdir í dómi Hæstaréttar Íslands frá 29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016, og í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, fullum fetum til grundvallar þeirri niðurstöðu að stefndi geti ekki byggt á því að skuld samkvæmt lánssamningum sé fallin niður við skuldajöfnuð á móti kröfu stefnda, að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir, þar sem höfnun hennar við slitameðferð stefnanda taldist endanleg, eins og lýst í var ofangreindum dómi Hæstaréttar frá 29. apríl 2016 og í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016. En svo sem komið hefur fram, þá hefur hér einnig þegar verið komist að þeirri niðurstöðu, að þar að auki hafi heldur engu kröfuréttarsambandi verið fyrir að fara á milli aðila þessa máls á grundvelli USD skuldabréfsins, líkt og rakið er svo enn frekar í ofangreindum úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, og þá með vísan til þess að umrætt USD skuldabréf hafi falið í sér hagsmunaeign stefnda gagnvart öðrum aðila en stefnanda þessa máls.   Í sjötta lagi byggir stefndi varnir sínar á því, að félagið eigi, í ljósi framangreindra viðskipta sinna við Kaupþing, nú efndabótakröfu á hendur stefnanda, sem stofnast hafi til vegna vanefnda Kaupþings við sölu USD skuldabréfsins til stefnda, 21.– 25. apríl 2008, og sem lýst sé til skuldajafnaðar á móti kröfum stefnanda í máli þessu. Um sé að ræða efndabótakröfu upp á 794.203.366 krónur eða jafnvirði 7.490.000 bandaríkjadala. Sé enn fremur á því byggt að efndabótakrafa þessi hafi skuldajafnast á móti kröfum stefnanda á hendur stefnda samkvæmt lánssamningnum, þá þegar 9. október 2008, en til vara í fullnaðaruppgjöri aðila 10. október 2008, eða verði í öllu falli a.m.k. skuldajafnað nú, sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 og komi þá til frádráttar eftirstæðum kröfum stefnanda gagnvart stefnda í máli þessu. Að öðru leyti þá virðist stefndi einkum byggja ofangreinda efndabótakröfu á því, að umrætt USD skuldabréf, sem hann hafi keypt fyrir milligöngu starfsmanna stefnanda, sem hafi, ólíkt stefnda, búið yfir sérþekkingu á sviði verðbréfaviðskipta, hafi þá verið gallað og skort þá eiginleika sem stefndi, sem kaupandi, hafi mátt ætla að það hefði, sbr. einkum 17. og 30. gr. kaupalaga nr. 50/2000 og stefndi þá jafnvel verið leyndur mikilvægum atriðum er máli hafi skipt við kaupin. Hafi stefndi mátt ætla að USD skuldabréfið fæli í sér óskert tryggingaréttindi til handa stefnda gagnvart stefnanda líkt og önnur skuldabréf sem stefndi hafi keypt af stefnanda í tengslum við viðskiptin, þar á meðal áðurgreind skuldabréf í evrum er stefnandi hafi gengist við að bera ábyrgð á. Þessi sjónarmið eigi jafnt við hvort sem bankinn seldi bréfin fyrir eigin reikning eða ekki. Kaupþing hafi lofað stefnda skuldabréfum á bankann, en hafi vanefnt loforð um að útvega þá vöru sem um hafi verið samið. Kaupþing hafi selt stefnda skuldabréf án fyrirvara um að bréfin hefðu takmörkuð réttindi. Aldrei hafi annað komið fram hjá starfsmönnum Kaupþings en að um skuldabréf væri að ræða gagnvart Kaupþingi og ekkert hafi verið getið um takmörkuð réttindi bréfanna eða að hér væri um að ræða annað en venjuleg skuldabréf, sbr. tölvupóst þar sem bréfin voru boðin stefnda til kaups af Kaupþingi 22. janúar 2008. Ekki hafi verið gerður formlegur samningur um þessi flóknu viðskipti heldur hafi stefnda aðeins verið afhentar sölukvittanir við kaupin. Vísar stefndi hér einkum til b-liðar 3. mgr. 40. gr. laga nr. 50/2000, um lausafjárkaup, um ábyrgð seljanda á áskildum kostum hins selda, en nægilegt sé þá að ætla hafi mátt að varan hefði áskilda kosti, og til 1. mgr. 18. gr. laganna, um það að upplýsingaskortur sé ígildi galla. Skuli upplýsingagjöf fjármálafyrirtækis vera skýr og sanngjörn, sbr. 14. gr. laga nr. 108/2007, en misbrestur hafi hér orðið á því. Efndabótakrafa stefnda miði að því að stefndi eigi rétt á því að verða eins settur og hið selda hefði verið ógallað. Af hálfu stefnanda er hér vísað til þess að efndabótakröfu hafi ekki verið lýst af hálfu stefnda fyrir lok kröfulýsingarfrests við slitameðferð stefnanda. Sjónarmið um efndabætur hafi ekki verið höfð uppi þegar krafa stefnda um skuldajöfnuð hafi verið sett fram, 9. og 10. október 2008, né heldur í kröfulýsingu sem stefndi hafi sett fram í desember 2009 og því sé ekkert sem gefi til kynna að slíkri kröfu hafi þá verið haldið fram. Slík krafa hljóti því nú í öllu falli að vera fallin niður fyrir vanlýsingu, eða hún fyrnd, teljist hún hafa stofnast á því tímamarki þegar stefndi keypti umrædd skuldabréf í apríl 2008, auk almennra tómlætissjónarmiða í tengslum við lausfjárkaup. En þó svo að slíkri efndabótakröfu hafi ekki verið lýst af hálfu stefnda við slitameðferð, þá hafi hann lýst kröfu á grundvelli USD skuldabréfsins til skuldajafnaðar er hafi verið hafnað og því svo ekki verið mótmælt. En þegar aðalkröfu hafi þannig verið hafnað fyrir vanlýsingu sé nú naumast unnt að klæða hana í annan búning líkt og hér sé reynt að gera þannig að vanlýsingaráhrif séu þá ekki lengur fyrir hendi, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 116/2013. Þá hafi stefndi heldur ekki sýnt fram á hver umrædd vanefnd í formi galla eigi að vera. Naumast geti talist galli að seld séu skuldabréf þar sem tilteknum skuldajafnaðarrétti sé þó ekki fyrir að fara, því þá væru allar þess háttar skuldabréfaútgáfur gallaðar, sem fái naumast staðist, en stefnda hafi verið unnt að kynna sér skilmála skuldabréfaútgáfunnar. Það eigi sér heldur enga stoð að það hafi verið áskilinn kostur í skuldabréfaviðskiptunum að stefndi gæti skuldajafnað þeim við lánssamninginn, en í 100. gr. laga nr. 21/1991 sé raunar sett skilyrði um að kröfu verði ekki aflað gagngert í þeim tilgangi að skuldajafna henni. Framangreindri málsástæðu stefnda hafi einnig verið haldið fram í málinu nr. 225/2013, en þá verið hafnað vegna vanreifunar. En eins og rakið hafi verið frekar í fyrrgreindum úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, þá geti efndabætur aðeins komið hér til álita að sýnt þyki að fyrir hendi sé sannanlega kröfuréttarsamband aðila um viðkomandi kröfu. Að mati dómsins verður hér að líta til þess, að þegar liggur nú fyrir sú afstaða að úr því sé skorið að tíðrætt USD skuldabréf hafi í reynd falið í sér hlutdeild stefnda í hagsmunaeign þar sem kröfuhafi gagnvart stefnanda sé í reynd annar aðili en stefndi. Verður því þegar af þeirri ástæðu að hafna þeirri málsástæðu stefnda að hann geti nú mögulega byggt skuldajöfnuð gagnvart stefnanda á hagsmunaeign í því skuldabréfi þar sem kröfuréttarsamband aðila varðandi það getur þá ekki talist vera fyrir hendi. Að öðru leyti er grundvöllur framangreindrar efndabótakröfu stefnanda í málinu afar óljós sem og töluleg framsetning gagnkröfu og verður að telja málatilbúnað stefnda við svo búið það óljósan og vanreifaðan hvað þetta varðar, að ekki verði á því byggt í málinu. Þá er það og mat dómsins, að stefndi hafi heldur ekki getað sýnt fram á að aðrar þær málsástæður sem stefndi hefur haft uppi í málinu eigi við, ýmist um skaðabætur byggðar á öðrum en óljósari grundvelli, um endurgreiðslu á ofgreiddu fé, eða að byggt  verði á neyðarrétti, reglum um óbeðinn erindisrekstur, eða öðrum atvikum eða sjónarmiðum sem renna eigi hér stoðum undir gagnkröfu stefnda gagnvart stefnanda, og verður krafa stefnda um sýknu í heild eða hluta því heldur ekki studd við slíkar röksemdir.   Með hliðsjón af öllu framangreindu er það því niðurstaða dómsins að engin þeirra ofangreindu málsástæðna sem stefndi hefur hér byggt á kröfu sína um sýknu, ýmist í heild eða að hluta, geti stutt við þá kröfugerð hans í máli þessu. Með vísan til alls framangreinds verður því að fallast á dómkröfu stefnanda, eins og hún liggur nú hér fyrir, enda er ekki tölulegur ágreiningur um framsetningu hennar, það er að virtum þeim forsendum sem nú liggja hér fyrir samkvæmt framansögðu um grundvöll stefnukröfunnar. Þá liggja enn fremur fyrir í málinu gögn sem sýna inn- og útgreiðslur af lánssamningnum, og ítarlegir útreikningar unnir af Price Waterhouse Coopers frá 25. ágúst 2014, með yfirliti um endurreikning lánssamningsins, sem byggt er á af hálfu stefnanda, en í framlagðri skýrslu stefnda frá Deloitte, dags. 9. desember 2014, sem vitnið Birkir Leósson, löggiltur endurskoðandi stefnda, staðfesti hér fyrir dómi, er raunar á bls. 2 vísað til framangreindrar skýrslu Price Waterhouse Coopers. Að virtum þessum úrslitum málsins, og með vísun til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, verður stefnda nú einnig gert að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hér að öllu virtu hæfilega ákveðinn 500.000 krónur, að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Málið flutti Stefán A. Svensson hæstaréttarlögmaður fyrir stefnanda, en þeir Jón Halldórsson og Einar Gautur Steingrímsson hæstaréttarlögmenn fyrir stefnda. Pétur Dam Leifsson, settur héraðsdómari, kvað upp dóminn. Dómarinn tók við meðferð málsins 23. janúar sl., en hafði fram til þess engin afskipti af meðferð þess. D ó m s o r ð Stefndi, AB 76 ehf., greiði stefnanda, Kaupþingi ehf., 8.322.776,24 svissneska franka, 273.016.873 japönsk jen og 2.168.366,54 bandaríkjadali, ásamt dráttarvöxtum, sem eru 12,33667% af 8.322.776,24 svissneskum frönkum frá 15. apríl 2010 til greiðsludags, 12,37563% af 273.016.873 japönskum jenum frá 15. apríl 2010 til greiðsludags og 12,63606% af 2.168.366,54 bandaríkjadölum frá 15. apríl 2010 til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum þann 5. júní 2012 að fjárhæð 1.954.266,62 bandaríkjadalir, 9.757.897 íslenskar krónur, 4.176.842,04 evrur og þann 29. júní 2012 að fjárhæð 328.292.112 íslenskar krónur.  Stefndi greiði stefnanda 500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 29/2018

Friðhelgi einkalífs Tjáningarfrelsi Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Fjölmiðill Vernd heimildarmanna Vitni Lögbann Kröfugerð

Haustið 2017 birtist í vikublaðinu Stundinni og í vefútgáfu sama blaðs viðamikil fréttaumfjöllun um viðskipti þáverandi forsætisráðherra og skyldmenna hans við G ehf. í aðdraganda bankahrunsins í október 2008. Vísað var til þess að upplýsingarnar um umrædd viðskipti hefðu komið fram í gögnum sem rekja mætti til forvera G ehf. sem Ú ehf. hefði undir höndum og ynni úr í samstarfi við R ehf. og breska fjölmiðilinn The Guardian. Í október 2017 fékk G ehf. lagt lögbann við því að Ú ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum G ehf. sem undirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Héraðsdómur og Landsréttur höfnuðu staðfestingu lögbannsins og við veitingu áfrýjunarleyfis til Hæstaréttar var tekið fram að lögbannið hefði fallið úr gildi samkvæmt 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Á hinn bóginn samþykkti Hæstiréttur að taka til úrlausnar ágreining aðila annars vegar um hvort blaðamönnum Ú ehf. yrði gert að svara fyrir dómi nánar tilgreindum spurningum sem lutu að tilvist, efni og vörslum þeirra gagna sem fréttaumfjöllunin hefði tekið til og hins vegar hvort umfjöllunin hefði falið í sér brot gegn 58. gr. laga nr. 161/2002, 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Hvað varðaði fyrrgreinda ágreiningsefnið tók Hæstiréttur fram að samkvæmt orðanna hljóðan miðist vernd a. liðar 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála sem og ákvæði 25. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla fyrst og fremst við það að óheimilt sé að upplýsa um það hver sé heimildarmaður í skilningi laganna. Með hliðsjón af athugasemdum við síðastgreint ákvæði, ákvæðum 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og að virtri dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu var talið að heimildavernd blaðamanna væri ætluð rýmri þýðing en svo. Í henni fælist jafnframt sá áskilnaður að blaðamanni yrði ekki gert skylt að veita upplýsingar sem gæti leitt til þess að kennsl yrði borin á heimildarmanninn. Þá yrði að ætla blaðamanni verulegt svigrúm til þess að meta hvort að svör við spurningum tengdum tilvist slíkra gagna kynni hugsanlega að veita vísbendingar um hver heimildarmaðurinn væri. Var því fallist á með héraðsdómi og Landsrétti að vitnunum yrði ekki gert skylt að svara umræddum spurningum. Hvað varðaði síðargreinda ágreiningsefnið taldi Hæstiréttur að 58. gr. laga nr. 161/2002 fullnægði þeirri kröfu 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmálans að sú skerðing sem ákvæðið hefði í för með sér á tjáningarfrelsi ætti sér stoð í lögum og stefndi að lögmætu markmiði. Við mat á nauðsyn þeirrar takmörkunar, sem fólst í viðurkenningarkröfu G ehf. um bann við miðlun gagnanna og upplýsinga úr þeim, vægjust á frelsi fjölmiðla til að gera almenningi grein fyrir þeim upplýsingum sem þar komu fram og réttur viðskiptamanna G ehf. til bankaleyndar og friðhelgi einkalífs. Vísað var til þess að meta þyrfti umfjöllunina með heildstæðum hætti en þegar lögbannið var sett á hefðu einungis 12 dagar verið í að kosið yrði til Alþingis. Þá hefði meginþungi umfjöllunarinnar lotið að viðskiptum þáverandi forsætisráðherra og aðila honum tengdum. Áréttað var að rétturinn til að fjalla opinberlega um málefni kjörinna stjórnmálamanna væri rýmri heldur en ella, auk þess sem hafa þyrfti í huga stöðu Ú ehf. og R ehf. sem fjölmiðla og það hlutverk sem þeir gegna í lýðræðisþjóðfélagi. Var því einnig fallist á með héraðsdómi og Landsrétti að umrædd fréttaumfjöllun Ú ehf. og R ehf. hafi verið heimil.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. nóvember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þess aðallega að úrskurðir héraðsdóms, um að hafna kröfum áfrýjanda um að nafngreindum vitnum verði gert að svara nánar tilgreindum spurningum, verði felldir úr gildi og lagt fyrir vitnin að svara spurningunum í heild eða hluta. Samhliða krefst áfrýjandi þess að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði að stefndu sé óheimilt að birta eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum áfrýjanda og undirorpin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Að því frágengnu krefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði að stefndu sé óheimilt að birta eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr nánar tilgreindum 1.013 tölvuskrám úr fórum eða kerfum áfrýjanda. Þá krefst áfrýjandi í öllum tilvikum málskostnaðar í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Stefndu krefjast þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefjast stefndu málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Mál þetta á rætur að  rekja til fréttaflutnings stefndu af viðskiptum nafngreindra viðskiptamanna áfrýjanda, sem hann kveður byggja á gögnum í sinni eigu sem aflað hafi verið með ólögmætum hætti og háð séu bankaleynd. Hinn 16. október 2017 fékk áfrýjandi lagt lögbann við því að stefndu birtu fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum áfrýjanda og undirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Í eftirfarandi dómsmáli krafðist áfrýjandi staðfestingar lögbannsins, auk þess sem hann hafði uppi viðurkenningarkröfu þess efnis að stefndu væri óheimilt að birta fréttir og aðra umfjöllun sem byggð væri á gögnum frá áfrýjanda. Þá krafðist áfrýjandi þess að stefndu yrði gert að afhenda sér umrædd gögn sem og afrit þeirra Stefndu kröfðust sýknu af öllum dómkröfum áfrýjanda. Undir rekstri málsins í héraði reis einnig ágreiningur um þagnarskyldu starfsmanna fjölmiðla um atriði varðandi heimildir fyrir fréttunum og skyldu tiltekinna starfsmanna stefndu til að svara fyrir dómi spurningum þar að lútandi. Stefndu voru sýknuð í héraðsdómi og var sú niðurstaða staðfest í hinum áfrýjaða dómi. Kröfu áfrýjanda um afhendingu gagnanna var vísað frá dómi samkvæmt endanlegum dómi Landsréttar 16. mars 2018 í máli nr. 189/2018 og er lögbannið nú fallið úr gildi, sbr. 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Fyrir Hæstarétti stendur því eftir ágreiningur um þá úrskurði héraðsdóms, sem staðfestir voru af Landsrétti, að synja kröfu áfrýjanda um að nafngreind vitni svöruðu nánar tilgreindum spurningum um tilvist og vörslu gagnanna, en aðalkrafa áfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms er á því reist. Til vara hefur áfrýjandi uppi framangreinda viðurkenningakröfu sína og til þrautavara hefur hann afmarkað kröfu um viðurkenningu við nánar tilgreindar skrár sem tilgreindar eru í kröfugerðinni. Reisir áfrýjandi dómkröfur sínar einkum á 58. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Sýknukröfu sína styðja stefndu við a. lið 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og 25. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla, sbr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. II Fyrir flutning málsins beindi Hæstiréttur þeirri fyrirspurn til málsaðila hvort þeir hefðu í hyggju að krefjast þess að hinn áfrýjaði dómur yrði ómerktur með vísan til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu 12. mars 2019 í máli Guðmundar Andra Ástráðssonar gegn Íslandi. Þar var því slegið föstu að ranglega hefði verið staðið að skipan tiltekins einstaklings í embætti landsréttardómara með þeim afleiðingum að við meðferð málsins hafi ekki verið fullnægt því skilyrði 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu að skipan dómstóls skuli ákveðin með lögum. Það sama ætti við að þessu leyti um einn af þeim þremur landsréttardómurum sem kváðu upp dóm í málinu. Af hálfu málsaðila var því lýst yfir að ekki yrði krafist ómerkingar hins áfrýjaða dóms af þessum sökum. III 1 Stefndu eru fjölmiðlar í skilningi 13. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 38/2011 og halda báðir úti fréttasíðum á netinu. Þá gefur stefndi Útgáfufélagið Stundin ehf. jafnframt út dagblaðið Stundina. Áfrýjandi, sem áður bar heitið Glitnir banki hf., og starfaði sem banki og hélt sem slíkur úti almennri bankastarfsemi, þar með talið innlána- og fjárfestingabankastarfsemi á grundvelli laga nr. 161/2002. Fjármálaeftirlitið tók 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar áfrýjanda á grundvelli 100. gr. a. laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, vék stjórn hans frá störfum og setti yfir hann skilanefnd. Með stoð í sömu lagaheimild tók Fjármálaeftirlitið þá ákvörðun að ráðstafa tilteknum eignum og skuldum áfrýjanda til nýs aðila, Nýja Glitnis banka hf. Var sú ákvörðun tekin 14. sama mánaðar og öðlaðist þegar gildi. Hinn 11. maí 2009 skipaði Héraðsdómur Reykjavíkur slitastjórn yfir áfrýjanda til þess að annast slitameðferð hans og 14. desember 2015 komst á nauðasamningur með áfrýjanda og kröfuhöfum hans. Í kjölfarið mun félagaformi áfrýjanda hafa verið breytt í einkahlutafélag og nafni hans breytt. 2 Hinn 6. október 2017 birtist í vikublaðinu Stundinni viðamikil fréttaumfjöllun um viðskipti Bjarna Benediktssonar þáverandi forsætisráðherra og skyldmenna hans við Glitni banka hf. í aðdraganda bankahrunsins í október 2008. Kom þar meðal annars fram að Bjarni hefði selt „fyrir rúmlega 50 milljónir króna í Sjóði 9 hjá Glitni banka dagana 2. til 6. október árið 2008 og bjargaði þannig sjálfum sér frá því að tapa peningum í bankahruninu dagana á eftir.“ Í umfjölluninni var jöfnum höndum vísað til gagna frá slitastjórn og tölvupósta, auk þess sem birt voru afrit af viðskiptakvittunum og öðrum skjölum, svo og orðrétt endurrit tölvupósta milli ýmissa aðila. Þá var tekið fram að upplýsingarnar um sölu Bjarna og ættingja hans á eignum í Sjóði 9 og tölvupóstsamskipti við starfsmann bankans kæmu fram í gögnum sem Stundin hefði undir höndum og ynni úr í samstarfi við stefnda Reykjavik Media ehf. og breska fréttamiðilinn The Guardian. Þennan sama dag, 6. október 2017, birtust jafnframt nokkrar fréttir um framangreind viðskipti á vefsíðu stefnda Útgáfufélagsins Stundarinnar ehf. Var þar einnig vísað til tölvupósta og gagna frá slitastjórn Glitnis og sömuleiðis birt afrit af skjölum og endurrit tölvupósta. Þá var að sama skapi vísað til þess að upplýsingarnar um umrædd viðskipti hefðu komið fram í gögnum „innan úr Glitni banka hf.“ sem Stundin hefði undir höndum og unnið væri úr í samstarfi við stefnda Reykjavik Media ehf. og breska fréttamiðilinn The Guardian. Ennfremur birtist sama dag frétt á vefsíðu The Guardian þar sem greint var frá því að forsætisráðherra Íslands, sem þá hafi verið alþingismaður og átt sæti í efnahags- og skattanefnd, hafi selt eignir að andvirði nokkurra milljóna króna í fjárfestingarsjóði hjá Glitni banka hf. nokkrum klukkustundum áður en Fjármálaeftirlitið hefði tekið bankann yfir í október 2008. Í greininni var um heimildir ýmist vísað til gagna, þar með talið lekinna gagna (e. leaked documents) og tölvupósta og tekið fram að tilteknir einstaklingar hjá Stundinni og Reykjavik Media ehf. hefðu unnið að vinnslu greinarinnar með fréttamiðlinum. Næstu daga héldu áfram að birtast fréttir á vefsíðu Stundarinnar um fjárhagsleg málefni þáverandi forsætisráðherra og aðila honum tengdum. Voru þar einnig til umfjöllunar fjárhagsleg málefni ýmissa lögaðila sem átt höfðu í viðskiptum við áfrýjanda. Var við umfjöllunina áfram vísað til gagna og tölvupósta frá Glitni banka hf. sem fjölmiðillinn hefði undir höndum og meðal annars tekið fram að þau væru bæði „ítarleg og víðfeðm“. 3 Með bréfi til Fjármálaeftirlitsins 13. október 2017 tilkynnti áfrýjandi um hugsanlegt brot gegn 58. gr. laga nr. 161/2002. Vísaði áfrýjandi til þess að frá 6. sama mánaðar hafi dagblaðið Stundin birt á vefsíðu sinni alls níu fréttir sem sagðar væru afrakstur samvinnu blaðamanna Stundarinnar, Reykjavik Media ehf. og breska fjölmiðilsins The Guardian. Væri um að ræða fréttir sem virtust byggja á upplýsingum úr kerfum áfrýjanda og bundnar væru bankaleynd samkvæmt áðurgreindu lagaákvæði. Um ítarlega umfjöllun væri að ræða um viðskipti nafngreindra fyrrverandi viðskiptavina bankans, þar sem tölvupóstsamskipti, minnisblöð og drög að bréfum væru birt. Ljóst væri að um væri að ræða upplýsingar sem ekki hefðu verið aðgengilegar almenningi og því bundnar trúnaði samkvæmt greindu ákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002. Fór áfrýjandi þess á leit að Fjármálaeftirlitið tæki málið til rannsóknar. Sama dag og áfrýjandi sendi Fjármálaeftirlitinu framangreinda tilkynningu lagði hann fram beiðni um lögbann hjá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu. Fór áfrýjandi fram á að lögbann yrði þá þegar lagt við birtingu stefndu á fréttum eða annarri umfjöllun sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum áfrýjanda og undirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Óskaði áfrýjandi einnig eftir því að lögbannið yrði látið ná til bæði birtingar gagnanna í heild eða hluta, upplýsinga úr gögnunum og efnislegrar umfjöllunar um þau. Jafnframt fór áfrýjandi fram á að stefnda Útgáfufélaginu Stundinni ehf. yrði gert að fjarlægja allar fréttir af vefsíðu sinni, þar sem framangreind gögn væru birt, eða fram kæmu upplýsingar eða önnur efnisleg umfjöllun sem byggð væri á þeim, svo og að stefndu yrði gert að afhenda sýslumanni öll gögn og afrit af þeim sem þeir hefðu í fórum sínum og stöfuðu frá áfrýjanda. Loks krafðist áfrýjandi þess að umbeðin lögbannsgerð yrði tekin fyrir án tafar og án þess að stefndu yrði tilkynnt um að lögbannsbeiðni væri komin fram, en um þá kröfu sína vísaði áfrýjandi til 3. töluliðar 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og 3. mgr. 26. gr., sbr. 4. mgr. 8. gr. laga nr. 31/1990. Fulltrúi sýslumanns tók lögbannsbeiðni áfrýjanda fyrir 16. október 2017 á skrifstofu stefnda Útgáfufélagsins Stundarinnar ehf. Var fyrirsvarsmanni félagsins þar kynnt krafa áfrýjanda og honum leiðbeint um réttarstöðu þess. Við fyrirtökuna féll áfrýjandi frá kröfu sinni um að félaginu yrði gert að fjarlægja allar fréttir af vefsíðu sinni þar sem fram kæmu upplýsingar úr umræddum gögnum eða umfjöllun sem byggð væri á þeim. Af hálfu stefnda Útgáfufélagsins Stundarinnar ehf. var gerðinni mótmælt og lögð fram skrifleg bókun þar sem gerð var frekari grein fyrir þeim mótmælum. Af hálfu sýslumanns var fallist á mótmæli félagsins varðandi kröfu áfrýjanda um afhendingu gagna, en tekin til greina krafa hans um að lagt yrði lögbann við því að stefndi Útgáfufélagið Stundin ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum áfrýjanda og undirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Var félaginu í kjölfarið leiðbeint um þýðingu lögbannsins og gerðinni því næst lokið. Síðar þennan sama dag tók fulltrúi sýslumanns fyrir lögbannsbeiðni áfrýjanda gegn stefnda Reykjavik Media ehf. á lögheimili félagsins. Var kröfunni einnig mótmælt af hálfu þess stefnda og þau mótmæli tekin til greina að því er varðaði kröfu áfrýjanda um afhendingu gagna. Á hinn bóginn var fallist á kröfu áfrýjanda um að lagt yrði lögbann við því að stefndi Reykjavik Media ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum áfrýjanda og undirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Var hinu stefnda félagi í kjölfarið leiðbeint um þýðingu lögbannsins og gerðinni lokið. 4 Með réttarstefnu 23. október 2017 höfðaði áfrýjandi mál þetta á hendur stefndu. Krafðist hann annars vegar staðfestingar á lögbanninu og hins vegar viðurkenningar á því að stefndu væri óheimilt að birta eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum áfrýjanda og undirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Þá krafðist áfrýjandi þess að stefndu yrði gert að afhenda sér öll gögn og afrit af þeim sem þeir hefðu í fórum sínum og kæmu úr kerfum eða fórum áfrýjanda, hvort sem þau væru á rafrænu eða öðru formi. Í þinghaldi 18. desember 2017 lagði áfrýjandi fram bókun þar sem hann tilgreindi alls 1.013 rafræn skjöl sem hann taldi stefndu hafa undir höndum. Kom fram í bókuninni að hjá embætti héraðssaksóknara væri til rannsóknar mál sem varðaði gagnastuld hjá áfrýjanda og að tilgreining skjalanna í bókuninni væri í samræmi við yfirlit sem áfrýjandi hefði fengið yfir þau gögn sem embættið hefði undir höndum og ættu uppruna sinn í kerfum áfrýjanda. Þá setti áfrýjandi fram varakröfur sem voru samhljóða aðalkröfum hans, að því undanskildu að í þeim var vísað til tilgreindra 1.013 rafrænna skjala í stað almennrar tilvísunar til gagna úr fórum eða kerfum áfrýjanda. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018 var kröfum áfrýjanda er lutu að afhendingu gagna vísað frá dómi en stefndu að öðru leyti sýknaðir af kröfum hans. Áfrýjandi kærði frávísunarákvæði héraðsdóms til Landsréttar 15. febrúar 2018, sem staðfesti þau með úrskurði 16. mars sama ár. Áfrýjandi skaut úrskurði Landsréttar til Hæstaréttar sem vísaði málinu af sjálfsdáðum frá Hæstarétti með dómi 5. júní 2018 í máli nr. 8/2018 á þeim grundvelli að brostið hefði heimild til kæru úrskurðarins. Áfrýjandi skaut dómi héraðsdóms til Landsréttar 19. febrúar 2018 og krafðist þess aðallega að felldir yrðu úr gildi úrskurðir héraðsdóms sem gengið höfðu undir rekstri málsins, þar sem hafnað hafði verið kröfum hans um að tilteknum vitnum yrði gert að svara nánar tilgreindum spurningum og lagt yrði fyrir vitnin að svara spurningunum í heild eða að hluta. Samhliða því krafðist áfrýjandi þess að dómur héraðsdóms yrði ómerktur og málinu vísað aftur heim í hérað til löglegrar meðferðar. Að öðru leyti hafði áfrýjandi uppi sömu kröfur og hann hafði gert fyrir héraðsdómi og ekki höfðu þar sætt frávísun. Með dómi Landsréttar 5. október 2018 voru fyrrgreindir úrskurðir héraðsdóms staðfestir og kröfu áfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms hafnað. Þá var héraðsdómur staðfestur um aðrar kröfur áfrýjanda. Með beiðni 1. nóvember 2018 leitaði áfrýjandi leyfis Hæstaréttar til að áfrýja framangreindum dómi Landsréttar til Hæstaréttar. Með ákvörðun réttarins 23. nóvember 2018 var vísað til þess að vegna ákvæðis 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 gæti áfrýjandi ekki lengur krafist staðfestingar á hinu álagða lögbanni. Á hinn bóginn gæti málið haft almennt gildi að því er varðaði kröfur áfrýjanda um viðurkenningu á því að stefndu væri óheimilt að birta fréttir og aðra umfjöllun sem byggð væri á gögnum sem stöfuðu frá áfrýjanda. Þá reyndi einnig á álitaefni um þagnarskyldu starfsmanna fjölmiðla um atriði varðandi heimildir fyrir fréttum. Á þeim grundvelli var fallist á beiðni áfrýjanda um áfrýjunarleyfi hvað þá þætti málsins varðaði.   IV Stefndu höfðu hvorki uppi kröfu um frávísun málsins fyrir héraðsdómi né Landsrétti og kemur hún ekki til álita að öðru leyti en því sem það fellur undir Hæstarétt að kanna kröfugerðina af sjálfsdáðum. Fallist er á það með stefndu að fyrri hluti aðalkröfu áfrýjanda, þess efnis að úrskurðir héraðsdóms um skyldu nánar tilgreindra vitna til að svara tilteknum spurningum, geti ekki í ljósi seinni hluta aðalkröfunnar um ómerkingu héraðsdóms haft sjálfstæða þýðingu og feli að réttu lagi í sér málsástæðu fyrir þeirri kröfu. Verður því ekki lagður á hana sérstakur dómur.             Að öðru leyti eru ekki þeir annmarkar á kröfugerð og málatilbúnaði áfrýjanda sem varðað geta frávísun málsins frá dómi án kröfu.   V Aðalkröfu sína um ómerkingu hins áfrýjaða dóms reisir áfrýjandi á því að héraðsdómur hafi með úrskurðum 5. janúar 2018, sem Landsréttur staðfesti með hinum áfrýjaða dómi, ranglega synjað að leggja fyrir þrjú tilgreind vitni að svara spurningum sem lutu að tilvist, efni og vörslum þeirra gagna sem dómkröfur áfrýjanda taka til. Með þeirri niðurstöðu hafi áfrýjandi verið sviptur rétti til að viðhafa lögmæta sönnunarfærslu og eigi sá annmarki að leiða til ómerkingar héraðsdóms. Í héraðsdómi er nánar rakið efni a. liðar 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991 sem og ákvæði 25. gr. laga nr. 38/2011. Þar er réttilega dregin sú ályktun að samkvæmt orðanna hljóðan miðist vernd þeirra lagagreina fyrst og fremst við það, eins og háttar til í þessu máli, að starfsmönnum fjölmiðaveitu, sem og þeim sem henni tengjast með þeim hætti sem gerð er grein fyrir í 2. mgr. 25. gr., sé óheimilt að upplýsa um það hver sé heimildarmaður í skilningi tilvitnaðra ákvæða laga. Þær spurningar sem áfrýjandi gerir ágreining um lúta á hinn bóginn fyrst og fremst að gögnum, sem stafað geta frá áfrýjanda og stefndu búi yfir. Orðalag tilvitnaðra lagaákvæða fær þó ekki eitt og sér ráðið niðurstöðunni um það hversu rík vernd heimildarmanns er við þessar aðstæður og er þar til fleiri atriða að líta. Ákvæði 25. gr. laga nr. 38/2011 fólu í sér nýmæli. Í lögskýringargögnum kemur meðal annars fram í athugasemdum við umrætt ákvæði að verndun trúnaðar á milli fjölmiðlafólks og heimildarmanna sé eitt af grundvallarskilyrðum þess að fjölmiðlar geti lagt sitt af mörkum til lýðræðisþjóðfélagsins og einn af hornsteinum tjáningarfrelsis þeirra. Síðan segir svo: „Í tjáningarfrelsi að þessu leyti felst m.a. réttur til að taka við og miðla upplýsingum sem eiga erindi til almennings. Það liggur í hlutarins eðli að til þess að tryggja að fjölmiðlar njóti þessa er nauðsynlegt að búa svo um hnútana að fjölmiðlafólk geti heitið heimildarmönnum sínum nafnleynd og staðið vörð um það loforð. Ef fullnægjandi heimildavernd er ekki tryggð getur það orðið til þess að upplýsingar sem erindi eiga til almennings verði ekki látnar í té vegna ótta heimildarmanna um að þeir eigi yfir höfði sér hefndaraðgerðir atvinnurekanda, stjórnvalda eða annarra sem hagsmuni hafa af því að upplýsingum sé haldið leyndum.“ Þá var áréttað í athugasemdunum að þrátt fyrir að kveðið væri á um vernd heimildarmanna í réttarfarslögum þætti allt að einu rétt að mæla einnig fyrir um slíka vernd með almennum hætti í heildarlöggjöf um fjölmiðla og hefði við þá reglusetningu meðal annars verið höfð hliðsjón af tilmælum Evrópuráðsins frá árinu 2000 um rétt blaðamanna til að greina ekki frá heimildarmönnum sínum. Um 1. mgr. 25. gr. frumvarpsins kemur einnig fram að lagt sé til að ákvæðið nái jafnt til allra starfsmanna fjölmiðlaþjónustuveitenda og sé það að því leyti víðtækara en ákvæði réttarfarslöggjafar um undanþágu frá vitnaskyldu. Ennfremur segir að 1. mgr. 25. gr. taki „með ótvíræðum hætti til heimildargagna, enda getur verið augljóst samband á milli slíkra gagna og persónu heimildarmanns svo sem fram kemur í dómi Hæstaréttar í máli nr. 419/1995.“ Af framangreindu má draga þá ályktun að tilætlan löggjafans með lögfestingu sérstakrar reglu um vernd heimildarmanna í lögum um fjölmiðla hafi verið sú að treysta þá vernd enn frekar frá því sem verið hafði á grundvelli slíkra reglna í réttarfarslöggjöf. Til viðbótar tilvitnuðum reglum laga nr. 91/1991 og laga nr. 38/2011 kemur sú vernd sem heimildaöflun blaðamanna nýtur sjálfstætt á grundvelli 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Svo sem nánar er rakið í héraðsdómi hefur rík heimildavernd blaðamanna verið staðfest, bæði í dómum Hæstaréttar sem og dómum Mannréttindadómstóls Evrópu, sbr. meðal annars dóm réttarins í máli Goodwin gegn Bretlandi 27. mars 1996. Forsenda fyrir því að fjölmiðlar geti rækt hlutverk sitt er að þeir geti aflað upplýsinga um mál sem hafa þýðingu fyrir almenning og miðlað þeim án afskipta annarra. Einn þáttur í þessu sjálfstæði fjölmiðla er að þeir geti tekið við slíkum upplýsingum í trúnaði án þess að þurfa að gera grein fyrir hvaðan eða frá hverjum þær stafi, sbr. dóm Hæstaréttar 16. júní 2014 í máli nr. 403/2014. Þá verður ráðið af nýlegri dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu að heimildaverndinni sé ætluð rýmri þýðing en að ná til þess eins að upplýsa nákvæmlega hver heimildamaðurinn er. Í henni felist jafnframt sá áskilnaður að blaðamanni verði ekki gert skylt að veita upplýsingar sem geti leitt til þess að kennsl verði borin á heimildarmanninn, svo sem með því að vera gert að afhenda upplýsingar eða gögn sem blaðamanni hafa af því tilefni verið látin í té, sbr. til hliðsjónar dóma Mannréttindadómstólsins í máli Nagla gegn Lettlandi 16. júlí 2013 og í máli Financial Times Ltd. o.fl. gegn Bretlandi 15. desember 2009. Til stuðnings kröfu sinni hefur áfrýjandi lagt á það áherslu að samkvæmt 1. mgr. 25. gr. laga nr. 38/2011 sé ráðgert að heimildamaður þurfi sérstaklega að taka það fram óski hann nafnleyndar. Ekki hafi verið upplýst um slíka ósk af hálfu ætlaðs heimildarmanns við skýrslutökur í málinu og því geti viðkomandi starfsmenn stefndu ekki borið fyrir sig tilvitnað ákvæði fjölmiðlaga. Í því sambandi er þess að gæta að samkvæmt 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991 er ráðgert að afla þurfi sérstaklega leyfis heimildarmanns eigi vitni að vera heimilt að svara spurningum um þau atriði sem nánar eru tilgreind í stafliðum a. – d. 2. mgr. 53. gr. laganna. Með hliðsjón af því áður rakta og yfirlýsta markmiði að rýmka vernd heimildamanna með lögfestingu 25. gr. laga nr. 38/2011 verður orðalag þeirrar lagagreinar skýrt til samræmis við 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991 á þann hátt að til þess að blaðamaður geti svarað fyrir dómi spurningum af framangreindum toga þurfi að liggja fyrir ótvírætt leyfi viðkomandi heimildarmanns vitninu til handa. Þar sem slíkt leyfi lá ekki fyrir verður þessari málsástæðu áfrýjanda hafnað.  Þær spurningar sem áfrýjandi telur að héraðsdómur hafi ranglega synjað að gera blaðamönnunum þremur að svara varða allar gögn sem dómkröfur áfrýjanda taka til og hann telur stefndu nýta með ólögmætum hætti. Eins og mál þetta er vaxið er fyrirfram útilokað að tryggja að svör við spurningunum geti ekki mögulega veitt vísbendingar um það frá hverjum umrædd gögn stafa, en allan vafa þar að lútandi verður að túlka heimildarmanni í hag. Verður ekki gerður greinarmunur þar að lútandi með tilliti til einstakra spurninga áfrýjanda, sem þess utan eru þannig vaxnar að óljóst er af efni þeirra hvaða þýðingu svör við þeim gætu haft fyrir sakarefni málsins. Með hliðsjón af þeirri ríku vernd heimildarmanna að lögum sem hér hefur verið gerð grein fyrir verður að ætla blaðamanni verulegt svigrúm til þess að meta hvort að svör við spurningum tengdum tilvist slíkra gagna kunni hugsanlega að veita vísbendingar um hver heimildarmaðurinn sé. Hvorki meginregla 1. mgr. 51. gr. laga nr. 91/1991 né einstök ákvæði VIII. kafla þeirra laga fá hnikað þeirri niðurstöðu enda nýtur vernd heimildarmanns sjálfstæðrar verndar 25. gr. laga nr. 38/2011, sem og stjórnarskrár og mannréttindasáttmála Evrópu, svo sem áður er rakið.  Að þessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða að hafna aðalkröfu áfrýjanda um ómerkingu og heimvísun hins áfrýjaða dóms. VI Með varakröfu sinni leitar áfrýjandi viðurkenningar á því að stefndu sé óheimilt að birta fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum sem stafa frá áfrýjanda og undirorpin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Byggir áfrýjandi á því að fréttaumfjöllun stefndu feli bæði í sér brot gegn greindu ákvæði laga um fjármálafyrirtæki, sem hafi að geyma lögmæta takmörkun á tjáningarfrelsinu, svo og gegn ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög þar um nr. 62/1994. Af hálfu stefndu er aftur á móti byggt á því að þeim sé heimilt að birta fréttir sem unnar eru úr gögnunum og er í þeim efnum vísað til 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmálans. Krafa áfrýjanda um staðfestingu lögbanns þess sem lagt var á fréttaumfjöllun stefndu 16. október 2017 er ekki til úrlausnar hér fyrir dómi. Engu að síður verður við mat á viðurkenningarkröfu hans að hafa í huga aðdraganda þess að lögbannsins var krafist og þær aðstæður sem uppi voru er það var lagt á, enda standa rök til þess að meta umfjöllun stefndu byggða á umþrættum gögnum með heildstæðum hætti. Svo sem nánar er rakið í forsendum héraðsdóms leiðir af 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, að allir eru frjálsir skoðana sinna og sannfæringar. Er hér um víðtæka vernd tjáningarfrelsisins að ræða og hefur stjórnarskrárákvæðið verið skýrt svo að í því sé fólginn réttur manna til að miðla upplýsingum með öllum formum tjáningar. Frelsi þetta nær þannig bæði til prentaðs og talaðs máls, auk tjáningar sem kann að felast í annars konar athöfnum. Samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans, er eingöngu heimilt að takmarka þennan rétt að uppfylltum þeim skilyrðum sem þar koma fram, en af þeim leiðir að takmarkanir verða að eiga sér stoð í lögum og stefna að lögmætu markmiði. Þá verða takmarkanirnar að vera nauðsynlegar og mega aukinheldur ekki ganga lengra en nauðsyn ber til í lýðræðisþjóðfélagi. Eins og áður greinir byggir áfrýjandi á því að þau gögn sem um ræðir hafi verið háð bankaleynd á grundvelli 58. gr. laga nr. 161/2002 og stefndu því verið óheimilt að birta fréttir sem unnar hafi verið úr þeim. Hvað það varðar er fallist á þá niðurstöðu héraðsdóms, sem Landsréttur staðfesti, að nefnt ákvæði laganna fullnægi áðurgreindum áskilnaði 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmálans um að skerðing á tjáningarfrelsi þurfi að eiga sér stoð í lögum. Er fallist á að sú skerðing sem viðurkenningarkrafa áfrýjanda myndi hafa í för með sér, yrði hún tekin til greina, miði að því að vernda réttindi einstaklinga og lögaðila og koma í veg fyrir að ljóstrað verði upp um gögn og málefni sem leynt eiga að fara. Skerðingin stefnir því að lögmætu markmiði í skilningi 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans. Stendur þá eftir að taka afstöðu til þess hvort sú takmörkun sem felst í kröfugerð áfrýjanda sé nauðsynleg og hvort hún gangi lengra en þörf krefur. Við það mat vegast annars vegar á réttur stefndu sem fjölmiðla til að gera almenningi grein fyrir þeim upplýsingum sem fram koma í hinum umþrættu gögnum og hins vegar réttur þeirra sem gögnin fjalla um til að njóta þeirrar leyndar sem kveðið er á um í 58. gr. laga nr. 161/2002, svo og þeirrar friðhelgi er ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar mælir fyrir um, sbr. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Við mat á því hvort ganga skuli framar tjáningarfrelsi stefndu eða friðhelgi þeirra aðila sem nefnd gögn lúta að verður að hafa í huga að þegar lögbannið var lagt á 16. október 2017 voru einungis 12 dagar í að kosið yrði til Alþingis og því sýnu brýnna en ella að upplýst fréttaumfjöllun yrði ekki skert meira en nauðsyn bar til, sbr. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 19. febrúar 1998 í máli Bowman gegn Bretlandi. Verður jafnframt að líta til þess að meginþungi fréttaumfjöllunar stefndu laut að viðskiptum þáverandi forsætisráðherra og aðila honum tengdum við Glitni banka hf. í aðdraganda falls íslensku viðskiptabankanna þriggja í október 2008. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að fréttaumfjöllun stefndu hafi breyst að þessu leyti eftir að lögbannið féll niður. Hefur hún eftir sem áður einkum beinst að viðskiptaumsvifum þáverandi forsætisráðherra og aðilum tengdum honum í aðdraganda og kjölfar falls bankanna haustið 2008 með sömu áherslum og verið hafa frá upphafi umfjöllunar stefndu. Almennt er viðurkennt að rétturinn til að fjalla opinberlega um málefni kjörinna stjórnmálamanna sé rýmri en ella og að þeir sem gegni slíkum opinberum trúnaðarstörfum þurfi að þola það að þeir kunni eftir atvikum að njóta lakari verndar samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar heldur en aðrir. Á það ekki hvað síst við þegar umfjöllunarefnið er af þeim toga sem hér um ræðir. Hefur sömu nálgun verið beitt í dómum Mannréttindadómstóls Evrópu við túlkun 8. gr. mannréttindasáttmálans, sbr. til hliðsjónar dóm 17. apríl 2014 í máli Brosa gegn Þýskalandi og dóm 2. júní 2016 í máli Instytut Ekonomichnykh Reform, Tov gegn Úkraínu. Hvað varðar fréttaumfjöllun stefndu verður að hafa í huga stöðu þeirra beggja sem fjölmiðla og það hlutverk sem þeir gegna í lýðræðisþjóðfélagi sem slíkir. Þá verður jafnframt að líta til þess sem áður greinir varðandi væntanlegar alþingiskosningar, sem og þess að um er að ræða umfjöllun um viðskiptasamband eins af æðstu embættismönnum þjóðarinnar við einn af þremur stærstu viðskiptabönkum landsins, í aðdraganda þeirra atburðarrásar sem lauk með því sem kallað hefur verið hið íslenska bankahrun haustið 2008. Eðli máls samkvæmt hefur öll opinber umræða undanfarin ár litast mjög af þeim atburðum og meðal annars lotið að því að greina orsakir þeirra og eftirmála. Í ljósi þeirra stórfelldu almennu áhrifa sem bankahrunið hafði á íslenskt samfélag er og eðlilegt að slíkt uppgjör fari fram á grundvelli opinberrar fréttaumfjöllunar og þeirrar almennu umræðu sem henni að jafnaði fylgir. Verður að líta svo á að umfjöllun stefndu um viðskipti þáverandi forsætisráðherra sé liður í því uppgjöri og eigi sem slík erindi við almenning. Hvað varðar aðra þá aðila sem greint var frá í umfjöllun stefndu er fallist á þá ályktun héraðsdóms, sem Landsréttur staðfesti, að ekki verði annað séð en að þar hafi í flestum tilvikum verið um að ræða einstaklinga og lögaðila sem tengdust þáverandi forsætisráðherra með einum eða öðrum hætti, ýmist viðskipta- eða fjölskyldutengslum, og viðskiptum við bankann á þeim tíma er um ræðir. Er fallist á að málefni þeirra hafi verið svo samofin umfjöllunarefni stefndu að ekki verði skilið þar á milli, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 1. júní 2006 í máli nr. 541/2005. Í þeim tilvikum þar sem slík tengsl við ráðherrann eru ekki augljós sýnist allt að einu um að ræða aðila sem voru umsvifamiklir eða áberandi í aðdraganda og eftirleik hruns bankanna haustið 2008 eða tengjast þeim aðilum með augljósum hætti. Að breyttu breytanda á það sama við um þá fréttaumfjöllun sem birst hefur eftir að lögbannið féll niður, en ítrekað skal að meta verður umfjöllun stefndu heildstætt að þessu leyti. Ennfremur er til þess að líta, og þá ekki síst hvað varðar möguleg áhrif viðurkenningakrafna áfrýjanda á banni við miðlun gagnanna og upplýsinga úr þeim til framtíðar litið, að þær eru settar fram án frekari afmörkunar á því um hverja kann að verða fjallað. Ná kröfur áfrýjanda því jafnt til þeirra sem vegna starfa sinna eða stöðu að öðru leyti þurfa að sæta því að búa við skertari friðhelgi einkalífs heldur en aðrir, svo sem áður hefur verið fallist á að meðal annars eigi við um kjörna fulltrúa, og svo á hinn bóginn þeirra sem rétt eiga á slíkri friðhelgi óskertri. Útilokar þessi framsetning áfrýjanda á kröfugerð sinni að unnt sé að fallast á hana. Tekið skal þó fram að einstaklingar sem kunna að telja að á sér hafi verið brotið geta eftir sem áður látið reyna á ætlaðan rétt sinn, sbr. 58. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt framansögðu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms eru stefndu sýknuð af varakröfu áfrýjanda um að viðurkennt verði að þeim sé óheimilt að birta fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum sem stafa frá áfrýjanda. Þá verða stefndu sýknaðir af þrautavarakröfu áfrýjanda með sömu rökum. Fær sú afmörkun sem þar er gerð ekki breytt því að eftir sem áður er óljóst hvaða einstaklingar sem koma fyrir í tilgreindum gögnum eigi til framtíðar litið að njóta óskoraðrar verndar 58. gr. laga nr. 161/2002 meðan aðrir sem þar koma fyrir njóta, vegna  stöðu sinnar og innbyrðis tengsla, takmarkaðri verndar. Samkvæmt öllu framanröktu verða stefndu sýknaðir af kröfum áfrýjanda. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti verða staðfest. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndu, Útgáfufélagið Stundin ehf. og Reykjavik Media ehf., eru sýknaðir af kröfum áfrýjanda, Glitnis HoldCo ehf. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað eru staðfest. Áfrýjandi greiði stefndu, hvorum um sig, 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.     Dómur Landsréttar 5. október 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen, Ragnheiður Bragadóttir og Sigurður Tómas Magnússon. Málsmeðferð og dómkröfur aðila Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 15. febrúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018 í máli nr. E-3434/2017 og í tengslum við áfrýjunina óskað endurskoðunar á þremur úrskurðum í málinu frá 5. janúar 2018. Áfrýjandi krefst þess í fyrsta lagi að úrskurðir héraðsdóms í málinu, um að hafna þeim kröfum áfrýjanda að vitnunum Ingibjörgu Dögg Kjartansdóttur, Inga Frey Vilhjálmssyni og Jóhanni Páli Jóhannssyni verði gert að svara tilteknum spurningum, verði felldir úr gildi og lagt fyrir vitnin að svara umræddum spurningum í heild eða að hluta. Í öðru lagi krefst áfrýjandi þess aðallega að dómur héraðsdóms verði ómerktur og honum vísað heim til löglegrar meðferðar fyrir héraðsdómi. Til vara krefst áfrýjandi þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að staðfest verði lögbann sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að hvor stefndu um sig birti fréttir, eða aðra umfjöllun, sem byggðar eru á eða unnar upp úr gögnum eða kerfum áfrýjanda, sem undirorpnar eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Jafnframt að viðurkennt verði að stefndu sé hvorum um sig óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir, eða aðra umfjöllun, sem byggðar eru á eða unnar upp úr gögnum úr fórum eða kerfum áfrýjanda og undirorpnar eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Að því frágengnu krefst áfrýjandi þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að staðfest verði lögbann sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að hvor stefndu um sig birti fréttir, eða aðra umfjöllun, sem byggðar eru á eða unnar upp úr gögnum eða kerfum áfrýjanda, sem undirorpnar eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, að því er varðar nánar tilgreind gögn í 1013 tölvuskrám sem taldar eru upp í áfrýjunarstefnu með skráarheitum. Jafnframt að viðurkennt verði að stefndu sé hvorum um sig óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir, eða aðra umfjöllun, sem byggðar eru á eða unnar upp úr gögnum úr fórum eða kerfum áfrýjanda í nánar tilgreindum 1013 tölvuskrám sem taldar eru upp í áfrýjunarstefnu með skráarheitum. Loks er krafist málskostnaðar fyrir héraði og Landsrétti. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla Með hinum áfrýjaða dómi vísaði héraðsdómur frá dómi kröfum áfrýjanda um að stefndu yrði gert að afhenda áfrýjanda öll gögn og afrit af þeim, sem stefndu hefðu í fórum sínum, hvort sem þau væru á rafrænu eða öðru formi, sem kæmu úr kerfum áfrýjanda. Jafnframt vísaði héraðsdómur frá dómi varakröfu áfrýjanda um að stefndu yrði gert að afhenda alls 1013 skjöl úr fórum eða kerfum áfrýjanda, sem tilgreind voru í bókun sem lögð var fram í héraði 18. desember 2017, hvort sem þau væru á rafrænu eða öðru formi. Áfrýjandi kærði frávísunarákvæði dómsins til Landsréttar sem staðfesti hin kærðu ákvæði með úrskurði 16. mars 2018 í máli nr. 189/2018. Krafa áfrýjanda um að úrskurðir héraðsdóms í málinu, um að hafna þeim kröfum áfrýjanda að vitnunum Ingibjörgu Dögg Kjartansdóttur, Inga Frey Vilhjálmssyni og Jóhanni Páli Jóhannssyni yrði gert að svara tilteknum spurningum, verði felldir úr gildi og að lagt verði fyrir vitnin að svara umræddum spurningum í heild eða að hluta, er studd þeim rökum að ákvæði 25. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla eigi ekki við um þær spurningar sem krafist var að vitnin svöruðu. Nánar tiltekið hafi engin raunhæf hætta verið á því að með svörum við þeim yrði afhjúpað hver eða hverjir hefðu verið heimildarmenn stefndu eða með hvaða leiðum gögnin hefðu komið til stefndu. Spurningarnar hafi eingöngu lotið að því hvaða gögn stefndu hefðu undir höndum, hvert efni þeirra væri, hvers konar upplýsingar þau hefðu að geyma um viðskiptamenn áfrýjanda og að hvað miklu leyti væri búið að vinna úr gögnunum. Þótt játa verði fjölmiðlamönnum ákveðið svigrúm til mats á því hvaða spurningum þeir telji sig geta svarað, án þess að vernd heimildarmanna sé stefnt í hættu, geti það svigrúm ekki verið svo rúmt, í ljósi meginreglunnar um vitnaskyldu, að vitnin geti komið sér undan því að svara öllum mögulegum spurningum um þau gögn sem fréttir stefndu byggðust á. Áfrýjandi byggir jafnframt á því að ekki liggi fyrir að 25. gr. laga nr. 38/2011 eigi við þar sem gildissvið hennar takmarkist við það að heimildarmaður hafi óskað nafnleyndar. Kveðið sé á um í 5. mgr. 56. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að vitni, sem telur sér óskylt að gefa skýrslu eða svara einstökum spurningum eða heldur fram heimildarskorti, beri að leiða líkur að staðreyndum sem veltur á í þeim efnum. Það hafi aðilar og vitni ekki gert enda hafi þau neitað að svara spurningum um hvort heimildarmaðurinn hafi óskað nafnleyndar. Svar við spurningu um hvort heimildarmaður hafi óskað nafnleyndar geti hins vegar augljóslega ekki veitt upplýsingar um hver heimildarmaðurinn sé í tilteknu tilviki og 25. gr. laganna geti því ekki verið grundvöllur heimildar til þess að neita að svara umræddri spurningu. Það að vitnin hafi neitað að svara spurningunni og vísað til 25. gr. laga nr. 38/2011 verði heldur ekki talið fela í sér það svar að heimildarmaður hafi óskað nafnleyndar. Með vísan til framangreinds telur áfrýjandi að verða eigi við kröfum hans um að vitnunum þremur verði gert að svara spurningum þeim er greinir í kröfugerð, annaðhvort í endurtekinni aðalmeðferð í héraði í samræmi við aðalkröfu áfrýjanda eða í endurtekinni skýrslutöku fyrir Landsrétti. Áfrýjandi telur stefndu hafa fengið þær heimildir sem þeir byggðu umfjöllun sína á hjá Jon Henley, blaðamanni breska blaðsins Guardian. Þetta komi fram í yfirlýsingu hans sem Stundin hafi birt sama dag og héraðsdómur í málinu hafi verið kveðinn upp. Hann teljist því heimildarmaður stefndu og virðist ekki hafa óskað nafnleyndar. Af yfirlýsingunni megi ekki ráða að stefndu hafi haft nokkur bein samskipti við þann aðila sem Jon eða Guardian hafi fengið gögnin frá.  Af hálfu stefndu er tekið undir þær röksemdir héraðsdóms að vernd heimildarmanna sé víðtæk og að játa þurfi blaðamönnum rúmt svigrúm til að meta hvað sé til þess fallið að varpa ljósi á hverjir heimildarmenn séu. Því hafi vitnunum ekki borið skylda til að svara spurningum áfrýjanda. Því er hafnað að Jon Henley hafi verið heimildarmaður stefndu enda verði blaðamaður ekki heimildarmaður að frétt þótt hann vinni frétt með öðrum fjölmiðlum og hafi þannig milligöngu um að miðla upplýsingum á viðeigandi stað. Heimildarmaður hafi óskað nafnleyndar og blaðamenn stefndu hafi fengið upplýsingar eða gögn á grundvelli þess trúnaðar. Þeim hafi því verið óheimilt að greina frá nokkru sem kynni að varpa ljósi á heimildarmann. Af hálfu stefndu er því jafnframt haldið fram að það að vitni hafi neitað að svara spurningu um hvort heimildarmaður hafi óskað nafnleyndar með því að vísa til 25. gr. laga nr. 38/2011 verði að túlka á þann veg að svo hafi verið, enda komi fram í 1. mgr. greinarinnar að óheimilt sé að upplýsa hver sé heimildarmaður hafi hann óskað nafnleyndar. Krafa áfrýjanda um ómerkingu hins áfrýjaða dóms og heimvísun málsins er einkum byggð á því að það að áfrýjanda hafi ranglega verið meinað að neita lögboðinna úrræða til að færa sönnur á umdeild málsatvik hafi haft úrslitaáhrif á niðurstöðu um aðalkröfu áfrýjanda í héraði og það eitt og sér eigi að leiða til þess að ómerkja beri dóm héraðsdóms og fyrirskipa endurtekna löglega meðferð málsins. Jafnframt því að hafa uppi framangreindar kröfur um endurskoðun á úrskurðum héraðsdóms 5. janúar 2018 og ómerkingu héraðsdóms óskaði áfrýjandi eftir því að fyrrnefnd þrjú vitni gæfu skýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti til að svara þeim spurningum sem héraðsdómur hafði ekki talið þeim skylt að svara. Með ákvörðun 21. júní 2018 hafnaði Landsréttur þeirri ósk áfrýjanda. Byggðist sú ákvörðun á því að niðurstaða umræddra úrskurða héraðsdóms hefði haft grundvallarþýðingu fyrir efnislega úrlausn málsins í héraði og því væri réttara að láta reyna á hvort niðurstaða endurskoðunar á þeim myndi leiða til ómerkingar hins áfrýjaða dóms fremur en að Landsréttur þyrfti, áður en á það reyndi, að skera úr um það við skýrslugjöf vitnanna fyrir réttinum hvort þeim væri skylt að svara sömu spurningum og lagðar voru fyrir þau í héraði. Niðurstaða Málsaðila greinir á um hvort Landsréttur geti endurskoðað úrskurði héraðsdóms í málinu um að hafna því að þremur tilteknum vitnum yrði gert að svara tilteknum spurningum. Úrskurðirnir voru kveðnir upp 5. janúar 2018, eftir að aðalmeðferð máls hófst. Þar sem áfrýjandi átti þess ekki kost samkvæmt a-lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 að kæra úrskurðina til Landsréttar getur hann, með vísan til síðari málsliðar 1. mgr. 151. gr. sömu laga, leitað endurskoðunar á þeim við áfrýjun málsins. Samkvæmt 1. mgr. 25. gr. laga nr. 38/2011 er starfsmönnum fjölmiðlaveitu, sem hlotið hafa leyfi eða skráningu hjá fjölmiðlanefnd, óheimilt að upplýsa hver sé heimildarmaður að grein, riti, frásögn, tilkynningu eða öðru efni, hvort sem það hefur birst eða ekki, hafi heimildarmaður eða höfundur óskað nafnleyndar. Samkvæmt 2. mgr. er starfsmönnum fjölmiðlaveitu jafnframt óheimilt í slíkum tilvikum að láta af hendi gögn sem hafa að geyma upplýsingar um heimildarmann eða höfund. Samkvæmt 3. mgr. verður heimildarvernd samkvæmt 1. og 2. mgr. einungis aflétt með samþykki viðkomandi heimildarmanns eða á grundvelli 119. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Samkvæmt endurritum af framburði vitnanna Inga Freys Vilhjálmssonar og Jóhanns Páls Jóhannssonar fyrir héraðsdómi voru þeir ekki spurðir að því hvort heimildarmaður Stundarinnar hefði óskað nafnleyndar. Kemur því ekki til álita hvort þeim hefði verið skylt að svara slíkri spurningu. Slíkri spurningu var hins vegar beint til vitnisins Ingibjargar Daggar Kjartansdóttur, ritstjóra og blaðamanns. Hún svaraði því til að hún gæti ekki tjáð sig um neitt sem varðaði heimildarmenn. Nánar aðspurð svaraði hún því til að hún yrði bara að vísa til 25. greinar. Með hliðsjón af atvikum máls þessa, öðrum spurningum um heimildarmenn og gögn sem lagðar voru fyrir Ingibjörgu Dögg svo og með vísan til inntaks 25. gr. laga nr. 38/2011 verður fallist á með stefndu að svar hennar við umræddri spurningu verði að túlka með þeim hætti að hún hafi talið sér óheimilt með vísan til 25. gr. laga nr. 38/2011 að svara spurningum um heimildarmann af þeirri ástæðu að höfundur hefði óskað nafnleyndar. Ekki verður fallist á með áfrýjanda að upplýst hafi verið að Jon Henley teljist hafa verið heimildarmaður stefndu í skilningi 25. gr. laga nr. 38/2011 og að þar sem hann hafi ekki óskað nafnleyndar hafi vitnin ekki getað borið fyrir sig vernd heimildarmanna samkvæmt fyrrnefndu ákvæði og a-lið 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991.  Með skírskotun til framangreinds og að öðru leyti með vísan til forsendna í úrskurðum héraðsdóms 5. janúar 2018, þar sem hafnað var kröfum áfrýjanda um að vitnin Ingibjörg Dögg Kjartansdóttir, Ingi Freyr Vilhjálmsson og Jóhann Páll Jóhannsson svöruðu nánar tilgreindum spurningum, eru úrskurðirnir staðfestir. Með vísan til framangreindrar niðurstöðu verður aðalkröfu áfrýjanda um ómerkingu á hinum áfrýjaða dómi og heimvísun málsins hafnað. Eins og fram kemur í forsendum héraðsdóms vegast á í máli þessu tvenns konar mikilvæg mannréttindi sem njóta verndar stjórnarskrárinnar, annars vegar tjáningarfrelsi stefndu sem nýtur verndar 2. mgr., sbr. 3. mgr. 73. gr. og hins vegar réttur viðskiptamanna áfrýjanda til friðhelgis einkalífs sem nýtur verndar 1. mgr., sbr. 3. mgr. 71. gr. Með vísan til gagna málsins er fallist á þær forsendur héraðsdóms að umfjöllun Stundarinnar hafi í megindráttum beinst að viðskiptaháttum í einum af stóru viðskiptabönkunum fyrir fall þeirra 2008 og viðskiptaumsvifum þáverandi forsætisráðherra og lögaðila og einstaklinga sem tengdust honum fjölskylduböndum og/eða í gegnum viðskipti sem jafnframt tengdust eða voru fjármögnuð af umræddum banka. Enda þótt komið hafi fram í umfjöllun þessa stefnda upplýsingar um einstaklinga og lögaðila, svo sem kennitölur og heimilisföng, sem rétt hefði verið að afmá, verður ekki dregið í efa að umfjöllunin átti að stærstum hluta erindi til almennings á þeim tíma sem hún var sett fram í aðdraganda þingkosninga. Með vísan til forsendna héraðsdóms er fallist á að ekki verði dregnar þær ályktanir af umfjölluninni að ætlunin hafi verið að nýta þau bankagögn sem stefndu höfðu undir höndum og njóta verndar samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 til þess að fjalla um fjárhagsmálefni einstaklinga sem ekki eiga erindi til almennings. Með skírskotun til framangreindra athugasemda en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður ekki fallist á varakröfur áfrýjanda fyrir Landsrétti og verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þær staðfest eins og nánar greinir í dómsorði. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms um málskostnað í héraði verður staðfest. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um þær kröfur sem dæmdar voru að efni til í héraði svo og um málskostnað. Áfrýjandi, Glitnir HoldCo ehf. greiði stefndu, Útgáfufélaginu Stundinni ehf. og Reykjavík Media ehf., hvorum um sig 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018   I. Mál þetta var þingfest 31. október 2017 og dómtekið 5. janúar 2018.   Endanlegar dómkröfur stefnanda eru aðallega: Að staðfest verði lögbann það sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndi Útgáfufélagið Stundin ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Að staðfest verði lögbann það sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndi Reykjavik Media ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Að viðurkennt verði að stefnda, Útgáfufélaginu Stundinni ehf., sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda og undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Að viðurkennt verði að stefnda, Reykjavik Media ehf., sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda og undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Að stefnda, Útgáfufélaginu Stundinni ehf., verði gert að afhenda stefnanda öll gögn og afrit af þeim sem hann hefur í fórum sínum, hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi, sem koma úr fórum eða kerfum stefnanda. Að stefnda, Reykjavik Media ehf., verði gert að afhenda stefnanda öll gögn og afrit af þeim sem hann hefur í fórum sínum, hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi, sem koma úr fórum eða kerfum stefnanda.   Til vara krefst stefnandi: Að staðfest verði lögbann það sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndi Útgáfufélagið Stundin ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, að því er varðar alls 1013 skjöl sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017. Að staðfest verði lögbann það sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndi Reykjavik Media ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, að því er varðar alls 1013 skjöl sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017. Að viðurkennt verði að stefnda, Útgáfufélaginu Stundinni ehf., sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr alls 1013 skjölum úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017. Að viðurkennt verði að stefnda, Reykjavik Media ehf., sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr alls 1013 skjölum úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017. Að stefnda, Útgáfufélaginu Stundinni ehf., verði gert að afhenda stefnanda alls 1013 skjöl úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017, hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi. Að stefnda, Reykjavik Media ehf., verði gert að afhenda stefnanda alls 1013 skjöl úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017, hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi.   Í öllum tilvikum krefst stefnandi að stefndu verði dæmdir til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu að mati dómsins. Stefndi, Útgáfufélagið Stundin ehf., krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar að skaðlausu, auk álags á málskostnað. Stefndi, Reykjavik Media ehf., krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar að skaðlausu, auk álags á málskostnað.   II. Málavextir Stefnandi, sem áður hét Glitnir banki hf., hélt úti almennri bankastarfsemi, þ.m.t. innlána- og fjárfestingarbankastarfsemi á grundvelli laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Fjármálaeftirlitið tók yfir vald hluthafafundar bankans 7. október 2008 á grundvelli 100. gr. a í lögum nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, og skipaði bankanum skilanefnd. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. október 2008 voru tilteknar eignir og skuldir bankans færðar til nýs banka, Nýja Glitnis hf. Stefnandi átti þó áfram öll gögn sem höfðu tilheyrt starfsemi hans. Héraðsdómur Reykjavíkur skipaði stefnanda slitastjórn 11. maí 2009, á grundvelli 101. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sbr. lög nr. 44/2009, til þess að annast slitameðferðina, sem síðar var staðfest með úrskurði héraðsdóms 22. nóv­em­ber 2010. Nauðasamningur komst á með stefnanda og kröfuhöfum hans 14. desember 2015. Á hluthafafundi stefnanda, sem haldinn var 23. desember 2015, var ákveðið að breyta félagaformi stefnanda í einkahlutafélag og breyta nafni hans í Glitni HoldCo ehf. Stefndi, Útgáfufélagið Stundin ehf., er fjölmiðlafyrirtæki, sem gefur út dagblaðið Stundina og heldur úti vefsíðunni www.stundin.is. Stefndi er fjölmiðill samkvæmt 13. tölulið 1. mgr. 2. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla. Stefndi, Reykjavik Media ehf., sem heldur úti vefsíðunni www.rme.is, er einnig fjölmiðill samkvæmt 13. tölulið 1. mgr. 2. gr. laga nr. 38/2011. Í desember 2016 var í fjölmiðlum fjallað um viðskipti dómara við Hæstarétt Íslands sem tengdust stefnanda. Umfjöllunin hófst með frétt um hlutafjáreign Markúsar Sigurbjörnssonar, þáverandi forseta réttarins, sem birt var á heimasíðu Ríkisútvarpsins 5. desember 2016. Þeirri umfjöllun var fylgt eftir með umfjöllun í Kastljósi Ríkisútvarpsins og í kvöldfréttum Stöðvar 2 að kvöldi þess sama dags. Í kjölfarið fylgdi frekari umfjöllun um fjárhagsleg málefni dómara við Hæstarétt og Sigríðar Logadóttur, aðallögfræðings Seðlabanka Íslands. Í október 2017 voru birtar fréttir á vef og í dagblaði stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., sem sagðar voru afrakstur samvinnu blaðamanna stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., stefnda, Reykjavik Media ehf., og breska fjölmiðilsins Guardian. Samkvæmt fréttaumfjölluninni sjálfri byggði hún á gögnum „innan úr Glitni banka“. Í fréttunum var fjallað ítarlega um viðskipti nafngreindra viðskiptamanna stefnanda og tölvupóstsamskipti þeirra við bankann, sem og innbyrðis tölvupóstsamskipti fyrrverandi starfsmanna stefnanda um viðskiptamenn hans. Fyrsta umfjöllunin birtist 6. október 2017 í prentaðri útgáfu Stundarinnar en þar var fjallað um viðskipti Bjarna Benediktssonar, föður hans og föðurbróður, dagana fyrir hrun bankakerfisins. Í fréttinni sagði að Bjarni hefði selt fyrir rúmlega 50 milljónir króna í Sjóði 9 hjá Glitni banka á tímabilinu 2. til 6. október árið 2008 og þannig bjargað sjálfum sér frá því að tapa peningum í bankahruninu dagana á eftir. Í kjölfarið birti stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf., reglulega fréttir um fjárhagsleg málefni þáverandi forsætisráðherra, Bjarna Benediktssonar. Í þeirri umfjöllun var einnig fjallað um fjárhagsleg málefni annarra einstaklinga, sem ýmist tengjast fyrrverandi forsætisráðherra fjölskylduböndum eða hafa starfað með honum á vettvangi viðskiptalífsins. Meðal þeirra eru Benedikt Sveinsson, Einar Sveinsson, Benedikt Einarsson, Guðrún Sveinsdóttir, Ingimundur Sveinsson, Jón Benediktsson, Sveinn Benediktsson, Hermann Guðmundsson, Hjalti Geir Kristjánsson, Guðbjörg Edda Eggertsdóttir og Ásta Sigríður Einarsdóttir. Í fréttunum var einnig fjallað um fjárhagsleg málefni lögaðila sem höfðu verið viðskiptamenn stefnanda, til að mynda N1 hf., Hrómund ehf., Hafsilfur ehf., BNT hf., Hæng ehf. og Hólm ehf. Voru þar birtar viðskiptakvittanir úr kerfum stefnanda og skjáskot úr kerfum stefnanda sem sýndu persónuupplýsingar, upplýsingar um fjármál og upplýsingar um viðskipti viðskiptamanna hans. Auk þess voru birt tölvuskeyti og endurrit tölvuskeyta, bæði innbyrðis milli starfsmanna stefnanda og milli starfsmanna stefnanda og viðskipta­manna hans. Jafnframt voru birt vinnugögn úr fórum stefnanda, þ.m.t. minnisblöð og drög að bréfum sem aldrei voru send út. Stefnandi kveður að sér hafi þá orðið ljóst að þær upplýsingar sem stefndu hefðu undir höndum væru ekki aðgengilegar almenningi. Umfjöllunin væri byggð á gögnum sem stöfuðu frá stefnanda og væru undirorpnar trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að stefndu hafi birt hluta af þeim gögnum sem þeir hafi sagst hafa undir höndum í umfjöllun sinni en í öðrum tilvikum hafi stefndu vísað til og fjallað um efni gagnanna án þess að birta gögnin sjálf. Stefnandi vísar til þess að frá 6. október 2017 til 13. október sama ár, þegar stefnandi lagði fram beiðni um lögbann hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu, hafi verið birtar um tíu fréttir á vefnum stundin.is sem byggðar hafi verið á trúnaðargögnum í eigu stefnanda. Auk þess hafi fjórar opnur í dagblaðinu Stundinni, sem gefið var út 6. október 2017, verið unnar upp úr gögnunum. Aðrir miðlar hafi unnið fréttir úr framangreindri umfjöllun, svo sem Morgunblaðið (mbl.is), Fréttablaðið (visir.is), DV (dv.is), Ríkissjónvarpið (ruv.is) og erlendir fjölmiðlar. Stefnandi vísar einnig til þess að 6. október 2017 birti breski fjölmiðillinn Guardian frétt sem sögð var byggja á sömu gögnum. Fyrir liggur að engar frekari fréttir voru birtar upp úr gögnunum af hálfu Guardian. Eftir að stefnandi lagði fram lögbannsbeiðni hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu birtust tvær fréttir til viðbótar á vefnum www.stundin.is, 14. og 16. október 2017. Stefnandi kveður því að alls hafi birst a.m.k. tólf fréttir á vefnum www.stundin.is og fjórar opnur í dagblaðinu Stundinni, sem byggi á gögnum í eigu stefnanda og undirorpnar séu trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Stefnandi tilkynnti um gagnaleka til Fjármálaeftirlitsins að morgni 13. október 2017. Kveðst stefnandi hafa fengið það staðfest að upplýsingarnar einskorðuðust ekki við þá einstaklinga sem þegar hefði verið fjallað um heldur væru þetta upplýsingar um þúsundir fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna stefnanda, þar með talið upplýsingar um viðskipti aðila í einkabankaþjónustu, viðskipti aðila með hlutabréf í Glitni á árunum 2003 til 2008 og upplýsingar um viðskipti einstaklinga og lögaðila í sjóðum sem stefnandi hafi rekið. Stefnandi kveður upplýsingarnar ná yfir nokkurra ára tímabil og að þær séu verulega ítarlegar. Þetta séu meðal annars hreyfingalistar, útprentanir, vinnuskjöl, viðskiptayfirlit og tölvuskeyti fjölda starfsmanna. Vegna þessa hafi stefnandi talið nauðsynlegt að grípa strax til aðgerða. Rétt fyrir lok vinnudags 13. október 2017 krafðist stefnandi þess lögbanns sem nú er krafist staðfestingar á. Fulltrúi sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu og lögmaður stefnanda komu á ritstjórnarskrifstofu stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., 16. október 2017, til þess að taka fyrir lögbannsbeiðni stefnanda, dagsetta 13. október 2017. Af hálfu beggja stefndu er því haldið fram að fyrirtökur lögbannsbeiðninnar hafi verið fyrirvaralausar og gerðar í miklum flýti. Stefndu hafi þannig ekki verið tilkynnt um fyrirtökur lögbannsbeiðninnar, með vísan til 3. töluliðar 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, um aðför, sbr. 3. mgr. 26. gr. og 4. mgr. 8. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Samkvæmt endurriti úr gerðarbók sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu var beiðni stefnanda um lögbann á hendur stefnda Útgáfufélaginu Stundinni ehf. tekin fyrir kl. 16:15. Kemur þar fram að fyrirsvarsmaður stefnda, Jón Trausti Reynisson, hafi hist fyrir á skrifstofum stefnda og hann hafi lagt fram eftirfarandi skrifleg mótmæli: „Ákvörðun sýslumanns um lögbann á umfjöllun um viðskipti þingmanns, sem nú er forsætisráðherra, er gríðarlegt inngrip inn í opinbera umræðu í lýðræðisríki. Hún er einnig óréttlætanleg valdbeiting gegn stjórnarskrárbundnu tjáningarfrelsi. Fordæmi eru fyrir því að umfjöllun byggð á gögnum úr bankakerfinu, svokölluðum Panama-skjölum, hafi haft afgerandi áhrif á stjórnmálaumræðu í landinu. Upplýsingar um viðskipti kjörinna fulltrúa samhliða trúnaðarstörfum þeirra fyrir almenning eiga erindi til almennings. Hagsmunir almennings og opinberrar umræðu eru ríkari en hagsmunir fjármálafyrirtækja af því að halda leynd yfir viðskiptum í aðdraganda [hruns] bankakerfisins á Íslandi. Fulltrúar sýslumanns og lögmaður Glitnis mættu fyrirvaralaust á skrifstofu ritstjórnar Stundarinnar til þess að takmarka tjáningarfrelsi og upplýsingafrelsi. Mikið ójafnræði er á milli málsaðila í málinu. Annars vegar er fjármálafyrirtæki með gríðarlega fjármuni að baki sér. Hins vegar er lítið fjölmiðlafyrirtæki sem býr við erfitt rekstrarumhverfi. Fjölmiðillinn hefur ekki fengið tækifæri til að undirbúa málsvörn sína, líkt og fjármálafyrirtækið. Þá hefur Glitnir þegar sent út fréttatilkynningu um málið án þess að ritstjórnin eða fjölmiðlafyrirtækið hafi fengið tækifæri til að koma á framfæri sínu sjónarmiði í opinberri umræðu.“   Í gerðabók sýslumannsins er ekki tekin afstaða til þessara mótmæla heldur einungis bókað að sýslumaður leggi að kröfu stefnanda lögbann við því að stefndu „birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum gerðarbeiðanda, sem undirorpin eru trúnaði skv. 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki“. Í framhaldinu kemur fram að stefnda hafi verið leiðbeint um þýðingu lögbannsins og mættu kynnt efni bókunarinnar.  Sama dag komu fulltrúi sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu og lögmaður stefnanda á ritstjórnarskrifstofu stefnda, Reykjavik Media ehf., sem einnig er heimili fyrirsvarsmanns félagsins og tóku fyrir lögbannsbeiðni stefnanda, dagsetta 13. október 2017. Samkvæmt gerðabók sýslumanns mótmæli fyrirsvarsmaður félagsins kröfu stefnanda. Þá mótmælti hann eigin aðild og aðild stefnanda að málinu. Vísaði hann þá til þess að það væri Stundin sem hefði birt þær fréttir sem lögbannið beindist gegn en ekki Reykjavík Media ehf. Stefnandi hefði því ekki lögvarða hagsmuni af því að fá lögbann á hendur Reykjavík Media. Þá var kröfu stefnanda mótmælt efnislega. Í framhaldinu kemur fram að stefnda hafi verið leiðbeint um þýðingu lögbannsins og mættu kynnt efni bókunarinnar. Í gerðabók sýslumannsins var ekki tekin afstaða til þessara mótmæla heldur lögbannið staðfest með sama hætti og gagnvart stefnda Útgáfufélaginu Stundinni ehf. og tekið fram að stefnda hefði verið leiðbeint um þýðingu lögbannsins. Mál þetta er höfðað til staðfestingar dómstóla á framangreindu lögbanni.   III. Málsástæður aðila   Málsástæður stefnanda Stefnandi byggir kröfu sína um lögbann á því að umfjöllunin byggi á gögnum sem samkvæmt stefndu sjálfum stafi frá stefnanda og varði fjármuni og viðskipti nafngreindra viðskiptamanna hans. Stefnandi telur ljóst að umræddum gögnum hafi verið stolið frá honum. Það sjáist meðal annars á því að í fréttaflutningi stefndu hafi verið vísað til draga að riftunarbréfi til eins viðskiptamanna stefnanda sem stefnandi hafði undirbúið en ekki sent frá sér. Stefnandi telur að gögn um framangreind drög að riftunarbréfi geti ekki stafað frá neinum öðrum en honum. Sama eigi við um skjáskot og skjöl úr kerfum stefnanda og tölvuskeyti milli fyrrverandi starfsmanna stefnanda, sem stefndu hafi birt með umfjöllun sinni. Mörg þessara gagna hafi ekki verið send til aðila sem staðið hafi utan stefnanda og gögnin hafi því ekki verið aðgengileg almenningi. Stefnandi viti ekki hver hafi staðið að því að koma umræddum gögnum í hendur stefndu, í trássi við þagnarskyldu laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, en það sé til rannsóknar hjá embætti héraðs­saksóknara. Stefnandi kveður að fyrirhuguð hafi verið frekari umfjöllun sem byggi á umræddum gögnum og vísar um það til þess að í umfjöllun Guardian hafi komið fram að umfjöllunin sé unnin úr gríðarlega miklu magni af gögnum sem blaðamenn allra miðlanna þriggja hafi aðgang að. Ritstjóri og framkvæmdastjóri stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., Jón Trausti Reynisson, hafi með innleggi á Facebook-vegg sinn, 11. október 2017, skrifað: „Umfjöllun Stundarinnar um gögn sem fengin eru með samstarfi við The Guardian og Reykjavik media heldur áfram. [...]“ Stefnandi vísar einnig til þess að blaðamaður Stundarinnar, Jóhann Páll Jóhannsson, hafi með innleggi á Facebook-vegg sinn, 13. október 2017, skrifað: „Stundin heldur áfram fréttaflutningi af viðskiptum [...]. Gögnin sem Stundin og The Guardian hafa unnið upp úr varpa ljósi á [...].“ Stefnandi telur að þetta hafi gefið skýrt til kynna að umfjöllun stefndu hafi ekki verið lokið heldur hafi þeir enn verið að vinna úr hinum stolnu gögnum og að frekari frétta byggðum á þeim hafi verið að vænta. Það hafi verið staðfest með innleggi Jóhanns Páls á Facebook-vegg hans, eftir samþykkt lögbannsins 16. október 2017, þar sem hann skrifaði: „Við getum því miður ekki birt fleiri fréttir upp úr Glitnisgögnunum að sinni. [...]“ Þessi fyrirætlun stefndu hafi einnig verið staðfest með ummælum Jóns Trausta Reynissonar, meðal annars í frétt á www.visir.is 17. október 2017. Í fréttinni hafi verið haft eftir Jóni Trausta að umfjöllun stefndu um gögn frá stefnanda hafi ekki verið lokið. Stefnandi telur að ljóst sé af fréttaflutningi stefndu að þeir hafi undir höndum umtalsvert magn gagna um viðskipta- og einkamálefni fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna stefnanda. Stefndu hafi í umfjöllun sinni birt slík gögn og/eða upplýsingar sem unnar hafi verið upp úr gögnunum. Þá hafi verið ljóst að slíkri umfjöllun yrði fram haldið. Hafi stefnanda því verið nauðsynlegt að krefjast lögbanns við háttsemi stefndu 13. október 2017.   Um aðild stefndu Stefnandi byggir á því að báðum stefndu sé réttilega stefnt í málinu. Í umfjöllun Stundarinnar hafi komið fram að fréttir hafi verið unnar upp úr gögnum innan úr stefnanda í samstarfi við stefnda, Reykjavik Media ehf., og breska blaðið Guardian. Því sé ljóst að báðir stefndu hafi gögn stefnanda undir höndum og að báðir hafi unnið að fréttaflutningi byggðum á þeim. Stefnandi kveður aðild stefndu til varnar byggja á 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Ljóst sé að skilyrði ákvæðisins séu fyrir hendi enda eigi kröfur hans rætur að rekja til sömu atvika og aðstöðu, þ.e. haldi stefndu á gögnum sem frá stefnanda stafa og vinnslu og birtingu upplýsinga úr þeim.   Um staðfestingu lögbanns Stefnandi byggir kröfur sínar um staðfestingu lögbanns á því að öllum lagaskilyrðum 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., fyrir álagningu lögbanns hafi verið fullnægt og því hafi sýslumaðurinn á höfuðborgar­svæðinu réttilega lagt lögbann við athöfnum stefndu í samræmi við 1. og 2. tölulið dómkrafna stefnanda. Hvað varði fyrsta skilyrðið um yfirvofandi eða byrjaða athöfn, þá leiki ekki vafi á að stefndu hafi þegar hafið þá athöfn sem lögbannsbeiðnin nái til og að frekari athafnir hafi verið yfirvofandi. Þannig hafi stefndu þegar verið búnir að birta fjölmargar fréttir sem byggðar hafi verið á gögnum í eigu stefnanda, sem bundin séu bankaleynd samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Í þeim fréttum hafi verið fjallað um og birt gögn um viðskipta- og einkamálefni fyrrverandi og núverandi viðskiptamenn stefnanda. Stefndu hafi því komið á ákveðnu ástandi sem einungis hafi verið hægt að stöðva með lögbanni, samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Stefnandi vísar einnig til þess að stefndu og starfsmenn þeirra hafi auk þess lýst því yfir að von væri á frekari fréttaumfjöllun sem byggði á gögnunum. Stefndu hafi síðan staðfest þetta eftir að lögbann hafi verið lagt á með yfirlýsingum um að þeir hafi ekki verið búnir að birta allt það sem þeir hafi viljað úr umræddum gögnum. Frekari athafnir, sem brotið hefðu gegn réttindum stefnanda, hafi því verið yfirvofandi í skilningi 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Stefnandi byggir á því að birting stefndu á fréttum og annarri umfjöllun, sem byggð hafi verið á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum stefnanda, sé í andstöðu við 58. gr. laga nr. 161/2002 og ákvæði laga nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Í því sambandi vísar stefnandi til þess að þær upplýsingar sem stefndu hafi yfir að búa um stefnanda og fyrrverandi og núverandi viðskiptamenn hans njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, um friðhelgi einkalífs. Birting stefndu á upplýsingum úr gögnunum brjóti því gegn stjórnarskrárvörðum réttindum stefnanda og fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna hans. Að mati stefnanda geti áframhaldandi birting upplýsinga úr gögnum sem stafi frá stefnanda mögulega leitt til skaðabótaskyldu hans. Hafi sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu því verið rétt að leggja lögbann við athöfnum stefndu til að tryggja að ekki yrði frekar brotið gegn rétti stefnanda. Um frekari málsástæður og lagarök um lögvarinn rétt stefnanda sé vísað í heild til þeirrar umfjöllunar sem hér á eftir kemur. Þá byggir stefnandi á því að réttarreglur um refsingu og skaðabætur tryggi ekki nægilega rétt stefnanda og að réttindi hans fari forgörðum yrði beðið dóms. Einnig byggir stefnandi á því að ekki sé stórfelldur munur á hagsmunum stefnanda og stefndu. Stefnandi kveður það útilokað að hann hefði getað tryggt hagsmuni sína og fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna sinna með öðrum hætti en lögbanni og að réttindi þeirra allra hefðu farið forgörðum eða orðið fyrir teljandi spjöllum hefði ekki verið fallist á lögbannsbeiðni stefnanda. Skilyrði 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 séu uppfyllt hvað þetta varðar. Vísar stefnandi til þess að tvær fréttir hafi verið birtar sem byggt hafi á umræddum gögnum frá því að stefnandi hafi krafist lögbannsins 13. október 2017 þar til að fallist hafi verið á kröfur hans 16. s.m. Með lögbanninu hafi stefnandi, sem eigandi og ábyrgðarmaður þeirra gagna sem frá honum stafi, leitast við að koma í veg fyrir frekari brot gegn 58. gr. laga nr. 161/2001, ákvæðum laga nr. 77/2000 og réttindum stefnanda og fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna hans samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf., hafi áður en lögbannið var sett birt nær daglega fréttir sem unnar hafi verið úr gögnunum, í samstarfi við stefnda, Reykjavik Media ehf. Legið hafi fyrir að umfjöllun á grundvelli gagnanna yrði haldið áfram. Stefnandi vísar til þess að umrædd gögn séu ekki aðgengileg almenningi enda hafi þau að geyma upplýsingar sem undiropnar séu þagnarskyldu. Birting þeirra á almennum vettvangi hefði fyrirgert þeim trúnaði sem þeim sé tryggður með lögum. Reglur um refsingu eða skaðabætur hefðu því ekki getað tryggt rétt stefnanda. Eina úrræðið sem hafi komið til greina til að tryggja trúnað um upplýsingarnar hafi verið að koma í veg fyrir birtingu þeirra. Stefnandi byggir einnig á því að sú vernd sem reglur skaðabótaréttar veiti sé ekki til þess fallin að tryggja hagsmuni hans nægilega. Til dæmis liggi ekki fyrir hver beri ábyrgð á því að gögnin hafi komist í hendur stefndu. Þá verði jafnframt að telja verulegum annmörkum háð fyrir stefnanda að sýna fram á að skilyrðum skaðabótaskyldu stefndu sé fullnægt. Auk þessa verði að telja verulegan vafa leika á því hvort stefndu hefðu bolmagn til að bæta það tjón sem kunni að verða vegna birtingu gagnanna og upplýsinga úr þeim. Í því sambandi vísar stefnandi til þess að samkvæmt ársreikningum stefndu fyrir árið 2016 sé eiginfjárstaða þeirra veik. Eigið fé stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafi verið jákvætt um 2.887.804 krónur í lok árs 2016 og eigið fé stefnda, Reykjavik Media ehf., jákvætt um 5.609.116 krónur. Einnig verði að líta til þess að þótt ljóst megi vera að um fjárhagslegt tjón sé að ræða þá sé illmögulegt að segja til um hvert tjón af birtingu efnisins kunni að verða. Til að mynda er erfitt að áætla um hversu marga viðskiptamenn stefnanda upplýsingar hefðu verið birtar án lögbanns. Vísar stefnandi til þess að í nýlegri frétt stefndu hafi verið að finna upplýsingar um lánveitingar til svokallaða „Engeyinga“ og viðskiptafélaga þeirra. Þar hafi verið að finna upplýsingar um lánveitingar til einstaklinga, kennitölur þeirra og reikningsnúmer. Þá sé erfitt að mæla það tjón á ímynd og orðspori stefnanda sem af háttsemi stefndu hlýst. Af þeim sökum leiði ólögmæt háttsemi stefndu til skerðingar á réttindum stefnanda og fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna stefnanda þannig að ekki verði bætt úr síðar. Stefnandi vísar til þess að almennar reglur skaðabótaréttarins leggi þær skyldur á tjónþola að hann takmarki tjón sitt eftir föngum. Það hafi því verið nauðsynlegt fyrir stefnanda að grípa til þeirra úrræða sem honum voru tæk, þar á meðal að óska eftir lögbanni til að stöðva yfirvofandi athafnir sem leitt hafi getað til frekara tjóns af völdum gagnalekans. Að öllu framansögðu virtu kveðst stefnandi hafa sýnt fram á að uppfyllt séu skilyrði 24. gr. laga nr. 31/1990 og því beri að taka til greina 1. og 2. lið dómkrafna hans um staðfestingu lögbannsins.   Um kröfur stefnanda um að viðurkennt verði að stefndu sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda. Stefnandi vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, séu stjórnarmenn fjármálafyrirtækis, framkvæmdastjórar, endurskoðendur, starfsmenn og hverjir þeir sem taka að sér verk í þágu fyrirtækisins, bundnir þagnarskyldu um allt það sem þeir fá vitneskju um við framkvæmd starfa síns og varði viðskipta- eða einkamálefni viðskiptamanna þess, nema skylt sé að veita upplýsingar samkvæmt lögum. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar sé sá sem veiti viðtöku upplýsingum af því tagi sem í 1. mgr. greini bundinn þagnarskyldu með sama hætti og þar greini. Stefnandi byggir á því að orðalag ákvæðisins sé fortakslaust og það taki til allra sem veiti slíkum upplýsingum viðtöku. Engin takmörk séu sett við tiltekinn flokk viðtakenda og eigi ákvæðið því einnig við um blaðamenn. Þá sé ekkert að finna í lögskýringagögnum sem gefi til kynna að gildissvið ákvæðisins sé takmarkað hvað varði viðtakendur upplýsinganna. Því verði að túlka ákvæðið eftir orðanna hljóðan þannig að það taki til fjölmiðla líkt og annarra. Stefnandi byggir á því að ekki sé nægjanlegt fyrir hann að fara fram á að stefndu sjálfum sé óheimilt að birta fréttir sem byggi á umræddum gögnum, heldur hafi hann einnig lögvarða hagsmuni af því að fá viðurkennt með dómi að stefndu sé óheimilt að fá birtar eða láta birta, á öðrum miðlum, fréttir sem byggi á gögnunum. Vísar stefnandi til þess að stefndi, Reykjavik Media ehf., hafi í umfjöllun um annað mál unnið með Kastljósi Ríkisútvarpsins að flutningi frétta og afrakstur þeirrar vinnu hafi verið birtur á vettvangi Kastljóss. Því sé það einnig nauðsynlegt að viðurkennt verði með dómi að stefndu sé ekki aðeins óheimilt að birta umfjöllun byggða á gögnunum á sínum eigin vettvangi, hvort heldur sé í prent- eða vefútgáfum, heldur einnig að þeim sé óheimilt að birta slíka umfjöllun í samstarfi við aðra miðla á vettvangi þeirra. Stefnandi kveður að þau gögn sem málið varði innihaldi upplýsingar um viðskipta- og einkamálaefni viðskiptamanna stefnanda sem starfað hafi sem fjármálafyrirtæki samkvæmt lögum nr. 161/2002 þegar upplýsingarnar hafi orðið til. Gögnin innihaldi upplýsingar um viðskipti þúsunda fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna stefnanda, þar með talið um viðskipti aðila í einkabankaþjónustu, viðskipti aðila með hlutabréf í Glitni á árunum 2003 til 2008 og um viðskipti einstaklinga og lögaðila í sjóðum sem stefnandi hafi rekið. Nái upplýsingarnar yfir nokkurra ára tímabil. Nánar tiltekið sé um að ræða hreyfingalista, útprentanir, vinnuskjöl, viðskiptayfirlit, tölvupósta o.fl. Það sé því ljóst að afhending gagnanna til stefndu hafi brotið gegn 58. gr. laga nr. 161/2002 enda sé afhending upplýsinganna sem þar greini óheimil nema að skylt sé að veita þær samkvæmt lögum. Jafnframt sé ljóst að birting stefndu á umræddum gögnum, ásamt fréttum og annarra umfjöllun byggða á gögnunum, sé í andstöðu við ákvæði 1. og 2. mgr. 58. gr. laganna. Sá sem móttaki upplýsingar sem þar greini sé enda bundinn af trúnaði með sama hætti og starfsmenn fjármálafyrirtækis. Í athugasemdum við ákvæði 58. gr. í frumvarpi að lögum nr. 161/2002 komi fram að miðlun trúnaðarupplýsinga leiði ekki til þess að trúnaðinum sé aflétt gagnvart öðrum en móttakanda upplýsinganna. Þá telur stefnandi að gögnin hafi borið með sér að stafa frá fjármálafyrirtæki og að þau væru undirorpin trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Því geti stefndu ekki talist hafa verið í góðri trú um að þeim væri heimilt að greina frá þeim. Stefnandi kveður þær upplýsingar sem stefndu hafi yfir að búa um starfsemi hans og fyrrverandi og núverandi viðskiptamenn hans njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, til friðhelgi einkalífs. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hafi verið staðfest að á aðildarríkjum hvíli ekki aðeins skylda til þess að forðast að brjóta gegn friðhelgi einkalífsins heldur og jafnframt almenn skylda til þess að tryggja raunhæf réttindi samkvæmt sáttmálanum. Þótt fjölmiðlar njóti almennt verndar tjáningar­frelsisákvæðis 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 1. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, geti þau réttindi ekki ein og sér heimilað stefndu að birta upplýsingar úr ólöglega fengnum gögnum um einkamálefni annarra aðila sem jafnframt njóti ríkrar verndar. Af 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 2. mgr. 10. gr. mannréttinda­sáttmála Evrópu, leiði jafnframt að heimilt sé að takmarka tjáningarfrelsi að því gefnu að slík takmörkun uppfylli þrjú tiltekin skilyrði. Kveðst stefnandi byggja á því að þau skilyrði séu fyrir hendi. Stefnandi kveður fyrsta skilyrðið vera að um slíka takmörkun sé mælt í lögum. Þetta skilyrði byggi fyrst og fremst á þeim forsendum að borgurunum þurfi að vera ljósar þær skorður sem þeim séu settar og að þeir geti hagað sér í samræmi við það. Þá megi hin lögmælta takmörkun ekki vera of almenn heldur verði hún að vera bundin við ákveðnar aðstæður eða tilvik, þannig að ekki leiki vafi til hvaða aðstæðna hún nær. Ljóst sé að þetta skilyrði sé fyrir hendi. Þannig sé sérstaklega kveðið á um það í 1. og 2. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002 að þeir sem fái upplýsingar um viðskipta- og einkamálaefni viðskiptamanna fjármálafyrirtækja séu bundnir þagnarskyldu. Þessi lögmælta takmörkun á tjáningarfrelsi sé skýr og afmarkað sé við hvaða aðstæður hún gildi. Stefnandi kveður annað skilyrðið vera að slík takmörkun byggi á lögmætum markmiðum. Í þessu skilyrði felist að takmörkunin verði að vera studd við eitthvert þeirra markmiða sem talin séu í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, þ.m.t. réttindi og mannorð annarra. Það sé ekki nauðsynlegt að markmiðið sé orðað nákvæmlega í lagaheimildinni sjálfri en það þurfi hins vegar að vera unnt að sýna fram á tengsl þess við 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Ljóst sé að þetta skilyrði sé uppfyllt, enda sé ákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002 ætlað að vernda réttinn til friðhelgi einkalífs. Sérstaklega sé kveðið á um að þagnarskyldan gildi um allt það sem varði viðskipta- eða einkamálefni viðskiptamanna og önnur atriði sem leynt skuli fara samkvæmt lögum eða eðli máls. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hafi verið staðfest að verndun upplýsinga sem undirorpnar séu trúnaði, þ.m.t. viðskipta- og fjárhagsupplýsinga, sé lögmætt markmið. Tilgangur 58. gr. laga nr. 161/2002 sé að vernda réttindi annarra og af því leiði að ákvæðið byggi á lögmætum markmiðum samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi kveður þriðja skilyrðið vera að takmörkun á tjáningarfrelsi þurfi að vera nauðsynleg í lýðræðislegu þjóðfélagi. Af dómum Mannréttindadómstóls Evrópu leiði að tjáningarfrelsið sé hvorki algjört né án takmarkana þegar það rekst á önnur réttindi sáttmálans heldur beri ríkinu skylda til þess að meta það hvort slík réttindi réttlæti takmörkun á tjáningarfrelsinu. Ríkið hafi rúmt svigrúm til mats við að finna jafnvægi milli réttinda sem takist á. Stefnandi telji ljóst að þetta skilyrði sé uppfyllt enda hafi löggjafinn talið sérstaka ástæðu til þess að vernda upplýsingar sem safnist hjá fjármálafyrirtækjum um viðskipta- eða einkamálefni viðskiptamanna. Í þeirri lagasetningu felist að farið hafi fram mat á hinum gagnstæðu hagsmunum, annars vegar friðhelgi einkalífs og hins vegar tjáningarfrelsi. Það liggi fyrir að stefndu hafi nú þegar með ólögmætum hætti fengið afhentar margs konar og viðkvæmar fjárhags­upplýsingar og upplýsingar um einkamálefni, sem og um eignir og skuldir einstaklinga og lögaðila og um tölvupóstsamskipti einstaklinga við stefnanda. Löggjafinn hafi talið nauðsynlegt að vernda einstaklinga og lögaðila fyrir birtingu slíkra gagna og hafi viðskiptamenn stefnanda því rétt á því lögum samkvæmt að um slík gögn sé ekki fjallað opinberlega eða þau rædd í fjölmiðlum. Stefnandi undirstriki í þessu sambandi að því fari fjarri að allir þeir viðskiptamenn stefnanda sem fjallað hafi verið um í fréttaflutningi stefndu teljist til opinberra persóna. Þvert á móti hafi þar verið að finna persónuupplýsingar og fjárhagsupplýsingar um einstaklinga sem ekki séu opinberar persónur eða gegni opinberum stöðum og eigi ekkert erindi við almenning. Að auki sé að minnsta kosti hluti þeirra upplýsinga sem birtar hafi verið um opinbera persónu ekki þess eðlis að þær falli undir almannahagsmuni og eigi erindi til almennings. Stefnandi kveður stefndu hafa tekið á móti upplýsingum um þúsundir slíkra einstaklinga og hafi þegar birt upplýsingar um suma þeirra. Undir slíkum kringumstæð­um sé ótækt að telja stefndu heimilt að móttaka og sitja á slíku magni gagna sem undirorpin séu trúnaði og eiga ekkert erindi við almenning og sigta í gegnum þau í leit að fréttaefni. Þótt hluti gagnanna varði opinberar persónur þá sé ljóst að yfirgnæfandi hluti þeirra varði þær ekki. Verði, þegar um jafn umfangsmikinn gagnastuld sé að ræða, að vega hagsmuni hins yfirgnæfandi meirihluta, það er þeirra einstaklinga og lögaðila sem ekki teljist opinberar persónur, þyngra og ekki heimila stefndu umráð gagnanna og leit í þeim að einhverju til birtingar, í andstöðu við lögverndaðan rétt einstaklinga og lögaðila. Stefnandi vísar til þess að öðrum kosti myndu stefndu hafa, um ófyrirséða framtíð, yfir að ráða gríðarlega stórum gagnabanka sem hafi að geyma upplýsingar um viðskipta- og einkamálefni þúsunda einstaklinga og lögaðila. Stefnandi byggir á því, með vísan til alls framangreinds, að takmörkun 1. og 2. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002 á tjáningarfrelsi stefndu uppfylli öll skilyrði 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi byggir einnig á því að varðveisla stefndu á gögnum og umfjöllun þeirra um viðskipta- og einkamálefni viðskiptamanna stefnanda feli í sér brot gegn lögum nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Vinnsla persónuupplýsinga, þar með talin varðveisla þeirra og birting, sé óheimil nema að eitthvert skilyrða 8. gr., og eftir atvikum 9. gr., laga nr. 77/2000 sé fyrir hendi. Ekki sé ástæða til að víkja frá ákvæðum laganna til að samræma rétt til einkalífs annars vegar og tjáningarfrelsis hins vegar, sbr. 5. gr. laga nr. 77/2000, eins og nánar hefur verið rakið hér að framan. Auk framangreinds telur stefnandi að birting upplýsinganna geti mögulega leitt til skaðabótaskyldu stefnanda. Fyrir liggi að umtalsverðu magni gagna hafi verið stolið úr vörslu stefnanda. Þar á meðal séu persónu- og fjárhagsupplýsingar sem varði núverandi og fyrrverandi viðskiptamenn stefnanda, svo sem um eignir þeirra og skuldir, viðskipti og samskipti við stefnanda. Ljóst sé að birting slíkra upplýsinga geti rýrt orðspor einstaklinga, valdið þeim verulegum óþægindum, vanlíðan og andlegum þjáningum. Verði talið að varðveisla stefnanda á upplýsingunum hafi ekki verið fullnægjandi geti það leitt til þess að stefnanda verði gert að bæta það tjón sem viðskiptamenn hans verði fyrir vegna birtingu upplýsinganna. Áframhaldandi birting upplýsinganna geti því valdið verulegu tjóni fyrir stefnanda.   Um kröfur stefnanda um að stefndu verði gert að afhenda öll gögn, úr fórum eða kerfum stefnanda, og afrit af þeim. Stefnandi krefst þess að stefndu verði, hvorum um sig, gert að afhenda stefnanda öll gögn, sem komi úr fórum eða kerfum stefnanda, og afrit af þeim, sem þeir hafa undir höndum, hvort sem þau séu á stafrænu eða öðru formi. Stefnandi byggir þessa kröfu á því að gögnin séu hans eign. Stefndu beri þar af leiðandi að skila gögnunum og afritum af þeim aftur til stefnanda, sem sé réttur eigandi þeirra. Eins og áður hafi komið fram hafi gögnunum verið stolið úr fórum og kerfum stefnanda og séu þau nú, samkvæmt yfirlýsingum stefndu, í höndum þeirra. Stefnandi vísar til þess að hald stefndu á gögnunum sé í andstöðu við 58. gr. laga nr. 161/2002, ákvæði laga nr. 77/2000, 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Verði umrædd gögn ekki afhent sé verið að viðhalda ólögmætu haldi stefndu á gögnunum í andstöðu við nefnd ákvæði og eignarétt stefnanda. Jafnvel þótt talið yrði að stefndu væri þrátt fyrir þetta heimilt að fjalla um afmarkaðan hluta þessara gagna, á grundvelli 73. gr. stjórnarskrárinnar, og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, myndi það ekki leiða til þess að stefndu væri heimilt að halda gögnunum í heild sinni. Um þetta vísi stefnandi til þess sem að framan sé rakið um að upplýsingarnar varði viðskipti þúsunda fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna stefnanda. Ljóst sé að stefndu geti ekki réttlætt hald sitt á upplýsingum um viðskipta- og einkamálefni þessara aðila á sjónarmiðum um vernd tjáningarfrelsis. Stefnandi kveðst, með vísan til 2. mgr. 67. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, skora á stefndu að leggja fram þau gögn sem þeir hafa undir höndum og koma „innan úr“ stefnanda, eins og þeim hafi verið lýst í fréttaumfjöllun stefndu. Nánar tiltekið skori stefnandi á stefndu að leggja fram öll gögn sem þeir hafi undir höndum og komi úr fórum eða kerfum stefnanda. Þar sem gögnin falli undir þagnarskylduákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002 telji stefnandi rétt að gögnin verði lögð fyrir dómara í trúnaði og gegn þagnarskyldu, sbr. 1. mgr. 69. gr. laga nr. 91/1991. Stefnandi byggir á því að verði stefndu ekki við áskorun hans verði að leggja frásögn hans um efni gagnanna til grundvallar í málinu. Stefnandi kveður gögnin innihalda upplýsingar um viðskipti þúsunda fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna stefnanda, þar með talið upplýsingar um viðskipti aðila í einkabankaþjónustu, viðskipti aðila með hlutabréf í Glitni á árunum 2003 til 2008 og upplýsingar um viðskipti einstaklinga og lögaðila í sjóðum sem stefnandi hafi rekið, eins og að framan greini. Stefnandi byggir kröfu um staðfestingu lögbannsins á 1. mgr. 24. gr. og VI. kafla laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Stefnandi byggir einnig á lögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, einkum 58. gr. laganna, lögum nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, einkum 8. gr. laganna, stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum 71. og 73. gr. hennar, mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, einkum 8. og 10. gr. sáttmálans, og á almennum reglum skaðabótaréttar. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Þá byggir stefnandi á því að við ákvörðun málskostnaðar verði tekið tillit til kostnaðar við rekstur lögbannsmálsins fyrir sýslumanni. Um varnarþing vísar stefnandi til 1. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991. Þá byggir stefnandi málshöfðun þessa á 36. gr. laga nr. 31/1990.   Málsástæður stefndu Málatilbúnaður stefndu er að mestu leyti samhljóða og var mál þeirra flutt sameiginlega við aðalmeðferð málsins. Verða málsástæður stefndu því reifaðar í einu lagi hér.   Um meðferð málsins hjá sýslumanni Stefndu byggja á því að þeir hafi ekki hlotið réttláta málsmeðferð við meðferð málsins hjá sýslumanni, samkvæmt 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og 70. gr. stjórnarskrárinnar. Ekki hafi verið jafnræði með aðilum (e. equality of arms) enda stefnandi í yfirburðarstöðu í ýmsu tilliti. Stefnandi hafi í fyrsta lagi yfirburðarstöðu fjárhagslega. Stefnandi sé eignarhaldsfélag sem haldi utan um eignir kröfuhafa fallins banka. Stefndu séu hins vegar báðir sjálfstæðir, litlir fjölmiðlar. Í krafti fjárhagslegrar yfirburðarstöðu sinnar hafi stefnandi farið fram á lögbann við umfjöllun stefndu. Stefnandi hafi haft nægan tíma og fjárhagslega burði til þess að undirbúa slíka beiðni, með aðstoð lögmanna. Í beiðninni hafi verið farið fram á að stefndu yrði ekki tilkynnt um gerðirnar fyrirfram með vísan til 3. töluliðar 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, um aðför, sbr. 3. mgr. 26. gr. og 4. mgr. 8. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., þvert á almennan rétt gerðarþola. Þrátt fyrir að stefnandi hafi ekki rökstutt í lögbannsbeiðni hvernig skilyrði séu fyrir beitingu þessa undantekningarákvæðis, hafi fulltrúi sýslumanns fallist á þessa kröfu, einnig án rökstuðnings. Stefndu telji þetta augljóst merki þess að yfirvaldið hafi dregið taum stefnanda í málinu enda hafi með þessu verið komið á algjöru ójafnræði milli aðila án þess að rök byggju að baki. Með ofangreindum hætti hafi verið brotið gegn 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um rétt á rökstuddum ákvörðunum (e. reasoned judgment). Skilyrði 3. töluliðar 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, séu enn fremur ekki uppfyllt. Stefndu kveða að þegar komið hafi verið á ritstjórnarskrifstofur þeirra til þess að leggja á umþrætt lögbann, hefðu fréttir verið fluttar um efnið í marga mánuði. Fréttirnar hefðu borið með sér að ritstjórn hefði farið gaumgæfilega yfir hvað ætti erindi til almennings og unnið fréttir í einhvern tíma. Stefnandi hafi ekki óskað eftir lögbanni strax og fréttir hafi farið að birtast heldur mörgum mánuðum síðar og hafi hann með aðgerðum sínum sýnt að ekki séu skilyrði fyrir beitingu undanþágureglu 3. töluliðar 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989. Í lögbannsbeiðni stefnanda sé varakrafa, sbr. 2. mgr. 29. gr. l. nr. 31/1990, en í málinu sé ekki fjallað um hvaða mat hafi farið fram á aðal- og varakröfum stefnanda, hvorri gagnvart annarri. Sýslumaður hafi því gengið lengra en nauðsyn hafi krafið, án rökstuðnings og á kostnað þess að stefndu gætu notið réttlátrar málsmeðferðar. Þá kveðst stefndi, Reykjavik Media ehf., ekki hafa birt fréttirnar heldur hafi það verið stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf., unnið upp úr gögnunum í samstarfi við Reykjavik Media ehf. Því hafi ekki verið skilyrði til að víkja frá þeirri meginreglu og grundvallarrétti stefnda, Reykjavik Media ehf., að boða hann til fyrirtöku gerðarinnar enda engir hagsmunir í húfi sem gætu réttlætt slíkt, að teknu tilliti til aðstæðna. Að mati stefndu hafi málsmeðferð sýslumanns, boðunarleysi og skortur á rökstuðningi, styrkt yfirburðarstöðu stefnanda enn frekar. Lögmaður stefnanda hafi gætt hagsmuna hans við gerðina en stefndu hafi ekki fengið að njóta slíkrar aðstoðar nema að takmörkuðu leyti í gegnum síma og án nægilegs undirbúnings. Stefndu kveða að mikill asi hafi verið við fyrirtöku lögbannsbeiðni stefnanda. Stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf., kveður að sér hafi aðeins verið gefnar um 10-15 mínútur til að kynna sér framkomna beiðni og gerðinni svo fram haldið án þess að lögmaður hans gæti verið viðstaddur. Fyrirsvarsmanni stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafi verið gefnar nokkrar mínútur til að rita bókun en áður en hann hafi klárað bókunina hafi honum verið tilkynnt að ekki væri hægt að bíða lengur, ljúka þyrfti gerðinni. Þá hafi fulltrúi sýslumanns tilkynnt fyrirsvarsmanni stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., frá öndverðu að til stæði að fallast á lögbannsbeiðnina og að hann vildi því hraða fyrirtökunni eins og kostur væri. Fyrirsvarsmaður stefnda hafi þó náð að gera lögmanni stefnanda grein fyrir því að krafa í lögbannsbeiðni um að stefnda yrði gert að fjarlægja allar fréttir á vefsíðu sinni stæðist ekki og hafi sú krafa verið dregin til baka. Þá hafi sýslumaður fallist á andmæli stefnda um að krafa stefnanda um afhendingu sýslumanns á afritum gagna frá heimildarmönnum bryti gegn 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla. Aðrar mótbárur stefnda hafi ekki verið teknar til greina, þ.m.t. andmæli við lögbannið, og hafi fulltrúi sýslumanns fallist á beiðni stefnanda um að „lögbann verði lagt þá þegar við birtingu gerðarþola, Útgáfufélagsins Stundarinnar ehf. (...) á fréttum eða annarri umfjöllun byggðri á eða unna upp úr fórum eða kerfum gerðarbeiðanda, sem undiropin eru trúnaði skv. 58. gr. l. nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Óskað er eftir því að lögbannið taki bæði til birtingar gagnanna í heild eða hluta og/eða upplýsinga úr gögnunum eða efnislegrar umfjöllunar um þær“. Stefndi, Reykjavik Media ehf., kveður með sama hætti að fulltrúi sýslumanns hafi tilkynnt fyrirsvarsmanni hans frá öndverðu að til stæði að fallast á lögbannsbeiðnina enda hefði þegar verið lagt lögbann á meðstefnda, Útgáfufélag Stundarinnar ehf. Fulltrúi sýslumanns hefði því viljað hraða fyrirtökunni eins og kostur væri. Ekki hafi verið gert hlé til þess að stefndi gæti notið lögmannsaðstoðar á staðnum en þar sem fyrirsvarsmaður hans hefði fengið fregnir, m.a. úr fjölmiðlum, af því að lögbann hefði verið lagt á meðstefnda hefði hann náð að hringja í lögmann sem hafi verið í símanum meðan lögbannsgerðin hafi farið fram. Með sama hætti og gagnvart meðstefnda hefði krafa stefnanda um að stefnda yrði gert að fjarlægja allar fréttir á vefsíðu sinni verið dregin til baka. Einnig hafi sýslumaður fallist á andmæli stefnda um að krafa um afhendingu sýslumanns á afritum gagna frá heimildarmönnum bryti gegn 25. gr. laga nr. 38/2011. Ekki hafi verið fallist á aðrar mótbárur stefnda og hafi fulltrúi sýslumanns fallist á beiðni stefnanda um að „lögbann verði lagt þá þegar við birtingu gerðarþola, Reykjavik Media ehf. (...) á fréttum eða annarri umfjöllun byggðri á eða unna upp úr fórum eða kerfum gerðarbeiðanda, sem undiropin eru trúnaði skv. 58. gr. l. nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Óskað er eftir því að lögbannið taki bæði til birtingar gagnanna í heild eða hluta og/eða upplýsinga úr gögnunum eða efnislegrar umfjöllunar um þær“. Með þessu hafi jafnræði aðila verið raskað verulega, í andstöðu við 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndu álíta að þeir hafi því ekki fengið nægan tíma til undirbúnings málsvarnar í máli sem varði tjáningarfrelsi fjölmiðla og flókin lagatæknileg atriði. Stefndu telja vítavert að fulltrúi sýslumanns hafi látið gerðirnar fram ganga við þessar aðstæður, án þess að leiðbeina stefndu um réttindi þeirra og stöðu, sbr. 27. gr. laga nr. 31/1990, og veita þeim raunhæfan kost á að undirbúa vörn sína og njóta aðstoðar lögmanns. Þetta hafi verið til þess að auka á upplifun stefndu af valdníðslu. Stefndu byggja á því að sýslumaður hafi, við gerðirnar, brotið gegn lagaákvæðum um leiðbeiningaskyldu, gengið lengra en nauðsyn hafi krafið og þar með brotið gegn meðalhófsreglunni og misfarið með vald. Stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf., vísar til þess að fyrirsvarsmaður félagsins hafi ekki fengið nægilegan tíma til að ljúka við ritun bókunar við gerðina og verði að telja að brotið hafi verið gegn grundvallarrétti stefnda til réttlátrar málsmeðferðar með því offorsi sem var við gerðina. Brotið hafi verið gegn jafnræði aðila og gengið mun lengra en nauðsyn hafi krafið. Stefndi, Reykjavik Media ehf., telur einnig að brotið hafi verið gegn grundvallarrétti hans til réttlátrar málsmeðferðar með því offorsi sem var við gerðina og að brotið hafi verið gegn jafnræði aðila og gengið mun lengra en nauðsyn hafi krafið. Stefndu kveða að þeim hafi verið tilkynnt að fyrir lægi að lögbannið yrði samþykkt. Telja verði að þessi fyrirfram mótaða afstaða fulltrúa sýslumanns til ágreiningsefnisins, áður en stefndu hafi fengið færi á að færa rök fyrir máli sínu, sanni að yfirvaldið hafi dregið taum stefnanda. Þessu til stuðnings vísa stefndu til þess að stefnandi hafi lagt fram tryggingu áður en komið hafi verið á ritstjórnarskrifstofur stefndu en engin efnisleg umfjöllun hafi farið fram um þá fjárhæð sem stefnandi hafi lagt fram eða hvort hún væri nægileg í ljósi aðstæðna. Stefndu telji trygginguna allt of lága og úr samhengi við tryggingar í sambærilegum málum. Hún taki ekki mið að því að fjölmiðlaumfjöllun sé atvinnurekstur stefndu og að með lögbanninu hafi stefnandi valdið stefndu gríðarlegu tjóni. Um yfirburðarstöðu stefnanda vísa stefndu einnig til tengsla málsins við þáverandi forsætisráðherra. Umfjöllun Stundarinnar hafi varðað tengsl þáverandi forsætisráðherra og Glitnis, fyrirrennara stefnanda, og samtvinnun fjárhagslegra hagsmuna þeirra. Einnig sé fjallað um þessi tengsl í þekktri skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis. Í lok síðasta árs hafi ýmsir fjölmiðlar fjallað um fjárhagsleg málefni dómara við Hæstarétt Íslands innan Glitnis, þ. á m. Stundin. Svo virðist sem stefnandi hafi einhverra hluta vegna ekki haft áhuga á að krefjast lögbanns á þá umfjöllun, sem í eðli sínu hafi verið eins og sú umfjöllun sem nú sé krafist lögbanns á. Eins verði ekki litið framhjá umfjöllun Ríkisútvarpsins um sömu málefni og sem virðist vera á grundvelli sömu gagna og hér um ræði. Stefnandi hafi ekki talið ástæðu til að krefjast lögbanns á umfjöllun Ríkisútvarpsins eða á umfjöllun breska blaðsins Guardian, sem einnig hafi fjallað um gögnin. Umfjöllun Guardian sé enn í gangi, þvert á það sem stefnandi byggi á í stefnu málsins en hann hafi ekki farið fram á lögbann á þá umfjöllun. Stefndu vísa til þess að það hafi ekki verið fyrr en 13. október 2017, eftir að stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf., hafi farið að fjalla um málefni þáverandi forsætisráðherra og fjölskyldu hans, sem stefnandi hafi farið fram á lögbann vegna umfjöllunar um Glitni banka. Sú tímasetning og val stefnanda á umfjöllun sem hann telji ekki þola dagsljósið veki athygli. Þegar stefnandi hafi krafist lögbannsins hafi tvær vikur verið í kosningar og þáverandi forsætisráðherra hafi verið í framboði. Vísa stefndu um þetta til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 58493/13. Einnig veki athygli að stefnandi hafi beðið fram á síðasta dag með að birta stefnu í málinu og kosið að þingfesta málið átta dögum síðar, þ.e. eftir kosningar til Alþingis 28. október 2017. Af því leiði að stefndu hafi ekki getað fjallað frekar um gögnin fyrir kosningarnar. Stefnandi hafi því náð að þagga niður stjórnmálaumræðu í fjölmiðlum í aðdraganda kosninga. Í því felist alvarleg aðför að tjáningarfrelsinu. Ekki verði fram hjá því litið hvaða þýðingu það hafi að lögbann sé lagt við stjórnmálaumfjöllun í aðdraganda alþingiskosninga og skuli það hafa áhrif m.a. við ákvörðun málskostnaðar enda sé ótækt að aðilar í fjárhagslegri yfirburðarstöðu geti þaggað niður í fjölmiðlum í andstöðu við lög og hagsmuni almennings. Stefnandi leiti nú staðfestingu dómstóla á lögbanninu en útilokað sé að fallast á þá kröfu. Stefndu telja brýnt að málinu verði hraðað eins og kostur sé því á meðan lögbannið sé í gildi sæti þeir ólögmætum takmörkunum á stjórnarskrárvörðu tjáningarfrelsi og upplýsingum, sem eigi erindi til almennings, sé haldið frá honum. Um umfjöllun um aðra einstaklinga en þáverandi forsætisráðherra sé vísað til allra sömu sjónarmiða og rakin séu í greinargerð þessari. Stefndu kveða alla þá einstaklinga vera áberandi í viðskiptalífinu. Umfjöllunin hafi átt erindi til almennings og sé þegar um garð gengin. Stefnandi eigi ekki lögvarða hagsmuni um úrlausn álitaefna sem varði friðhelgi einkalífs þeirra og með vísan til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005 verði umfjöllun um þá ekki aðskilin frá umfjöllun um þáverandi forsætisráðherra. Þá hafi meðalhófs verið gætt í umfjölluninni og allra sjónarmiða um ábyrga ritstjórn. Stefndu telja einsýnt að hafna hefði átt lögbanninu frá upphafi enda sé það í senn of víðtækt sem og brot gegn fjölmiðlafrelsi, sem varið sé í stjórnarskrá, mannréttindasáttmála Evrópu og lögum um fjölmiðla. Stefndu taki að þessu leyti undir alvarlegar athugasemdir Öryggis- og samvinnustofnunar Evrópu, sem gegni m.a. eftirlitshlutverki með lýðræði í Evrópu, um lögbannið.   Um aðild stefnanda og lögvarða hagsmuni Stefndu telja stefnanda ekki vera réttan aðila að málinu og krefjast sýknu með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Stefndu byggja á því að stefnandi uppfylli ekki skilyrði 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Hann hafi enda ekki sannað að afhöfnin „muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans“. Stefnandi byggi á því að gögnin sem hann segi stefndu hafa undir höndum hafi að geyma upplýsingar um fyrrum viðskiptavini Glitnis banka en alvarlegir vankantar séu á slíkri aðild stefnanda. Þá sé ósannað með öllu hvaða viðskiptavinir Glitnis, ef aðrir, kunni að vera í gögnum sem stefndu sem fjölmiðlar hafi fengið aðgang að eða afhent. Í fyrsta lagi byggi stefnandi á því að viðskiptavinir Glitnis banka séu viðskiptavinir hans og að hann kunni að bera skaðabótaábyrgð vegna fyrrnefndra gagna. Stefndu mótmæla lýsingu stefnanda á ætluðum gagnaleka sem ósannaðri. Stefndu hafi ekkert staðfest um téð gögn. Þá sé lýsingu stefnanda á umfangi gagnanna sérstaklega mótmælt og vísa stefndu til 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla. Stefndu mótmæli því einnig að stefnandi eigi umrædd gögn. Réttindi og skyldur hins fallna Glitnis banka, sem varðað hafi innlán og útlán, hafi að mestu leyti færst til Nýja Glitnis hf., nú Íslandsbanka hf. Stefnandi byggi á því að stefndu hafi upplýsingar um ótilgreindan fjölda viðskiptamanna sinna og fjárhagsupplýsingar þeirra en ekkert liggi fyrir um hvort upplýsingarnar séu frá Glitni komnar. Þá liggi ekkert fyrir um hvort ætlaðar fjárhagsupplýsingar, hafi þær borist úr Glitni, tilheyri þeim hluta bankans sem farið hafi í gegnum slitameðferð og síðar í eignarhaldsfélagið Glitnir HoldCo eða hvort þær varði t.d. útlán sem færst hafi til Nýja Glitnis hf., nú Íslandsbanka hf. Þvert á móti megi ráða af gögnum sem stefnandi hafi lagt fram, þ. á m. tölvuskeyti, að þau hafi færst til Íslandsbanka en ekki slitastjórnar Glitnis og síðar stefnanda. Stefndu vísa til þess að stefnandi hafi enda þurft aðstoð Íslandsbanka hf. til þess að fletta upp í þeim. Þá liggi ekkert fyrir um að öll skjölin hafi komið frá sömu heimild. Er aðild stefnanda í besta falli vanreifuð og fái stefndu ekki séð að sýslumaður hafi átt að fallast á lögbann við svo óljósar aðstæður um lögvarða hagsmuni og aðild. Sé það mat dómsins að þetta varði ekki sýknu eigi að vísa málinu frá án kröfu. Í öðru lagi telji stefndu ljóst að jafnvel ef fyrir lægi að gögnin væru frá þeim hluta bankans sem flust hafi til stefnanda, þá hafi hann ekki framvísað umboði eða lagaheimild sem heimili honum að fara í dómsmál fyrir ótilgreindan fjölda viðskiptavina. Stefnandi vísi m.a. til 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sem ætlað sé að vernda viðskiptamenn banka en ekki bankastofnunina sjálfa. Ákvæðinu sé ætlað að vernda stjórnarskrárvarinn rétt til friðhelgi einkalífs, sem eðli málsins samkvæmt tilheyri einstaklingum en ekki einkahlutafélögum. Stefndu vísa til þess að viðskiptavinir hins fallna banka hafi lögvarða hagsmuni af slíku máli en ekki eignarhaldsfélag kröfuhafa um hluta eigna hins fallna banka. Umfjöllun síðustu vikna hafi varðað þáverandi forsætisráðherra en hann hafi lýst því yfir að hann hafi ekki farið fram á lögbann og að hann telji umfjöllunina lið í lýðræðislegri umræðu. Stefnandi eigi ekki lögvarða hagsmuni af því að úrskurðað sé um friðhelgi einkalífs þeirra ótilgreindu aðila sem hann vísi til í lögbannsbeiðni, allra síst þeirra sem hafi lýst því yfir að þeir séu mótfallnir málinu. Með aðild sinni og raunar einnig með of víðtækum dómkröfum sé stefnandi því að bera fyrir dóm lögspurningu um mörk tjáningarfrelsis fjölmiðla og 58. gr. laga nr. 161/2002. Það sé ótækt, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Stefnandi byggi á því að um sé að ræða „gögn í eigu gerðarbeiðanda sem hefur verið stolið“. Stefnandi viti hins vegar ekki hvaða gögn þetta séu og geti því ekkert fullyrt um það. Fyrir liggi að gögn úr hinum föllnu bönkum liggi víðar og megi nefna sem dæmi að umfjöllun um þáverandi forsætisráðherra sé einnig í skýrslu rannsóknar­nefndar Alþingis. Gögnin gætu því t.d. hafa komið úr fórum rannsóknarnefndar Alþingis en gögn sem nefndin hafi stuðst við hafi síðar verið afhent Þjóðskjalasafni. Þjóðskjalasafn veiti aðgang að gögnum á grundvelli upplýsingalaga og því kunni að vera að einhver hafi fengið gögnin afhent þaðan. Þá liggi gögn hinna föllnu banka á ýmsum lögmannsstofum, hjá kröfuhöfum bæði hérlendis og erlendis og svona mætti áfram telja. Jafnframt sé ekkert sem sanni að gögnin séu stolin en það hafi þar að auki engin áhrif á dómsniðurstöðuna, svo sem Mannréttindadómstóll Evrópu hafi ítrekað staðfest, sbr. t.d. dóma í málum nr. 29183/95, 49085/07, 73469/10, 26419/10, 39315/06, 15054/07, 15066/07 og 69698/01. Stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir þessari fullyrðingu og verði að sanna að gögnin hafi komið frá honum. Með því að vanrækja þetta séu lögvarðir hagsmunir hans alfarið ósannaðir. Stefnandi byggi aðild sína á því að hann kunni að geta orðið skaðabótaskyldur vegna ætlaðs gagnaleka. Fram hafi komið í fjölmiðlum að lögbannsbeiðnin hafi verið að ráðum tryggingafélags. Ósannað sé að gögnin hafi komið frá stefnanda og sé meint skaðabótaskylda hans einnig ósönnuð. Allt að einu myndi slíkt ekki réttlæta aðild að lögbannsmáli. Sé tjón stefnanda af umfjöllun stefnda hugsanleg skaðabótaskylda hans gagnvart ótilgreindum og ætluðum viðskiptavinum, þá sé unnt að bæta ætlað tjón með greiðslu skaðabóta. Þar af leiðandi séu skilyrði fyrir lögbanni ekki fyrir hendi, sbr. 1. tölulið 2. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Fjárhagsstaða stefndu breyti engu þar um. Stefnanda bresti því lagaheimild til lögbannsins. Loks vísi stefnandi til meints tjóns á orðspori vegna leka um viðskiptavini. Slíkt eigi varla við þar sem stefnandi sé ekki banki í rekstri heldur eignarhaldsfélag kröfuhafa utan um eignir, sem eigi enga viðskiptavini. Ómögulegt sé að greina hvert ætlað tjón stefnanda geti verið við þær aðstæður og viðurkenni hann það raunar sjálfur í gerðarbeiðninni. Stefnandi sé sjálfur að valda sér orðsporstjóni með málatilbúnaði sínum, sem hafi verið gagnrýndur harðlega bæði hérlendis og erlendis, þ.m.t. af alþjóðlegum eftirlitsstofnunum. Hvað sem framangreindu líði byggja stefndu á því að mat á því, hvort stefnandi eigi lögvarðan rétt, samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990, á lögbanni á fjölmiðlaumfjöllun, skuli fara fram á grundvelli 73. gr. stjórnarskrárinnar. Í því felist m.a. mat á því hvort brýn samfélagsleg þörf sé fyrir þögguninni (e. pressing social need), sbr. ótal dómafordæmi Mannréttindadómstóls Evrópu. Engar kröfur séu hins vegar gerðar að lögum til þess að stefndu sýni fram á brýna samfélagslega þörf fyrir tjáningunni. Með aðild og málatilbúnaði stefnanda fari matið ekki fram á því hvort tjáningin brjóti gegn friðhelgi heldur hvort hún brjóti gegn 58. gr. laga nr. 161/2002, sem séu almenn lög gagnvart stjórnarskrárákvæði um tjáningarfrelsi. Mat á því hvort þörf sé á þöggun og þar með hvort stjórnarskrárvarinn réttur stefndu til tjáningar eigi að víkja fyrir ætluðum réttindum stefnanda eigi ekki heima hjá framkvæmdavaldinu heldur á ritstjórnarskrifstofum og verði aðeins endurskoðað af dómstólum, sbr. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 39315/06. Framkvæmda­valdið hafi tekið sér vald sem það hafi ekki þegar það hafi fallist á lögbannið enda hafi stefnandi ekki lögvarða hagsmuni af lögbanni við þessar aðstæður. Þegar af þeirri ástæðu verði að fella lögbannið úr gildi.   Um aðild stefnda, Reykjavik Media ehf. Stefndi, Reykjavik Media ehf., byggir á því að aðild hans að lögbanninu og máli þessu sé órökstudd með öllu. Hann hafi ekki birt greinar á heimasíðu sinni eða annars staðar upp úr þeim gögnum sem deilt sé um og ekkert bendi til þess að það standi til. Þá liggi ekkert fyrir um að gögnin sem deilt sé um séu í fórum stefnda, Reykjavik Media ehf., og því sé ljóst að ekki hafi verið skilyrði fyrir lögbanni á hann. Verði þegar af þeirri ástæðu að aflétta lögbanni á stefnda, Reykjavik Media ehf. Það styðji ekki kröfur stefnanda að stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf., hafi unnið úr gögnunum í samstarfi við stefnda, Reykjavik Media ehf., sem hafi engar fréttir birt. Stefndi, Reykjavik Media ehf., verði ekki gerður ábyrgur fyrir umfjöllun meðstefnda og ætluðum kröfum gegn meðstefnda verði ekki beint gegn stefnda, Reykjavik Media ehf., vegna þess eins að fram hafi komið að þeir hafi unnið fréttir í samstarfi hvor við annan. Stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af kröfunum, sem feli í sér lögspurningar samkvæmt 25. gr. laga nr. 91/1991. Verði því ekki séð að stefndi, Reykjavik Media ehf., sé réttur aðili að kröfum stefnanda og beri að sýkna hann á grundvelli 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.   Um skilyrði lögbanns samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990 Stefndu byggja á því að stefnandi eigi ekki lögvarða hagsmuni samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Stefndu telji einnig að önnur skilyrði 24. gr. séu ekki fyrir hendi og vísi um það til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005. Þegar gerðin hafi verið tekin fyrir hefði umþrætt umfjöllun verið í gangi um margra mánaða skeið. Um þetta vísa stefndu til frétta frá desember 2016, sem stefnandi leggi fram í málinu. Stefnandi hafi hins vegar ekki farið fram á lögbann fyrr en 13. október 2017 og hafi ekkert aðhafst í millitíðinni. Stefnandi hafi því sjálfur gert ljóst að ætluð krafa hans þyldi bið og geti skilyrði lögbanns því ekki verið fyrir hendi. Þá hafi stefnandi beðið í tæpar tvær vikur frá því að umfjöllun um þáverandi forsætisráðherra hafi byrjað, áður en hann hafi farið fram á lögbannið. Stefnandi hafi þá farið fram á lögbann á alla umfjöllun upp úr tilteknum gögnum vegna þess að hann telji þau varða ótilgreinda einkahagsmuni ótilgreinds fjölda viðskiptavina hins fallna Glitnis banka. Sú krafa eigi sér enga stoð í lögum, gögnum málsins eða umfjöllun stefnda. Ritstjórn stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafi farið vandlega yfir þau gögn sem hún hafi undir höndum og hafi valið og unnið efni sem hún hafi talið eiga erindi til almennings. Það sem ekki eigi erindi til almennings sé ekki birt af stefnda, Útgáfufélagi Stundarinnar ehf., sem axli ritstjórnarlega ábyrgð sína og skyldur að lögum og samkvæmt stjórnarskrá. Stefndi, Reykjavik Media ehf., kveður einnig að aðkoma hans hafi verið í samræmi við skyldur hans. Stefndu hafi ekki fjallað um ótilgreindan fjölda viðskiptavina Glitnis banka fyrir hrun eða einkamálefni einstaklinga sem ekki eigi erindi til almennings. Kröfugerð stefnanda sé því allt of víðtæk og yrði fallist á hana fæli það í sér sjálfstætt brot gegn tjáningarfrelsinu, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 26419/10. Lögbannsbeiðni stefnanda varði ekki tiltekið málefni sem ekki megi birta heldur leggi stefnandi öll hugsanleg gögn til grundvallar lögbanni, jafnvel óumdeilda tjáningu sem vinna mætti upp úr gögnunum. Slík kröfugerð sé ekki aðeins úr hófi heldur beinlínis ólögmæt. Stefnandi geri tilraun til þess að rökstyðja kröfugerð sína í stefnu málsins með því að tilgreina tiltekna einstaklinga sem umfjöllunin hafi varðar. Stefndu vísa til þess að sú málsástæða sé of seint fram komin, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, enda hafi stefnandi eingöngu tilgreint þáverandi forsætisráðherra í lögbannsbeiðninni. Hafi stefnandi ætlað að byggja á því að umfjöllun um umrædda aðila ætti ekki erindi til almennings hefði slíkt þurft að koma fram í lögbannsbeiðni, áður en fallist hafi verið á lögbannið. Hvað sem því líði þá varði umfjöllunin aðila sem tekið hafi virkan þátt í íslensku viðskiptalífi og njóti því verndar tjáningarfrelsis. Einnig sé ljóst, af dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005, að jafnvel þótt fjallað sé um einstakling sem ekki eigi erindi til almennings, þá sé nægilegt að umfjöllunin um viðkomandi sé liður í umfjöllun um atriði sem erindi eigi til almennings til þess að hún njóti verndar. Í slíkum tilvikum heimili umfjöllunin jafnvel að gengið sé á rétt einstaklings til friðhelgi einkalífs. Þetta þýði að jafnvel þótt fallist yrði á það að aðrir einstaklingar í gögnunum séu ekki opinberar persónur, þvert á andmæli stefndu, og að umfjöllun um þá varði friðhelgi þeirra, þá sé umfjöllunin allt að einu heimil, m.a. með vísan til framangreinds dóms, vegna tengsla við umfjöllun um þáverandi forsætisráðherra. Af framangreindu leiði að skilyrði 24. gr. laga nr. 31/1990, um að lögbann skuli beinast að athöfn sem sé byrjuð eða yfirvofandi, séu ekki fyrir hendi. Ekkert bendi til þess að til hafi staðið að fjalla um handahófsvalda viðskiptavini Glitnis banka eða einkamálefni sem ekki eigi erindi til almennings. Þær fréttir sem þegar hafi verið birtar, um þáverandi forsætisráðherra og tengda aðila, sem hafi verið virkir í viðskiptalífinu, eigi allar erindi til almennings og eru yfirstaðnar samkvæmt lögum nr. 31/1990. Stefndu vísa til þess að stefnandi hafi breytt kröfugerð sinni í stefnu málsins með því að skipta kröfu sinni upp og breyta orðalagi frá endurriti sýslumanns. Stefndu byggja á því að sýkna verði þá af kröfum stefnanda vegna þess að stefnandi sé ekki að krefjast staðfestingar á lögbanni heldur hafi hann í reynd uppi nýja kröfu. Óhjákvæmilega verði að skoða frávísun án kröfu við þær aðstæður og vegna annarra atriða sem talin séu upp í greinargerð þessari. Að auki sé kröfugerð stefnanda valkvæð og gangi viðurkenningarkrafan mun lengra en lögbannið.   Um 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki Stefndu byggja á því að 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, eigi ekki við um fjölmiðla og að ef að svo væri þá bryti það gegn ákvæðum stjórnarskrár. Stefndu byggja á því að 58. gr. takmarki ekki tjáningarfrelsi fjölmiðla til að fjalla um mál sem eigi erindi til almennings. Stefndu vísa til þess að lög nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, séu almenn lög eins og lög nr. 38/2011, um fjölmiðla. Hin síðarnefndu séu þó bæði yngri og sérlög. Sé misræmi á milli laganna þá séu lög um fjölmiðla því rétthærri. Í lögum nr. 38/2011 sé áréttuð vernd heimildarmanna, sbr. 25. gr. laganna, sem einnig leiði af 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 73. gr. stjórnarskrárinnar. Af heimildarverndinni leiði að fjölmiðlar geti tekið við gögnum, sem heimildarmanni hafi verið óheimilt að afhenda fjölmiðlum, og eigi gögnin erindi til almennings sé fjölmiðlum rétt og skylt að miðla því sem þar komi fram á grundvelli 73. gr. stjórnarskrárinnar, hvað sem líði þagnarskylduákvæðum laga. Með hliðsjón af því að hin yngri lög fjalli um heimildarvernd, sem dregin sé beint af 73. gr. stjórnarskrárinnar, sem sannarlega sé rétthærri en lög nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, verði ávallt að túlka 58. gr. laga nr. 161/2002 með þeim hætti að ákvæðið nái ekki til blaðamanna. Stefndu telja ljóst af ákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002 að „viðtakandi“ vísi til þeirra sem taki við gögnum í tengslum við hefðbundna starfsemi bankans, t.d. í starfi sínu í tengslum við þinglýsingar. Annað verði heldur ekki lesið út úr lögskýringargögnum ákvæðisins. Hefði ætlunin verið að láta „viðtakendur“ eiga við um blaðamenn myndi slíkt hafa komið fram í ákvæðinu eða a.m.k. í greinargerð frumvarps að lögunum. Þá hefði einnig verið óþarfi að sundurliða ákvæðið eða að tengja það við bankastarfsmenn líkt og gert sé í 1. mgr. ákvæðisins, ætti ákvæðið að eiga við um alla. Síðasta setningin í lokamálsgreininni útiloki samkvæmt orðanna hljóðan að hún eigi við um blaðamenn því enginn afhendi blaðamanni slík gögn og uppfylli síðan þá lagaskyldu að brýna þagnarskylduna fyrir blaðamanninum, hvað gögnin varðar. Stefndu vísa til þess að bæði Hæstiréttur Íslands og Mannréttindadómstóll Evrópu hafi fjallað um gögn sem þessi og hafi fellt þau undir heimildaverndina, sbr. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 29183/95, 69698/01, 62202/00, 15054/07, 15066/07, 39315/06 og 73469/10 og dóm Hæstaréttar Íslands frá 1996, bls. 40, og dóma réttarins í málum nr. 272/2000 og 541/2005. Eigi umfjöllun erindi til almennings sé fjölmiðlamönnum heimilt að fjalla um slík gögn. Af því leiði að væru ákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002 talin eiga við um blaðamenn fæli það í sér brot gegn tjáningarfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu. Sama ætti við þótt skýrt væri kveðið á um í 58. gr. að hún tæki til blaðamanna enda sé óheimilt að takmarka tjáningu með þessum hætti. Sé það mat dómsins að 58. gr. eigi einnig við um fjölmiðla verði þar af leiðandi að víkja lögunum til hliðar á þeim grundvelli að umfjöllunin eigi erindi til almennings. Ella yrði brotið gegn 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.   Um tjáningarfrelsi stefndu Hvað sem öllu framangreindu líði byggja stefndu á því að umfjöllunin njóti verndar ákvæða stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu um tjáningarfrelsi. Lögbannið brjóti í bága við þessi grundvallarréttindi stefndu og almennings, sem eigi rétt á þessum upplýsingum. Engin skilyrði séu til þess að takmarka tjáningarfrelsi stefndu. Mannréttindadómstóll Evrópu skilgreini fjölmiðla sem varðhunda almennings (e. public watchdog) og fyrir liggi skýr dómaframkvæmd um það hvenær megi takmarka tjáningu þeirra, sbr. t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 17488/90. Fjölmiðlar þurfi aldrei að sýna fram á þörf fyrir umfjöllun, heldur þurfi sá sem vilji takmarka tjáningu fjölmiðla að sýna fram á knýjandi samfélagslega þörf fyrir þöggun. Alfarið hafi verið litið fram hjá þessari sönnunarstöðu við lögbannsgerðina. Stefndu telja að vart þurfi að deila um að tengsl stjórnmálamanna og viðskiptalífsins eigi erindi til almennings. Alþingi hafi sett á laggirnar sérstaka rannsóknarnefnd sem skilað hafi af sér níu binda skýrslu um fjármálakerfið fyrir efnahagshrunið 2008. Þar sé sérstök umfjöllun um tengsl stjórnmálamanna við fjármálastofnanir, m.a. vegna hárra útlána og mikilla tengsla þarna á milli. Fjallað hafi verið um Bjarna Benediktsson í skýrslunni, þ. á m. um sömu upplýsingar og stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf., hafi fjallað um í október 2017. Nánar tiltekið segi í skýrslunni:   „Helstu lán Bjarna Benediktssonar voru í Glitni banka hf. Annars vegar var um bein lán að ræða og hins vegar um lán í gegnum framvirka samninga. Fyrir utan einn um 45 milljóna króna framvirkan samning um hlutabréf Glitnis í upphafi árs 2006 voru þeir framvirku samningar allir um hlutabréf erlendra banka, Deutsche Bank, Morgan Stanley og Lehman Brothers.“   Þessi umræða hafi verið svo áberandi að nafni Bjarna Benediktssonar og fjárhæð skulda hans hjá Glitni fyrir hrun sé varpað upp á skjá í leiksýningunni Guð blessi Ísland í Borgarleikhúsinu. Umfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., varði þetta álitamál og tiltekið hafi verið að hún væri „hluti af ítarlegri umfjöllun Stundarinnar um viðskipti Bjarna Benediktssonar og fjölskyldu hans fyrir hrun og samband hans við Glitni“. Stjórnmálaumræða (e. political speech) sé sú tjáning sem njóti hvað ríkustu verndar og ganga megi lengra í slíkri umfjöllun en ella. Það eigi ekki síst við í málum sem varði framþróun lýðræðis, sbr. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 29032/95, 7942/05 og 24838/05. Umræða um aðdraganda, orsakir og afleiðingar hrunsins, þ.m.t. óeðlileg samtvinnun stjórnmála og viðskipta og óeðlilegt aðgengi stjórnmálamanna að lánsfé í hinum föllnu bönkum fyrir hrun, verði að vera óheft. Stefndu vísa um þetta til sjónarmiða um tilgang umfjöllunar, sbr. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 13778/88, 19983/92, 64520/10, 4678/07 og 50591/12 og dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 274/1997. Tilgangurinn sé að upplýsa almenning um orsakir og afleiðingar hrunsins. Það sé einnig útgangspunktur skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis og nauðsynleg umræða til framþróunar lýðræðis og til þess að koma í veg fyrir að atburðir eins og hrunið endurtaki sig. Aukin vernd slíkrar tjáningar um hrunið hafi þegar verið staðfest af íslenskum dómstólum, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 100/2011. Umræðan eigi því bersýnilega erindi í þjóðfélagsumræðu. Málefni Bjarna Benediktssonar og fjölskyldu hans hafi verið mikið til umfjöllunar síðastliðin tíu ár, eins og hann hafi sjálfur haft orð á. Að takmarka slíka umfjöllun sé augljóst og alvarlegt brot gegn tjáningarfrelsi sem varið sé af stjórnarskránni og mannréttindasáttmála Evrópu. Kröfugerð stefnanda og umfjöllunin sem um ræði skuli metin í samhengi við þessa þjóðfélagsumræðu, sbr. aðferðafræði Mannréttindadómstóls Evrópu. Þá hafi umfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., verið í aðdraganda kosninga, sem veiti henni aukna vernd. Við slíkar aðstæður sé tjáningarfrelsi í stjórnmálaumræðu afar rúmt, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 321/2008 og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 5709/09. Eignarhaldsfélag kröfuhafa fallins banka eigi enga kröfu til takmörkunar á tjáningu um málefni forsætisráðherra í aðdraganda kosninga. Enn óeðlilegra sé að slík krafa sé gerð án samþykkis forsætisráðherrans, sem sjálfur hafi fordæmt lögbannið. Stefndu byggja á því að fjölmiðlum sé heimilt og skylt að fjalla um og birta gögn, óháð því hvernig þau hafi orðið til eða verið aflað. Þetta leiði m.a. af heimildarverndinni sem dregin sé af 73. gr. stjórnarskrárinnar og lögfest í 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá 1996, bls. 40. Stefndu telja að grundvallarmisskilnings gæti í málatilbúnaði stefnanda og afgreiðslu sýslumanns því þótt bankastarfsmenn og aðrir sem fái gögn afhent í tengslum við bankastarfsemi séu bundnir trúnaði þá fari annað mat fram við það hvort fjölmiðli sé heimilt að fjalla um sömu gögn. Mat á því hvort fjölmiðlum sé heimilt að fjalla um gögn, t.d. gögn sem heimildarmaður hafi með ólögmætum hætti afhent fjölmiðli, velti ekki á því hvort heimildarmaðurinn hafi verið bundinn trúnaði um gögnin heldur hvort upplýsingar í gögnunum eigi erindi til almennings og hvort fjölmiðillinn gæti að ritstjórnarlegum skyldum sínum í umfjölluninni. Um þetta hafi verið fjallað af dómstólum, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005 og til hliðsjónar dóm réttarins í máli nr. 272/2000 og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 29183/95. Mannréttinda­dómstóll Evrópu hafi með beinum hætti tekið á því mati sem fram fari um birtingu gagna sem fjölmiðill komist yfir vegna brots á lögbundinni þagnarskyldu, í máli nr. 69698/01. Stefndu telja að sömu sjónarmið eigi við hér, þ.e. um hvort umfjöllunin eigi erindi til almennings og tjáningin sé þar með vernduð. Stefndu vísa einnig til þess að samkvæmt lögum nr. 161/2002 sé móttaka á gögnum sem lúti að bankaleynd ekki óheimil. Um ofangreint vísa stefndu einnig til sjónarmiða um vernd uppljóstrara. Þá mótmæla stefndu því að lög nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, hafi áhrif á tjáningarfrelsi fjölmiðla með þeim hætti sem stefnandi byggi á. Lögin takmarki ekki tjáningu sem þessa. Tilvísun stefnanda til 8. og 9. gr. laganna eigi ekki við því efnið sé eingöngu unnið í þágu fréttamennsku, sbr. 5. gr. laganna. Stefndu kveða að þeir hafi gætt að öllum ritstjórnarlegum skyldum og ábyrgð í umfjölluninni, af samviskusemi og í samræmi við lög. Umfjöllunin hafi verið faglega unnin og sett fram í góðri trú. Stefndu hafi hvorugur birt handahófskennd gögn úr gamla Glitni banka heldur þvert á móti hafi ritstjórn valið úr þau atriði sem eigi erindi til almennings. Þá hafi þeim aðilum, sem fjallað hafi verið um, verið veittur kostur á að tjá sig um umfjöllunina en þeir hafi kosið að gera það ekki. Takmörkun tjáningarinnar sé þar með ólögmæt, sér í lagi með jafn íþyngjandi hætti og leiði af jafn víðtæku lögbanni. Stefnandi byggi á því að gögnin varði mál sem njóti friðhelgi einkalífs en eins og að framan sé rakið eigi hann enga aðild að slíkri kröfu. Stefnandi eigi ekki lögvarða hagsmuni sem lúta að friðhelgi einkalífs þriðju aðila, án umboðs frá þeim. Þess utan eigi málsástæður um friðhelgi einkalífs ekki við enda hafi umfjöllunin varðað þáverandi forsætisráðherra landsins, sem sé opinber persóna og hafi verið kosinn til þess að gegna trúnaðarstörfum í þágu almennings. Vísa stefndu um þetta til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 103/2014. Þáverandi forsætisráðherra hafi sjálfur opnað á umræðuna, tekið þátt í henni og reynt að villa um fyrir henni og þar með kallað á andsvör, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 26118/10. Þá varði umfjöllunin einnig hæfi slíks aðila, m.a. á siðferðilegum mælikvarða, með vísan til skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis, til að gegna opinberu embætti, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 346/04, 39779/04, 37986/09 og 64520/10. Við þær aðstæður séu heimildir til umfjöllunar rýmkaðar. Að auki hafi Bjarni Benediktsson sjálfur talað um nauðsyn þess að slíta sig frá viðskiptalífinu til þess að geta einbeitt sér að stjórnmálum. Forsætisráðherra landsins njóti afar takmarkaðs réttar til friðhelgi einkalífs við þessar aðstæður og í öllu falli ljóst að tjáningarfrelsi fjölmiðla og réttur almennings til upplýsinga vegi þyngra. Málsástæður stefnanda um aðra aðila í gögnunum séu sem fyrr segi of seint fram komnar en þess fyrir utan eigi umfjöllun um þá einnig erindi til almennings vegna efnisins, þátttöku umræddra aðila í íslensku viðskiptalífi og tengsla þeirra við umfjöllunina. Um þetta vísa stefndu til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 44081/13 og dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 100/2011. Þá liggi ekkert fyrir um stefndu hafi ætlað að fjalla um einkamálefni almennra borgara sem ekki eigi erindi til almennings. Stefndu kveða að slíkt standi ekki til og að þeir ræki ritstjórnarlegar skyldur sínar af kostgæfni. Fullyrðingar um annað séu rangar og ósannaðar. Stefndu vísa til þess að umfjöllunin feli m.a. í sér gildisdóma og endursögn, bæði úr fjölmiðlum og því sem fram komi í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis. Tjáningin njóti þar með aukinnar verndar, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 103/2014 og dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 13778/88, 65518/01, 29032/95 og 14234/88. Raunar hafi Hæstiréttur Íslands þegar dæmt mál sem varðað hafi endursögn úr fjölmiðlum og nauðsyn þess að fjalla um glæfralega fjármálahegðun einstaklinga fyrir hrun, í dómi réttarins í máli nr. 100/2011. Stefndu geri athugasemd við það að sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu hafi fallist á að skerða stjórnarskrárvarinn rétt stefndu til tjáningar með þessum hætti, ekki síst í ljósi þess hve mörg vafaatriði séu í málinu, þ.á m. um aðild stefnanda og stefnda, Reykjavik Media ehf. Mat á því hvort skilyrði 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar séu fyrir hendi heyri undir dómstóla. Mat á því hvort upplýsingar eigi erindi til almennings tilheyri ritstjórn og geti síðan komið til endurskoðunar hjá dómstólum. Það sé hins vegar ekki í samræmi við vernd tjáningarfrelsis að láta fulltrúa framkvæmdavaldsins, hér sýslumanns, taka þessar ákvarðanir. Stefndu byggja á því að slík framkvæmt brjóti gegn stjórnarskrá og mannréttindasáttmála Evrópu, sér í lagi með jafn víðtæku lögbanni og hér um ræði, sem varði ekki tiltekið efni umfjöllunar heldur heildarnotkun gagna.   Um viðurkenningarkröfu stefnanda Stefndu byggja kröfu sýna um að verða sýknaðir af viðurkenningarkröfum stefnanda um að stefndu sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð sé á eða unnin upp úr gögnum eða úr fórum stefnanda, á öllu því sem að framan greinir. Telja stefndu að viðurkenningarkröfur stefnanda brjóti í bága við tjáningarfrelsi stefndu enda eigi umfjöllunin erindi til almennings, eins og að framan sé rakið. Að mati stefndu fela viðurkenningarkröfur stefnanda í sér lögspurningu samkvæmt 25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, því stefnandi eigi ekki lögvarða hagsmuni af kröfu sem varði ætluð réttindi viðskiptavina fallins banka. Stefndu sjái heldur ekki hvernig stefnandi geti átt kröfu sem þess á hendur stefnda, Reykjavik Media ehf., sem ósannað sé að hafi gögnin undir höndum og hafi ekki birt neitt upp úr þeim. Að mati stefndu felist í kröfugerð stefnanda sjálfstætt brot gegn stjórnarskrárvörðu tjáningarfrelsi stefndu. Kröfugerðin sé svo víðtæk að útilokað sé að fallast á hana. Þetta eigi við um bæði efni hennar og aðild. Um þetta vísa stefndu til þeirrar vísireglu sem fram komi í dómi Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 43380/10 um að ónákvæm tjáning njóti einnig verndar. Stefndu vísa til þess að kröfugerð stefnanda lúti ekki aðeins að ritstjórnarvaldi stefndu heldur sé þess krafist að stefndu sé óheimilt að „fá birtar“ fréttir upp úr umþrættum gögnum. Stefndu hafi ekki ritstjórnarvald yfir öðrum birtingaraðilum á Íslandi og sé þessi krafa því svo óljóst að athuga verði hvort henni beri að vísa frá dómi án kröfu. Þá vísa stefndu til þess að krafan sé valkvæð, sbr. orðalagið „og/eða“. Stefndu geti ekki ákveðið hvort fréttir birtist í öðrum fjölmiðlum og byggja því á aðildarskorti hvað þennan lið kröfugerðar stefnanda varðar, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Stefndu vísa einnig til þess að krafan sé mjög víðtæk og mun víðtækari en lögbannskrafa stefnanda. Hún sé reyndar svo víðtæk að hún eigi ekkert skylt við þá kröfu. Með viðurkenningarkröfunni sé krafist takmörkunar á allri umfjöllun til framtíðar á grundvelli 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Yrði fallist á þá kröfu myndi það leiða til ritskoðunar og sé það andstætt 1. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar sem kveði á um að aldrei megi leiða í lög ritskoðun. Stefndu mótmæli því í öllu falli að krafa stefnanda sé um sjálfstæð réttindi sem lögbanni sé ætlað að vernda, samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005.   Um kröfu stefnanda um upptöku gagna Stefndu byggja á því að krafa stefnanda um upptöku gagna sé bæði andstæð lögbannslögum, fjölmiðlalögum, stjórnarskránni og mannréttindasáttmála Evrópu. Í fyrsta lagi þá sé unnt að hafa uppi slíka kröfu við lögbannsgerð en ekki sem sjálfstæða kröfu í dómsmáli, sbr. VI. kafla laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., og dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005. Krafan geti því ekki komið til álita í málinu og sé ekki sjálfstæð krafa, samkvæmt 2. mgr. 36. gr. l. nr. 31/1990. Í öðru lagi brjóti krafan gegn 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla, um heimildavernd, sem eins og fram hafi komið, leiði einnig af tjáningarfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu. Stefndu geti því ekki orðið við áskorun stefnanda, enda myndi hann með því brjóta lög. Stefndu byggja á því að stefnandi geti ekki byggt þennan lið kröfugerðarinnar á dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 218/2002. Í málinu hafi verið deilt um kvikmynd en ekki umfjöllun blaðamanna um gögn sem óheimilt sé að afhenda samkvæmt 25. gr. laga nr. 38/2011, þ. á m. dómara. Þá hafi lögbannskrafa í framangreindu máli varðað ákveðið efni sem fjalla hafi átt um opinberlega. Málatilbúnaður stefnanda í þessu máli lúti ekki að slíku heldur að notkun gagna, án tillits til þess efnis sem vinna megi upp úr þeim. Vísa stefndu til þess sem að framan greini um heimildarvernd og til dóms Hæstaréttar Íslands frá 1996, bls. 40. Stefndu kveða að Mannréttindadómstóll Evrópu hafi ítrekað tekið á aðgerðum yfirvalda sem hafi haft áhrif á heimildarverndina og gagnaöflun yfirvalda sem brjóti gegn heimildarvernd. Vísa stefndu um þetta til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 73469/10. Í þeim dómi hafi sérstaklega verið fjallað um ógnina (e. chilling effect) sem leiði af því, komist yfirvöld í gögn sem blaðamenn hafi frá heimildarmönnum. Stefndu vísi einnig til dóma Mannréttinda­dómstóls Evrópu í málum nr. 26419/10 og 39315/06. Stefndu byggja á því að stefnandi hafi ekki sannað að hann eigi gögnin sem um ræði. Hann hafi ekki sýnt fram á að upphaflegu gögnin hafi stafað frá þeim hluta Glitnis banka sem síðar hafi flust til stefnanda eða að gögnin sem stefndu hafi undir höndum hafi komið frá stefnanda sjálfum. Stefndu vísa til þess að tölvuskeyti sem vísað hafi verið til í tengslum við Falson, frá Ægi Birgissyni, séu frá þeim tíma þegar hann hafi starfað hjá Straumi og VBS en ekki Glitni. Þegar af þeirri ástæðu sé ljóst að tilgreind tölvuskeyti milli Ægis og Bjarna hafi aldrei verið í kerfum eða gögnum Glitnis banka. Þar af leiðandi sé alls ósannað að gögnin séu þaðan komin þannig að stefnandi eigi aðild að þessu máli. Stefndu telja að jafnvel þótt gögnin komi frá stefnanda þá sé ekki hægt að fallast á að hann eigi eignarrétt yfir afriti af þeim gögnum. Slíkt leiði ekki af eignarrétti. Þá séu önnur úrræði tiltæk að lögum, telji aðili annan aðila hafa eign sína. Kæra megi slíkt til lögreglu sem hafi milligöngu um að nálgast eignina og unnt sé að fara fram á innsetningu hjá sýslumanni. Stefnandi hafi ekki vísað í neina lagaheimild fyrir þessari kröfu og rökstyðji ekki hvers vegna hann telji sig eiga tilkall til þess að fá afhent ljósrit af ætlaðri eign hans. Stefndu telja ástæðuna fyrir því vera að enginn lagalegur grundvöllur sé fyrir þessari kröfu. Stefndu byggja á því að framangreind krafa stefnanda sé því andstæð lögum og þar að auki allt of víðtæk. Stefnandi hafi ekki rökstutt hvers vegna afhenda eigi öll gögn í stað þess að krefjast t.d. afhendingu þeirra gagna sem þegar hafi verið birt upp úr eða þeirra sem ekki hafi verið birt upp úr. Stefndu sjái enn fremur ekki hvernig stefnandi geti átt lögvarða hagsmuni af því að hin síðarnefndu gögn verði afhent dómnum í þessu máli. Stefndu vísa til þess að móttaka gagna, sem lúti bankaleynd, eða að hafa slík gögn undir höndum feli ekki í sér brot á 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Þá telja stefndu að stefnandi hafi ekki útskýrt hvaða tilgangi það þjóni að afhenda gögnin sem þegar hafi verið birt. Stefndu hafi þegar framkvæmt ritstjórnar­athugun á því hvað eigi erindi til almennings og hvað ekki. Það nægi að fara yfir þær fréttir sem lagðar hafi verið fram til þess að meta hvort þær hafi átt erindi til almennings. Stefndu sjái ekki hvaða tilgangi það þjóni að afhenda gögn frá heimildarmanni og telja að slík aðgerð feli í sér brot gegn 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla, og 73. gr. stjórnarskrárinnar, sem nái til verndar heimildarmanna. Slíkar kröfur hafi ítrekað verið taldar ámælisverðar og brjóta gegn 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 15054/07, 15066/07, 39315/06, 26419/10, 73469/10, 49085/07, 73571/10, 39293/98 og 20436/02.   Að öllu framangreindu virti telja stefndu ljóst að lögbannskrafa stefnanda og kröfur hans í máli þessu séu í senn of víðtækar og brjóta í bága við tjáningarfrelsisrétt stefndu. Stefnandi hafi, með framsetningu krafna sinna og fráleitum kröfum um afhendingu gagna frá heimildarmönnum, gerst sekur um að misnota þau úrræði sem honum séu tiltæk að lögum í því skyni að gera tilraun til þess að þagga niður umræðu sem stefndu eigi stjórnarskrárvarinn rétt til að tjá og almenningur á Íslandi eigi rétt á að heyra. Stefndu byggja málatilbúnað sinn á 70. og 73. gr. stjórnarskrár, 6. og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og 19. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. auglýsing í C-deild stjórnartíðinda nr. 10/1979. Stefndu byggja einnig á 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., lögum nr. 90/1989, um aðför, lögum nr. 38/2011, um fjölmiðla, einkum 25. gr. laganna, og lögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, einkum 58. gr. laganna. Stefndu byggja kröfu um málskostnað á 1. mgr. 130. gr. og 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Stefndu krefjast þess að þeim verði bættur málskostnaður að fullu og krefjast auk þess álags á málskostnað á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991. Málatilbúnaður stefnanda feli í sér brot gegn tjáningarfrelsi stefndu og hafi frá upphafi verið tilefnislaus. Stefndu telja dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005 hafa fordæmisgildi í málinu og hafi stefnanda mátt vera það ljóst. Stefndu telja að stefnandi geti, í krafti aðstöðumunar, nýtt yfirburðarstöðu sína til kælingaráhrifa á frjálsa fjölmiðlun og það verði að líta alvarlegum augum. Stefndu séu báðir sjálfstæðir fjölmiðlar og vinni eftir metnaðarfullum ritstjórnarstöðlum, ólíkt t.d. miðlum sem hafi birt öll gögn án skoðunar á því hvað eigi erindi til almennings. Ótækt sé að refsa sjálfstæðum fjölmiðlum sem sinni skyldum sínum með tilefnislausum málssóknum og tilheyrandi málskostnaði sem alkunna sé að standi frjálsri fjölmiðlum fyrir þrifum hér á landi. Starfsumhverfi sjálfstæðra fjölmiðla sé ógnað með málssókn stefnanda sem fyrirsjáanlega eigi sér ekki stoð. Stefndu telja að í þessu máli sé svo langt gengið, af hálfu stefnanda, að honum geti ekki dulist að hann eigi ekki þær kröfur sem hann geri á hendur stefndu. Stefnandi hafi höfðað þetta mál að þarflausu sem og án tilefnis. Þar að auki megi stefnandi vita að staðhæfingar hans og kröfur séu rangar og haldlausar. Stefndu telji að framsetning dómkrafna stefnanda og málshöfðun þessa verði að virða honum til sakar á þann máta að honum verði gert skýrt að hann eigi engar slíkar kröfur á hendur stefndu. Stefndu telja að dómstólar verði að standa vörð um tjáningarfrelsi frjálsra og óháðra fjölmiðla, bæði beint og óbeint. Það verði aðeins gert með því að bæta fjölmiðlum málskostnað í málum sem þessum, að fullu. Ekki megi líta fram hjá því að þegar dómstólar dæma fjölmiðlum í hag, í málum sem varði tjáningarfrelsið, þá hafi verið gerð tilraun til þöggunar. Í þessu máli séu staðreyndirnar mun alvarlegri því þegar hafi verið lagt á lögbann samkvæmt allt of víðtækri kröfu stefnanda. Þöggunin hafi því þegar orðið og sé viðvarandi á meðan málið sé rekið fyrir dómstólum. Stefnanda hafi í raun tekist, með málsókninni, að þagga niður í lýðræðislegri umræðu sem varði framþróun lýðræðisins, og það í aðdraganda alþingiskosninga. Umræðan hafi því verið kæld, a.m.k. varðandi stefndu, sem báðum hafi með lögbanninu verið bannað að taka þátt í slíkri umræðu. Að því virtu telji stefndu rétt að fjárhæð málskostnaðar, með álagi, endurspegli alvarleika máls þessa, sbr. 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991.   IV. Niðurstaða Helstu ágreiningsefni aðila Ágreiningurinn sem fjallað er um í þessu máli lýtur í grundvallaratriðum að hvaða marki fjölmiðlar njóta tjáningarfrelsis í lýðræðissamfélagi og hvenær réttur einstaklinga til að njóta friðhelgi um einkamálefni sín og að spornað sé gegn því að fjallað sé um þau í fjölmiðlum kann að vera tjáningarfrelsinu yfirsterkari. Í því sambandi reynir jafnframt á hvort slík réttindi vegi nægilega þungt til að heimilt sé að stöðva umfjöllun fjölmiðils í krafti lögbanns. Þá verður jafnframt að taka afstöðu til þess hvort aðili borð við stefnanda geti að réttu lagi gert kröfu um lögbann vegna réttinda einstaklinga sem voru eitt sinn viðskiptamenn hans. Stefnandi, Glitnir Holdco ehf., gerir í fyrstu tveimur liðum dómkrafna sinna kröfu um að staðfest verði lögbann sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 16. október 2017 við því að stefndu birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum stefnanda og undirorpin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Stefndu, Útgáfufélagið Stundin ehf. og Reykjavík Media ehf., krefjast báðir sýknu af þessum kröfum. Í því sambandi hafa stefndu í fyrsta lagi vísað til þess að meðferð málsins hjá sýslumanni hafi verið áfátt og að stefnanda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Í öðru lagi hafa stefndu vísað til þess að lögbannið fari í bága við ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um tjáningarfrelsi og því sé ekki fullnægt þeim áskilnaði 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., að stefnandi hafi sannað eða gert sennilegt að athöfn, byrjuð eða yfirvofandi, hafi brotið eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans.   2. Meðferð málsins hjá sýslumanni. Stefndu byggja sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að þeir hafi ekki notið réttlátrar málsmeðferðar hjá sýslumanni. Vísa stefndu þá til þess að fulltrúi sýslumanns hafi fallist á kröfu um lögbann án rökstuðnings þrátt fyrir að stefnandi hafi ekki rökstutt í beiðni sinni hvernig skilyrði undantekningarákvæðis 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989 væru uppfyllt. Af málatilbúnaði stefndu verður jafnframt ráðið að gerðar séu athugasemdir við þá efnislegu ákvörðun sýslumanns að fallast á lögbannsbeiðnina án þess að rökstyðja niðurstöðu sína að því leyti. Auk þess telja stefndu að málsmeðferð sýslumanns hafi verið áfátt að því leyti að þeim var ekki leiðbeint um réttindi þeirra og stöðu, sbr. 27. gr. laga nr. 31/1990, og veittur raunhæfur kostur á að undirbúa vörn sína og njóta aðstoðar lögmanns. Ágreiningslaust er að stefndu var ekki tilkynnt um lögbannsgerðirnar fyrirfram. Fyrir liggur að í lögbannsbeiðni stefnanda var þess krafist að gerðin yrði tekin fyrir tafarlaust og án þess að stefndu væri tilkynnt um að beiðnin væri fram komin, samkvæmt 3. tölulið 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, um aðför, sbr. 3. mgr. 26. gr. og 4. mgr. 8. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Var sú krafa rökstudd með vísan til þess að athafnirnar sem lögbanns var beiðst við hafi þá þegar verið hafnar og að nauðsynlegt væri að bregðast skjótt við. Ljóst er að það leiðir af fyrrnefndum ákvæðum 3. mgr. 26. gr. og 4. mgr. 8. gr. laga 31/1990 að við meðferð sýslumanns á beiðni um lögbann gildir sú almenna regla, sem sett er fram í 1. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, að tilkynna skuli gerðarþola með hæfilegum fyrirvara að beiðni sé fram komin og um meginefni hennar. Í sama ákvæði segir að gerðarþola skuli um leið tilkynnt hvar gerðin muni byrja og á hvaða tíma tiltekins dags. Ekki eru gerðar ákveðnar kröfur um þann fyrirvara sem ber að hafa á tilkynningum samkvæmt 1. mgr. 21. gr. heldur er sýslumanni falið að meta hvaða fresti sé viðeigandi að veita. Í athugasemdum við 21. gr. frumvarps að lögum nr. 90/1989 kemur fram að jafnan ætti ekki að vera þörf á lengri fresti en svo, að gerðarþoli geti átt þess kost að hliðra til t.d. vinnu til að vera staddur við gerð og eftir atvikum að leita upplýsinga um réttarstöðu sína. Í 3. tölulið 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989 er síðan kveðið á um heimild til þess að víkja frá tilkynningarskyldu samkvæmt 1. mgr. ef hætt þykir að gerðarbeiðandi verði fyrir sérstökum réttarspjöllum af drætti vegna tilkynningar. Í fyrrgreindum athugasemdum frumvarps að lögum nr. 90/1989 kemur fram að þessa undantekningarheimild verði að skýra þröngt, þannig að hún eigi aðeins við ef mjög brýnum hagsmunum gerðarbeiðanda yrði stefnt í hættu með frekari bið. Að mati dómsins verður að telja að hagsmunir gerðarbeiðanda af því að koma í veg fyrir uppljóstrun trúnaðarupplýsinga hafi ákveðna sérstöðu við mat á því hvort undantekningarheimild 3. tölul. 3. mgr. 21. laga nr. 90/1989 eigi við um lögbannsbeiðni, enda er ljóst að gerðarþola kann í slíkum tilvikum að vera auðvelt að koma í veg fyrir að lögbannið nái tilgangi sínum með því að miðla upplýsingunum annað. Að sama skapi verður ekki litið framhjá því að með því að tilkynna stefndu ekki fyrirfram um lögbannsbeiðnina var dregið úr möguleikum stefndu til að leita sér leiðbeininga um réttarstöðu sína og taka til efnislegra varna gagnvart beiðninni. Þegar litið er til atvika málsins, og einkum þess að fyrsta umfjöllun stefndu hafði birst 7 dögum áður en stefnandi setti fram lögbannsbeiðni sína, telur dómurinn verulegan vafa leika á því hvort skilyrði ákvæðisins hafi verið uppfyllt. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 31/1990 færir sýslumaður gerðabók um þær gerðir sem lögin taka til en um form hennar fer eftir reglum sem ráðherra setur. Þá segir í 2. mgr. 4. gr. sama ákvæðis að um framlagningu gagna við gerðina og varðveislu þeirra, efni bókunar sýslumanns um hana í gerðabók og undirritun og viðurvist votts við hana skuli farið eftir fyrirmælum 32. gr., 2. og 3. mgr. 33. gr., 34. gr. og 1. mgr. 51. gr. laga um aðför nr. 90/1989. Það leiðir af framangreindu ákvæði 2. mgr. 4. gr., sbr. einnig 2. mgr. 33. gr. laga nr. 89/1990, að sýslumanni ber skylda að greina frá því í gerðabók hvar og hvenær aðfarargerð fer fram, nöfn aðila og umboðsmanna eða málsvara þeirra, hver gögn hafa verið lögð fram við gerðina og ,,hvernig hún hefur að öðru leyti farið fram“.  Að því er varðar síðastnefnda atriðið þá er sérstaklega vakin athygli á því í athugasemdum við ákvæði 2. mgr. 33. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 90/1989 að ætlast sé til að í bókun komi fram um ,,allar ákvarðanir, sem sýslumaður hefur beinlínis orðið að taka vegna sérstakra krafna, mótmæla eða athugasemda málsaðila.“  Í ljósi orðalags 2. mgr. 33. gr. laga nr. 90/1989 og tilvitnaðra ummæla í lögskýringargögnum verður túlka ákvæði 2. mgr. 33. gr. laga nr. 90/1989 með þeim hætti að sýslumanni beri að færa upplýsingar um þau atriði í gerðabók ef brugðið er á einhvern hátt út frá þeim almennu reglum sem gilda um framkvæmd lögbannsgerðar. Verður að leggja til grundvallar að slík skylda eigi við þegar vikið er frá þeirri meginreglu að tilkynna gerðarbeiðanda um framkomna lögbannsbeiðni og eins þegar lögbannsbeiðninni er mótmælt sem slíkri. Við þær aðstæður verður þá að taka fram í gerðabók hver hafi orðið niðurstaðan um mótmælin og hvernig sú niðurstaða hafi fengist. Með vísan til þess sem hér að framan er rakið verður að telja að sýslumanni hafi verið rétt að gera frekari grein fyrir því í gerðabók hvers vegna fallist var á kröfu stefnanda um að taka fyrir lögbannsbeiðni stefnanda tafarlaust og án þess að stefndu væri tilkynnt um að beiðnin væri fram komin. Þá verður jafnframt að telja að sýslumanni hafi borið að gera grein fyrir því í gerðabók hvernig hann komst að þeirri niðurstöðu sinni að hafna mótmælum stefndu, þar sem vísað var m.a. til sjónarmiða um tjáningarfrelsi, þegar beiðni stefnanda um lögbann var tekin fyrir. Þegar tekin er afstaða til þess hvaða áhrif það hefur fyrir úrlausn þessa máls að sýslumaður gerði ekki grein fyrir því hvers vegna væri vikið frá meginreglu laganna um tilkynningu lögbannsins verður þó að líta til þess að fyrirsvarsmenn stefndu voru báðir viðstaddir lögbannsgerðirnar og að þeim var báðum gefið færi á að ráðfæra sig við lögmenn og færa til bókar mótmæli sín við gerðirnar. Af þeim sökum verður ekki séð að skortur á því að stefndu væru tilkynnt um lögbannið og því að tekin væri afstaða til fráviks frá tilkynningarskyldu í gerðabók hafi leitt til réttarspjalla við gerðirnar. Að mati dómsins hafa stefndu ekki sýnt fram á með hvaða hætti leiðbeiningaskyldu hafi ekki verið sinnt við gerðina eða hvernig það hafi haft áhrif á framgang mála. Verður í því sambandi að horfa til þess að í gerðarbók um fyrirtöku lögbannsbeiðninnar á hendur stefnda Útgáfufélaginu Stundinni ehf., sem fyrirsvarsmaður félagsins undirritaði, kemur fram að fyrirsvarsmanninum hafi verið leiðbeint um réttarstöðu sína við fyrirtöku lögbannsbeiðninnar 16. október 2017 og að hann hafi ekki gert athugasemdir við efni bókunarinnar. Þótt fyrirsvarsmaður stefnda Reykjavík Media ehf. hafi neitað að undirrita bókun um fyrirtöku síðar sama dag verður um það atriði að horfa til þess að efni bókunarinnar er sérstaklega vottað. Þá hefur ekkert komið fram í málinu um að ákvörðun tryggingar hafi verið í andstöðu við ákvæði 3. mgr. 8. gr. og 30. gr. laga nr. 31/1990. Hvað varðar þær fullyrðingar í málatilbúnaði stefndu að þeim hafi verið tilkynnt af hálfu fulltrúa sýslumanns að fyrir lægi að lögbannið yrði samþykkt áður en sú varð reyndin og fulltrúi sýslumanns hafi dregið taum stefnanda við meðferð málsins þá fær dómurinn ekki séð að þær fullyrðingar eigi stoð í gögnum málsins. Verður af þeim sökum að hafna málatilbúnaði stefndu að þessu leyti. Þá verður ekki séð að sú aðstaða að stefnandi hafi meiri fjárhagslegan styrk en stefndu geti leitt til þess að slíks ójafnræðis hafi gætt með aðilum að það gangi í berhögg við ákvæði 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta málsmeðferð. Málsástæðum stefndu um þetta atriði er því hafnað.  Eftir stendur hins vegar að sýslumanni bar eftir sem áður gera grein fyrir því í gerðabók hvernig hann komst að þeirri niðurstöðu sinni að hafna mótmælum stefndu þegar lögbannsbeiðnirnar voru teknar fyrir. Að mati dómsins getur það atriði ekki eitt og sér valdið því að lögbannið verði talið ólögmætt, enda verður í því sambandi að taka afstöðu til þess hver efnisleg réttindi stefnanda eru í málinu. Um það er fjallað í kafla IV.4.   Aðild Glitnis Holdco ehf. að málinu og lögvarðir hagsmunir félagsins Stefndu byggja sýknukröfu sína í öðru lagi á því að stefnandi sé ekki réttur aðili málsins og að hann hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn þess. Stefnandi hefur hins vegar vísað til þess að samkvæmt fjölmiðlaumfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafi hún verið unnin í samvinnu við stefnda, Reykjavik Media ehf., og byggt á gögnum „innan úr Glitni banka“. Telur stefnandi að umrædd tilvitnun frá október 2017 gefi það eindregið til kynna að stefndu hafi unnið umfjöllunina upp úr gögnum sem koma frá stefnanda. Þegar tekin er afstaða til þeirra sjónarmiða stefndu að stefnanda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins verður að hafa í huga að samkvæmt ákvæði 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar ber öllum réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Af þessu leiðir að almennt verður að gæta varfærni við að vísa málum frá á þeim grunni að stefnendur skorti lögvarða hagsmuni. Þannig ber að jafnaði ekki að vísa frá málum á slíkum forsendum nema augljóst sé að það hafi ekki raunhæft gildi fyrir lögverndaða hagsmuni stefnanda að fá leyst úr sakarefninu Stefnandi hefur til stuðnings kröfu sinni einkum vísað til ákvæðis 1. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, um þagnar­skyldu starfsmanna þeirra og annarra sem vinna verk í þeirra þágu. Dómurinn telur ljóst að umræddu ákvæði er fyrst og fremst ætlað að vernda viðskiptahagsmuni viðskiptavina fjármálafyrirtækis en ekki hagsmuni fyrirtækisins sjálfs. Hvað sem því líður verður þó ekki horft fram hjá því að stefnandi ber ábyrgð á því að trúnaðar sé gætt um þær upplýsingar sem í ákvæðinu greinir, bæði í samræmi við ákvæðið sjálft, sem og ákvæði 11. gr. laga nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, um skyldur ábyrgðaraðila samkvæmt síðarnefndu lögunum. Verður þá enn fremur að líta til þess hafi stefnandi sem ábyrgðaraðili unnið með persónuupplýsingar í andstöðu við ákvæði laga nr. 77/2000 kann hann að bera skaðabótaábyrgð samkvæmt 43. gr. laganna.                 Í ljósi þessa verður að telja að stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að trúnaðar sé gætt um upplýsingar sem frá honum stafa og undirorpnar eru trúnaði samkvæmt ákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002. Verður þá jafnframt að horfa til þess að þær upplýsingar sem ákvæðið tekur til kunna jafnframt, eins og dómafordæmi Hæstaréttar bera með sér, að falla undir ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs. Að mati dómsins verður enn fremur að gæta þess sjónarmið um lögvarða hagsmuni og aðild af úrlausn álitaefna um friðhelgi einkalífs verði ekki afmörkuð of þröngt, enda kann slíkt að draga úr því að slík réttindi verði vernduð með raunhæfum og virkum hætti fyrir dómstólum. Með vísan til þess sem að framan er rakið telst stefnandi því vera réttur aðili að málinu og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn dómkrafna sinna. Hvað varðar aðild stefnda, Reykjavik Media ehf., þá er í umfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., vísað sérstaklega til þess að umfjöllunin sé unnin í samvinnu þeirra tveggja og breska fjölmiðilsins Guardian. Stefnandi má því með réttu ætla að umfjöllun, sem er afrakstur samvinnu stefndu, geti birst hvort heldur sem er í fjölmiðlum stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., eða annars staðar fyrir tilstuðlan stefnda, Reykjavik Media ehf. Stefnandi hefur því einnig lögvarða hagsmuni af því að fá leyst úr kröfum sínum á hendur stefnda, Reykjavik Media ehf. og það félag telst því með réttu aðili málsins.       Skilyrði lögbanns og heimild stefndu til að birta og fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun byggða á gögnum frá stefnanda Stefnandi hefur sem áður segir krafist þess að lögbannið sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndi Útgáfufélagið Stundin ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, verði staðfest. Telur stefnandi að hann hafi þegar sannað eða gert sennilegt að athafnir stefndu, byrjaðar eða yfirvofandi, hafi brotið eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans og þar með fullnægt áskilnaði 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Varnir stefndu byggja hins vegar á því að þeir hafi fullan rétt á að birta fréttir úr sömu gögnum eða kerfum með vísan til 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem hefur lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 62/1994. Samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmálans eiga allir rétt á að láta í ljós hugsanir sínar og skoðanir, svo og að taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndum heima og erlendis án afskipta stjórnvalda. Þá er þar jafnframt kveðið á um að eingöngu megi gera takmarkanir á þessum rétti að uppfylltum þeim skilyrðum sem fram koma í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans. Í því felst að takmarkanirnar verða að byggjast á lögum, stefna að lögmætum markmiðum og ekki ganga lengra samrýmist lýðræðishefðum eða er nauðsynlegt í lýðræðisþjóðfélagi. Enda þótt samkvæmt framangreindu sé gengið út frá því að tjáningarfrelsið geti sætt takmörkunum er engu að síður mælt fyrir um það í síðari málslið 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar að takmarkanir á tjáningarfrelsi megi ekki vera með þeim hætti að þær feli í sér ritskoðun og aðrar sambærilegar tálmanir á tjáningarfrelsi. Ljóst er að ef horft væri einungis til orðalags 2. mgr. 73. gr. væri nærtækt að álykta að það fæli í sér skýlaust bann við hvers kyns tálmunum sem koma í veg fyrir að tjáning geti farið fram og upplýsingum sé miðlað. Af athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð að stjórnskipunarlögum nr. 97/1995, en með þeim lögum var ákvæðið innleitt í stjórnarskrána, verður hins vegar ekki dregin sú ályktun að gert hafi verið ráð fyrir svo afgerandi banni. Þannig segir í athugasemdunum:   ,,Með banni við ritskoðun og öðrum sambærilegum tálmunum er hér nánar tiltekið átt við að ekki megi lögfesta reglur sem feli í sér að maður verði knúinn til að leita opinbers leyfis fyrir fram til að mega tjá skoðun sína við aðra. Er þannig gengið út frá að almennt verði þær takmarkanir á tjáningarfrelsi sem geti talist heimilar eftir 11. gr. frumvarpsins að koma fram á þann hátt að þeim verði fyrst og fremst beitt eftir að tjáning hefur átt sér stað, líkt og gerist við málsókn til að koma fram viðurlögum vegna meiðyrða sem felist í þegar föllnum ummælum. Eftir atvikum eiga þær þó við áður en tjáningin á sér stað ef komið er fram að hún vofi yfir eins og getur t.d. gerst þegar leitað er lög­banns til að koma í veg fyrir útgáfu rits sem geymir ærumeiðandi ummæli um mann. “   Af framangreindu er ljóst að þegar núgildandi ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar var sett með tilkomu stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 var ekki uppi ráðagerð um að taka fyrir að lögbann yrði notað sem réttarúrræði til að koma í veg fyrir að tiltekin tjáning færi fram. Í innlendri dómaframkvæmd sem og dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur einnig verið gengið út frá því að ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar og sem ákvæði 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu standi því ekki í vegi að lögbanni verði beitt til að hindra tjáningu. Í 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans kemur reyndar beinlínis fram að takmörkunum megi beita til þess að koma í veg fyrir uppljóstran trúnaðarmála. Eftir sem áður eru takmörkunum af þessu tagi settar þær skorður í stjórnarskránni og mannréttindasáttmálanum að þær verða eiga sér stoð í lögum, stefna að lögmætu markmiði og ekki ganga lengra en nauðsynlegt er í lýðræðissamfélagi. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur hins vegar verið talið að þær hættur sem felast í fyrirfram tálmunum á tjáningarfrelsi geri kröfu um að dómstóllinn taki þess háttar skerðingar og forsendur þeirra til rækilegrar athugunar. Á það einkum við þegar slíkum tálmunum er beitt gegn fjölmiðlum, enda séu fréttir í eðli sínu þannig að þær hafi lítið geymsluþol og hvers kyns töf á birtingu þeirra, jafnvel þótt skammvinn sé, geti svipt þær gildi sínu og valdið því að áhuginn fyrir þeim hverfi (sjá hér til hliðsjónar m.a. dóm Mannréttindadómstólsins frá 26. nóvember 1991 í máli nr. 13585/88 Observer og Guardian gegn Bretlandi, 60. málsgrein og þá dóma sem þar er vitnað til). Í því felst m.a. að gerðar eru auknar kröfur til rökstuðnings fyrir slíkum íhlutunum, þess að lagalegur grundvöllur þeirra sé skýr og að íhlutanirnar séu fyrirsjáanlegar (sjá hér m.a. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstólsins frá 14. mars 2002 í máli nr. 26229/95 Gaweda gegn Pólandi, 32. málsgrein). Það leiðir af 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar að tjáningarfrelsi má aðeins setja skorður með lögum. Þegar litið er til athugasemda við frumvarp það sem varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 og dómaframkvæmdar Hæstaréttar verður að ganga út frá því að með lögum í þessum skilningi sé að meginstefnu átt við sett lög frá Alþingi. Stefnandi hefur í málatilbúnaði sínum einkum vísað til ákvæðis 58. gr. laga nr. 161/2002 til stuðnings kröfu sinni um lögbann sem og ákvæða 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmálans um friðhelgi einkalífs. Fallist er á að með þessum ákvæðum sé fullnægt þeirri kröfu sem sett er í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar um að skerðing eigi sér stoð í lögum. Á það bæði við um ákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002, en einnig verður að telja að ákvæði 71. gr. feli í sér sjálfstæða heimild til takmörkunar á tjáningarfrelsi, sbr. dóm Hæstaréttar frá 21. mars 2000 í máli nr. 306/2001. Dómurinn fellst hins vegar engan veginn á þau sjónarmið stefnanda að ákvæði 8. og 9. gr. laga nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, geti orðið grundvöllur þess að takmarka tjáningarfrelsi stefndu, enda gilda þau ákvæði laganna ekki þegar persónuupplýsingar eru einvörðungu unnar í þágu fréttamennsku, sbr. 5. gr. sömu laga. Er þá rétt að taka fram að í gögnum málsins er ekkert komið fram sem bendir til þess að stefndu hafi unnið með þær upplýsingar sem mál þetta lýtur að í öðrum tilgangi. Að mati dómsins verður að telja sýnt að sú skerðing á tjáningarfrelsi stefndu sem fólst í lögbanninu sem sett var á stefndu 16. október 2017 hafi miðað að því lögmæta markmiði að vernda réttindi annarra og koma í veg fyrir uppljóstrun trúnaðarmála, sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.  Eftir stendur þá að taka afstöðu til þess hvort lögbannið hafi verið nauðsynlegt og samrýmst lýðræðishefðum, eins og gerð er krafa um í fyrrnefndum ákvæðum stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmálans. Við það mat verður að taka afstöðu til þess hvaða vægi þeir hagsmunir sem stefnandi hefur vísað til, þ.e. að leynd skuli ríkja um fjárhagsmálefni einstaklinga, hafi gagnvart megingildum tjáningarfrelsisins um nauðsyn frjálsrar hugsunar og skoðanaskipta fyrir lýðræðislegt samfélag. Verður þá meðal annars að horfa til þess hvernig sú skerðing sem gripið er til kann að raska þessum gildum. Í því sambandi verður þá einnig að taka afstöðu til þess að hvaða marki skerðingin sé til þess fallin að ná því markmiði sem stefnt er að með henni og hvort hún gangi í því skyni lengra en nauðsynlegt er. Við þetta mat verður jafnframt að hafa í huga að almennt þurfa sérstaklega ríkar ástæður að liggja að baki fyrirfram tálmun á tjáningarfrelsi. Ljóst er að lögbannið sem lagt var á stefndu 16. október sl. fól í sér algert bann við þeir birtu fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum stefnanda. Lögbannið beindist þannig að rétti stefndu til að fjalla um málefni sem lutu að viðskiptum ákveðinna einstaklinga sem tengdust Glitni hf. áður en Fjármálaeftirlitið tók yfir vald hluthafafundar bankans 7. október 2008. Með lögbanninu var einnig komið í veg fyrir að almenningur fengi frekari upplýsingar um þau mál sem fjallað var um af hálfu stefndu og þannig raskað grundvallargildum tjáningarfrelsisins um frjáls skoðanaskipti og rétti einstaklinga til að taka við upplýsingum og mynda sér skoðun á samfélagslegum málefnum. Lögbannið fól sem fyrr segir einnig í sér fyrirfram tálmun sem almennt þarf ríkar ástæður til að réttlæta. Í þessu sambandi verður jafnframt að hafa í huga að þegar lögbannið var lagt á voru einungis 12 dagar til þess að Alþingiskosningar færu fram 28. október. Ljóst er að rétturinn til frjálsra kosninga og frelsið til að tjá sig um stjórnmál eru ein af undirstöðum lýðræðislegs stjórnarfars. Þessi réttindi eru nátengd, enda er tjáningarfrelsi ein af nauðsynlegum forsendum þess að kjósendur í lýðræðissamfélagi geti tjáð hug sinn með því hvernig þeir beita atkvæðisrétti sínum. Af þeim sökum hefur verið talið sérstaklega brýnt að fólk hafi frelsi til að tjá skoðanir sínar og miðla upplýsingum í aðdraganda kosninga (sjá hér til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstólsins frá 19. febrúar 1998 í máli Bowman gegn Bretlandi, Reports 1998‑I, 42. málsgrein, og þá dóma sem þar er vitnað til). Gagnstætt tjáningarfrelsi stefndu stendur hins vegar réttur viðskiptamanna stefnanda til friðhelgi einkalífs. Sá réttur er varinn af 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, en samkvæmt 3. mgr. sömu greinar verður sá réttur því aðeins takmarkaður með lögum að brýna nauðsyn beri til þess vegna réttinda annarra. Friðhelgi einkalífsins er einnig varin af 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, þar sem hún stendur jafnfætis rétti stefndu til tjáningar og nýtur sömu lagaverndar, sbr. og ákvæði 17. gr. sáttmálans. Eins og atvikum málsins er háttað verður að taka afstöðu til þess hvort eigi að ganga hér framar, frelsi stefndu samkvæmt 2. mgr., sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar til að fjalla um þau málefni sem urðu tilefni lögbannsins eða réttur viðskiptamanna stefnanda samkvæmt 1. mgr., sbr. 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar til friðhelgi einkalífs. Við þetta mat verður að taka mið af efni þeirrar umfjöllunar stefnda Útgáfufélags Stundarinnar ehf., frá 6. til 16. október 2017 sem varð tilefni lögbannsbeiðni stefnanda. Óumdeilt er að þungamiðja þeirrar umfjöllunar voru þátttaka þáverandi forsætisráðherra í ýmsum viðskiptum sem og einstaklinga og lögaðila sem tengdust honum. Lutu upplýsingarnar sem greint var frá í umfjölluninni fyrst og fremst að fjárhagsmálefnum þeirra og innbyrðis samskiptum sem og samskiptum við bankann, Glitni hf. Þegar tekin er afstaða til þess hvort sjónarmið um friðhelgi einkalífs geti réttlætt lögbannið sem mál þetta snýr að verður ekki litið fram hjá því að umfjöllun stefnda beindist í öllum aðalatriðum að viðskiptalegum umsvifum þáverandi forsætisráðherra, þ.e. einstaklings sem hefur sem stjórnmálamaður sjálfur gefið kost á sér til opinberra trúnaðarstarfa. Stjórnmálamenn geta almennt ekki vænst þess að njóta sömu verndar og aðrir einstaklingar gagnvart opinberri umfjöllun á grundvelli 71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr. mannréttindasáttmálans eða annarra lagareglna sem tryggja eiga leynd upplýsinga. Þvert á móti verður að telja að almenningur eigi við ákveðnar aðstæður tilkall til þess að fá upplýsingar um stjórnmálamenn sem að öllu jöfnu myndu teljast til einkamálefna (sjá hér m.a. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstólsins frá 16. nóvember 2004 í máli nr. 53678/00 Karhuvaara og Iltalehti gegn Finnlandi, 45. málsgrein), einkum þegar upplýsingarnar sem um ræðir tengjast því hvernig þeir hafi rækt hlutverk sitt sem stjórnmálamenn. Við mat á því hvort lögbannið sem hér um ræðir hafi verið í eðlilegu samræmi við þá hagsmuni sem stefnandi hefur vísað til verður ekki litið fram hjá því að umfjöllunin um umsvif þáverandi forsætisráðherra og aðila sem tengdust honum lutu að viðskiptasambandi þeirra við einn hinna föllnu banka, Glitni hf., á sama tíma og hann var þingmaður Sjálfstæðisflokksins, sem þá sat í ríkisstjórn. Umfjöllunin tengdist þannig viðskiptaháttum í einum stóru viðskiptabankanna fyrir fall þeirra 2008 en eins og fram kemur í dómi Hæstaréttar Íslands frá 24. nóvember 2011 í máli nr. 100/2011 hafði hrunið sem varð í íslensku efnahagslífi við fall viðskiptabankanna þriggja haustið 2008 mikil og almenn áhrif á alla starfsemi í landinu og kjör almennings. Opinber umræða og umfjöllun fjölmiðla hafi frá þeim tíma snúist mikið um að greina aðdraganda og orsakir þess hvernig fór og hafi umfjöllun um fjárhagsleg málefni einstakra manna oft verið nærgöngul. Ljóst er að umfjöllun um viðskiptaleg umsvif þáverandi forsætisráðherra og annarra, þar sem meðal annars var vikið að áhættusömum fjárfestingum sem ekki skiluðu tilætluðum árangri eru þáttur í umfjöllun fjölmiðla um afleiðingar útlánastefnu íslenskra viðskiptabanka og áhættusækni íslenskra fjárfesta, sem kann að hafa átt þátt í því hvernig fór. Eins og vikið er að í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar getur skerðing á frelsi fjölmiðla til að fjalla um slík málefni ekki talist nauðsynleg í lýðræðisþjóðfélagi. Gildir þá einu þótt umfjöllunin byggi á gögnum sem undirorpin eru trúnaði og að birtar hafi verið upplýsingar sem gangi nærri friðhelgi einkalífs tilgreindra einstaklinga. Hvað varðar umfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., um málefni annarra einstaklinga en þáverandi forsætisráðherra, þá eru umræddir einstaklingar ýmist tengdir þáverandi forsætisráðherra fjölskylduböndum eða gegnum viðskipti, auk þess sem þeir höfðu á þeim tíma sem umfjöllunin tók til tengsl við Glitni hf. Er það mat dómsins að umfjöllun um málefni þeirra hafi verið svo samofin fréttaefninu í held að ekki verði greint á milli, sjá hér til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 1. júní 2006 í máli nr. 541/2005. Þá verða ekki dregnar þær ályktanir af umfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., að ætlunin sé að fjalla um málefni handahófskenndra einstaklinga sem ekki eigi erindi til almennings. Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða dómsins að umfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafi ekki gengið nær einkalífi þeirra einstaklinga sem um ræði en óhjákvæmilegt hafi verið í opinberri umræðu í lýðræðissamfélagi um málefni sem varðar almenning og að nægar ástæður hafi þar af leiðandi verið fyrir hendi sem réttlættu birtingu þessara skrifa. Breytir það ekki framangreindri niðurstöðu hvernig umþrætt gögn komust í hendur stefndu né heldur að í þeim séu upplýsingar sem undirorpnar séu bankaleynd samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Samkvæmt þessu er það niðurstaða dómsins að ekki sé fullnægt áskilnaði 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., að stefnandi hafi sannað eða gert sennilegt að athöfn, byrjuð eða yfirvofandi, hafi brotið eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans. Ber því að synja kröfu stefnanda á hendur stefndu um að staðfest verði lögbann það sem sýslumaðurinn í Reykjavík lagði 16. október 2017 við því að stefndu birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu sem að framan greinir eru stefndu einnig sýknaðir af kröfum stefnanda í lið 3 og 4 í dómkröfum, um að viðurkennt verði að stefndu sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda og undirorpin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Hefur dómurinn þá litið til þess að umræddar kröfur byggja í reynd á sömu málsástæðum og fyrsta og önnur krafa stefnanda.   5. Kröfur stefnanda um afhendingu gagna og afrita af þeim Í liðum 5 og 6 í dómkröfum stefnanda gerir hann kröfu um að stefndu verði gert að afhenda honum öll gögn og afrit af þeim sem stefndu hafi í fórum sínum, hvort sem þau séu á rafrænu eða öðru formi, sem komi úr fórum eða kerfum stefnanda. Stefnandi byggir þessa kröfu á eignarrétti sínum á gögnunum og afritum af þeim, sem og á því að stefndu sé óheimilt að hafa þær upplýsingar undir höndum sem finna megi í gögnunum, sbr. 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, ákvæði laga nr. 77/2000, um persónuvernd og persónuupplýsinga, 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mann­réttindasáttmála Evrópu. Kröfur samkvæmt liðum 5 og 6 í dómkröfum stefnanda miða að því að honum verði afhent „öll gögn og afrit“ „hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi, sem koma úr fórum eða kerfum stefnanda“. Gögnin eru þó ekki frekar tilgreind. Ekkert hefur fram komið í málinu um að einhver frumeintök gagna séu horfin úr fórum stefnanda og er því við það miðað að stefnandi krefjist þess að fá afhent afrit gagnanna á rafrænu eða öðru formi. Þá liggur ekki fyrir í málinu af hvaða gögnum stefnandi telur stefndu hafa afrit, annað en yfirlit yfir rafræn skjöl úr kerfum stefnanda samkvæmt bókun stefnanda í þinghaldi málsins 18. desember 2017. Vísar stefnandi að öðru leyti til þess sem fram kom í fréttaflutningi Stundarinnar um að umfjöllunin byggði á gögnum „innan úr Glitni banka“. Í því skyni að eyða óvissu um hvaða gögn stefndu hafi afrit af og á hvaða formi þau eru, er í stefnu málsins og með bókun stefnanda í þinghaldi 7. nóvember 2017 skorað á stefndu að upplýsa hvaða gögn þeir hefðu undir höndum, með vísan til 2. mgr. 67. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Stefndu urðu ekki við þeirri áskorun og vísuðu til 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla. Í framangreindri bókun í þinghaldi málsins 18. desember 2017 tilgreindi stefnandi 1013 rafræn skjöl sem hann telur stefndu hafa undir höndum. Fram kemur í bókuninni að hjá embætti héraðssaksóknara sé til rannsóknar mál sem varði gagnastuld frá stefnanda og birtingu upplýsinga úr þeim. Kveður stefnandi að tilgreining skjalanna í bókuninni sé í samræmi við yfirlit sem hann hafi fengið frá embætti héraðssaksóknara 14. desember 2017, yfir gögn sem embættið hafi undir höndum og eigi uppruna sinn í kerfum stefnanda. Ekkert liggur hins vegar fyrir um efni þessara skjala þannig að unnt sé að leiða líkur að því að þau séu í fórum stefndu. Líkt og að framan greinir bera flest hinna tilgreindu skjala heiti sem gefa ekkert til kynna um hvert efni þeirra er. Þá er ekki minnst á stefndu í bréfi embættis héraðssaksóknara frá 14. desember sl. og því ekkert sem gefur til kynna að þeir hafi þau skjöl, sem þar eru tilgreind, undir höndum. Í framangreindri bókun er jafnframt ítrekuð áskorun stefnanda að stefndu leggi fram þau gögn sem þeir hafi undir höndum og komi „innan úr“ stefnanda. Í þinghaldi málsins 22. desember 2017 var af hálfu stefndu áréttað að þau gögn sem þau hefðu undir höndum bæru með sér að þau komið frá heimildarmanni og að þeim væri því óheimilt að lögum að verða við áskorun stefnanda um framlagningu þeirra. Af hálfu stefnanda var leitast við að upplýsa við aðalmeðferð málsins hvaða gögn stefndu hefðu undir höndum með spurningum sem beint var til fyrirsvarsmanna stefndu og vitna. Jón Trausti Reynisson, framkvæmdastjóri og ritstjóri Stundarinnar, og Jóhannes Kr. Kristjánsson, stjórnarformaður og framkvæmdastjóri Reykjavik Media ehf., gáfu aðilaskýrslur. Þeir neituðu að svara spurningum lögmanns stefnanda um þau gögn sem stefndu hefðu undir höndum, með vísan til 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla. Ingibjörg Dögg Kjartansdóttir, ritstjóri og blaðamaður Stundarinnar, Ingi Freyr Vilhjálmsson blaðamaður og Jóhann Páll Jóhannsson blaðamaður gáfu öll vitnaskýrslu fyrir dómi en neituðu að svara spurningum lögmanns stefnanda um þau gögn sem stefndu hefðu undir höndum, með vísan til 25. gr. laga nr. 38/2011. Spurningarnar lutu að því hvaða gögn þau hefðu undir höndum, í hvaða formi gögnin væru, hvort þau kæmu úr kerfum Glitnis, umfangi gagnanna og hvers konar upplýsingar væru í þeim. Þá voru vitnin spurð hvort stefndu hefðu undir höndum þau gögn sem greini í framlögðu yfirliti frá embætti héraðssaksóknara. Stefnandi krafðist úrskurðar dómara um að framangreindum vitnum yrði gert skylt að svara þeim spurningum sem þau höfðu neitað að svara. Úrskurður var kveðinn upp um kröfuna í sama þinghaldi og var kröfum stefnanda um að vitnunum yrði gert skylt að svara spurningum lögmannsins hafnað. Í úrskurðinum er rakið að samkvæmt a-lið 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, er vitni óheimilt án leyfis þess sem á í hlut að svara spurningum um hver sé höfundur eða heimildarmaður að riti, grein, frásögn eða tilkynningu sem hefur birst án þess að hann væri nafngreindur, ef vitnið ber ábyrgð að lögum á efni prentaðs rits eða öðru efni sem birtist opinberlega eða það hefur öðlast vitneskju um höfund eða heimildarmann í starfi hjá ábyrgðarmanni. Eins er í 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla, kveðið á um að starfsmönnum fjölmiðlaveitu sem hlotið hafa leyfi eða skráningu hjá fjölmiðlanefnd sé óheimilt að upplýsa hver sé heimildarmaður að grein, riti, frásögn, tilkynningu eða öðru efni, hvort sem það hefur birst eða ekki, hafi heimildarmaður eða höfundur óskað nafnleyndar. Starfsmönnum fjölmiðlaveitu er jafnframt óheimilt að láta af hendi gögn sem hafa að geyma upplýsingar um heimildarmann eða höfund í slíkum tilvikum. Þá segir í 2. mgr. 25. gr. að bann 1. mgr. gildi einnig um þá sem vegna tengsla við fjölmiðlaveitu eða framleiðslu efnis hefur orðið kunnugt um hver heimildarmaður eða höfundur er eða hefur undir höndum gögn þar að lútandi. Samkvæmt 3. mgr. 25. gr. verður heimildarvernd, samkvæmt 1. og 2. mgr., einungis aflétt með samþykki viðkomandi heimildarmanns eða höfundar eða á grundvelli 119. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála. Í úrskurðinum er einnig rakið að þrátt fyrir að spurningar stefnanda lúti að því hvaða gögn stefndu hafi undir höndum en ekki hver sé heimildarmaður þeirra þá verði ekki horft framhjá því að heimildarvernd blaðamanna njóti sjálfstæðrar verndar samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Játa verði blaðamönnum víðtækt frelsi til tjáningar og einn þáttur í því sé að fjölmiðlar verði að geta tekið við upplýsingum í trúnaði án þess að þurfa að gera grein fyrir því hvaðan eða frá hverjum þær stafi. Verði blaðamönnum því ekki gert skylt að veita upplýsingar sem leitt geti til þess að kennsl verði borin á heimildarmenn hans, þar á meðal upplýsingar um gögn sem blaðamanni hafi verið látin í té. Eðli málsins samkvæmt verði að játa blaðamönnum ákveðið svigrúm til mats á því hvort hann telji uppljóstrun um þau gögn sem hann hafi undir höndum eða starfsaðferðir sínar að öðru leyti vera til þess fallnar að varpa ljósi á það hverjir séu heimildarmenn hans. Að framangreindu virtu hefur stefnanda ekki tekist að eyða óvissu um það hvaða gögn stefndu hafa afrit af eða á hvaða formi. Af hálfu stefnanda var ekki leitast við að leiða önnur vitni en að framan greinir, t.d. starfsmenn eða fyrrverandi starfsmenn stefnanda, um hvaða gögn þetta kunni að vera. Þá hefur stefnandi ekki lagt fram endurrit þeirra skjala sem hann telur stefndu hafa undir höndum til þess að leitast við að sýna fram á að grundvöllur sé fyrir málatilbúnaði hans. Með vísan til þessa og þeirra sjónarmiða sem rakin eru í úrskurði dómsins frá 5. janúar sl. um vernd heimildarmanna eru enn fremur ekki forsendur til þess að samþykkja frásögn stefnanda um efni þeirra gagna sem stefndu kunna að hafa undir höndum, sbr. 1. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991, enda er stefndu ekki skylt að bera vitni efni þeirra, sbr. 2. mgr. 67. gr. sömu laga. Þá hefur stefnandi ekki gert sérstaka grein fyrir því hvert hann telur efni gagnanna vera heldur vísað til þess almennt að í þeim séu upplýsingar um ótilgreinda einstaklinga sem undirorpnar séu trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Kröfur stefnanda um afhendingu allra gagna og afrita af þeim uppfylla samkvæmt framansögðu ekki skilyrði um skýrleika sem gera verður, jafnvel þótt litið sé til framlagðs yfirlits yfir 1013 rafræn skjöl. Á kröfunum er einnig sá galli að þær byggja á eignarrétti stefnanda en stefnandi vísar að öðru leyti til lagaákvæða sem varða meðferð upplýsinga. Grundvöllur krafnanna er því einnig óljós. Hvað sem því líður hefur stefnandi, að mati dómsins, ekki sýnt fram á með málatilbúnaði sínum eða framlögðum gögnum að þau gögn sem stefndu hafa undir höndum og koma „innan úr“ stefnanda séu einkagögn stefnanda. Að því virtu er það niðurstaða dómsins að stefnanda hafi ekki tekist að færa sönnur fyrir því hvaða skjöl það eru sem eru í vörslum stefndu og hvaða rétt hann eigi til þeirra. Er kröfugerð stefnanda hvað varðar afhendingu gagna og afrita af þeim, og málatilbúnaður þar að lútandi, af þeim sökum það óljós að vísa verður kröfunum frá dómi án kröfu. Með bókun í þinghaldi 18. desember 2017 bætti stefnandi varakröfum við kröfugerð sína í málinu. Eru varakröfurnar samhljóða aðalkröfunum nema að því leyti að stefnandi bætir við tilgreiningu alls 1013 rafrænna skjala í stað þess að vísa almennt til gagna úr fórum eða kerfum stefnanda. Fram kemur í bókuninni að stefnandi telji varakröfurnar allar rúmast innan stefnukrafna og að þær séu reistar á sömu málsástæðum og aðalkröfur stefnanda. Einnig kemur fram í bókuninni, sem og í framlögðu bréfi frá embætti héraðssaksóknara, dagsettu 14. desember 2017, að öll tilgreind skjöl séu úr kerfum stefnanda. Í ljósi þess að umræddar kröfur byggja á sömu málsástæðum og aðalkröfur stefnanda verður þegar með vísan til þess sem að framan er rakið að sýkna stefndu af liðum 7 til 10 í varakröfu stefnanda en vísa frá liðum 11 til 12 í varakröfu stefnanda, enda eru þær sömu annmörkum háðar og liðir 5 til 6 í aðalkröfu sem dómurinn hefur vísað frá dómi. Dómurinn telur ekki vera nægilegar forsendur fyrir því í málinu að fallast á sjónarmið stefndu að stefnandi hafi höfðað mál þetta af tilefnislausu og því beri að gera honum að sæta álagi á málskostnað, sbr. 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Með tilliti til umfangs málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda, Útgáfufélagi Stundarinnar ehf., málskostnað sem telst hæfilega ákveðinn 1.200.000 krónur og stefnda, Reykjavik Media ehf., málskostnað sem telst hæfilega ákveðinn 1.200.000 krónur. Kjartan Bjarni Björgvinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.   D Ó M S O R Ð: Synjað er kröfu stefnanda, Glitnis HoldCo ehf., um að staðfest verði með dómi lögbann sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði á 16. október 2017 við því að stefndu, Útgáfufélagið Stundin ehf. og Reykjavik Media ehf., birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin er upp úr gögnum stefnanda, gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Stefndu, Útgáfufélag Stundarinnar ehf. og Reykjavik Media ehf. eru sýknaðir af kröfu stefnanda um að viðurkennt verði að þeim sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin er upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda og undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Kröfum stefnanda um að stefndu verði gert að afhenda stefnanda öll gögn og afrit af þeim, sem stefndu hafa í fórum sínum, hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi, sem koma úr fórum eða kerfum stefnanda, er vísað frá dómi án kröfu. Stefndu Útgáfufélag Stundarinnar ehf. og Reykjavik Media ehf. eru sýknaðir af varakröfum stefnanda um að staðfest verði lögbann það sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndu birtu fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum stefnanda, úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, að því er varðar alls 1013 skjöl sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017. Stefndu Útgáfufélag Stundarinnar ehf. og Reykjavik Media ehf. eru sýknaðir af varakröfum stefnanda um að viðurkennt verði að þeim sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin er upp úr 1013 skjölum úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017. Varakröfum stefnanda um að stefndu verði gert að afhenda alls 1013 skjöl úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017, hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi, er vísað frá dómi án kröfu. Stefnandi greiði stefnda, Útgáfufélagi Stundarinnar ehf., 1.200.000 krónur í málskostnað og stefnda, Reykjavik Media ehf., einnig 1.200.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 13/2019

Kærumál Félagsdómur Kjarasamningur Frávísunarkröfu hafnað

Staðfestur var úrskurður Félagsdóms þar sem hafnað var kröfu Í um að máli S á hendur honum yrði vísað frá dómi. Reisti Í kröfu sína á því að málið heyrði ekki undir Félagsdóm þar sem að rammasamkomulag, sem S byggði kröfur sínar á, væri ekki kjarasamningur milli samningsaðila í skilningi 3. töluliðar 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna. Talið var að með samkomulagi Í og S um breytingu og framlengingu á gildandi kjarasamningi milli þeirra hefðu nánar tilgreind ákvæði rammasamkomulagsins um svokallaða launaskriðstryggingu orðið hluti af gildandi kjarasamningi milli aðila og væri S því samkvæmt fyrrgreindu lagaákvæði heimilt að bera undir Félagsdóm ágreining um þau samningsákvæði.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. febrúar 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 13. mars sama ár. Kærður er úrskurður Félagsdóms 21. febrúar 2019, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að máli varnaraðila á hendur honum yrði vísað frá dómi. Kæruheimild er í 1. tölulið 67. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur. Sóknaraðili krefst þess að málinu verði vísað frá Félagsdómi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðili greiði varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, íslenska ríkið, greiði varnaraðila, Sjúkraliðafélagi Íslands, 500.000 krónur í kærumálskostnað.     Úrskurður Félagsdóms 21. febrúar 2019. Mál þetta var tekið til úrskurðar 21. janúar sl. Málið dæma Arnfríður Einarsdóttir, Ásmundur Helgason, Guðni Á. Haraldsson, Sonja María Hreiðarsdóttir og Sonja H. Berndsen. Stefnandi er Sjúkraliðafélag Íslands, Grensásvegi 16 í Reykjavík.           Stefndi er fjármála- og efnahagsráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins, Arnarhvoli í Reykjavík.           Dómkröfur stefnanda           Þess er aðallega krafist að viðurkennt verði með dómi að félagsmenn stefnanda, sem störfuðu hjá íslenska ríkinu á tímabilinu nóvember 2013 til og með nóvember 2016, hafi átt rétt á 2,5% launahækkun í stað 1,3% launahækkunar á grundvelli c-liðar 2. gr. Rammasamkomulags milli aðila vinnumarkaðarins, dagsettu 27. október 2015.           Til vara er þess krafist að viðurkennt verði með dómi að félagsmenn stefnanda, sem störfuðu hjá íslenska ríkinu á tímabilinu nóvember 2016, hafi átt rétt á 2% launahækkun í stað 1,3% launahækkunar á grundvelli c-liðar 2. gr. Rammasamkomulags milli aðila vinnumarkaðarins, dagsettu 27. október 2015.           Til þrautavara er þess krafist að viðurkennt verði með dómi að félagsmenn stefnanda, sem störfuðu hjá íslenska ríkinu á tímabilinu nóvember 2016, hafi átt rétt á frekari leiðréttingu launa sinna umfram þau 1,3% sem þegar hafi verið leiðrétt á grundvelli c-liðar 2. gr. Rammasamkomulags milli aðila vinnumarkaðarins, dagsettu 27. október 2015.           Í öllum tilvikum krefst stefnandi að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins.                Dómkröfur stefnda           Stefndi krefst þessa aðallega að málinu verði vísað frá Félagsdómi. Til vara er þess krafist að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Þá gerir stefndi kröfu um málskostnað úr hendi stefnanda að mati dómsins.           Málið var tekið til úrskurðar um frávísunarkröfu stefnda 21. janúar sl. og er sú krafa til úrlausnar í úrskurði þessum. Í þeim þætti málsins krefst stefnandi þess að frávísunarkröfunni verði hafnað og að stefnda verði gert að greiða sér málskostnað.           Málavextir           Hinn 27. október 2015 rituðu fulltrúar Alþýðusambands Íslands (ASÍ), Bandalags starfsmanna ríkis og bæja (BSRB), Samtaka atvinnulífsins (SA), fjármálaráðuneytisins, Reykjavíkurborgar og Sambands íslenskra sveitarfélaga undir samkomulag sem ber yfirskriftina Rammasamkomulag milli aðila vinnumarkaðar. Í upphafsorðum samkomulagsins kemur fram að með því sé lagður grunnur að meiri sátt á vinnumarkaði með breyttum og bættum vinnubrögðum við gerð kjarasamninga. Markmiðið sé að auka kaupmátt við efnahagslegan og félagslegan stöðugleika á grundvelli lágrar verðbólgu, stöðugs gengis og lægra vaxtastigs. Í rammasamkomulaginu er fjallað um stofnun þjóðhagsráðs, mótun sameiginlegrar launastefnu til ársloka 2018, drög að útlínum nýs samningslíkans og samspil aðila vinnumarkaðar og stjórnvalda.           Annar töluliður rammasamkomulagsins fjallar um sameiginlega launastefnu til ársloka 2018. Stefnunni er lýst í sex stafliðum frá a til f. Í c-lið 2. greinar segir að opinberum starfsmönnum sem séu eða gerist aðilar að samkomulagi þessu verði „á næstu þremur árum tryggt það launaskrið sem verður á almennum vinnumarkaði umfram launaskrið á opinberum vinnumarkaði (launaskriðstrygging)“. Kemur þar fram að horft verði til „launaþróunar þeirra hópa á opinberum vinnumarkaði sem skilgreindir eru í skýrslunni „í aðdraganda kjarasamninga 2015“ (kafli 3.2) í þessu samhengi“. Þá segir í stafliðnum að launaskriðstrygging verði metin og framkvæmd miðað við árslok ár hvert og taki ekki gildi fyrr en þremur nánar tilgreindum skilyrðum, sem rakin eru í i- til iii-lið c-liðar, væri fullnægt. Í d-lið 2. greinar kemur síðan fram að þegar skilyrði c-liðar væru uppfyllt yrðu „öll forsenduákvæði er lúta að launastefnu, þ.m.t. tenging við launaþróun annarra hópa og kaupmáttarviðmiðun felld út“. Í niðurlagi stafliðarins segir að þeir aðilar sem eigi „ósamið á tímabilinu“ skuli setja inn „forsenduákvæði með vísan í lið 2. c.-iii“.           Degi síðar, 28. október 2015, var undirritað samkomulag milli stefnanda og stefnda um breytingar og framlengingu á kjarasamningi aðila til 31. mars 2019. Í 6. gr. samkomulagsins segir í 3. mgr.: „Ef ný forsenduákvæði verða tekin upp sbr. lið 2, c og d, í rammasamkomulagi milli aðila vinnumarkaðarins þá munu þau forsenduákvæði koma í stað framangreindra ákvæða.“ Ágreiningslaust er að þetta samkomulag 28. október 2015 um framlengingu gildandi kjarasamnings aðila var samþykkt af beggja hálfu.           Sömu aðilar og stóðu að rammasamkomulaginu undirrituðu skjal 21. desember 2017 sem ber yfirskriftina Útfærsla launaþróunartryggingar samkvæmt rammasamkomulagi aðila vinnumarkaðarins. Þar er vísað til launaskriðstryggingar rammasamkomulagsins og ákvæðum þess er lutu að því lýst. Kemur þar fram að árlega skuli bera saman launaþróun fjögurra hópa opinberra starfsmanna, þ.e. félagsmanna ASÍ og BSRB hjá ríki og sveitarfélögum, við launaþróun félagsmanna ASÍ á almennum vinnumarkaði. Því næst er samanburðinum milli launaþróunar viðkomandi hópa lýst með eftirfarandi orðum: Við samanburðinn er litið til breytinga á launakostnaði og tekið mið af launabreytingum og öðrum launakostnaðarbreytingum, þ.m.t. breytingum á lífeyrisréttindum. Viðfangsefnið snýst um að leggja mat á launaþróun félagsmanna aðildarfélaga ASÍ á almennum vinnumarkaði, samkvæmt mati Hagstofu Íslands, að viðbættri annarri umsaminni hækkun launakostnaðar, s.s. vegna iðgjalda í lífeyrissjóð eða annars starfsmannakostnaðar. Niðurstaðan fyrir almenna vinnumarkaðinn er síðan borin saman við sambærilega þróun framangreindra fjögurra hópa opinberra starfsmanna. Verði hún í óhag einhvers hinna fjögurra hópa sem um ræðir skulu starfsmenn í þeim hópi fá launahækkanir til að jafna muninn, en verði hún þeim í hag skal jafna það við næstu ákvarðanir.          Í skjalinu er því næst gerð grein fyrir niðurstöðum samanburðar á launaþróun framangreindra fjögurra hópa starfsmanna hins opinbera við launaþróun félagsmanna aðildarfélaga ASÍ á árunum 2013 til 2016. Samkvæmt þessum samanburði var þróunin starfsmönnum aðildarfélaga BSRB í óhag sem nam 1,3%.          Í öðrum tölulið í ofangreindu skjali er fjallað um áhrif launaskriðstryggingarinnar á „frekari hækkanir“. Í b-lið þessa liðar kemur fram að samningsaðilar skuli útfæra sín á milli hvernig launaauki sem kunni að koma til vegna launaskriðstryggingar verði ráðstafað.          Meðal málsgagna er fundargerð stjórnar BSRB 2. febrúar 2018 þar sem útfærsla á 1,3% hækkun launa var rædd. Fram kom að launaþróun félaga innan BSRB hefði verið ólík á umræddu tímabili. Ekki hafi náðst samkomulag um útdeilingu launaskriðstryggingarinnar samkvæmt þeirri hugmynd að „1,3% færi jafnt á öll félögin“. Því var þeim aðildarfélögum BSRB sem semdu við ríkið falið að „ganga frá hækkunum við kjara- og mannauðssvið fjármálaráðuneytisins í samræmi við samkomulag sem aðilar að rammasamkomulaginu undirrituðu 21. desember 2017“. Samkvæmt því var hverju og einu aðildarfélagi BSRB, sem ætti „inni launaskrið fyrir tímabilið“, falið að ná samkomulagi um útfærslu á ráðstöfun launaskriðstryggingarinnar er tæki gildi frá og með 1. janúar 2017.          Fulltrúar stefnanda, sem er eitt aðildarfélaga BSRB, áttu fund með fulltrúum fjármála- og efnahagsráðuneytisins 6. febrúar 2018. Þar mun framangreind niðurstaða stjórnar BSRB hafa verið kynnt. Í greinargerð stefnda segir að á fundinum hafi stefnandi farið fram á að ráðuneytið samþykkti útfærslu launaskriðstryggingar með hliðsjón af launaþróun einstakra félaga innan BSRB. Hafi þar verið vísað til útreikninga Gunnars Gunnarssonar hagfræðings sem hafi metið launaskrið félagsmanna stefnanda minna en launaskrið félagsmanna BSRB í heild. Í stefnu er því haldið fram að fulltrúar ráðuneytisins hafi gert grein fyrir því að þeir teldu sig ekki hafa umboð til þess að semja við stefnanda á grundvelli kröfugerðar félagsins.          Í málinu liggur fyrir bréf stefnanda til kjara- og mannauðsskrifstofu fjármálaráðuneytisins 27. febrúar 2018. Þar kemur fram sú afstaða stefnanda að meðaltalsgreiðsla sem nemi 1,3% hækkun launa til allra félaga í stéttarfélögum sem aðild eigi að BSRB væri ekki í samræmi við rammasamkomulag um launaskriðstrygginguna. Í svarbréfi ráðuneytisins 1. mars 2018 er því haldið fram að rammasamkomulagið byggi á því að allir í sama hópi eigi að fá sömu hækkun. Geti ráðuneytið ekki „ákveðið einhliða að útfæra niðurstöðuna á þann hátt að einstök stéttarfélög eigi að fá mismunandi hlutfall út frá mati hvers og eins félags á því hver launaþróun þess hafi verið út frá forsendum sem ekki hefur náðst samstaða um að beita.“ Væri slík útfærsla í ósamræmi við orðalag og tilgang rammasamkomulagsins.          Ekki liggur annað fyrir en að launaskriðstrygging hafi verið greidd til starfsmanna stefnda sem eru félagsmenn í aðildarfélögum BSRB í samræmi við afstöðu ráðuneytisins.           Málsástæður og lagarök stefnanda           Stefnandi kveðst leggja málið fyrir Félagsdóm samkvæmt heimild í 3. tölulið 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/1986, um kjarasamninga opinberra starfsmanna.           Stefnandi reisir kröfur sínar á því að greiðsla 1,3% meðaltals launaskriðstryggingar feli í sér mismunun og sé í ósamræmi við orðalag og tilgang rammasamkomulagsins sem og SALEK-samkomulagsins. Vísar hann til þess að óumdeilt sé að launaskriðstrygging hafi tekið gildi, enda hafi skilyrði liða i-iii í grein 2.c í rammasamkomulaginu verið fullnægt og launaskriðstryggingin verið innt af hendi.           Þessu til stuðnings vísar stefnandi til þess að ekkert í grein 2.c eða í öðrum ákvæðum rammasamkomulagsins gefi til kynna að þrengja hafi átt að þeim réttindum opinberra starfsmanna sem kveðið sé á um í grein 2.c í samkomulaginu. Að mati stefnanda felist ekki í  „Útfærslu launaþróunartryggingar“, að félagsmenn stefnanda hafi eingöngu átt rétt til 1,3% launahækkunar, enda sé það í andstöðu við orðalag greinar 2.c í rammasamkomulaginu. Útreikningar þar séu meðaltalstölur sem settar séu til viðmiðunar, en samningsaðilar eigi að útfæra sín á milli hvernig launaauki, sem kunni að koma til vegna launaskriðstryggingar, verði ráðstafað, eins og sérstaklega sé tekið fram í grein 2.b í „Útfærslu launaþróunartryggingar“.           Stefnandi kveður einu réttu aðferðina við útfærslu og ráðstöfun launaskriðstryggingarinnar sé að miða við raunverulega þróun aðildarfélaga BSRB á viðmiðunartímabilinu og bera hana saman við launaskrið á almennum vinnumarkaði á sama tíma. Miðar aðalkrafa stefnanda við þessa aðferð en hún styðjist við útreikning hagfræðingsins Gunnars Gunnarssonar er byggi á gögnum sem aflað hafi verið frá Hagstofu Íslands. Hann leiði í ljós að meðaltalshækkun launavísitölu félagsmanna ASÍ á almennum vinnumarkaði hafi verið 129,4 stig á nefndu tímabili en félagsmanna stefnanda 126,2 stig.           Stefnandi telur aðra niðurstöðu fela í sér mismunun og vera í andstöðu við tilgang greinar 2.c í rammasamkomulaginu, sem hafi verið að koma í veg fyrir að opinberir starfsmenn sætu eftir í almennri launaþróun á samningstímanum og krefðust leiðréttinga við næstu samningsgerð. Þá sé sú aðferð sem aðalkrafan byggist á í samræmi við skýrt orðalag rammasamkomulagsins og leiði til þess að aðildarfélög BSRB sitji við sama borð. Þannig verði laun félagsmanna þeirra aðildarfélaga, sem séu undir meðaltalshækkun launavísitölu félagsmanna ASÍ á almennum vinnumarkaði á tímabilinu, leiðrétt til samræmis við þá hækkun meðan þau aðildarfélög BSRB, sem séu yfir meðaltalinu, fái eðli málsins samkvæmt enga leiðréttingu. Nánari rök eru færð fyrir þessu í stefnu.           Varakrafa stefnanda sé reist á því að miða skuli við raunverulegt launaskrið aðildarfélaga BSRB á tímabilinu og leiðrétta laun þeirra félagsmanna innan BSRB sem hafi verið undir meðaltalshækkun launavísitölu félagsmanna ASÍ á almennum vinnumarkaði þannig að þau séu sem næst 129,4 stigum, þ.e. 128,7 stig. Telur stefnandi þessa aðferð leiða til þess að félagsmenn stefnanda fái 2% hækkun. Þessi aðferð sé á allan hátt sanngjarnari en sú meðaltalsleið sem farin hafi verið. Nánari rök eru færð fyrir varakröfunni í stefnu.           Þrautavarakröfu sína kveður stefnandi vera setta fram sem öryggisventil ef svo fari að ekki verði fallist á útreikninga stefnanda fyrir aðal- eða varakröfu. Að baki henni búi sömu málsástæður og að baki þeim kröfum.           Málsástæður og lagarök stefnda           Stefndi reisir frávísunarkröfu sína á því að ágreiningur málsins heyri ekki undir Félagsdóm, hvorki á grundvelli 3. töluliðar 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/1986 né annarra ákvæða sömu laga. Samkvæmt ákvæðinu dæmi Félagsdómur í málum sem rísi milli samningsaðila um ágreining um skilning á kjarasamningi eða gildi hans. Rammasamkomulagið og útfærsla þess, sem stefnandi reisi kröfur sínar á, sé ekki kjarasamningur milli samningsaðila í skilningi lagaákvæðisins, heldur samkomulag milli ASÍ, BSRB, SA, fjármála- og efnahagsráðherra, Reykjavíkurborgar og Sambands íslenskra sveitarfélaga um almenna stefnumótun og markmiðssetningu í kjaramálum. Þar sem samkomulagið falli ekki undir þau ágreiningsefni sem 3. töluliður 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/1986 taki til beri að vísa málinu frá Félagsdómi.           Að öðru leyti styður stefndi sýknukröfu sína þeim rökum að hvergi sé mælt fyrir um það í samkomulaginu eða útfærslu þess að bera skuli einstaka aðildarfélög innan hvers hóps saman við einn hóp félagsmanna ASÍ á almennum markaði. Nánari rök eru færð fyrir sýknukröfunni í greinargerð stefnda.           Niðurstaða           Í þessum þætti málsins greinir aðila á um hvort sakarefni málsins eigi undir Félagsdóm samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/1986, um kjarasamninga opinberra starfsmanna. Í ákvæðinu segir að Félagsdómur dæmi í málum sem rísa milli samningsaðila um ágreining um skilning á kjarasamningi eða gildi hans.           Eins og rakið hefur verið stóð BSRB meðal annarra að rammasamkomulagi því sem dómkröfur stefnanda vísa til sem og að samkomulagi 21. desember 2017 er laut að útfærslu launaskriðstryggingar sem báðir aðilar vísa einnig til. Fyrir liggur að stefnandi er aðili að BSRB sem eru samtök stéttarfélaga. Samkvæmt 4. gr. laga nr. 94/1986 geta samtök stéttarfélaga farið með fyrirsvar félagsmanna sinna um gerð kjarasamnings samkvæmt lögunum og aðrar ákvarðanir í sambandi við þá.           Um efni kjarasamninga og gildistíma þeirra er fjallað í II. kafla laganna. Fyrirmæli rammasamkomulagsins taka ekki mið af ákvæðum þess kafla og endurspegla fyrst og fremst stefnumið þeirra sem aðild eiga að samkomulaginu um almenna launaþróun til ársloka 2018. Hins vegar liggur fyrir að stefnandi og stefndi gerðu með sér samkomulag um breytingar og framlengingu á gildandi kjarasamningi milli aðila 28. október 2015 sem vísaði til rammasamkomulagsins. Samkvæmt 6. gr. þess samnings skyldu ný forsenduákvæði samkvæmt stafliðum c og d í 2. gr. rammasamkomulagsins koma í stað gildandi forsenduákvæða kjarasamningsins þegar ný forsenduákvæði yrðu tekin upp samkvæmt sömu ákvæðum rammasamkomulagsins. Enginn ágreiningur er um að skilyrðum rammasamkomulagsins fyrir nýjum forsenduákvæðum er fullnægt enda ber samkomulag um útfærslu launaskriðstryggingar og greiðsla hennar af hálfu stefnda ekki annað með sér. Verður því að leggja til grundvallar að téð ákvæði rammasamkomulagsins um launaskriðstryggingu hafi orðið hluti af gildandi kjarasamningi aðila máls þessa og er stefnanda heimilt samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/1986 að bera undir Félagsdóm ágreining um hvaða skilning eigi að leggja í þau samningsákvæði. Samkvæmt þessu ber að hafna frávísunarkröfu stefnda.           Uppkvaðning úrskurðarins hefur dregist vegna anna dómsformanns. Fyrir uppkvaðningu úrskurðarins var gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. 69. gr. laga nr. 80/1938, um stéttarfélög og vinnudeilur.           Ákvörðun málskostnaðar bíður lokaniðurstöðu málsins. Ú R S K U R Ð A R O R Ð:           Frávísunarkröfu stefnda, íslenska ríkisins, er hafnað.           Ákvörðun málskostnaðar bíður lokaniðurstöðu málsins.

Mál nr. 12/2019

Kærumál Lögvarðir hagsmunir Kröfugerð Frávísunarúrskurður staðfestur

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli K á hendur T var vísað frá héraðsdómi. Í málinu krafðist K þess að ógiltar yrðu synjanir T á umsóknum hans um tekjutengdar greiðslur til foreldra á vinnumarkaði samkvæmt lögum nr. 22/2006 um greiðslur til foreldra langveikra og alvarlegra barna. Í úrskurði Landsréttar, sem staðfestur var af Hæstarétti með vísan til forsendna hans, var talið að undirliggjandi fjárkröfur, sem K hefði getað leitast við að hafa uppi í kjölfarið á ógildingu ákvarðana T, væru fallnar niður fyrir fyrningu þegar málið var höfðað. Skorti K því lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um ógildingarkröfur sínar. Þá var jafnframt talið að K hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að fá nánar tilgreinda ákvörðun T fellda úr gildi þar sem hann hefði ekki krafðist ógildingar á úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála sem væri endanlegur úrskurður stjórnvalda í málinu og stæði því óhaggaður.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. febrúar 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 7. mars sama ár. Kærður er úrskurður Landsréttar 15. febrúar 2019 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður.   Úrskurður Landsréttar Landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen, Ragnheiður Harðardóttir og Sigurður Tómas Magnússon kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 27. júlí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur […] 2018 í máli nr. E-[…]/2017. 2        Áfrýjandi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og öllum kröfum stefnda vísað frá héraðsdómi en til vara að dóminum verði hrundið og breytt með þeim hætti að áfrýjandi verði sýknaður af öllum kröfum stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti. 3        Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. 4        Samkvæmt ákvörðun Landsréttar var málið flutt um formhlið þess 30. janúar 2019, sbr. 2. mgr. 161. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsatvik 5        Stefndi er faðir drengs, sem fæddur er […] og greindist með alvarlega fötlun í ágúst 2006. Með umsóknum 11. júní 2010 og 3. febrúar 2011 sótti stefndi um tekjutengdar greiðslur til foreldra á vinnumarkaði samkvæmt lögum nr. 22/2006 um greiðslur til foreldra langveikra og alvarlega fatlaðra barna. Áfrýjandi synjaði umsóknum stefnda með ákvörðunum 28. júní 2010 og 7. mars 2011 með þeim rökum að sonur stefnda hefði greinst með sjúkdóm eða fötlun fyrir 1. október 2017, en samkvæmt 20. gr. laga nr. 158/2007, sem breyttu lögum nr. 22/2006, er það skilyrði fyrir tekjutengdum greiðslum að barn hafi greinst með sjúkdóm eftir 1. október 2007. Með ákvörðunum sínum samþykkti áfrýjandi á hinn bóginn grunngreiðslur til handa stefnda á grundvelli 19. gr. laga nr. 22/2006 fyrir nánar tilgreind tímabil. Stefndi kærði 3. júní 2011 síðari ákvörðun áfrýjanda 7. mars 2011 til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála sem staðfesti þá ákvörðun áfrýjanda 8. september 2011. 6        Stefndi höfðaði dómsmál á hendur áfrýjanda 20. febrúar 2014 og krafðist þess að áfrýjanda yrði gert að greiða honum mismun þess sem hann fékk greitt frá áfrýjanda og þess sem hann hefði fengið greitt ef hann hefði notið tekjutengdra greiðslna til foreldra á vinnumarkaði samkvæmt 8. gr. laga nr. 22/2006. Hélt stefndi því fram að ákvörðun áfrýjanda frá 7. mars 2011 væri ólögmæt og bryti í bága við tiltekin ákvæði stjórnarskrár. Með dómi Hæstaréttar 2. júní 2016 í máli nr. […] var máli stefnda vísað frá héraðsdómi. 7        Stefndi höfðaði mál þetta gegn áfrýjanda 23. júní 2017. Kveðinn var upp úrskurður um formhlið málsins 9. mars 2018, þar sem frávísunarkröfu áfrýjanda var hafnað. Með hinum áfrýjaða dómi 4. júlí 2018 voru synjanir áfrýjanda 28. júní 2010 og 7. mars 2011 á fyrrnefndum umsóknum stefnda dæmdar ógildar. Niðurstaða 8        Áfrýjandi byggir frávísunarkröfu sína á þeirri málsástæðu annars vegar að stefndi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn dómkrafna sinna, þar sem undirliggjandi fjárkröfur sem hafðar yrðu uppi til að ná fram þeim hagsmunum sem búa að baki kröfugerð stefnda, yrðu ákvarðanir áfrýjanda taldar ógildar, væru fyrndar. Hins vegar byggir áfrýjandi frávísunarkröfu sína á þeirri málsástæðu að stefndi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn um síðari ákvörðun áfrýjanda 7. mars 2018 þar sem stefndi hafi einungis krafist ógildingar á ákvörðun áfrýjanda en ekki á úrskurði hins æðra setta stjórnvalds, úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála. 9        Í fyrrnefndum úrskurði héraðsdóms 9. mars 2018, þar sem frávísunarkröfu áfrýjanda var hafnað, er tekið fram að fallist sé á með stefnda að hann hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn ógildingarkrafna sinna með þeim rökum að óljóst sé hvort almennur fyrningarfrestur eigi hér við og að ljóst virðist að réttur til greiðslna á grundvelli 8. gr. laga nr. 22/2006 geti síðar átt eftir að vakna í tilviki sonar stefnda. 10      Það er hlutverk dómstóla að taka afstöðu til þess hvaða fyrningarfrestur gildi um einstakar kröfur sem hafðar eru uppi í dómsmáli hverju sinni ef fyrningu er borið við. Undirliggjandi kröfur, að baki kröfugerð stefnda í máli þessu, eru fjárkröfur sem fyrnast á fjórum árum, sbr. 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda en ekki verður talið að 6. gr. sömu laga eigi við um kröfur stefnda. Með umsóknum sínum um greiðslur samkvæmt lögum nr. 22/2006 11. júní 2010 og 3. febrúar 2011 var  fyrningu krafna stefnda slitið, sbr. 16. gr. laga nr. 150/2007. Með ákvörðun áfrýjanda um að synja fyrri umsókn stefnda 28. júní 2010 og við uppkvaðningu úrskurðar úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála 8. september 2011 hófust nýir fjögurra ára fyrningarfrestir, sbr. 16. gr. sömu laga. 11      Eins og fyrr greinir höfðaði stefndi dómsmál gegn áfrýjanda 20. febrúar 2014. Með þeirri málssókn var fyrningu síðari kröfu hans slitið, sbr. 15. gr. laga nr. 150/2007. Með dómi Hæstaréttar 2. júní 2016 í máli nr. […] var kröfum stefnda vísað frá héraðsdómi þar sem talið var að dómstóla brysti vald til þess að taka kröfur hans til greina. Samkvæmt 22. gr. laga nr. 150/2007 gat stefndi þá höfðað nýtt mál innan sex mánaða frá uppkvaðningu dóms Hæstaréttar. Mál þetta var höfðað með birtingu stefnu 23. júní 2017. Þá voru liðnir meira en sex mánuðir frá frávísunardómi Hæstaréttar 2. júní 2016 um síðari kröfuna. Þá voru jafnframt liðin meira en fjögur ár frá því að áfrýjandi synjaði fyrri umsókn stefnda 28. júní 2010. Samkvæmt þessu voru þær fjárkröfur, sem stefndi hefði getað leitast við að hafa uppi í kjölfarið á ógildingu ákvarðana áfrýjanda, fallnar niður fyrir fyrningu þegar mál þetta var höfðað. Í ljósi þess að undirliggjandi fjárkröfur stefnda eru fyrndar verður ekki séð að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um þær kröfur sínar að ógilda beri umræddar ákvarðanir áfrýjanda. 12      Stefndi hefur hvað síðari ákvörðun áfrýjanda varðar einungis krafist ógildingar á ákvörðun áfrýjanda þrátt fyrir að ákvörðunin hafi verið kærð til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála og úrskurðað um hana þar 8. september 2011. Sá úrskurður er endanlegur úrskurður stjórnvalda í málinu. Þegar litið er til þessa verður jafnframt ekki talið að stefndi hafi lögvarða hagsmuni af því að fá ákvörðun lægra setts stjórnvalds frá 7. mars 2011 fellda úr gildi þar sem eftir stæði óhaggaður úrskurður hins æðra setta stjórnvalds. 13      Í ljósi alls framangreinds er því óhjákvæmilegt að vísa kröfum stefnda frá héraðsdómi. 14      Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest. 15      Rétt þykir að málskostnaður fyrir Landsrétti falli niður en um gjafsóknarkostnað fer sem í úrskurðarorði greinir. Úrskurðarorð:      Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað stefnda í héraði skulu óröskuð.      Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, A, fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Sögu Ýrar Jónsdóttur,  450.000 krónur.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur […] 2018 Mál þetta var höfðað 23. júní 2017 og dómtekið 18. apríl 2018. Ekki tókst að leggja dóm á málið innan lögbundins frests og var málið endurflutt og dómtekið að nýju 29. júní síðastliðinn. Stefnandi er A, […]. Stefndi er Tryggingastofnun ríkisins, Laugavegi 114 í Reykjavík. Dómari tók við málinu 10. janúar 2018 en hafði ekki fram að því haft nein afskipti af rekstri þess.   Dómkrafa stefnanda er tvíþætt; 1) Að synjun stefnda 28. júní 2010 á umsókn hans um tekjutengdar greiðslur til foreldra á vinnumarkaði verði ógilt. 2) Að synjun stefnda 7. mars 2011 á umsókn hans um tekjutengdar greiðslur til foreldra á vinnumarkaði verði ógilt. Þá krefst stefnandi þess að stefndi greiði stefnanda 2.488.935 krónur í málskostnað eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar að skaðlausu. Stefndi krafðist í öndverðu frávísunar allra krafna stefnanda en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 9. mars 2018.   Í málinu er deilt um hvort stefnandi, sem faðir alvarlega fatlaðs barns, eigi rétt á tekjutengdum greiðslum fyrir foreldra á vinnumarkaði samkvæmt 8. gr. laga nr. 22/2006 um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlega fatlaðra barna. Þá er deilt um hvort það skilyrði laganna að nefnt ákvæði eigi aðeins við um tilvik barna sem greinast með alvarlega og langvinna sjúkdóma eða alvarlega fötlun eftir 1. október 2007 standist að lögum. Stefndi hefur í tvígang synjað umsóknum stefnanda um slíkar greiðslur á þeim grundvelli að fötlun sonar stefnanda var greind fyrir 1. október 2007. Stefnandi skaut síðari ákvörðun stefnda til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, sem staðfesti ákvörðun stefnda. Stefnandi höfðaði dómsmál á árinu 2014 og krafðist tiltekinna greiðslna á grundvelli 8. gr. laga nr. 22/2006. Fjárkröfur hans voru reistar á því að hann ætti samkvæmt lögum rétt til tekjutengdra greiðslna úr hendi stefnda í fimm mánuði á árinu 2011. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. […], var máli stefnanda vísað frá héraðsdómi. Niðurstaðan var byggð á því að í 8. gr. laga nr. 22/2006 væri ekki kveðið á um skýlausan rétt foreldris til tekjutengdra greiðslna vegna alvarlegs og langvinns sjúkdóms eða alvarlegrar fötlunar barns, heldur að foreldri gæti að ákveðnum skilyrðum uppfylltum átt rétt á slíkum greiðslum í allt að sex mánuði samkvæmt mati stefnda. Taldi Hæstiréttur að með því að stefnandi hefði ekki í málinu gert kröfu um ógildingu stjórnvaldsúrlausna stefnda og ekki nyti við í málinu neinna gagna um það hvernig þessum matskenndu lagaákvæðum hefði verið beitt í framkvæmd brysti dómstóla vald til þess að taka kröfur stefnanda til greina. Í máli því sem hér er til úrlausnar kemur því deila þessi fyrir dóm öðru sinni og freistar stefnandi þess nú að fá nefndar stjórnvaldsúrlausnir stefnda ógiltar.   Stefnandi byggir á því að hinar umdeildu ákvarðanir stefnda brjóti í bága við jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrár. Þannig sé stefnanda mismunað á grundvelli greiningardags sonar hans. Með þessu sé algjörlega litið fram hjá aðstæðum þeirra einstaklinga sem í hlut eiga eða þörf þeirra fyrir umönnun. Stefnandi telur að af jafnræðisreglu stjórnarskrár leiði að börn sem glíma við sambærilegan sjúkdóm eða fötlun á sama tíma eigi rétt á að njóta sambærilegs stuðnings eða réttar til að fá notið umönnunar foreldra eða forráðamanna. Tengsl þessarar umönnunarþarfar og þess hvenær nákvæmlega sjúkdómur barns greindist séu að mati stefnanda ekki málefnalegur grunnur til að skera úr um hverjir njóti réttar og hverjir ekki. Þá telur stefnandi að ákvarðanir stefnda fari í bága við ákvæði 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrár um að öllum, sem þess þurfa, skuli tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Þá telur stefnandi að ákvarðanir stefnda fari alveg sérstaklega í bága við ákvæði 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár þar sem kveðið er á um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Með setningu laga nr. 22/2006 hafi löggjafinn viðurkennt að við þær aðstæður að foreldrar þurfi að leggja niður störf til að annast um barn sitt þá skuli framfærsla þeirra tryggð með tekjutengdum greiðslum til foreldrisins. Með þessu hafi löggjafinn kveðið á um tryggingu verndar og umönnunar barna í samræmi við það sem velferð þeirra krefst. Með því að miða rétt þennan við greiningardag barns sé á hinn bóginn komið í veg fyrir að öll börn sem eins er ástatt fyrir njóti þessarar verndar og þar með brotin jafnræðisregla. Stefnandi vísar til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, alþjóðasamnings um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi og félagsmálasáttmála Evrópu til stuðnings kröfum sínum. Stefnandi vísar til þess að hvað sem líði því hvort fjárkröfur hans á hendur stefnda séu fyrndar eða ófyrndar hafi hann lögvarða hagsmuni af úrlausn ógildingarkrafna sinna. Þannig geti réttur til greiðslna á grundvelli 8. gr. laga nr. 22/2006 vaknað hvenær sem er vegna sjúkdóms barns og því sé vel hugsanlegt að slík atvik geti komið upp síðar vegna sonar stefnanda. Þá vísar stefnandi til þess að tilgangur og réttaráhrif kröfugerðar hans séu skýr og valdi stefnda engum vandkvæðum við að taka til varna í máli þessu. Þá skeri dómur um fyrri kröfu hans að fullu úr málinu efnislega og því hafi enga þýðingu að vísa frá síðari kröfunni.   Stefndi vísar til þess að ákvarðanir hans séu í fullu samræmi við 20. gr. laga nr. 158/2007 um breytingu á lögum nr. 22/2006. Ákvæði breytingarlaganna sé afdráttarlaust um að byggja beri aðgreiningu þeirra sem réttar njóta samkvæmt ákvæðinu og hinna sem ekki njóta réttarins á því hvort sjúkdómur eða fötlun barna þeirra hefur greinst fyrir eða eftir 1. október 2007. Stefndi telur sér óheimilt að veita undanþágu frá þessu. Með því að mat stefnda á greiðslum til stefnanda sé fyllilega lögmætt séu ekki forsendur fyrir því að dómstóll endurskoði þetta mat stefnanda. Þá byggir stefndi á því að með því að samþykkja umsókn stefnanda um grunngreiðslur samkvæmt 19. gr. laga nr. 22/2006 hafi stefndi tryggt rétt stefnanda nægjanlega samkvæmt 65. gr. og 75. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndi hafnar því að ákvarðanir hans hafi verið andstæðar 65. gr. stjórnarskrárinnar eða ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Samkvæmt 65. gr. stjórnarskrárinnar sé fyllilega heimilt að mismuna fólki að því gættu að slík mismunun sé byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum. Í því sambandi verði að ætla löggjafanum svigrúm til að takmarka réttindi án þess að farið sé gegn stjórnarskrárvörðum rétti einstaklinga. Þannig sé nauðsynlegt þegar félagsleg réttindi eru lögleidd að afmarka við tiltekið tímamark hvenær reglur um slík réttindi taki gildi. Greiningartími hljóti að teljast málefnalegur grundvöllur til að miða við í þeim efnum. Slíkt viðmið sé almennt og gildi óháð aldri barns, kynferði, ríkisborgararétti eða þjóðernisuppruna. Ákvæðið brjóti því ekki í bága við jafnræðisreglu stjórnarskrár. Þá ítrekar stefndi kröfu sína um frávísun málsins. Tilgangur stefnanda með ógildingarkröfum sínum hljóti að vera að geta síðar haft uppi fjárkröfur á hendur stefnda. Þær fjárkröfur telji stefndi fyrndar. Því hafi stefnandi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn ógildingarkrafna sinna. Um þetta vísi stefndi til nýlegs fordæmis Hæstaréttar sem hann telji að eigi að leggja til grundvallar í þessu máli, sem er dómurinn frá 8. mars 2018 í málinu nr. 145/2017. Hins vegar bendir stefndi á að seinni stjórnvaldsúrlausn stefnda hafi verið staðfest af úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála en stefnandi hafi ekki krafist ógildingar þess úrskurðar. Telur stefndi því að þó kröfur stefnanda myndu ná fram að ganga myndi úrskurður úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála standa óhaggaður. Einnig með vísan til þessa telur stefndi að stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn ógildingarkrafna sinna.   Niðurstaða Greiðslukerfi laga nr. 22/2006, eins og því var breytt með lögum nr. 158/2007, ákveður að kerfi greiðslna til foreldra langveikra eða alvarlega fatlaðra barna skiptist í tvennt. Annars vegar eru grunngreiðslur til foreldris sem getur hvorki sinnt störfum utan heimilis né námi vegna þess að barn þess þarfnast verulegrar umönnunar vegna mjög alvarlegs og langvinns sjúkdóms eða fötlunar. Skilyrði þess að foreldri njóti réttar samkvæmt þessu eru nánar afmörkuð í lögunum og að nokkru háð mati stefnda. Hins vegar eru tekjutengdar greiðslur sem foreldri sem leggur niður launað starf vegna þeirra bráðaaðstæðna sem upp koma þegar barn þess greinist með alvarlegan og langvinnan sjúkdóm eða alvarlega fötlun getur átt rétt á í allt að þrjá mánuði. Aftur eru skilyrði þess að foreldri njóti réttarins nánar afmörkuð í lögunum og einnig er réttur til tekjutengdra greiðslna að nokkru háður mati stefnda. Umfang greiðslna er mjög ólíkt. Synjun stefnda 28. júní 2010 á umsókn stefnanda um tekjutengdar greiðslur til foreldra á vinnumarkaði, sem og synjun stefnda 7. mars 2011 á sams konar umsókn stefnanda eru einvörðungu á því byggðar að fötlun sonar stefnanda var greind fyrir 1. október 2007.   Við gæslu hagsmuna ríkisvaldsins eða einstakra þátta þess í skiptum við almenna borgara getur það ekki verið hlutverk stjórnvalda að leita allra leiða eða beita öllum brögðum til að fá sýknu fyrir hið opinbera eða til að fá málum vísað frá dómi. Þeim sem falið er að koma fram fyrir hönd ríkisvaldsins í dómsmáli er ekki tækt að verjast með öllum sömu ráðum og einkaaðilum. Þeim sem fara með opinbert vald eða sem falið er að gæta hagsmuna hins opinbera er trúað fyrir hlutverki sem þeir verða að sinna í almannaþágu og af virðingu fyrir skyldu sinni til að stuðla að réttmætri niðurstöðu. Þar getur tilgangurinn ekki helgað meðalið. Sonur stefnanda er enn á barnsaldri. Augljóst er, sérstaklega með tilliti til sjúkdóms hans og fötlunar, að þau atvik gætu enn orðið í lífi hans sem myndu kalla á að foreldrar hans þyrftu að leggja niður störf til að annast hann. Hagsmunir stefnanda af því að fá úrlausn um það hvort hann geti notið slíks réttar eða hvort gildissviðsákvæði hinnar umþrættu lagagreinar útiloki hann frá slíkum rétti eru því brýnir og augljósir og atvikum á annan veg háttað en til dæmis í dómi Hæstaréttar frá 8. mars 2018 í málinu nr. 145/2017. Varðar þá öngvu hvort fjárkröfur þær sem stefnandi taldi sig eiga á hendur stefnda vegna hinna umþrættu ákvarðana stefnda frá 28. júní 2010 og 7. mars 2011 eru fyrndar eða ekki.   Sá réttur sem í máli þessu er deilt um hvort stefnandi skuli njóta er í raun réttur barns til umönnunar sem því er nauðsynleg til að tryggja velferð þess. Þörf barns fyrir slíka umönnun er háð ástandi þess en alls ótengd því hvenær sjúkdómur þess eða fötlun er greind eða læknisfræðilega staðfest. Samkvæmt 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár, sbr. 14. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, skal börnum tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi að lögum nr. 97/1995, var tekið fram að gengið væri út frá því að nánari reglur um félagslega aðstoð samkvæmt 76. gr. yrðu settar með lögum. Með ákvæðinu væri ákveðið að til þyrftu að vera reglur sem tryggðu þessa aðstoð. Var sérstaklega í því sambandi vísað til 12. og 13. gr. félagsmálasáttmála Evrópu, sem fullgiltur var af Íslands hálfu 1976, og 11. og 12. gr. alþjóðasamnings um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi, sem fullgiltur var af Íslands hálfu 1979. Þá verður nú að telja að við túlkun 76. gr. stjórnarskrár verði einnig að líta til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins sem fullgiltur var árið 1992 og fengið lagagildi með lögunum nr. 19/2013. Það er viðurkennd regla að norrænum rétti að skýra skuli lög til samræmis við alþjóðasamninga sem ríki hefur staðfest eftir því sem kostur er. Samkvæmt þessu hefur 76. gr. stjórnarskrárinnar verið skýrð þannig að skylt sé að tryggja að lögum rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrar lágmarksframfærslu eftir fyrirfram gefnu skipulagi, sem ákveðið sé á málefnalegan hátt. Samkvæmt þessu verður einnig með lögum að tryggja börnum þá vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Samkvæmt 2. gr. stjórnarskrárinnar hefur almenni löggjafinn vald um það hvernig þessu skipulagi skuli háttað. Skipulag, sem löggjafinn ákveður, verður þó að fullnægja þeim lágmarksréttindum sem felast í ákvæðum 76. gr. stjórnarskrárinnar. Þá verður það að uppfylla skilyrði 65. gr. stjórnarskrárinnar um að hver einstaklingur njóti samkvæmt því jafnréttis á við aðra sem réttar njóta, svo og almennra mannréttinda, samanber til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 19. desember 2000 í málinu nr. 125/2000. Ljóst er af íslenskri dómaframkvæmd að það er á valdi almenna löggjafans að ákveða þau mörk sem félagsleg réttindi samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar miðast við, svo fremi sem þau uppfylla önnur ákvæði stjórnarskrárinnar, eins og þau verða skýrð með hliðsjón af þeim þjóðréttarlegu skuldbindingum sem íslenska ríkið hefur undirgengist. Þannig getur löggjafinn takmarkað gildissvið slíkra réttinda, til dæmis með tilliti til fjárhagslegra hagsmuna ríkisins, eða það svigrúm sem talið er vera fyrir hendi til að verja fé til slíkra þarfa. Þrátt fyrir svigrúm almenna löggjafans til mats á því hvernig þessi lágmarksréttindi skuli ákvörðuð geta dómstólar ekki vikið sér undan því að taka afstöðu til þess hvort það mat samrýmist grundvallarreglum stjórnarskrárinnar. Eins og atvikum er háttað hér verður ekki fallist á að það standist málefnalega skoðun að gera greinarmun á rétti til félagslegrar aðstoðar til fjölskyldna barna sem eru fötluð eða alvarlega veik eftir því hvenær fötlun þeirra eða sjúkdómur er greindur. Með því að stefndi hefur byggt synjun sína á umsóknum stefnanda á þessu einu verður fallist á það með stefnanda að ógilda beri ákvarðanir stefnda. Stefnandi nýtur gjafsóknar í málinu. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, Júlíar Óskar Antonsdóttur, sem telst hæfilega ákveðin 1.800.000 krónur. Ástráður Haraldsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómsorð: Synjun stefnda 28. júní 2010 á umsókn stefnanda um tekjutengdar greiðslur til foreldra á vinnumarkaði er ógild. Synjun stefnda 7. mars 2011 á umsókn stefnanda um tekjutengdar greiðslur til foreldra á vinnumarkaði er ógild. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns stefnanda, Júlíar Óskar Antonsdóttur, 1.800.000 krónur.

Mál nr. 19/2018

Útivist í héraði Endurupptaka Áfrýjunarleyfi Frávísun frá Landsrétti

Máli L hf. á hendur G var sjálfkrafa vísað frá Landsrétti þar sem ekki hafði verið gætt að afla þyrfti áfrýjunarleyfis samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 22. ágúst 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þess að kröfu stefnda verði hafnað og að sér verði dæmdur málskostnaðar í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefndi höfðaði málið, eftir heimild í 1. mgr. 120. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, til ógildingar á veðskuldabréfi að fjárhæð 16.000.000 krónur útgefnu 23. mars 2006 af áfrýjanda og Þórunni Benný Finnbogadóttur til Landsbanka Íslands hf. Stefndi reisir málatilbúnað sinn á því að bréfinu hafi verið ráðstafað til sín með ákvörðun Fjármálaeftirlitins 9. október 2008, en frumrit þess hafi glatast. Við þingfestingu málsins í héraði 19. janúar 2017 var aðeins sótt þing af hálfu stefnda og var það dæmt 10. febrúar sama ár á grundvelli málatilbúnaðar hans. Með bréfi áfrýjanda og fyrrnefndrar Þórunnar 29. mars 2017 var þess farið á leit að málið yrði endurupptekið á grundvelli 1. mgr. 137. gr. laga nr. 91/1991 og var sú beiðni tekin til greina 8. maí sama ár. Málið var síðan aftur dæmt í héraði 9. nóvember 2017 að teknu tilliti til varna áfrýjanda, en Þórunn hafði þá fallið frá kröfum sínum í málinu. Með dóminum var á ný fallist á kröfu stefnda um ógildingu veðskuldabréfsins. Dóminum var áfrýjað af áfrýjanda til Landsréttar sem staðfesti héraðsdóminn með dómi 22. júní 2018, en þeim dómi var áfrýjað til Hæstaréttar eins og áður greinir. Samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laga nr. 91/1991 getur stefndi í héraði, eftir að dómur hefur gengið við endurupptöku útivistarmáls, áfrýjað dómi til Landsréttar að fengnu áfrýjunarleyfi samkvæmt 154. gr. laganna, enda hafi það þá ekki verið útivistardómur á hendur honum. Þegar málinu var skotið til Landsréttar var þess ekki gætt að afla þyrfti áfrýjunarleyfis. Af þeim sökum verður sjálfkrafa að vísa málinu frá Landsrétti. Málskostnaður fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Landsrétti. Málskostnaður fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.   Dómur Landsréttar 22. júní 2018. Landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir, Sigurður Tómas Magnússon og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 11. janúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 9. nóvember 2017 í málinu nr. E-173/2017. 2        Áfrýjandi krefst þess að kröfum stefnda verði hafnað. Hann krefst einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3        Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla 4        Málsatvikum er nægilega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Málsástæður aðila 5        Áfrýjandi byggir á sömu málsástæðum og í héraði. Fyrir Landsrétti styður hann þá málsástæðu að ósannað sé að stefndi sé réttur eigandi veðskuldabréfsins auk þess við þau rök að samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 19. október 2008 um aðra breytingu á ákvörðun þess 9. október 2008 hafi veðsett útlán og útlán sem hafi verið hluti af „total return swap“ samningum verið undanskilin framsali til stefnda og að töluverðar líkur séu á því að veðskuldabréfið hafi fallið þar undir. Þá hafi Landsbanki Íslands hf. framselt hluta lánasafns síns til Íbúðalánasjóðs. 6        Stefndi byggir á sömu málsástæðum og í héraði. Niðurstaða 7        Fallist er á það með héraðsdómi að líta verði svo á að áfrýjandi, sem er annar tveggja skuldara samkvæmt veðskuldabréfinu sem málið varðar, eigi aðild að því með kröfu sem byggir á því að stefndi sé ekki með réttu kröfuhafi þess.  8        Samkvæmt 1. mgr. 120. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála heimilar ógildingardómur dómhafa að ráðstafa því sem skuldabréf hljóðar um eins og hann hefði það undir höndum. Að gengnum ógildingardómi geta aðrir en dómhafi því ekki innheimt skuld samkvæmt skuldabréfi eða leitað fullnustu af veðandlagi. 9        Veðskuldabréf það sem stefndi krefst ógildingar á er nafnbréf gefið út til Landsbanka Íslands hf. Geta aðrir ekki krafist réttar samkvæmt bréfinu nema sýna fram á að hafa fengið þau réttindi fyrir framsal. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 9. október 2008 var öllum eignum Landsbanka Íslands hf., sem ekki voru sérstaklega undanþegnar, ráðstafað til stefnda. Telst sú ráðstöfun gilt framsal, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 15. maí 2014 í máli nr. 672/2013. Hefur stefndi alla tíð síðan komið fram sem kröfuhafi veðskuldabréfsins. Þá hefur enginn gefið sig fram með veðskuldabréfið eða mótmælt ógildingu þess með dómi á þeim grundvelli að hann telji til réttar yfir því. 10      Með vísan til framangreinds verður stefndi talinn hafa nægilega sannað að hann telji til réttar yfir veðskuldabréfinu. Tilvísanir áfrýjanda til skýrslna ráðgjafarfyrirtækja um verðmat á eignasafni Landsbanka Íslands hf. og þess að einhver annar gæti mögulega talið til réttar yfir því fá ekki haggað því mati dómsins. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um ógildingu skuldabréfsins því staðfest. 11      Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður málskostnaður fyrir Landsrétti felldur niður. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. nóvember 2017             Mál þetta höfðaði Landsbankinn hf., Austurstræti 11, Reykjavík, með stefnu birtri í Lögbirtingablaðinu 19. desember 2016 til ógildingar á veðskuldabréfi.              Málið var þingfest og dómtekið 19. janúar sl., en enginn mætti til að andmæla kröfu um ógildingu. Var ógildingardómur kveðinn upp 10. febrúar sl.              Þann 29. mars sl. kröfðust Guðmundur Ásgeirsson og Þórunn Benný Finnbogadóttir þess að málið yrði endurupptekið. Var endurupptaka heimiluð og skiluðu þau greinargerð af sinni hálfu 1. júní sl.  Þórunn féll síðar frá kröfum sínum og féll aðild hennar að málinu niður.              Málið varðar veðskuldabréf útgefið af þeim Guðmundi og Þórunni til Landsbanka Íslands hf. þann 23. mars 2006, upphaflega að fjárhæð 16.000.000 króna, tryggt með veði í Hraunbæ 134, íbúð 04-0302, fastanúmer 204-5119.              Stefnandi krefst þess að veðskuldabréfið verði ógilt. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda.              Stefndi krefst þess að kröfu stefnanda verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar.              Stefnandi kveðst vera eigandi veðskuldabréfs þess sem lýst var hér að framan.  Segir hann að frumrit þess sé glatað.  Því sé honum nauðsynlegt að fá það ógilt með dómi svo hann geti nýtt sér þau réttindi sem því fylgi. Í stefnu var bætt við orðunum: „eða eftir atvikum að fá það afmáð úr veðmálabókum.“              Stefnandi segir að bréfið hafi verið gefið út til stefnanda.  Samt sem áður kveðst hann skýra aðild sína með því að Fjármálaeftirlitið hafi ráðstafað eignum og skuldum Landsbanka Íslands hf. til stefnanda þann 9. október 2008. Kröfu sína um ógildingu bréfsins kveðst hann byggja á 120. og 121. gr. laga nr. 91/1991.              Stefndi byggir á því að stefnandi eigi ekki og hafi aldrei eignast umrætt veðskuldabréf.  Hann eigi því ekki aðild að málinu, sbr. 16. gr. laga nr. 91/1991.              Stefndi byggir á því að það standist ekki reglur um framsal kröfu að stefnandi geti komist yfir kröfu með því að höfða mál til ógildingar skjalsins og innheimta síðan, án þess að hafa löglegt framsal kröfunnar frá réttum eiganda.              Stefndi byggir á því að lánið hafi verið í verulegri tapsáhættu og því ekki verið framselt til stefnanda þann 9. október, sbr. 1. tl. ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins, sbr. lið II-e í viðauka.              Stefndi byggir á því að það sanni ekki eignarhald stefnanda á bréfinu, þótt hann hafi upplýsingar um bréfið skráðar í tölukerfi sínu sem hann tók við frá Landsbanka Íslands hf.              Stefndi byggir á því að ósannað sé að Landsbanki Íslands hf. hafi átt bréfið þegar Fjármálaeftirlitið tók yfir vald hluthafafundar bankans.              Stefndi bendir á svarbréf Fjármálaeftirlitsins, dags. 4. júlí 2014.  Þar segi að í gögnum um lánasöfn þau sem fluttust yfir til stefnanda væri ekkert að finna sem tengdist nafni stefnda eða kennitölu.              Niðurstaða             Í stefnu er ranghermt að bréfið hafi verið gefið út til stefnanda, en það var gefið út til Landsbanka Íslands hf.  Þessi villa kemur ekki í veg fyrir að málið verði dæmt.              Stefndi mótmælir kröfu um ógildingu veðskuldabréfs sem hann gaf út sjálfur ásamt þáverandi eiginkonu sinni. Þótt hann haldi því ekki fram að hann eigi sjálfur tilkall til bréfsins verður að líta svo á að hann eigi aðild að málinu með kröfu, sem byggir á því að stefnandi sé ekki með réttu kröfuhafi bréfsins.              Samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins þann 9. október 2008 voru skuldabréf í eigu Landsbanka Íslands hf. framseld stefnanda, sem þá hét Nýi Landsbankinn. Stefnda hefur ekki tekist að sýna fram á að umrætt skuldabréf hafi verið undanskilið við þetta framsal. Þá hefur hann ekki sannað að bréfið hafi þá þegar eða síðar verið framselt Íbúðalánasjóði eða einhverjum öðrum aðila. Verður hér að leggja áherslu á að enginn gaf sig fram til þess að mótmæla kröfu stefnanda vegna þess að sá ætti bréfið. Þá hefur stefndi ekki haldið því fram að einhver annar aðili hafi krafið hann um greiðslu afborgana af skuldabréfinu. Skiptir engu í þessu sambandi þótt tveir eða þrír gjalddagar hafi verið í vanskilum þegar bréfið var framselt.              Málatilbúnaður stefnanda byggir á því að honum hafi verið framselt bréfið í samræmi við áðurnefnda ákvörðun Fjármálaeftirlitsins. Ekkert í lögum hindrar slíkt framsal.              Síðasta málsástæða stefnda lýtur að því að af svari Fjármálaeftirlitsins við fyrirspurn hans, dags. 4. júlí 2014, megi draga þá ályktun að skuldabréfið hafi ekki verið í eigu Landsbanka Íslands (gamla bankans) í október 2008. Þetta er ekki rétt. Í svarinu kemur fram að nafn stefnda og kennitala hafi ekki verið tiltekin sérstaklega í umfjöllun um lánasafn bankans. Með því er ekki sagt að nafn hans hafi ekki verið á skrá um útgefendur skuldaskjala og skuldara. Í síðari lið bréfs síns neitar eftirlitið að upplýsa hvort stefndi hafi verið á skrá um skuldara. Af bréfinu verður því ekki dregin sú ályktun að skuldabréfið hafi ekki verið í eigu bankans.              Öllum málsástæðum stefnda er hafnað. Honum hefur ekki tekist að hnekkja því að stefnandi sé réttmætur eigandi veðskuldabréfsins. Verður að ógilda bréfið eins og stefnandi krefst.              Stefnda verður gert að greiða stefnanda 160.000 krónur í málskostnað. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.              Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.  Dómsorð Veðskuldabréf nr. 0140 74 401699, útgefið til Landsbanka Íslands hf. 23. mars 2006, af Guðmundi Ágeirssyni og Þórunni Benný Finnbogadóttur, að fjárhæð 16.000.000 króna, upphaflega tryggt með sjötta veðrétti í fasteigninni nr. 134 við Hraunbæ í Reykjavík, íbúð 04-0302, fastanúmer 204-5119, er ógilt.              Stefndi, Guðmundur Ásgeirsson, greiði stefnanda, Landsbankanum hf., 160.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 27/2018

Rannsókn Ákæra Skaðabætur Gjafsókn

A, sem starfaði sem hjúkrunarfræðingur á Landspítalanum, höfðaði mál gegn Í og krafðist skaðabóta vegna rannsóknar lögreglu sem síðar leiddi til ákæru á hendur henni þar sem henni var meðal annars gefið að sök manndráp af gáleysi, sbr. 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með dómi héraðsdóms var A sýknuð af sakargiftum samkvæmt ákærunni en dóminum var ekki áfrýjað til Hæstaréttar. Reisti A skaðabótakröfu sína annars vegar á 246. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og hins vegar b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Var ekki talið að ráðið yrði af athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 88/2008 að ætlunin hefði verið að rýmka reglur um hvaða atvik gætu leitt til bótaskyldu Í eftir lögunum frá því sem kveðið hefði verið á um í lögum nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. lög nr. 36/1999, og skýrð hefðu verið svo í dómi Hæstaréttar í máli nr. 269/2000 að útgáfa ákæru og rekstur sakamáls gæti ekki leitt til bótaskyldu á grundvelli hlutlægrar bótaábyrgðar. Samkvæmt því yrði að skýra 1. mgr. og 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 á þann veg að væri fullnægt skilyrðum 1. mgr. greinarinnar ættu þeir einir rétt til bóta á grundvelli hlutlægrar bótaábyrgðar, er sætt hefðu þeim rannsóknaraðgerðum sem um ræddi í 2. mgr. hennar. Um slíkt var ekki að ræða í málinu og var kröfu A um bætur á þeim grunni því hafnað. Þá var ekki talið að A hefði fært sönnur á að Í hefði með saknæmum og ólögmætum hætti brotið gegn frelsi, friði, æru eða persónu hennar í skilningi b. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Var Í því sýknað af kröfu A.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. nóvember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hún krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 4.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. apríl 2016 til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem henni var veitt. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. I Málavextir eru þeir helstir að lögreglu barst tilkynning 4. október 2012 frá yfirlækni á gjörgæsludeild Landspítalans um að nafngreindur sjúklingur hefði látist „vegna mistaka“ áfrýjanda, sem starfaði þar sem hjúkrunarfræðingur. Við komu lögreglu á spítalann var henni skýrt svo frá að sjúklingurinn hefði gengist undir stóra hjartaaðgerð 17. september 2012 og legið á gjörgæsludeild. Fyrir átta dögum hafi verið sett í hann barkaraufarrenna og eftir það hafi hann fengið svonefndan talventil eftir mati viðkomandi hjúkrunarfræðings. Áfrýjandi hafi verið við vinnu á gjörgæsludeild kvöldið áður og átt að fylgjast með sjúklingnum. Hafi hún sett talventil á barkaraufarrennuna, en henni láðst að lofttæma kraga á rennunni, sem ætti að tryggja að útöndun færi fram um munn og nef. Hafi það leitt til þess að fall hafi orðið á súrefnismettun hjá sjúklingnum og blóðþrýstingur fallið og hann síðan látist þrátt fyrir endurlífgunartilraunir. Þá kom fram að svonefndur súrefnismettunarvaki á sjúklingnum hafi ekki virkað, en sá vaki eigi að gefa til kynna með hvellum aðvörunarhljómi ef súrefnismettun minnkar eða hann dettur af fingri sjúklings. Um væri að ræða flókinn tölvutengdan búnað og gætu framleiðendur einir staðfest hvort hann hefði verið rétt stilltur. Enn fremur kom fram að áfrýjandi hafi ekki litið á vaktara, sem fylgst hafi með ástandi sjúklingsins, en áfrýjandi hafi gefið þá skýringu að eiginkona sjúklingsins hafi verið fyrir og áfrýjandi ekki kunnað við að biðja hana um að færa sig. Væri þetta ekki í samræmi við fyrirmæli til hjúkrunarfræðings við rúm hvers sjúklings um öryggiseftirlit í upphafi vaktar. Við skýrslugjöf hjá lögreglu 5. október 2012, að viðstöddum verjanda, viðurkenndi áfrýjandi að þegar hún hafi tengt talventilinn við sjúklinginn hafi hún ekki dregið loftið úr áðurefndum kraga, sem hún kallaði „köff“, á barkaraufarrennu og hún einfaldlega gleymt því, en hefði „skjárinn“ verið í lagi hefði hann látið sig vita af þessu fljótlega með því að gefa hljóðmerki „þegar hann byrjaði að falla í mettun“. Hafi skjárinn ekkert merki gefið um mettunina og fyrst gert það þegar blóðþrýstingurinn féll. Kvaðst áfrýjandi hafa verið meðvituð um að hún ætti að athuga skjáinn í byrjun vaktar, en hún ekki viljað trufla eiginkonu sjúklingsins og ætlað að gera þetta seinna. Áfrýjandi kom 29. apríl 2014 aftur til skýrslutöku hjá lögreglu og kvaðst hún þá aðspurð hvorki vilja breyta né bæta við fyrri skýrslu í málinu. Þá var verjandi hennar inntur eftir því hvort hann vildi koma einhverju að, sem hann afþakkaði. Á grundvelli lögreglurannsóknar, sem fram fór á fyrrgreindum atvikum, gaf ríkissaksóknari 20. maí 2014 út ákæru á hendur áfrýjanda, þar sem henni var gefið að sök að hafa við umönnun sjúklingsins 3. október 2012 láðst að tæma loft úr kraga barkaraufarrennu þegar hún tók sjúklinginn úr öndunarvél og setti talventil á rennuna. Hafi áfrýjanda verið vel kunnugt um að henni hafi borið að tæma loftið úr kraganum, líkt og vinnulýsing um notkun talventilsins kvæði á um. Afleiðingar þessarar vanrækslu hafi orðið þær að sjúklingurinn hafi einungis getað andað að sér lofti, en ekki frá sér, fall hafi orðið á súrefnismettun og blóðþrýstingi hans og hann látist skömmu síðar. Var þessi háttsemi áfrýjanda talin varða við 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 1. mgr. 5. gr., sbr. 10. gr., hjúkrunarlaga nr. 8/1974. Í bréfi ríkissaksóknara til héraðsdóms, sem fylgdi ákærunni, kom fram að ætla mætti að með málið yrði farið eftir 164. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, en þar er kveðið á um hvernig fara skuli með mál þegar ákærði játar skýlaust alla þá háttsemi sem honum er gefin að sök. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 2015 var áfrýjandi sýknuð af sakargiftum samkvæmt ákærunni. Í niðurstöðu dómsins kom meðal annars fram að breyttur framburður áfrýjanda fyrir dómi hafi verið metinn trúverðugur, en þar kvaðst hún ekki muna hvort sér hefði láðst að tæma loft úr kraga barkaraufarrennu þegar hún tók sjúklinginn úr öndunarvél og setti talventil á rennuna. Þá hafi áfrýjandi mátt treysta því að kveikt væri á vaktara, en áfrýjandi bar í skýrslu sinni fyrir dómi að hún hafi treyst því að skjárinn og viðvörunargildi væru í lagi. Loks var talið að sú ákvörðun hennar að vísa eiginkonu sjúklingsins ekki frá samkvæmt því sem áður greinir hafi verið eðlileg eins og á stóð. Um hið síðastnefnda bar áfrýjandi fyrir dómi á þann veg að hún hafi metið aðstæður svo að mikilvægara hefði verið að trufla ekki samskipti og samband hjónanna og biðja ekki eiginkonuna um að víkja til þess að áfrýjandi gæti athugað skjáinn. Um meðvitaða ákvörðun hafi verið að ræða. Ríkissaksóknari lýsti því yfir 17. desember 2015 að dóminum yrði ekki áfrýjað til Hæstaréttar og var því um endanlegan dóm að ræða. II Samkvæmt 1. mgr. 175. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, eins og þeim var breytt með 42. gr. laga nr. 36/1999, en ákvæði þetta var í XXI. kafla laganna um bætur handa sakborningi o.fl., mátti taka kröfu um bætur til greina, ef rannsókn hefði verið hætt eða ákæra ekki gefin út vegna þess að sú háttsemi, sem sakborningur var borinn, hafi talist ósaknæm eða sönnun hefði ekki tekist um hana, eða sakborningur hefði verið dæmdur sýkn með óáfrýjuðum dómi af sömu ástæðu. Þó mátti fella niður bætur eða lækka þær ef sakborningur hefði valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisti kröfu sína á. Í 2. mgr. greinarinnar var síðan kveðið á um að bæta skyldi fjártjón og miska, ef því væri að skipta. Eftir 176. gr. laganna mátti dæma bætur vegna handtöku, leitar á manni eða í húsi, halds á munum, rannsóknar á heilsu manns, gæsluvarðhalds og annarra aðgerða, sem hefðu frelsisskerðingu í för með sér, aðrar en fangelsi, sbr. 177. gr., ef lögmæt skilyrði hefði brostið til slíkra aðgerða eða ekki hefði verið, eins og á stóð, nægilegt tilefni til slíkra aðgerða eða þær verið framkvæmdar á óþarflega hættulegan, særandi eða móðgandi hátt. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 36/1999 sagði meðal annars að í niðurlagi b. liðar 1. mgr. 175. gr. laga nr. 19/1991 hafi það verið gert að skilyrði fyrir því að maður, sem til dæmis hefði verið sýknaður af refsikröfu vegna þess að sök hans hefði ekki verið sönnuð í opinberu máli, fengi bætur úr ríkissjóði að fremur mætti telja hann líklegan til að vera saklausan af háttseminni en sekan. Í ljósi reglunnar um að hver sá sem borinn væri sökum um refsiverða háttsemi skyldi talinn saklaus þar til sekt hans hefði verið sönnuð, sbr. 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, svo og reglunnar um að hver maður, sem sviptur hefði verið frelsi að ósekju, skyldi eiga rétt til skaðabóta, sbr. 5. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar, væri lagt til að skilyrði þetta yrði afnumið. Í dómi Hæstaréttar 1. mars 2001 í máli nr. 269/2000 voru ákvæði 175. og 176. gr. laga nr. 19/1991, svo og 177. gr., eins og þeim var breytt með lögum nr. 36/1999, skýrð svo að í 176. gr. væru tæmandi taldar þær aðgerðir, sem leitt gætu til bótaskyldu íslenska ríkisins á grundvelli hlutlægrar ábyrgðarreglu. Jafnframt þyrfti að vera fullnægt öðrum skilyrðum, sem greindi í 176. gr., og þeim skilyrðum, er tiltekin væru í 175. gr. laganna. Hefðu ákvæði 5. mgr. 67. gr. stjórnarskrárinnar verið skýrð svo að þau veittu ekki ríkari bótarétt en reglur XXI. kafla laga nr. 19/1991. Gæti útgáfa ákæru og rekstur opinbers máls því ekki leitt til bótaskyldu á grundvelli 176. gr., sbr. 175. gr., laga nr. 19/1991. Í lögum nr. 88/2008, sem leystu lög nr. 19/1991 af hólmi, er í XXXIX. kafla mælt fyrir um bætur vegna sakamála. Í almennum athugsemdum er fylgdu frumvarpi sem varð að lögum nr. 88/2008 sagði meðal annars að í lögum um meðferð opinberra mála hafi verið mælt fyrir um hlutlæga skaðabótaábyrgð ríkisins vegna háttsemi, sem menn hafa orðið fyrir af völdum lögreglu, ákæruvalds eða dómara í tengslum við rannsókn sakamáls, eða meðferð þess ellegar vegna dóms í slíku máli, sem menn hafi þurft að þola saklausir. Með frumvarpinu væri lagt til að sami háttur yrði hafður á og því væri kveðið á um bætur vegna sakamála með áþekkum hætti og í XXI. kafla laga nr. 19/1991. Ekki væru ráðgerðar veigamiklar breytingar frá gildandi lögum ef frá væru talin ákvæði, sem lytu að skilyrðum fyrir bótum af þessum toga. Gerð væri tillaga um að þau yrðu nokkuð rýmkuð frá gildandi lögum. Samkvæmt 1. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 á maður, sem borinn hefur verið sökum í sakamáli, rétt til bóta samkvæmt 2. mgr. sömu greinar ef mál hans hefur verið fellt niður eða hann sýknaður með endanlegum dómi án þess að það hafi verið gert vegna þess að hann var talinn ósakhæfur. Þá segir í fyrri málslið 2. mgr. greinarinnar að dæma skuli bætur vegna aðgerða samkvæmt IX. til XIV. kafla laganna, en þar er fjallað um hald á munum, leit og líkamsrannsókn, símahlerun og önnur sambærileg atriði, ýmsar rannsóknaraðgerðir, handtöku og gæsluvarðhald og aðrar sambærilegar ráðstafanir, ef skilyrði 1. mgr. eru fyrir hendi. Í síðari málslið 2. mgr. er síðan mælt fyrir um að þó megi fella niður bætur eða lækka þær ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfu sína á. Í lögskýringargögnum með þessum ákvæðum var tekið sérstaklega fram að ákvæðið, sem nú er í 1. mgr. 246. gr., kæmi í stað 1. mgr. 175. gr. laga nr. 19/1991, eins og henni var breytt með lögum nr. 36/1999. Gert væri ráð fyrir að maður, sem borinn hafi verið sökum í sakamáli, ætti rétt til bóta ef mál hans hefði verið fellt niður samkvæmt 145. gr. eða hann verið sýknaður með endanlegum dómi. Í 145. gr. laga nr. 88/2008 segir að þegar ákærandi hefur fengið gögn máls í hendur og gengið úr skugga um að rannsókn sé lokið athugi hann hvort sækja skuli sakborning til sakar eða ekki. Telji hann það sem fram er komið ekki nægilegt eða líklegt til sakfellis lætur hann við svo búið standa en ella höfðar hann mál á hendur sakborningi samkvæmt 152. gr., sbr. þó 146. gr. Um ákvæði 2. mgr. 246. gr. var tekið fram í lögskýringargögnum að í upphafi hennar væri komist svo að orði að dæma skyldi bætur vegna tiltekinna aðgerða í þágu rannsóknar ef skilyrði 1. mgr. væru fyrir hendi. Væri þetta meðal annars gert til að taka af allan vafa um það að aðrir sakborningar en þeir sem 1. mgr. tekur til ættu ekki rétt til bóta samkvæmt reglum þessa kafla þótt þeir gætu öðlast skaðabótakröfu á grundvelli sakarreglunnar. III Í 1. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 er kveðið á um að maður, sem borinn hefur verið sökum í sakamáli, eigi rétt til bóta samkvæmt 2. mgr. greinarinnar, ef sakamáli á hendur honum hefur verið lokið á þar greindan hátt án sakaráfalls, en í 2. mgr. er mælt fyrir um að dæma skuli bætur vegna nánar tilgreindra rannsóknaraðgerða að uppfylltum skilyrðum 1. mgr. Eins og áður greinir kom fram í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 88/2008 að þar væri lagt til að sami háttur yrði hafður á og í lögum nr. 19/1991 um hlutlæga skaðabótaábyrgð stefnda í tengslum við rannsókn sakamáls eða meðferð þess ellegar dóm í slíku máli, sem menn hafi þurft að þola saklausir. Væri því kveðið á um bætur vegna sakamála með áþekkum hætti og í lögum nr. 19/1991 og ekki ráðgerðar veigamiklar breytingar frá gildandi lögum ef frá væru talin ákvæði, sem lytu að skilyrðum fyrir bótum af þessum toga, en lagt væri til að þau yrðu nokkuð rýmkuð. Verður ekki ráðið af lögskýringargögnum að ætlunin hafi verið að rýmka reglurnar um hvaða atvik gætu leitt til bótaskyldu stefnda eftir lögunum frá því sem kveðið var á um í lögum nr. 19/1991, sbr. lög nr. 36/1999, og skýrð voru svo í áðurnefndum dómi Hæstaréttar 1. mars 2001 í máli nr. 269/2000 að útgáfa ákæru og rekstur sakamáls gæti ekki leitt til bótaskyldu á grundvelli hlutlægrar bótaábyrgðar. Samkvæmt þessu verður að skýra 1. og 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 á þann veg að sé fullnægt skilyrðum 1. mgr. greinarinnar eigi þeir einir rétt til bóta á grundvelli hlutlægrar bótaábyrgðar, er sætt hafa þeim rannsóknaraðgerðum sem um ræðir í 2. mgr. hennar. Um slíkt er ekki ræða í máli þessu og ber því að hafna kröfu áfrýjanda um bætur á þeim grunni. Samkvæmt framansögðu, en að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fer sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 1.200.000 krónur.       Dómur Landsréttar 28. september 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og Oddný Mjöll Arnardóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 27. febrúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 29. nóvember 2017 í máli nr. E-3146/2016. 2. Áfrýjandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 4.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. apríl 2016 til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar fyrir héraðsdómi og í Landsrétti úr hendi stefnda án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt. 3. Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar úr hendi áfrýjanda fyrir Landsrétti. Til vara krefst stefndi lækkunar á kröfum áfrýjanda og að málskostnaður verði felldur niður milli aðila. Málsatvik 4. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi starfaði áfrýjandi sem hjúkrunarfræðingur á Landspítala þegar atvik þau gerðust sem mál þetta varðar. Hún hafði tekið aukavakt á gjörgæsludeild spítalans 3. október 2012 og hafði umsjón með sjúklingi sem tengdur var við öndunarvél og andaðist að kvöldi þess dags. Áfrýjandi hafði sett á hann svokallaðan talventil nokkru áður. Áfrýjandi reyndi endurlífgun ásamt G og H. 5. Þær F og fyrrgreindar G og H, sem allar eru hjúkrunarfræðingar, auk þeirra B deildarstjóra og A yfirlæknis á gjörgæsludeild, gáfu allar skýrslu hjá lögreglu við rannsókn sakamálsins sem höfðað var á hendur áfrýjanda. Krafa áfrýjanda í máli þessu á rót að rekja til rannsóknar og málsmeðferðar í sakamálinu. 6. Fyrrgreind G bar hjá lögreglu 9. október 2012, að hún hafi veitt því athygli við endurlífgunartilraunir sínar að belgur barkaraufarrennu eða svokallað „köff“, sem er hluti þess tæknibúnaðar er sjúklingurinn var tengdur við, var útblásinn en hefði átt að vera flatur ef allt hefði verið með felldu. Mun G hafa skýrt vakthafandi lækni spítalans frá þessu að kvöldi þess dags þegar atvik gerðust. Vakthafandi læknir skýrði fyrrgreindri A frá því sem G hafði tjáð honum næsta dag er hún kom til vinnu. Hún hafi því ásamt áðurnefndri B ákveðið að kalla G og áfrýjanda á fund. G hafi á fundinum staðfest það sem vakthafandi læknir hafi skýrt A frá og í framhaldinu hafi áfrýjandi komið á fund þeirra B. Eftir þann fund hafi A tilkynnt lækningaforstjóra um atvikið, samkvæmt 10. gr. laga nr. 41/2007 um landlækni og lýðheilsu, og atvikið hafi síðan verið tilkynnt til lögreglu. 7. Í skýrslu áfrýjanda fyrir héraðsdómi kom fram að deildarstjóri gjörgæsludeildar, B, hafi boðað hana á fund daginn eftir andlát sjúklingsins til að ræða atburði vaktarinnar kvöldið áður. Henni hafi þótt það eðlilegt og hafi hún mætt á fund upp úr klukkan níu að morgni 4. október 2012. Þær B og A hafi verið viðstaddar fundinn. Áfrýjandi kvaðst hafa farið í gegnum atburðarásina er hún hafi tekið öndunarvél sjúklingsins úr sambandi og sett talventil á barkaraufarrennu, en hún hafi ekki nefnt hvort hún hafi samhliða tekið loft úr belgnum, svonefndu „köffi“, en það mun vera nauðsynlegt til þess að tryggja fráöndun um munn og nef eftir að talventill hefur verið settur á barkaraufarrennuna. Hafi þær þá spurt hana „hvað með köffið?“. Kvaðst áfrýjandi ekki muna hvernig spurning þeirra hafi verið nákvæmlega orðuð en hennar viðbrögð hafi verið þau að hún hafi strax farið að trúa því að hún hafi gleymt að draga loft úr belgnum og með því borið ábyrgð á dauða sjúklingsins. Hún kvaðst hafa fengið taugaáfall er hún hafi leitt að þessu hugann og ekki getað hugsað skýrt. Hún hafi verið í áfalli næsta dag er hún gaf skýrslu hjá lögreglu. 8. Við skýrslutöku hjá lögreglu 5. október 2012 var viðstaddur lögmaður hennar. Í upphafi skýrslutöku skýrði E lögreglumaður henni frá því að hún væri grunuð um að hafa orðið á mistök í starfi sem leitt hafi til þess að sjúklingur sem hún hefði annast andaðist. Henni var greint frá því að henni væri óskylt að svara spurningum er vörðuðu sakarefnið en ef hún kysi að tjá sig væri hún áminnt um sannsögli. Þá var henni kynnt að hún gæti hvenær sem er óskað eftir að gert yrði hlé á skýrslutöku og ráðfært sig við lögmann sinn. Þessu næst var hún beðin um að segja frá með sínum orðum hvað hefði gerst að kvöldi hins 3. október 2012 á gjörgæsludeild Landspítalans. Hóf þá áfrýjandi sjálfstæða frásögn af því frá því að hún kom á vaktina og þar til ljóst var að sjúklingur var kominn í hjartastopp og hún hafi ásamt öðrum hafið endurlífgunartilraunir. Því næst spurði lögreglumaðurinn hvaða skýring hefði verið á því að sjúklingurinn fór í hjartastopp. Kvað þá áfrýjandi að í fyrstu hefði ekki verið ljóst hvaða skýring væri á því en fyrrgreindur hjúkrunarfræðingur, G, sem hóf með henni endurlífgunartilraunir, hefði í lok vaktar farið að velta fyrir sér hvers vegna hún hefði ekki þurft að setja loft í „belginn” þegar hún hefði reynt endurlífgun og tengt sjúklinginn við öndunarvél. Kvað áfrýjandi að þegar sjúklingar væri á svokölluðum talventli ætti ekkert loft að vera í „belgnum“. Síðan sagði áfrýjandi í beinni frásögn að þegar hún hefði tengt talventilinn á sjúklinginn „þá … dreg ég ekki loftið úr köffinu, og það er bara eitthvað sem … ég veit að ég á að gera, en það er samt langt síðan ég hef unnið akkúrat við þetta á deildinni og ég einfaldlega gleymdi því“. 9. Áfrýjandi var yfirheyrð á ný hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu 29. apríl 2014 að viðstöddum lögmanni sínum. Þar var hún spurð hvort hún vildi breyta þeirri skýrslu sem hún gaf hjá lögreglu 5. október 2012 eða bæta einhverju við hana. Kvaðst hún hvorki vilja bæta nokkru við né breyta skýrslunni. 10. Sakamál var höfðað á hendur áfrýjanda og Landspítala með ákæru ríkissaksóknara 20. maí 2014 fyrir manndráp af gáleysi og gegn áfrýjanda að auki fyrir brot á hjúkrunarlögum nr. 8/1974. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 2015 voru áfrýjandi og meðákærði sýknuð af kröfum ákæruvaldsins. Í dóminum segir meðal annars að ýmislegt bendi til að „of geyst hafi verið farið í sakir að morgni 4. október 2012. Mál sýnast hafa skipast svo í þeirri hröðu atburðarás … að hrapað hafi verið að niðurstöðu um það hver hefði verið meginorsök andláts [sjúklingsins]“. Málsástæður aðila Málsástæður áfrýjanda 11. Af hálfu áfrýjanda er miskabótakrafa annars vegar reist á þágildandi ákvæði 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sem er samhljóða núgildandi 246. gr. laganna, sbr. 2. gr. laga nr. 17/2018, og hins vegar á sakarreglunni. 12. Um beitingu sakarreglunnar hefur áfrýjandi vísað til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ranglega hafi verið staðið að rannsókn málsins og hafi málsmeðferð farið í bága við 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sem leitt hafi til þess að friðhelgi einkalífs hennar í skilningi 71. gr. stjórnarskrárinnar hafi verið raskað. Um kröfu sína vísar hún einnig til 6. og 8. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Óumdeilt sé að það að hefja sakamálarannsókn sé brot á friðhelgi einkalífs og sé til þess fallið að valda einstaklingi miska. Málsástæður stefnda 13. Stefndi kveður áfrýjanda ekki geta reist kröfu sína á þágildandi 228. gr. laga nr. 88/2008, nú 246. gr. þeirra, þar sem hún hafi ekki sætt neins konar þvingunarúrræðum samkvæmt IX.–XIV. kafla laganna. 14. Þá standist krafa áfrýjanda um bætur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga ekki, þar sem hún hafi ekki sýnt fram á saknæma eða ólögmæta háttsemi stefnda, en fyrir því beri hún sönnunarbyrði. Niðurstaða 15. Eins og rakið hefur verið er miskabótakrafa áfrýjanda öðrum þræði reist á þágildandi ákvæði 228. gr. laga nr. 88/2008, nú 246. gr. þeirra. 16. Höfðun sakamáls á hendur áfrýjanda leiðir ekki til bótaskyldu stefnda ein og sér samkvæmt ákvæðum 1. og 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 1. mars 2001 í máli nr. 269/2000. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður miskabótakröfu áfrýjanda á þessum grundvelli hafnað. 17. Áfrýjandi reisir bótakröfu sína hinum þræði á sakarreglunni og vísar í því sambandi til 26. gr. skaðabótalaga og telur að „starfsmenn stefnda“ beri ábyrgð á ólögmætri meingerð með því að raska friðhelgi einkalífs hennar. Við munnlegan málflutning fyrir Landsrétti kvað lögmaður áfrýjanda að með vísun sinni til starfsmanna stefnda ætti hann aðallega við þá lögreglumenn sem rannsökuðu mál áfrýjanda. 18. Maður sem sakaður hefur verið um refsiverða háttsemi getur átt rétt til bóta úr hendi stefnda á grundvelli sakarreglunnar og reglunnar um vinnuveitandaábyrgð. Skilyrði þess er að lögreglumenn eða aðrir ríkisstarfsmenn hafi með ólögmætum og saknæmum hætti valdið honum tjóni. Þó verða manni því aðeins dæmdar miskabætur á þessum grunni að hann hafi orðið fyrir líkamstjóni af ásetningi eða stórfelldu gáleysi þess sem varð valdur að því, sbr. a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, eða ólögmætri meingerð sem beinst hefur gegn frelsi, friði, æru eða persónu hans, sbr. b-lið sömu málsgreinar. 19. Eins og rakið er í 7. efnisgrein dóms þessa tilkynnti sá hjúkrunarfræðingur sem vann með áfrýjanda umrætt kvöld vakthafandi lækni um þær grunsemdir sínar að loft hefði ekki verið dregið úr belg, eða svokölluðu ,,köffi“, er talventill hafi verið settur á sjúkling þann sem lést. Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. laga nr. 41/2007 ber heilbrigðisstarfsmönnum að tilkynna landlækni án tafar um óvænt atvik sem valdið hefur eða hefði getað valdið sjúklingi alvarlegu tjóni, svo sem dauða eða varanlegum örkumlum. Samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laganna skal landlæknir rannsaka slík mál til að finna á þeim skýringar og tryggja eftir því sem kostur er að slík atvik eigi sér ekki aftur stað. Veita skal landlækni þær upplýsingar og gögn sem hann telur nauðsynleg við rannsókn málsins. Samkvæmt 3. mgr. 10. gr. laganna skal síðan auk tilkynningar til landlæknis tilkynna það til lögreglu ef ætla má að óvænt dauðsfall á heilbrigðisstofnun megi rekja til mistaka, vanrækslu eða óhappatilviks við meðferð eða forvarnir vegna sjúkdóms. 20. Í samræmi við framangreint boðuðu yfirlæknir og deildarstjóri gjörgæsludeildar fyrrgreinda G og áfrýjanda á sinn fund til að fá fram málavöxtu. Af framburði áfrýjanda fyrir dómi í máli þessu verður ráðið að henni hafi verið gefið færi á að skýra sjálfstætt frá atvikum. Viðtal þetta fór fram, eins og fyrr er rakið, á grundvelli 10. gr. laga nr. 41/2007, en ekki var um sakamálarannsókn að ræða eins og áfrýjandi heldur fram. 21. Eftir að lögreglu hafði verið tilkynnt um atvikið samkvæmt 3. mgr. 10. gr. laga nr. 41/2007 var áfrýjandi yfirheyrð hjá lögreglu. Hún hafði réttarstöðu sakbornings og var henni kynnt það í upphafi skýrslutökunnar. Lögmaður hennar var viðstaddur og hóf áfrýjandi sjálfstæða frásögn af atvikum og verður ekki ráðið af skýrslutökunni að lögreglumaðurinn hafi talið málið upplýst áður en skýrslugjöfin fór fram. Lögregla yfirheyrði aðra starfsmenn gjörgæsludeildar Landspítalans í þágu rannsóknar málsins og áfrýjanda var gefinn kostur á að bæta við eða breyta framburði sínum fyrir lögreglu áður en ákæra var gefin út, en hún óskaði ekki eftir því. Á grundvelli rannsóknargagna var ákæra gefin út, sbr. 145. gr. laga nr. 88/2008. 22. Samkvæmt öllu framangreindu og að virtum gögnum málsins hefur áfrýjandi ekki fært sönnur á að starfsmenn stefnda hafi með saknæmum og ólögmætum hætti brotið gegn frelsi, friði, æru eða persónu hennar á þann hátt sem áskilið er í b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga eða að réttur hafi verið á henni brotinn svo að í bága hafi farið við 70. og 71. gr. stjórnarskrárinnar og 6. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Sú ályktun dóms Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 2015 að ýmislegt benti til að hrapað hafi verið að niðurstöðu um það hver hefði verið meginorsök andláts sjúklings þess sem lést breytir engu um þá niðurstöðu, enda var hún liður í röksemdafærslu dómsins fyrir þeirri niðurstöðu að sýkna áfrýjanda af þeirri háttsemi sem hún var ákærð fyrir. Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur. 23. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Landsrétti, en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda hér fyrir dómi fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, Einars Gauts Steingrímssonar, 1.600.000 krónur.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. nóvember 2017. I. Mál þetta sem var dómtekið 3. nóvember 2017, var höfðað hinn 5. október 2016.             Stefnandi er A, [...], [...], en stefndi er íslenska ríkið.             Dómkröfur stefnanda er þær að stefnda verði gert að greiða stefnanda miskabætur að fjárhæð 4.000.000 króna auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 10. apríl 2016 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar.             Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda, auk málskostnaðar, en til vara að dómkröfur verði lækkaðar verulega og málskostnaður felldur niður. II. Hinn 20. maí 2014 var gefin út ákæra á hendur stefndu fyrir manndráp af gáleysi og brot á hjúkrunarlögum Á þessum tíma starfaði stefnandi sem hjúkrunarfræðingur á [...] Landspítala – háskólasjúkrahúss þar sem hún var í 60% starfi. Þegar umrætt atvik átt sér stað var stefnandi á aukavakt á gjörgæsludeild þar sem hún var í 20% starfshlutfalli.             Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu fór með rannsókn málsins. Í skýrslu lögreglu, dags. 4. október 2012, segir að lögreglu hafi borist tilkynning kl. 12.32 hinn 4. október 2012, frá yfirlækni gjörgæsludeildar Landspítala, um að sjúklingur hefði látist „vegna mistaka hjúkrunarfræðings, A“. Lögreglan hafi skömmu eftir tilkynninguna farið á Landspítala og hitt fyrrgreindan yfirlækni gjörgæsludeildar, auk deildarstjóra á gjörgæsludeild og aðatoðarframkvæmdastjóra lækninga. Hafi greindir aðilar lýst því fyrir lögreglu að stefnandi hafi verið að vinnu kvöldið áður og að hlutverk hennar hafi verið að fylgjast með sjúklingnum. Hún hafi sett á hann talventil, „en henni hafi láðst“ að lofttæma blöðku á barkaraufarventlinum. Það hafi orðið til þess að fall hafi orðið á súrefnismettun sjúklingsins og blóðþrýstingur fallið. Að lokum hafi það leitt til þess að sjúklingur hafi látist. „Hún fór þannig ekki eftir gátlista deildarinnar um notkun talventils og barkaarraufarventils.“ Þá var tekið fram í skýrslu að súrefnismettunarvaki sem settur hafi verið á sjúklinginn hafi ekki virkað, en um flókinn tölvutengdan búnað væri að ræða og framleiðendur gætu einir staðfest hvort hann hefði verið rétt stilltur. Verið væri að kanna hvort hann hafi virkað sem skyldi.             Stefnandi var boðuð til skýrslugjafar hjá lögreglu daginn eftir, þ.e. hinn 5. október 2012, þar sem hún var upplýst um að grunur léki á að henni hefðu orðið á mistök í starfi sem hafi leitt til dauða sjúklings hinn 3. október 2012. Var stefnandi beðin um að segja frá með sínum orðum hvað hefði gerst. Lögregla spurði stefnanda einnig um ástæðu þess að sjúklingur hefði farið í hjartastopp og nánar um öndunarvélina og tengingu hennar. Þá svarar stefnandi því að hún hafi gleymt að taka loft úr svokölluðum köffi, en jafnframt að mælitæki fyrir súrefnismettun hafi ekki verið í lagi og hefði átt að gefa merki ef súrefnismettun hefði fallið. Í skýrslutökunni er farið yfir það aftur hvað hafi gerst, lögreglumaður spyr og stefnandi leitast við að svara því sem spurt er um.             Teknar voru skýrslur af öðrum starfsmönnum spítalans hinn 9. og 11. október 2012.             Stefnandi var boðuð aftur til skýrslutöku hjá lögreglu hinn 29. apríl 2014. Var henni greint frá tilefni yfirheyrslunnar, sem væri grunur um að henni hefðu orðið á mistök við hjúkrun sem hafi orðið þess valdandi að sjúklingur lést. Hún var spurð að því hvort hún vildi breyta eða bæta við þá skýrslu sem hún hefði áður gefið í málinu. Kvaðst hún hvorki vilja breyta né bæta við fyrri skýrslu.             Hinn 30. apríl 2014 var tekin lögregluskýrsla af forstjóra Landspítala.             Eins og áður segir var gefin út ákæra í málinu á hendur stefnanda hinn 20. maí 2014. Í tilkynningu ríkissaksóknara til Héraðsdóms Reykjavíkur, var þess getið að ætla mætti að með málið yrði farið að hætti 164. gr. laga um meðferð sakamála.             Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 2015 var stefnandi sýknuð af öllum kröfum ákæruvaldsins. Í forsendum dómsins kemur m.a. fram að ráða megi af gögnum málsins að það sem fram hafi komið á fundi ákærðu með tveimur hjúkrunarfræðingum um hálfum sólarhring eftir atvikið hinn 3. október 2012, hafi orðið grundvöllur lögreglurannsóknar málsins, þar sem talið var að andlát sjúklingsins hefði mátt rekja til mistaka ákærðu. Segir svo í dóminum: „Aðrar hugsanlegar skýringar á andlátinu virðast ekki hafa verið rannsakaðar eftir þetta. Þegar metinn er vitnisburður A og B er það mat dómsins að ýmislegt bendi til þess að of geyst hafi verið farið í sakir að morgni 4. október 2012. Mál sýnast hafa skipast svo í þeirri hröðu atburðarás sem lýst var að hrapað hafi verið að niðurstöðu um það hver hafi verið meginorsök andláts C.“ Var stefnandi sýknuð af öllum kröfum ákæruvaldsins.             Dómi héraðsdóms var ekki áfrýjað til Hæstaréttar. Að kvöldi [...]. desember 2015, var fjallað um dóminn í fréttum, þar sem sérstaklega var tekið fram að ríkissaksóknari hefði undrast gagnrýni forstjóra Landspítala vegna ákærunnar. Í viðtali sjónvarps við ríkissaksóknar að kvöldi [...]. desember 2015, segir svo af þessu tilefni: „Þarna voru samsöfnuð nokkur atriði sem hún bar jú öll ábyrgð á. Hún bar ábyrgð á þeim öllum sem leiddu til þess að maðurinn lést. Þetta var nú niðurstaðan af öllum gögnunum og því sem rannsókn leiddi í ljós innanhúss líka og krufningin og svo framburður sem sagt ákærðu, hún lýsir þessu og samstarfsfólk hennar. [...] síðan tók málið stórkostlegum breytingum fyrir dómi. Þarna komu upplýsingar og breyttir framburðir um atvikin og ákærða kvaðst ekki muna hvort hún hafi gleymt þessu eða ekki.“ Í viðtalinu er því nánar lýst hvernig framburður vitna hafi breyst fyrir dómi og nýjar tilgátur komið fram um dánarorsök. Segir ríkissaksóknari í viðtalinu að það hafi komið sér á óvart að framburður hafi breyst fyrir dóminum. Segir nánar svo í viðtalinu: „...það má alltaf gera betur í rannsóknum og auðvitað er þetta mjög sérhæft svið og lögreglan hérna auðvitað verður að rannsaka öll refsiverð brot. Það er enginn annar sem kemur til álita og þá verða þeir að leita sér eftir sérfræðiþekkingu m.a. hjá spítalanum.“             Ákæran á hendur stefnanda vakti töluverða athygli og um hana var mikið fjallað í fjölmiðlum.              Ákæran hafði mikil áhrif á líf stefnanda og fjölskyldu hennar. Liggja fyrir í gögnum málsins upplýsingar um að stefnandi hafi leitað til læknis vegna vanlíðunar hennar á vinnustað, auk þess sem stefnandi sótti áfallameðferð hjá sálfræðingi spítalans.             Með bréfi, dags. 7. mars 2016, krafði stefnandi ríkissjóð um greiðslu skaðabóta með vísan til 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Með bréfi ríkislögmanns, dags. 15. júlí 2016, var bótakröfunni hafnað, þar sem ekki lægi nægjanlega fyrir að um væri að ræða bótaskyldu íslenska ríkisins. Segir í svari ríkislögmanns að jafnvel þó að 1. mgr. 228. gr. laganna eigi við þá þurfi að hafa í huga ákvæði 2. mgr. lagagreinarinnar.             Með matsbeiðni, dags. 19. janúar 2017 óskaði stefnandi eftir því að dómkvaddur yrði matsmaður til að meta í fyrsta lagi hvort stefnandi hefði orðið fyrir miska frá því að grunsemdir vöknuðu um að hún hefði valdið dauða sjúklingsins þann 3. október 2012 og vegna lögreglurannsóknar og ákærumeðferðar í framhaldinu. Í öðru lagi var óskað eftir mati á því í hverju miskinn fælist. Ekki var farið fram á að miskinn væri færður til stiga heldur aðeins lýsing á afleiðingum umræddra atburða fyrir stefnanda.             Var D sérfræðingur í geð- og embættislækningum dómkvaddur til að framkvæma matið. Í niðurstöðum matsgerðarinnar, dags. 17. apríl 2017, telur matsmaður m.a. að málið hafi haft mikil áhrif á heilsu stefnanda sem og fjölskyldu hennar. Telur matsmaður að stefnandi hafi orðið fyrir miska sem hann lýsir nánar í þremur liðum í matsgerðinni. Telur matsmaður að málið sé fallið til þess að vera henni þungbært til framtíðar. Ætla megi að mál stefnanda sé almennt kunnugt meðal heilbrigðisstarfsfólks. Þar sem sem það sé fyrsta sinnar tegundar hér á landi og mikilvæg siðferðileg álitaefni þar til umfjöllunar sé ljóst að komandi kynslóðir heilbrigðisstarfsmanna muni þekkja til þess. Bæði vegna almennrar umræðu og vegna þess að málið sé til þess fallið að verða til umfjöllunar í námi þessara stétta. Megi ætla að áreiti af málinu muni halda áfram til framtíðar að einhverju marki. Þetta áreiti og í ljósi þess hve viðkvæm stefnandi sé orðin sé málið til þess fallið að vera henni þungbært til framtíðar. Matsmaður telur einnig ljóst að þó að stefnandi hafi haldið áfram starfi sínu á sviði [...] hjá sama vinnuveitanda, þá geti orðið erfiðara fyrir hana að leita á ný mið. Telur matsmaður að málið hafi haft margvísleg áhrif á stefnanda, hvort tveggja persónulega og á faglegan orðstír hennar. Umfjöllun um hana sé til þess fallin að halda áfram, innan raða þeirrar fagstéttar sem hún tilheyri.             Stefnandi gaf skýrslu fyrir dóminum við aðalmeðferð málsins. Vitnaskýrslur gáfu E lögreglumaður, B hjúkrunarfræðingur og D embættis- og geðlæknir. III. 1. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi telur að stefndi beri hlutlæga ábyrgð á tjóni hennar sem leiddi af lögreglurannsókn og ákærumeðferð, sbr. 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 og bæta beri henni þann miska sem hún hafi orðið fyrir. Telur stefnandi að 2. mgr. lagagreinarinnar eigi ekki við og ekki beri því að lækka bætur af þeim sökum. Telur stefnandi að líta megi til 24. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 í því sambandi. Samhliða en einnig til vara reisir stefnandi kröfu sína um bætur á almennu skaðabótareglunni og að dæma beri miskabætur samkvæmt 26. gr. laga nr. 50/1993. Ekki sé um eigin sök að ræða og þó að svo væri þá bæri að beita 24. gr. laga nr. 50/1993 og fella slíkan frádrátt niður.             Stefnandi vísar til dóms í málinu S-514/2014. Dómurinn sé sönnun um atvik þar til hið gagnstæða sannast, sbr. 4. mgr. 116. gr. laga nr. 88/2008.             Telur stefnandi að virða beri stefnda til sakar að skýrslur hafi verið teknar af henni innan spítalans sem urðu síðan grundvöllur að sakamálarannsókn og ákæru. Rannsókn málsins innan sjúkrahússins hafi farið í bága við 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr. stjórnarskrárinnar um réttláta málsmeðferð. Málsmeðferðin sem var viðhöfð hafi m.a. villt ríkissaksóknara sýn, þannig að hann taldi að málið væri játningarmál. Þessi galli á málsmeðferðinni hafi haft efnislegar afleiðingar og orsakasamband sé á milli gallans og miska stefnanda. Óheimilt sé að láta rannsókn innan spítala vera grundvöll sakamálarannsóknar.             Málið hafi ekki verið rannsakað jöfnum höndum til sektar eða sýknu. Þá hafi bæði lögregluskýrslur og réttarmeinafræðingur fullyrt um hvernig atvik hafi verið áður en nokkur rannsókn hafi farið fram. Ríkissaksóknari hafi haft rótargreiningu undir höndum þegar hann samdi ákæruna. Ákæra hafi verið gefin út án þess að grundvöllur væri fyrir henni. Þá hafi ríkissaksóknari þyrlað upp efasemdum um sýknudóminn með því að tala um breyttan framburði.             Stefnandi telur miska sinn margvíslegan vegna málsins.             Hún hafi misst friðhelgi einkalífs sem vernduð sé af 71. gr. stjórnarskrárinnar. og sé nú opinber persóna sem talin sé hafa valdið dauða manns.             Hún hafi dæmt sjálfa sig og beri stefndi ábyrgð á þeim aðilum sem áttu þátt í að skapa þessa röngu hugmynd hjá stefnanda.             Stefnandi hafi þurft að horfa upp á börn sín og eiginmann þjást vegna málsins, hjónaband hennar hafi gefið sig með tilheyrandi þjáningum fyrir stefnanda og börn hennar.             Stefnandi hafi verið talin sek af þorra landsmanna og starfsmanna spítalans þar til hið sanna hafi komið í ljós. Stefnandi hafi þurft að umgangast sjúklinga, starfsmenn og aðstandendur án þess að vita hvort henni væri treyst með nagandi óþægindi um hvað væri hugsað um hana.             Ríkissaksóknari hafi gert stefnanda og samstarfsfólk hennar tortryggilegt eftir að dómur féll og það hafi valdið henni miska.             Stefnandi hafi þurft að þola félagslega einangrun. Hún hafi þurft að þola reglubundna umfjöllun fjölmiðla, hún hafi orðið háð lyfjagjöf til að komast í gegnum dagana. Hún hafi orðið að hverfa frá námi, þar sem félagskvíði hafi borið hana ofurliði auk þess sem hún hafi þurft að þola líkamlegar þjáningar sem nánar er lýst í stefnu. 2. Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi hafnar öllum málsástæðum og lagarökum stefnanda. Hafa verði í huga að Landspítala beri lagaleg skylda til þess að skrá og fylgja eftir óvæntum atvikum sem verða við heilbrigðisþjónustu, sbr. 9. gr. laga um landlækni og lýðheilsu nr. 41/2007. Tilgangur ákvæðisins sé að finna skýringar á þeim og leita leiða til að tryggja að atvik endurtaki sig ekki. Þessi skylda verði ekki uppfyllt ef atvik máls liggi ekki fyrir. Ef ætla megi að óvænt dauðsfall sé að rekja til mistaka, vanrækslu eða óhappatilviks við meðferð eða forvarnir vegna sjúkdóms beri heilbrigðisstofnunum einnig skylda til þess að tilkynna slík atvik til lögreglu, sbr. 3. mgr. 10. gr. sömu laga.             Eftir að stjórnendur Landspítala hafi rætt við þá hjúkrunarfræðinga sem komið hafi að meðferð hins látna að kvöldi 3. október 2012 hafi þótt ljóst að um tilkynningaskylt atvik, skv. 3. mgr. 10. gr. laga nr. 41/2007 væri að ræða. Stjórnendur meti hverju sinni hvort tilefni sé til tilkynningar. Fyrir hafi legið í þessu tilviki að slökkt hafði verið á vaktara á mónitor, hjúkrunarfræðingur hafði farið frá sjúklingi til að aðstoða annan hjúkrunarfræðing og mögulegt var talið að gleymst hefði að tæma loft úr köffinu. Af þessum ástæðum þótti nauðsynlegt að ræða við þá sem komu að umönnun sjúklingsins til þess að kanna hvort tilefni væri til tilkynningar.             Þá sé það rangt sem haldið sé fram að samtal stjórnenda á gjörgæslu við stefnanda hafi verið fyrsta yfirheyrsla í skilningi sakamálalaga. Ekki sé unnt að fallast á slíkar fullyrðingar enda hvíli á spítalanum sjálfstæð rannsóknarskylda. Ekki sé heldur rétt að Landspítali hafi tilkynnt atvikið til lögreglu áður en stjórnendur gjörgæslu ræddu við stefnanda. Stefnandi mætti til viðtals við stjórnendur um kl. 9:30 að morgni 4. október 2012, en atvikið hafi ekki verið tilkynnt til lögreglu fyrr en eftir það.             Stefndi telur að innri rannsókn Landspítala geti aldrei þýtt bótaskyldu samkvæmt 228. gr. laga nr. 88/2008, enda falli sú rannsókn ekki undir lög um meðferð sakamála.             Stefndi tekur fram að lögregla rannsakaði málið. Samkvæmt 145. gr. laga nr. 88/2008 taki ákærandi ákvörðun um hvort sakamál skuli höfðað. Sakamál var höfðað með ákæru, dags. 20. maí 2014 á grundvelli þess sem upplýstist við rannsókn málsins.             Þá bendir stefndi á að við aðalmeðferð málsins hafi stefnandi neitað sök en hafi þó kannast við atvik að miklu leyti. Í því samhengi vísar stefndi til bls. 19–20 í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli stefnanda, en þar komi einmitt fram að stefnandi hafi breytt framburði sínum fyrir dómi frá því sem fram kom við skýrslutöku hjá lögreglu 5. október 2012. Breytir þar engu um þótt dómurinn meti ástæður breytts framburðar trúverðugar. Ákæruvald hafi hlotið að byggja á því sem fram kom í skýrslutöku hjá lögreglu. Beri að hafa það í huga við mat á meintri bótaskyldu stefnda í samræmi við 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008.             Þá tekur stefndi fram að rótargreiningin hafi ekki verið lögð fram í sakamálinu að beiðni forstjóra Landspítalans. Ekki fáist séð að það hafi þær afleiðingar að stefnandi eigi miskabótakröfu á hendur stefnda samkvæmt 228. gr. laga nr. 88/2008. Útgáfa ákæru hafi verið tekin af ákæranda og byggð á rannsóknargögnum og mati í samræmi við 145. gr. laga nr. 88/2008.             Stefndi telur erfitt að átta sig á málatilbúnaði stefnanda, þ.e. hvort verið sé að krefja um miskabætur samkvæmt við 228. gr. laga nr. 88/2008 eða miskabætur samkvæmt 26. gr. laga nr. 50/1993. Að þessu leyti er stefna ekki eins glögg og gera verði kröfu um, sbr. 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.             Stefndi hafnar því að 26. gr. laga nr. 50/1993 eigi við enda sýni stefnandi ekki fram á að skilyrði þess lagaákvæðis séu uppfyllt. Þannig telur stefndi að ekki komi fram rökstuðningur í stefnu eða gögnum málsins fyrir miskabótakröfu byggðri á 26. gr. laga nr. 50/1993.             Að lokum er því mótmælt að stefnandi hafi ekki fengið réttláta málsmeðferð. Um málsástæðu stefnanda til vara vísar stefndi til sömu málsástæðna og lagaraka sem þegar hafa komið fram. Þá telur stefndi fjárhæð kröfu stefnanda ekki í neinu samræmi við dómaframkvæmd undanfarinna ára. Í 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 segir að fella megi niður bætur eða lækka þær ef bótakrefjandi hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem krafa byggir á. Ef fallist er á með stefnanda að stefndi sé bótaskyldur beri að hafa hliðsjón af þessu ákvæði enda hafi sakamálið verið byggt á framburði stefnanda og vitna en sá framburður breyttist við aðalmeðferð málsins. Loks er mótmælt vaxtakröfu stefnanda. IV. Í máli þessu krefst stefnandi miskabóta úr hendi stefnda annars vegar á grundvelli hinnar hlutlægu bótareglu 2. mgr., sbr. 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og hins vegar samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 á grundvelli sakarreglunnar, 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.              Til grundvallar bótakröfu sinni vísar stefnandi til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. S-514/2014, þar sem niðurstaða dómsins var m.a. að rannsókn lögreglu hafi verið verulega ábótavant, eins og nánar greinir hér að framan. Telur stefnandi sök starfsmanna stefnda felast í því að teknar hafi verið skýrslur af stefnanda innan spítalans sem lagðar hafi verið til grundvallar rannsókn lögreglu og útgáfu ákæru. Rannsókn málsins hafi því farið í bága við 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr. stjórnarskrár. Málsmeðferðin hafi villt ríkissaksóknara sýn þannig að hann taldi málið játningarmál. Þá hafi málið ekki verið rannsakað jöfnum höndum til sektar eða sýknu.             Í 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 segir að maður, sem borinn hefur verið sökum í sakamáli, eigi rétt til bóta eftir 2. mgr. sömu lagagreinar, ef mál hans hefur verið fellt niður eða hann sýknaður með endanlegum dómi án þess að það hafi verið gert vegna þess að hann var talinn ósakhæfur. Eftir fyrri málslið 2. mgr. greinarinnar skal dæma bætur vegna aðgerða samkvæmt IX. til XIV. kafla laganna ef skilyrði 1. mgr. eru fyrir hendi. Stefnandi sætti ekki þvingunaraðgerðum samkvæmt IX. til XIV. kafla laganna. Verður krafa stefnanda um greiðslu miskabóta því ekki reist á 228. gr. laga nr. 88/2008.             Víkur þá að málsástæðu stefnanda um bótaskyldu stefnda á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga. Ákvæði b-liðar lagagreinarinnar felur í sér heimild til þess að láta þann sem ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn, frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Við mat á því hvort lögregla hafi sýnt af sér saknæma hegðun verður að leggja til grundvallar hvort við rannsókn lögreglu á andláti sjúklingsins hafi ekki verið farið að lögum um rannsókn sakamála.             Í VII. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála er mælt fyrir um almennar reglur um rannsókn sakamála. Samkvæmt 52. gr. laganna skal lögregla hefja rannsókn út af vitneskju eða grun um að refsivert brot hafi verið framið. Einnig skal lögregla rannsaka mannslát þótt ekki liggi fyrir grunur um refsiverða háttsemi. Í 53. gr. laganna segir að markmið rannsóknar sé að afla allra nauðsynlegra gagna til þess að ákæranda sé fært að ákveða að henni lokinni hvort sækja skuli mann til sakar, svo og að afla gagna til undirbúnings málsmeðferð fyrir dómi. Samkvæmt 2. mgr. lagagreinarinnar skulu þeir sem rannsaka sakamál vinna að því að hið sanna og rétta komi í ljós og gæta jafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknu og sektar. Í 54. gr. segir m.a. að rannsaka skuli og afla allra tiltækra gagna um verknað þann sem um er að ræða, svo sem stað og stund og öll nánari atvik, sem ætla má að skipt geti máli. Þá segir einnig að rannsaka skuli vettvang ef við á og yfirleitt öll ummerki sem kunna að vera eftir brot. Samkvæmt 56. gr. laganna tekur lögregla saman skýrslu um rannsókn sína í hverju máli um sig þar sem getið skal einstakra rannsóknaraðgerða og niðurstaðna þeirra. Þar skal koma fram það sem sakborningur og vitni bera við skýrslutöku, sbr. 64. og 65. gr., athugun lögreglu sjálfrar og niðurstaða skoðunar og rannsóknar sérfróðra manna. Þegar rannsókn er lokið sendir lögregla eftir atvikum ákæranda rannsóknargögnin ásamt skýrslu lögreglu. Getur ákærandi mælt fyrir um frekari rannsóknaraðgerðir af hálfu lögreglu telji hann þess þörf, sbr. 57. gr. laganna.             Skylda hvílir á Landspítala að skrá og fylgja eftir óvæntum atvikum sem verða við heilbrigðisþjónustu, sbr. 9. gr. laga um landlækni og lýðheilsu nr. 41/2007. Ef ætla má að óvænt dauðsfall sé að rekja til mistaka, vanrækslu eða óhappatilviks við meðferð eða forvarnir vegna sjúkdóms ber heilbrigðisstofnunum einnig skylda til þess að tilkynna slík atvik til lögreglu, sbr. 3. mgr. 10. gr. sömu laga.             Samkvæmt gögnum málsins rannsakaði lögregla málið. Tekin var skýrsla af stefnanda og vitnum skömmu eftir atburðinn og læknisfræðileg krufning fór fram á hinum látna. Stefnanda var einnig gefinn kostur á að gefa skýrslu í annað sinn 29. apríl 2014, mánuði áður en ákæra var gefin út. Í tilkynningu ríkissaksóknara til Héraðsdóms Reykjavíkur, var þess getið að ætla mætti að með málið yrði farið að hætti 164. gr. laga um meðferð sakamála. Við skýrslugjöf stefnanda og vitna við meðferð málsins fyrir dómi skýrðust síðan atvik málsins nánar, atburðarás og atvik öll að kvöldi 3. október 2012. Var það síðan niðurstaða dómsins í sakamálinu S-514/2014, að ýmislegt benti til þess að of geyst hefði verið farið í sakir að morgni 4. október 2012, þegar rannsókn málsins hófst, þannig að hrapað hafi verið að niðurstöðu um það hver hafi verið meginorsök andláts sjúklingsins. Þannig hafi aðrir þættir en þeir sem í ákæru greinir, sem hugsanlegu gátu valdið andláti sjúklingsins, ekki verið rannsakaðir eins og segir í dóminum.             Það er ákæruvalds að leggja mat á fram komin rannsóknargögn og þar með meta hvort höfða beri mál á hendur sakborningi, sbr. 145. gr. laga nr. 88/2008. Var það mat ákæruvalds hinn 20. maí 2014, að virtum gögnum málsins eins og þau lágu þá fyrir að það væri rétt ákvörðun.             Sá sem sakaður hefur verið og ákærður fyrir refsiverða háttsemi, getur átt rétt á bótum samkvæmt sakarreglunni. Skilyrði þess er að lögreglumenn eða aðrir ríkisstarfsmenn hafi með ólögmætum og saknæmum hætti valdið honum tjóni. Eins og áður segir var málið rannsakað í tvö ár áður en ákæra var gefin út á hendur stefnanda og teknar skýrslur af stefnanda og vitnum. Þrátt fyrir forsendur þær sem fram koma í niðurstöðu dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í sakamálinu um að rannsókn málsins hafi verið ábótavant, verður ekki talið að virtum gögnum málsins, að lögregla hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta hegðun eða að ákæruvaldið hafi ekki farið að lögum.             Með vísan til framangreinds verður ekki talið að rannsókn lögreglu hafi falið í sér ólögmæta meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu stefnanda þannig að leiði til bótaskyldu stefnda eða að hún hafi farið í bága við 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr. stjórnarskrárinnar um réttláta málsmeðferð.             Er það því niðurstaða dómsins að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu.             Málskostnaður milli aðila fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Einars Gauts Steingrímssonar hrl. sem telst hæfilega ákveðin 1.500.000 krónur.             Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndi, íslenska ríkið, er sýknaður af öllum kröfum stefnanda, A.             Málskostnaður milli aðila fellur niður.             Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, sem telst hæfilega ákveðin 1.500.000 krónur.  

Mál nr. 26/2018

Börn Forsjársvipting Meðdómsmaður Lögskýring Ómerking héraðsdóms Gjafsókn

Í málinu höfðu bæði héraðsdómur og Landsréttur fallist á kröfu BR um að A og B yrðu svipt forsjá dóttur sinnar á grundvelli a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Fyrir Hæstarétti var einungis deilt um hvort ómerkja bæri dóma héraðsdóms og Landsréttar. Byggðu áfrýjendur á því að samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991, eins og henni hefði verið breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016, hefði verið óheimilt að kveðja til tvo sérfræðinga á sama sviði sem sérfróða meðdómendur í málinu, en í héraði höfðu tveir sálfræðingar tekið sæti í dómi ásamt einum embættisdómara. Yrði hins vegar talið að héraðsdómur hefði verið réttilega skipaður, hlyti það að valda því að í Landsrétti hefðu tveir sérfróðir meðdómsmenn einnig orðið að taka sæti, en þar hafði einn sálfræðingur setið í dómi með tveimur embættisdómurum. Í dómi sínum rakti Hæstiréttur tilgreind ákvæði laga nr. 91/1991 og 49/2016, svo og hlutaðeigandi ákvæði barnaverndarlaga og þær breytingar sem á þeim höfðu verið gerðar með lögum nr. 80/2011. Taldi rétturinn að 27. gr. síðastgreindra laga, um breytingu á 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga, hefði leitt af sér skyldu héraðsdómara til þess að kveðja til tvo sérfróða meðdómsmenn í málum sem vörðuðu sviptingu forsjár barns. Eftir að aðalreglu 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 hefði verið breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016, í það horf að einn sérfróður meðdómsmaður skyldi sitja í dómi ásamt tveimur embættisdómurum í héraði þegar sérþekkingar væri þörf, samrýmdist orðalag 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga á hinn bóginn ekki lengur almennum reglum um meðferð einkamála fyrir dómi. Yrði því að líta svo á að regla 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga, um að héraðsdómara bæri ávallt að kveðja sérfróðan meðdómsmann til setu í dómi við rekstur máls um sviptingu forsjár barns, stæði óhögguð, en að með 1. gr. laga nr. 49/2016 hefði í raun fallið brott sá almenni þáttur fyrrnefndu lagagreinarinnar að sérfróðu meðdómsmennirnir skyldu vera tveir. Samkvæmt því hefði sú ákvörðun héraðsdómara að kveðja til tvo sálfræðinga til að skipa dóm í málinu verið í andstöðu við 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 og væri því óhjákvæmilegt að ómerkja héraðsdóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Markús Sigurbjörnsson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 8. nóvember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Þau krefjast þess aðallega að héraðsdómur og dómur Landsréttar verði ómerktir og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar, en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað að nýju til Landsréttar. Þá krefjast þau málskostnaðar úr hendi stefnda á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem þeim hefur verið veitt. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Fyrir Hæstarétti liggja gögn um að héraðsdómi í máli þessu hafi verið áfrýjað til Landsréttar 23. maí 2018, en ekki 30. sama mánaðar eins og ranglega greinir í hinum áfrýjaða dómi. Málinu var því skotið til Landsréttar innan tveggja vikna frá uppkvaðningu héraðsdóms í samræmi við 5. mgr. 124. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. I Mál þetta lýtur að kröfu stefnda um að áfrýjendur verði svipt forsjá dóttur sinnar, sem fædd er [...], á grundvelli a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Samkvæmt þeim ákvæðum er barnaverndarnefnd heimilt að krefjast þess fyrir dómi að foreldrar, annar eða báðir, verði sviptir forsjá ef hún telur að daglegri umönnun, uppeldi eða samskiptum foreldra og barns sé alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri þess og þroska og fullvíst sé að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess sé hætta búin sökum þess að foreldrar séu augljóslega óhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana eða greindarskorts, eða breytni foreldra sé líkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Samkvæmt gögnum málsins hafa málefni dóttur áfrýjenda verið til meðferðar hjá stefnda frá árinu 2012 vegna ætlaðrar vanrækslu og vímuefnavanda áfrýjenda. Við meðferð málsins hjá stefnda var aflað mats sálfræðings á forsjárhæfni áfrýjenda. Í álitsgerð 31. mars 2016 taldi hann forsjárhæfni þeirra skerta og að velferð og þroska barnsins væri best borgið með vistun utan heimilis í að minnsta kosti ár á meðan foreldrar reyndu að bæta stöðu sína. Einnig kom fram að hann teldi ólíklegt í ljósi sögunnar að áfrýjendur myndu nýta sér frekari stuðningsúrræði ef þau leituðu sér ekki fíknimeðferðar. Þá mun hafa staðið til að sálfræðingurinn gerði nýtt mat á forsjárhæfni áfrýjenda en af því hafi ekki orðið þar sem illa hafi gengið að fá móður til samvinnu um það. Við meðferð málsins í héraði lögðu áfrýjendur fram beiðni um dómkvaðningu manns til að meta forsjárhæfni þeirra. Þeirri kröfu hafnaði héraðsdómur með úrskurði 2. mars 2018 og staðfesti Landsréttur hann 22. sama mánaðar. Í héraðsdómi var komist að þeirri niðurstöðu að skilyrði a. og d. liða 29. gr. barnaverndarlaga væru uppfyllt og var krafa stefnda um að svipta áfrýjendur forsjá stúlkunnar tekin til greina. Með hinum áfrýjaða dómi var sú niðurstaða staðfest. Hefur dóttir áfrýjenda verið vistuð utan heimilis þeirra frá febrúar 2016, fyrst á vistheimili barna en frá apríl sama ár hjá [...]. II Við meðferð málsins í héraði voru tveir sálfræðingar kvaddir til setu í dómi sem sérfróðir meðdómsmenn en í Landsrétti sat einn sálfræðingur í dóminum með tveimur landsréttardómurum. Reisa áfrýjendur aðalkröfu sína um ómerkingu héraðsdóms á því að ákvörðun héraðsdómara um að kveðja til tvo sérfróða meðdómsmenn á sama sviði til að skipa dóm í málinu hafi verið í andstöðu við 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991, eins og henni hafi verið breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016. Telja áfrýjendur þá niðurstöðu Landsréttar ranga að tveir sérfróðir meðdómsmenn skuli sitja í málum af þeim toga sem hér um ræðir þrátt fyrir nefnt ákvæði laga nr. 91/1991. Verði á hinn bóginn talið að héraðsdómur hafi réttilega verið skipaður tveimur sérfróðum meðdómsmönnum vegna ákvæða 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga hljóti það að valda því að í Landsrétti hefðu tveir sérfróðir meðdómsmenn einnig orðið að taka sæti í dómi. Því beri að taka til greina varakröfu áfrýjenda um ómerkingu dóms Landsréttar. III Fyrir gildistöku laga nr. 49/2016 sagði í 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 að ef deilt væri um staðreyndir sem bornar væru fram sem málsástæður og dómari teldi þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr gæti hann kvatt til tvo meðdómsmenn sem hefðu slíka sérkunnáttu. Eftir breytinguna með 1. gr. laga nr. 49/2016 segir í ákvæðinu að dómari geti, ef deilt er um staðreyndir sem eru bornar fram sem málsástæður og hann telur þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr, kvatt til einn meðdómsmann sem hafi slíka kunnáttu. Þó sé dómara heimilt að kveðja til tvo meðdómsmenn ef hann telur þurfa sérkunnáttu í dómi á fleiri en einu sviði. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi sem varð að lögum nr. 49/2016 sagði í skýringum við 1. gr. að rökin fyrir þessari breytingu væru einkum þau að hún myndi vega upp á móti auknum kostnaði af sérfróðum meðdómsmönnum á millidómstigi. Þá væru meðdómsmenn oft valdir úr tiltölulega þröngum hópi og með breytingunni væri dregið úr hættu á að hæfir sérfræðingar á viðkomandi sviði yrðu ekki lengur tiltækir þegar kæmi að kvaðningu meðdómsmanna á millidómstigi. Með breytingunni væri jafnframt dregið úr líkum á því að sérfróðir meðdómsmenn gætu myndað meirihluta gegn embættisdómara í atkvæðagreiðslu um lögfræðileg atriði en almennt yrði að telja það óæskilegt. Samkvæmt 78. gr. laga nr. 49/2016 tóku þau gildi 1. janúar 2018 og náðu til allra mála annarra en þeirra sem ekki var þá lokið en höfðu þegar verið munnlega flutt fyrir Hæstarétti. Samkvæmt gögnum málsins voru sérfróðir meðdómsmenn kvaddir til setu í héraðsdómi 20. apríl 2018 og gilti því breytt ákvæði laganna um þá skipan. Með 2. gr. laga nr. 49/2016 var nýrri grein, 2. gr. a., bætt í lög nr. 91/1991. Þar segir í 1. málslið 1. mgr. að ef sérfróður meðdómsmaður hefur tekið þátt í meðferð máls fyrir héraðsdómi sem fengið hefur efnislega úrlausn þar, enn er deilt um staðreyndir sem eru bornar fram sem málsástæður fyrir Landsrétti og forseti telur þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr, geti forseti að eigin frumkvæði eða samkvæmt ábendingu dómsformanns í málinu kvatt til einn meðdómsmann sem hefur slíka sérkunnáttu og skipar hann þá dóm í máli með tveimur dómurum við Landsrétt. Í X. kafla barnaverndarlaga er í 53. gr. til 60. gr. fjallað um meðferð mála samkvæmt 29. gr. og 2. mgr. 34. gr. laganna fyrir dómi en í 29. gr. er fjallað um forsjársviptingu. Í 53. gr. laganna segir að um meðferð mála fyrir dómi samkvæmt ákvæðum þessa kafla gildi ákvæði laga um meðferð einkamála með þeim frávikum sem í lögunum greini. Í 1. mgr. 54. gr. laganna segir: „Í málum samkvæmt ákvæðum þessa kafla skal kveðja til sérfróða meðdómsmenn til setu í dómi nema útivist verði af hálfu aðila eða máli vísað frá vegna augljósra annmarka.“ Ákvæði þessu var breytt í þetta horf með 27. gr. laga nr. 80/2011 en fyrir breytinguna sagði að í málum samkvæmt ákvæðum þessa kafla skyldi að jafnaði kveðja til sérfróða meðdómsmenn til setu í dómi. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því sem varð að lögum nr. 80/2011 sagði í skýringum við framangreint ákvæði að rétt þætti „að kveða skýrara að orði um skyldu til að kveðja til setu sérfróða meðdómsmenn í barnaverndarmálum. Við setningu núgildandi laga var gengið út frá því að barnaverndarmál væru þannig vaxin efnislega að almennt bæri að gera ráð fyrir að sérþekkingar væri þörf.  Samkvæmt greinargerð með frumvarpi til laganna var gengið út frá því að sérfróðir meðdómsmenn yrðu kallaðir til nema í undantekningartilvikum sem voru nefnd sérstaklega. Í dómi Hæstaréttar frá 7. febrúar 2008 í máli nr. 382/2007 kemur fram að það sé háð mati héraðsdómara hvort kveðja skuli til sérfróða meðdómendur skv. 54. gr. laganna en í málinu hafði héraðsdómari einn lagt efnisdóm á mál og sýknað stefndu af kröfu um sviptingu forsjár. Ekki þykir rétt að kvika frá því að þörf sé sérþekkingar til að kveða upp efnisdóm í barnaverndarmáli. Því þykir rétt að taka af öll tvímæli og gera það skylt að kveðja til sérfróða meðdómsmenn nema við þær sérstöku aðstæður sem lýst er í ákvæðinu.“ Samkvæmt framansögðu leiddi 27. gr. laga nr. 80/2011 af sér skyldu héraðsdómara til þess að kveðja til tvo sérfróða meðdómsmenn í málum sem varða sviptingu forsjár barns og var það ekki háð mati hans. Að þessu síðastgreinda leyti hafði ákvæðið að geyma sérreglu. Til þess verður að líta að við setningu laga nr. 80/2011 var aðalregla laga nr. 91/1991 sem áður segir sú að þegar þörf væri á sérkunnáttu í héraðsdómi yrðu kvaddir til tveir menn sem hana hefðu til að taka sæti í dómi. Af þessum sökum var á þeim tíma sjálfgefið að orðalagi 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga yrði hagað á þann hátt að rætt væri í fleirtölu um að kvaddir yrðu til sérfróðir meðdómsmenn. Eftir að áðurnefndri aðalreglu laga nr. 91/1991 var breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016 í það horf að einn sérfróður meðdómsmaður sitji í dómi í héraði þegar sérþekkingar er þörf ásamt tveimur embættisdómurum samrýmist orðalag 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga á hinn bóginn ekki lengur almennum reglum um meðferð einkamála fyrir dómi. Ekki verða séð haldbær rök fyrir því að mál af þessum toga eigi að njóta að þessu leyti sérstöðu í samanburði við önnur mál. Verður að þessu gættu að líta svo á að óhögguð standi sú sérregla í 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga að héraðsdómara beri ávallt að kveðja sérfróðan meðdómsmann til setu í dómi við rekstur máls um sviptingu forsjár barns, en með 1. gr. laga nr. 49/2016 hafi í raun fallið brott sá almenni þáttur fyrrnefndu lagagreinarinnar að sérfróðu meðdómsmennirnir skyldu vera tveir. Samkvæmt þessu var sú ákvörðun héraðsdómara, að kveðja til tvo sálfræðinga til að skipa dóm í málinu með sér, í andstöðu við 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991. Er því óhjákvæmilegt að ómerkja héraðsdóm í málinu og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar. Rétt er að málskostnaður falli niður í héraði og fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað áfrýjenda á öllum dómstigum fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur í máli þessu er ómerktur og er því vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, A og B, á öllum dómstigum greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, samtals 2.400.000 krónur.   Dómur Landsréttar 21. september 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Jón Finnbjörnsson og Ragnheiður Bragadóttir, og Ragna Ólafsdóttir sálfræðingur. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Máli þessu var skotið til Landsréttar 30. maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 9. maí 2018 í málinu nr. [...] þar sem áfrýjendur voru svipt forsjá dóttur sinnar, C. Áfrýjendur krefjast þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og að málinu verði vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefjast þau þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og þau sýknuð af kröfu um forsjársviptingu. Loks krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. 2. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. 3. Áfrýjendur reisa kröfu um ómerkingu hins áfrýjaða dóms annars vegar á því að tveir sérfróðir meðdómendur hafi setið í dómi ásamt embættisdómara. Það sé óheimilt en samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skuli einungis kveðja til einn sérfróðan meðdómanda sem sitji í dómi með tveimur embættisdómurum. 4. Með dómum Landsréttar í málum nr. 274/2018 og 302/2018 hefur því verið slegið föstu að við meðferð mála um forsjársviptingu fyrir héraðsdómi skuli, þrátt fyrir ákvæði 2. mgr. 2. gr. laga um meðferð einkamála, tveir sérfróðir meðdómendur sitja í dómi í samræmi við reglu 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. 5. Þá telja áfrýjendur að ómerkja beri hinn áfrýjaða dóm vegna þess að réttinda barns þeirra hafi ekki verið gætt við meðferð málsins. Ekkert liggi fyrir um að talsmanni barnsins hafi samkvæmt 2. mgr. 55. gr. barnaverndarlaga verið gefinn kostur á að vera viðstaddur þinghöld í málinu, sbr. 46. gr. sömu laga. 6. Þegar mál þetta var höfðað með stefnu útgefinni 13. desember 2017 var C nýorðin [...] ára. Engin ástæða er til að efast um réttmæti þeirrar ákvörðunar héraðsdómara að leiða hana ekki til skýrslugjafar fyrir dómi í ljósi ungs aldurs hennar. Henni hafði verið skipaður talsmaður í samræmi við fyrirmæli 3. mgr. 46. gr. barnaverndarlaga og hafa nokkrar skýrslur talsmannsins verið lagðar fram í málinu. Þá gaf hann skýrslu fyrir Landsrétti. Talsmanninum var ekki gefið færi á að vera viðstaddur þinghöld í máli þessu í héraði, sem þó var skylt samkvæmt 2. mgr. 55. gr. barnaverndarlaga. Í skýrslum talsmannsins sem voru lagðar fram fyrir héraðsdómi kom fram að stúlkan væri ánægð hjá [...] en að hana langaði líka til að vera hjá mömmu sinni og pabba. Ekki er ástæða til að ómerkja hinn áfrýjaða dóm þrátt fyrir að talsmanninum hafi ekki gefist færi á að fylgjast með þinghöldum í málinu þar sem viðhorfum stúlkunnar voru gerð fullnægjandi skil í skriflegum gögnum. 7. Eftir uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms fæddist áfrýjendum sonur. Fyrir Landsrétti hefur verið lögð fram greinargerð meðgöngu- og sængurlegudeildar Landspítalans þar sem lýst er áhyggjum af því hvort áfrýjendur geti tryggt velferð barnsins. Þá voru lögð fram gögn um að barnaverndarnefnd hefði í september 2018 leitað eftir því við SÁÁ að áfrýjendur kæmust til meðferðar á sjúkrahúsinu að Vogi. Segir í bréfi nefndarinnar að þau séu samþykk því að fara í meðferð. 8. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms ber að staðfesta hann. 9. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður. Áfrýjendur hafa gjafsókn hér fyrir dómi og er þóknun lögmanns þeirra ákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti 744.000 krónur. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er staðfestur. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður áfrýjenda fyrir Landsrétti, 744.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.                                                                               Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur, miðvikudaginn 9. maí 2018 I. Mál þetta var höfðað 13. desember 2017 og dómtekið 20. apríl 2018. Það sætir flýtimeðferð samkvæmt 53. gr. b í barnaverndarlögum nr. 80/2002, sbr. 123. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.                 Stefnandi er Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, Ráðhúsi Reykjavíkur.                 Stefnt er B, [...], og A, [...].                 Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndu verði svipt forsjá dóttur sinnar, C, kt. [...], sem nú er vistuð á heimili á vegum stefnanda.                 Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefndu málskostnað auk virðisaukaskatts, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.         II. Mál þetta varðar dóttur stefndu, sem er [...] ára gömul, og hefur lotið forsjá beggja foreldra sinna.                  Með úrskurði 12. október 2017 var ákveðið af hálfu stefnanda að dóttir stefndu yrði vistuð á heimili á vegum stefnanda í tvo mánuði frá þeim degi að telja á grundvelli b-liðar 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í framhaldi af því var þess krafist fyrir dómi að stefndu yrðu svipt forsjá dóttur sinnar.                 Samkvæmt gögnum málsins hefur stefnandi haft málefni barna stefndu til meðferðar allt frá árinu [...]. Á því tímabili hafa borist um 20 tilkynningar til barnaverndaryfirvalda frá almennum borgurum, ættingja, lögreglu, þjónustumiðstöð, leikskóla og síðar skóla, þar sem greint hefur verið frá vanrækslu telpunnar, ofbeldi milli foreldra og vímuefnaneyslu þeirra. Starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur á bakvakt hafa einnig verið kallaðir til í fjögur skipti vegna gruns um, og staðfestrar, vímuefnaneyslu varnaraðila og ofbeldis milli þeirra.                 Í málinu liggur fyrir forsjárhæfnimat D sálfræðings 31. mars 2016, sem aflað var af Barnavernd Reykjavíkur. Niðurstaða þess var sú að forsjárhæfni móður væri verulega skert og forsjárhæfni föður skert. Mælti matsmaður með því að telpan yrði vistuð utan heimilis stefndu í það minnsta í eitt ár á meðan stefndu reyndu til þrautar að bæta stöðu sína. Jafnframt kom fram hjá matsmanninum að hann teldi ólíklegt í ljósi sögunnar að stefndu myndu nýta sér frekari stuðningsúrræði leituðu þau sér ekki fíknimeðferðar. Á fundi stefnanda 12. apríl 2016 var rætt um að aðstæður telpunnar væru óviðunandi hjá stefndu og talið nauðsynlegt að hún yrði vistuð utan heimilis stefndu til að tryggja öryggi hennar og velferð. Stefndu voru ekki reiðubúin til að samþykkja langa vistun telpunnar utan heimilis og 20. apríl 2016 úrskurðaði stefnandi að hún skyldi vistuð utan heimilis í tvo mánuði frá og með 20. apríl 2016 með heimild í b-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Málið var lagt fyrir fund stefnanda 11. október 2016 með tillögu um áframhaldandi vistun utan heimilis í sex mánuði. Stefndu samþykktu áframhaldandi vistun og gerð var meðferðaráætlun með stefndu um vímuefnameðferð og eftirfylgd. Á tímabili vistunar frá október 2016 til apríl 2017 mældust vímuefnapróf stefndu, móður, ítrekað jákvæð fyrir amfetamíni. Þá mældist stefndi, faðir, tvisvar jákvæður fyrir amfetamíni. Ágreiningslaust er þó að stefndu hafi á þessu tímabili sótt vel sálfræðiviðtöl sem þeim stóðu til boða. Í kjölfar fundar stefnanda 28. mars 2017 undirrituðu stefndu yfirlýsingu, sem dagsett er 31. mars 2017, um vistun telpunnar til 12. október 2017. Jafnframt undirrituðu þau meðferðaráætlun 30. mars 2017, skv. 23. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Á tímabili meðferðaráætlunar virðast stefndu hafa vanrækt að skila vímuefnaprófi á [...]. Stefndu var boðið að taka vímuefnapróf og samþykkti stefndi, faðir, það og mældist hreinn á öllum kvörðum í bæði skiptin. Þá samþykkti stefnda, móðir, einu sinni að taka vímuefnapróf og mældist þá jákvæð fyrir amfetamíni, sem hún neitaði að hafa notað. Telpan mun hafa verið í viðtölum hjá sálfræðingi Barnaverndar Reykjavíkur og hefur hún greint frá því að henni líði vel hjá [...] og [...], þar sem hún býr nú, en sagðist líða betur þegar hún fengi að hitta foreldra sína. Þetta kemur einnig fram í talsmannsskýrslu 20. september 2017.  Með matsbeiðni sem lögð var fram hér fyrir dómi 8. janúar 2018 fóru stefndu þess á leit að dómkvaddur yrði matsmaður til að meta atriði tengd forsjárhæfni þeirra. Beiðni þessari var hafnað með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 2. mars 2018 og staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með úrskurði 22. mars 2018. III. Stefnandi byggir kröfu sína um forsjársviptingu á því að ákvæði a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu uppfyllt í máli þessu. Það er mat stefnanda, með hliðsjón af gögnum málsins og forsögu, að fullvíst sé að líkamlegri og andlegri heilsu telpunnar sé hætta búin fari stefndu með forsjá hennar. Stefnandi telur að stuðningsaðgerðir á grundvelli laganna dugi ekki til að tryggja öryggi telpunnar og fullnægjandi uppeldisskilyrði til frambúðar á heimili stefndu. Þá telur stefnandi að gögn málsins sýni, svo ekki verði um villst, að daglegri umönnun telpunnar verði stefnt í verulega hættu, fari stefndu með forsjá hennar. Heilsu og þroska telpunnar sé sömuleiðis hætta búin fari stefndu með forsjána eins og málum er háttað. Með hagsmuni telpunnar að leiðarljósi telur stefnandi að mikilvægt sé að finna henni framtíðarheimili og umönnunaraðila þar sem öryggi hennar og þroskavænlegar uppeldisaðstæður séu tryggðar. Telpan dvelji nú á heimili fósturforeldra þar sem vel sé hlúð að henni og réttur hennar til viðunandi uppeldis og umönnunar sé tryggður, auk þess sem öryggi hennar verði tryggt. Með vísan til alls þessa er það mat stefnanda að það þjóni hagsmunum telpunnar best að þeim stöðugleika sem kominn er á verði ekki raskað, enda sé það í fullu samræmi við meginreglu barnaverndarlaga, sbr. 3. mgr. 4. gr. laganna, um að barnaverndarstarf skuli stuðla að því að stöðugleiki ríki í uppvexti barna. Krafa stefnanda byggir á því að of mikil og óforsvaranleg áhætta felist í því að láta stefndu fara með forsjá dóttur sinnar. Að mati stefnanda hefur verið leitast við að eiga eins góða samvinnu við stefndu um málið og aðstæður hafa leyft. Þá hefur verið leitast við að beita eins vægum úrræðum gagnvart stefndu og unnt hefur verið hverju sinni. Stefnandi telur stuðningsaðgerðir fullreyndar í því skyni að bæta forsjárhæfni stefndu. Önnur barnaverndarúrræði en forsjársvipting séu því ekki tæk nú, en brýna nauðsyn beri til að skapa telpunni til frambúðar það öryggi og umönnun sem hún eigi rétt á að búa við lögum samkvæmt. Geti þau stuðningsúrræði sem stefnandi hafi yfir að ráða ekki megnað að skapa telpunni þau uppeldisskilyrði sem hún eigi skýlausan rétt til hjá stefndu. Að mati stefnanda hafi vægustu ráðstöfunum ávallt verið beitt til að ná þeim markmiðum sem að er stefnt og sé krafa stefnanda sett fram samkvæmt fortakslausu ákvæði 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga, nr. 80/2002. Meðalhófsreglunnar hafi verið gætt í hvívetna við meðferð málsins og ekki gripið til viðurhlutameiri úrræða en nauðsyn hafi verið. Stefnandi vísar til þess að það séu frumréttindi barna að búa við stöðugleika í uppvexti og þroskavænleg skilyrði. Það sé almenn skylda foreldra, sem lögfest sé í 2. mgr. 1. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 að sýna börnum virðingu og umhyggju, auk þess sem óheimilt sé með öllu að beita börn ofbeldi eða annarri vanvirðandi háttsemi. Forsjárréttur foreldra takmarkist af þeim mannréttindum barna að njóta forsvaranlegra uppeldisskilyrða. Þegar hagsmunir foreldris og barns vegast á, séu hagsmunir barnsins, hvað því er fyrir bestu, þyngri á vogarskálunum. Þessi regla sé grundvallarregla í íslenskum barnarétti og komi einnig fram í þeim alþjóðlegu sáttmálum sem Ísland er aðili að. Hinu opinbera sé og skylt að veita börnum vernd, svo sem fyrir er mælt um í stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, barnaverndarlögum nr. 80/2002 og ákvæði samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins sbr. lög nr. 19/2013. Þá eigi reglan sér einnig stoð í 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og í Alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. lög nr. 10/1979. Með skírskotun til alls framanritaðs, meginreglna í barnaverndarrétti, sbr. 4. gr. barnaverndarlaga, og gagna málsins, gerir stefnandi þá kröfu að B og A verði svipt forræði dóttur sinnar, C, sbr. a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, enda muni önnur og vægari úrræði ekki skila tilætluðum árangri. IV. Varnir sínar byggja stefndu á því að skilyrði 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu ekki uppfyllt í máli þessu. Umönnun, uppeldi og samskiptum stefndu við dóttur sína sé ekki alvarlega ábótavant, sbr. a-lið 29. gr. laganna. Barnið hafi verið í fóstri nú í nokkurn tíma og stefndu hafi því ekki séð um daglega umönnun hennar á meðan. Stefndu telji í fyrsta lagi að þótt hugsanlega hafi verið einhverjir vankantar á forsjárhæfni þeirra og uppeldisskilyrðum stúlkunnar áður en hún var vistuð utan heimilis, þá hafi þeir vankantar aldrei verið nægilega miklir til þess að réttlæta að að svipta þau forsjá barnsins. Í öðru lagi telja stefndu að þau hafi nú þegar bætt forsjárhæfni sína og uppeldisskilyrði telpunnar umtalsvert. Vísa þau í því sambandi til matsgerðar D sálfræðings frá 31. mars 2016 en lýsa sig þó ósammála mati D að því er varðar þá þætti sem þar er talið að betur mættu fara í uppeldi stefndu. Stefndu telja að við mat á því hvort umönnun, uppeldi og samskiptum þeirra við dóttur sína sé ábótavant verði að líta til breyttra aðstæðna hjá þeim nú. Í því skyni beri að líta til þess að aðstæður stefndu hafi batnað verulega og stefndu hafa bæði sinnt sálfræðimeðferð til þess að takast á við þau persónulegu vandamál sem þau, hvort fyrir, sig hafi glímt við undanfarin ár. Þá hafi stefnda B einnig mætt í viðtal hjá VIRK til þess að fá stuðning og hvatningu til að bæta stöðu sína enn frekar. Í formati VIRK dags. 4. maí 2017 komi fram að B uppfylli skilyrði til þess að fá þjónustu VIRK auk þess sem hún hafi mikinn áhuga á stuðningi og hvatningu. Stefndu telji sig hafa styrkt forsjárhæfni sína umtalsvert frá því að forsjárhæfnimatið var unnið. Stefndu séu öll af vilja gerð til þess að bæta forsjárhæfni sína enn frekar og telja sig hafa sýnt þann vilja í verki. Í greinargerð félagsráðgjafa vegna fjölskyldumeðferðar 8. júní 2017 sem unnin var eftir að umrætt forsjárhæfnismat var gert komi fram að stefndu hafi bætt ráð sitt að nokkru leyti, en þar segir að:   Þau hafi bætt samskipti sín á milli þegar C er í heimsókn og orðin meðvitaðri um mikilvægi og tilgang þess að setja mörk og reglufesti í lífi fjölskyldunnar    Telja stefndu framangreint vera til marks um vilja sinn og getu til þess að styrkja sig í uppeldishlutverki sínu. Einnig telja þau að nauðsynlegt sé að taka tillit til vilja þeirra til þess að bæta ráð sitt, sem þau hafi meðal annars sýnt með því að mæta í viðtöl í fjölskyldumeðferð, en í umræddri greinagerð komi fram að þau hafi bæði mætt vel í öll viðtöl, að þau óski eftir áframhaldandi viðtölum og að viðtölin hafi nýst þeim vel og skilað árangri. Jafnframt komi fram að stefndu séu tilbúin til þess að ræða málefni er varða aðdraganda vistunar stúlkunnar utan heimilis og að þau vilji styrkja sambandið við fósturforeldra hennar.   Auk þess að hafa lagt á sig mikla vinnu til þess að bæta forsjárhæfni sína, þá hafi stefndu reynt að sinna umgengni við barnið eins vel og mögulegt sé. Hafi þeim í flestum tilvikum verið treyst til þess að vera með dóttur sína yfir nótt á heimili sínu, án eftirlits, en þau telji það vera til marks um að umönnun þeirra, uppeldi og samskipti við dóttur sína séu, eins og mál standa í dag, góð, og muni verða enn betri þegar á líður þar sem þau séu bæði í virkri vinnu til þess að bæta færni sína að þessu leyti. Stefndu telja að ef grunur væri um að uppeldisskilyrði á heimili þeirra og forsjárhæfni þeirra væri svo verulega skert sem stefnandi haldi fram væri óskiljanlegt að heimil væri eftirlitslaus umgengni við barnið yfir nótt. Stefndu telja að skilyrði d-liðar 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 séu ekki uppfyllt í máli þessu. Stefndu hafna því að vera hrjáð af geðrænum truflunum og einnig hafna stefndu því að eiga við vímuefnavanda að stríða. Líkt og komi fram í forsjárhæfnismati 31. mars 2016 hafi stefndu bæði gengist við því að hafa átt við vímuefnavanda að etja á yngri árum en þau séu bæði hætt allri neyslu. B hafi farið í meðferð árið 2013 en A hætt neyslu árið 2005. Í framangreindu forsjárhæfnismati komi einnig fram að greind stefndu B sé undir meðallagi eða við neðri mörk meðallags en fram komi að stefndi A búi yfir góðri greind. Stefnda B sé því ósammála að hún sé með svo skerta greind sem þar greinir. Stefnda telji samt sem áður að jafnvel þótt niðurstaða prófsins sé rétt eigi það eitt ekki að leiða til þess að hún verði svipt forsjá barnsins, enda alþekkt að fólk með greindarskerðingu hafi eignast börn og alið þau upp án nokkurra vandamála. Jafnframt verði að líta til þess að stefndi A sé með góða greind og ætti því að geta vegið upp á móti hugsanlegri greindarskerðingu B. Telja því stefndu að umrætt ákvæði standi ekki til þess að svipta eigi þau forsjá yfir dóttur sinni. Stefndu gera athugasemdir við meðferð málsins hjá Barnavernd Reykjavíkur. Það sé grundvallarregla í barnarétti að hafa beri hag barns í fyrirrúmi við úrlausn hvers máls. Til þess að hægt sé að komast að því hvað sé best hverju sinni sé mikilvægt að barnaverndaryfirvöld sinni rannsóknarskyldu sinni. Á Barnavernd Reykjavíkur og þar með stefnanda hvíli skylda samkvæmt 1. mgr. 41. gr. og 1. mgr. 56. gr. laga nr. 80/2002 og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 til þess að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en tekin er ákvörðun í því. Stefndu telja að stjórnvaldið hafi ekki sinnt þessari skyldu sinni áður en starfsmenn barnaverndar ákváðu að leggja til forsjársviptingu skv. 29. gr. laga nr. 80/2002. Stefndu telja fjölmörg atriði ekki hafa verið könnuð til hlítar. Í fyrsta lagi hefði átt að kanna forsjárhæfni stefndu og heimilisaðstæður á ný áður en lagt yrði til að svipta stefndu forsjá, enda sé eldra forsjárhæfnismat orðið svo gamalt að ekki sé unnt að leggja það til grundvallar í máli þessu. Þá telja stefndu einnig að kanna hefði átt heimilisaðstæður þeirra betur, þar sem þau séu komin í húsnæði í [...]. Stefndu telja að stefnanda hafi borið skylda til að vinna nýtt forsjárhæfnismat og vísa þeim staðhæfingum stefnanda á bug að ekki hafi verið hægt að ná í þau til þess að gera nýtt mat. Telja stefndu að stefnendur hafi ekki lagt fram nein gögn til sönnunar þeirri staðhæfingu. Þá telja stefndu að stefnandi hafi ekki rannsakað nægilega hvort vægari úrræði gætu dugað til þess að ná markmiði þeirra og einnig hafi hann látið hjá líða að kanna hvaða áhrif forsjársvipting kunni að hafa á líf stúlkunnar. Í máli þessu verði einnig að líta til meðalhófsreglu, en stefnandi sé bundinn af meðalhófsreglu 7. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002 og 12. gr. laga nr. 37/1993, sbr. 38. gr. laga nr. 80/2002. Í því felist að barnaverndaryfirvöld skuli aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verði ekki náð með öðru og vægara móti. Ekki skuli heldur beita íþyngjandi úrræðum lengur en nauðsynlegt sé. Stefndu telja að forsjársvipting geti ekki með nokkru móti samræmst meðalhófsreglunni, þar sem ekki sé nauðsynlegt að beita svo íþyngjandi úrræði. Þá telja stefndu að krafa stefnanda um forsjársviptingu gangi gegn markmiði barnaverndarlaga í 2. gr. þeirra laga, en þar komi fram að markmið þeirra sé m.a. að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverki sínu og verði með engu móti fallist á að forsjársvipting stuðli að því markmiði. Stefndu telja að meðalhófsreglan leggi þær skyldur á barnaverndaryfirvöld að reyna að finna aðrar leiðir til þess að tryggja uppeldisaðstæður dóttur þeirra. Þau telja rétta málsmeðferð í þessu máli vera þá að veita þeim aðstoð við að bæta tengsl þeirra og barnsins og hjálp til þess að geta verið meira með barnið á heimilinu. Stefndu telja að það hefði samræmst mun betur meðalhófsreglunni ef leitast hefði verið við að styðja þau betur í uppeldishlutverkinu í stað þess að svipta þau forsjá yfir dóttur sinni. Stefndu vekja í því skyni sérstaka athygli á því að þau vilji eftir fremsta megni vinna með barnaverndaryfirvöldum og þiggja frá þeim stuðningsúrræði til að bæta stöðu sína. Telja stefndu það því samræmast mun betur hag fjölskyldunnar ef dóttir þeirra yrði vistuð utan heimilis á meðan barnavernd styddu þau í þeirri endurhæfingu sem þau hafi nú þegar hafið með sálfræðiviðtölum og, þegar endurhæfing þeirra yrði lengra komin, að barnaverndaryfirvöld veittu fjölskyldunni í heild stuðning til þess að auka umgengni og koma fjölskyldulífinu í fastar skorður. Stefndu telja það samræmast mun betur meðalhófssjónarmiðum að kanna hvort það fyrirkomulag sem þau leggja til komi sér betur fyrir stúlkuna. Það sé barnaverndaryfirvöldum í lófa lagið að aðstoða þau við að koma fjölskyldulífinu í rétt horf áður en svo íþyngjandi ákvörðun verði tekin, enda hafi barnaverndarnefnd alla möguleika á að fylgjast náið með framvindu mála og, ef þörf er á, að krefjast forsjársviptingar síðar. Að öðru leyti byggja stefndu á því að hér sem endranær beri að hafa að leiðarljósi það sem sé stúlkunni fyrir bestu, en samkvæmt 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, skuli það sem barni er fyrir bestu ávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir og dómstólar gera ráðstafanir sem varða börn. Einnig skuli hagsmunir barna ávallt hafðir í fyrirrúmi skv. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002.                Við blasi að um mjög íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun sé að ræða fyrir stefndu og dóttur þeirra. Umrædd ákvörðun feli í sér verulegt inngrip í réttindi þeirra, auk þess að hafa mjög afgerandi áhrif á líf stúlkunnar. Stefndu telja að krafa stefnanda gangi gegn hagsmunum dóttur þeirra og að það sé henni fyrir bestu að stefndu hafi áfram forsjá, ásamt því að hafa reglulega umgengi við móður sína og föður, án eftirlits barnaverndaryfirvalda. Stefndu skírskota til þess að það sé grundvallaratriði í barnaverndarmálum að taka beri tillit til vilja barns, eftir því sem unnt er, sbr. 2. mgr. 4. gr., 2. mgr. 46., gr. og 2. mgr. 64. gr. a í lögum nr. 80/2002 og 12. gr. laga um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barsins nr. 19/2013. Einnig hafi tengsl barns við foreldra almennt umtalsvert vægi við úrlausn barnaverndarmála. Í máli þessu hafi barnaverndaryfirvöld uppfyllt þá skyldu sína að kanna vilja barnsins. Hins vegar telja stefndu að barnaverndaryfirvöld hafi vanrækt að taka réttmætt tillit til skoðana stúlkunnar, þó að hún sé nú á [...] ári. Það sé skýr og eindreginn vilji barnsins er um ræðir að búa hjá stefndu, foreldrum sínum. Í talsmannsskýrslu C 14. mars 2017 komi vilji stúlkunnar skýrt fram. Talsmaður hafi metið það svo að stúlkan sé jákvæð gagnvart því að vera hjá [...] og [...] en að hana langi þó að búa hjá stefndu. Vilji stúlkunnar til þess að vera hjá foreldrum sínum hafi eingöngu styrkst frá því að hann var kannaður þann 8. október 2016, þrátt fyrir vistun utan heimilis. Stefndu telja að tengsl þeirra við dóttur sína séu sterk og að það beri að hafa að leiðarljósi við úrlausn málsins. Vísa þau í því samhengi bæði til matsgerðar D og til greinargerðar félagsráðgjafa vegna fjölskyldumeðferðar frá 8. júní 2017. Ljóst sé að dóttir stefndu sé verulega tengd foreldrum sínum og svipting forsjár muni slíta í sundur böndin milli þeirra. Stefndu telja að slík tengslarof kunni að verða stúlkunni skaðleg til lengri tíma. Telja stefndu að nú þegar megi greina merki um vanlíðan hjá dóttur þeirra vegna núverandi ástands. Í dagáli 16. mars 2017 komi fram að telpan sýni vanlíðan og einnig telja stefndu lakan námsárangur dóttur sinnar vera til marks um vanlíðan hennar yfir því að fá ekki að hafa meiri samskipti við foreldra sína.  V. Af gögnum málsins má ráða að málefni barnsins sem hér um ræðir hafa nær stöðugt verið til meðferðar hjá stefnanda frá árinu [...]. Fjölmargar tilkynningar sem borist hafa barnaverndaryfirvöldum á þessu tímabili bera vott um það að aðstæður barnsins í umsjá stefndu hafi verið áhyggjuefni bæði skyldum og óskyldum aðilum. Efni tilkynninga þessara spannar vítt svið, allt frá vímuefnaneyslu foreldra til ofbeldis þeirra á milli, en hinn gegnumgangandi þráður hefur þó verið grunur um vanrækslu barnsins. Stefndu hafa samtals samþykkt átta meðferðaráætlanir en skjöl málsins bera með sér að þeim hafi reynst örðugt að standa við sinn hluta þessara áætlana. Þetta staðfesti E félagsráðgjafi í skýrslu sem hún gaf við aðalmeðferð málsins. Fram kom í máli E að hún hefði unnið í málinu um þriggja ára skeið, frá októbermánuði 2014 til október 2017, og komið að gerð allra meðferðaráætlana stefndu, nema þeirri fyrstu. Að sögn E hafa stefndu notið margháttaðs stuðnings en þeim hafi þó ekki tekist að nýta sér þau úrræði í framkvæmd á heimili sínu. Stefndu hafi verið mjög ósamstíga í uppeldinu. Vímuefnaneysla hafi einnig haft áhrif og stefndu séu óvirk og aðgerðalaus heima fyrir. Erfitt hafi reynst að koma á stöðugleika í lífi telpunnar því stöðugleika hafi skort heima fyrir. E sagði einnig að stefndu virtist vanta innsæi og að skort hafi á samvinnu af hálfu stefndu. E kvaðst telja að stúlkan upplifði hollustuklemmu milli foreldra sinna og fósturforeldra. Hin síðarnefndu, sem eru [...], hafi lýst því yfir að þau séu tilbúin að hafa telpuna áfram hjá sér.                  Í álitsgerð D 31. mars 2016 kemur fram í niðurstöðukafla að forsjárhæfni móður sé verulega skert og að forsjárhæfni föður sé skert. Um móður segir þar nánar að forsaga hennar endurspegli langvarandi óstöðugleika í félags- og tilfinningalífi og almenna félagslega aðlögunarerfiðleika þar sem vinnu- og skólasaga sé takmörkuð. Innsæi hennar sé slakt gagnvart eigin vanda og virðist viðhorf hennar yfirleitt stýrast af ytri stjórnrót þar sem hún leiti iðulega skýringa á því sem miður fari með því að benda á aðra. Niðurstöður geðgreiningarviðtals og útfylltra matslista bendi til þess að fyrrgreindur óstöðugleiki sé „langvarandi og verulega hamlandi“. Þol hennar gagnvart mótlæti sé takmarkað og að áliti matsmanns virðist B eiga erfitt með að setja mörk öðruvísi en að sveiflast milli þess að vera eftirlátssöm og yfir í það að vera árásargjörn með reiði og pirringi. Hvatvísi og takmarkað þol gagnvart mótlæti verði til þess að B verði auðveldlega reið og pirruð í samskipum við sína nánustu. Matsmaður ber einkennamynd B saman við persónuleikaröskun af samsettum toga, bæði jaðar- og andfélagsleg persónuleikaeinkenni, þar sem hún tjái viðhorf sem stangist á við almennar félagslegar reglur og gildi. Einnig er í álitsgerðinni vikið að því að komið hafi fram veikleikar tengdir vitsmunastarfi hjá stefndu B og að þeir veiki forsjárhæfni hennar þar sem greind hennar mælist við neðri mörk meðallags. Um stefnda A segir nánar í niðurstöðum matsgerðar að hann hafi, líkt og barnsmóðir, glímt við langvarandi erfiðleika tengda félagslegri aðlögun, hegðun og líðan. Hann virðist samt búa yfir betra innsæi en hún varðandi þarfir barnsins, þótt hann hafi ekki megnað að skapa því viðunandi aðstæður. A er í álitsgerðinni talinn uppfylla viðmið um félagskvíða; aðlögunarerfiðleikar og óstöðugleiki í félags- og tilfinningalífi hafi lengi verið til staðar og svörunarmynstur á persónuleikaprófi er talið benda til einkenna jaðarpersónuleika og andfélagslegs persónuleika. Í álitsgerðinni eru einkenni af þessu tagi sögð rýra foreldrahæfni og tengslagetu, auk þess sem líklegt sé að skapgerðarþættir hafi áhrif á meðferðarheldni. Í niðurlagi álitsgerðarinnar kemur fram að bæði stefndu glími við veikleika í skapgerð og persónuleika sem rýri innsæi þeirra í eigin vanda og ábyrgð. Eiginleikar af þessu tagi séu líklegir til að torvelda alla meðferðarvinnu, enda hafi sýnt sig að meðferðarheldni sé slök. Innsæi stefndu og geta til að taka á vanda sínum virðist takmörkuð og ólíklegt að þau muni nýta sér frekari stuðningsúrræði í ljósi sögunnar, nema þau sæki meðferð. Í niðurstöðum greindrar álitsgerðar er lagt til að barnið verði vistað utan heimilis til lengri tíma, eða þar til foreldrar geti sýnt fram á stöðugleika og bættar aðstæður.                 D kom fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins og staðfesti álitsgerð sína og niðurstöður hennar. Spurður um styrkleika móður sagði hann að styrkleikar hennar væru yfirskyggðir af veikleikum. Vísaði hann í því sambandi meðal annars til neyslusögu hennar og persónuleikabresta sem rýri forsjárhæfni. Þegar D var spurður hvaða veikleikar foreldra hefðu legið til grundvallar mati hans svaraði hann því til að ýmis úrræði hefðu verið reynd varðandi umhirðu. Neysla hafi verið staðfest. Mikils óstöðugleika hafi gætt hjá foreldrum, sem einkennt hafi allt þeirra fjölskyldulíf. Aðbúnaður á heimili þeirra hafi verið slæmur. Við skýrslutökuna staðfesti D að hann hefði síðar verið beðinn um að gera endurmat, en illa hafi gengið að fá móður til samvinnu um það. Hann hafi náð tali af móður í upphafi árs 2017 en hún ekki mætt í bókaðan tíma og ekki svarað þegar matsmaður hringdi. Í vætti D kom fram það álit hans að meðan ekkert hefði breyst hjá foreldrum væri hagsmunum barnsins best borgið með því að vera áfram hjá móðurforeldrum. Matsmaður var spurður hvort hann teldi persónuleikaraskanir móður meðferðarhæfar. Því svaraði hann á þá lund að grunnþættir í skapgerð hennar gerðu meðferð erfiða.                 F, félagsráðgjafi hjá stefnanda, gaf einnig skýrslu við aðalmeðferð málsins, en meðal gagna málsins eru dagálar, undirritaðir af henni, þar sem lýst er samskiptum við stefndu og tilraunum til samskipta, en dagálar þessir ná fram í aprílmánuð 2018. Þar kemur meðal annars fram að stefndu hafi ýmist afboðað sig í viðtöl hjá F eða ekki mætt, ekki svarað símtölum og ekki mætt til að hitta dóttur sína, eins og telpunni hefði þó verið lofað. F staðfesti að hún hefði fyrst komið að máli við stefndu í októbermánuði 2017. Kvaðst F hafa talað við telpuna tvisvar sinnum, en í fjögur skipti hefði hún boðað foreldra hennar í umgengni við hana en þau aldrei mætt. Aðeins einu sinni hefði móðirin hringt og boðað forföll vegna veikinda. Að sögn F mátti merkja vanlíðan hjá telpunni þegar foreldrar hennar mættu ekki á boðuðum tíma til umgengni, sem þá féll niður. F kvaðst telja að sterk tengsl væru milli stúlkunnar og móður hennar, en hún vissi ekki hvort þau tengsl væru góð. F kvaðst telja að telpan hefði áhyggjur af móður sinni. Hún telur að telpan sé ánægð hjá [...] og [...].                 Fyrir liggur að stefnda er langt gengin með sitt þriðja barn og á von á sér um miðjan júní næstkomandi. Að sögn F hefur stefnda mætt stopult í mæðraskoðun og ekki skilað þvagprufum. Hún hafi mælst neikvæð 19. febrúar sl. en síðan þá hafi hún ýmist ekki getað pissað, ekki viljað það eða látið sig hverfa án þess að skila sýni. F sagðist engar upplýsingar hafa um hugsanlega neyslu stefnda A. Að sögn F bauð hún báðum stefndu á fund til sín 30. janúar sl. en þau hefðu ekki mætt. F hafi þá hringt en þau ekki svarað. Þau hafi svo fengið nýjan tíma í febrúarmánuði en ekki mætt.                 Með hliðsjón af framangreindum vitnaskýrslum og framlögðum gögnum þykir sýnt að stefndu hafi ekki nýtt sér þann stuðning sem þeim hefur staðið til boða, ekki sýnt viðleitni til samvinnu við barnaverndaryfirvöld og ekki sinnt samskiptum við starfsmenn stefnanda, þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir starfsmanna.                 Dóttir stefndu hefur frá 20. apríl 2016 verið vistuð hjá [...], sem stýrt hafa umgengni hennar við stefndu. Af framburðum vitna og fyrirliggjandi gögnum má ráða að telpunni líði vel hjá fósturforeldrum og betur ef hún nýtur umgengni við foreldra sína. Vísbendingar eru þó um að barnið upplifi hollustuklemmu gagnvart foreldrum sínum og líti jafnvel svo á að hún beri ábyrgð á þeim.                 Frá því að meðferðaráætlun var gerð í októbermánuði 2016 hefur móðir ítrekað mælst jákvæð fyrir amfetamíni og faðir hefur tvisvar mælst jákvæður fyrir sama efni. Ekkert í gögnum málsins eða skýrslum sem gefnar voru við aðalmeðferð sýnir að stefndu hafi farið í meðferð eða sinnt endurhæfingu. Þegar starfsmenn stefnanda hafa farið í óboðað eftirlit heim til stefndu hafa þau ekki verið heima. Ráða má af skýrslu frá [...] 25. september 2017 að telpunni hafi farið mikið fram eftir að vistun hófst og sé í mun betra jafnvægi en fyrr. Samkvæmt upplýsingum frá sama skóla 21. nóvember 2017 er umhirða barnsins góð og aðbúnaður góður.                 Meðal gagna málsins er bréf frá Göngudeild fíknigeðmeðferðar við Landspítala háskólasjúkrahús til stefnanda dagsett 2. febrúar sl. Í bréfinu kemur fram að stefnda B hafi verið nauðungarvistuð á móttökugeðdeild fíknimeðferða í 72 klukkustundir 17. janúar sl., þá gengin 19 vikur „og grunur til staðar um virkan fíknivanda“. Í bréfinu kemur fram að gerð hafi verið „vímuefnaleit í þvagi þar sem mældist amfetamín“.                 Við upphaf aðalmeðferðar voru lögð fram ný gögn sem gefa nánari vísbendingar um stöðu stefndu nú. Þar á meðal er tölvuskeyti 8. mars sl. frá G, sérfræðiljósmóður á kvennadeild Landspítala, þar sem fram kemur að stefnda B hafi mætt í skoðun tvo miðvikudaga í röð en ekki skilað þvagi í vímuefnaleit. Í dagnótum H, starfsmanns stefnanda, kemur m.a. fram að 19. mars sl. hafi H rætt við I, félagsráðgjafa á fíknigeðdeild, um stöðu stefndu B. Þar segir: „[...] hún hefur ekki skilað testum, engin samvinna og næst ekki í hana“. Aðrar færslur í dagnótum þessum eru í sama dúr. Í öðrum dagnótum H, sem bera yfirskriftina „Dagnótur 2018“, kemur fram að stefndu hafi 17. janúar sl. verið borin út úr íbúð sem þau höfðu haft til umráða. Fram kom í aðilaskýrslu stefnda A við aðalmeðferð málsins að stefndu byggju nú hjá [...] meðan þau væru að leita sér að nýju húsnæði. Sú leit hafi þó enn ekki skilað neinum árangri.                 Undir rekstri málsins hefur samkvæmt framanskráðu ekkert komið fram sem bendir til þess að stefndu hafi ráðið bót á þeim vandamálum sem kölluðu á afskipti barnaverndaryfirvalda árið 2012. Ný gögn og skýrslur félagsráðgjafa hér fyrir dómi eru til marks um að samskipti við stefndu séu höktandi af ástæðum sem varða stefndu. Þegar horft er heildstætt á þá samskiptasögu telur dómurinn óhjákvæmilegt annað en að líta svo á að hún beri vott um skort á samstarfsvilja stefndu. Þá hefur heldur ekkert komið fram sem haggar niðurstöðum álitsgerðar D frá 2016. Svo sem fyrr greinir kom fram í skýrslu D það álit hans að meðan ekkert breytist til hins betra hjá stefndu sé hagsmunum barnsins best borgið með því að vera áfram hjá [...]. Með því að ekkert bendir til þess að breytingar hafi orðið til batnaðar hjá stefndu og félagslegar aðstæður þeirra raunar versnað þar sem þau hafa nú ekki lengur fast húsnæði til umráða telur dómurinn sýnt að uppfyllt séu skilyrði forsjársviptingar samkvæmt ákvæðum a- og d-liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Með því að sömuleiðis þykir sýnt, sbr. 2. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002, að öðrum og vægari úrræðum verði ekki beitt til að bæta stöðu barnsins samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 80/2002 verða kröfur stefnanda teknar til greina.                 Stefndu hafa lagt fram gjafsóknarleyfi vegna reksturs þessa máls fyrir héraðsdómi, útgefið 4. janúar sl., sbr. 1. mgr. 60. gr. laga nr. 80/2002. Af hálfu stefnanda var ekki gerð krafa um málskostnað og er því rétt að málskostnaður milli aðila falli niður. Gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, sem telst, miðað við atvik málsins, umfang þess og rekstur hæfilega ákveðin 900.000 kr. að meðtöldum virðisaukaskatti.                 Arnar Þór Jónsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Aðalsteini Sigfússyni sálfræðingi og Guðfinnu Eydal sálfræðingi. ÚRSKURÐARORÐ: Stefndu, B og A, eru svipt forsjá dóttur sinnar, C, sem fædd er [...]. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, 900.000 krónur.

Mál nr. 601/2015

Endurupptaka Dómur Stjórnsýslunefnd Stjórnarskrá Frávísun frá Hæstarétti

Með úrskurði endurupptökunefndar var fallist á beiðni S að hluta um endurupptöku dóms Hæstaréttar í máli nr. 168/2002 þar sem S var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa hrist drenginn X svo harkalega eða með öðrum hætti orðið valdur að nánar tilgreindum áverkum hans með þeim afleiðingum að hann lést tveimur dögum síðar. Var úrskurður nefndarinnar reistur á matsgerð sem S hafði aflað en niðurstaða hennar var sú að ekki lægi fyrir að banamein drengins hefði verið „Shaken Baby Syndrome“. Í dómi Hæstaréttar kom fram að álit allra þeirra sérfræðinga sem matsmaður vísaði til í mati sínu hefðu legið til grundvallar dómi réttarins um sakfellingu S. Fallast yrði á með S að embætti ríkissaksóknara hefði látið lítið til sín taka við meðferð málsins hjá endurupptökunefnd. Þannig hefði það hvorki gætt þess að láta mæta til dómþings við fyrirtöku matsbeiðni þar sem taka skyldi ákvörðun um hvern dómkveðja skyldi sem matsmann né að óska í tíma yfirmats. Niðurstöður yfirmatsmanna, sem lágu fyrir eftir að úrskurður nefndarinnar var kveðinn upp, hefðu verið í andstöðu við undirmatið en í samræmi við læknisfræðilegar niðurstöður sem lagðar voru til grundvallar í dómi réttarins í máli nr. 168/2002. Á hinn bóginn hefði ríkissaksóknari látið endurupptökunefnd í té ábendingar um að matsmaðurinn sætti rannsókn. Þá hefði við munnlegan málflutning verið upplýst af hálfu S að matsmaðurinn hefði á árinu 2016 sætt banni dómstóls í Bretlandi við því að gefa skýrslu fyrir dómi og myndi það gilda út árið 2019. Væri óhjákvæmilegt að líta til þess við ákvörðun um þýðingu matsgerðar hennar til endurupptöku málsins. Kom fram að í úrskurði nefndarinnar væri ekkert fjallað um þau atriði sem matsmaður hefði tilgreint í mati sínu að líta bæri til varðandi ástand drengsins. Með sama hætti væri í engu getið um efnislegar athugasemdir læknis sem lagðar hefðu verið fram um matsgerðina og heldur ekki um krufningarskýrslu og önnur læknisfræðileg gögn sem legið hefðu til grundvallar dómi Hæstaréttar. Hefði nefndin látið nægja að taka upp og vísa í almenna umfjöllun matsmanns um fræðigreinar varðandi „Shaken Baby Syndrome“ að virtum kenningum matsmanns um heilkennið. Jafnframt hefði nefndin ekki litið nægilega til gagna sem fram voru komin er hún tók þá ákvörðun sína að matsgerð þessa eina matsmanns skyldi leiða til þess að uppfyllt teldust skilyrði til endurupptöku málsins. Var því ekki talið að S hefði með fullnægjandi hætti fært fram haldbær ný gögn sem ætla mætti að hefðu verulegu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þau hefði komið fram áður en dómur gekk, sbr. a. liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna. Hefði því ekki verið fullnægt skilyrðum fyrir endurupptöku málsins. Þá var talið að með þágildandi 3. mgr. 215. gr., sbr. 1. mgr. 214. gr. laga nr. 88/2008 hefði löggjafinn falið nefnd, sem heyrir undir framkvæmdarvald ríkisins, hlutverk sem gæti náð til þess að fella úr gildi úrlausnir dómstóla. Sú skipan væri andstæð meginreglu 2. gr. stjórnarskrárinnar og væri því lagaákvæðið, sem leiddi til hennar, ekki gild réttarheimild og yrði þess vegna ekki beitt. Gæti úrskurður endurupptökunefndar því ekki orðið til þess að fyrri dómur Hæstaréttar hefði fallið úr gildi. Samkvæmt þessu var málinu málinu vísað frá Hæstarétti og stóð dómur réttarins í máli nr. 168/2002 því í öllum atriðum óhaggaður.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Með bréfi til endurupptökunefndar 15. ágúst 2013 leitaði dómfelldi eftir því að hæstaréttarmálið nr. 168/2002, sem dæmt var 3. apríl 2003, yrði endurupptekið. Nefndin varð við þeirri beiðni að hluta með úrskurði 25. júní 2015. Af því tilefni gaf ríkissaksóknari út fyrirkall 6. júlí 2015 vegna endurupptöku málsins sem birt var fyrir dómfellda. Af hálfu ákæruvaldsins er þess aðallega krafist að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að dómur Héraðsdóms Reykjaness 1. mars 2002 verði staðfestur um sakfellingu dómfellda samkvæmt I. kafla ákæru 25. janúar 2002 fyrir brot gegn 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Dómfelldi krefst sýknu af þeirri háttsemi sem honum er gefin að sök samkvæmt framansögðu. Y og Z krefjast þess að dómfellda verði gert að greiða hvoru þeirra 5.000.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. maí 2001 til uppsögu dóms í málinu, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst Z þess að dómfellda verði gert að greiða sér 56.500 krónur með sömu dráttarvöxtum frá 28. desember 2001 til greiðsludags. Loks krefst Y þess að dómfellda verði gert að greiða sér 504.327 krónur með sömu dráttarvöxtum frá 15. desember 2001 til greiðsludags. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið flutt munnlega 30. janúar 2019 um formhlið þess. I Mál þetta var höfðað með ákæru ríkissaksóknara 25. janúar 2002, þar sem dómfellda var í I. kafla hennar gefið að sök að hafa brotið gegn 215. gr. almennra hegningarlaga með því „að hafa miðvikudaginn 2. maí 2001, að heimili sínu ... hrist X, fæddan 23. júlí 2000, svo harkalega eða með öðrum hætti orðið valdur að því að undir heilahimnur drengsins blæddi, skemmdir urðu á taugafrumum í heilastofni og hálshluta mænu, bjúgur myndaðist í heila, sjónhimnublæðingar urðu í báðum augum og mar hlaust vinstra megin á hnakka, með þeim afleiðingum að drengurinn lést tveimur dögum síðar.“ Þá var honum og Þ í II. kafla ákæru gefið að sök að hafa brotið gegn 187. gr. almennra hegningarlaga við leyfisskyldan rekstur Daggæslu Sigurðar og Þ á nánar tilgreindu tímabili með því að hafa tekið mun fleiri börn til gæslu en þeim var heimilt samkvæmt 12. gr. þágildandi reglugerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum, daggæsluleyfum félagsmálaráðs Kópavogsbæjar og sérstöku leyfi félagsmálayfirvalda í Kópavogi. Í ákæru var jafnframt greint frá einkaréttarkröfu foreldra brotaþola, sem hvort um sig kröfðust 5.000.000 króna í miskabætur. II Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 1. mars 2002 var dómfelldi sakfelldur fyrir að hafa „hrist drenginn svo harkalega ... að af hlutust þær afleiðingar, aðrar en mar á hnakka, sem lýst er í ákæruskjali.“ Í forsendum dómsins fyrir þeirri niðurstöðu sagði meðal annars að lögfull sönnun væri „fram komin um að ákærði hafi einn manna haft tækifæri í tíma og rúmi til að hrista drenginn og það svo harkalega að bani hlaust af.“ Var jafnframt vísað til ýmissa læknisfræðilegra gagna fyrir og eftir andlát drengsins og samhljóða vitnisburðar tveggja sérfræðinga í barnalækningum, A og B, og C sérfræðings í réttarmeinafræði, sem annaðist krufningu á líki drengsins, um að hann hafi við hristing hlotið svo alvarlegan skaða á heila og miðtaugakerfi, að hann hafi strax á eftir verið með öllu ófær um eðlilega tjáningu og hreyfingu miðað við aldur. Var í dóminum lögð til grundvallar sú niðurstaða sérfræðinganna, að örfáum sekúndum síðar hafi hann verið kominn með mjög skerta meðvitund og að öllum líkindum misst hana með öllu. Hafi verið um að ræða heilaskaða vegna heilkenna sökum harkalegs hristings eða svokallaðs „Shaken Baby Syndrome“. Háttsemi dómfellda var í héraðsdómi heimfærð undir 1. mgr. 215. gr. almennra hegningarlaga og refsing hans fyrir það brot ákveðin fangelsi í þrjú ár að frádreginni sex daga gæsluvarðhaldsvist sem hann hafði sætt við rannsókn málsins. Þá var dómfellda og meðákærðu hvoru um sig gert að greiða 1.000.000 krónur í sekt til ríkissjóðs vegna sakfellingar samkvæmt II. kafla ákærunnar. Loks var dómfelldi dæmdur til að greiða foreldrum brotaþola hvoru um sig 1.500.000 krónur í miskabætur. III Héraðsdómi var áfrýjað til Hæstaréttar 2. apríl 2002 í samræmi við yfirlýsingu dómfellda og Þ um áfrýjun en jafnframt af hálfu ákæruvalds sem krafðist staðfestingar á sakfellingu og refsiákvörðun héraðsdóms og að dómfelldi yrði dæmdur til að greiða foreldrum brotaþola skaðabætur eins og í ákæru greindi. Við meðferð málsins fyrir Hæstarétti var samkvæmt ákvörðun réttarins 22. október 2002 aflað fjölmargra og ítarlegra læknisfræðilegra gagna um dánarorsök brotaþola sem ekki lágu fyrir héraðsdómi, meðal annars frekari gagna frá læknaráði, eftir erindi ríkissaksóknara og verjanda dómfellda þar um.   Með dómi Hæstaréttar 3. apríl 2003 í máli nr. 168/2002 var héraðsdómur staðfestur um sakfellingu dómfellda og meðákærðu. Þar voru rakin meginatriði þeirra læknisfræðilegu gagna sem fyrir lágu. Í niðurstöðu dómsins segir síðan: „Í málinu liggja fyrir ítarleg læknisfræðileg gögn og umsagnir um þá áverka, sem X hlaut 2. maí 2001 og leiddu til dauða hans tveimur dögum síðar. Í krufningarskýrslu er sú niðurstaða, sem studd er margs konar rannsóknum innlendra og erlendra sérfræðinga, að drengurinn hafi misst meðvitund og verið alls ófær um nokkurs konar viðbrögð frá þeirri stundu, er honum voru veittir áverkarnir. C hefur fært fram viðbótarrök og svarað spurningum, bæði skriflega og fyrir héraðsdómi, og þannig rennt styrkari stoðum undir fyrri niðurstöðu sína í þessu efni. Þá er fram kominn fyrir dómi afdráttarlaus framburður tveggja framangreindra sérfræðinga í barnalækningum og ber hann að sama brunni og niðurstaða réttarmeinafræðingsins um órofa tengsl áverkanna á X og skertrar meðvitundar hans þegar í stað. Þótt mismunandi langur tími kunni að geta liðið milli áverka, er samsvara heilkenninu „Shaken Baby Syndrome“, og fullrar rænuskerðingar af þeirra völdum leikur enginn vafi á því, eins og áverkum X var háttað, að hann hafi verið ófær um eðlilegt hátterni og misst meðvitund um leið og hann varð fyrir þeim. Þarf þá ekki að huga frekar að því, hvort athugasemdir C í greinargerð til ríkissaksóknara, sem skráðar eru í V. kafla dómsins, svari að fullu þeim orðum D heilaskurðlæknis í þar greindu bréfi, að bólga í heila X og bláleitt blóð á yfirborði hans gefi til kynna, að ef til vill geti verið um nokkurra daga gamla áverka að ræða. Ákærði Sigurður hefur staðfastlega borið, að drengurinn hafi verið eðlilegur í háttum fram til þess tíma, er hann fór með hann út í bílskúr og lagði hann í barnavagn nokkru eftir kl. 14 umræddan dag. Hefur ákærða Þ borið á sama veg og er ekkert fram komið í málinu um, að aðrir en þau tvö hafi getað haft afskipti af drengnum á þessum tíma. Er þá engum öðrum til að dreifa en ákærða Sigurði sjálfum, er hefði getað veitt X hina banvænu áverka. Samkvæmt öllu framansögðu og annars með skírskotun til forsendna héraðsdóms hefur ákæruvaldinu tekist að færa fram um það sönnun, er ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, að ákærði Sigurður hafi gerst sekur um þá háttsemi, sem honum er gefin að sök í I. kafla ákæru. Meðferð hans á barninu hefur verið slík, að hann mátti gera sér grein fyrir þeim hættulegu afleiðingum, sem henni gætu verið samfara. Sýndi hann með þessu af sér stórfellt gáleysi. Varðar háttsemi hans við 215. gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum.“ Var dómfellda ákveðin refsing vegna beggja brota hans fangelsi í 18 mánuði að frádreginni framangreindri gæsluvarðhaldsvist. Skaðabætur til handa foreldrum brotaþola voru ákveðnar 1.200.000 krónur til hvors um sig. Þá var meðákærðu gert að greiða 300.000 króna sekt í ríkissjóð fyrir brot sitt. Dómfelldi mun hafa afplánað refsingu sína. IV Með beiðni 17. febrúar 2012 óskaði dómfelldi eftir því við Héraðsdóm Reykjavíkur með vísan til XIX. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála að dómkvaddur yrði matsmaður til að svara í fyrsta lagi hver væri líklegasta dánarorsök brotaþola og í öðru lagi hvort hægt væri að útiloka, svo yfir allan vafa væri hafið, að aðrar orsakir en byggt væri á í krufningarskýrslu, sem legið hafi til grundvallar dómi Hæstaréttar, kynnu að hafa leitt brotaþola til dauða. Beiðnin var tekin fyrir á dómþingi 9. maí 2012. Ekki var sótt þing af hálfu ákæruvalds og var beiðnin tekin til greina með úrskurði sama dag. Var E, ráðgefandi taugameinafræðingur við Oxford Radcliffe sjúkrahúsið í Bretlandi, fengin til matsins. Í upphafi matsgerðar E 25. maí 2013 var vísað til þess að við gerð hennar hafi matsmaður „skoðað 39 litaða hluta heilans og bastsins merkta 5-85/01.“ Þá kvaðst hún hafa lesið skýrslur F sérfræðings í augnmeinafræði og G sérfræðings í heila- og taugameinafræði. Hafði sá fyrrnefndi rannsakað augu drengsins en hinn síðarnefndi vef frá heilastofni og hálshluta mænu en niðurstöður þeirra höfðu verið nýttar við krufningarskýrslu C. Þá kvaðst matsmaður hafa lesið krufningarskýrslu C og svar hennar til læknanna H, I, J og K,  séð skýrslu J og tilgátur H, en álits og skýrslna síðastgreindra fjögurra manna hafði verið aflað af dómfellda við meðferð framangreinds hæstaréttarmáls nr. 168/2002. Hins vegar kvaðst matsmaður ekki hafa séð „eintök eða þýðingar af upphaflegu sjúkrahússkýrslunum og ekki heilamyndirnar.“ Hún kvaðst þó hafa séð mynd af höfuðummáli. Þá sagði: „Þar sem ég hef tjáð mig um tilteknar skýrslur hef ég sett athugasemdir mínar í [skáletur innan hornklofa.] “ Eftir að matsmaður hafði tiltekið nokkur atriði úr sjúkrasögu drengsins sem og atriði úr skýrslum G og F sagði svo í íslenskri þýðingu um krufningarskýrslu C: „Mar var á hörundi á hnakka. Skurðsvæði var lýst. Mar sást yfir vinstra viðbeini. Ekkert mar sást í hálsvöðvum og rifbein voru heil. Við mörg nálarstungusvæði voru marblettir allt að 2x2 cm og hægra fótlegg er lýst sem dökkrauðum og fjólubláum. Ég hef aðeins séð frekar lélegar svarthvítar myndir af fótlegg barnsins frá krufningunni. Þetta er óvenjuleg niðurstaða sem dr. C telur æðaskemmd. Þó lýsir hún ekki innvortis niðurstöðum í hægri nára og hvort æðin var í raun skemmd og aflitun vegna blæðingar eða hvort aflitunin átti upptök í æð. Hún hefur ekki athugað nára vegna merkja um segamyndun í æð sem einnig kemur fyrir í börnum sem hafa verið í æðaaðgerðum. Afar mikilvægt er að staðfesta hvort þessi mikilvæga niðurstaða er tengd röskun á blóðstorku sem gæti einnig skýrt blæðingar í höfuðkúpu og sjónu. Engin brot voru á höfuðkúpu. Nýtt ósamhverft blóð innanbasts sást, 10-15 ml hægra megin, 5 ml vinstra megin. [Sneiðmyndin sýndi einkum blæðingu hægra megin. Við krufningu var höfuðið opnað vinstra megin (svæðinu var lýst við krufningu) sem gæti hafa valdið eða haft áhrif á blæðingu vinstra megin. Lýst er ferskri blæðingu innanbasts en engin lýsing er á baststokkum sem er alvarleg yfirsjón í máli sem þessu. Ekki er hægt að útiloka segamyndun í stokk.] Litlar blæðingar sáust innanskúms. Heilinn var bólginn og seglar samþrýstir. Skoðun á vinstra geisla leiddi í ljós að ótilgreind hvarfgjörn breyting átti sér stað 1-2 mánuðum fyrir dauða. Augnmeinafræðileg skoðun sýndi margar blæðingar í sjónu og innanbasts á sjóntaug. Heilavefjasýni voru unnin með BAPP-litun sem voru mér ekki tiltæk. [Ég hef gert frekari litun á framlögðum hlutum] Í samantektinni (bls. 11 X) er tilgreind litarbreyting á hægra fótlegg, sem síðar, á blaðsíðu 11, er sögð stafa af skemmd á æð. [Þessi forsenda hefur ekki verið staðfest með skoðun við krufningu. Þetta er umtalsverð yfirsjón í barni sem sýndi merki um óeðlilega blæðingu á mörgum svæðum (innanbasts, innanskúms og við stungusvæði) sem gefa til kynna óeðlilega blæðingahneigð.] Heilavefjarsýni sýndu bólgu í heila og vefildisskort/blóðþurrð. BAPP sýndi taugaþráðarbirtingu í heilastofni og mænu „ekki er hægt að staðfesta upptök taugaþráðaáverkans með lituninni“. Samanburðargreiningin inniheldur „Aflfræðilegur áverki vegna hröðunar-hægingar, tilfærsla á heilastrúktúrum eftir haulun og áverki vegna vefildisskorts-blóðþurrðar.“ Niðurstaða: Dr. C ályktar að dauðinn hafi orðið vegna hristings og höggs og að barnið hafi ekki getað sýnt eðlilegt atferli eftir skaðann. Hún byggir greiningu sína á skaðanum á eftirfarandi niðurstöðum: 1) Tveir marblettir (neðarlega aftan á höfuðkúpu og hægra viðbeini). 2) Innanbasts– og innanskúmsblæðing. 3) Bólga í heila og heilastofni og taugaþráðaráverkar á mænu. 4) Blæðingar í sjónu. Dr. C fer ítarlega í bakgrunn hristsbarnsheilkenna [Shaken Baby Syndrome] með vísun til dauða X. Það er laukrétt hjá dr. Steffensen að meta veittan áverka sem hugsanlega orsök þess að barnið missti rænu og dó. Þó er það alls ekki eina orsökin og samanburðargreining hlýtur að koma til greina.“ Eftir stutta lýsingu á heila drengsins sagði síðan í matsgerðinni að áverkarnir hefðu verið þess eðlis að þeir hefðu komið til „nokkrum stundum fyrir dauða og skemur en 1-2 dögum fyrir dauða en tímasetning með meinafræði getur ekki verið nákvæm og taka verður tillit til allra aðstæðna í málinu.“ Um orsök áverka sagði: „Meinafræðin er í samræmi við skort á blóði eða súrefni sem gæti stafað af ýmsum aðstæðum svo sem af hjartastoppi eða öndunarstoppi, kæfingu, kyrkingu eða höggi. Ég hef engin merki séð um beinan höggáverka á heila, mænu eða taugarótum. Þar sem taugameinafræðilegar niðurstöður eru ótilgreindar verður að íhuga samanburðargreiningu vegna rænumissis barnsins og dauða.“ Því næst fór matsmaður yfir hvort högg hefði getað verið orsök dauða barnsins. Sagði hún drenginn hafa haft mörg einkenni er samsvari höggáverka og vildi fá frekari upplýsingar um högg sem drengurinn hefði fengið úr „lágu falli“ úr sitjandi stöðu nokkrum dögum fyrir andlát hans, en hann hefði verið eirðarlaus og lasinn áður en til innlagnar kom. Tveir marblettir hafi verið auðkenndir við krufningu og velti matsmaðurinn því upp hvort þeir hefðu verið auðkenndir við innlögn barnsins. Sagði matsmaðurinn að marblettir væru ekki á hennar sérsviði en taldi mikilvægt að staðfesta hvort þeir væru vegna tilrauna til endurlífgunar og þess að barnið hafi verið sett í öndunarvél. Þá sagði að greiningin á „Shaken Baby Syndrome“ virtist vera reist á þrenningu innanbasts, innanskúms og sjónublæðinga og bólgu í heila og bólgu í taugaþráðum í heilastofni. Við klínískar rannsóknir og krufningu hafi ekki komið fram merki um ofbeldi eða gripför, mar eða rifbeinsbrot sem var að áliti matsmanns viðbúið ef níu mánaða gamalt barn sem vægi 9320 grömm væri tekið nógu föstum tökum til að hrista það harkalega. Engin merki hafi verið um hálsáverka sem gera mætti ráð fyrir við alvarlegan hálshnykk. Þá hafi barnið verið eldra og þyngra en flest þau börn sem talið væri að hafi verið hrist. Áleit matsmaður vafasamt að fullorðinn einstaklingur gæti hrist svona þungt barn nógu harkalega til að valda alvarlegum áverkum innan höfuðkúpu. Kom fram hjá matsmanni að margt gæti orsakað sjónublæðingu og væri ein helsta orsökin aukinn þrýstingur innan höfuðkúpu. Í þessu barni hafi verið innanbastsblæðing með alvarlegri bólgu við heila sem sést hafi eftir skurð. Sjónublæðingin hafi verið auðkennd við heilaskurðinn og ekki væri mögulegt að vita hvort hún hafi orðið við eða eftir heilaskurðinn eða hvort hún var til staðar þegar barnið missti rænu. Sjónublæðingar hafi verið taldar merki um ofbeldi á barni en til væru undantekningar. Síðan sagði: „Deilan varðandi hið svonefnda „hrists barns heilkenni“ og vísindalegar athuganir varðandi sjónu- og innanbastsblæðingu í ungbörnum hefur þokast verulega áfram síðan þetta barn dó 2001 þegar dr. C ritaði skýrslu sína. Ekki er lengur vænleg röksemd að hristingurinn einn geti valdið blæðingum innan höfuðkúpu þegar ekki eru önnur merki um ofbeldi eða skaða á hálsi, sem sáust ekki í þessu tilfelli.“ Vísaði matsmaður til þess að heiti heilkennisins hafi verið breytt að tilmælum bandarísku barnalæknasamtakanna og skrifa fræðimanna og tók fram að „margar röksemdir rýra hristing sem orsök innanbasts- og sjónublæðingu.“ Vísaði matsmaður til þess að talið væri af mörgum að „Shaken Baby Syndrome“ væri alfarið byggt á „upplýstum getgátum.“ Þá fór matsmaður yfir hvort segarek í barkaæð og stokk, eða svonefnt CVST, gæti hafa verið orsök dauða barnsins. Um þetta sagði í matsgerðinni: „Mörg einkenni í þessu barni gefa til kynna greiningu á CVST. Ósamhverf innanbastsblæðing einkum við gagnaugablað. Grunnlæg blæðing í gagnaugablaði finnst í börnum með flog og öndunarstöðvun og getur verið vegna segareks í bláæð ... Veikindi á undan með uppköstum, hita og niðurgangi og mögulegri ofþornun. Sú staðreynd að enginn segi fannst í heilaæðum útilokar ekki greininguna. Baststokkar voru ekki skoðaðir við krufningu og segamyndun gæti hafa yfirsést, segarek í stokk getur ekki verið útilokað. Storkurannsóknin var ekki tæmandi og ekki hægt að útiloka storkukvilla. Óeðlileg storknun getur tengst blæðingahneigð ef storkuþættir eru tæmdir. Þetta krefst álits blóðfræðings þar sem mikilvægt er að rannsaka storkutruflanir.“ Þessu fylgdi svo almenn umfjöllun um CVST. Um blóðeitrun sagði: „Barnið hafði oft fengið sýklalyf og verið lasið í nokkra daga fyrir örmögnunina. Meinvaldandi sýklar hafa fundist í hlutfalli af skyndilegum og óvæntum dauðdaga ungbarna ... og gefur til kynna að bráð blóðeitrun kunni að vera orsök skyndilegs, óvænts dauða.“ Þá sagði að magn D-vítamíns í barninu hafi ekki verið skráð og á eftir fylgdi í matsgerðinni stutt umfjöllun um að skortur á því efni gæti verið „undirliggjandi orsök margra sýkinga sem þetta barn varð fyrir“, en umfjölluninni lauk með eftirfarandi orðum: „Skortur á D-fjörefni var skoðaður af öðrum sérfræðingum fyrir nokkrum árum, þetta er ekki á mínu sérsviði.“ Einnig var þess getið að móðir barnsins hafi þjáðst af flogaveiki og að drengurinn kunni að hafa erft móttækileika fyrir flogum og fengið hitaflog en barnið hafi verið með hita við innlögn. Þá sagði: „Flog geta einnig komið í kjölfar höfuðhöggs, stundum mörgum dögum síðar. Flogavirkni eykur alla áverka innan höfuðkúpu eða súrefnisþurrð með því að auka efnaskiptaálag á heilafrumur sem þegar eru í hættu. Flog auka einnig blóðstreymi og hafa elnandi áhrif á bólgu í heila.“ Loks sagði undir liðnum „Langvinn vökvauppsöfnun innanbasts: Engin lýsing er á gömlu blóði við höfuðkúpuskurðinn, við krufninguna eða í vefjasýnum heila. Ófullnægjandi gögn eru til að styðja þetta sem áhrifavald á örmögnun barnsins.“ Samantekið var niðurstaða matsgerðarinnar eftirfarandi: 1) Matsmaður kvaðst ekki vita af hverju þetta barn örmagnaðist og dó. 2) Taugameinafræðileg einkenni í þeim hlutum sem matsmaður hefði séð væru ótilgreind og gætu stafað af einhvers konar truflun á blóðstreymi og/eða súrefnisflæði til heilans. 3) Engin ótvíræð gögn væru um högg og engin merki um áverka sem samsvaraði harkalegri hristingu. 4) Skoða bæri margar aðrar samanburðargreiningar. V 1 Dómfelldi fór þess á leit við endurupptökunefnd 15. ágúst 2013 að málið yrði í heild sinni endurupptekið fyrir Hæstarétti. Var beiðnin reist á framangreindri matsgerð sem væri unnin af fræðimanni hvers sérþekking og reynsla hefði nýst mjög við meðferð dómsmála vegna óvænts dauða ungbarna. Því mætti ætla að matsgerðin hefði verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef hún hefði legið fyrir áður en dómur gekk, sbr. a. lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna. Þá væru að sama skapi verulegar líkur leiddar að því að sönnunargögn sem lögð voru fram í málinu hefðu verið rangt metin svo að áhrif hefði haft á niðurstöðu þess, sbr. c. lið 1. mgr. 211. gr. sömu laga, sbr. nú c. lið 1. mgr. 228. gr. þeirra. 2 Í tilefni endurupptökubeiðni dómfellda óskaði ríkissaksóknari eftir umsögn áðurnefndrar C sérfræðings í réttarmeinafræði um matsgerð E. Skilaði C umsögn sinni til ríkissaksóknara 6. desember 2013. Kom fram hjá henni að „Shaken Baby Syndrome“ væri á síðari árum gjarnan kallað „Abusive Head Trauma“, höfuðáverkar sem veittir eru af öðrum, SBS/AHT. Lýsti hún rannsóknum sem átt hefðu sér stað um málefnið og sagði hún reynslu sína, eftir krufningar í 20 ár, vera þá að marblettir á hnakka sjúklinga orsökuðust ekki af atburðum í sjúkrahúslegunni nema viðkomandi hafi fallið á hnakkann eða fallið úr rúmi og á hnakkann meðan á legunni stóð. Rakti C að nokkru fræðigreinar um sjónhimnublæðingar og vísaði til þess að augu drengsins hefðu verið skoðuð af F og einnig á sjúkrahúsinu með þeirri niðurstöðu að þau einkenni sem verið hafi til staðar í augum drengsins hafi verið lýst hjá börnum með SBS/AHT. Um hugsanlegar blóðstorkutruflanir vísaði C til gagna um meðferð drengsins og sagði matsgerðina ekki standast um það atriði. Ekki væri rétt að blæðingar þær sem vísað væri til í matsgerðinni væru ótengdar storkutruflunum sem valdið hafi einkennum drengsins því engir blóðsegar hafi fundist í innri líffærum við krufningu eða í heila drengsins og ekki hafi verið um almennar blæðingar að ræða. Þá fór hún yfir umfjöllun matsmanns um mismunandi magn blæðingar milli heilahimna í krufningu og lýsti því hvers vegna ekki væri óeðlilegt að heldur minna blóð hafi sést við krufninguna þeim megin sem ytri heilahimnan var opnuð. Þá fór C yfir umfjöllun matsmannsins um mismunagreininguna CVST, sem hún nefndi blóðsegamyndun í yfirborðsbláæðum heila og bláæðarrásum í ytri hörðu heilahimnunni. Um þetta sagði meðal annars: „Í umfjöllun um mismunagreiningar við SBS/AHT hefur í gegnum tíðina verið lögð áhersla á að líta þarf á öll þrjú einkennin í heild. Í umfjöllun um CVST sem mismunagreiningu þarf að skoða meingerðina í heild sinni, því erfitt er að skoða hluta af djúpu bláæðagöngunum, og einnig hefur verið talið að hluti blóðsega í því kerfi geti leyst hratt upp aftur ... og því alltaf hægt að halda því fram að CVST hafi ekki verið útilokað. Við blóðsegamyndun í bláæðarásunum eða yfirborðsbláæðum verður mikil blóðfylla í bláæðum, sem síðan leiðir til skemmda í heilavefnum (bláæðadreps), ýmist í heilaberkinum, undir heilaberkinum, eða í djúpa gráa efninu í heilanum“. Fór C ítarlega yfir heimildir er matsmaður vísaði til og lét í ljós eftirfarandi niðurstöðu: „Miðað við hefðbundna meingerð sem lýst er við CVST og ofannefndar rannsóknir samrýmist meingerð X ekki CVST.“ Um bakteríusýkingu í blóði sem matsmaðurinn vísaði til að gæti verið hugsanleg orsök skyndilegs dauða hjá ungbörnum þá benti C á að mælingar í líkama drengsins hefðu ekki veitt slíkri tilgátu stuðning, auk þess sem matsmaðurinn hafi ekki fjallað um hvernig það gæti valdið þeirri þrennu einkenna sem hér væri um að ræða. Þá sagði C umfjöllun um D-vítamínskort í matsgerðinni tengjast niðurstöðu krufningar lítt og bætti við: „D-vítamínskortur sem mismunagreining er þannig byggður á kenningu Dr. E að súrefnisskortur án meðfylgjandi áverka geti valdið þeirri þrennu einkenna sem sjást við SBS/AHT, þ.e. blæðingu milli heilahimna, sjónhimnublæðingum og heilaskemmdum.“ Einnig vísaði C til þess að krampar hefðu „ekki verið taldir hefðbundin mismunagreining við þá þrennd einkenna sem sést í SBS/AHT, þ.e. blæðingar milli heilahimna, sjónhimnublæðingar og heilaskemmdir“. Taldi C heldur ekki að fyrir hendi væru hefðbundin vísindaleg rök fyrir þeirri ályktun matsmanns að fall úr sitjandi stellingu á hnakkann hafi getað sett af stað þau einkenni sem fundust í sjúkrahúslegu drengsins eða við krufninguna. Í umsögninni var jafnframt umfjöllun um orsakir þeirra einkenna sem fundust í drengnum með tilliti til niðurstaðna matsmanns. Laut hún annars vegar að þeirri niðurstöðu að „taugameinafræðileg einkenni“ sem sjá hafi mátt hafi verið „ótilgreind“ og getað stafað af „einhvers konar truflun á blóðstreymi og/eða súrefnisflæði til heilans“, en hins vegar að niðurstöðu matsgerðarinnar um að engin ótvíræð gögn hafi verið um högg og engin merki um áverka sem samsvarað hafi harkalegri hristingu. Sagði C að sökum þessarar niðurstöðu væri nauðsynlegt að fara yfir þær tilgátur í læknisfræðinni sem beindust að hugsanlegu sambandi súrefnisskorts við einkenni þau sem fram gætu komið í SBS/AHT, sem einkenndust af blæðingum milli heilahimna, sjónhimnublæðingum og heilaskemmdum. Rakti hún kenningar hér um, meðal annars tilgátur matsmanns, og sagði svo: „Mismunagreiningar og niðurstöður Dr. E byggja á öðrum og nýjum tilgátum (en þeim hefðbundnu ... ) sem hún ræðir í greinargerð sinni. Eins og nefnt var að ofan virðast krampar, D-vítamín skortur og blóðsýking (án útbreiddra storkutruflana) sem mismunagreiningar byggðar á súrefnisskortstilgátu hennar. Önnur atriði er hún nefnir í almennu umræðunni, s.s. lífaflfræðilegar kenningar, einkennaþrennan og föll úr lítilli hæð o.fl. er allt hluti af því sem deilt er um.“ Loks sagði: „Undirrituð telur því nauðsynlegt að fengið verði álit annarra fagaðila, s.s. læknaráðs, til að meta hvort vísindaleg gögn hafi birst síðustu árin sem styðji þessa súrefnisskorts-tilgátu Dr. E (sem fram kom árið 2009) sem skýringu á einkennaþrennunni, og í tengslum við það hvort þær mismunagreiningar sem hún nefnir í greinargerð sinni komi til greina sem orsakavaldur einkennanna.“ 3 Við meðferð málsins hjá endurupptökunefnd var því ítrekað beint til ríkissaksóknara að afla frekari gagna í tilefni af matsgerðinni og umfjöllun C þar um, meðal annars með vísan til 3. mgr. 213. gr., sbr. nú 3. mgr. 230. gr., laga nr. 88/2008. Í kjölfar beiðni ríkissaksóknara um gögn og upplýsingar frá matsmanni gaf sá síðarnefndi skýrslu að ósk dómfellda 9. desember 2014 fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur þar sem hún staðfesti mat sitt og gaf skýringar á efni matsgerðarinnar. Sagði matsmaðurinn rannsóknir sínar sem fræðimanns liggja á sviði meinafræði hvað varðar heila barna og fóstra og hefði hún verið matsmaður og álitsgjafi í fjölmörgum dómsmálum en engin dæmi væru þess að dómstólar hefðu ekki tekið mark á rannsóknum sínum. Lýsti hún því meðal annars að á árinu 2001 hefði skoðun hennar breyst á kenningunni um „Shaken Baby Syndrome.“ Frá þeim tíma hefði breyting orðið í læknavísindum og ýmsar kenningar hefðu komið fram. Aldrei hafi verið sannað að við hristing barns skemmdust æðar sem flytji blóð frá heilanum þannig að leiði til „Shaken Baby Syndrome“. 4 Með bréfi 7. janúar 2015 ítrekaði verjandi dómfellda beiðni sína um endurupptöku málsins og með bréfi 26. sama mánaðar veitti endurupptökunefnd ríkissaksóknara frest til 9. febrúar 2015 til að láta í té upplýsingar um hvort frekari gagna eða rannsókna væri að vænta. Að fengnum athugasemdum ríkissaksóknara 11. sama mánaðar tók endurupptökunefnd afstöðu til beiðni dómfellda með úrskurði 25. júní 2015 í máli nr. 17/2013. Þar var meðal annars vísað til þess að dómfelldi hefði lagt fyrir nefndina framangreinda matsgerð þar sem samantekin niðurstaða væri að ekki væri ljóst af hverju brotaþoli hafi dáið. Sú niðurstaða matsmanns hafi meðal annars verið reist á rannsóknum og fræðikenningum sem settar hafi verið fram eftir að dómur í málinu var kveðinn upp. Ríkissaksóknari hafi lagt fram umsögn C 6. desember 2013 um matsgerðina en niðurstaða þeirrar umsagnar hafi verið að nauðsynlegt væri að fá álit annarra fagaðila til að meta hvort vísindaleg gögn styddu niðurstöðu hins dómkvadda matsmanns. Á hinn bóginn hafi ríkissaksóknari ekki aflað slíks álits, þrátt fyrir að endurupptökunefnd hafi beint því til hans að hlutast til um slíka rannsókn, eftir atvikum með yfirmati. Niðurstaða matsgerðarinnar hafi verið afdráttarlaus um að dánarorsök brotaþola væri ekki að rekja til svonefnds „Shaken Baby Syndrome“ en af hálfu ríkissaksóknara hafi ekki verið lögð fram fullnægjandi vísindaleg gögn til að hrekja þá niðurstöðu. Líta yrði til þess mikla vægis sem læknisfræðileg greining á heilkenninu hafi haft í málinu og ályktunar C um niðurstöðu matsins, en skýrslur og framburður C hafi verið mikilvægur þáttur í mati og niðurstöðu héraðsdóms og Hæstaréttar. Var það niðurstaða endurupptökunefndar að skilyrðum a. liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna, væri fullnægt í málinu og beiðni dómfellda um endurupptöku málsins, er varðaði sakfellingu fyrir brot gegn 215. gr. almennra hegningarlaga, því samþykkt. Á hinn bóginn féllst nefndin ekki á endurupptöku á þeim þætti málsins er laut að sakfellingu dómfellda eftir 187. gr. sömu laga. VI 1 Með beiðni 13. október 2015 fór ríkissaksóknari þess á leit við Héraðsdóm Reykjaness að dómkvaddir yrðu tveir yfirmatsmenn í því skyni að leggja mat á hver væri líklegasta dánarorsök brotaþola. Voru Arne Stray-Petersen sérfræðingur í réttarmeinafræði og Peter Cummings sérfræðingur í taugameinafræði dómkvaddir 13. janúar 2016 til að framkvæma matið. Skiluðu þeir hvor í sínu lagi yfirmatsgerð 16. september og 5. október 2016 og var það niðurstaða þeirra beggja að líklegasta dánarorsök brotaþola væri heilaáverki vegna höfuðáverka eða hristings. Staðfestu þeir matsgerð sína fyrir Héraðsdómi Reykjaness 6. og 13. febrúar 2017. Með beiðni 5. janúar 2017 óskaði dómfelldi eftir að dómkvaddir yrðu að nýju yfirmatsmenn til að endurmeta tilgreind atriði sem metin höfðu verið í yfirmatinu. Var fallist á þá kröfu með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 6. mars 2017 en með dómi Hæstaréttar 21. mars 2017 í máli nr. 161/2017 var beiðninni hafnað. 2 Hinn 9. maí 2017 lagði ríkissaksóknari fram beiðni til endurupptökunefndar um að heimiluð yrði endurupptaka málsins hjá nefndinni á þeim grundvelli að fyrri úrskurður nefndarinnar hafi byggst á röngum upplýsingum um málsatvik eða á atvikum sem breyst hafi verulega frá fyrri úrskurði hennar, sbr. 1. og 2. tölulið 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Var í því sambandi einkum vísað til áðurnefnds álits yfirmatsmanna en jafnframt til dóms bresks dómstóls frá 3. nóvember 2016 þar sem staðfest hafi verið sú niðurstaða sérfræðinefndar í Bretlandi að áðurnefndur undirmatsmaður hafi sem sérfræðivitni í málum farið út fyrir sitt sérfræðisvið, skort hlutlægni og leitast við að handvelja efni úr þeim rannsóknum sem ekki hafi stutt hennar niðurstöður. Hafi matsmaðurinn verið látinn sæta viðurlögum sem fólu meðal annars í sér svo til algert bann við því að láta af hendi læknisfræðilegar skýrslur í dómsmálum og bera vitni sem sérfræðingur fyrir dómstólum í Bretlandi. Ríkissaksóknari taldi að undirmatsmaðurinn hafi í matsgerð sinni 25. maí 2013 og við skýrslugjöf í héraði viðhaft sambærileg vinnubrögð og þau sem leiddu til framangreindra viðurlaga. Vísaði ríkissaksóknari í því sambandi til afdráttarlausra niðurstaðna yfirmatsmanna sem væru í algjörri andstöðu við það sem undirmatsmaður setti fram í undirmatsgerð og framburði hennar fyrir dómi. Hafi þær verið settar fram í þeim eina tilgangi að rökstyðja þá trú hennar að svokallað „Shaken Baby Syndrome“ væri ekki til en um óáreiðanleika hennar hafi verið fjallað í umsögn C um matsgerðina. Endurupptökunefnd tók afstöðu til beiðni ríkissaksóknara með úrskurði 13. apríl 2018. Þar sagði að til að unnt væri að leggja mat á hvort skilyrðum 1. töluliðar 24. gr. stjórnsýslulaga væri fullnægt yrði sú grundvallarforsenda að liggja fyrir að brugðist væri við innan þeirra fresta sem kæmu fram í 2. mgr. greinarinnar. Óumdeilt væri að meira en þrír mánuðir hafi verið liðnir frá því að ríkissaksóknara var tilkynnt um úrskurð endurupptökunefndar 25. júní 2015 þar til að hann hafi óskað eftir endurupptöku úrskurðarins 9. maí 2017. Fyrir lægi að dómfelldi samþykkti ekki beiðni um endurupptöku og yrði hún ekki tekin til greina með vísan til 1. töluliðar 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga. Þá væru engar forsendur til að líta svo á að úrskurður endurupptökunefndar fæli í sér íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann gagnvart embættinu í skilningi 2. töluliðar sömu málsgreinar og yrði því ekki fallist á beiðnina á þeim grunni. Var beiðni ríkissaksóknara um endurupptöku úrskurðar endurupptökunefndar 25. júní 2015 samkvæmt þessu hafnað. VII Með lögum nr. 15/2013 voru gerðar breytingar á lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála, lögum nr. 88/2008 og þágildandi lögum nr. 15/1998 um dómstóla. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 15/2013 var nýrri grein, sem varð 34. gr., bætt við lög nr. 15/1998 með ákvæðum um endurupptökunefnd. Eftir breytingu, sem var gerð á þeirri grein með 35. gr. laga nr. 78/2015, var mælt svo fyrir í 1. mgr. hennar að endurupptökunefnd væri sjálfstæð og óháð stjórnsýslunefnd sem tæki ákvörðun um hvort heimila skyldi endurupptöku máls sem dæmt hafi verið í héraði eða fyrir Hæstarétti. Í 6. mgr. greinarinnar var mælt fyrir um að meiri hluti nefndarinnar tæki ákvarðanir hennar, þær skyldu rökstuddar og birtar opinberlega eftir að þær hefðu verið kynntar aðilum máls. Þá var í 7. mgr. 34. gr. laga nr. 15/1998 tekið fram að ákvörðun nefndarinnar um að hafna beiðni um endurupptöku væri endanleg og yrði henni ekki skotið til dómstóla. Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. skyldi um endurupptöku máls að öðru leyti fara eftir lögum um meðferð sakamála og lögum um meðferð einkamála. Sömu ákvæði er nú að finna í 54. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla. Á þeim tíma er úrskurður endurupptökunefndar um endurupptöku málsins gekk voru í XXXII. kafla laga nr. 88/2008 ákvæði um endurupptöku sakamáls sem dæmt hafði verið í héraði án þess að dómi hafi verið áfrýjað til Hæstaréttar. Þá hafði  XXXIII. kafli laganna að geyma ákvæði um endurupptöku máls sem dæmt hafði verið í Hæstarétti. Nú eru ákvæði um endurupptöku sakamáls sem dæmt hefur verið í héraði í XXXIV. kafla laganna en ákvæði um endurupptöku máls sem dæmt hefur verið í Landsrétti eða Hæstarétti í XXXV. kafla þeirra. Endurupptökunefnd, sem heyrir undir framkvæmdarvaldið, eru meðal annars með 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008, sbr. áður 1. mgr. 215. gr. sömu laga, fengin viðfangsefni sem varða úrlausn dómsmála, en dómstólar eiga eftir meginreglu fyrri málsliðar 60. gr. stjórnarskrárinnar úrskurðarvald um ákvarðanir nefndarinnar, sbr. dóma Hæstaréttar 25. febrúar 2016 í máli nr. 628/2015 og 27. september 2018 í máli nr. 521/2017. Samkvæmt því verður að taka afstöðu til þess hvort lög hafi með réttu staðið til þeirrar niðurstöðu sem endurupptökunefnd komst að í úrskurði sínum 25. júní 2015 um endurupptöku þessa máls. VIII Málatilbúnaður dómfellda hefur ætíð byggst á því að ekki sé unnt að slá nokkru föstu um dánarorsök drengsins X, þar sem fullkominn vafi sé um hana og læknisfræðilega ósannað, að um svonefnt „Shaken Baby Syndrome“ hafi verið að ræða fremur en dánarmein af öðrum toga. Eins og áður greinir var beiðni dómfellda um endurupptöku málsins einvörðungu reist á framangreindri matsgerð E, sem væri svo afdráttarlaus að telja yrði að hún hefði verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef hún hefði legið fyrir áður en dómur gekk, sbr. a. lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna. Í rökstuðningi endurupptökunefndar fyrir niðurstöðu sinni var vísað til þess að matsgerðin sýndist byggja í verulegum atriðum á læknisfræðilegum kenningum sem settar hafi verið fram á grundvelli rannsókna sem átt hafi sér stað eftir uppsögu dóms Hæstaréttar í máli nr. 168/2002. Læknisfræðirannsóknir þessar hafi matsmaður nýtt sér til að skjóta stoðum undir þá niðurstöðu sína að ekki liggi fyrir að „Shaken Baby Syndrome“ hafi verið banamein drengsins. Hafi þannig verið fullnægt skilyrðum laga til endurupptöku. Var í því tilliti jafnframt vísað til þess að af hálfu ríkissaksóknara hafi ekki verið lögð fram fullnægjandi vísindaleg gögn til að hnekkja matsgerðinni þrátt fyrir áskoranir nefndarinnar þar um, en ekki dygði tilvísun til umsagnar C um matsgerðina. Eins og áður er rakið var í forsendum dóms Hæstaréttar í máli nr. 168/2002 farið yfir þau atriði sem færð voru fram við meðferð málsins um mögulegar aðrar ástæður fyrir dauða drengsins og komist að þeirri niðurstöðu að orsök dauða hans hafi verið af völdum dómfellda. Í því ljósi verður að meta hversu verulega þýðingu matsgerðin hefði haft fyrir niðurstöðu málsins en niðurstaða hennar hafði ekki að geyma svar við þeirri meginspurningu í matsbeiðni hver væri líklegasta dánarorsök drengsins. Leiðir matsmaður ekki líkur að því heldur lætur nægja að varpa fram ýmsum hugsanlegum möguleikum með mismiklum rökstuðningi en nokkur þessara atriða höfðu þegar hlotið umfjöllun í dómi réttarins. Við meðferð hæstaréttarmáls nr. 168/2002 hafði dómfelldi einkum vísað til skrifa nokkurra erlendra sérfræðinga, sem hann hafði aflað. Var þar annars vegar um að ræða álitsgerðir fjögurra sérfræðinga, sem verjandi hans hafði sent gögn um krufningu og heilsufar drengsins, og viðbótarálit þriggja þeirra að fengnum frekari svörum C við spurningum ríkissaksóknara sem lutu að sömu atriðum og fjallaði var um í dómi Hæstaréttar. Þá voru við meðferð málsins lagðar fram af hálfu dómfellda álitsgerðir fjögurra sérfræðinga til viðbótar, sem fengið höfðu sömu gögn til skoðunar og hinir fyrri. Meðal þessara átta sérfræðinga sem um ræðir voru framangreindir H og J sem rituðu skýrslur um málefnið og I og K er veittu álit. Vísaði matsmaður til þessara fjögurra sérfræðinga í forsendum matsgerðar sinnar. Jafnframt vísaði matsmaður til F en C hafði leitað til hans með rannsókn á augum drengsins og G er fékk til skoðunar heilastofn og hluta af mænu hans. Voru niðurstöður síðastgreindra tveggja sérfræðinga því meðal þeirra álita sem lágu til grundvallar krufningarskýrslu. Þannig lágu álit allra framangreindra sérfræðinga sem matsmaður vísaði til í mati sínu til grundvallar dómi Hæstaréttar um sakfellingu dómfellda. Fallist er á með dómfellda að embætti ríkissaksóknara hafi lítið látið til sín taka við meðferð málsins hjá endurupptökunefnd. Þannig var þess ekki gætt af þess hálfu að láta mæta til dómþings við fyrirtöku matsbeiðni þar sem taka skyldi ákvörðun um hvern dómkveðja skyldi sem matsmann. Þá er til þess að líta að þrátt fyrir að ríkissaksóknari hafi við meðferð málsins hjá endurupptökunefnd lagt fram veigamiklar efnislegar athugasemdir C við matsgerðina og sjálfur veitt efnisleg andmæli við hana þá var þess ekki gætt í tíma að óska yfirmats. Niðurstöður yfirmatsmanna voru í andstöðu við undirmatið en í samræmi við læknisfræðilegar niðurstöður sem lagðar voru til grundvallar í dómi Hæstaréttar í máli nr. 168/2002. Á hinn bóginn lét ríkissaksóknari endurupptökunefnd í té ábendingar um að rannsókn ætti sér stað um hvort matsmaðurinn hefði gefið vitnisburð umfram það sem hún hefði sérþekkingu til og sem sérfrótt vitni í sex dómsmálum á árunum 2007 til 2010 brugðist því hlutverki að vera óhlutdræg. Ekki verður séð að frekar hafi verið kannað um hæfi matsmannsins áður en endurupptökunefnd komst að niðurstöðu um endurupptöku málsins, að öðru leyti en því að matsmaðurinn lýsti aðspurð fyrir dómi hæfi sínu og þýðingu starfa sinna í málum sem þessum. Þó lét hún hjá líða að geta um þá rannsókn sem hún þá sætti. Við munnlegan málflutning hér fyrir dómi var hins vegar upplýst af hálfu dómfellda að matsmaðurinn mun á árinu 2016 hafa sætt banni dómstóls í Bretlandi við því að gefa skýrslu fyrir dómi. Mun það bann gilda út þetta ár. Er óhjákvæmilegt að líta til þessa við ákvörðun um þýðingu matsgerðar hennar fyrir endurupptöku málsins. Í úrskurði endurupptökunefndar er ekkert fjallað um þau atriði sem matsmaður tilgreindi í mati sínu að líta bæri til varðandi ástand drengsins, svo sem um orsök áverka sem á honum voru, segarek í barkaæð og stokk, blóðeitrun, vítamínskort, flog og vökvasöfnun innanbasts. Með sama hætti er í engu getið um efnislegar athugasemdir C þar um og heldur ekki um krufningarskýrslu og önnur læknisfræðileg gögn sem lágu til grundvallar dómi Hæstaréttar um ástæðu fyrir dauða drengsins. Lætur nefndin nægja að taka upp og vísa í almenna umfjöllun matsmanns um fræðigreinar varðandi „Shaken Baby Syndrome“ að virtum kenningum matsmannsins um heilkennið með tilliti til einingaþrennunnar; blæðingar innanbasts og innanskúms, bólgu í heila og heilastofni og taugaþráðaáverka á mænu og sjónublæðingar. Þá er þess að gæta að endurupptökunefnd leit ekki nægilega til gagna sem fram voru komin er hún tók þá ákvörðun sína að matsgerð þessa eina matsmanns skyldi leiða til þess að uppfyllt teldust skilyrði a. liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna, til endurupptöku málsins.   Að öllu framangreindu virtu færði dómfelldi ekki fram haldbær ný gögn sem ætla má að hefðu verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þau hefðu komið fram áður en dómur gekk, sbr. fyrrnefnt ákvæði laga nr. 88/2008. Var því ekki fullnægt lagaskilyrðum fyrir endurupptöku málsins. Í 3. mgr. 215. gr., sbr. 1. mgr. 214. gr., laga nr. 88/2008 var á þeim tíma er hér skiptir máli kveðið á um að ákvörðun endurupptökunefndar hefði meðal annars í för með sér að fyrri dómur Hæstaréttar félli úr gildi hefði endurupptökunefnd ekki mælt fyrir um að hann héldi gildi sínu þar til nýr dómur væri kveðinn upp, en það var ekki gert í þessu máli. Með þessum reglum fól löggjafinn nefnd, sem heyrir undir framkvæmdarvald ríkisins, hlutverk sem gat náð til þess að fella úr gildi úrlausnir dómstóla. Sú skipan er andstæð meginreglu 2. gr. stjórnarskrárinnar og var því lagaákvæðið, sem leiddi til hennar, ekki gild réttarheimild og verður þess vegna ekki beitt. Samkvæmt því gat úrskurður endurupptökunefndar 25. júní 2015 ekki orðið til þess að fyrri dómur Hæstaréttar hafi fallið úr gildi, sbr. dóm réttarins 25. febrúar 2016 í máli nr. 628/2015. Var úrskurðurinn því ekki gildur að lögum í því formi sem hann var veittur. Samkvæmt framansögðu ber að vísa máli þessu frá Hæstarétti og stendur dómur réttarins 3. apríl 2003 í máli nr. 168/2002 því í öllum atriðum óhaggaður.    Samkvæmt 6. mgr. 232. gr., sbr. 4. mgr. 231. gr., laga nr. 88/2008 ber að fella á ríkissjóð sakarkostnað vegna endurupptöku þessa máls fyrir Hæstarétti. Fer um málsvarnarlaun verjanda dómfellda og málskostnað einkaréttarkröfuhafa eftir því sem í dómsorði greinir, en í fjárhæð þeirra er innifalinn virðisaukaskattur. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Allur sakarkostnaður fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda dómfellda, Sveins Andra Sveinssonar lögmanns, 3.000.000 krónur. Málskostnaður Y og Z fyrir Hæstarétti, 350.000 krónur til hvors um sig, greiðist úr ríkissjóði.           Fimmtudaginn 3. apríl 2003. Nr. 168/2002. Ákæruvaldið (Bogi Nilsson ríkissaksóknari) gegn Sigurði Guðmundssyni og (Sveinn Andri Sveinsson hrl.) Þ (Jóhannes Albert Sævarsson hrl.)   Manndráp af gáleysi. Leyfisskyld starfsemi. Börn. Læknaráð. Skaðabætur. Aðfinnslur.   S var gefið að sök að hafa hrist drenginn X svo harkalega eða með öðrum hætti orðið valdur að því að það blæddi undir heilahimnur hans, skemmdir urðu á taugafrumum í heilastofni og hálshluta mænu, bjúgur myndaðist í heila, sjónhimnublæðingar urðu í báðum augum og mar hlaust vinstra megin á hnakka með þeim afleiðingum að drengurinn lést tveimur dögum síðar. Í málinu lágu meðal annars fyrir tvær umsagnir læknaráðs og álitsgerðir erlendra sérfræðinga, sem S hafði aflað, þar sem fram komu ýmiss konar tilgátur, staðhæfingar eða vangaveltur um dánarmein drengsins. Tekið var fram að S hefði ekki neytt þeirra réttarfarsúrræða, sem gert væri ráð fyrir í 63. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, að fá dómkvadda kunnáttumenn til að framkvæma matsgerð í því skyni að hnekkja þeim læknisfræðilegu ályktunum, sem fyrir lágu í málinu. Fallist var á þá niðurstöðu héraðsdóms, að X hefði hlotið svo alvarlegan áverka á heila af völdum hristings, er samsvara heilkenninu „Shaken Baby Syndrome“, að þeir hefðu dregið hann til dauða en í málinu lá fyrir það álit læknaráðs að hristingur einn og sér væri nægilegur til að valda barni banvænum heilaáverkum. Þótt mismunandi langur tími kynni að geta liðið milli áverka, er samsvöruðu þessu heilkenni og fullrar rænuskerðingar af þeirra völdum, þótti enginn vafi leika á því eins og áverkum drengsins var háttað, að hann hefði verið ófær um eðlilegt hátterni og misst meðvitund um leið og hann varð fyrir þeim. Þá var talið, að engum öðrum gæti hafa verið til að dreifa en S og því sannað, að hann hefði gerst sekur um þá háttsemi, sem honum var gefin að sök. Hefði meðferð hans á barninu verið slík, að hann hefði mátt gera sér grein fyrir þeim hættulegu afleiðingum, sem henni gætu verið samfara, og því hefði hann sýnt af sér stórfellt gáleysi, sbr. 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá voru S og Þ sakfelld fyrir að hafa við daggæslu barna í heimahúsi í atvinnuskyni á fjögurra mánaða tímabili tekið mun fleiri börn í gæslu en þeim var heimilt samkvæmt 12. gr. reglugerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum, daggæsluleyfum félagsmálaráðs og sérstöku leyfi félagsmálaráðs í Kópavogi, sbr. 187. gr. laga nr. 19/1940. Var Þ gert að greiða 300.000 króna sekt. Við ákvörðun refsingar S var litið til þess að hann hefði tekið að sér umsjá X og brugðist þeim sérstöku trúnaðarskyldum, sem á honum hvíldu. Yrði við það að miða að S hefði ekki haft fulla stjórn á gerðum sínum vegna þess gífurlega álags, sem á honum hvíldi, þar sem 21 barn var í daggæslu á heimilinu þennan dag og Þ langt gengin með barn. Var S gert að sæta fangelsi í 18 mánuði. Þá voru foreldrum drengsins dæmdar skaðabætur úr hendi S.   Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Garðar Gíslason, Hrafn Bragason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Pétur Kr. Hafstein. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 2. apríl 2002 í samræmi við yfirlýsingu ákærðu Sigurðar og Þ um áfrýjun en jafnframt af hálfu ákæruvalds, sem krefst staðfestingar á sakfellingu og refsiákvörðun héraðsdóms og að ákærði Sigurður verði dæmdur til að greiða Y og Z skaðabætur með vöxtum og kostnaði, eins og í ákæru greinir. Ákærðu krefjast aðallega sýknu af refsikröfum ákæruvaldsins og ákærði Sigurður sýknu af skaðabótakröfum, en til vara krefjast þau ómerkingar héraðsdóms og heimvísunar. Til þrautavara krefjast ákærðu þess, að refsing verði milduð auk þess sem ákærði Sigurður krefst þess, að bótakröfu verði vísað frá dómi eða fjárhæð dæmdra bóta lækkuð. I. Í I. kafla ákæru er ákærða Sigurði gefið að sök að hafa miðvikudaginn 2. maí 2001 að heimili sínu hrist X, fæddan 23. júlí 2000, svo harkalega eða með öðrum hætti orðið valdur að því, að það blæddi undir heilahimnur drengsins, skemmdir urðu á taugafrumum í heilastofni og hálshluta mænu, bjúgur myndaðist í heila, sjónhimnublæðingar urðu í báðum augum og mar hlaust vinstra megin á hnakka með þeim afleiðingum, að drengurinn lést tveimur dögum síðar. Þá er báðum ákærðu í II. kafla ákærunnar gefið að sök að hafa við daggæslu barna í heimahúsi í atvinnuskyni, sem er leyfisskyldur rekstur, á tímabilinu janúar til og með apríl 2001 tekið mun fleiri börn í gæslu en þeim var heimilt samkvæmt 12. gr. reglugerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum, daggæsluleyfum félagsmálaráðs og sérstöku leyfi félagsmálayfirvalda í Kópavogi. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms er staðfest niðurstaða hans um sakfellingu beggja ákærðu af II. kafla ákæru og varða brot þeirra við 187. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 96. gr. laga nr. 82/1998. Um refsingu vegna þessa er mælt í VII. kafla dómsins. II. Málavextir varðandi I. kafla ákæru eru raktir í héraðsdómi. Eins og þar kemur fram var X fluttur meðvitundarlaus á bráðamóttöku Landspítalans í Fossvogi laust eftir kl. 17 miðvikudaginn 2. maí 2001. Hann hafði verið í daggæslu á heimili ákærðu frá því um kl. 8.30 um morguninn. Við rannsókn og aðgerð á höfði drengsins á sjúkrahúsinu kom í ljós, að heili hans var bólginn og blæðingar voru undir ytri og innri heilahimnum. Að aðgerð lokinni var hann fluttur á gjörgæsludeild í öndunarvél. Skoðun augnlæknis um kvöldið leiddi í ljós blæðingar í augnbotnum. Um miðnætti voru lífshorfur drengsins taldar slæmar og heiladauði í uppsiglingu. Þar sem einkenni samrýmdust helst að áliti sérfræðinga heilkennum af völdum hristings eða „Shaken Baby Syndrome“ var barnaverndarnefnd og lögreglu gert viðvart. Að morgni föstudagsins 4. maí 2001 var X dáinn heiladauða. Töldu læknar, að öndunarvél myndi aðeins framlengja dauðastríð hans og var því tekin sú ákvörðun að stöðva hana kl. 11.15. Tíu mínútum síðar eða um 42 klukkustundum frá komu X á Landspítalann var hann úrskurðaður látinn. Hinn 5. maí 2001 fór fram krufning, sem framkvæmd var af C réttarmeinafræðingi. Samkvæmt frumniðurstöðu hennar, sem lá fyrir tveimur dögum síðar, var bein dánarorsök X talin vera af völdum heilablæðinga og mikils heilabjúgs. Í kjölfar þessa fóru fram viðamiklar rannsóknir bæði af innlendum og erlendum sérfræðingum, en lokaniðurstaða krufningar lá fyrir 6. september 2001. Í ályktun í lok skýrslunnar sagði, að niðurstöður krufningar staðfestu þann grun barnalækna Landspítalans, að X hafi hlotið áverka, sem að meingerð svari til þess, sem sjáist við svonefnt „Shaken Baby Syndrome“. Var þetta talið benda eindregið til þess, að barnið hafi verið hrist til og höfði þess slegið í, en við það hafi það hlotið áverka, sem leitt hafi til dauða eigi síðar en um 48 klst. eftir að þeir urðu til. Voru áverkarnir taldir það alvarlegir, að barnið hefði augljóslega ekki verið fært um að sýna eðlilega hegðun eftir að það hlaut þá. Tekið var fram, að þeir áverkar, sem lægju til grundvallar þessari niðurstöðu, væru marblettur á hnakka, blæðingar undir ytri og innri heilahimnur báðum megin í heila og í mænu, útbreiddar marglaga sjónhimnubreytingar í báðum augum með sjónhimnufellingum, skemmdir á taugafrumum í heilastofni og hálshluta mænu, heilabjúgur og marblettur á hægra viðbeini. Þá var sagt, að ítarlegar rannsóknir útilokuðu aðra þætti, svo sem æðagalla í heila, sýkingar, efnaskiptasjúkdóma og blóðsjúkdóma. Náttúrulegar orsakir (sjúkdómar) eða slys voru einnig útilokuð sem orsakavaldur eða meðverkandi þáttur í dauðanum. Tekið var sérstaklega fram, að uppköst og lausar hægðir, sem X hafði verið með nokkrum dögum áður en hann var lagður inn á sjúkrahús, gætu ekki á nokkurn hátt tengst dauða hans. Að lokum sagði, að þær breytingar, sem sáust í öðru beini vinstra framhandleggs á röntgenmynd og við smásjárskoðun, væru „ekki einkennandi“ en gætu samrýmst eins til tveggja mánaða gömlu broti. Voru sýking, efnaskiptasjúkdómar í beini eða æxli útilokuð sem hugsanleg orsök. Ítarleg greinargerð og rannsóknarniðurstöður réttarmeinafræðingsins fylgdu krufningarskýrslunni. Fjórum dögum eftir að krufningarskýrslan lá fyrir, eða 10. september 2001, voru ákærðu handtekin vegna gruns um vísvitandi líkamsárás samkvæmt 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga, sem hefði leitt X til dauða. Áður en saksókn var ákveðin í máli þessu leitaði ríkissaksóknari 30. október 2001 umsagnar læknaráðs um krufningarskýrslu C og niðurstöður hennar. Svar ráðsins barst ríkissaksóknara með bréfi 18. desember 2001, þar sem fram kom, að læknaráð hefði afgreitt málið á fundi sínum 14. sama mánaðar, eftir að hafa leitað til A barnalæknis, sérfræðings í heila- og taugasjúkdómum barna. Voru spurningar og svör læknaráðs eftirfarandi: „1. Telur Læknaráð að sjúkdómar, sérstaklega heilahimnubólga, hafi verið nægilega útilokaðir sem orsök blæðinga innan höfuðkúpu og í auga? Já. Ræktanir á mænuvökva þegar X lagðist inn og aftur þegar þrýstingsmælir og dren voru sett voru neikvæðar fyrir bakteríum. Hvorki ytri lýsing né smásjárskoðun á heila eða heilahimnum bentu til heilahimnubólgu. Aðrir sjúkdómar sem valda blæðingum í heila og augum voru einnig útilokaðir. Þar með talið æðagallar (aneurysm, arterioveonus malformation), blæðingarsjúkdómar (K-vítaminskortur, blóðflöguskortur, von Willebrand's, hemophilia) og efnaskiptasjúkdómar (glutaric aciduria type-1). 2. Telur Læknaráð að aðrar tegundir áverka en hristingur hafi verið nægilega útilokaðir sem orsök? Já. Aðrar tegundir áverka sem valdið geta svipuðum einkennum eru alvarleg umferðarslys eða meira en 3ja metra fall. Það er engin saga um slíka áverka og X hafði ekki merki um meiðsl á öðrum líffærakerfum sem oft er til staðar í slíkum tilvikum. 3. Telur Læknaráð greiningu á „Shaken baby syndrome“ nægilega staðfesta af fyrirliggjandi rannsóknarniðurstöðum? Já. Þau atriði sem styðja að hér er um Shaken Baby Syndrome að ræða eru: a) Klínísk einkenni og skoðun (skert meðvitund, krampar, aukinn intracranial þrýstingur). b) Subdural- og subarachnoidal blæðingar. c) Útbreiddar marglaga sjónhimnublæðingar og fellingar í báðum augum. d) Ferskur marblettur á hnakka vinstra megin. e) Merki um axonal skemmdir á taugafrumum í heilastofni og hálshluta mænu. f) Heilabjúgur. Öll þessi atriði benda til þess að X hafi verið hristur harkalega og höfði hans slegið í hart yfirborð. 4. Telur Læknaráð að einkenni barnsins og hugsanleg veikindi á tímabilinu 30. apríl til 2. maí hafi skipt einhverju máli um það sem síðar gerðist? Nei. Uppköst og lausar hægðir þann 29. apríl auk minnkaðrar fæðuinntöku með hugsanlegum hitaslæðingi þann 1. maí bendir til vægs meltingarfærakvilla. Einkenni við alvarlega heilaáverka eins og sjást við Shaken Baby Syndrome koma strax. Það er ekki um að ræða einkennalaust tímabil eftir heilaáverkann. 5. Telur Læknaráð aldursgreiningu áverkanna (annars vegar marbletts á hnakka og hins vegar innankúpublæðingar) nægilega studda rannsóknarniðurstöðum? Já. Vitnað er í greinargerð C varðandi tímasetningu og fellst læknaráð á hana. Einkum á það við um marblett á hnakka, en varðandi blæðingu undir heilahimnur er ákveðin óvissa sem tengist því að þrýstingur innan höfuðkúpunnar var óeðlilega mikill og þar með blóðflæði innan heila sem gæti hafa hægt á frumuviðbrögðum. 6. Hvaða öryggismörk eða tímafrávik telur Læknaráð eiga við um aldursgreininguna? Læknaráð fellst á greinargerð C varðandi tímasetningu og skilmerki hennar. 7. Telur Læknaráð, í ljósi þess að læknir á neyðarbíl og læknar á bráðamóttöku fundu ekki ytri áverka við skoðun, mögulegt að marblettir á brjósti og hnakka hafi myndast síðar en innankúpublæðingar? Marblettir í höfuðleðri hjá börnum með Shaken Baby Syndrome sjást oft ekki fyrr en í krufningu þegar hárið er rakað. Einnig sjást marblettir á brjóstkassa og handleggjum undan fingrum þeirra sem fremja verknaðinn. Það er ekki hægt að útiloka að marblettir þeir sem fundust á X (á hnakka og yfir innri enda hægra viðbeins) hafi myndast síðar en innankúpublæðingarnar. 8. Telur Læknaráð að umræddir marblettir skipti máli sem þættir í greiningu á „Shaken baby syndrome“? Hvað varðar marblettinn á hnakka þá skiptir hann máli í greiningu Shaken Baby Syndrome. Langflest þessara barna hafa merki um ytri áverka á höfði eins og marbletti í höfuðleðri og/eða höfuðkúpubrot. Hins vegar er mikilvægi marblettsins yfir innri enda hægra viðbeins í greiningu á Shaken Baby Syndrome óljóst því hann hefði hæglega getað orðið til eftir að á sjúkrahús kom. 9. Telur Læknaráð að fullnægjandi læknisfræðileg niðurstaða hafi fengist úr rannsóknum á framhandleggsbeinum? Já. Rannsókn á beinum er framkvæmd á deild sem nýtur mikils trausts í beinarannsóknum. 10. Telur Læknaráð mögulegt að beinbreytingar geti verið merki um fyrri meingerð gagnvart barninu? Já. Niðurstöður röntgenrannsókna og sérfræðinga í beina- og mjúkvefjameinafræði benda til að breytingar í vinstri radíus geti samrýmst nokkurra mánaða gömlu beinbroti. Þær geta því bent til fyrri meingerðar gagnvart barninu.“ III. Í hinum áfrýjaða dómi var talið útilokað, að skyndilegur og alvarlegur C-vítamínskortur, þ.e. skyrbjúgur eða „Barlow's disease“, hefði valdið eða getað verið meðverkandi þáttur í þeim ákverkum, sem voru á X. Var sú niðurstaða einkum byggð á vætti C réttarmeinafræðings og ítarlegum rannsóknum í tengslum við krufningu á X. Hins vegar var talið sannað með hliðsjón af nær samhljóða vitnisburði og ályktunum C og barnalæknanna B og A fyrir dómi, að X hefði hlotið alvarlega áverka á heila af völdum harkalegs hristings á heimili dagforeldranna, sem meðal annars hafi leitt til marglaga og útbreiddra sjónhimnublæðinga í báðum augum með fellingum á sjónhimnum, dreifðra blæðinga undir ytri og innri heilahimnur, blæðinga og skemmda á taugafrumuhölum í miðtaugakerfi og bjúgmyndunar í heilanum, sem dregið hafi drenginn til dauða. Tekið var fram, að sá vitnisburður réttarmeinafræðingsins hefði vegið þungt, að um væri að ræða raunverulega togáverka af völdum hristings, þar sem höfuðið hristist fram og aftur og hálshryggurinn gengi til með þeim afleiðingum, að tog kæmi á hálshluta mænunnar og taugafrumuhalar slitnuðu, þegar staðreynt væri, að fyrir hendi væru skemmdir og rof á taugafrumuhölum í hálshluta mænu, eins og raunin hafi verið í tilviki X. Dómurinn taldi hins vegar ekki nægilega sýnt fram á, að höfði drengsins hefði jafnframt verið slegið í eitthvert fast yfirborð. Var talið sannað með hliðsjón af vitnisburði sérfræðinganna þriggja fyrir dómi, að X hefði við hristing hlotið svo alvarlegan skaða á heila og miðtaugakerfi, að hann hefði strax á eftir verið með öllu ófær um eðlilega tjáningu og hreyfingar miðað við aldur. Var lögð til grundvallar sú niðurstaða sérfræðinganna, að örfáum sekúndum síðar hefði hann verið kominn með mjög skerta meðvitund og að öllum líkindum misst hana með öllu. Af hálfu ákærða Sigurðar er því haldið fram, að ekki sé unnt að slá nokkru föstu um dánarorsök X, þar sem fullkominn vafi sé um hana og læknisfræðilega algerlega ósannað, að um „Shaken Baby Syndrome“ hafi verið að ræða fremur en dánarmein af öðrum toga. Vísar hann í þessu sambandi einkum til skrifa nokkurra erlendra sérfræðinga, sem hann hefur aflað og lagt fyrir Hæstarétt eftir uppkvaðningu héraðsdóms. Er þar annars vegar um að ræða álitsgerðir fjögurra sérfræðinga, sem verjandi ákærða sendi gögn um krufningu og heilsufar X, og viðbótarálit þriggja þeirra að fengnum frekari svörum C við spurningum ríkissaksóknara, sem um er fjallað í V. kafla þessa dóms. Þá eru lagðar fram álitsgerðir fjögurra sérfræðinga til viðbótar, sem fengið hafa sömu gögn til skoðunar og hinir fyrri. IV. Ríkissaksóknari fór þess á leit við Hæstarétt 7. október 2002, að rétturinn aflaði umsagnar læknaráðs um það, hvort áðurnefnd skrif fjögurra erlendra sérfræðinga breyttu í einhverju fyrri niðurstöðum ráðsins. Með bréfi 10. október 2002 óskaði verjandi ákærða Sigurðar eftir því, að tilteknum spurningum yrði beint til læknaráðs af sama tilefni. Í ljósi þess, að álit og niðurstöður rannsókna C voru ráðandi þáttur í mati héraðsdóms og hins, að fyrrnefnd læknisfræðileg skrif hefðu einkum verið lögð fram til að vefengja þær niðurstöður þótti Hæstarétti að fengnu áliti sakflytjenda rétt að beina tíu spurningum til læknaráðs og var það gert 22. október 2002. Læknaráð afgreiddi málið á fundi sínum 15. janúar 2003 með svofelldum hætti: „Spurning 1. Telur læknaráð koma til greina, að bráður ungbarnaskyrbjúgur hafi getað verið til staðar hjá barninu og valdið blæðingum undir heilahimnur og í sjónhimnur þess? Svar: Nei, læknaráð telur ekki koma til greina að bráður ungbarnaskyrbjúgur sé til staðar í þessu máli. Barnið þroskaðist eðlilega, það var í reglulegu eftirliti. Merki skyrbjúgs voru ekki til staðar hjá barninu, svo sem blæðingar í góm, um endaþarm, í húð eða einkenni í beinum. Blæðingar, takmarkaðar við augnbotna, eru ekki sérkennandi fyrir skyrbjúg. Það var heldur ekkert sem benti til blæðingartilhneigingar við dvöl þess á sjúkrahúsi og þær aðgerðir sem þar voru gerðar. Ef skyrbjúgur er til staðar þá er um skort á C-vítamíni að ræða sem hefur áhrif á allar frumur og vefi líkamans. Spurning 2. Telur læknaráð koma til greina, að barnið hafi verið með ofnæmisheilabólgu og hún leitt það til dauða? Svar: Nei, læknaráð telur það útilokað vegna þess að ekki er sýnt fram á neinar bólgufrumur í heila og þannig ekki teikn um heilabólgu (encephalitis). Eitilfrumur og átfrumur sjást umhverfis æðar í heilabólgu eftir bólusetningar, og alltaf fáeinar eitilfrumur í heilahimnum (lymphocytiskur meningitis). Í bráðri heilabólgu (acute hemorrhagic leucoencephalitis) sem hefur verið talið afbrigði af „perivenous encephalitis“ öðru nafni heilabólga, í kjölfar sýkingar (post-infectious encephalitis) eða heilabólgu eftir bólusetningu (post-vaccine encephalitis) sjást auk þess áberandi bráðar bólgufrumur umhverfis æðar og svokallaðar hringblæðingar umhverfis litlar bláæðar í heilavefnum að auki við bólgufrumur í heilahimnur. Ekkert af þessu sást við smásjárskoðun á sneiðum úr heila barnsins. Spurning 3. Telur læknaráð koma til greina, að barnið hafi verið með augnsjúkdóm, sem hafi getað valdið sjónhimnublæðingunum? Svar: Nei. - O, augnlæknir, sá sjúkl. í legunni og leitaði P, formaður réttarmáladeildar, til hennar og Q, prófessors í augnlækningum, varðandi orsök blæðinga í augum ... Þar kemur greinilega í ljós að þær blæðingar sem sjúkl. hafði samræmast einungis „shaken baby syndrome“. Nýfædd börn geta í 30% tilvika haft blæðingar í sjónhimnu sem koma við fæðingaráreynsluna en þær hafa alltaf horfið við 3ja vikna aldur. Einnig er hægt að fá blæðingar í sjónhimnur eftir endurlífgun en það á ekki við hér, - ekki var reynt að endurlífga barnið. Spurning 4. Telur læknaráð koma til greina, að þær blæðingar, sem fundust hjá barninu undir heilahimnum og í sjónhimnum, megi rekja til blæðingasjúkdóms eða krónískrar heilablæðingar, þ.e. endurblæðingar (re-bleed)? Svar: Nei, það kemur ekki til greina að blæðingar, takmarkaðar við heilahimnu og sjónhimnu, séu vegna blæðingarsjúkdóms, sem hefði átt að verða vart við í þeim aðgerðum sem áður voru gerðar á barninu. Við fæðingu barnsins er ekki getið um blæðingu frá naflastreng né annars staðar. Barnið greinist með „hypospadia“ og fer í aðgerð vegna þess að ytra þvagrásaropið er þröngt. Við þá aðgerð er ekki til staðar nein blæðingartilhneiging. Í ferli barnsins er ekki saga um blæðingar. Í krufningarskýrslu kemur fram að „storkupróf (PT, APTT, TT) voru nálægt eða innan viðmiðunarmarka og blóðflögur voru ekki minnkaðar“. Þessar niðurstöður benda ekki til blæðingarsjúkdóms. Á sjúkrahúsinu voru settar nálar í æðar um húð og einnig var gerð aðgerð þar sem þrýstinema var komið fyrir í höfði barnsins. Engar óeðlilegar blæðingar urðu við þessar aðgerðir sem útilokar því blæðingarsjúkdóm. Hvað króníska heilablæðingu varðar þá eru ekki teikn um það við ytri skoðun á heila og ekki heldur við smásjárskoðun. Þannig er ekki til staðar krónísk blæðing. Spurning 5. Telur læknaráð koma til greina, að rekja megi dauða barnsins og einkenni til bólusetningar? Svar: Nei, það er mögulegt að fá svokallaðan post vaccinal encephalitis skömmu eftir (innan viku) bólusetningu með DPT (barnaveiki, kikhósti, stífkrampi). Í málsskjölum ... kemur fram að barnið var bólusett gegn DPT þ. 23.10.2000 og þ. 27.12.2000, þ.e. rúmlega fjórum mánuðum fyrir innlögn 2. maí 2001. Í heila barnsins voru engin merki um heilabólgu og er sú tilgáta þannig úr sögunni (Sjá svar við spurningu 2). Spurning 6. Telur læknaráð koma til greina, að flogaveiki móður og notkun hennar á lyfinu Tegretol geti skipt máli við mat á dánarorsök? Svar: Nei, Tegretol lyfjaneysla mæðra hefur verið sett í samband við fósturgalla af svokallaðri „neural tube“ defects sem barnið hafði ekki. Tegretol hefur einnig verið sett í samband við augngalla fósturs (þ.e. auga ekki til staðar, microphthalmia og coloboma) sem barnið hafði ekki en við stærri rannsóknir kemur þetta ekki fram. Barnið var ekki á brjósti þannig að Tegretol er ekki áhrifavaldur. Í matsgerð frá Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði stendur að engin lyf eða eiturefni hafi fundist við rannsókn á sermi teknu úr barninu. Drengurinn hafði enga sögu um flogaveiki og ekki er ástæða til að gera ráð fyrir því enda fylgja flogaveiki ekki heilablæðingar eins og hér sáust. Spurning 7. Telur læknaráð koma til greina, að dánarorsök verði rakin til meltingarfærasýkingar, sem hafi haft í för með sér blóðeitrun (endotoxinemia), sem leitt hafi til bráðs skyrbjúgs og tilgreindrar blæðingar? Svar: Nei. Við rannsóknir á meltingarfærum koma ekki fram neinar vísbendingar sem benda til sýkingar í görnum. Blóðeitrun sem orsakast af sjúkdómum í görnum skilur eftir sig órækar breytingar í slímhúð sem augljósar eru við beraugna skoðun. Allar ræktanir reyndust neikvæðar. Ekkert hreiður fyrir sýkingu er því fyrirliggjandi sem gæti leitt til blóðeitrunar (endotoxemiu). Spurning 8. Telur læknaráð, að gerðar hafi verið allar tiltækilegar rannsóknir til að útiloka aðra dánarorsök en fram kemur í krufningarskýrslu C réttarmeinafræðings? Svar: Já. Læknaráð telur að allar tiltækar rannsóknir hafi verið gerðar til að útiloka aðrar dánarorsakir en þá sem fram kemur í krufningarskýrslu ÞS. Spurning 9. Telur læknaráð, að hristingur einn og sér nægi til þess að valda barni banvænum heilaáverkum eða einnig þurfi til að koma högg á höfuðið? Svar: Já. Læknaráð telur að hristingur einn og sér sé nægilegur til að valda barni banvænum heilaáverkum. Spurning 10. Í svari réttarmáladeildar læknaráðs 16. nóvember 2001 við 10. spurningu ríkissaksóknara í bréfi hans 30. október sama ár kemur fram, að beinbreytingar í vinstri radíus geti bent til fyrri meingerðar gagnvart barninu. Telur læknaráð koma til greina, að þær geti jafnframt gefið vísbendingar um ungbarnaskyrbjúg? Svar: Nei, það kemur ekki til greina að álíta að beinbreyting í vinstra sveifarbeini (radius) sé af völdum skyrbjúgs. Ef um skyrbjúg væri að ræða er útilokað að hann sæist eingöngu á afmörkuðu svæði í vinstra sveifarbeini á miðju skafti (sjá svar við spurningu 1). Í skyrbjúg geta sést blæðingar í löngu beinunum sem valda hnútum og getur endað með því að vaxtarsvæði beinanna (epiphysa) gliðna. Vaxtarplata sveifarbeinsins er í fjærenda þess en hér er til staðar þykknun á miðju skafti á þessu beini eingöngu og hvergi neinar beinbreytingar annars staðar.“ V. Í tilefni af fyrrnefndum skrifum fjögurra erlendra sérfræðinga leitaði ríkissaksóknari með bréfi 23. október 2002 til C og óskaði eftir því, að hún lýsti með rökstuddum hætti, hvort framlögð skrif þeirra breyttu í einhverju ályktun hennar í krufningarskýrslunni frá 6. september 2001. Óskaði hann þess sérstaklega, að hún hefði sjö tilteknar spurningar í huga við þessa athugun sína, og voru þær efnislega samhljóða fyrstu sjö spurningum Hæstaréttar til læknaráðs 22. október 2002. C skilaði ríkissaksóknara greinargerð 11. desember 2002, þar sem hún svaraði spurningum hans ásamt ítarlegum rökstuðningi og samræmast svör hennar framangreindum svörum læknaráðs. Í lokin tók hún fram að skrif hinna erlendu manna breyttu í engu ályktun hennar í krufningarskýrslunni 6. september 2001. Taldi hún þannig, að X hefði ekki haft einkenni um skyrbjúg, en sjónhimnublæðingar í skyrbjúg hefðu annað útlit en sjónhimnublæðingar í „Shaken Baby Syndrome“. Þá hafi engin merki verið um ofnæmisheilabólgu við vefjaskoðun á heila og mænu. Barnið hafi ekki verið með augnsjúkdóm, sem gæti hafa valdið sjónhimnublæðingum, en við smásjárskoðun á augum hafi sést ferskar blæðingar og sjónhimnufellingar en engin merki um undirliggjandi sjúkdóma. X hefði ekki haft einkenni eða sögu, sem bentu til óeðlilegrar blæðingartilhneigingar auk þess sem smásjárskoðun hefði útilokað, að um eldri blæðingu hefði verið að ræða. Þá taldi C ekki unnt að rekja dauða drengsins og einkenni til afleiðinga bólusetningar, en tíminn frá síðustu bólusetningu til dauða hans væri fyrir utan mörk viðurkenndra fylgikvilla bólusetninga og hefðu engin merki um slíka fylgikvilla sést í krufningunni. Þá gerði hún grein fyrir meingerð heilabólgu eftir bólusetningar og vísaði til skýrslu L sérfræðings í heila- og taugameinafræði. Af henni sæist, að punktablæðingar hefðu hvorki sést í stóraheila, litlaheila, heilastofni né mænu heldur væri lýst heilabjúg og blæðingum milli heilahimna og milli heila og heilahimna. Við smásjárskoðun hafi engin merki sést um bólgufrumur né blæðingar í kringum æðar og engin merki um afmýlingu eða bólgufrumuíferð í heilahimnum. Þannig hafi engin merki verið um heilabólgu hjá drengnum. Engin saga væri um flogaveiki hjá X og hann hefði ekki verið á brjósti í að minnsta kosti sex mánuði fyrir andlátið og hugsanlegra áhrifa töku móður á lyfinu Tegretol því löngu hætt að gæta. Að lokum tók C fram, að við krufningu hafi útlit meltingarvegar ekki bent til sýkingar af völdum inneiturframleiðandi baktería. Engin merki hafi verið um bakteríur í blóði og hvorki hafi í blóðprufum né við smásjárskoðun á krufningarsýnum komið fram einkenni um inneituráhrif í líkamanum. Það álit stæði því óbreytt frá krufningarskýrslunni, að meltingarfærakvilli X hefði verið minni háttar og ekki átt nokkurn þátt í dauða hans. Í bréfi til D heilaskurðlæknis 10. október 2002 óskaði ríkissaksóknari skýringa á því, hvað fælist í þeirri lýsingu B í læknabréfi 13. september 2001 á heilaskurðaðgerð, sem D framkvæmdi á X 2. maí 2001, að gamalt blóð hefði komið í ljós og þá hversu gamalt það gæti hafa verið. Í svari D 11. október til ríkissaksóknara kemur fram, að samkvæmt aðgerðarlýsingu hafi mænustunga leitt í ljós blóð í mænuvökvanum og tölvusneiðmynd af höfði hafi einnig sýnt blóð á yfirborði heilans. Aðgerðin hafi verið framkvæmd til að setja inn þrýstingsmæli og reyna um leið að ná út heilavökva. Við aðgerðina hafi fundist bláleitt blóð á yfirborði heilans undir „dura“. Heilinn hafi virst bólginn, en hvergi hafi verið að sjá merki um sýkingu. Vökvi innan úr heilaholi hafi verið undir nokkrum þrýstingi og rauðleitur. Ekkert komi fram í aðgerðarlýsingunni sjálfri um „gamalt“ blóð heldur sé þar aðeins getið um „bláleitt“ blóð. Það sé viss ónákvæmni að kalla þetta gamalt blóð. Bendi bólgan í heila X og þetta bláleita blóð, sem var á yfirborði hans, frekar til þess að um „mjög nýlegan áverka hafi verið að ræða, annaðhvort samdægurs eða allavega ekki eldri en nokkurra daga“. Í fyrrnefndri greinargerð C til ríkissaksóknara svarar hún þeirri spurningu neitandi, hvort rekja megi blæðingar undir heilahimnu og í sjónhimnu X til blæðingasjúkdóms, sem ekki hafi verið útilokaður með rannsóknum. Í lok rökstuðnings með þessu svari segir réttarmeinafræðingurinn: „Hvað varðar orðalag læknis um blóð milli heilahimna þegar höfuðaðgerðin var gerð á X, skal tekið fram að nákvæmasta aldursgreining á blæðingu milli heilahimna fæst með smásjárskoðun (en ekki með beraugnaskoðun á lit blóðsins í aðgerð eða með röntgenrannsóknum) og eru til nákvæmar töflur til aldursgreiningar. Smásjárskoðun sú er gerð var á blæðingunni milli heila og heilahimna sýndi ferska blæðingu (eins og fjallað er um í krufningarskýrslu). Við gamla blæðingu sjást allt aðrar smásjárbreytingar en í ferskri blæðingu (þá sést áberandi nýmyndun æða, þykkt lag af nýmynduðum bandvefsfrumum og átfrumur með niðurbrotsefni er litast í járnlitun) en engar slíkar breytingar sáust við smásjárskoðunina hjá X. Smásjárskoðun útilokar því að um eldri blæðingu hafi verið að ræða hjá X.“ VI. Ákærði Sigurður hefur með gagnaöflun sinni leitast við að sýna fram á, að ekki hafi verið neytt allra tiltækra úrræða til að útiloka, að ekki hafi verið um aðrar dánarorsakir að ræða hjá X en fram kom í krufningarskýrslu C um áverka barnsins, sem að meingerð hafi svarað til þess, sem nefnt hefur verið „Shaken Baby Syndrome“. Í því skyni hefur verið aflað álitsgerða nokkurra erlendra sérfræðinga, sem sett hafa fram ýmiss konar tilgátur, staðhæfingar eða vangaveltur um dánarmein drengsins. Ákærði hefur hins vegar ekki neytt þeirra réttarfarsúrræða, sem gert er ráð fyrir í 63. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, að fá dómkvadda kunnáttumenn til að framkvæma matsgerð í því skyni að hnekkja þeim læknisfræðilegu ályktunum, sem fyrir liggja í málinu af hálfu íslenskra lækna og sérfræðinga. Gagnaöflun ákærða leiddi til þess, að Hæstiréttur taldi rétt að leita frekara álits læknaráðs en þegar lá fyrir í málinu að fyrirlagi ríkissaksóknara, en þann úrkost hafa dómstólar til að fá fram sérfræðilegar umsagnir um læknisfræðileg efni, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 14/1942 um læknaráð. Læknaráð hafnaði því með rökstuddri umsögn, að skýringa á dauða X væri að leita í ungbarnaskyrbjúg eða „Barlow´s disease“, ofnæmisheilabólgu, augnsjúkdómi, blæðingasjúkdómi eða krónískri heilablæðingu, afleiðingum bólusetninga, flogaveiki móður og notkun hennar á lyfinu Tegretol eða meltingarfærasýkingu, sem hefði haft í för með sér blóðeitrun, sem leitt hafi til bráðs skyrbjúgs og blæðingar. Jafnframt staðhæfði læknaráð sérstaklega aðspurt, að allar tiltækar rannsóknir hefðu verið gerðar til að útiloka aðrar dánarorsakir en þá, sem fram kom í krufningarskýrslu C. Eins og áður er sagt beindi ríkissaksóknari efnislega samhljóða spurningum til C vegna skrifa hinna erlendu sérfræðinga og er fullt samræmi í rökstuðningi hennar og svörum læknaráðs. Að virtu öllu því, sem að framan er rakið, og með skírskotun til forsendna héraðsdóms er fallist á þá niðurstöðu hans, að X hafi hlotið svo alvarlega áverka á heila af völdum hristings, er samsvara heilkenninu „Shaken Baby Syndrome“, að þeir hafi dregið hann til dauða, en fyrir liggur í málinu það álit læknaráðs, að hristingur einn og sér sé nægilegur til að valda barni banvænum heilaáverkum. Ákærði heldur því fram, að hinir lífshættulegu áverkar á X geti hafa komið til áður en hann kom á heimili þeirra ákærðu til daggæslu. Vísar ákærði annars vegar til kenninga erlendra fræðimanna og rannsókna, er sýni fram á, að nokkur tími geti liðið frá áverkum af völdum hristings til meðvitundarleysis, allt frá nokkrum klukkustundum til nokkurra sólarhringa. Hins vegar telur hann, að í niðurstöðu læknaráðs 16. desember 2001 felist, að innankúpuáverkar hafi getað komið til fyrr en marblettur á hnakkanum, sem talinn væri hafa orðið til innan við um það bil 48 klst. áður en slökkt var á öndunarvélinni á sjúkrahúsinu, og þar með áður en barnið kom á heimilið um morguninn eða áður en hann lagði það í barnavagn upp úr kl. 14. Af þessu leiði, að algerlega sé ósannað, að hann hafi valdið áverkunum á X. Í krufningarskýrslu komst C að þeirri niðurstöðu, að áverkarnir hefðu verið svo alvarlegir, að X hefði augljóslega ekki verið fær um að sýna eðlilega hegðun eftir að hann hlaut þá. Þessa niðurstöðu sína staðfesti C fyrir héraðsdómi og kvað barnið hafa misst meðvitund við það að hljóta áverkana. A barnalæknir, sérfræðingur í heila- og taugasjúkdómum barna, kom fyrir héraðsdóm til skýrslugjafar, en hann hafði sem fyrr segir verið læknaráði til ráðuneytis við undirbúning svara til ríkissaksóknara í desember 2001. Hann kvað barnið strax hafa misst meðvitund við áverkana, en einkennin kæmu um leið eftir svona alvarlega höfuðáverka. Þetta hafi verið dreifðar blæðingar um eða fyrir utan heilann „og það leynir sér ekki, það kemur strax.“ Í því efni væri um að ræða sekúndur og mínútur frekar en klukkutíma. B barnalæknir, sérfræðingur í barnalækningum og erfðafræði, gaf skýrslu fyrir héraðsdómi, en hann annaðist X á Landspítalanum í maí 2001. Hann taldi útilokað, að barn með jafn mikla áverka og hann hefði getað „nærst klukkan níu að morgni, borðað hádegismat klukkan hálftólf tólf, leikið sér á gólfi til tvö hálfþrjú og farið síðan að sofa í vagni.“ Hann kvað ekki unnt að alhæfa um það, hversu langur tími gæti í mesta lagi liðið frá áverkum af völdum hristings þar til einkenni kæmu fram, því að áverkar gætu verið mismunandi. Í þessu tilviki væri ekki um að ræða áverka, þar sem langur tími gæti liðið til einkenna, og sagði hann: „Hér er búið að lýsa að það eru rof á taugafrumum í heilastofni. Það má benda á það að það eru þær sömu taugafrumur sem rofna þegar það verða alvarlegir hálsáverkar eða maður er hengdur og þetta er í rauninni á þessum stöðum sem stjórnað er öndun og öðru, þessum svæðum í heilanum. Það er alveg útilokað að sá sem hefur orðið fyrir svona miklum dreifðum áverkum á höfði að hann sé eðlilegur einhvern tíma á eftir.“ Í málinu liggja fyrir ítarleg læknisfræðileg gögn og umsagnir um þá áverka, sem X hlaut 2. maí 2001 og leiddu til dauða hans tveimur dögum síðar. Í krufningarskýrslu er sú niðurstaða, sem studd er margs konar rannsóknum innlendra og erlendra sérfræðinga, að drengurinn hafi misst meðvitund og verið alls ófær um nokkurs konar viðbrögð frá þeirri stundu, er honum voru veittir áverkarnir. C hefur fært fram viðbótarrök og svarað spurningum, bæði skriflega og fyrir héraðsdómi, og þannig rennt styrkari stoðum undir fyrri niðurstöðu sína í þessu efni. Þá er fram kominn fyrir dómi afdráttarlaus framburður tveggja framangreindra sérfræðinga í barnalækningum og ber hann að sama brunni og niðurstaða réttarmeinafræðingsins um órofa tengsl áverkanna á X og skertrar meðvitundar hans þegar í stað. Þótt mismunandi langur tími kunni að geta liðið milli áverka, er samsvara heilkenninu „Shaken Baby Syndrome“, og fullrar rænuskerðingar af þeirra völdum leikur enginn vafi á því, eins og áverkum X var háttað, að hann hafi verið ófær um eðlilegt hátterni og misst meðvitund um leið og hann varð fyrir þeim. Þarf þá ekki að huga frekar að því, hvort athugasemdir C í greinargerð til ríkissaksóknara, sem skráðar eru í V. kafla dómsins, svari að fullu þeim orðum D heilaskurðlæknis í þar greindu bréfi, að bólga í heila X og bláleitt blóð á yfirborði hans gefi til kynna, að ef til vill geti verið um nokkurra daga gamla áverka að ræða. Ákærði Sigurður hefur staðfastlega borið, að drengurinn hafi verið eðlilegur í háttum fram til þess tíma, er hann fór með hann út í bílskúr og lagði hann í barnavagn nokkru eftir kl. 14 umræddan dag. Hefur ákærða Þ borið á sama veg og er ekkert fram komið í málinu um, að aðrir en þau tvö hafi getað haft afskipti af drengnum á þessum tíma. Er þá engum öðrum til að dreifa en ákærða Sigurði sjálfum, er hefði getað veitt X hina banvænu áverka. Samkvæmt öllu framansögðu og annars með skírskotun til forsendna héraðsdóms hefur ákæruvaldinu tekist að færa fram um það sönnun, er ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, að ákærði Sigurður hafi gerst sekur um þá háttsemi, sem honum er gefin að sök í I. kafla ákæru. Meðferð hans á barninu hefur verið slík, að hann mátti gera sér grein fyrir þeim hættulegu afleiðingum, sem henni gætu verið samfara. Sýndi hann með þessu af sér stórfellt gáleysi. Varðar háttsemi hans við 215. gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum. VII. Ákærðu hafa bæði unnið til refsingar samkvæmt 187. gr. almennra hegningarlaga fyrir brot á 12. gr. reglugerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum, daggæsluleyfum útgefnum hvoru þeirra til handa og sérstöku leyfi félagsmálayfirvalda í Kópavogi. Ákærðu tóku miklum mun fleiri börn til gæslu en þeim var heimilt og gerðu sér far um að dylja það bæði fyrir daggæslufulltrúa og foreldrum annarra barna, en þeim stoðar hvorki að bera fyrir sig eigin fjárhag né brýna þörf á dagvistarrými í sveitarfélaginu. Umferðarlagabrot ákærða Sigurðar á árinu 1985 skiptir ekki máli við ákvörðun refsingar, en ákærða Þ hefur ekki áður gerst sek um refsiverðan verknað. Er refsing hennar hæfilega ákveðin 300.000 króna sekt, er renni í ríkissjóð, en um vararefsingu mælir í dómsorði. Refsing ákærða Sigurðar vegna þessa brots verður ákveðin samhliða refsingu fyrir brot samkvæmt I. kafla ákæru, sbr. 77. gr. almennra hegningarlaga. Við ákvörðun refsingar ákærða Sigurðar fyrir manndráp af gáleysi verður að líta til þess, að hann hafði tekið að sér umsjá barnsins og brást hann með framferði sínu þeim sérstöku trúnaðarskyldum, sem á honum hvíldu. Við það verður að miða, að ákærði hafi ekki haft fulla stjórn á gerðum sínum vegna þess gífurlega álags, sem á honum hefur hvílt, þar sem 21 barn var í daggæslu á heimilinu þennan dag og ákærða Þ langt gengin með barn. Er hæfilegt, að ákærði sæti fangelsi í 18 mánuði. Til frádráttar refsivistinni kemur gæsluvarðhald hans frá 12. til 17. september 2001 að báðum dögum meðtöldum. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður fallist á þá niðurstöðu hans, að foreldrar X eigi rétt á skaðabótum úr hendi ákærða Sigurðar. Með hliðsjón af dómaframkvæmd þykja miskabætur hæfilega ákveðnar 1.200.000 krónur til hvors þeirra, en að öðru leyti verður fjárhæð skaðabóta látin standa óröskuð. Vextir verða dæmdir eins og í héraðsdómi með þeim lagfæringum, sem leiðir af lögum. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærðu skulu hvort um sig greiða málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna fyrir Hæstarétti, eins og nánar greinir í dómsorði. Annan sakarkostnað greiði ákærði Sigurður. Verjandi ákærða Sigurðar skilaði greinargerð í málinu 25. september 2002, sem var óhæfilega löng, enda voru hliðsjónarrit reifuð þar í löngu máli. Að lokinni enn frekari gagnaöflun en þá hafði farið fram sendi verjandinn Hæstarétti „viðbótargreinargerð“ með sömu annmörkum 11. mars 2001, þótt engin heimild væri til þessa. Er þetta framferði í brýnni andstöðu við fyrirmæli réttarfarslaga um munnlegan málflutning og skýran og gagnorðan málatilbúnað í greinargerðum. Dómsorð: Ákærði Sigurður Guðmundsson sæti fangelsi í 18 mánuði. Til frádráttar refsivistinni kemur gæsluvarðhald frá 12. til 17. september 2001 að báðum dögum meðtöldum. Ákærða Þ greiði 300.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppsögu þessa dóms en sæti ella fangelsi í 35 daga. Ákærði Sigurður greiði Y 1.200.000 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 4. maí 2001 til 1. júlí sama ár, 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til 1. mars 2002 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og 475.427 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt sama ákvæði frá 15. desember 2001 til greiðsludags. Ákærði Sigurður greiði Z 1.200.000 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 4. maí 2001 til 1. júlí sama ár, 8. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til 1. mars 2002 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og 3.500 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt sama ákvæði frá 28. desember 2001 til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað er staðfest. Ákærði Sigurður greiði skipuðum verjanda sínum, Sveini Andra Sveinssyni hæstaréttarlögmanni, 1.500.000 krónur í málsvarnarlaun fyrir Hæstarétti. Ákærða Þ greiði skipuðum verjanda sínum, Jóhannesi Albert Sævarssyni hæstaréttarlögmanni, 200.000 krónur í málsvarnarlaun fyrir Hæstarétti. Annan áfrýjunarkostnað greiði ákærði Sigurður.       Dómur Héraðsdóms Reykjaness 1. mars 2002. Málið höfðaði ríkissaksóknari með ákæru útgefinni 25. janúar 2002 á hendur ákærðu, Sigurði Guðmundssyni, [...] og Þ, [...], báðum til heimilis að [...], til refsingar fyrir manndráp af gáleysi og brot á reglum um atvinnuháttu, svo sem nánar greinir hér að neðan: 1. „Ákærða Sigurði er gefið að sök að hafa miðvikudaginn 2. maí 2001, að heimili sínu að [...], hrist X, fæddan 23. júlí 2000, svo harkalega eða með öðrum hætti orðið valdur að því að undir heilahimnur drengsins blæddi, skemmdir urðu á taugafrumum í heilastofni og hálshluta mænu, bjúgur myndaðist í heila, sjónhimnublæðingar urðu í báðum augum og mar hlaust vinstra megin á hnakka, með þeim afleiðingum að drengurinn lést tveimur dögum síðar. Telst háttsemi ákærða varða við 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940 með áorðnum breytingum.“ 2. „Báðum ákærðu er gefið að sök að hafa við leyfisskyldan rekstur Daggæslu Sigurðar og Þ, [...], mánuðina janúar 2001 til og með apríl 2001, tekið mun fleiri börn til gæslu en þeim var heimilt samkvæmt 12. gr. reglu­gerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum, daggæsluleyfum félags­mála­ráðs Kópavogsbæjar dags. 1. maí 2000 og 15. janúar 2001 og sérstöku leyfi félags­mála­­yfirvalda í Kópavogi eða eins og hér er nánar lýst:     Janúar Febrúar  Mars Apríl Fjöldi barna í daggæslu: 18 24 24 26 Heimilaður fjöldi barna í daggæslu:     11 11 11 11 Fjöldi barna í daggæslu án leyfis: 7 13 13 15     Telst háttsemi ákærðu varða við 187. gr. almennra hegningarlaga.“ Lilja Jónasdóttir hæstaréttarlögmaður, skipaður réttargæslumaður foreldra X, hefur lagt fram í málinu svohljóðandi bótakröfur fyrir hönd foreldranna: A.         Y krefst þess að ákærði Sigurður verði dæmdur til að greiða honum krónur 5.000.000 í miskabætur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, sbr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 4. maí 2001 til dóms­upp­sögudags en með dráttarvöxtum samkvæmt 15. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.  Þá er krafist greiðslu á útlögðum kostnaði að fjár­hæð krónur 504.327 með dráttarvöxtum frá 15. desember 2001 til greiðslu­dags. B.         Z krefst þess að ákærði Sigurður verði dæmdur til að greiða henni krónur 5.000.000 í miskabætur með sömu vöxtum og að ofan greinir.  Jafnframt er krafist greiðslu á útlögðum kostnaði að fjárhæð krónur 56.500 með dráttar­vöxtum frá 28. desember 2001 til greiðsludags. Þá krefst réttargæslumaðurinn þóknunar vegna réttargæslustarfa, sem greiðist úr ríkissjóði. Örn Clausen hæstaréttarlögmaður, verjandi ákærða Sigurðar, krefst þess að ákærði verði sýknaður af þeirri háttsemi, sem lýst er í 1. ákærulið.  Jafnframt verði hann sýknaður af fram­lögðum bótakröfum eða þeim vísað frá dómi.  Þá er aðal­lega krafist sýknu af háttsemi sam­kvæmt 2. ákærulið, til vara að þeim ákærulið verði vísað frá dómi, en til þrauta­vara að ákærði verði dæmdur til vægustu refsingar, sem lög leyfa.  Þá krefst verjandi réttargæsluþóknunar og málsvarnarlauna, sem greiðist úr ríkis­­sjóði. Sveinn Andri Sveinsson hæstaréttarlögmaður, verjandi ákærðu Þ, krefst þess aðallega að hún verði sýknuð af þeirri háttsemi, sem lýst er í 2. ákærulið, til vara að þeim ákærulið verði vísað frá dómi, en til þrautavara að ákærða verði dæmd til vægustu refsingar, sem lög leyfa.  Þá krefst verjandi málsvarnarlauna, sem greiðist úr ríkissjóði. Málsatvikalýsing. Við lýsingu málsatvika hér á eftir verður fjallað um sakarefni í réttri tímaröð atburða, í stað þess að fylgja þeirri röð, sem gert er í ákæru.  Til hagræðis verður atvika­lýsingunni skipt í tvo kafla, sem hvor dregur heiti af nánara efni sínu, en í lok hvors kafla er að finna röksemdir dómsins um niðurstöðu varðandi við­komandi sakarefni.  Áður þykir rétt að gera stuttlega grein fyrir for­sögu málsins og upphafi lög­reglu­­rannsóknar. Ákærðu, Sigurður Guðmundsson og Þ, fengu snemma árs 2000 formlegt leyfi til að reka sameiginlega dag­gæslu í atvinnuskyni á þáverandi heimili sínu að [...].  Leyfið var veitt samkvæmt heimild í 1. gr. reglu­­gerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum og gekk starfsemin undir nafninu „Daggæsla Sigurðar og Þ“.  Ákærðu höfðu hvort um sig skriflegt dag­gæslu­leyfi fyrir 5 börn, en fyrir liggur að Sigurður hafði að auki munnlegt leyfi fyrir 1 barni til viðbótar.  Ákærðu halda því fram að Þ hafi einnig haft slíkt leyfi og að þeim hafi því verið heimilt að hafa 12 börn í daggæslu á því tímabili, sem ákæra tekur til. Miðviku­daginn 2. maí 2001 hafði 21 barn verið í daggæslu á heimili ákærðu þegar sá atburður varð laust eftir kl. 17 að níu mánaða gamall drengur, X, var fluttur meðvitundarlaus á bráðamóttöku Land­spítalans í Fossvogi.  Rannsóknir, sem gerðar voru sama dag, leiddu meðal annars í ljós blæðingar undir heila­­himnur barnsins með vaxandi bjúg­myndun í heila og blóð­söfnun í augn­botnum.  Að áliti B barnalæknis og D heila- og taugaskurðlæknis samrýmdust þessi einkenni helst heil­kennum af völdum hristings eða „Shaken Baby Syndrome“.  Þótti því rétt að gera barna­­verndar­nefnd og lögreglu viðvart, en um miðnætti voru lífshorfur barnsins taldar slæmar og heila­dauði í upp­siglingu.  Að morgni föstudagsins 4. maí var X dáinn heiladauða, þótt hjarta hans slæi enn.  Læknar töldu öndunarvél aðeins myndu framlengja dauðastríð hans og því var tekin ákvörðun um að slökkva á henni kl. 11:15.  Tíu mínútum síðar var X úrskurðaður látinn.  Voru þá liðnar um 42 klukkustundir frá komu hans á Land­spítalann.  Formleg lögreglurannsókn hófst fimmtudaginn 3. maí.  Á fyrstu dögum hennar var rætt við ákærðu, foreldra X og tvær stúlkur, sem höfðu passað drenginn laugar­daginn 28. apríl, en samkvæmt frásögn foreldranna höfðu engir aðrir haft barnið í sinni umsjá vikuna fyrir atburðinn.  X var krufinn 5. maí og lá frumniðurstaða krufningar fyrir tveimur dögum síðar.  Samkvæmt henni var bein dánar­orsök X af völdum heila­blæðinga og mikils heilabjúgs.  Lokaniðurstaða krufningar lá fyrir 6. september.  Í ályktun C réttarmeinafræðings, sem annaðist krufninguna, segir meðal annars að niðurstöður krufningar staðfesti grun barnalækna á Land­spítalanum í Fossvogi um að X hafi hlotið áverka, sem að meingerð svari til heilkenna af völdum hristings eða „Shaken Baby Syndrome“.  Því næst segir orðrétt:  „Bendir þetta ein­dregið til þess að barnið hafi verið hrist til og höfði þess slegið í, og hlotið við það áverka er leiddu til dauða eigi síðar en um 48 klst eftir að þeir urðu til.  Voru áverkarnir það alvarlegir að ljóst er að barnið hefur ekki verið fært um að sýna eðli­lega hegðun eftir að það hlaut áverkana (skert meðvitundarástand, ófært um að nærast eða sýna eðlilegar hreyfingar).“ Ákærðu voru handtekin 10. september vegna gruns um vísvitandi líkams­­árás samkvæmt 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga, sem leitt hefði X til dauða.  Ákærðu Þ var sleppt úr haldi daginn eftir að loknum yfir­­heyrslum, en ákærði Sigurður úrskurðaður í gæsluvarðhald frá 12.-17. september.  Með bréfi Félagsþjónustu Kópavogs, dagsettu 10. október 2001, var farið fram á opinbera rannsókn á því hvort ákærðu hefðu brotið gegn reglum um leyfisskyldan rekstur daggæslu og ákvæðum almennra hegningarlaga með því að hafa haft fleiri börn í daggæslu en þeim hefði verið heimilt.  Með beiðninni fylgdu skriflegar upp­lýsingar um ætlaðan fjölda barna í daggæslu hjá ákærðu frá janúar til maí 2001.  Mun lög­regla hafa tekið mið af því tímabili við rann­sókn málsins og er seinni liður í ákæru ein­skorðaður við sama tímabil.  Verður nú nánar vikið að þeim þætti málsins. Ætlað brot á reglum um atvinnuháttu. I. Samkvæmt reglu­­gerð nr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum, sem sett var með stoð í 34. gr. laga nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga með áorðnum breytingum, skal félagsmálanefnd eða félagsmálaráð innan hvers sveitarfélags veita form­­leg leyfi til dag­­gæslu barna í heimahúsum í atvinnuskyni.  Óheimilt er að taka barn í slíka gæslu án þess leyfis.  Leyfi skal ávallt veitt einum einstaklingi.  Þó er heimilt að veita tveimur einstaklingum leyfi til að reka dag­gæslu í sama hús­­næði, enda fullnægi þeir hvor um sig skilyrðum reglugerðarinnar og hafi aflað sam­­þykkis heil­brigðis­­nefndar í viðkomandi sveitarfélagi.  Heimilt er að veita bráðabirgðaleyfi til dag­­gæslu þar til væntan­legt dagforeldri hefur sótt námskeið á vegum sveitarfélagsins um upp­eldi og umönnun barna og hlotið þar fræðslu um skyldur sínar og réttindi, svo sem nánar er lýst í IV. kafla reglugerðarinnar.  Sveitar­félög bera ábyrgð á því að höfð sé umsjón og eftirlit með starfsemi dagforeldra.  Umsjón skal vera mjög virk fyrsta árið, en síðan skal dregið úr henni smátt og smátt miðað við aðstæður eftir mati umsjónar­aðila.  Dagforeldri skal gefa umsjónaraðila jafnóðum upplýsingar um þau börn, sem hefja eða ljúka gæsludvöl hjá því.  Samkvæmt 12. gr. reglugerðarinnar tekur daggæsluleyfi til umönnunar allt að fjögurra barna sam­tímis, að meðtöldum þeim sem fyrir eru á heimili og eru yngri en 6 ára.  Þó skulu að jafnaði ekki vera fleiri en tvö börn á heimili undir 1 árs aldri.  Eftir að minnsta kosti eins árs samfelldan starfstíma er félags­mála­nefnd eða félagsmálaráði heimilt að veita leyfi fyrir einu barni til viðbótar, enda hafi dagforeldri sýnt af sér hæfni til starfsins og veitt börnum góðan aðbúnað í hvívetna.  Samkvæmt orðana hljóðan verða ákvæði 12. gr. ekki skilin öðru vísi en svo að hámarksfjöldi barna í dag­gæslu hjá einum einstaklingi séu fimm börn samtímis. II. Félagsmálaráð Kópavogs samþykkti á fundi 31. ágúst 1998 að heimila fjölgun barna hjá dagforeldrum í sínu umdæmi.  Segir um þetta í fundargerð félagsmálaráðs, að síðustu tvö ár hafi verið áberandi skortur á dagforeldrum í Kópavogi.  Slíkt hafi verið afar bagalegt, enda knýjandi þörf fyrir foreldra að koma börnum sínum í dag­gæslu.  Með hliðsjón af þessu ástandi leggi daggæslufulltrúi (A) til við félagsmálaráð að dagforeldrum verði gert kleift að taka til sín eitt barn til við­bótar því, sem nú sé gert ráð fyrir.  Félagsmálaráð féllst á þetta og samþykkti að veita daggæslufulltrúa leyfi til að ákveða, eftir faglegt mat, hverjir núverandi dagforeldra skyldu fá að bæta við sig einu barni.  Samkvæmt þessu var daggæslufulltrúa heimilað að leyfa dagforeldri að hafa allt að sex börn í gæslu samtímis. III. Ákærða Þ hóf rekstur daggæslu í heimahúsi að [...] á árinu 1998 samkvæmt bráðabirgðaleyfi félagsmálaráðs Kópavogs.  Í kjölfarið hóf eigin­­­maður hennar, ákærði Sigurður, sams konar rekstur og fékk 1. apríl 1999 útgefið dag­­gæslu­leyfi til eins árs fyrir 4 börn.  Leyfi hans var endurnýjað 15. janúar 2001 til þriggja ára, frá 1. apríl 2000 til 1. apríl 2003, með heimild til daggæslu fyrir 5 börn.  Ákærða Þ fékk 1. maí 2000 útgefið daggæsluleyfi til eins árs fyrir 5 börn.  Hún hafði ekki sótt um endurnýjun á leyfinu 2. maí 2001 þegar X var fluttur á sjúkrahús, en frá þeim degi hættu ákærðu rekstri Daggæslu Sigurðar og Þ. Daggæslan fór fram að [...], sem er einbýlishús á tveimur hæðum með frístandandi bílskúr, samtals tæplega 178 fermetrar að flatarmáli.  Hinn 7. mars 2000 sóttu ákærðu um starfsleyfi fyrir rekstur sameiginlegrar daggæslu á heimilinu hjá heil­brigðiseftirliti Hafnarfjarðar- og Kópavogssvæðis í samræmi við fyrirmæli 1. gr. reglu­­gerðar nr. 198/1992.  Fram kemur í umsókninni að reksturinn hafi byrjað í febrúar 1999 og að daggæslan sé rekin fyrir 12 börn.  Umsóknin var árituð 27. mars 2000, með samþykki fyrir starfsleyfi til fjögurra ára.  Heilbrigðiseftirlitið gaf síðan út form­legt starfsleyfi 30. mars 2000.  Þar segir meðal annars að rekstri daggæslunnar skuli hagað í fyllsta samræmi við lög og reglur um hollustuhætti og mengunarvarnir og að ekki megi gera meiri háttar breytingar á húsnæðinu án samráðs við heil­brigðis­eftirlitið.  Er í því sambandi vísað til laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunar­varnir og 9. gr. heilbrigðisreglugerðar nr. 149/1990 með áorðnum breytingum.  Í starfs­­­leyfinu er hvorki minnst á fjölda barna, sem heimilt sé að hafa í daggæslu, né heldur vísað til reglugerðar nr. 198/1992. IV. Í málinu er óumdeilt að ákærði Sigurður hafi haft sérstakt leyfi frá félags­mála­ráði Kópavogs, eins og því er lýst í II. kafla að framan.  Ákærði hafði þannig skriflegt dag­­gæsluleyfi fyrir 5 börnum í gæslu samtímis og munnlegt leyfi frá A daggæslufulltrúa fyrir 1 barni til viðbótar.  Fyrir dómi greindi ákærði frá tilurð þessa viðbótarleyfis til sín.  Atvik hefðu verið þau að í desember 1999 hefði með­ákærða Þ farið í sex mánaða barnsburðarleyfi.  Vegna aðstæðna hefði A heimilað honum að bæta við 6. barninu og taka að auki við allt að 3 börnum frá meðákærðu á meðan hún væri í barnsburðarleyfi.  A bar vitni fyrir dómi.  Hún staðfesti framburð ákærða að þessu leyti, en tók sérstaklega fram að heimildin til að taka við börnum frá með­ákærðu hefði verið tímabundin til eins mánaðar eða svo, á meðan foreldrar við­komandi barna væru að koma þeim fyrir í daggæslu annars staðar.  A kvað munnlegt leyfi fyrir 6. barninu aldrei hafa verið afturkallað og því hefði ákærði haft heimild fyrir 6 börnum í dag­gæslu samtímis mánuðina janúar til maí 2001.  Ákærðu byggja málsvörn sína á því að daggæslufulltrúinn hafi einnig heimilað ákærðu Þ að bæta við sig 1 barni til viðbótar þeim 5, sem hún hafði skrif­legt leyfi fyrir.  Ákærða greindi frá því fyrir dómi að hún hefði litið svo á að A hefði veitt henni slíkt leyfi munnlega.  Ákærða byggði þetta annars vegar á því að í fyrrnefndri umsókn til heilbrigðiseftirlits hefðu ákærðu til­greint rekstur daggæslu fyrir 12 börn og hefði starfsleyfi verið gefið út miðað við þann fjölda barna.  Hins vegar byggði ákærða á því að hún hefði seinni hluta árs 2000 til­kynnt um 6 börn til félags­málaráðs á þar til gerðum listum og fengið niðurgreiðslur í samræmi við upp­gefinn fjölda barna.  Henni hefði því verið rétt að líta svo á að dag­gæslu­fulltrúinn og félags­málaráð Kópavogs hefðu þar með fallist á leyfi til hennar fyrir 6 börnum í dag­gæslu samtímis.  Fyrir dómi bar A gegn þessum skilningi ákærðu og þver­tók fyrir að hafa veitt henni munnlegt leyfi fyrir 6. barninu.  Niður­greiðslur til ákærðu vegna 6 barna væru því aðeins til komnar vegna yfir­sjónar hennar sem daggæslu­full­trúa. Ákæra í málinu lýtur eingöngu að tímabilinu frá janúar til og með apríl 2001.  Á því tímabili fékk ákærða ´Þ aldrei niðurgreiðslur með fleiri en 5 börnum á grundvelli áður nefndra lista til félagsmálaráðs.  Umræddir listar bera heitið „Listi yfir börn hjá dagmæðrum“ og fela í sér staðfestingu á fjölda barna í daggæslu hjá dag­foreldri í hverjum mánuði og daglegum dvalartíma.  Á grund­velli þessara lista niður­greiðir sveitarfélag dagvistunargjöld barna og leggur inn á bankareikning viðkomandi dag­foreldris.  Meðal framlagðra gagna eru slíkir listar yfir börn í daggæslu hjá ákærðu Þ mánuðina september til og með desember 2000.  Listarnir eru allir stað­festir af A daggæslu­full­trúa í Kópavogi.  Dómurinn telur þetta veiga­mikla vísbendingu um að daggæslu­full­trúinn og þar með félagsmálaráð Kópa­vogs hafi samþykkt eða að minnsta kosti látið átölulaust að ákærða hefði 6 börn í dag­gæslu samtímis síðustu fjóra mánuði ársins 2000.  Eftir að lögreglurannsókn hófst á þessum þætti ákærunnar ritaði daggæslu­full­trúinn upplýsingaskýrslu til lögreglunnar í Kópavogi, sem liggur frammi í málinu.  Skýrslan er dagsett 24. september 2001.  Þar kemur fram að heilbrigðiseftirlit Hafnar­fjarðar- og Kópavogssvæðis hafi gefið út starfs­leyfi til ákærðu Sigurðar og Þ, með heimild fyrir 12 börn í dag­gæslu og að A hefði sem daggæslu­full­trúi strax gert athugasemdir við þetta.  Þessu er mótmælt af hálfu ákærðu og liggur ekkert fyrir í málinu því til sönnunar að daggæslufulltrúinn hafi hreyft mótmælum við því að ákærða Þ hefði 6 börn í daggæslu samtímis.  Þegar þetta er virt og til þess er litið að ákærða tilkynnti um og fékk niðurgreitt með 6 börnum síðustu fjóra mánuði ársins 2000 telur dómurinn að fallast beri á með ákærðu að hún hafi mátt ætla að hún hefði einnig leyfi til daggæslu fyrir allt að 6 börnum samtímis á árinu 2001, en vafa um þetta atriði ber að túlka henni í hag, sbr. 45. og 46. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Samkvæmt framansögðu ber að leggja til grundvallar að ákærðu Sigurður og Þ hafi hvort um sig haft samþykki fyrir 6 börnum í daggæslu samtímis á því tíma­bili, sem seinni liður ákærunnar tekur til eða „sérstakt leyfi félagsmálayfirvalda í Kópa­­­vogi“, svo notað sé sama orðalag og í ákæru.  Í því felst ekki afstaða dómsins til þess hvort félagsmálaráði Kópavogs hafi verið heimilt að breyta frá ákvæðum 12. gr. reglugerðar nr. 198/1992, en hvorki er að finna í reglugerðinni né lögum nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga heimild til gefa dagforeldri leyfi fyrir fleiri en 5 börnum samtímis.  Svarbréf félagsmálaráðu­neytisins 4. janúar 2001 við erindi Barnavistunar, samtaka dagforeldra frá 26. júní 2000 bendir til hins gagnstæða, en með bréfinu hafnaði ráðuneytið beiðni Barna­vistunar um breytingu á 12. gr. reglugerðarinnar, sem myndi heimila útgáfu daggæslu­leyfa fyrir allt að 6 börnum samtímis.  Segir um þetta í bréfinu að ráðuneytið teldi það ekki rétt með hliðsjón af hagsmunum og velferð barna að breyta reglu­gerðinni, enda væri það talið nægt verk­efni fyrir eitt dagforeldri að hafa alhliða umsjón með 5 börnum sam­tímis og verði að telja það fulla vinnu. V. Ákærðu er gefið að sök að hafa við leyfisskyldan rekstur Daggæslu Sigurðar og Þ að [...] tekið mun fleiri börn í daggæslu á árinu 2001, en þeim var heimilt, þ.e. 18 í janúar, 24 í febrúar og mars og 26 í apríl.  Við mat á því sakar­efni ber að hafa í huga að samkvæmt framansögðu verður að leggja til grund­vallar að ákærðu hafi hvort um sig haft leyfi fyrir 6 börn samtímis á heimilinu.  Það eitt að fleiri en 12 börn hafi verið í daggæslu einhvern þessara mánaða leiðir því ekki til sakfellingar, nema sannað teljist að þau hafi verið fleiri en 12 í gæslu á sama tíma.  Telji dómurinn hins vegar sannað að börnin hafi verið fleiri en 12 samtímis bera ákærðu sameiginlega ábyrgð á því, enda ráku þau daggæsluna sameiginlega í atvinnu­skyni, sbr. 1. gr. reglu­gerðar nr. 198/1992.  Því stoðar sú vörn ekki, sem haldið er fram af hálfu ákærðu Þ, að vafi um það á hvors vegum börn umfram 12 hafi verið, skuli leiða til sýknu í málinu.   Ákærðu sögðu fyrir dómi að A daggæslufulltrúi hefði vitað að þau væru með fleiri en 12 börn í daggæslu á ákærutímabilinu.  Henni hefði þó ekki verið kunnugt um nákvæman fjölda barnanna, en ákærði Sigurður sagði að þau hefðu að jafnaði verið 15-16 samtímis á heimilinu.  Hann sagði þann barnafjölda meðal annars skýrast af því að sum börn hefðu verið að hætta og önnur verið í aðlögun á sama tíma, en auk þess hefðu þau hjónin tekið nokkur börn í tímabundna daggæslu vegna próf anna hjá foreldrum.  Ákærða Þ sagði um 16 börn að jafnaði hafa verið samtímis á heimilinu, en stundum hefðu þau verið fleiri á sama tíma vegna aðlögunar nýrra barna.  Hún kvað fjár­hags­ástæður þeirra hjóna og mikinn þrýsting frá foreldrum og daggæsluyfirvöldum hafa leitt þau út í að taka við fleiri börnum til gæslu en þeim hefði verið heimilt.  Ákærða kvaðst hafa gert sér grein fyrir því að þau hjónin væru „að gera rangt“ með því að hafa óskráð börn í dag­gæslu umfram heimild og með því að telja ekki allar tekjur af rekstrinum fram til skatts.   A daggæslufulltrúi neitaði fyrir dómi að hafa vitað að ákærðu væru að staðaldri með fleiri en 11 börn samtímis í daggæslu á greindu tíma­bili.  Hún hefði síðast farið í formlegt eftirlit til ákærðu 28. mars 2001 og ekki orðið vör við fleiri börn.  Taldi hún útilokað að þau hefðu getað leynt því að 24 börn væru samtímis á heimilinu þann dag, svo sem ákært væri fyrir í málinu.  A benti hins vegar á að dagforeldrar væru sjálfstæðir atvinnurekendur og að öll samskipti hennar og félagsmálaráðs við dagforeldra byggðust á gagnkvæmu trausti.  Því væri ekki unnt að útiloka brot dagforeldra á reglum um daggæsluleyfi. Það er ekki úrlausnarefni í málinu hvort daggæslufulltrúinn hafi vitað eða mátt vita að ákærðu væru að brjóta gegn reglum um leyfisskyldan rekstur daggæslu.  Brot ákærðu, ef sönnuð teljast, eru refsiverð engu að síður.  Í þessu sambandi þykir engu að síður rétt að benda á að ákærða Þ sagði við yfirheyrslu hjá lögreglu 8. október 2001, að viðstöddum verjanda sínum, að daggæslufulltrúinn hefði örugglega aðeins vitað um lítinn fjölda þeirra barna, sem ákærðu voru með í gæslu og enn fremur að mjög auðvelt hefði verið „að fela fjölda barna fyrir henni“ þar sem hún hefði alltaf komið á þeim tíma er börnin voru sofandi.  Ákærðu hefðu oft geymt barna­vagna bak við bíl­skúr, inni í skúrnum og úti í garði fyrir framan íbúðarhúsið.  „Það sem við gerðum til að dylja fjölda barna var að setja börnin bak við skúrinn.  Ef A hefði farið út í garð, hefði hún getað séð fjöldann.“ eins og orðrétt segir í nefndri framburðarskýrslu. Meðal málsskjala eru lögregluskýrslur af foreldrum og öðrum aðstandendum barna, sem voru í daggæslu hjá ákærðu á árinu 2001.  Foreldrar 27 barna báru með skýrum hætti um gæslu barna sinna á því tímabili, sem ákært er fyrir og tilgreindu jafn­framt daglegan dvalartíma barnanna sömu mánuði.  Á grundvelli þeirra fram­burðar­­skýrslna, sem ákærðu hafa ekki mótmælt fyrir dómi, fram­burðarskýrslna ákærðu sjálfra hjá lögreglu og áður nefndra lista yfir börn í daggæslu frá Félags­þjónustunni í Kópavogi var í lok lögreglurannsóknar tekið saman yfirlit um fjölda barna á heimili ákærðu, sem ákæran byggist á.  Yfir­litið var borið undir ákærðu fyrir dómi og staðfestu þau að heildarfjöldi barna í daggæslu mánuðina janúar til og með apríl væri rétt tilgreindur í ákæru.  Þau bentu hins vegar á að sum börnin hefðu ekki verið í heilsdagsvistun.  Þá var ákærðu sýnd lögregluskýrsla frá 21. september 2001, sem þau höfðu áður staðfest við yfirheyrslur hjá lögreglu 8. október, að við­stöddum verjendum.  Í skýrslunni, sem ber yfir­skriftina „Lokaskýrsla“ er að finna nöfn allra barna, sem voru skráð í dag­gæslu hjá ákærðu 2. maí 2001 og upp­lýsingar um dag­legan dvalartíma hvers og eins.  Samkvæmt þeirri skýrslu voru 27 börn skráð í dag­gæslu 2. maí, þar af 1 barn í aðlögun og 1 barn í hálfu plássi.  Að þeim frátöldum voru hin börnin 25 öll skráð í meira en hálfs­dagsvistun; minnst 6 klukkustundir á dag (2 börn) og mest 9 klukku­stundir (7 börn).  Meðal dvalar­­tími barnanna 2. maí var sam­­kvæmt því rúmlega 8 klukkustundir.  Ákærðu hreyfðu ekki mótmælum við loka­skýrslunni fyrir dómi.  Aðspurð sagði ákærða Þ enn fremur að sami fjöldi barna hefði verið í gæslu í apríl. Það er álit dómsins samkvæmt framansögðu að við mat á því hve mörg börn ákærðu höfðu samtímis í daggæslu mánuðina janúar til og með apríl 2001 megi leggja til grundvallar umrætt yfirlit, lokaskýrsluna og lista yfir börn í daggæslu, sem undir­ritaðir eru af ákærðu.  Breytir engu í því sambandi þótt ákærðu hafi fyrir dómi borið að þau hefðu að jafnaði haft um 16 börn samtímis í gæslu, enda er sá framburður ekki studdur neinum öðrum gögnum málsins. Samkvæmt daggæslulistunum fékk ákærði Sigurður niðurgreiðslur með 6 nafn­­­greindum börnum alla fjóra mánuðina.  Uppgefinn daglegur dvalartími barnanna var í öllum til­vikum 9 klukku­stundir.  Á sama tímabili fékk ákærða Þ niður­greiðslur með 5 nafngreindum börnum í janúar til og með mars og 4 börnum í apríl.  Upp­gefinn daglegur dvalartími þeirra barna var í öllum til­vikum 9 klukku­stundir.    Sam­kvæmt ofangreindum upplýsingum, sem stafa beinlínis frá ákærðu, höfðu þau 11 börn í heils­­dags­vistun mánuðina janúar, febrúar og mars og 10 börn í apríl.  Þegar þeim börnum sleppir standa eftir skýrslur annarra foreldra, sem borið hafa um dag­gæslu barna sinna hjá ákærðu á sama tímabili.  Verður nú gerð grein fyrir hverjum einstökum mánuði með tilliti til þess fjölda barna, sem ekki var getið um á daggæslu­listunum og ákærðu viðurkenndu fyrir dómi að hefðu verið óskráð.  Meðal þeirra var X. Janúar. Foreldrar 7 annarra (óskráðra) barna hafa borið að börn þeirra hafi verið í daggæslu í janúar­.  Meðal dvalartími barnanna á degi hverjum er samkvæmt frásögn foreldranna tæpar 8 klukkustundir, þar af mun aðeins 1 barn hafa verið í 6 ½ klukku­stund, en hin börnin í 8 klukkustundir eða meira.  Þegar þessar upplýsingar eru bornar saman við hald­lögð bókhaldsgögn ákærðu, sem sýna meðal annars daglegan dvalar­tíma sömu barna er í öllum tilvikum nema einu um nánast sama dvalartíma að ræða.  Aðeins í einu tilviki var barn sagt í daggæslu í 8 klukkustundir, en bókhaldsgögnin bera með sér að barnið hafi verið skráð í 4 klukkustunda gæslu. Febrúar og mars. Foreldrar 12 annarra barna hafa borið að börn þeirra hafi verið í daggæslu í febrúar­ og mars.  Meðal dvalartími barnanna á degi hverjum er samkvæmt frásögn foreldranna tæpar 8 klukkustundir, þar af mun aðeins 1 barn hafa verið í 6 ½ klukku­stund, en hin börnin í 7 ½ klukkustund eða meira.  Þegar þessar upplýsingar eru bornar saman við hald­lögð bókhaldsgögn ákærðu, sem sýna meðal annars daglegan dvalartíma sömu barna er í öllum tilvikum nema einu um nánast sama dvalartíma að ræða.  Aðeins í einu tilviki var barn sagt í dag­gæslu í 8 klukkustundir, en bókhalds­gögnin bera með sér að barnið hafi verið skráð í 4 klukkustunda gæslu.  Eitt barnanna var skráð í „hálft pláss“, þ.e. barnið var í heilsdagsvistun tvo daga í einni viku og þrjá daga í þeirri næstu.  Apríl. Foreldrar 17 annarra barna hafa borið að börn þeirra hafi verið í daggæslu í apríl­.  Meðal dvalartími barnanna á degi hverjum er samkvæmt frásögn foreldranna tæpar 8 klukkustundir, þar af munu aðeins 2 börn hafa verið í 6 klukku­stundir, en flest hin börnin í 8 klukkustundir eða meira.  Þegar þessar upplýsingar eru bornar saman við hald­lögð bókhaldsgögn ákærðu, sem sýna meðal annars daglegan dvalartíma sömu barna er í 14 tilvikum um nánast sama dvalartíma að ræða.  Aðeins í einu tilviki var barn sagt í daggæslu í 8 klukkustundir, en bókhaldsgögnin bera með sér að barnið hafi verið skráð í 4 klukkustunda gæslu.  Þá munu 2 barnanna hafa byrjað í gæslu í apríl, án þess að þeirra sé getið í nefndum bók­haldsgögnum.  Eitt barnanna var skráð í hálft pláss, líkt og í febrúar og mars. Samkvæmt öllu því sem nú hefur verið rakið telur dómurinn fram komna lög­fulla sönnun fyrir því að ákærðu hafi verið með mun fleiri börn í gæslu samtímis en þeim var heimilt samkvæmt 12. gr. reglugerðar nr. 198/1992, útgefnum daggæslu­leyfum hvoru þeirra til handa og sérstöku samþykki félagsmálaráðs Kópavogs, svo sem greinir hér á eftir, en rétt þykir að láta ákærðu njóta alls vafa varðandi gæslu á 1 barni í febrúar, mars og apríl, sem skráð var í hálft pláss, þrátt fyrir að ljóst megi telja að þegar barnið var í gæslu hafi daglegur dvalartími þess verið 8 klukkustundir:     Janúar Febrúar  Mars Apríl Fjöldi barna í daggæslu: 18 22 22 26 Heimilaður fjöldi barna í daggæslu:     12 12 12 12 Fjöldi barna í daggæslu án leyfis: 6 10 10 14       Háttsemi ákærðu samkvæmt framansögðu er í ákæru talin varða við 187. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum.  Lagagreinin hljóðar svo: „Hafi maður fengið opinbert leyfi til einhverrar einkastarfsemi eða atvinnu­rekstrar, sem ekki er heimilt að stunda án slíks leyfis, og hann brýtur síðan gegn skyldum sínum gagnvart hinu opinbera, sem slíku leyfi eru samfara, þá skal hann sæta sektum eða fangelsi allt að 6 mánuðum, ef ekki er ákveðin sérstök refsing við brotinu í öðrum lögum.“ Í athugasemdum er fylgdu frumvarpi til laganna á sínum tíma segir um 187. gr., að ákvæði lagagreinarinnar séu sett til að bæta úr því þegar í sérlög um leyfis­bundinn atvinnurekstur skortir refsifyrirmæli um brot á skyldum gagnvart ríkis­valdinu.  Séu hins vegar í lögum sérákvæði um refsingu fyrir verknaðinn beri að beita þeirri refsingu. Í lögum nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga, sem reglugerð nr. 198/1992 styðst við, eru engin refsifyrirmæli vegna brota dagforeldra á reglum um leyfis­skyldan rekstur daggæslu.  Sérákvæði um refsingu er heldur ekki að finna í nefndri reglugerð, en á það verður ekki fallist með verjendum ákærðu að fyrirmæli 26. og 27. gr. reglugerðarinnar, sem kveða á um möguleg agaviðurlög og leyfissviptingu af hálfu félagsmálanefnda sveitarfélaga, teljist til refsinga í skilningi 187. gr. almennra hegningarlaga.  Ber samkvæmt því að sak­fella ákærðu fyrir brot á téðri lagagrein, en óumdeilt er og margdæmt að sveitar­félög teljist til hins opinbera.      Ætlað manndráp af gáleysi. I. Miðvikudaginn 2. maí 2001 kl. 16:55 hringdi ákærði, M, í Neyðarlínuna og óskaði eftir sjúkrabifreið að [...] vegna lítils barns, X, sem andaði óeðlilega og ekki væri unnt að vekja.  Kl. 17:02 kom neyðar­bíll á vettvang með N sjúkraflutningamann og M lækni í áhöfn.  Læknirinn bar fyrir dómi að þegar komið hefði verið inn í húsið hefði kona haldið á X í fanginu.  Barnið hefði virst lífvana; með hendur niður með síðum, fettan úlnlið og höfuð sveigt aftur.  Það hefði verið klætt sam­fellu og einhvers konar bol eða peysu utan yfir, en verið bert fyrir neðan mitti.  Læknirinn hefði þrifið barnið af konunni og lagt það á gólfið til skoðunar.  Í ljós hefði komið að barnið var djúpt meðvitundarlaust; opnaði ekki augun og svaraði ekki sárs­auka­áreiti.  Hins vegar hefði það af og til fengið einhvers konar krampakippi.  Barnið hefði verið drifið á bráðamóttöku Landspítalans í Fossvogi þar sem vakthafandi barna­­læknir hefði tekið á móti því.  N staðfesti fyrir dómi frásögn læknisins í stórum dráttum.  Hann kvaðst hafa tekið eftir rauðum bletti á barninu, milli viðbeins og geirvörtu, líklega hægra megin, sem hefði virst eins og eftir nudd.  Þá sagðist hann ráma í að einhver á staðnum hefði sagt að barnið hefði komið inn úr barna­vagni um hálfri klukkustund áður en neyðarbíllinn kom á vettvang. Eins og rakið er í upphafi málsatvikalýsingar leiddi læknisrannsókn sama dag í ljós blæðingar undir heila­­himnur X með vaxandi bjúg­myndun í heila og blóð­­söfnun í augn­botnum.  Engir ytri áverkar eða marblettir sáust á líkama drengsins.  Að áliti B barna­læknis á Landspítalanum og Créttar­meina­fræðings, sem annaðist krufningu á drengnum, samrýmdust þessi einkenni helst heil­kennum af völdum hristings eða „Shaken Baby Syndrome“.  Í niðurstöðum krufningar­­skýrslu lýsir réttarmeinafræðingurinn ætlaðri orsök nefndra einkenna með svo­hljóðandi orðum: „Bendir þetta ein­dregið til þess að barnið hafi verið hrist til og höfði þess slegið í, og hlotið við það áverka er leiddu til dauða eigi síðar en um 48 klst eftir að þeir urðu til.  Voru áverkarnir það alvarlegir að ljóst er að barnið hefur ekki verið fært um að sýna eðli­lega hegðun eftir að það hlaut áverkana (skert meðvitundar­ástand, ófært um að nærast eða sýna eðlilegar hreyfingar).“  Nánar verður vikið að niður­stöðum krufningar og vitnisburði sérfræðinganna fyrir dómi í kafla III hér á eftir. II. X var yngsta barn foreldra sinna, fæddur 23. júlí 2000, en fyrir áttu þau synina B, fæddan [...] 1995 og C, fæddan [...] 1977, sem var sammæðra.  Meðganga og fæðing X var eðlileg og liggur ekki annað fyrir en að hann hafi almennt verið heilsuhraustur og dafnað og þroskast eðli­­lega með tilliti til aldurs.  Samkvæmt sjúkraskrá Heilsu­gæslunnar í Kópa­vogi hafði hann þrívegis verið meðhöndlaður vegna eyrnabólgu í febrúar og mars 2001, en ekki eru skráðar komur með drenginn á heilsugæslu vegna áverka eða slysa.  Við réttar­krufningu greindust merki um breytingu í öðru af tveimur beinum vinstri framhand­leggs, sem lík­lega má rekja til nokkurra mánaða gamals bein­brots, sem gróið hefur með nýmyndun beins, án skekkju.  Ekki er vitað um orsök ætlaðs áverka og verður ekki fjallað frekar um hann. X hafði verið í daggæslu að [...] hjá ákærða Sigurði og eigin­konu hans Þ frá því í febrúar 2001.  Foreldrar hans, Z og Y, voru sátt við dagforeldrana og mun drengurinn hafa verið sérstaklega hændur að ákærða.  Að sögn Y hefði drengurinn einatt veifað glaðlega til foreldra sinna þegar hann hefði verið skilinn eftir í umsjá ákærða.  Ákærði og Þ sögðu fyrir dómi að greinilega hefði verið vel hugsað um X og hefðu þau aldrei tekið eftir neinum áverkum á honum; „ekki einni kúlu“ eins og þau komust að orði. X mun hafa verið óvær aðfaranótt miðvikudagsins 2. maí og töldu foreldrar hans að það væri vegna tanntöku.  Móðir hans gaf honum hitalækkandi enda­þarmsstíl um nóttina og í framhaldi mun drengurinn hafa sofið sam­fellt frá um kl. 04.  Samkvæmt vitnisburði Y fyrir dómi lá drengurinn í rúmi við hlið móður sinnar þegar Y fór til vinnu um kl. 08 um morguninn.  Drengurinn hefði þá verið að vakna og teygja úr sér í rúminu.  Y hafði ekki frekari afskipti af drengnum áður en kom til innlagnar á Landspítalann.  Z bar fyrir dómi að X hefði sýnt eðlilega hegðun þegar hann vaknaði að því undanskildu að hann hefði verið lystarlítill.  Hún hefði farið með hann í daggæslu fyrir kl. 09 og skilað honum í hendur ákærða.  X hefði þá verið hress og í góðu skapi og vinkað þegar hún kvaddi hann.  Næst hefði hún séð drenginn um kl. 17 þegar hún hefði ætlað að sækja hann á heimili ákærða.  Drengurinn hefði átt erfitt með andar­drátt, verið meðvitundarlítill og fengið krampaköst af og til.  Hann hefði verið ber að neðan, en klæddur í samfellu og svo­kallaða jogging­peysu að ofan.  Aðspurð fyrir dómi kvað Z ekkert hafa komið fyrir X í umsjá hennar þáliðna nótt. Ákærði Sigurður greindi frá því fyrir dómi að hann hefði tekið á móti X að morgni 2. maí.  Þann dag hefði 21 barn verið í daggæslu á heimilinu.  Móðir X hefði sagt drenginn hafa verið óværan um nóttina og talið það stafa af því að hann væri að taka tennur.  Drengurinn hefði verið ánægður við komuna og sýnt eðli­lega hegðun að öðru leyti en því að hann hefði borðað óvenju lítið í morgunmat og verið óvær þegar hann hefði verið lagður til svefns í barna­vagni um kl. 09:30.  Drengurinn hefði ekki viljað sofna og því hefði hann verið tekinn upp úr vagninum.  Ákærði kvaðst hafa farið á fund í Perlunni um kl. 09:50 og verið kominn aftur heim um kl. 11:45.  Þ hefði þá verið að gefa X og fleiri börnum að borða.  Drengurinn hefði verið lystarlítill sem fyrr.  Þ hefði síðan farið í mæðra­skoðun skömmu fyrir kl. 13 og verið komin aftur heim um kl. 14.  Á meðan hefði ákærði verið einn með X og hin börnin.  X hefði sýnt eðli­lega hegðun á þessu tímabili og lengstum setið á gólfi í leikherbergi ásamt eldri börnunum.  Um það leyti sem Þ hefði komið heim hefði drengurinn hins vegar verið orðinn þreyttur og farinn að dotta á gólfinu.  Ákærði hefði því farið með hann út í bílskúr, þar sem barna­vagninn hefði staðið, sett hann ofan í kerrupoka og fest á hann beisli og hefði drengurinn sofnað strax.  Ákærði kvaðst þó hafa staðið hjá honum í 1-2 mínútur, en síðan hefði hann yfirgefið bílskúrinn.  Á meðan hefði Þ verið inni í íbúðar­húsinu með hin börnin.  Að sögn ákærða hefði hann heyrt af og til hryglukenndan andardrátt í X; bæði gegnum móttakara (hátalara) inni í íbúðarhúsinu, sem tengdur hefði verið við þar til gerðan sendi í bílskúrnum og eins þegar hann hefði í nokkur skipti farið út í skúrinn til að huga að drengnum og öðrum börnum, sem þar hefðu sofið í barnavögnum.  Ákærði kvaðst hafa tengt snörlið í X við kvefpest.  Um kl. 16:30 hefði hann farið út í skúrinn til að vekja drenginn.  Í fyrstu hefði hann kallað til hans, en síðan hefði hann losað beislið og tekið hann upp úr kerrupokanum.  Drengurinn hefði ekki sýnt nein viðbrögð, verið mátt­laus, með lokuð augu og ekki hreyft sig.  Ákærði hefði því farið með hann inn í íbúðarhúsið og í framhaldi hringt í Neyðarlínuna og óskað eftir sjúkra­bifreið.  Á meðan hefði móðir X komið til að sækja hann.  Ákærði kvað X hafa verið klæddan í joggingbuxur, samfellu og bol þegar hann hefði sett drenginn í kerrupokann.  Ákærði staðhæfði að hann hefði hvorki þá né fyrr um daginn hrist X eða með öðrum hætti gert nokkuð á hlut drengsins, sem gæti hafa valdið honum skaða.  Hann bæri því ekki ábyrgð á andláti drengsins.  Aðspurður kvaðst ákærði fullviss um að drengurinn hefði ekki dottið eða orðið fyrir öðrum áföllum umræddan dag, á meðan hann hefði verið í umsjá ákærða.  Þá kvað hann nánast útilokað að einhver óviðkomandi hefði getað farið inn í bílskúrinn og skaðað drenginn án þess að hann eða Þ hefðu orðið þess vör, enda hefði áður nefndur sendir verið staðsettur nálægt viðkomandi barnavagni og þau hefðu því mjög líklega heyrt ef einhver óvið­komandi hefði farið inn í skúrinn. Ákærða var fyrir dómi kynnt að hann hefði 10. september 2001 skýrt lögreglu frá því að hann minnti að 8-9 börn hefðu verið í gæslu 2. maí.  Við yfirheyrslu fyrir dómi 17. september sama ár hefði hann talið börnin hafa verið 15-16 umræddan dag, en síðar hefði hann kannast við töluna 21.  Ákærði kvað ekki hafa verið um misminni að ræða heldur hefði hann vísvitandi sagt ósatt frá raunverulegum fjölda barna í dag­gæslu umrætt sinn af ótta við „skattrannsókn eða eitthvað svoleiðis“. Þ bar vitni fyrir dómi í þessum þætti málsins.  Hún kvaðst halda að hún hefði tekið á móti X við komu hans í daggæslu að morgni 2. maí.  Móðir hans hefði sagt að hann hefði verið slappur um nóttina, en hann hefði verið eðli­legur í alla staði þegar hann hefði komið til þeirra hjóna.  Drengurinn hefði verið lystar­laus um morguninn og ekki viljað borða morgunmat.  Hann hefði því verið settur inn í leikherbergi um stund, en því næst hefði ákærði farið með hann út í vagn til að sofa.  Hann hefði ekki viljað sofna og því hefði ákærði komið með hann aftur inn í íbúðarhúsið og sett hann á gólfið í leikherberginu.  Á þeirri stundu hefði drengurinn sýnt eðlilega hegðun og ekki grátið.  Ákærði hefði síðan farið á fund og hún hugsað um öll börnin á meðan.  X hefði borðað lítið í hádegismat, ólíkt því sem hann hefði átt vanda til, en að öðru leyti hefði hann hagað sér eðlilega og farið að leika sér með hinum börnunum í leikherberginu eftir matinn.  Að sögn Þ hefði hún farið í mæðraskoðun laust fyrir kl. 13 og verið komin heim afur um kl. 14.  Á meðan hefði ákærði annast börnin einn.  Hún kvaðst ekki muna hvort X hefði verið farinn út í barnavagn þegar hún kom heim eða hvort ákærði hefði þá farið með hann út í bílskúr til að sofa.  Þ var því kynnt að hún hefði sem grunuð á rannsóknarstigi máls í fyrstu sagt drenginn hafa verið sofnaðan þegar hún hefði komið heim, en síðar hefði hún sagst ekki muna það með vissu.  Ítrekað aðspurð fyrir dómi kvaðst hún ekki geta munað á hvorn veg þetta hefði verið Þ kvað ákærða hafa sótt X út í vagn um kl. 16:30.  Fyrir þann tíma hefði hún sjálf ekki farið út í bílskúrinn.  Ákærði hefði komið með drenginn úr skúrnum inn í leikherbergið, þar sem hún hefði setið á gólfi ásamt fleiri börnum.  Ákærði hefði sagt að eitthvað væri skrýtið með drenginn; hann væri svo fast sofandi.  Í framhaldi hefði hún tekið við drengnum og fundist svefn hans óeðlilegur, en þar sem hann hefði verið búinn að kúka í bleiuna hefði hún skipt á honum.  X hefði ekki vaknað við það og því hefði hún fljótlega beðið ákærða að hringja á sjúkra­bifreið.  Aðspurð sagði Þ að þau hefðu verið með afar næmt hlustunartæki tengt við bílskúrinn og því myndu þau hafa heyrt stunur eða grát frá drengnum.  Af þeim sökum væri útilokað að einhver óviðkomandi hefði getað ónáðað hann á meðan hann svaf í bílskúrnum.  Fram kom hjá Þ að hún hefði á greindum tíma verið barnshafandi og verið komin 8 ½ mánuð á leið.  Af þeim sökum hefði hún sinnt börnunum í daggæslunni fremur lítið.  Hún hefði að auki verið með væga grindar­gliðnun, en kvaðst ekki hafa verið þjökuð af henni og hefði til dæmis getað sofið vel um nætur.  Ákærði hefði engu að síður séð að mestu leyti um umönnun barnanna, komið þeim í svefn og tekið þau upp að svefni loknum.  Aðspurð þvertók Þ fyrir að eitthvað hefði getað komið fyrir X á meðan hann hefði verið í hennar umsjá og sagði hið sama gilda um ákærða. III. Af hálfu ákæruvalds er því haldið fram að X hafi hlotið þá áverka, sem leiddu hann til dauða, á meðan hann var í daggæslu 2. maí og að ákærði hafi verið valdur að áverkunum með því að hrista drenginn svo harkalega að bani hafi hlotist af.  Að mati ákæruvalds verði ekki ályktað á annan veg, annars vegar í ljósi framburðar ákærða og eiginkonu hans Þ fyrir dómi og hins vegar í ljósi vitnis­burðar barnalæknanna B og A og vættis C réttarmeina­fræðings, en vitnin hafi fyrir dómi útilokað þann mögu-leika að drengurinn hefði getað hlotið áverkana fyrir kl. 09 umræddan dag.  Þessu er mótmælt af hálfu ákærða og á því byggt að sakfelling verði ekki reist á hugleiðingum nefndra sérfræðinga um líklegar orsakir áverka X.  Málsvörn ákærða er enn fremur á því byggð að allt eins geti verið að áverkarnir hafi stafað af skyndilegum, alvarlegum c-vítamínskorti, þ.e. skyrbjúg eða „Barlow´s disease“ eins og sá sjúk­dómur heiti á ensku.  Því til stuðnings lagði verjandi fram tveggja blaðsíðna grein úr janúar­hefti tíma­­ritsins „Townsend Letter for Doctors & Patients“ 2002. Verður nú rakinn vitnisburður nefndra sérfræðinga með hliðsjón af ofanrituðu.  B sérfræðingur í barnalækningum bar fyrir dómi að eftir nákvæma læknisrannsókn og aðgerð heilaskurðlæknis á X að kvöldi 2. maí 2001 hefði hann dregið þá ályktun sama kvöld að einkenni á barninu samrýmdust helst heilkennum af völdum hristings eða „Shaken Baby Syndrome“ (SBS).  B kvaðst ekki muna eftir sambærilegu tilviki í starfi sínu.  Hann kvaðst styðja álit sitt við fjögur megin atriði.  Í fyrsta lagi hefðu verið greinileg áverkamerki á heila.  Í öðru lagi hefði engin eðlileg skýring fengist á áverkunum.  Í þriðja lagi væru það yfir­leitt eða mjög oft einkenni SBS að engin ytri ummerki væru sjáanleg, svo sem áverkar eða marblettir og í fjórða lagi hefði sérfræðiskoðun á augnbotnum leitt í ljós klárar sjónhimnublæðingar í báðum augum.  Hefðu rannsóknir sýnt að áverkar sem þessir í augn­botnum sæjust ekki við aðra höfuðáverka, nema þeir væru meiri háttar, en á þeim væri þá alltaf einhver skýring, svo sem bílslys eða slæmt höfuðhögg.  Engin saga hefði verið um slíkt hjá X.  Aðspurður kvaðst B ekki geta fullyrt að umræddir áverkar væru af völdum SBS, enda væri læknisfræðin ekki 100% vísindi.  Hins vegar væru að hans áliti yfir 95-99% líkur á því að áverkana mætti rekja til SBS.  Hann kvað ekkert hafa komið fram við rannsókn á X, sem benti til blæðinga­sjúkdóma af völdum c-vítamínskorts eða annars.  Gerð hefðu verið sérstök blæðingapróf, sem hefðu verið innan eðlilegra marka miðað við ástand drengsins.  Magn c-vítamíns hefði hins vegar ekki verið mælt sérstaklega í blóði hans.  B var fyrir dómi kynnt að við krufningu hefði fundist marblettur vinstra megin á hnakka drengsins.  Hann kvað slíkt mar einnig vera eitt af einkennum SBS, sem gæti sam­rýmst því að barn væri hrist á einhverju undirlagi.  Honum var einnig kynnt að X hefði verið óvær aðfaranótt 2. maí og hvorki viljað borða mikið né sofa fyrir hádegi.  Í framhaldi sagði B að reynslan erlendis sýndi að undir slíkum kringum­stæðum, þ.e. þegar barn væri óvært og grátandi, þá væri af einhverjum ástæðum „stuttur þráður“ í þeim, sem væri að annast um barnið, hvort heldur foreldri eða öðrum og þá gætu slíkir atburðir gerst er leiða til SBS.  B var í lok skýrslu­gjafar sýnd verknaðarlýsing í fyrri lið ákærunnar.  Hann sagði áverka, sem þar væri lýst samrýmast einkennum af völdum SBS.  Útilokað væri að X hefði getað hlotið slíka áverka fyrir kl. 09 um morguninn og sýnt eðlilega hegðun í kjölfarið.  Hann myndi hvorki hafa getað nærst né leikið sér á eftir, enda um að ræða dreifða áverka á heilavef og taugafrumum í heilastofni með dreifðum blæðingum.  Skemmdir á nefndum taugafrumum samrýmdust því þegar menn hlytu alvar­lega hálsáverka eða þegar menn væru hengdir.  Ítrekað aðspurður sagði B í lokin að útilokað væri að drengurinn hefði getað sýnt eðlilega hegðun strax eftir að hafa hlotið svo mikla áverka.  Einhver einkenni kæmu strax fram; oftast yrði viðkomandi um leið afar syfjaður eða sofnaði samstundis.  Að sögn B væri það mjög algeng skýring þeirra, sem grunaðir væru um SBS erlendis, að segja eitthvað á þessa leið:  „Ég lagði hann bara niður og hann sofnaði strax og svo var ekki hægt að vekja hann“. C réttarmeinafræðingur hjá rannsóknastofu Háskólans í meina­fræði gerði fyrir dómi grein fyrir menntun sinni og starfsreynslu.  Fram kom að hún hefði að loknu námi í Bandaríkjunum unnið þar í eitt ár á sviði réttarmeinafræði.  Í því starfi hefði hún líklega 4-5 sinnum staðið frammi fyrir einkennum er sam­rýmdust heilkennum af völdum hristings eða „Shaken Baby Syndrome“ (SBS).  C stað­festi krufningarskýrslu og meðfylgjandi greinargerð, sem hún gerði í þágu lög­reglu­­rann­sóknar málsins.  Hún lýsti enn fremur fyrir dómi innri og ytri skoðun á líkama X við krufningu 5. maí 2001.  Um hefði verið að ræða eðlilega skapað sveinbarn, 72,5 senti­metrar á hæð, sem vegið hefði 9.320 grömm.  Aftan á hnakka vinstra megin hefði greinst ferskur, lítill mar­blettur (0,9 x 0,5 cm.), en í undirliggjandi höfuðleðri hefði blæðingin verið aðeins stærri (1,6 x 1,5 cm.).  Þá hefði sést lítill marblettur yfir innan­verðum enda hægri við­beins.  Að öðru leyti hefði líkami drengsins ekki borið merki um ytri áverka; aðra en þá sem rekja mætti til læknis­aðgerða.  Engir áverkar hefðu verið í munni og ekki blæðingar í kringum tennur.  Við innri skoðun á höfði hefði sést fersk blæðing undir ytri heila­himnu; yfir hægra og vinstra heilahveli og mænu.  Sömu­leiðis blæðing undir innri heila­himnu; yfir báðum heila­hvelum og mænu.  Heilinn hefði verið afar bólginn og bjúg­­kenndur og borið merki um fyrri læknisaðgerð á Land­spítalanum.  Þá hefðu verið merki um skemmdir á taugafrumum í heilastofni og háls­hluta mænu.  Marg­laga og útbreiddar sjón­­himnu­blæðingar hefðu verið í báðum augum með fellingum á sjónhimnum, auk blæðinga í kringum báðar sjóntaugar.  Gerðar hefðu verið ítarlegar rannsóknir til að úti­loka slys eða ýmsa sjúkdóma og önnur undir­liggjandi mein, sem gætu talist orsaka­valdur eða með­verkandi þáttur í dauða barnsins, svo sem æðagallar í heila, sýkingar, efna­skipta­sjúk­dómar og blóð­sjúk­dómar.  Niður­staða þeirra rannsókna og krufningar í heild hefði verið sú að X hefði hlotið nefnda áverka í höfði, augum og hálshluta mænu innan 48 klukku­stunda frá andláti og að um væri að ræða áverka, sem að meingerð svöruðu til SBS. Aðspurð fyrir dómi hvort magn c-vítamíns hefði verið kannað sérstaklega í blóði X með hliðsjón af mögulegum skyrbjúg („Barlow´s disease“) sagði C að ekki væri til neitt, sem héti viðmiðunarmörk fyrir c-vítamín í blóði eftir and­lát.  Hins vegar hefðu verið gerðar rannsóknir á beinum drengsins, meðal annars með til­liti til alvarlegs c-víta­mín­skorts og hefðu engin merki verið um slíkt.  Engar bein­breytingar hefðu verið til staðar ásamt meðfylgjandi breytingum á æðum líkamans, sem valdið gætu sjálfkrafa blæðingum, eins og einkennandi væri fyrir skyr­bjúg.  Ef slík einkenni hefðu verið til staðar hefði það ekki aðeins valdið sjálfkrafa blæðingum í heila­himnum og í augnbotnum X, heldur einnig marblettum, punkt­blæðingum í húð, blæðingum í kringum bein, þar á meðal tennur, blóðnösum og jafn­vel blæðingum í kringum endaþarm.  Slíkum einkennum fylgdi einnig mikill sárs­auki og vildu börn ógjarnan hreyfa sig þegar svo væri ástatt að þau þjáðust af alvarlegum c-vítamínskorti.  C bar að blæðingar í kringum tennur og blóðnasir væru meðal fyrstu ein­kenna skyrbjúgs.  Hún gat þess einnig að útilokað væri að c-vítamín­skortur gæti valdið tog­skemmdum á hálshluta mænu og fellingum á sjónhimnum augna.    C kvað SBS fela í sér samstæðu einkenna, sem oftast væru blæðingar undir heilahimnur, sjónhimnublæðingar og blæðingar og skemmdir á ákveðnum hluta tauga­­fruma (taugafrumuhölum) í miðtaugakerfinu.  Allir þessir þættir hefðu verið til staðar hjá X við krufninguna.  Þá hefðu einnig greinst blæðingar í kringum mænu, en slíkt væri enn eitt einkenni SBS, sem stundum væri til staðar.  Við SBS gætu einnig sést marblettir á höfði, en oft væri það hluti í ferlinu þegar barn væri hrist, að höfði þess væri jafnframt slegið í fast yfirborð.  Ferskur marblettur, ekki eldri en 48 klukkustunda gamall, hefði verið til staðar á hnakka drengsins.  Framangreind ein­kenni bentu því eindregið til þess að X hefði verið hristur til og höfði hans slegið í og að við það hefði hann hlotið þá áverka, sem leitt hefðu til dauða.  Nánar aðspurð sagði C að í þeim tilvikum þegar skemmdir væru stað­reyndar á taugafrumu­hölum í hálshluta mænu, eins og verið hefði í tilviki X, þá væru allir sér­fræðingar, sem birt hefðu fræðigreinar á þessu sviði, sammála að um raunverulega tog­áverka sé að ræða, þ.e.a.s. hristing, þar sem höfuð viðkomandi barns hristist fram og aftur og hálshryggurinn gengur til við það, en þá komi tog á háls­hluta mænunnar og við það slitni þessir taugafrumuhalar.  Slíkt slit hefði verið til staðar hjá X.     Aðspurð um nánari tímasetningu nefndra áverka sagði C að þegar barn létist af völdum SBS væri um að ræða mjög alvarlegan skaða á miðtaugakerfinu.  Slíkur skaði valdi einkennum samstundis, þ.e. um leið og hann gerist; skertri með­vitund/með­vitundar­leysi, óreglu í andardrætti, öndunarhléum og stundum krampa.  Barnið verði innan fárra sekúndna með öllu ófært um að sitja, borða, leika sér eða hreyfa sig eðli­lega á annan hátt og myndi bara liggja meðvitundarlaust.  Þessi atriði hefðu öll átt við í tilviki X.  Því væri útilokað að hann hefði hlotið sína áverka annars staðar en á heimili ákærða. Aðspurð um hversu mikinn kraft þyrfti til að valda slíkum skaða með hristingi sagði C að nú væri almennt viðurkennt meðal sérfræðinga að í raun viti enginn hve mikill hristingur þurfi að koma til.  Nefnt hefði verið að hristingur í minna en eina mínútu gæti valdið þessu og sem lágmark verði höfuðið þá að sveiflast fram og aftur nokkrum sinnum.  Ekki væri þó unnt að slá neinu föstu um lágmark hristings, sérstak­lega í þeim tilvikum þegar saman færu hristingur og höfuðhögg.  Í mörgum tilfellum sé þrýstingur undan höndum gerandans á brjóst­­kassa barnsins svo mikill að rifbein brotni og brot verða á endum löngu útlima­beinanna vegna harkalegs hristings.  Í til­viki X hefði hvorugt verið til staðar, en þó hefði sést marblettur yfir hægra viðbeini.  Einnig kæmi til greina að gripið hefði verið í útifatnað eða jafnvel kerru­poka, en þá sé ekki að búast við miklum ummerkjum á brjóstkassa.  Því megi segja að þótt kraftur hristingsins hafi verið nógur til að valda dauða drengsins hafi hann ekki verið nógu mikill til að valda brotum á löngu útlimabeinunum. Eftir að niðurstaða réttarkrufningar lá fyrir leitaði ríkissaksóknari 30. október 2001 eftir umsögn Læknaráðs Íslands um krufningarskýrsluna og niðurstöður C. Sérstaklega var leitað svara við tíu nánar tilgreindum spurningum.  Réttar­­mála­deild Læknaráðs leitaði meðal annars til A sérfræðings í barna­lækningum varðandi álit á málinu, en undir sérgrein A eru heila- og taugasjúk­dómar barna.  Í framhaldi staðfesti Læknaráð niðurstöður og ályktanir réttar­­meina­fræðingsins, sbr. fundar­gerð réttarmáladeildar frá 16. nóvember 2001.  A bar vitni fyrir dómi.  Hann gerði í upphafi grein fyrir menntun sinni og starfsreynslu.  Fram kom að A hefði að loknu sérnámi í Banda­ríkjunum unnið í tvö ár á heila- og taugasjúkdómadeild sama sjúkrahúss og hann stundaði námið í.  Þar hefði hann unnið mikið í tengslum við höfuðáverka barna, þar á meðal vegna heilkenna af völdum hristings eða „Shaken Baby Syndrome“ (SBS).  A kvaðst hafa gefið álit varðandi sex af tíu spurningum, sem beint hefði verið til Lækna­ráðs.  Því gæti hann í fyrsta lagi staðfest, að nægilega útilokað væri að sjúk­dómar hefðu valdið blæðingum inni í höfuðkúpu barnsins og í augum.  Í öðru lagi, að nægilega útilokað væri að aðrar tegundir áverka en hristingur hefði valdið blæðingunum.  Í þriðja lagi, að fyrirliggjandi rannsóknarniðurstöður staðfesti nægi­lega greiningu á SBS.  A benti hér á að þau einkenni, sem styddu greiningu réttar­­meina­fræðingsins á SBS væru: a) klínísk einkenni og skoðun (skert meðvitund, krampar og aukinn innankúpuþrýstingur), b) blæðingar undir ytri og innri heila­himnum, útbreiddar marglaga sjónhimnublæðingar og fellingar í báðum augum, c) ferskur marblettur á hnakka vinstra megin, d) merki um skemmdir á tauga­frumu­m í heilastofni og hálshluta mænu og e) heilabjúgur.  Öll þessi atriði bendi til þess að barnið X hafi verið hristur harkalega og höfði hans slegið í hart yfir­borð.  A kvaðst í fjórða lagi geta staðfest, að einkenni barnsins (uppköst og lausar hægðir) og hugsanleg veikindi (hitaslæðingur og vægir meltingarfærakvillar) á tíma­bilinu 30. apríl til 2. maí 2001 hefðu ekki skipt máli um það er síðar gerðist.  Einkenni við alvarlega heilaáverka eins og SBS kæmu strax fram.  Ekki væri um einkennalaust tímabil að ræða í kjölfar slíkra áverka.  Viðkomandi barn missi strax meðvitund eða sofnar.  Af þeim sökum væri hugsanlegt að gerandinn átti sig ekki á afleiðingunum fyrr en síðar.  Aðspurður um hversu mikinn kraft þurfi til að skaða barn með hristingi sagði A að sérfræðingar væru nú sammála um að til þurfi að koma harkalegur hristingur.  Ekki væri mögulegt að valda SBS í venjulegum leik, hossi eða slíku.  A kvaðst í fimmta lagi geta staðfest, að áður nefndur marblettur á hnakka barnsins skipti máli varðandi greiningu á SBS, en mjög algengt væri að einhverjir áverkar, svo sem mar, sæjust á höfði barna með SBS og benti slíkt til þess að auk hristings hefði höfði viðkomandi verið slegið í hart yfirborð.  Í sjötta lagi taldi A að ekki væri unnt að útiloka að marbletturinn og marblettur á brjósti barnsins hefðu myndast síðar en innan­kúpu­­blæðingin.   IV. Í áðurnefndri greinargerð C, sem fylgdi umræddri krufningar­skýrslu, er að finna ítarlega umfjöllun um tilurð áverka, sem heyra undir læknisfræði­lega greiningu á heilkennum af völdum hristings eða „Shaken Baby Syndrome“.  Dómurinn telur rétt að víkja nokkrum orðum að þessu atriði, en nánari skilningur og útskýringar á orsökum SBS geta haft þýðingu um niðurstöðu varðandi þetta sakarefni. Í greinargerðinni kemur meðal annars fram að í SBS felist áverkar, sem séu þannig til komnir að gerandinn grípur um barn með höndunum, oftast um brjóstkassa þess eða upphandleggi og hristir það til, þannig að höfuð barnsins sveiflast fram og aftur.  Auk hristings sé oft einnig um högg að ræða, þar sem höfðinu er slegið í eða barni hent á gólf, rúm eða þess háttar.  Af þeim sökum séu högg tekin með, sem hluti af þessum heilkennum (syndrome).  Við það að höfuð barns sveiflast fram og aftur myndast endurtekin hröðun og hæging á höfðinu.  Þessir hröðunar-hægingar kraftar hafa samsvarandi áhrif á heilann og að hreyfa hann til inni í höfðinu og slá honum innan í höfuðkúpu barnsins, en örlítið eftir á í tíma, miðað við höfuðið sjálft.  Mis­munandi hlutar innan heilans hreyfast einnig með mismunandi hraða, sem veldur aflögun á heilanum, sem á móti veldur mismunandi togi á mismunandi hluta heilans.  Þegar um högg er einnig að ræða verður enn sneggri hæging en við hristinginn, en áhrifin á heilann verða þau sömu.  Í börnum yngri en fjögurra ára er heilinn enn að þroskast og er vatnsmeiri en heili barna yfir tíu ára aldri.  Það gerir heilann mjög mjúkan og því útsettari fyrir aflögun en heila í eldri börnum og fullorðnum.  Að auki hefur heili í mjög ungum börnum ekki náð fullmyndun á ákveðnu fituefni, sem myndast í miðtaugakerfi.  Slíkt gerist ekki fyrr en eftir tveggja ára aldur.  Þessi mýkt gerir það að verkum að heilar ungbarna sýna aflögun og togskemmdir við bæði hristing og högg á meðan heilar eldri barna og fullorðinna sýna fremur heilamar, sem afleiðingu höggs.  Höfuðkúpan í ungabörnum er einnig hlutfallslega stór í hlutfalli við aðra líkamshluta og höfuðið hlutfallslega þungt (10-15% af líkamsþyngd, miðað við 2-3% í fullorðnum).  Höfuðkúpubeinin eru afar þunn og tiltölulega sveigjanleg.  Höfuð­kúpubotninn er og tillögulega sléttur og grunnur miðað við hjá fullorðnum, sem gerir það að verkum að heilinn er mun hreyfanlegri innan höfuðkúpunnar í börnum en í full­orðnum.  Vöðvar í hálsi barna eru einnig veikbyggðir, sérstaklega í börnum tveggja ára og yngri, og valda lítilli mótstöðu við snöggar höfuðhreyfingar á hlutfalls­lega þungu höfði.  Börn á þeim aldri eru því líklegri en eldri börn til að hljóta einkenni SBS.  Við það að áður nefndir kraftar verka á heilann gengur hann til innan í höfuð­kúpunni og snýst á ási sínum um miðhluta heilans eða heilastofnsins og aflagast.  Þar sem mismunandi hlutar heilans hreyfast mismunandi hratt veldur það togi milli heila­hluta.  Einnig getur orðið tog á efsta hluta hálsmænunnar við heilastofnsmótin.  Við þetta teygist á tengiæðum, sem liggja milli heilayfirborðs og heilahimna, þær rofna og það verður blæðing undir ytri heila­himnuna og einnig undir innri heilahimnuna.  Þessi snúningur og aflögun veldur einnig togi á taugafrumuþráðum, sem eru hlutar af tauga­frumum, sem sitja í heilanum og senda mjög langa þræði niður í gegnum heilastofninn og niður í mænu.  Það tog veldur skemmdum og rofi á þessum taugafrumuþráðum, sem sést geta víða um heilann.  Í kjölfar þessa fylgir síðan heilabjúgur, sem er loka­stigið í ferlinu og degur viðkomandi barn til dauða. V. Með hliðsjón af vitnisburði B barnalæknis og C réttarmeinafræðings fyrir dómi, sem styðst við niðurstöður rannsókna á X í lifanda lífi og að honum látnum telur dómurinn útilokað að skyndilegur og alvarlegur c-vítamínskortur, þ.e. skyrbjúgur eða „Barlow´s disease“, hafi valdið eða getað verið meðverkandi þáttur í þeim áverkum, sem lýst er í ákæru.  Ræður þar einkum vætti réttarmeinafræðingsins og niðurstöður ítarlegra rannsókna, sem gerðar voru á hennar vegum í tengslum við krufningu á X.  Þær leiddu meðal annars í ljós skemmdir á taugafrumuhölum í hálshluta mænu og fellingar á sjón­himnum beggja augna drengsins, sem vitnið staðhæfir að geti ekki orsakast af c-víta­mínskorti.  Þá verður að leggja til grundvallar þær niðurstöður rannsókna að engin merki hafi verið um beinbreytingar og almenna æðabilun, sem valdið hefðu sjálfkrafa blæðingum, innvortis og útvortis, um allan líkamann, ef drengurinn hefði þjáðst af alvar­legum c-vítamínskorti fyrir andlát.  Loks er ekkert fram komið í málinu, sem hnekkir þeirri staðhæfingu vitnisins að meðal fyrstu einkenna skyrbjúgs séu blæðingar í kringum tennur og blóðnasir, en hvorugt þessara einkenna var til staðar fyrir andlát drengsins. Dómurinn telur á hinn bóginn sannað, með hliðsjón af nær samhljóða vitnis­burði og ályktunum B, C og A barnalæknis fyrir dómi, sem samrýmast niðurstöðum rannsókna fyrir og eftir andlát X, að drengurinn hafi hlotið alvarlega áverka á heila af völdum harka­legs hristings, sem meðal annars hafi leitt til marglaga og útbreiddra sjón­himnu­blæðinga í báðum augum með fellingum á sjón­himnum, dreifðra blæðinga undir ytri og innri heila­himnur, blæðinga og skemmda á taugafrumuhölum í miðtaugakerfi og bjúgmyndunar í heilanum, sem dregið hafi X til dauða.  Samrýmast framan­greind einkenni eða samstæða einkenna því, sem kallað hefur verið „Shaken Baby Syndrome“ eða heilkenni af völdum hristings.  Vegur hér þungt sá vitnis­burður réttar­meina­fræðingsins, að þegar staðreynt er að fyrir hendi séu skemmdir og rof á tauga­frumu­­hölum í hálshluta mænu, eins og verið hefði í tilviki X, þá sé um raunverulega tog­áverka að ræða af völdum hristings, þar sem höfuðið hristist fram og aftur og háls­hryggurinn gengur til með þeim afleiðingum að tog kemur á háls­hluta mænunnar og taugafrumuhalar slitna.  Þótt fyrirliggjandi gögn bendi til þess að höfði drengsins hafi jafnframt eða samhliða hristingi verið slegið í eitthvert fast yfirborð og að það hafi valdið marbletti vinstra megin á hnakka hans, telur dómurinn allt að einu varhugavert að telja slíkt nægilega sannað, enda er ekki loku skotið fyrir það að sá áverki hafi hlotist síðar, svo sem við flutning á sjúkrahús.  Breytir þetta engu um aðra framangreinda áverka og afleiðingar þeirra fyrir X. Með hliðsjón af samhljóða vitnisburði sérfræðinganna þriggja fyrir dómi er enn fremur sannað að X hafi við hristing samkvæmt framansögðu hlotið svo alvarlegan skaða á heila og miðtaugakerfi að hann hafi strax á eftir verið með öllu ófær um eðlilega tjáningu og hreyfingar miðað við aldur, svo sem að hjala, borða, sitja í stól eða á gólfi og leika sér.  Ber vitnunum einnig saman um, og verður það því lagt til grundvallar, að drengurinn hafi strax á eftir hristinginn, þ.e. örfáum sekúndum síðar, verið kominn með mjög skerta meðvitund og að öllum líkindum hreinlega misst alla meðvitund.  Að þessu virtu og með hliðsjón af dómsframburði ákærða og eigin­konu hans, Þ, um eðlilega hegðun X við komu til þeirra í daggæslu að morgni 2. maí og fram eftir degi, er tekið undir þá sam­hljóða ályktun sér­fræðinganna þriggja, að útilokað sé annað en að drengurinn hafi verið harka­lega hristur á heimili dagforeldranna og að við þá meðferð hafi hann hlotið þá áverka, sem leiddu hann til dauða. Ákærði og Þ hafa greint frá því að umræddan dag hafi hvorki gestir né utanaðkomandi börn komið inn á heimili þeirra.  Synir hjónanna, annar fæddur í [...] 1996 og hinn í [...] 1997, voru í leikskóla allan daginn.  Þá mun 17 ára sonur ákærða, sem einnig bjó á heimilinu, hafa verið í skóla frá því snemma morguns og fram yfir kl. 17.  Af 21 barni, sem var í daggæslu þennan dag, var hið elsta tæplega þriggja ára.  Því er útilokað að X hafi verið hristur af einhverjum leikfélaga sínum.  Ákærða og Þ ber saman um að afar ólíklegt sé og nánast útilokað að nokkur óviðkomandi hefði getað laumast inn í bílskúr við hlið íbúðarhússins og valdið X einhverjum skaða á meðan hann hafi sofið þar í barnavagni, en þau hefðu verið með afar næmt hlustunartæki tengt við bílskúrinn og hefði sendirinn staðið nálægt vagninum.  Hafa ber hér í huga að samkvæmt framburði ákærða fyrir dómi festi hann X ofan í barnavagninn með beisli þegar hann setti hann út til að sofa um kl. 14 og var drengurinn enn festur með beislinu um kl. 16:30.  Telja verður með fullkomnum ólíkindum að einhver óboðinn gestur færi inn í skúrinn til að hrista barnið og myndi í framhaldi festa það aftur ofan í vagninn.  Að öllum þessum atriðum virtum og með hliðsjón af öðru því, sem að framan er rakið, telur dómurinn ber­sýnilegt að annað hvort hjónanna, ákærði eða Þ, hafi verið valdur að dauða drengsins.                  Erfitt er að tímasetja þann atburð nákvæmlega þegar veist var að X og hann hristur með hinum hörmulegu afleiðingum.  Til þess verður að fastsetja þann tímapunkt þegar drengurinn sýndi síðast eðlilega hegðun, þ.e. hafði fulla meðvitund og var fær um að hjala, borða, sitja í stól eða á gólfi og leika sér.  Ákærði og Þ, sem eru ein til frásagnar um þessi þýðingarmiklu atriði, eru sammála um að X hafi sýnt eðlilega hegðun í hádeginu.  Hann hefði setið í barnastól í eld­húsi og borðað, þótt ekki færi mikið ofan í hann.  Hjónunum ber einnig saman um að Þ hafi farið í mæðraskoðun á Landspítalanum við Hringbraut í Reykjavík laust fyrir kl. 13 og liggur ekki annað fyrir en að drengurinn hafi þá verið hress og í góðu skapi.  Þau eru einnig sammála um að Þ hafi komið aftur heim um kl. 14, en sam­kvæmt útprentun frá Landssímanum hf. um notkun GSM síma hjónanna mun Þ hafa hringt í leigubifreið að lokinni mæðraskoðun kl. 13:53.  Sú tíma­­­setning sam­rýmist upplýsingum frá kvennadeild Landspítalans um að mæðra­skoðun hafi lokið milli 13:45 og 13:50.  Þaðan mun Þ hafa farið rakleitt að [...].  Samkvæmt því er sanngjarnt að ætla að hún hafi verið komin heim laust eftir kl. 14.  Að sögn ákærða mun X hafa verið hress á meðan Þ var að heiman og hann lengstum setið á gólfi í leikherbergi ásamt fleiri börnum.  Hann hefði þó verið orðinn þreyttur undir það síðasta og verið farinn að dotta á gólfinu.  Ákærði staðhæfir að þegar Þ hafi komið heim hefði hann farið með X út í bílskúr, klæddan í joggingbuxur, samfellu og bol, sett hann ofan í kerrupoka í barnavagni og bundið hann fastan með beisli.  Drengurinn hefði sofnað strax.  Ákærði kvaðst engu að síður hafa staðið hjá vagninum í 1-2 mínútur, en því næst hefði hann farið aftur inn í íbúðarhúsið.  Eins og áður segir var Þ á rannsóknarstigi málsins reikul í framburði sínum um það hvort hún hefði verið komin heim eða ekki þegar X hefði farið út í vagn að sofa.  Hún gaf skýrslu vitnis um þetta sama atriði fyrir dómi 15. febrúar síðastliðinn og kvaðst þá ekki muna á hvorn veginn þetta hefði verið.  Í ljósi þessa verður að leggja til grundvallar þann fram­­­­burð ákærða að Þ hafi verið nýkomin heim þegar hann fór með drenginn út í bílskúr og að hún hafi ekki haft nein afskipti af drengnum áður en ákærði fór með hann út í skúrinn.  Fyrir liggur samkvæmt vitnisburði Þ, sem samrýmist framburði ákærða, að hún hafi engin afskipti haft af X fyrr en um kl. rúmlega 16:30 þegar ákærði hefði komið aftur með hann inn úr skúrnum.  Að þessu virtu telur dómurinn útilokað að Þ hafi gefist færi til að hrista drenginn.  Jafnframt er það álit dómsins að lögfull sönnun sé fram komin um að ákærði hafi einn manna haft tækifæri í tíma og rúmi til að hrista drenginn og það svo harkalega að bani hlaust af. Af framburði ákærða verður ekki annað ráðið en að X hafi verið eðli­legur í alla staði, þótt þreyttur væri og vansvefta, þegar ákærði fór með hann út í bíl­skúrinn.  Ekki er nákvæmlega ljóst hve lengi ákærði var inni í skúrnum, en af ofan­greindum framburði hans verður að ætla að það hafi verið að minnsta kosti í 2-3 mínútur.  Þegar litið er til áður nefnds vitnisburðar C réttar­meina­fræðings og læknanna B og A, sem báru öll að drengurinn hefði hlotið alvarlegan heila­skaða af völdum hristings og verulega skerta með­vitund eða með­vitundarleysi strax á eftir, þ.e. innan örfárra sekúndna, telur dómurinn engan vafa leika á því, þrátt fyrir staðfasta neitun ákærða, að hann hafi hrist drenginn svo harkalega inni í bílskúrnum að af hlutust þær afleiðingar, aðrar en mar á hnakka, sem lýst er í ákæruskjali.  Ákærði hefur þannig gerst sekur um þá háttsemi, sem honum er gefin að sök í fyrri lið ákærunnar og þar er talin varða við 215. gr. almennra hegningar­laga nr. 19/140 með áorðnum breytingum.  Verður ákærða refsað fyrir hegðun sína í samræmi við það. Refsingar. Ákærða Þ er með hreint sakavottorð, en á vottorði ákærða Sigurðar er sekt vegna umferðarlagabrots frá 1985.  Þau hafa nú bæði unnið til refsingar sam­kvæmt 187. gr. almennra hegningar­laga fyrir brot á 12. gr. reglugerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum, daggæsluleyfum útgefnum hvoru þeirra til handa og sérstöku leyfi félagsmálayfir­valda í Kópavogi.  Við ákvörðun refsinga ber að líta til þess að ákærðu tóku miklu mun fleiri börn til gæslu en þeim var heimilt og höfðu að engu framan­greind leyfi og reglur.  Ákærðu stoðar ekki að bera fyrir sig þrýsting frá foreldrum eða félagsmála­yfir­­völdum í þessu sambandi, enda fjöldi barna umfram heimild slíkur að fáheyrt hlýtur að teljast.  Á þetta sér­­stak­lega við varðandi mánuðina febrúar, mars og apríl 2001, en svo virðist sem ákærðu hafi ekki ætlað að draga úr fjölda barna þrátt fyrir að ákærða Þ ætti von á barni fyrri hluta maí.  Dómurinn telur þetta framferði ákærðu bera vott um ábyrgðar­­leysi og sinnuleysi um andlega og líkamlega velferð þeirra barna, sem þeim var treyst fyrir.  Þau skirrðust hvorki við að taka allt of mörg börn í daggæslu né heldur að blekkja daggæslufulltrúa á vegum hins opinbera og foreldra barnanna, sem margir hverjir vissu ekki að börn þeirra voru óskráð.  Ákærðu eiga sér engar málsbætur.  Fram kom við lögreglu­yfir­heyrslur að þau hefðu fengið á bilinu 600-900.000 krónur í tekjur á mánuði fyrir dag­gæsluna.  Mánuðina janúar til og með apríl 2001 tóku þau mánaðargjald fyrir samtals 40 daggæslupláss umfram heimild.  Ekki er fjarri lagi að ætla að meðal dagvistunar­tími hvers barns hafi verið um 7 klukkustundir, en slík gæsla mun hafa kostað foreldrana 40.000 krónur.  Samkvæmt því höfðu ákærðu samtals 1.600.000 krónur í tekjur af óskráðum börnum á greindu tíma­bili, sem ekki voru taldar fram til skatts, ef marka má framburð ákærðu Þ fyrir dómi. Framangreind brot ákærðu eru alvarlegs eðlis.  Þau voru framin á löngu tíma­bili og bera vott um einbeittan brotavilja.  Þykir því refsing þeirra hvors um sig hæfi­lega ákveðin krónur 1.000.000, sem renni til ríkissjóðs.  Greiði ákærðu ekki sektirnar innan fjögurra vikna frá dóms­upp­sögu skal koma þeirra í stað fangelsi í 3 mánuði. Ákærði Sigurður er einnig sakfelldur fyrir manndráp af gáleysi samkvæmt 215. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa hrist X svo harkalega að hann lést af völdum áverka tveimur dögum síðar.  X var aðeins rúmlega 9 mánaða gamall.  Ekki hefur verið leitt í ljós hver nánari aðdragandi var að því að ákærði veittist að drengnum, þar sem hann var ósjálfbjarga og algjörlega upp á ákærða kominn inni í bílskúr á heimili hans.  Foreldrar drengsins höfðu falið ákærða umönnun hans og treyst honum fyrir andlegri og líkamlegri velferð barnsins.  Því trausti brást ákærði umrætt sinn.  Ljóst þykir að ákærði hefur verið undir gríðar­legu álagi, hvort sem hann hefur gert sér grein fyrir því eður ei, með 21 lítið barn í sinni umsjá og eiginkonu á heimilinu, sem var barnshafandi og kom því lítið að daglegri umönnun barnanna.  Ákærði hefur verið ófáan­legur til að greina frá því sem raun­verulega gerðist inni í bíl­skúrnum, en dómurinn leggur ekki trúnað á þann framburð hans að X hafi greint sinn sofnað með eðlilegum hætti í barna­vagninum og ekki getað vaknað aftur rúm­lega tveimur klukkustundum síðar.  Ákærði verður að axla ábyrgð gerða sinna. Þykir refsing fyrir brotið hæfilega ákveðin fangelsi í 3 ár.  Samkvæmt 76. gr. almennra hegningarlaga skal 6 daga gæsluvarðhaldsvist ákærða frá 12.-17. september 2001 koma til frádráttar refsingunni.    Skaða- og miskabætur. Lilja Jónasdóttir hæstaréttarlögmaður og skipaður réttargæslumaður foreldra X krefst þess að ákærði Sigurður verði dæmdur til að greiða hvoru foreldri um sig 5.000.000 króna í miska­bætur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, sbr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 4. maí 2001 til dóms­upp­sögudags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 15. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.  Kröfunum til stuðnings er meðal annars vísað til 1. og 2. mgr. 26. gr. skaða­bóta­laga nr. 50/1993 með áorðnum breytingum. Þá er fyrir hönd föðurins, Y, krafist greiðslu á útlögðum kostnaði að fjár­hæð krónur 504.327 með dráttarvöxtum frá 15. desember 2001 til greiðslu­­dags.  Fyrir hönd móðurinnar, Z, er krafist greiðslu á útlögðum kostnaði að fjárhæð krónur 56.500 með dráttar­vöxtum frá 28. desember 2001 til greiðsludags. Verjandi ákærða krefst aðallega sýknu af ofangreindum kröfum, en til vara að þeim verði vísað frá dómi. Ákærði Sigurður hefur verið sakfelldur samkvæmt ákæru fyrir brot á 215. gr. almennra hegningar­laga nr. 19/1940.  Ber því að dæma um framlagðar bótakröfur í málinu, sbr. 2. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála.  Ljóst þykir að foreldrar X hafa orðið fyrir gríðarlegu áfalli við sonarmissinn.  Er ógerningur að setja sig í spor þeirra, en af framlögðum gögnum og vitnisburði [...] félagsráðgjafa fyrir dómi er ljóst að þau eru vart byrjuð að vinna úr sorginni, sem eftir situr.  Fram kom í vætti [...], sem hefur víðtæka reynslu á sviði með­ferðar við sorg og sorgarviðbrögðum, að almennt tæki það foreldra um 4-7 ár að ná jafnvægi í lífinu að nýju eftir slíkan barnsmissi.  Sorgin hverfi aldrei, en fólk læri almennt að lifa með henni.  Það er álit dómsins að dæma beri foreldrum X miska­bætur á grund­velli 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga.  Þær bætur koma aldrei í stað sonarins, enda ekki markmið slíkra bóta.  Foreldrarnir hafa hins vegar augljóslega orðið fyrir miska af völdum ákærða og skal sá miski bættur, svo sem frekast er unnt með fjárgreiðslum.  Þykja bætur til hvors foreldris um sig hæfilega ákveðnar 1.500.000 krónur, með vöxtum eins og greinir í dómsorði.   Þá ber samkvæmt 12. gr. skaðabótalaga að dæma ákærða til að greiða Y bætur vegna útfararkostnaðar sonar síns.  Af hálfu ákærða hefur þeirri kröfu hvorki verið mótmælt efnislega né tölulega, en hún er studd reikningum að mestu leyti.  Þykir því mega taka kröfuna óbreytta til greina.  Því dæmist ákærði til að greiða Y krónur 475.427, með vöxtum eins og greinir í dómsorði. Ekki liggur nægilega ljóst fyrir hver séu orsakatengsl milli andláts X og krafna foreldra hans um bætur vegna útlagðs kostnaðar í tengslum við sjúkra­­nudd, samtals að fjárhæð krónur 81.600.  Ber því að vísa þeim kröfum frá dómi.  Ákærði verður hins vegar dæmdur til að greiða Z 3.500 krónur vegna útlagðs kostnaðar í tengslum við sálfræðiviðtal í kjölfar andláts sonarins. Sakarkostnaður. Samkvæmt greindum málsúrslitum og með vísan til 1. mgr. 165. gr. laga um meðferð opinberra mála, sbr. a-lið 164. gr. sömu laga með áorðnum breytingum, ber að dæma ákærða Sigurð til að greiða þóknun Lilju Jónasdóttur hæstaréttarlögmanns, skipaðs réttargæslumanns foreldra X.  Þykir þóknun til lög­mannsins hæfilega ákveðin 130.000 krónur.  Áður hefur réttargæslumaðurinn fengið greitt úr ríkissjóði krónur 130.725, sem telst til annars sakarkostnaðar í málinu. Þá greiði ákærði réttargæsluþóknun og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Arnar Clausen hæstaréttarlögmanns, sem þykja hæfilega ákveðin 500.000 krónur. Ákærða Þ greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, sem þykja hæfilega ákveðin 250.000 krónur. Áður hefur verjandinn fengið greitt úr ríkissjóði krónur 226.590 vegna réttargæslu­þóknunar, sem telst til annars sakarkostnaðar í málinu. Ákærði Sigurður greiði einn áfallinn sakarkostnað vegna rannsókna tengdu and­láti X, krónur 546.891, útlagðan kostnað vegna þóknunar réttargæslumanns foreldra barnsins, krónur 130.725 og kostnað vegna vottorðs úr sjúkra­skrá krónur 8.300.  Með líkum hætti dæmist ákærða Þ til að greiða ein útlagðan kostnað að fjárhæð krónur 226.590 vegna þóknunar til verjanda síns á rann­sóknarstigi málsins.  Annan sakarkostnað greiði ákærðu óskipt. Sigríður Jósefsdóttir saksóknari flutti málið af hálfu ákæruvalds. Jónas Jóhannsson, Finnbogi H. Alexandersson og Guðmundur L. Jóhannesson  héraðs­dómarar kváðu upp dóminn. DÓMSORÐ: Ákærði Sigurður Guðmundsson sæti fangelsi í 3 ár.  Til frádráttar refsingunni komi 6 daga gæsluvarðhaldsvist frá 12.-17. september 2001. Ákærði Sigurður greiði 1.000.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá dómsuppsögu, en sæti ella fangelsi í 3 mánuði. Ákærða Þ greiði 1.000.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá dómsuppsögu, en sæti ella fangelsi í 3 mánuði. Ákærði Sigurður greiði Y 1.500.000 krónur, með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, sbr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 4. maí 2001 til dóms­upp­sögudags, en með dráttarvöxtum sam­kvæmt 15. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og krónur 475.427, með dráttar­vöxtum frá 15. desember 2001 til greiðslu­dags. Ákærði Sigurður greiði Z 1.500.000 krónur, með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, sbr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 4. maí 2001 til dóms­upp­sögudags, en með dráttarvöxtum sam­kvæmt 15. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og krónur 3.500, með dráttar­vöxtum frá 28. desember 2001 til greiðsludags. Ákærði Sigurður greiði 130.000 króna réttargæsluþóknun Lilju Jónasdóttur hæsta­­réttarlögmanns, skipaðs réttargæslumanns Y og Z.  Þá greiði hann 500.000 króna réttargæsluþóknun og málsvarnar­laun skipaðs verjanda síns, Arnar Clausen hæstaréttarlögmanns. Ákærða Þ greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 250.000 krónur. Annan sakarkostnað greiði ákærðu óskipt, þó þannig að ákærði Sigurður greiði einn 685.916 krónur, sem til féllu á rannsóknarstigi málsins og ákærða Þ greiði ein krónur 226.590, með sömu röksemdum.

Mál nr. 25/2018

Líkamstjón Örorkumat Árslaun

Ágreiningur aðila laut að því hvaða árslaun skyldi leggja til grundvallar útreikningi skaðabóta vegna varanlegrar örorku sem A hlaut í umferðarslysi í febrúar 2012. A taldi að miða bæri við árslaun hans óskert á grundvelli meginreglu 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, en V hf. og B byggðu á því að lækka bæri viðmiðunartekjur um 30% vegna varanlegrar örorku sem A hefði hlotið í vinnuslysi í desember 2011, sbr. 2. mgr. sömu lagagreinar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að A hefðu verið greiddar fullar bætur samkvæmt 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga vegna þess líkamstjóns, sem hann hlaut í fyrra slysinu, þar með talið bætur vegna varanlegrar örorku. Við ákvörðun bóta vegna þeirrar varanlegu örorku, sem A hefði hlotið af seinna slysinu yrði, í ljósi þess hve stutt hefði verið á milli slysanna, að leggja til grundvallar að skerðing launatekna A í framtíðinni yrði hin sama og hann hefði þegar fengið bætta vegna afleiðinga fyrra slyssins, en A hefði unað því uppgjöri án athugasemda. Taldi Hæstiréttur því ekki forsendur til þess að ákvarða árslaun A vegna síðara slyssins á grundvelli 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, enda hefði falist í því að við ákvörðun þeirra væri ekkert tillit tekið til þeirrar starfsorkuskerðingar sem hann hefði hlotið í fyrra slysinu og hafði þegar fengið bætta. Við þessar óvenjulegu aðstæður voru því talin skilyrði til þess að ákveða árslaun sérstaklega vegna seinna slyssins samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laganna.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 8. nóvember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þess að stefndu verði sameiginlega gert að greiða sér 3.974.115 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 9. ágúst 2012 til 20. desember 2015, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar óskipt úr hendi stefndu í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Áfrýjandi starfaði sem stuðningsfulltrúi á sambýli sem Reykjavíkurborg rekur. Hann mun hafa byrjað að starfa þar á árinu 2002 og verið í 85% starfi í desember 2011, en að teknu tilliti til vaktafyrirkomulags og yfirvinnu mun í raun hafa verið um fulla atvinnuþátttöku að ræða. Er hann var við störf 29. desember 2011 þurfti hann að leggja samstarfsmönnum sínum lið við að hemja vistmann sem misst hafði stjórn á sér. Við þau átök fékk áfrýjandi kröftugt spark frá vistmanninum vinstra megin á brjóstkassa og féll hann við það aftur fyrir sig. Í kjölfarið stífnaði hann í baki og átti erfitt með að  hreyfa sig. Hann mun hafa unnið út vaktina en verið með verki í baki og vinstra megin í brjóstkassa. Samkvæmt vottorði læknis við Heilsugæslustöðina í [...] leitaði áfrýjandi þangað 4. janúar 2012 vegna vinnuslyssins. Í vottorðinu kom fram að áfrýjandi hafi eftir slysið verið slæmur af verkjum í mjóbaki. Hann hafi fengið ,,fjarvistarvottorð“ frá slysdegi til 6. janúar 2012. Hann hafi haft samband við heilsugæslustöðina aftur 11. sama mánaðar og hafi þá enn verið slæmur í mjóbaki, auk þess sem fleiri einkenni voru tilgreind. Þá sagði í vottorðinu að áfrýjandi hafi komið aftur á heilsugæsluna 26. janúar sama ár vegna versnandi verkja í baki. Hann hafi lýst því að hann hefði fengið slæman hósta fyrir viku og ,,heyrði brak í bringu og fann mikið til“. Eftir það hafi hann haft slæman verk í vinstri síðu og verk og eymsli í hnakkavöðvum. Hann var sagður aumur í vöðvum aðlægt hryggsúlu í mjóbaki, meira hægra megin. Þá sagði: ,,Hann fékk áframhaldandi vottorð um óvinnufærni fram til 20. janúar 2012 og beiðni í sjúkraþjálfun.“ Þá mun áfrýjandi hafa leitað á Læknavaktina 24. janúar sama ár og verið þá með mikil eymsli í brjóstkassa sem rakin voru til vinnuslyssins og verið hvellaumur yfir tilgreindum rifbeinum og talinn ,,rifbrotinn“. Í tölvubréfi 23. desember 2014, sem sagt er vera frá yfirmanni áfrýjanda, kom fram að hann hafi verið óvinnufær vegna vinnuslyssins frá slysdegi til 20. janúar 2012. Hann hafi unnið frá 25. janúar til 3. febrúar þetta ár, en frá þeim degi til 9. sama mánaðar hafi hann verið í svonefndu vaktafríi. Áfrýjandi lenti í umferðarslysi 9. febrúar 2012 þegar ekið var inn í hlið bifreiðar sem hann ók og eyðilagðist hún við áreksturinn. Við þetta slasaðist áfrýjandi og var fluttur með sjúkrabifreið á neyðarmóttöku. Hann var greindur með rifbrot, tognun og ofreynslu á brjósthrygg og á lendhrygg. Þá hafði hann verki á mótum brjóstbaks og lendhryggjar og einnig hægra megin á brjóstkassa aftanvert. Eftir umferðarslysið var áfrýjandi óvinnufær með öllu. Í gögnum málsins er gerð nánari grein fyrir líkamstjóninu sem áfrýjandi hlaut í umferðarslysinu, læknismeðferð vegna þess og endurhæfingartilraunum. Áfrýjandi og stefndi Vörður tryggingar hf., sem veitt hafði ábyrgðartryggingu fyrir bifreið þá er olli umferðarslysinu, auk Reykjavíkurborgar vegna vinnuslyssins, óskuðu sameiginlega eftir því við lækni og lögfræðing að þeir veittu álit sitt á tímabundnum og varanlegum afleiðingum beggja slysanna. Í álitsgerð þeirra 22. maí 2015 kom fram að vegna vinnuslyssins hefði áfrýjandi að eigin sögn verið mikið frá vinnu. Hann hafi þó eitthvað reynt að vera í vinnunni en hafi engan veginn verið tilbúinn til að byrja að vinna aftur og að afleiðingar slyssins hafi háð honum verulega í starfi. Eftir umferðarslysið 9. febrúar 2012 hafi hann á hinn bóginn ekki stundað neina vinnu. Hann treysti sér ekki til þess að fara til vinnu, hann hafi hvorki þrek né þol til vinna miðað við ástand sitt. Í álitsgerðinni kom fram að áfrýjandi hafi engan veginn verið búinn að jafna sig af afleiðingum fyrra slyssins þegar hann lenti í því síðara.  Líkamlegum einkennum áfrýjanda þegar matið fór fram var lýst svo að hann hafi fullan hreyfiferil í báðum öxlum, en sú hægri stæði neðar en hin vinstri. Væg eymsli væru hægra megin í hálsi en ekki vinstra megin og engin eymsli í herðum. Eymsli væru um miðjan brjósthrygg hægra megin og svo frá miðju mjóbaki niður að mótum spjaldhryggs og lendhryggs. Almennt kraftleysi væri í hægri handlegg en sinaviðbrögð væru lífleg og jöfn hægra og vinstra megin og ekki verði greindar skyntruflanir í hægri handlegg og engar vöðvarýrnanir.  Um andlegar afleiðingar slysanna var í álitsgerðinni vísað til vottorðs geðlæknis þar sem lýst var þunglyndi áfrýjanda, sem væri mun verra en það sem þjáði hann fyrir slysin. Jafnframt var lýst kvíðaköstum og ótta, auk skorts á einbeitingu. Þá ætti áfrýjandi erfitt með svefn. Fram kom að hann væri sérlega bitur vegna umferðarslyssins vegna þess að hann taldi sig hafa getað ,,skrölt áfram líkamlega“ þrátt fyrir fyrra slysið, ef hið síðara hefði ekki komið til.   Niðurstöður álitsgerðarinnar um afleiðingar slysanna voru meðal annars þær að tímabundin óvinnufærni vegna fyrra slyssins hefði verið frá slysdegi 29. desember 2011 til 20. janúar 2012, en vegna síðara slyssins frá slysdegi 9. febrúar til 9. ágúst 2012. Sá dagur var talinn marka batahvörf vegna síðara slyssins en 8. febrúar sama ár vegna hins fyrra. Varanlegar afleiðingar slysanna voru metnar svo að varanlegur miski vegna fyrra slyssins var talinn 17 stig, en 20 stig vegna þess síðara og varanleg örorka 30% vegna fyrra slyssins, en 50% vegna hins síðara. Uppgjör skaðabóta vegna fyrra slyssins mun þegar hafa farið fram og er ekki til úrlausnar í málinu. Aðilar una í öllum atriðum niðurstöðum álitsgerðarinnar og hefur uppgjör skaðabóta vegna seinna slyssins einnig farið fram, en ágreiningur er með þeim um ákvörðun skaðabóta vegna varanlegrar örorku sem leiddi af því slysi. Felst ágreiningurinn í því hvernig ákvarða skuli árslaun áfrýjanda samkvæmt 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 við útreikning á skaðabótum honum til handa vegna þeirrar varanlegu örorku, sem hann hlaut af slysinu. Áfrýjandi telur að nota beri sömu viðmiðun og meginregla 1. mgr. 7. gr. kveður á um, að árslaun skuli teljast vera meðalatvinnutekjur hans að meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag er tjón varð, leiðrétt samkvæmt launavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðast við, en þessi háttur var á hafður við útreikning skaðabóta vegna þeirrar varanlegu örorku sem hann hlaut í fyrra slysinu. Stefndu telja sig á hinn bóginn hafa gert skaðabætur upp að fullu vegna seinna slyssins. Þessi tiltekni tjónsliður hafi verið gerður upp með þeim hætti að bætur fyrir varanlega örorku voru reiknaðar á grundvelli árslauna sem ákveðin voru með heimild í 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, á þann hátt að árslaun áfrýjanda reiknuð samkvæmt 1. mgr. 7. gr. voru skert um 30%, sem svari til þeirrar starfsorkuskerðingar sem áfrýjandi hafi hlotið í fyrra slysinu og þegar þegið bætur fyrir. II Í 1. gr. skaðabótalaga er mælt fyrir um, að sá sem ber skaðabótaábyrgð á líkamstjóni skuli greiða skaðabætur fyrir atvinnutjón, sjúkrakostnað og annað fjártjón sem af því hlýst, svo og þjáningabætur. Hafi líkamstjónið varanlegar afleiðingar fyrir tjónþola skal sá sem ábyrgðina ber einnig greiða skaðabætur fyrir varanlegan miska og örorku, en með því síðarnefnda er átt við þá varanlegu starfsorkuskerðingu tjónþola sem líkamstjónið hefur í för með sér. Í 12. til 14. gr. laganna eru fyrirmæli um skyldu þess, sem ber ábyrgð á dauða annars manns, að greiða bætur til þeirra sem við það missa framfæranda, auk útfararkostnaðar. Í öðrum greinum I. kafla skaðabótalaga er loks að finna reglur, sem þó eru misjafnlega ítarlegar, um það hvernig ákvarða skuli grundvöll hvers tjónsliðar um sig og í flestum tilvikum hvernig ákvarða skuli skaðabætur á þeim grundvelli. Meðal þessara greina er 7. gr. laganna, sem hefur að geyma reglur um hvernig ákvarða skuli árslaun tjónþola við útreikning á skaðabótum til hans fyrir varanlega örorku. Loks er þess að geta að í 26. gr. skaðabótalaga, sem er í III. kafla þeirra, er að finna fyrirmæli um greiðslu miskabóta þegar fullnægt er skilyrðum greinarinnar. Í I. kafla skaðabótalaga eru á hinn bóginn hvorki fyrirmæli um grundvöll skaðabótaábyrgðar né reglur um hvernig ákvæði laganna um ákvörðun skaðabóta geta sætt takmörkunum vegna almennra reglna skaðabótaréttar. Af framangreindu leiðir að ákvæðum skaðabótalaga verður, þegar annað er ekki ákveðið í lögunum, að beita innan þeirra marka sem almennar reglur skaðabótaréttar setja. Tjónþoli verður þannig að færa sönnur á hvaða fjártjóni hann verði fyrir vegna líkamstjónsins. Þær bætur sem hann fær með réttu á grundvelli reglna I. kafla skaðabótalaga fela í sér fullar bætur í skilningi laganna og eftir almennum reglum skaðabótaréttar á hann ekki rétt til frekari bóta vegna þeirra tjónsliða, sem lögin hafa að geyma reglur um, nema fullnægt sé skilyrðum 11. gr. laganna til að endurupptaka bótaákvörðun vegna varanlegra afleiðinga líkamstjónsins. Í I. kafla skaðabótalaga er ekki að finna reglur um hvernig skuli fara að ef tjónþoli, sem verður fyrir líkamstjóni, hefur áður orðið fyrir slíku tjóni, sem valdið hefur honum varanlegum miska eða skert varanlega starfsorku hans, eða hann hefur af öðrum ástæðum ekki fulla starfsorku. Við ákvörðun um það verður að beita óskráðum reglum skaðabótaréttar sem miða að því að tjónþoli fái tjón sitt, að því marki sem hann hefur stundað atvinnu, bætt að fullu í skilningi laganna og beri miðað við þessar forsendur hvorki tap vegna fyrra líkamstjóns né hafi af því sérstakan ávinning. Ólíkar reglur gilda um þýðingu eldra líkamstjóns og skertrar starfsorku af öðrum ástæðum þegar metinn er varanlegur miski annars vegar og varanleg örorka hins vegar. Þar sem ágreiningsefni málsins lýtur eingöngu að ákvörðun árslauna við útreikning bóta fyrir varanlega örorku hefur þýðingu hér, að við mat á varanlegri starfsorkuskerðingu við slíkar aðstæður er það atviksbundið hvaða áhrif eldra líkamstjón eða skert starfsorka af öðrum ástæðum til dæmis vegna veikinda hafa. Í sumum tilvikum hefur eldra líkamstjón, sem leitt hefur til starfsorkuskerðingar, ekki áhrif við mat á varanlegri örorku vegna síðara líkamstjóns. Það kann að helgast af því að tjónþoli hafi öðlast meiri bata, svo sem með endurhæfingarúrræðum, en lagt var til grundvallar þegar afleiðingar fyrra líkamstjóns voru metnar eða vegna þess að hann hafi skipt um starf og náð fullri atvinnuþátttöku í nýju starfi eða hann af öðrum ástæðum náð fullri atvinnuþátttöku. Yfirleitt hlýtur þó varanleg starfsorkuskerðing, sem metin hefur verið vegna fyrra líkamstjóns, að hafa áhrif þegar metin er varanleg örorka vegna síðara líkamstjóns. Á þetta ekki síst við þegar fyrra líkamstjónið hefur verið alvarlegt og leitt til mikillar varanlegrar örorku. Meginreglan er einnig sú að starfsorkuskerðing vegna fyrri slysa eða veikinda hefur engin sérstök áhrif við beitingu 7. gr. skaðabótalaga um ákvörðun árslauna. Hin almenna regla 1. mgr. greinarinnar yrði, eins og í flestum öðrum tilvikum, lögð til grundvallar við ákvörðun árslauna. Er ekki við að búast að skilyrðum til að beita 2. mgr. 7. gr. og meta árslaun sérstaklega vegna óvenjulegra aðstæðna sé oftar fullnægt í þeim tilvikum en öðrum. Til þess kann þó að koma, ef aðstæður eru óvenjulegar og sýnt þykir að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola. III Eins og fyrr greinir liðu einungis um sex vikur frá því að áfrýjandi hlaut líkamstjón í vinnuslysi þar til hann varð fyrir öðru líkamstjóni í umferðarslysi. Afleiðingar beggja slysanna, þar með talin varanleg örorka áfrýjanda, voru metnar í sameiginlegri álitsgerð. Í álitsgerðinni segir um mat á afleiðingum slysanna vegna varanlegar starfsorkuskerðingar áfrýjanda meðal annars svo: ,,Með vísan til alls þess er hér að framan greinir telja matsmenn varanlega örorku [áfrýjanda] hæfilega metna samtals 80% sem skiptist þannig að 30% eru vegna fyrra slyssins ... og 50% vegna seinna slyssins ... Hefur þá verið tekið tillit til lögbundinnar tjónstakmörkunarskyldu [áfrýjanda] skv. 2. mgr. 5. gr. skbl. Eins og áður hefur verið vikið að eru slysin tvö bein og einu orsakir missis varanlegrar starfsorku“ áfrýjanda. Ekki verður séð af þeim þætti álitsgerðarinnar sem lýtur að mati á varanlegri örorku að lagt hafi verið sérstakt mat á það hvort og þá með hvaða hætti líkamstjónið vegna fyrra slyssins hafi áhrif á matið á hinu síðara. Fram er komið að áfrýjanda hafa verið greiddar fullar bætur vegna þess líkamstjóns, sem hann hlaut í fyrra slysinu, þar með talið bætur vegna varanlegrar starfsorkuskerðingar frá batahvörfum 8. febrúar 2012 og út ætlaða starfsævi. Þessar bætur eiga, með þeim reikniaðferðum sem bætur fyrir varanlega örorku samkvæmt skaðabótalögum eru reistar á, að bæta honum það 30% tekjutap, sem líkindi eru talin á að starfsorkuskerðingin hafi í för með sér frá síðastgreindum degi og til starfsloka, eins og þau eru almennt ákvörðuð. Við ákvörðun bóta vegna þeirrar varanlegu örorku, sem áfrýjandi hlaut af seinna slysinu verður, í ljósi þess hve stutt er á milli slysanna, að leggja til grundvallar að skerðing launatekna áfrýjanda í framtíðinni verði hin sama og hann hefur þegar fengið bætta vegna afleiðinga fyrra slyssins. Áfrýjandi undi því uppgjöri án athugasemda. Taka verður tillit til þess að atvik málsins eru sérstök og jafnframt til þess að mat á varanlegri örorku vegna síðara slyssins er ekki svo séð verði lækkað sérstaklega vegna þeirrar varanlegu örorku sem honum var metin vegna fyrra slyssins. Ekki eru því forsendur til þess að ákvarða árslaun hans á grundvelli 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, enda fælist í því að við ákvörðun þeirra væri ekkert tillit tekið til þeirrar starfsorkuskerðingar sem hann hlaut í fyrra slysinu og hafði þegar fengið bætta. Hér getur ekki ráðið úrslitum að ekki verður vefengt að áfrýjandi hafði harkað af sér og byrjað að vinna aftur, þótt það reyndist honum erfitt. Við þessar óvenjulegu aðstæður eru skilyrði til þess að ákveða árslaun sérstaklega vegna seinna slyssins samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laganna. Áfrýjandi hefur ekki sannað, miðað við þá starfsorkuskerðingu sem honum hefur verið metin vegna fyrra slyssins, en það mat unir hann við, að fjártjón hans hafi verið meira en stefndu hafa þegar bætt honum. Verður því staðfest sú niðurstaða Landsréttar að rétt sé að miða árslaun áfrýjanda við fjárhæð sem sé 30% lægri en þau árslaun, sem miðað var við þegar bætur fyrir varanlega örorku vegna fyrra slyssins voru ákvarðaðar á grundvelli meginreglu 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Að öllu framansögðu gættu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur, einnig um málskostnað og gjafsóknarkostnað. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fer sem í dómsorði segir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 800.000 krónur.     Dómur Landsréttar 21. september 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og Oddný Mjöll Arnardóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Aðaláfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 23. janúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 27. október 2017 í málinu nr. E-3734/2016. Aðaláfrýjendur krefjast sýknu af kröfum gagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Til vara krefjast þeir þess að málskostnaður verði felldur niður.  2        Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 3. apríl 2018. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur með þeirri breytingu að honum verði dæmdur málskostnaður að skaðlausu í héraði óskipt úr hendi aðaláfrýjenda án tillits til gjafsóknar. Til vara krefst gagnáfrýjandi staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Málsatvik og sönnunarfærsla 3        Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram slasaðist gagnáfrýjandi við vinnu 29. desember 2011 og hlaut aftur meiðsl er hann lenti í árekstri á bifreið sinni 9. febrúar 2012. Í máli þessu er deilt um bótauppgjör vegna síðara slyssins. Aðaláfrýjendur viðurkenna bótaskyldu. 4        Aðilar þessa máls, auk Reykjavíkurborgar sem greiddi gagnáfrýjanda bætur vegna fyrra atviksins, öfluðu matsgerðar læknis og lögfræðings um afleiðingar beggja slysanna. Í matsgerðinni var varanleg örorka gagnáfrýjanda samtals metin 80% vegna afleiðinga beggja slysanna, 30% vegna hins fyrra, en 50% vegna þess síðara. Aðilar náðu sátt um öll atriði skaðabótauppgjörs vegna síðara slyssins, þó ekki um tekjuviðmiðun til ákvörðunar bóta fyrir varanlega örorku. Hinn 13. apríl 2016 greiddi aðaláfrýjandi Vörður tryggingar hf. gagnáfrýjanda bætur í samræmi við tekjur hans á síðustu þremur almanaksárum fyrir slysdag, þó þannig að þær voru lækkaðar um 30% með vísan til þess að lækka bæri tekjuviðmiðun þar sem gagnáfrýjandi hefði hlotið varanlega örorku sem því nam í fyrra slysinu. 5        Í áðurnefndri matsgerð, sem aðilar vilja byggja á, segir að þar sem stuttur tími hafi liðið á milli slysanna verði fjallað um varanlega örorku í einu lagi. Er því lýst að starfsgeta gagnáfrýjanda hafi verið talsvert skert áður en hann lenti í síðara slysinu. Afleiðingar seinna slyssins hafi þó verið verri þar sem gagnáfrýjandi hafi ekki stundað neina launaða vinnu eftir það. Töldu matsmenn varanlega örorku gagnáfrýjanda vera 80% vegna beggja slysanna „sem skiptist þannig að 30% eru vegna fyrra slyssins 29.12.2011 og 50% vegna seinna slyssins 09.02.2012“. 6        Gagnáfrýjandi kom fyrir Landsrétt. Hann sagði að eftir slysið í desember 2011 hefði hann verið frá vinnu í einn mánuð. Þá hafi hann ákveðið að hann væri nógu hress til að mæta til vinnu. Hann hefði þó ekki verið búinn að ná sér og vinnan verið honum erfið. Hefði hann þurft að styðja sig við veggi og fundið fyrir verkjum. Allt að einu hefði hann sinnt starfi sínu að fullu og tekið allar vaktir fram að síðara slysinu 9. febrúar 2012. Kvaðst hann ekki hafa litið á sig sem öryrkja eftir fyrra óhappið. 7        Gagnáfrýjandi hóf meðferð hjá sjúkraþjálfara 1. febrúar 2012, skömmu fyrir síðara slysið. Í skýrslu sjúkraþjálfarans 24. nóvember 2013 segir: „Árangur meðferðar var mjög góður eftir vinnuslysið sem hann lenti í 29. desember 2011 og varð [gagnáfrýjandi] fljótt verkjaminni þó svo hann hafi ekki alveg verið verkjalaus og ekki vinnufær. Lendir svo í umferðarslysi 9. febrúar 2012. Við þann áverka snöggversnar hann í öllu baki og hálsi og varð allur mjög aumur í baki, hálsinum og út í herðar og fætur.‟ Málsástæður aðila 8        Aðilar byggja á sömu málsástæðum og lýst er í hinum áfrýjaða dómi. Aðaláfrýjendur byggja einkum á því að þar sem starfsorka gagnáfrýjanda hafi verið skert um 30% þegar hann varð fyrir því slysi sem fjallað er um í þessu máli, beri að lækka tekjuviðmiðun samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 um sama hlutfall.  9        Gagnáfrýjandi byggir aðallega á því að hann hafi getað haldið áfram fyrra starfi þrátt fyrir meiðsl þau er hann hlaut 29. desember 2011. Bendir hann á að hann hafi verið kominn aftur til starfa er slysið varð 9. febrúar 2012 og unnið fulla vinnu. Ekkert bendi til annars en að hann hefði haldið áfram í sama starfi. Því beri að reikna honum bætur í samræmi við tekjur hans síðustu þrjú ár fyrir slysið, sbr. 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Niðurstaða 10      Gagnáfrýjandi slasaðist illa í tvígang og hafði mat á varanlegum afleiðingum fyrra slyssins ekki farið fram er hann slasaðist á ný. Í áðurnefndri matsgerð er talið að hann hafi hlotið 30% varanlega örorku við fyrra slysið. Aðilar byggja mál sitt á þessari matsgerð og ekkert hefur verið lagt fram í málinu sem getur hnekkt matinu. Verður því að leggja til grundvallar að geta gagnáfrýjanda til að afla vinnutekna hafi verið varanlega skert sem þessu nemur er hann varð fyrir síðara slysinu 9. febrúar 2012. Verður því að fallast á það með aðaláfrýjendum að óvenjulegar aðstæður séu fyrir hendi í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga þar sem reikna verði með því að tekjur gagnáfrýjanda hefðu skerst vegna fyrra slyssins og að fullar tekjur hans síðustu þrjú almanaksár fyrir fyrra slysið séu ekki réttur mælikvarði á líklegar framtíðartekjur hans. Verður að miða árslaun til ákvörðunar bóta vegna varanlegrar örorku gagnáfrýjanda við 70% af tekjum hans síðustu þrjú almanaksárin fyrir slysið. Ágreiningur er ekki um fjárhæðir. 11      Samkvæmt framansögðu hafa aðaláfrýjendur þegar bætt tjón gagnáfrýjanda að fullu og verða þeir sýknaðir af kröfum hans. 12      Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað er staðfest. Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans 800.000 krónur.  Dómsorð: Aðaláfrýjendur, Vörður tryggingar hf. og B, eru sýknaðir af kröfum gagnáfrýjanda, A. Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað er staðfest. Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans 800.000 krónur.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur, föstudaginn 27. október 2017 I. Mál þetta sem höfðað var hinn 6. desember 2016, var dómtekið 4. október sl. Stefnandi er A til heimilis að […] í Reykjavík, en stefndu eru Vörður tryggingar hf., Borgartúni 25, Reykjavík og B, […], Reykjavík.             Stefnandi krefst þess að stefndu verði dæmdir til að greiða honum óskipt 3.974.115 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 3.974.115 krónum, frá 9. ágúst 2012 til 8. júlí 2015, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar.             Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnanda, auk greiðslu málskostnaðar. II. Í máli þessu er deilt um hvaða árslaunaviðmið skuli leggja til grundvallar útreikningi skaðabóta vegna varanlegrar örorku sem stefnandi hlaut í umferðarslysi í febrúar árið 2012. Tildrög umferðarslyssins voru með þeim hætti að bifreiðinni […] var ekið inn í hlið bifreiðarinnar […] sem stefnandi ók. Í læknabréfi Slysadeildar eru sjúkdómsgreiningar vegna afleiðinga slyssins svofelldar: rifbrot, tognun, ofreynsla á brjósthrygg og tognun og ofreynsla á lendhrygg o.fl.             Rúmum mánuði fyrir umferðarslysið eða hinn 29. desember 2011, hafði stefnandi lent í vinnuslysi. Var stefnandi frá störfum af þeim sökum til 20. janúar 2012. Hann mætti aftur til vinnu hinn 25. janúar sama mánaðar og hafði tekið aftur við sínu fyrra starfi á sambýli fyrir fatlaða þegar hann lendir í umferðarslysinu hinn 9. febrúar 2012.             Stefnandi gekkst undir mat á afleiðingum beggja slysanna hjá þeim C lækni og D hrl. Stóðu stefnandi og stefndi Vörður tryggingar ehf. sameiginlega að öflun matsgerðarinnar vegna afleiðinga umferðarslyssins, en að matinu stóð einnig Reykjavíkurborg.             Í niðurstöðum matsgerðarinnar, sem dags. er 22. maí 2015, var meðal annars komist að þeirri niðurstöðu að varanlegur miski stefnanda vegna vinnuslyssins 29. desember 2011 væri 17 stig og varanleg örorka 30%. Samkomulag var um bótauppgjör vegna vinnuslyssins. Er það því ekki til frekari umfjöllunar í máli þessu.             Niðurstaða matsins vegna umferðarslyssins 9. febrúar 2012, var sú að varanlegur miski stefnanda var talinn 20 stig og varanleg öroka 50%. Var það jafnframt niðurstaða matsmanna að stefnandi hefði ekki getað vænst frekari bata eftir 9. ágúst 2012.                        Málsaðilar voru sammála um að leggja matsgerðina til grundvallar uppgjöri bóta, en ágreiningur þeirra lýtur að því hvaða tekjuviðmið beri að leggja til grundvallar útreikningi á varanlegri örorku stefnanda.             Á grundvelli matsgerðarinnar krafði stefnandi stefnda, Vörð tryggingar ehf., um greiðslu bóta miðað við tekjur hans á árunum 2009-2011.             Stefndi, Vörður tryggingar ehf., hafnaði kröfu stefnanda og taldi að óvenjulegar aðstæður væru fyrir hendi í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Segir nánar í tölvuskeyti tryggingafélagsins til stefnanda að þar sem stefnandi hafi lent í vinnuslysi á árinu fyrir umferðarslysið, telji félagið rétt að skerða viðmiðunarlaun hans um 30% sem svari til varanlegrar örorku hans eftir vinnuslysið hinn 29. desember 2011.             Ekki náðist samkomulag um bótauppgjörið og fékk stefnandi greiddar bætur vegna afleiðinga umferðarslyssins úr lögboðinni ábyrgðartryggingu bifreiðarinnar […] stefnda, Verði tryggingum ehf., þar sem viðmiðunarlaun voru færð niður um 30% vegna varanlegrar örorku.             Stefnandi gaf skýrslu fyrir dóminum. Tók hann m.a. fram að hann hefði verið frá vinnu í kjölfar vinnuslyssins í um þrjár vikur. Í fyrra slysinu hafi hann tognað á baki og hafi það tekið hann um 2-3 vikur að komast á réttan kjöl. Hann hafi talið sig vinnufæran og hafi hann sinnt öllum sínum vinnuskyldum þegar hann kom aftur til starfa. Vinnuhlutfall hans hafi ekki verið skert þegar hann kom aftur til vinnu og það hafi heldur ekki staðið til í hans huga. Hann hafi ekki reiknaði með öðru eftir fyrra slysið en að hann yrði með tímanum hress. Hann sinnti öllum sínum vinnuskyldum þegar hann kom til baka, en eftir bílslysið hafi líf hans alveg breyst og hann sé skráður öryrki í dag.  III. 1. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi telur að við útreikning bóta fyrir varanlega örorku sem hann hlaut í umferðarslysinu hinn 9. febrúar 2012, beri að styðjast við meginreglu 1. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993, þ.e. miða við meðaltekjur hans síðustu þrjú almanaksár fyrir slysdag að viðbættu 11,5% framlagi vinnuveitanda í lífeyrissjóð.             Stefnandi hafnar því að óvenjulegar aðstæður í skilningi 2. mgr. 7. gr. laganna hafi verið fyrir hendi áður en hann lenti í umferðarslysinu. Stefnandi hafi markað sér ákveðinn starfsvettvang og að hann hafi haft fulla starfsorku fram að slysinu. Ekkert hafi bent til annars en að hann héldi starfi sínu áfram. Stuttur tími hafi liðið á milli slysanna eða rúmur mánuður og hafi hann verið byrjaður að vinna aftur eftir vinnuslysið þegar hann lenti í umferðarslysinu. Þannig hafi ekki verið útséð um að hann gæti haldið fullri starfsgetu þegar hann varð fyrir seinna slysinu. Telur stefnandi að ekki verði séð hvernig umrædd meðallaun gefi ekki rétta mynd af þeim framtíðartekjum sem hann hefði haft ef hann hefði ekki orðið fyrir slysinu.             Stefnandi sundurliðar dómkröfu sínar svo:               Varanleg örorka samkvæmt 5. gr. (50%)        13.247.045 krónur             Árslaun 4.916.328x5,389x50%                                  Eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris (40%)     1.702.934 krónur             Innborgun stefnda                                          7.569.996 krónur Heildarbætur                                                  3.974.115 krónur   Stefnandi gerir kröfu um greiðslu 4,5% vaxta samkvæmt 16. gr. laga nr. 50/1993 af 3.974.115 krónum frá batahvörfum 9. ágúst 2012 til 8. júlí 2015, eða mánuði eftir dagsetningu kröfubréfs, en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags.   2. Helstu málsástæður og lagarök stefndu Stefndu telja að stefnandi hafi fengið tjón sitt bætt vegna varanlegrar örorku úr hendi stefndu.             Stefndu telja að sérstakar aðstæður séu fyrir hendi í skilningi 2. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993, þannig að viðmiðunartekjur stefnanda þremur árum fyrir umferðarslysið séu ekki réttur mælikvarði á framtíðartekjur hans.             Stefndu taka fram að stefnandi hafi orðið fyrir vinnuslysi í desember árið 2011 og hafi verið metinn til 30% varanlegrar örorku vegna slyssins. Engin reynsla hafi verið komin á vinnugetu stefnanda eftir það slys, þegar hann lenti í umferðarslysi hinn 9. febrúar 2012. Því séu fyrir hendi óvenjulegar aðstæður á viðmiðunartímabilinu, þremur árum fyrir slysið, þar sem stefnandi hafi verið metinn til hárrar varanlegrar örorku vegna vinnuslyss sem hann varð fyrir eftir að viðmiðunartímabilið var liðið. Telja stefndu að af þessum sökum geti stefnandi ekki krafist þess að full meðallaun hans þremur árum fyrir slysið verði lögð til grundvallar útreikningi á varnalegri örorku hans, þegar hann var með fulla og óskerta vinnugetu. Óvenjulegar aðstæður í lífi stefnanda vegna vinnuslyssins leiði til þess að þær viðmiðunartekjur séu ekki réttur mælikvarði á líklegar framtíðartekjur hans, þegar það liggi fyrir að stefnandi hafi aðeins verið með 70% vinnugetu þegar hann lenti í umferðarslysinu. Matsmenn hafi metið afleiðingar vinnuslyssins á heilsufar stefnanda til 30% varanlegrar örorku. Telja stefndu með vísan til þess að tekjur stefnanda eins og þær voru þremur árum fyrir slysið, að teknu tilliti til 30% skerðingar á viðmiðunartekjum vegna fyrra heilsufars hans, séu réttari mælikvarði á líklegar framtíðartekjur hans. Telja stefndu að verði fallist á túlkun stefnanda þá fái stefnandi tjón sitt vegna varanlegrar örorku tvíbætt, annars vegar úr hendi stefndu og hins vegar frá Reykjavíkurborg. Slík niðurstaða sé í andstöðu við sjónarmið skaðabótareglna um að gera tjónþola eins settan fjárhagslega og ef tjónið hefði ekki orðið, en ekki betur settan.             Stefndi mótmælir upphafstíma dráttarvaxta, þar sem ekki hafi legið fyrir upplýsingar frá lífeyrissjóði og að beðið hafi verið eftir útreikningi tryggingastærðfræðings á eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði, sem draga skyldi frá bótakröfunni, sbr. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þeirra gagna aflaði lögmaður stefnanda og hafi upplýsingarnar fyrst legið fyrir 20. nóvember 2015. Þá fyrst hafi legið fyrir upplýsingar sem þörf hafi verið á til að meta fjárhæð bóta í skilningi 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og beri því að miða upphafstíma dráttarvaxta í fyrsta lagi við 20. desember 2015, þegar mánuður var liðinn frá því að gögnin bárust stefnda. IV. Ágreiningsefni málsins lýtur að því hvaða árslaunaviðmið skuli leggja til grundvallar útreikningi skaðabóta vegna varanlegrar örorku sem stefnandi hlaut í umferðarslysi í febrúar árið 2012. Stefnandi telur að miða beri við árslaun hans óskert eins og þau voru þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag er tjón varð, sbr. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993. Stefndu telja að lækka beri viðmiðunartekjur um 30%, vegna varanlegrar örorku sem stefnandi hlaut í kjölfar vinnuslyss sem hann varð fyrir í lok desember árið 2011, eða rúmum mánuði áður en hann varð fyrir umferðarslysinu, sbr. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993.             Ágreiningur aðila snýst því um það hvort fyrra tjónsatvik, sem metið var til 30% varanlegrar örorku stefnanda, hafi haft slík áhrif á getu stefnanda til að afla launatekna í framtíðinni að skerða beri árslaun hans á viðmiðunartímabilinu um 30% vegna síðara slyssins. Fram er komið að stefnandi var kominn aftur til vinnu þegar hann lenti í síðara slysinu. Bar stefnandi, m.a. fyrir dóminum að hann hefði talið sig vinnufæran eftir fyrra slysið og að hann hefði sinnt öllum sínum vinnuskyldum þegar hann kom til baka úr veikindaleyfi. Vinnuhlutfall hans hafi með öðrum orðum ekki verið skert og það hafi heldur ekki staðið til í hans huga. Hann hafi ekki reiknaði með öðru en að hann yrði með tímanum hress eftir fyrra slysið.             Eins og áður greinir styðst mat á varanlegri örorku stefnanda við matsgerð sem málsaðilar öfluðu sameiginlega. Á þeim tíma sem stefnandi lenti í umferðarslysinu lá ekki fyrir hvaða áhrif fyrra slysið hefði á tekjuöflunarmöguleika hans til framtíðar. Það lá þó ljóst fyrir að stefnandi hygðist halda áfram því starfi sem hann hafði gegnt um árabil og var kominn aftur til óskertrar vinnu þegar hann lenti í umferðarslysinu. Í ljósi þessa telur dómurinn ekki hægt að fullyrða og því sé ósannað að vinnuslys stefnanda í desember 2011 hafi skert atvinnutekjur hans til framtíðar um 30%. Að þessu virtu verður að telja að tekjur stefnanda síðustu þrjú ár fyrir slys gefi réttasta mynd af aflahæfi stefnanda á tjónsdegi.             Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, skulu skaðabótakröfur bera dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. gr. að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Þann 20. nóvember 2015, sendi stefnandi stefndu upplýsingar um útreikning tryggingastærðfræðings á eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði, sem draga skyldi frá bótakröfunni. Með vísan til þess er kröfu stefnanda um upphafstíma dráttarvaxta hafnað.             Samkvæmt framansögðu eru stefndu dæmdir til að greiða stefnanda óskipt 3.974.115 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 3.974.115 krónum, frá 9. ágúst 2012 til 20. desember 2015, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags.             Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins, sbr. 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.             Innanríkisráðuneytið veitti stefnanda gjafsóknarleyfi 22. nóvember 2016. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist því úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hans, 900.000 krónur.             Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ:             Stefndu, Verði tryggingum hf. og B, ber að greiða stefnanda, A, óskipt 3.974.115 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 3.974.115 krónum frá 9. ágúst 2012 til 20. desember 2015, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags.             Málskostnaður milli aðila fellur niður.             Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þ.m.t. þóknun lögmanns hans, 900.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 21/2018

Kærumál Nauðungarsala Úthlutun söluverðs Tryggingarbréf Veðréttur Vextir Dráttarvextir Litis pendens áhrif Skuldajöfnuður

Kærður var úrskurður Landsréttar í máli E ehf. og H ehf. gegn Í hf., sem risið hafði við úthlutun á söluverði fasteignar við nauðungarsölu. Laut ágreiningur aðila að kröfu sem Í hf. hafði lýst við nauðungarsöluna og var að rekja til láns sem tiltekinn sparisjóður hafði veitt H ehf. á grundvelli fjármögnunarsamnings, gegn veðrétti í fasteigninni á grundvelli 36 tryggingarbréfa. Samningnum hafði sparisjóðurinn síðar rift og hafði H ehf. fengið skaðabótaskyldu hans vegna riftunarinnar viðurkennda með dómi. Taldi H ehf. sig því eiga kröfu til skuldajafnaðar við kröfu Í hf., sem tekið hafði við réttindum sparisjóðsins vegna lánsins. Á milli Í hf. og H ehf. var rekið annað mál þar sem Í hf. krafði H ehf. um greiðslu samkvæmt lánssamningnum, en því máli hafði verið frestað þar til niðurstaða í þriðja málinu, um skaðabótakröfu H ehf. við slit sparisjóðsins, lægi fyrir. E ehf. og H ehf. kröfðust þess annars vegar að sýslumanni yrði gert að fresta ákvörðun um úthlutun af söluverði fasteignarinnar til Í hf. þar til niðurstaða í ágreiningsmálinu lægi fyrir og hins vegar að frumvarpi sýslumanns yrði breytt þannig að hafnað yrði tilteknum hlutum af kröfu Í hf. Hæstiréttur hafnaði kröfum E ehf. og H ehf. um frestun á ákvörðun um úthlutun og taldi að leysa bæri úr því hvaða fjárhæð Í hf. ætti að fá úthlutað af söluverði fasteignarinnar ef niðurstaða dómsmáls H ehf. gegn sparisjóðinum yrði sú að krafa Í hf. væri að engu leyti fallin niður fyrir skuldajöfnuð. Annars vegar væri óumdeilt að þar væri um að ræða höfuðstól kröfunnar en hins vegar væri deilt um hvort kröfur Í hf. um vexti og dráttarvexti nytu veðréttar með höfuðstólnum. Rakti Hæstiréttur í kjölfarið ákvæði 4. og 5. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð og þau lögskýringargögn sem stóðu þeim að baki. Taldi rétturinn að samkvæmt þeim yrði að leggja til grundvallar að í lögum nr. 75/1997 væri gengið út frá þeirri meginreglu að tilgreind hámarksfjárhæð í tryggingarbréfi skírskotaði til höfuðstóls veðtryggðar kröfu. Ef sú krafa bæri vexti samkvæmt samningi eða lögum fram til gjalddaga höfuðstólsins, næði veðtryggingin einnig til vaxtanna þótt þess væri ekki getið í bréfinu og samanlögð fjárhæð þeirra og höfuðstólsins færi fram úr hámarksfjárhæðinni. Sama máli gegndi um dráttarvexti af heildarskuldinni eftir gjalddaga hennar, en um bæði vexti og dráttarvexti gilti þó sú takmörkun samkvæmt b. lið 5. gr. laganna að þeir nytu aðeins veðtryggingar með höfuðstól kröfunnar að því leyti, sem þeir hefðu fallið í gjalddaga á síðasta árinu áður en krafa um nauðungarsölu á veðinu væri sett fram. Þó girtu ákvæði laga nr. 75/1997 ekki fyrir að ákveða mætti í tryggingarbréfi að hámarksfjárhæð, sem þar væri tilgreind, sneri að heildarfjárhæðinni sem ætlast væri til að veðtrygging tæki til að meðtöldum vöxtum og kostnaði, og þá eftir atvikum án tillits til takmarkana b. liðar 5. gr. laganna. Með því að vikið yrði í slíku tilviki frá meginreglu laganna yrði á hinn bóginn að áskilja að ákvörðun um þetta kæmi skýrlega fram í texta tryggingarbréfs eða yrði ótvírætt leidd af skýringu þess. Að þessu virtu og með vísan til orðalags tryggingarbréfanna, taldi Hæstiréttur að skýra yrði ákvæði þeirra svo að hámarksfjárhæð þeirra hefði einungis lotið að höfuðstól þeirra skulda sem veðréttindi ættu að ná til, svo og til samningsbundinna vaxta, dráttarvaxta og innheimtukostnaðar sem aukakrafna samkvæmt b. lið 5. gr. laga nr. 75/1997. Gæti krafa Í hf. um vexti því ekki talist hluti af aðalkröfu hans samhliða höfuðstól skuldar H ehf. enda yrði að miða við að krafa um nauðungarsölu á eigninni hefði komið fram meira en ári eftir gjalddaga vaxtanna og gætu þeir því ekki notið veðtryggingar með höfuðstólnum. Ætti það sama við um dráttarvexti af vöxtunum. Hins vegar yrði að miða við að dráttarvextir af höfuðstólnum nytu veðtryggingar að því leyti sem þeir hefðu fallið til á tilteknu tímabili sem Í hf. hafði miðað kröfugerð sína við. Var fjárhæð úthlutunar til Í hf. lækkuð í samræmi við þetta og kveðið á um varðveislu hennar á sérgreindum reikningi þar til ákveðið yrði í öðru dómsmáli hvort krafa Í hf. til hennar væri að hluta eða öllu leyti fallin niður.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 7. september 2018 og bárust réttinum kærumálsgögn 14. sama mánaðar, en sóknaraðilum var veitt kæruleyfi 4. október 2018. Kærður er úrskurður Landsréttar 27. ágúst 2018, þar sem felld var úr gildi ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 22. desember 2016 um að 3. töluliður frumvarps frá 8. júlí sama ár til úthlutunar á söluverði fasteignarinnar Vesturgötu 64 í Reykjavík við nauðungarsölu skyldi standa óbreyttur um greiðslu til varnaraðila á 1.095.798.562 krónum og kveðið þess í stað á um að hann fengi úthlutað 1.046.769.062 krónum, sem leggja bæri inn á sérgreindan reikning við banka eða sparisjóð til varðveislu þar til ráðið yrði um tilkall til fjárins. Kæruheimild er í 2. mgr. 79. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu, sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess aðallega að frumvarpinu verði breytt þannig að úthlutun til varnaraðila verði lækkuð um 328.055.319 krónur, svo og að kröfu hans um dráttarvexti „verði hafnað að því marki sem hún er yfir árs dráttarvöxtum af samþykktum höfuðstól“. Jafnframt verði sýslumanni gert að „fresta endanlegri ákvörðun um úthlutun höfuðstóls aðalkröfu varnaraðila auk árs dráttarvaxta þar til endanleg niðurstaða dómsmáls þess sem rekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr. X-90/2012 eða eftir atvikum æðra dóms liggur fyrir varðandi ágreining um það hvort krafa varnaraðila hafi verið greidd með skuldajöfnuði.“ Verði frumvarp sýslumanns látið standa óbreytt krefjast sóknaraðilar þess til vara að lagt verði fyrir sýslumann að „fresta endanlegri ákvörðun um úthlutun á kröfu til varnaraðila“ þar til fyrir liggi endanleg niðurstaða í áðurnefndu dómsmáli. Í öllum tilvikum krefjast sóknaraðilar málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti auk kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið munnlega flutt 16. janúar 2019. I Eftir gögnum málsins fékk sóknaraðilinn Héðinsreitur ehf. afsal í nóvember 2007 fyrir lóðum í Reykjavík, sem munu síðar hafa verið sameinaðar öðrum lóðum sem hann réði yfir þannig að úr hafi orðið fasteignin Vesturgata 64. Áður mun sóknaraðilinn hafa gert verksamning 21. ágúst 2007 um byggingu húss á lóðunum með 192 íbúðum og hafi verklaun átt að nema samtals 4.712.000.000 krónum, en verkinu skyldi ljúka fyrir 20. maí 2009. Í tengslum við þann verksamning gerði sóknaraðilinn samning 9. október 2007 við Byr sparisjóð um fulla fjármögnun framkvæmdanna. Skuldbatt sparisjóðurinn sig til að veita sóknaraðilanum lán í áföngum fyrir öllum framkvæmdarkostnaði gegn því að fá veð í fasteigninni, en yrði um að ræða „veðtryggingarbréf“ skyldi „heildarfjárhæð þeirra nema a.m.k. 20% hærri fjárhæð en sem nemur áætluðum byggingarkostnaði“ og yrðu þau að hvíla á fyrsta eða öðrum veðrétti. Miðað var við að lánið yrði að helmingi í krónum og bæri sá hluti þess REIBOR vexti með 3,5% álagi, en að helmingi í tilteknum hlutföllum í evrum, svissneskum frönkum og japönskum jenum með LIBOR vöxtum auk 3,9% álags. Um endurgreiðslu lánsins var mælt svo fyrir að fé, sem fengist við sölu íbúða í húsinu, skyldi með ákveðnum undantekningum renna til sparisjóðsins og bæri að ljúka endurgreiðslu ekki síðar en átján mánuðum eftir verklok. Í skjóli samningsins frá 9. október 2007 gerði sóknaraðilinn Héðinsreitur ehf. samning um lánsheimild við Byr sparisjóð 27. nóvember sama ár. Átti heimild þessi að ná til láns að andvirði 600.000.000 krónur í þeim gjaldmiðlum, sem mælt var fyrir um í samningnum frá 9. október 2007, og mátti sóknaraðilinn nýta sér hana með úttektum af reikningum hjá sparisjóðnum. Vextir af skuldinni yrðu þeir sömu og áður var getið og yrði „lokagjalddagi lánsins“ að meðtöldum vöxtunum 5. janúar 2012. Til tryggingar skuldinni skyldi sóknaraðilinn gefa út 36 samhljóða tryggingarbréf, sem yrðu samtals að fjárhæð 720.000.000 krónur og með 1. veðrétti í fyrrnefndri fasteign. Sóknaraðilinn gaf þessi tryggingarbréf út 27. nóvember 2007 og var fjárhæð hvers þeirra, 20.000.000 krónur, bundin vísitölu neysluverðs með grunntölunni 278,1 stig. Í bréfunum, sem voru rituð á stöðluðum eyðublöðum frá sparisjóðnum og var þinglýst 12. desember sama ár, sagði meðal annars að fasteignin væri sett að veði til tryggingar greiðslu á skuldum, sem sóknaraðilinn stæði eða kynni að standa í við sparisjóðinn eða þann sem fengi bréfin framseld, hvort sem þær væru „víxilskuldir ... yfirdráttur á tékkareikningi, skuldabréfalán, erlend endurlán eða hvers konar aðrar skuldir við sparisjóðinn ... að samtalinni fjárhæð allt að kr. 20.000.000 ... auk vísitöluálags, dráttarvaxta og alls kostnaðar sem af vanskilum kann að leiða og skuldara ber að greiða að skaðlausu“. Með tilkynningu til sparisjóðsins 27. nóvember 2007 óskaði sóknaraðilinn eftir að fá lánið greitt út 13. desember sama ár með því að 600.000.000 krónur yrðu lagðar inn á tiltekinn reikning hans og verður ekki annað séð af gögnum málsins en að það hafi gengið eftir. Af ástæðum, sem varða ekki mál þetta, var ekki hafist handa við byggingu húss á vegum sóknaraðilans Héðinsreits ehf. á áðurnefndri lóð. Vegna þessa mun Byr sparisjóður hafa tilkynnt sóknaraðilanum með bréfi 12. júní 2008 að sparisjóðurinn teldi forsendur samnings þeirra frá 9. október 2007 brostnar og liti hann svo á að samningurinn væri fallinn niður. Sóknaraðilinn kveðst hafa mótmælt þessu bréflega og skorað jafnframt á sparisjóðinn í júní og september 2008 að efna samninginn, en því hafi verið hafnað. Höfðaði sóknaraðilinn því mál á hendur sparisjóðnum í febrúar 2009 og krafðist þess að viðurkennt yrði að samningur þeirra væri „í fullu gildi“, svo og að sparisjóðurinn bæri gagnvart sér skaðabótaskyldu vegna tjóns, sem leitt hafi af því að hann hafi neitað að efna samninginn. Með dómi Hæstaréttar 17. nóvember 2011 í máli nr. 87/2011 var viðurkennd skaðabótaskylda sparisjóðsins við sóknaraðilann. Á því tímabili, sem síðastnefnt mál var rekið fyrir dómstólum, setti Fjármálaeftirlitið 22. apríl 2010 bráðabirgðastjórn yfir Byr sparisjóð á grundvelli 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 4. gr. laga nr. 44/2009, og var hann í framhaldi af því tekinn til slita 2. júlí 2010. Fjármálaeftirlitið ráðstafaði jafnframt tilteknum eignum og skuldbindingum sparisjóðsins til Byrs hf., en það félag mun síðan hafa verið sameinað varnaraðila á árinu 2011. Er óumdeilt í málinu að varnaraðili hafi á þessum grunni tekið yfir kröfu sparisjóðsins vegna láns samkvæmt áðurnefndum samningi hans við sóknaraðilann Héðinsreit ehf. frá 27. nóvember 2007 og réttindi samkvæmt tryggingarbréfunum, sem sóknaraðilinn gaf út til sparisjóðsins sama dag, svo og að kröfuréttindi varnaraðila vegna lánsins séu háð þeim skilmála samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 22. apríl 2010 að honum beri að hlíta skuldajöfnuði, sem gagnaðili sparisjóðsins kann að hafa notið réttar til áður en þau voru framseld. Sóknaraðilinn Héðinsreitur ehf. lýsti 13. október 2010 kröfu á hendur Byr sparisjóði við slitameðferð hans að höfuðstól 3.000.000.000 krónur auk vaxta og málskostnaðar. Krafa þessi var reist á því að sparisjóðurinn hafi valdið sóknaraðilanum tjóni þegar sá fyrrnefndi hafi „vanefnt fjármögnunarsamning aðila, dags. 9. október 2007 með því að lýsa yfir þann 12. júní 2008 að samningurinn væri fallinn niður“ og nyti sóknaraðilinn því réttar til skaðabóta sem þessu næmi. Krafðist hann þess einnig að krafan kæmi til skuldajafnaðar við kröfu vegna láns sparisjóðsins til sín á grundvelli samningsins frá 27. nóvember 2007. Slitastjórn sparisjóðsins mun hafa hafnað 2. desember 2010 að viðurkenna kröfu sóknaraðilans við slitin, en að gengnum áðurnefndum dómi Hæstaréttar 17. nóvember 2011 mun á hinn bóginn hafa verið leitað samkomulags um kröfuna, sem ekki hafi tekist. Ágreiningi um kröfuna var því vísað til héraðsdóms og mál þingfest þar 22. júní 2012 af því tilefni, en úr því máli hefur ekki enn verið leyst í héraði. Varnaraðili höfðaði mál á hendur sóknaraðilanum Héðinsreit ehf. 10. maí 2012 og krafðist þess að félaginu yrði gert að greiða sér 928.055.319 krónur með dráttarvöxtum frá 5. janúar sama ár til greiðsludags, svo og að staðfestur yrði veðréttur sinn fyrir þeirri kröfu í fasteigninni Vesturgötu 64 samkvæmt fyrrnefndum 36 tryggingarbréfum. Í stefnu í því máli kom fram að krafa þessi væri um endurgreiðslu á láninu, sem Byr sparisjóður hafði veitt sóknaraðilanum samkvæmt samningi þeirra frá 27. nóvember 2007, en tekið var fram að vegna óvissu um lögmæti ákvæða samningsins um tengingu fjárhæðar lánsins við gengi erlendra gjaldmiðla hafi krafan „verið reiknuð í íslenskum krónum allt frá stofndegi lánssamningsins“ og miðað við að hún bæri „almenna vexti Seðlabanka Íslands af óverðtryggðum lánum frá 1. mars 2010“. Höfuðstóll kröfunnar væri samkvæmt þessu 600.000.000 krónur, en áfallnir vextir frá síðastnefndum degi til gjalddaga lánsins 5. janúar 2012 næmu því til viðbótar 328.055.319 krónum og svöruðu þær fjárhæðir samanlagðar til dómkröfu varnaraðila. Sóknaraðilinn krafðist aðallega sýknu af kröfunni en til vara að fjárhæð hennar yrði lækkuð. Voru varnir sóknaraðilans einkum reistar á því að krafa varnaraðila væri fallin niður í heild eða að hluta vegna skuldajafnaðar við fyrrgreinda skaðabótakröfu sóknaraðilans. Með úrskurði 7. maí 2013 varð héraðsdómur við kröfu sóknaraðilans um að málinu yrði frestað um ótiltekinn tíma þar til endanleg niðurstaða hefði fengist í ágreiningsmálinu um viðurkenningu kröfu hans á hendur Byr sparisjóði og var sá úrskurður staðfestur með dómi Hæstaréttar 7. júní sama ár í máli nr. 365/2013. Mun ekki hafa verið hreyft frekar við því máli frá þeim tíma. Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu tók fyrir 15. janúar 2015 kröfu Reykjavíkurborgar um nauðungarsölu fasteignarinnar Vesturgötu 64, en sú krafa virðist hafa verið reist á lögveðrétti fyrir ógreiddum fasteignagjöldum og var sóknaraðilinn Héðinsreitur ehf. gerðarþoli við nauðungarsöluna. Ákveðið var að koma eigninni í verð á uppboði, sem byrjaði þó ekki fyrr en 11. janúar 2016. Við framhald uppboðsins 1. febrúar sama ár lagði varnaraðili fram tvær kröfulýsingar í söluverð eignarinnar. Tók önnur þeirra eingöngu til veðréttinda á grundvelli tryggingarbréfanna, sem sóknaraðilinn hafði gefið út til Byrs sparisjóðs 27. nóvember 2007 og hvíldu á 1. veðrétti í fasteigninni, og taldi varnaraðili þau eiga að tryggja sér fullnustu á alls 1.290.871.247 krónum. Þá fjárhæð sundurliðaði hann í höfuðstól, sem hafi upphaflega numið samtals 720.000.000 krónum en hækkað í 1.093.333.278 krónur vegna ákvæðis í tryggingarbréfunum um verðtryggingu, dráttarvexti frá ótilgreindum degi til 1. febrúar 2016 að fjárhæð 139.855.651 króna og málskostnað ásamt öðrum kostnaði, sem nánar var tilgreindur, samtals 57.682.318 krónur. Í hinni kröfulýsingunni hafði varnaraðili á hinn bóginn uppi kröfu vegna láns sparisjóðsins til sóknaraðilans samkvæmt samningi þeirra 27. nóvember 2007, sem varnaraðili taldi alls að fjárhæð 1.572.935.386 krónur, og verður að skilja þá kröfulýsingu svo að hann hafi þar krafist greiðslu upp í þá skuld á grundvelli veðréttinda samkvæmt fyrrnefndu kröfulýsingunni. Fjárhæð kröfunnar vegna lánsins var sundurliðuð þannig að höfuðstóll væri 600.000.000 krónur, vextir til gjalddaga þess 5. janúar 2012 væru 328.055.319 krónur og dráttarvextir til 1. febrúar 2016 587.197.749 krónur, en málskostnaður og annar kostnaður, sem tilgreindur var á sama hátt og í fyrrnefndu kröfulýsingunni, væri samtals 57.682.318 krónur. Við uppboðið varð Hróður ehf. hæstbjóðandi með boð að fjárhæð 1.297.000.000 krónur og mun það hafa verið samþykkt með viðtöku sýslumanns á greiðslu frá félaginu 29. febrúar 2016. Sýslumaður gerði 8. júlí 2016 frumvarp til úthlutunar á framangreindu söluverði fasteignarinnar. Af því átti fyrst að greiða sölulaun í ríkissjóð, 12.970.000 krónur, og því næst lögveðkröfu Reykjavíkurborgar vegna fasteignagjalda, 1.932.565 krónur, en varnaraðili átti síðan samkvæmt 3. tölulið frumvarpsins að fá greiddar 1.095.798.562 krónur í skjóli 36 tryggingarbréfa sinna á 1. veðrétti í eigninni. Eftirstöðvar söluverðsins, 186.298.873 krónur, áttu svo á grundvelli tryggingarbréfs á 2. veðrétti að renna til sóknaraðilans Erils ehf. upp í kröfu, sem hann hafði lýst við nauðungarsöluna og kvað nema samtals 3.494.484.463 krónum. Af gögnum málsins virðist mega ráða að fjárhæðin, sem sýslumaður taldi varnaraðila eiga að fá úthlutað af söluverðinu, hafi verið sundurliðuð þannig að höfuðstóll kröfu hans væri 600.000.000 krónur, vextir af höfuðstólnum til gjalddaga 5. janúar 2012 næmu 328.055.319 krónum, dráttarvextir af þeim fjárhæðum samanlögðum frá 1. febrúar 2015 til 1. febrúar 2016 væru 118.713.743 krónur og málskostnaður ásamt öðrum kostnaði varnaraðila næmi alls 49.029.500 krónum. Sóknaraðilar mótmæltu frumvarpinu hvor fyrir sitt leyti með bréfum til sýslumanns 28. júlí 2016 og kröfðust þess að því yrði breytt á þann veg að varnaraðili fengi aðallega engu úthlutað af söluverðinu, en til vara lægri fjárhæð en ráðgerð væri í frumvarpinu. Yrði þá úthlutun til sóknaraðilans Erils ehf. hækkuð sem því næmi. Í bréfum beggja sóknaraðila var jafnframt vísað til þess að fyrir héraðsdómi væri rekið fyrrnefnt mál vegna ágreinings um viðurkenningu kröfu sóknaraðilans Héðinsreits ehf. við slit Byrs sparisjóðs og myndi ráðast af niðurstöðu þess máls hvort krafan, sem varnaraðili hafði lýst í söluverð fasteignarinnar, teldist að fullu greidd með skuldajöfnuði eða eftir atvikum að hluta. Væri sýslumanni því rétt að fresta að taka ákvörðun um hvort frumvarpinu yrði breytt þar til endanleg niðurstaða lægi fyrir í því máli. Sýslumaður tók nauðungarsöluna fyrir 1. nóvember 2016 til að fjalla um þessi mótmæli, en tók loks afstöðu til þeirra við fyrirtöku 22. desember sama ár með þeirri ákvörðun að frumvarpið skyldi standa óbreytt, svo og að kröfum sóknaraðila um frestun væri hafnað. Sóknaraðilar lýstu því þegar yfir að þeir leituðu úrlausnar héraðsdóms um þessa ákvörðun.                                                                           II                                                     Mál þetta var þingfest í héraði 15. febrúar 2017 og gerðu sóknaraðilar þar efnislega sömu kröfur og þeir hafa uppi fyrir Hæstarétti samkvæmt áðursögðu, en varnaraðili krafðist þess á hinn bóginn að frumvarp sýslumanns frá 8. júlí 2016 til úthlutunar á söluverði fasteignarinnar Vesturgötu 64 yrði látið standa óbreytt og mælt svo fyrir að úthlutun samkvæmt því skyldi þegar fara fram. Í úrskurði héraðsdóms í málinu 10. janúar 2018 var kveðið á um það eitt að sýslumanni væri gert að fresta ákvörðun um úthlutun til varnaraðila af söluverðinu þar til fengin yrði endanleg niðurstaða í áðurnefndu dómsmáli um hvort krafa hans hafi verið greidd með skuldajöfnuði sóknaraðilans Héðinsreits ehf. við skaðabótakröfu sína á hendur Byr sparisjóði. Sóknaraðilar kærðu úrskurð héraðsdóms til Landsréttar 19. janúar 2018 og varnaraðili jafnframt fyrir sitt leyti 22. sama mánaðar. Höfðu þeir allir uppi sömu kröfur og þeir gerðu í héraði samkvæmt framansögðu. Í úrskurði Landsréttar í málinu 15. mars 2018 var ómerkt ákvörðun sýslumanns 22. desember 2016 um að 3. töluliður frumvarpsins skyldi standa óbreyttur, en ákvæði í úrskurði héraðsdóms um að fresta skyldi ákvörðun um úthlutun til varnaraðila var staðfest. Að öðru leyti var málinu vísað frá héraðsdómi að því er varðaði kröfur sóknaraðila um breytingar á frumvarpinu. Sóknaraðilar kærðu þennan úrskurð til Hæstaréttar, sem með dómi 7. júní 2018 í máli nr. 7/2018 felldi úr gildi ákvæði úrskurðarins um frávísun málsins að hluta frá héraðsdómi. Hinn kærði úrskurður Landsréttar gekk síðan 27. ágúst 2018. Þar var á nýjan leik kveðið á um að ómerkt væri ákvörðun sýslumanns um að 3. töluliður frumvarpsins skyldi vera óbreyttur, en auk þess var gerð sú breyting á þeim lið að úthlutun til varnaraðila var lækkuð í 1.046.769.062 krónur og mælt svo fyrir að leggja bæri þá fjárhæð á reikning við banka eða sparisjóð þar til ráðið yrði um tilkall til hennar. III Eins og áður var getið hefur nú á sjöunda ár verið til meðferðar fyrir héraðsdómi dómsmál, þar sem uppi er ágreiningur um viðurkenningu kröfu sóknaraðilans Héðinsreits ehf. á hendur Byr sparisjóði um skaðabætur vegna ólögmætrar riftunar sparisjóðsins á samningi þeirra frá 9. október 2007 um fjármögnun framkvæmda við byggingu húss að Vesturgötu 64. Í því máli er jafnframt til úrlausnar hvort og eftir atvikum að hvaða marki sóknaraðilanum sé heimilt að skuldajafna þeirri kröfu við kröfu á grundvelli samnings síns og sparisjóðsins frá 27. nóvember 2007 um lán að fjárhæð 600.000.000 krónur. Sem fyrr segir tilheyrir fjárkrafan samkvæmt þeim samningi nú varnaraðila, en á henni leitar hann fullnustu í skjóli veðréttinda sinna við nauðungarsölu á fasteigninni Vesturgötu 64, sem mál þetta varðar. Vegna þeirrar meginreglu, sem fram kemur í 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991, getur ekki komið hér til úrlausnar hvort fjárkrafa varnaraðila vegna lánsins sé með öllu eða að hluta fallin niður fyrir skuldajöfnuð. Eins og byggt var á í áðurnefndum dómi Hæstaréttar 8. júní 2018 er við úthlutun söluverðs fasteignarinnar á hinn bóginn óhjákvæmilegt vegna veðréttinda varnaraðila að taka afstöðu til þess hverri fjárhæð þessi umdeilda krafa hans gæti numið ef hún reynist ekki vera fallin niður, svo sem leiðir af 7. mgr. 50. gr. laga nr. 90/1991, og varðveita þá fjárhæð samkvæmt 2. mgr. 54. gr. sömu laga þar til niðurstaða verður fengin um tilvist kröfunnar í öðru dómsmáli. Að loknu því máli verður í samræmi við 3. mgr. síðastnefndrar lagagreinar annaðhvort að greiða varnaraðila fjárhæðina ef krafa hans telst enn fyrir hendi í heild eða taka að öðrum kosti upp úthlutunina og láta fjárhæðina að hluta eða með öllu renna til annarra rétthafa. Tekur þessi skipan eftir ákvæðum laga nr. 90/1991 mið af því að ófært sé við úthlutun söluverðs eignar við nauðungarsölu að láta deilu um tilkall til afmarkaðs hluta þess valda ófyrirséðum töfum á því að rétthafar, sem hún varðar ekki, fái til sín greiðslu af söluverðinu. Að þessu virtu eiga kröfur sóknaraðila um að lagt verði fyrir sýslumann að fresta ákvörðunartöku um úthlutun til varnaraðila sér enga stoð í lögum nr. 90/1991 og eru þær ósamrýmanlegar því verklagi, sem sýslumanni ber að fylgja eftir ákvæðum VIII. kafla þeirra laga. Þegar af þeim ástæðum verður kröfum sóknaraðila að þessu leyti hafnað. Af framansögðu leiðir að í máli þessu verður að leysa úr því hvaða fjárhæð varnaraðili myndi með réttu eiga að fá úthlutað af söluverði fasteignarinnar Vesturgötu 64 ef niðurstaða áðurnefnds dómsmáls milli sóknaraðilans Héðinsreits ehf. og Byrs sparisjóðs yrði sú að krafa varnaraðila sé að engu leyti fallin niður fyrir skuldajöfnuð. Í fyrsta lagi er óumdeilt að hann myndi þá eiga að fá greiddan höfuðstól kröfu sinnar, 600.000.000 krónur. Í öðru lagi krefst hann vaxta samkvæmt 1. málslið 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af höfuðstólnum, en þó aðeins að því er virðist fyrir tímabilið frá 1. mars 2010 til gjalddaga 5. janúar 2012. Varnaraðili telur þessa vexti nema 328.055.319 krónum. Skilja verður málatilbúnað sóknaraðila fyrir Hæstarétti svo að þeir andmæli hvorki rétti varnaraðila til þessara vaxta né útreikningi hans á þeim, en þeir telji á hinn bóginn að bæði vegna orðalags tryggingarbréfanna, þar sem vaxta af höfuðstól skuldarinnar fram að gjalddaga hans er í engu getið, og vegna ákvæða b. liðar 5. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð njóti vextirnir ekki veðréttar með höfuðstólnum. Í þriðja lagi krefst varnaraðili dráttarvaxta eins og sýslumaður tók kröfu um þá til greina í frumvarpinu til úthlutunar á söluverði fasteignarinnar og er fjárhæð þeirra 118.713.743 krónur. Í frumvarpinu virðist hafa verið gengið út frá því að samkvæmt b. lið 5. gr. laga nr. 75/1997 gætu dráttarvextir aðeins greiðst samhliða höfuðstól kröfu varnaraðila að því leyti, sem þeir hafi fallið til á síðasta árinu áður en hann lýsti kröfu við framhald uppboðs 1. febrúar 2016, og hafi þeir verið reiknaðir af samanlagðri fjárhæð höfuðstólsins og vaxta, 928.055.319 krónum. Sóknaraðilar hafa ekki andmælt útreikningi á fjárhæð dráttarvaxtanna eftir þessum forsendum, en skilja verður málatilbúnað þeirra svo að þeir telji að krafa varnaraðila um dráttarvexti af gjaldföllnum vöxtum, 328.055.319 krónum, geti ekki komið til greiðslu með höfuðstól kröfu hans af söluverði fasteignarinnar ef vextirnir sem slíkir gera það ekki. Geti varnaraðili því ekki fengið greidda dráttarvexti af öðru en höfuðstólnum einum, sem yrðu þá 76.740.000 krónur vegna tímabilsins frá 1. febrúar 2015 til 1. febrúar 2016. Loks er þess að gæta að í hinum kærða úrskurði var að öllu leyti hafnað kröfu varnaraðila um að fá greiddan málskostnað og annan kostnað af söluverði fasteignarinnar. Með því að varnaraðili unir úrskurði Landsréttar kemur krafa um þann kostnað ekki til álita hér fyrir dómi. IV Eftir 1. mgr. 4. gr. laga nr. 75/1997, sbr. síðari málslið 23. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978, verður í tryggingarbréfi að tilgreina fjárhæð kröfu, sem veðréttur samkvæmt því tryggir, eða hámark fjárhæðarinnar, en heimilt er að binda hana við ákveðna vísitölu þannig að hún taki sömu breytingum og vísitalan tekur frá nánar tiltekinni grunntölu, sbr. 3. mgr. fyrrnefndu lagagreinarinnar. Í 5. gr. laga nr. 75/1997 eru þessu til viðbótar taldar upp kröfur, sem teljast tryggðar með aðalkröfu nema annað leiði af samningi sem stofnaði til veðréttarins, en samkvæmt a. lið lagagreinarinnar geta þær meðal annars verið kröfur um kostnað, sem veðhafi hefur af innheimtu, og eftir b. lið hennar kröfur um vexti af skuldinni, sem fallið hafa í gjalddaga á síðasta árinu áður en krafa um nauðungarsölu á veðsettu eigninni hefur verið sett fram. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi sem varð að lögum nr. 75/1997, var í skýringum við 4. gr. þess vikið að mismunandi reglum, sem gengið hafi verið út frá í Danmörku og Noregi, um hvort áskilnaður um tilgreiningu hámarksfjárhæðar veðkröfu, að því er tryggingarbréf varðar, sneri eingöngu að höfuðstól skuldar, sem njóta ætti tryggingar, þannig að við hann gætu bæst ótilgreindir vextir og innheimtukostnaður, eða hvort fjárhæðin ætti að ráða hámarki tryggðrar kröfu að meðtöldum vöxtum og kostnaði. Vísað var til þess að í framkvæmd hér á landi hafi verið venja að byggja á fyrrnefndu reglunni og yrði ekki séð að það hafi leitt til vandræða. Væri miðað við það í frumvarpinu að þessu yrði ekki breytt og bæri því að skilja áskilnað 1. mgr. 4. gr. þess um tilgreiningu hámarksfjárhæðar í tryggingarbréfi á þann hátt að til viðbótar henni stæði veðsett eign til tryggingar kröfu um vexti og kostnað, sbr. a. og b. liði 5. gr. frumvarpsins. Í skýringum við síðastnefnda grein frumvarpsins var síðan ítrekað að það væri meginregla samkvæmt gildandi rétti að veðréttur næði til aukagreiðslna eins og vaxta, en sá réttur hafi þó sætt takmörkunum eftir ákvæðum laga nr. 23/1901 um forgangsrétt veðhafa fyrir vöxtum. Með þeim lögum hafi verið settar þær skorður að væri skuldara veittur gjaldfrestur á vöxtum héldist ekki forgangsréttur veðhafa fyrir þeim gagnvart síðari veðhöfum lengur en í eitt ár frá gjalddaga vaxtanna og færðust þeir eftir það aftar í veðröð. Ákvæði þeirra laga hafi í framkvæmd verið látin taka bæði til samningsvaxta og dráttarvaxta og skipti ekki máli hvort gjaldfrestur hafi verið veittur berum orðum eða með aðgerðaleysi, en forgangsréttur héldist til vaxta, sem féllu í gjalddaga á síðasta árinu fram að því að krafa um nauðungarsölu væri móttekin. Með 48. gr. frumvarpsins væri lagt til að lög nr. 23/1901 féllu úr gildi, en ákvæðum b. liðar 5. gr. þess væri ætlað að koma í þeirra stað. Í lok skýringa við 5. gr. frumvarpsins sagði síðan eftirfarandi: „Í 5. gr. frumvarpsins kemur fram sú skýringarregla, að kröfur þær, sem nefndar eru í ákvæðinu, fylgja aðalkröfu og njóta sama forgangsréttar og hún, svo fremi sem önnur niðurstaða verður ekki leidd af samningi þeim, sem stofnaði til veðréttarins. Er þetta í samræmi við gildandi rétt, a.m.k. hvað varðar þær kröfur, sem greinir í a- og b-liðum. Í því orðalagi frumvarpsgreinarinnar, „... nema annað leiði af samningi ...“ felst, að það þarf ekki að koma fram í veðsamningi berum orðum, að umræddar viðbótarkröfur fylgi ekki aðalkröfu, heldur nægir, að út frá því hafi verið gengið í millum aðila, að veðandlagið standi einvörðungu til fullnustu aðalkröfunni, þótt ekki hafi það verið orðað sérstaklega.“ Framangreint frumvarp sætti ekki í meðförum Alþingis nokkurri breytingu á þeim ákvæðum, sem skýringar þessar lutu að, og eru ekki efni til annars en að taka mið af þeim við úrlausn málsins. Samkvæmt því verður að leggja til grundvallar að í lögum nr. 75/1997 sé gengið út frá þeirri meginreglu að hámarksfjárhæð, sem tilgreind er í tryggingarbréfi, skírskoti til höfuðstóls veðtryggðrar kröfu. Ef sú krafa ber vexti eftir samningi um hana eða lögum fram til gjalddaga höfuðstólsins nái veðtryggingin einnig til vaxtanna þótt þess sé ekki getið í tryggingarbréfi og samanlögð fjárhæð þeirra og höfuðstóls skuldarinnar fari fram úr hámarksfjárhæð, sem þar sé tilgreind. Sama máli gegni um dráttarvexti af heildarskuldinni eftir gjalddaga hennar, en bæði um vexti og dráttarvexti gildi þó sú takmörkun samkvæmt b. lið 5. gr. laganna að þeir njóti aðeins veðtryggingar með höfuðstól kröfunnar að því leyti, sem þeir hafa fallið í gjalddaga á síðasta árinu áður en krafa um nauðungarsölu á veðinu var sett fram. Allt að einu verður jafnframt að leggja til grundvallar að með þessu girði ákvæði laga nr. 75/1997 ekki fyrir að ákveða megi í tryggingarbréfi að hámarksfjárhæð, sem þar er tilgreind, snúi að heildarfjárhæðinni, sem ætlast er til að veðtrygging taki til að meðtöldum vöxtum og kostnaði, og þá eftir atvikum án tillits til takmarkana samkvæmt b. lið 5. gr. laganna. Með því að vikið yrði í slíku tilviki frá meginreglu laganna yrði á hinn bóginn að áskilja að ákvörðun um þetta kæmi skýrlega fram í texta tryggingarbréfs eða sú niðurstaða yrði í ljósi aðstæðna leidd ótvírætt af skýringu þess. Í tryggingarbréfunum, sem sóknaraðilinn Héðinsreitur ehf. gaf út 27. nóvember 2007 og varnaraðili styðst við um veðréttindi sín í fasteigninni Vesturgötu 64, kom sem fyrr segir fram að hún væri veðsett til tryggingar hvers konar skuldum sem sóknaraðilinn kynni að standa í við eiganda bréfanna allt að tiltekinni hámarksfjárhæð „auk vísitöluálags, dráttarvaxta og alls kostnaðar sem af vanskilum kann að leiða“. Þannig var þess ekki berum orðum getið hvort hámarksfjárhæðin, sem tilgreind var, lyti aðeins að höfuðstól skuldanna. Ekki var þess þó heldur getið hvort vextir, sem kynnu að falla á skuldirnar fram að gjalddaga þeirra, gætu bæst við hámarksfjárhæðina, eins og tiltekið var á hinn bóginn um vísitöluálag og dráttarvexti. Þegar leyst er úr hvernig skýra verði tryggingarbréfin að þessu leyti verður að gæta að því að þau voru 36 talsins og hvert að upphaflegri fjárhæð 20.000.000 krónur. Þau voru gefin út til að uppfylla skilyrði fyrir veitingu Byrs sparisjóðs á láni til sóknaraðilans að andvirði 600.000.000 krónur samkvæmt samningi þeirra um lánsheimild, sem gerður var sama dag, en þar var miðað við að helmingur lánsins yrði í erlendum gjaldmiðlum og þannig háður gengi þeirra. Sá samningur var aftur reistur á samningi sóknaraðilans og sparisjóðsins frá 9. október 2007 um fjármögnun framkvæmda að Vesturgötu 64, en samkvæmt síðastnefnda samningnum skyldu tryggingarbréf, sem kynnu að verða gefin út til tryggingar endurgreiðslu lána í skjóli hans, nema að minnsta kosti 20% hærri fjárhæð en lánin. Samanlögð fjárhæð tryggingarbréfanna var þessu sama hlutfalli hærri en lánið, sem samningurinn frá 27. nóvember 2007 tók til. Eftir þeim samningi átti lánið að bera nánar tiltekna vexti, sem áður var getið, fram til gjalddaga þess rúmum fjórum árum síðar, 5. janúar 2012, og áttu þá höfuðstóll skuldarinnar og allir vextirnir að greiðast í einu lagi. Fyrirsjáanlegt hlýtur að hafa verið þegar við gerð samningsins og útgáfu tryggingarbréfanna 27. nóvember 2007 að heildarfjárhæð umsaminna vaxta, sem kæmu á gjalddaga svo löngu síðar, myndi nema hærri fjárhæð en mismuninum á láninu og samanlagðri hámarksfjárhæð, sem tilgreind var í tryggingarbréfunum. Geta því ekki staðið líkur til að þessum mismun hafi verið ætlað að mynda veðtryggingu fyrir vöxtum af skuldinni, sem myndu falla til á tímabilinu fram að gjalddaga hennar. Þegar þetta er virt í ljósi þess, sem áður var getið, verður að skýra ákvæði tryggingarbréfanna þannig að tilgreind hámarksfjárhæð þeirra hafi eingöngu lotið að höfuðstól skulda, sem veðréttindi áttu að ná til, en ætlast hafi verið til að samningsbundnir vextir ásamt dráttarvöxtum og innheimtukostnaði myndu þess utan einnig njóta veðtryggingar og þá sem aukakröfur eftir b. lið 5. gr. laga nr. 75/1997. Að þessu gættu getur krafa varnaraðila um vexti að fjárhæð 328.055.319 krónur, sem féll í gjalddaga 5. janúar 2012, ekki talist vera hluti af aðalkröfu hans samhliða höfuðstól skuldar sóknaraðilans Héðinsreits ehf., þó svo að samanlögð fjárhæð tryggingarbréfanna gæti út af fyrir sig náð nú yfir báða þessa þætti vegna ákvæða bréfanna um verðtryggingu. Ekki liggur fyrir í gögnum málsins hvenær krafa kom fyrst fram um nauðungarsöluna á fasteigninni Vesturgötu 64, sem mál þetta varðar, en við það verður að miða að það hljóti að hafa verið meira en ári eftir gjalddaga þessara vaxta. Vegna ákvæða b. liðar 5. gr. laga nr. 75/1997 geta þeir því ekki notið veðtryggingar með höfuðstól skuldarinnar og leiðir af sjálfu að það sama eigi þá við um dráttarvexti af þessum gjaldföllnu vöxtum. Samkvæmt öllu framangreindu verður í frumvarpi sýslumanns 8. júlí 2016 til úthlutunar á söluverði fasteignarinnar Vesturgötu 64 að byggja á því að í hlut varnaraðila eftir 3. tölulið frumvarpsins geti komið höfuðstóll kröfu hans á hendur sóknaraðilanum Héðinsreit ehf. vegna láns á grundvelli samnings hans við Byr sparisjóð frá 27. nóvember 2007 að fjárhæð 600.000.000 krónur. Við höfuðstólinn geti einnig lagst dráttarvextir af honum, en í fyrrgreindum kröfulýsingum, sem varnaraðili lagði fram við framhald uppboðs 1. febrúar 2016, gekk hann sjálfur út frá því að veðréttur hans samkvæmt tryggingarbréfunum næði aðeins til dráttarvaxta að því leyti, sem þeir hafi fallið til á eins árs tímabili fram að þeim degi. Verður því að miða við þær tímasetningar við úrlausn málsins. Eftir málatilbúnaði sóknaraðila nema dráttarvextir af höfuðstól kröfu varnaraðila á þessu eins árs tímabili 76.740.000 krónum og hefur þeim útreikningi ekki verið andmælt. Verður frumvarpinu því breytt þannig að í hlut varnaraðila geti komið samtals 676.740.000 krónur í stað 1.095.798.562 króna, en þennan hluta söluverðsins skal sýslumaður varðveita á sérgreindum reikningi við banka eða sparisjóð þar til leyst hefur verið endanlega úr því í öðru dómsmáli hvort krafa varnaraðila á hendur sóknaraðilanum Héðinsreit ehf. sé með öllu eða að hluta fallin niður fyrir skuldajöfnuð. Af þessari breytingu á frumvarpinu leiðir að fjárhæð úthlutunar samkvæmt 4. tölulið þess til sóknaraðilans Erils ehf. verður að taka samsvarandi hækkun, en með því að dómkröfur í málinu hafa ekki tekið til þess atriðis verður ekki mælt hér fyrir um það. Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 er rétt að aðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu á öllum dómstigum. Dómsorð: Frumvarpi sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 8. júlí 2016 til úthlutunar á söluverði fasteignarinnar Vesturgötu 64 í Reykjavík við nauðungarsölu er í 3. tölulið breytt á þann veg að í hlut varnaraðila, Íslandsbanka hf., geti komið 676.740.000 krónur. Skal sú fjárhæð varðveitt á sérgreindum reikningi við banka eða sparisjóð þar til endanlega verður ákveðið í öðru dómsmáli hvort krafa varnaraðila til hennar sé að hluta eða með öllu fallin niður fyrir skuldajöfnuð af hendi sóknaraðila Héðinsreits ehf. Málskostnaður á öllum dómstigum fellur niður.   Úrskurður Landsréttar 27. ágúst 2018. Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Ásmundur Helgason og Ragnheiður Harðardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila      Sóknaraðilar skutu málinu til Landsréttar með kæru 22. janúar 2018. Kærumálsgögn bárust réttinum 5. febrúar sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. janúar 2018 í málinu nr. Z-1/2017 þar sem sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu var gert að fresta ákvörðun um úthlutun á kröfu varnaraðila í uppboðsandvirði fasteignarinnar Vesturgötu 64 í Reykjavík þar til endanleg niðurstaða í máli, sem rekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr. X-90/2012, eða eftir atvikum æðri réttar, lægi fyrir um þann ágreining hvort krafa varnaraðila hefði verið greidd með skuldajöfnuði. Varnaraðili kærði framangreindan úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur fyrir sitt leyti 23. janúar 2018. Kæruheimild er í 1. mgr. 79. gr. laga nr. 90/1991, um nauðungarsölu.      Sóknaraðilar krefjast þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og breytt á þá leið að fallist verði á aðalkröfu þeirra í héraði, þ.e. að felld verði úr gildi ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 22. desember 2016, þess efnis að hafna kröfum sóknaraðila um að fresta ákvörðun um úthlutun uppboðsandvirðis fasteignarinnar Vesturgötu 64 samkvæmt þriðja tölulið frumvarps og ákveða jafnframt að ákvörðun um úthlutun söluverðs áður nefndrar eignar til varnaraðila á 1. veðrétti skuli standa óbreytt. Enn fremur krefjast sóknaraðilar þess að sýslumanninum verði gert að breyta frumvarpinu á þann veg að hafnað verði kröfu varnaraðila um greiðslu samningsvaxta að fjárhæð 328.055.319 krónur, að dráttarvaxtakröfu varnaraðila verði hafnað að því marki sem hún er yfir árs dráttarvöxtum af samþykktum höfuðstól kröfu varnaraðila og að málskostnaðarkröfu varnaraðila verði hafnað. Samhliða krefjast sóknaraðilar þess að sýslumanni verði gert að fresta endanlegri ákvörðun um úthlutun höfuðstóls kröfu varnaraðila auk dráttarvaxta þar til endanleg niðurstaða dómsmáls þess sem rekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr. X-90/2012, eða eftir atvikum æðri dóms, liggur fyrir varðandi ágreining um það hvort krafa varnaraðila hafi verið greidd með skuldajöfnuði. Til vara er gerð sú krafa að sýslumanni verði gert að fresta töku framangreindrar ákvörðunar. Þá krefjast sóknaraðilar þess að varnaraðila verði gert að greiða þeim málskostnað.      Varnaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og að þess í stað verði teknar til greina kröfur hans um að frumvarp sýslumanns að úthlutunargerð uppboðsandvirðis fasteignarinnar Vesturgötu 64 verði staðfest og að úthlutun samkvæmt þeirri úthlutunargerð fari fram þegar í stað. Jafnframt krefst varnaraðili kærumálskostnaðar.      Með úrskurði Landsréttar í málinu 15. mars 2018 var ómerkt ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 22. desember 2016 um að þriðji töluliður frumvarps til úthlutunar á söluverði umræddrar fasteignar skyldi standa óbreyttur. Þá var sýslumanninum gert að fresta endanlegri ákvörðun um úthlutun á söluverði fasteignarinnar upp í kröfu varnaraðila þar til endanleg niðurstaða lægi fyrir í dómsmáli, sem rekið væri fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr. X-90/2012, eftir atvikum með úrlausn æðri réttar. Að öðru leyti var aðalkröfu sóknaraðila vísað frá héraðsdómi.      Sóknaraðilar skutu úrskurði Landsréttar til Hæstaréttar 26. mars 2018. Með dómi réttarins 7. júní 2018 í máli nr. 7/2018 var ákvæði úrskurðarins um frávísun málsins að hluta frá héraðsdómi fellt úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka að því leyti efnislega afstöðu til dómkrafna sóknaraðila. Í forsendum dómsins er sú ályktun dregin af  7. mgr. 50. gr. og 2. mgr. 54. gr. laga nr. 90/1991 að ekki sé rétt að fresta ákvörðun um úthlutun söluverðs fasteignar við þær aðstæður sem uppi eru, heldur beri að komast að niðurstöðu um hámarksfjárhæð sem hlutaðeigandi kröfuhafi geti átt rétt til. Er málið nú tekið fyrir að nýju í ljósi dóms Hæstaréttar. Málsatvik      Sóknaraðili, Héðinsreitur ehf., var þinglýstur eigandi fasteignarinnar Vesturgötu 64 í Reykjavík. Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði hugðist félagið ráðast þar í umfangsmiklar byggingarframkvæmdir. Í því skyni gerði félagið fjármögnunarsamning við Byr sparisjóð 9. október 2007. Þeim samningi var rift af hálfu sparisjóðsins með bréfi 12. júní 2008. Með dómi Hæstaréttar Íslands 17. nóvember 2011 í málinu nr. 87/2011 var viðurkennd skaðabótaskylda sparisjóðsins á tjóni sóknaraðila, Héðinsreits ehf., er leiddi af riftuninni.      Áður en fjármögnunarsamningnum var rift lánaði sparisjóðurinn sóknaraðila, Héðinsreit ehf., 600 milljónir króna með lánssamningi 27. nóvember 2007. Helmingur höfuðstóls lánsfjárhæðarinnar skyldi miðast við nánar tilgreinda erlenda gjaldmiðla í ákveðnum hlutföllum. Gjalddagi höfuðstóls og vaxta var 5. janúar 2012 og skyldi endurgreiðsla vera „óskert, þ.e. án lækkunar hvort sem er vegna skattgreiðslna eða annarra greiðslna sem lánveitanda ber að greiða vegna lánsins, skuldajafnaðar- eða gagnkrafna“.      Sama dag og lánssamningurinn var undirritaður gaf sóknaraðili, Héðinsreitur ehf., út 36 samhljóða tryggingarbréf, sem bundin voru vísitölu neysluverðs, til tryggingar á öllum skuldum félagsins við Byr sparisjóð, samtals að fjárhæð 720 milljónir króna auk vísitöluálags, dráttarvaxta og alls kostnaðar sem af vanskilum leiddi. Tryggingarbréfin hvíldu á 1. veðrétti fasteignarinnar sem að framan greinir, sem þá hét Ánanaust 1 og 3, en fékk síðar heitið Vesturgata 64.      Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 22. apríl 2010 tók stofnunin yfir vald stofnfjáreigendafundar Byrs sparisjóðs og var öllum eignum og tryggingarréttindum sparisjóðsins ráðstafað til Byrs hf. nema nánar tilgreindum eignum. Sérstaklega var tekið fram í 13. tölulið ákvörðunarinnar að framsal kröfuréttinda svipti skuldara ekki rétti til skuldajöfnunar sem hann hafi átt gagnvart fyrri kröfuhafa eða þrotabúi hans. Ágreiningslaust er að með þessu yfirtók Byr hf. réttindi kröfuhafa samkvæmt lánssamningnum 27. nóvember 2007 sem og réttindi veðhafa samkvæmt framangreindum tryggingarbréfum.      Slitastjórn Byrs sparisjóðs birti innköllun í Lögbirtingablaði 13. júlí 2010 vegna krafna í slitabú sparisjóðsins. Sóknaraðili, Héðinsreitur ehf., lýsti kröfu að fjárhæð 3.060.000.000 króna í búið sem reist var á skaðabótaskyldu sparisjóðsins vegna ólögmætrar riftunar á fjármögnunarsamningnum 9. október 2007. Fram kom að kröfunni væri lýst sem kröfu til skuldajafnaðar sem nyti tryggingarréttinda á grundvelli 111. gr., sbr. 100. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl., að því marki sem Byr sparisjóður ætti kröfu á hendur sóknaraðila. Að öðru leyti var kröfunni lýst sem almennri kröfu í búið.      Slitastjórn sparisjóðsins hafnaði framangreindum kröfum í fyrstu. Eftir að dómur Hæstaréttar í málinu nr. 87/2011 féll munu viðræður hafa átt sér stað milli slitastjórnarinnar og sóknaraðila, Héðinsreits ehf., um skaðabótakröfuna án þess að samkomulag næðist milli aðila. Þeim ágreiningi var vísað til Héraðsdóms Reykjavíkur og mun ágreiningsmálið enn vera þar til meðferðar í máli nr. X-90/2012. Í málinu hefur verið lagt fram yfirmat þriggja dómkvaddra matsmanna 21. september 2016 þar sem lagt er mat á tjón sóknaraðila, Héðinsreits ehf., sem hlaust af riftun fjármögnunarsamningsins.      Hinn 29. nóvember 2011 mun varnaraðili, Íslandsbanki hf., hafa yfirtekið allar skyldur og öll réttindi Byrs hf., þar á meðal réttindi samkvæmt framangreindum lánssamningi 27. nóvember 2007 og þeim 36 tryggingarbréfum sem hvíldu á fasteigninni Vesturgötu 64. Varnaraðili höfðaði mál gegn sóknaraðila, Héðinsreit ehf., 10. maí 2012 fyrir Héraðsdómi Reykjaness, mál nr. E-746/2012, til greiðslu skuldar samkvæmt lánssamningnum og nam stefnufjárhæðin 928.055.319 krónum. Enn fremur krafðist varnaraðili staðfestingar á veðrétti hans samkvæmt tryggingarbréfunum í fasteigninni að Vesturgötu 64. Sóknaraðili krafðist aðallega sýknu í málinu en til vara lækkunar á kröfunni með vísan til yfirlýsingar um skuldajöfnuð gagnvart slitastjórn Byrs sparisjóðs. Enn fremur fór sóknaraðili fram á viðurkenningu á rétti sínum til þess að skuldajafna bótakröfu hans að fjárhæð 3.060.000.000 króna á móti kröfu varnaraðila.      Sóknaraðili, Héðinsreitur ehf., fór fram á að frekari meðferð á framangreindu dómsmáli yrði frestað uns niðurstaða lægi fyrir í máli nr. X-90/2012. Krafan var rökstudd með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 7. maí 2013 var fallist á kröfuna. Með dómi Hæstaréttar 7. júní 2013 í málinu nr. 365/2013 var úrskurðurinn staðfestur með vísan til forsendna hans.      Að beiðni Reykjavíkurborgar var krafist nauðungarsölu á fasteigninni Vesturgötu 64 og var beiðnin fyrst tekin fyrir af sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu 15. janúar 2015. Varnaraðili lýsti kröfu í söluandvirði fasteignarinnar annars vegar á grundvelli tryggingarbréfanna og hins vegar á grundvelli lánssamningsins 27. nóvember 2007.      Kröfulýsing á grundvelli tryggingarbréfanna nam samtals 1.290.871.247 krónum. Hún var sundurliðuð þannig að höfuðstóll nam 720 milljónum króna, vísitöluhækkun nam 373.333.278 krónum og dráttarvextir námu 139.855.651 krónu. Að auki var krafist „málskostnaðar“ að fjárhæð 46.248.591 króna, innheimtukostnaðar að fjárhæð samtals 126.700 krónur, vaxta af kostnaði að fjárhæð 232.949 krónur og virðisaukaskatts að fjárhæð 11.074.078 krónur.      Kröfulýsing varnaraðila á grundvelli lánssamningsins nam samtals 1.572.935.386 krónum. Auk höfuðstóls að fjárhæð 600 milljónir króna var þar krafist vaxta samkvæmt ákvörðun Seðlabanka Íslands til 5. janúar 2012 að fjárhæð 328.055.319 krónur, dráttarvaxta til 1. febrúar 2016 að fjárhæð 587.197.749 krónur og sömu fjárhæðar í „málskostnað“ og annan kostnað og í kröfulýsingu á grundvelli tryggingarbréfanna, samtals að fjárhæð 57.682.318 krónur.      Fasteignin að Vesturgötu 64 var seld nauðungarsölu 1. febrúar 2016. Veðhafi á öðrum veðrétti, Hróður ehf., átti hæsta boð í fasteignina, 1.297.000.000 króna. Hróður ehf. framseldi 2. maí 2016 sóknaraðila, Erli ehf., kröfu þá sem félagið hafði lýst í söluandvirði eignarinnar ásamt tryggingarbréfi. Samkvæmt kröfulýsingu nam sú krafa samtals 3.494.484.463 krónum.      Hinn 8. júlí 2016 lagði sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu fram frumvarp til úthlutunar á söluverði fasteignarinnar. Samkvæmt þriðja lið frumvarpsins skyldi greiða varnaraðila 1.095.798.562 krónur á grundvelli tryggingarbréfanna sem hvíldu á 1. veðrétti fasteignarinnar, en sóknaraðila, Erli ehf., 186.298.873 krónur á grundvelli tryggingarbréfs á 2. veðrétti, sbr. fjórða lið frumvarpsins.      Sóknaraðili, Erill ehf., andmælti frumvarpinu með bréfi 28. júlí 2016. Þar var þess krafist að varnaraðili fengi ekkert greitt upp í kröfu sína þar sem krafan væri að fullu greidd með skuldajöfnuði samkvæmt yfirlýsingu sóknaraðila, Héðinsreits ehf., gagnvart Byr sparisjóði. Farið var fram á að sýslumaður frestaði ákvörðunum um breytingu frumvarpsins þar til niðurstaða lægi fyrir í málinu nr. X-90/2012 og eftir atvikum dómur Hæstaréttar í því máli. Jafnframt var kröfulýsingu varnaraðila mótmælt að því leyti að vextir og dráttarvextir samkvæmt henni tækju ekki mið af þeim takmörkunum sem fælust í 5. gr. laga nr. 75/1997, um samningsveð. Að lokum var málskostnaðarkröfu varnaraðila mótmælt.      Með bréfi 28. júlí 2016 andmælti sóknaraðili, Héðinsreitur ehf., einnig frumvarpinu. Lutu athugasemdir félagsins að sömu atriðum og mótmæli sóknaraðila, Erils ehf.      Mótmæli sóknaraðila voru tekin fyrir á fundi hjá sýslumanni 1. nóvember 2016. Þar reifuðu aðilar sjónarmið sín um ágreiningsatriðin. Við fyrirtöku málsins 22. desember 2016 var hafnað kröfum sóknaraðila um að fresta úthlutun söluandvirðis fasteignarinnar. Sýslumaður ákvað enn fremur að úthlutun til varnaraðila samkvæmt frumvarpinu skyldi standa óbreytt. Sóknaraðilar lýstu því yfir við fyrirtökuna að þeir myndu leita úrlausnar héraðsdóms um þessar ákvarðanir sýslumanns.      Sem fyrr segir var með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur fallist á kröfu sóknaraðila um að sýslumanni væri rétt að fresta úthlutun uppboðsandvirðis fasteignarinnar að Vesturgötu 64. Öðrum kröfum sóknaraðila, er lutu að forgangsrétti vaxta, dráttarvaxta og málskostnaðar varnaraðila, var hafnað með þeim rökum að með þeim freistuðu sóknaraðilar þess að fá úrlausn dómsins um það hvort krafa varnaraðila væri greidd með skuldajöfnuði en ágreiningur um það væri til úrlausnar dómstóla. Málsástæður aðila Málsástæður sóknaraðila      Sóknaraðilar byggja á því að með hinum kærða úrskurði sé ranglega gengið út frá því að sóknaraðilar séu með aðalkröfu sinni að leita úrlausnar um það hvort krafa varnaraðila, sem deilt sé um í frumvarpi til úthlutunar á söluverði fasteignarinnar, hafi verið greidd með skuldajöfnuði. Þeir vísa til þess að aðalkrafa þeirra lúti þvert á móti að því að fá úrlausn um það hvort tilteknir þættir í kröfu varnaraðila njóti veðréttar í hinni seldu eign. Lækkunarkröfur þeirra varði því á engan hátt skaðabótakröfu sóknaraðila, Héðinsreits ehf.      Sóknaraðilar telja að fallast beri á þann hluta aðalkröfunnar sem varði vexti og málskostnað. Krafan sé á því reist að samningsvextir, sem fallið hafi í gjalddaga 5. janúar 2012, njóti ekki veðtryggingar með aðalkröfu, sbr. b-lið 5. gr. laga nr. 75/1997. Þá hafi með skírskotun til sömu greinar borið að hafna dráttarvaxtakröfu varnaraðila í söluandvirði fasteignarinnar að því leyti sem vextirnir séu eldri en frá 1. febrúar 2015, enda hafi varnaraðili lagt fram kröfulýsingu sína 1. febrúar 2016. Sóknaraðilar telja enn fremur að málskostnaðarkrafa eða innheimtuþóknun að fjárhæð u.þ.b. 58 milljónir króna með virðisaukaskatti sé vanreifuð, allt of há og úr öllu samhengi við atvik og þá vinnu sem lögð hafi verið í innheimtuna. Um það atriði vísa sóknaraðilar meðal annars til þess að krafan sé í andstöðu við 24. gr. laga nr. 77/1998, um lögmenn, og auglýsingu nr. 450/2013, sem sett hafi verið á grundvelli 3. mgr. ákvæðisins.      Sóknaraðilar telja að sýslumanni hafi enn fremur borið að fresta þeim hluta úthlutunar söluandvirðis fasteignarinnar sem ráðist getur af því hvort krafa varnaraðila teljist greidd með skuldajöfnuði uns skorið verði úr því ágreiningsefni í málum sem rekin séu fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur í máli nr. X-90/2012 og í Héraðsdómi Reykjaness í máli nr. E-746/2012. Vísað er til þess að sakarefni síðar greinda málsins varði sömu kröfu og sama skuldajöfnuð og deilt sé um í þessu máli. Þessu til stuðnings vísa sóknaraðilar einkum til litis pendens áhrifa við þingfestingu málanna sem hafi þau áhrif að ekki verði leyst úr sama ágreiningi í öðrum málum fyrir dómi, sbr. 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991. Sóknaraðilar vísa einnig til þess að frestunin sé jafnframt í samræmi við 1. mgr. 53. gr. laga nr. 90/1991.      Verði fallist á með varnaraðila að leysa beri í máli þessu úr ágreiningi aðila um skuldajafnaðarrétt sóknaraðila, Héðinsreits ehf., er á því byggt að yfirlýsing um skuldajöfnuð 13. október 2010 hafi verið sett fram með lögmætum hætti og að hún hafi bundið móttakanda þegar hún hafi verið komin til hans. Öllum skilyrðum skuldajafnaðar sé fullnægt. Þá mótmæla sóknaraðilar því að grein 2.4 í lánssamningi sóknaraðila, Héðinsreits ehf., við Byr sparisjóð komi í veg fyrir að krafan sé greidd með skuldajöfnuði, meðal annars með vísan til þess að um samrættar kröfur sé að ræða. Málsástæður varnaraðila      Varnaraðili byggir á því að skilyrðum 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/991, 4. mgr. 94. gr. sömu laga og 53. gr. laga nr. 90/1991 sé ekki fullnægt svo að fresta megi endanlegri ákvörðun um úthlutun á kröfu varnaraðila meðan beðið sé niðurstöðu í ágreiningsmáli milli sóknaraðila, Héðinsreits ehf., og slitastjórnar Byrs sparisjóðs. Virðist honum sem niðurstaða héraðsdóms byggist á misskilningi um aðild að málum nr. X-90/2012 í Héraðsdómi Reykjavíkur og nr. E-746/2012 í Héraðsdómi Reykjaness. Bendir varnaraðili á að hann eigi enga aðild að fyrrgreinda málinu og verði því ekki bundinn af niðurstöðu í því. Fjallað verði í málinu nr. E-746/2012 um það að hvaða leyti varnaraðila, Héðinsreit ehf., kunni að verða heimilt að nýta bótakröfu sína á hendur Byr sparisjóði til skuldajöfnuðar á móti kröfu varnaraðila. Því máli hafi verið frestað ótiltekið.      Varnaraðili vísar til þess að veðandlagið hafi hins vegar verið selt nauðungarsölu. Ágreiningur sé um það hvort sýslumanni sé heimilt að úthluta varnaraðila stærstum hluta söluandvirðis þess. Sóknaraðilar hafi mótmælt því þar sem krafan sé greidd með skuldajöfnuði. Varnaraðili hafi byggt á því að ekki séu skilyrði til þess að skuldajafna og að óheimilt sé að greiða lánssamninginn með þeim hætti.      Varnaraðili byggir á því að þessi ágreiningur hafi fyrst komið til úrlausnar dómstóla í þessu máli. Því sé ekkert því til fyrirstöðu að skera úr um hvort sóknaraðila sé heimilt að greiða kröfuna með skuldajöfnuði og að skilyrði séu til þess að láta kröfurnar mætast. Telur hann að ákvæði 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991 standi því ekki í vegi, enda eigi ákvæðið ekki við. Því til stuðnings vísar varnaraðili til þess að málsástæða um skuldajöfnuð sé aðeins höfð uppi til varnar í máli nr. E-746/2012.      Varnaraðili mótmælir því alfarið að sóknaraðili, Héðinsreitur ehf., eigi lögvarða kröfu sem tæk sé til skuldajöfnuðar við kröfu varnaraðila. Telur hann ekkert liggja fyrir um að sóknaraðilinn eigi þá kröfu á hendur slitabúi Byrs sparisjóðs sem hann telur sig eiga. Kröfunni hafi verið hafnað af slitabúinu og hún sé ódæmd. Ætlað tjón sóknaraðilans sé ósannað og í raun ekki gert líklegt að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna riftunar fjármögnunarsamningsins.      Fjárkrafa varnaraðila sé aftur á móti óumdeild og gjalddagi hennar löngu liðinn. Í grein 2.4 í lánssamningnum sé kveðið á um hvernig eigi að greiða kröfuna. Þar komi skýrt fram að óheimilt sé að greiða hana með skuldajöfnuði. Byggir varnaraðili á því að samningsákvæðið komi í veg fyrir að krafan verði greidd með skuldajöfnuði.      Varnaraðili mótmælir þeim skilningi sem sóknaraðilar leggi í 5. gr. laga nr. 75/1997. Niðurstaða sýslumanns hafi verið að kröfur varnaraðila rúmist innan höfuðstóls tryggingarbréfanna 36 sem tekið hafi breytingum í samræmi við vísitölu, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 75/1997. Engir vextir hafi verið lagðir á þá fjárhæð utan dráttarvaxta í eitt ár. Hann vísar til þess að tryggingarbréfin veiti kröfuhafa forgang til þess að leita fullnustu fyrir kröfu sinni í veðandlaginu. Hafi ákvæði 5. gr. laganna verið sett til þess að tryggja hagsmuni síðari veðhafa sem að öðrum kosti gætu þurft að þola það að verða „rutt út af eignum“ með langvarandi vaxtauppsöfnun fremri veðhafa. Þar sem höfuðstóll tryggingarbréfanna, sem tryggi allar kröfur varnaraðila á hendur sóknaraðila, Héðinsreits ehf., safni ekki vöxtum, heldur taki breytingum í samræmi við breytingu á vísitölunni, hafi hann ekki slík ruðningsáhrif. Fjárkrafa varnaraðila á grundvelli lánssamningsins sé hins vegar ekki veðkrafa og falli ekki undir lög nr. 75/1997. Hún hafi hins vegar verið tryggð að því marki sem tryggingarbréfin hafi dugað til.      Varnaraðili kveður innheimtuþóknun sem krafist er vera í samræmi við gjaldskrá lögmannsstofunnar sem annist innheimtuna. Hún taki mið af fjárhæð kröfunnar í samræmi við áratuga hefð við úthlutun uppboðsandvirðis fasteigna. Samkvæmt a-lið 5. gr. laga nr. 75/1997 sé kostnaður sá sem veðhafi verði fyrir við innheimtu veðkröfu tryggður með aðalkröfu. Krafan sé því tryggð á grundvelli tryggingarbréfanna enda rúmist hún innan uppreiknaðs höfuðstóls þeirra. Þá vísar varnaraðili til þess að í lánssamningnum séu ítarleg ákvæði um skyldu lántaka til að greiða allan kostnað sem hljótist af vanskilum. Þá eigi innheimtulög nr. 95/2008 ekki við um kostnað af þessari innheimtu enda sé um löginnheimtu að ræða. Niðurstaða      Sóknaraðilar skutu ágreiningsmáli þessu til héraðsdóms á grundvelli heimildar í niðurlagi 1. mgr. 52. gr. laga nr. 90/1991 eftir að sýslumaður hafði hafnað kröfu þeirra um að fresta því að taka ákvörðun um breytingu á frumvarpi til úthlutunar söluverðs fasteignarinnar að Vesturgötu 64 og ákveðið að úthlutunin færi fram eins og kveðið væri á um í þriðja tölulið frumvarpsins. Leggja verður til grundvallar að með ákvörðun sýslumanns hafi röksemdum sóknaraðila verið hafnað um að krafan, sem varnaraðili hafði lýst í uppboðsandvirðið, væri greidd með skuldajöfnuði.      Í ágreiningsmálinu krefjast sóknaraðilar þess aðallega að framangreind ákvörðun verði felld úr gildi og að sýslumanni verði gert að gera nánar tilgreindar breytingar á þriðja tölulið frumvarpsins. Sú krafa er á því reist að krafa varnaraðila um samningsvexti og málskostnað njóti ekki veðréttar í fasteigninni þannig að lækka beri fjárhæð samkvæmt þeim lið í frumvarpinu sem nemur þeim kröfum auk þess sem farið er fram á að dráttarvaxtakrafan verði lækkuð að teknu tilliti til b-liðar 5. gr. laga nr. 75/1997. Samhliða krefjast sóknaraðilar þess að endanleg ákvörðun um úthlutun söluandvirðis upp í kröfu varnaraðila verði frestað þar til leyst hefur verið úr ágreiningi fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur í málinu nr. X-90/2012 um skaðabótakröfu sóknaraðila, Héðinsreits ehf., í slitabú Byrs sparisjóðs.      Eins og rakið hefur verið er krafa varnaraðila, um að fá innta af hendi tiltekna hlutdeild af söluandvirði fasteignarinnar Vesturgötu 64 í samræmi við þriðja tölulið frumvarps sýslumanns, reist á lánssamningi sóknaraðila, Héðinsreits ehf., og Byrs sparisjóðs 27. nóvember 2007, auk veðréttinda samkvæmt 36 tryggingarbréfum sem hvíla á fyrsta veðrétti fasteignarinnar. Fjárkrafan er til úrlausnar í máli nr. E-746/2012 auk varna sóknaraðilans um að krafan hafi þegar verið greidd með yfirlýsingu um skuldajöfnuð. Því máli var frestað á grundvelli heimildar í 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991 uns niðurstaða lægi fyrir í fyrrgreindu ágreiningsmáli nr. X-90/2012.      Réttur varnaraðila til úthlutunar samkvæmt 3. tölulið frumvarps sýslumanns er samkvæmt þessu háður endanlegri niðurstöðu dómstóla um viðurkenningu á kröfu sóknaraðila, Héðinsreits ehf., við slit Byrs sparisjóðs, eins og vikið er að í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar 7. júní 2018. Standi hin umdeilda ákvörðun sýslumanns óbreytt yrði greiðslu söluandvirðis fasteignarinnar hagað í samræmi við frumvarp sýslumanns án tillits til niðurstöðu í því máli og fyrrgreindu máli nr. E-746/2012. Það fær ekki staðist með vísan til meginreglu 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991, sem hér á við samkvæmt 2. mgr. 77. gr. laga nr. 90/1991, enda yrði þá leyst úr kröfu í þessu máli sem þegar er til umfjöllunar í öðru dómsmáli.      Af þessu leiðir að við úthlutun á söluverði fasteignarinnar Vesturgötu 64 verður að líta svo á að krafa varnaraðila sé umdeild, þar sem niðurstaða hefur ekki fengist um það hvort hún kunni að vera fallin niður í heild vegna skuldajafnaðar eða eftir atvikum að hluta og þá hversu miklum. Við þessar aðstæður ber sýslumanni að gera ráð fyrir kröfunni í frumvarpi til úthlutunar með þeirri fjárhæð sem má ætla að hún geti hæst numið, sbr. 7. mgr. 50. gr. laga nr. 90/1991. Í 3. mgr. 54. gr. laganna er jafnframt kveðið á um að sýslumanni beri að leggja greiðslu umdeildrar kröfu samkvæmt úthlutunargerð á sérgreindan reikning við banka eða sparisjóð, þar sem féð er varðveitt þar til ráðið er um tilkall til þess. Hins vegar er ekki við það miðað að fresta beri úthlutun í samræmi við frumvarpið, eins og sóknaraðilar hafa farið fram á. Samkvæmt þessu verður að ómerkja ákvörðun sýslumanns 22. desember 2016 og breyta frumvarpi hans í samræmi við framangreind lagafyrirmæli.      Veðréttindi varnaraðila í fasteigninni Vesturgötu 64 eru reist á 36 tryggingarbréfum útgefnum 27. nóvember 2007. Höfuðstóll veðtryggingar samkvæmt bréfunum nemur samtals 720 milljónum króna, eins og rakið hefur verið. Fjárhæð þessi er bundin hækkun samkvæmt vísitölu neysluverðs. Grunnvísitala samkvæmt bréfunum var 278,1. Af hálfu varnaraðila hefur komið fram að uppfærður höfuðstóll tryggingarbréfanna á söludegi fasteignarinnar, 1. febrúar 2016, hafi numið 993.333.278 krónum. Sóknaraðilar hafa ekki hreyft andmælum við þeim útreikningi. Í bréfunum er enn fremur kveðið á um að veðtryggingin taki til dráttarvaxta frá gjaldfellingu og alls kostnaðar sem af vanskilum kann að leiða og skuldara ber að greiða að skaðlausu.      Veðtrygging þessi tekur samkvæmt bréfunum til allra skulda veðsala við veðhafa allt að þeirri fjárhæð sem þar greinir. Eins og nánari grein er gerð fyrir í málsgrein 16 hér að framan krafðist varnaraðili greiðslu skuldar sóknaraðila, Héðinsreits ehf., af söluandvirði fasteignarinnar, samkvæmt lánssamningi 27. nóvember 2007, og nam skuldin samtals 1.572.935.386 krónum samkvæmt kröfulýsingu. Með því leitaðist hann við að koma fram greiðslu kröfunnar á grundvelli þess forgangsréttar sem hann átti til þess að leita fullnustu fyrir kröfu í veðinu. Fjárkrafa þessi er því veðkrafa í skilningi 1. mgr. 1. gr. og 5. gr. laga nr. 75/1997 að því marki sem greiðsla hennar er tryggð með veði samkvæmt tryggingarbréfunum.      Með frumvarpi sýslumanns féllst hann á að varnaraðili ætti tilkall til 1.095.798.562 króna af söluverði fasteignarinnar Vesturgötu 64. Ekki verður af gögnum málsins ráðið á hvern hátt fjárhæðin er reiknuð eða hvernig hún er sundurliðuð. Í greinargerð varnaraðila kemur þó fram að fjárkrafa hans hafi verið lækkuð í frumvarpinu þar sem sýslumaður hafi einungis fallist á kröfu um dráttarvexti í eitt ár fyrir söludag, sem hafi numið 118.713.743 krónum. Hafi innheimtuþóknun verið lækkuð til samræmis við það. Samþykkt fjárkrafa, 1.095.798.562 krónur, hafi rúmast vel innan uppreiknaðrar stöðu tryggingarbréfanna á söludegi, að teknu tilliti til vísitölutengingar, dráttarvaxta og kostnaðar.      Þessari lýsingu varnaraðila á tölulegum forsendum í frumvarpi sýslumanns hefur ekki verið mótmælt af hálfu sóknaraðila. Því ber að leggja til grundvallar að samþykkt hafi verið að úthluta varnaraðila hluta af söluverði fasteignarinnar upp í höfuðstól fjárkröfu hans að fjárhæð 600 milljónir króna sem og kröfu hans um vexti sem námu 328.055.319 krónum. Þá virðist sýslumaður hafa samþykkt að greiða hluta af dráttarvaxtakröfu varnaraðila að fjárhæð 118.713.743 krónur og 46.564.216 krónur upp í kröfu um málskostnað, innheimtukostnað, vexti af kostnaði og virðisaukaskatt.      Ákvæði 5. gr. laga nr. 75/1997 mælir fyrir um undantekningar frá meginreglu 4. gr. sömu laga um að það sé skilyrði réttarverndar veðréttinda að tilgreina þurfi fjárhæð veðkröfu eða hámark þeirrar kröfu sem veðið á að tryggja í skjali því sem stofnar til veðréttarins. Af ákvæðinu leiðir að fylgi umræddar kröfur tiltekinni aðalkröfu er það ekki skilyrði réttarverndar að tilgreina fjárhæð eða tiltekna hámarksfjárhæð þeirra í skjalinu. Markmið meginreglunnar er að stuðla að því að þeir sem taka veð í eign geti gert sér í hugarlund hversu háar veðskuldir hvíli á henni. Því markmiði var náð með efni tryggingarbréfanna um höfuðstól og vísitölutengingu fjárhæðar veðtryggingarinnar í samræmi við heimild í 3. mgr. 4. gr. laga nr. 75/1997. Höfuðstóll umræddrar fjárkröfu og umkrafðir vextir af láninu til gjalddaga þess 5. janúar 2012 voru innan uppreiknaðs höfuðstóls tryggingarbréfanna miðað við þá vísitölutengingu sem bréfin hljóðuðu um. Samkvæmt þessu ber að taka mið af þeim fjárhæðum, samtals 928.055.319 krónur, við úthlutun söluverðs fasteignarinnar upp í umdeilda kröfu varnaraðila.      Eins og áður er rakið tryggir veðið greiðslu dráttarvaxta eins og kveðið er á um í tryggingarbréfunum. Samkvæmt því sem að framan greinir verður að ganga út frá því að fjárhæð dráttarvaxtakröfunnar, eins og hún var samþykkt í frumvarpi sýslumanns, 118.713.743 krónur, hafi tekið mið af fyrirmælum b-liðar 5. gr. laga nr. 75/1997. Ekki hafa verið færð viðhlítandi rök fyrir því að lækka beri þá kröfu eins og hún getur hæst numið við úthlutun söluverðsins.      Umrætt veð tryggir einnig greiðslu kostnaðar sem varnaraðili hefur af innheimtu veðkröfunnar, sbr. a-lið 5. gr. laga nr. 75/1997 og áskilnað í tryggingarbréfunum sjálfum. Engin gögn hafa verið lögð fram til stuðnings þeim kostnaði sem varnaraðili gerir kröfu um að greiddur verði af andvirði hinnar veðsettu fasteignar. Þá hafa ekki verið færð rök fyrir kröfunni að öðru leyti en með því að vísa til gjaldskrár sem ekki hefur verið lögð fram og venju sem ekki hafa verið færðar sönnur á. Loks fær heildarfjárhæð þeirrar kröfu engan veginn samrýmst 3. mgr. 24. gr. laga nr. 77/1998, sbr. 1. mgr. sömu greinar. Af þessum ástæðum kemur ekki til álita að fallast á þennan hluta kröfunnar.      Samkvæmt framansögðu getur umdeild krafa varnaraðila um greiðslu af söluverði fasteignarinnar Vesturgötu 64 hæst numið 1.046.769.062 krónum. Ekki er gerð sérstök krafa um breytingu á 4. lið frumvarpsins, er lýtur að úthlutun til sóknaraðila, Erils ehf., í samræmi við lækkun á 3. lið þess.      Staðfest er ákvæði úrskurðar héraðsdóms um að málskostnaður falli niður í héraði. Rétt þykir að kærumálskostnaður falli einnig niður. Úrskurðarorð: Ómerkt er ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 22. desember 2016 um að þriðji töluliður frumvarps til úthlutunar á söluverði fasteignarinnar Vesturgötu 64 í Reykjavík, fastanúmer 200-0272, skuli standa óbreyttur. Frumvarpi sýslumannsins 8. júlí 2016 til úthlutunar á söluverði fasteignarinnar er breytt á þann veg að upp í umdeilda kröfu varnaraðila, Íslandsbanka hf., samkvæmt þriðja tölulið frumvarpsins, greiðist 1.046.769.062 krónur og skal fjárhæðin lögð inn á sérgreindan reikning við banka eða sparisjóð, þar sem féð skal varðveitt þar til ráðið er um tilkall til þess. Staðfest er atkvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað.      Kærumálskostnaður fellur niður.   Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. janúar 2018.                 Ár 2018, miðvikudaginn 10. janúar, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í húsnæði Héraðsdóms Suðurlands, Austurvegi 4, Selfossi af Hirti O. Aðalsteinssyni héraðsdómara, kveðinn upp úrskurður þessi.                 Mál þetta, sem barst dóminum þann 13. janúar 2017, var þingfest þann 15. febrúar 2017 og tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi þann 13. desember sl. Dómarinn fékk mál þetta til meðferðar þann 1. júní sl. og hafði engin afskipti haft af því fyrir þann tíma, en með bréfi dómstólaráðs dags. þann 30. maí sl. var dómaranum falið mál þetta til meðferðar.                  Sóknaraðilar eru Erill ehf., kt. 590416-0530, Gagnheiði 28, Selfossi og Héðinsreitur ehf., kt. 560905-0330, Suðurlandsbraut 6, Reykjavík.                 Varnaraðili er Íslandsbanki hf., Kirkjusandi, Reykjavík.                 Dómkröfur sóknaraðila eru þær aðallega að ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 22. desember 2016, um að hafna kröfum sóknaraðila um að fresta ákvörðun um úthlutun uppboðsandvirðis fasteignarinnar Vesturgötu 64, Reykjavík, fnr. 200-0272, hvað varðar kröfu varnaraðila skv. 3. tl. frumvarps og ákveða jafnframt að 3. tl. frumvarps dags. 8. júlí 2016 til úthlutunar söluverðs áðurnefndrar eignar, til varnaraðila, á 1. veðrétti skuli standa óbreytt, verði felld úr gildi og sýslumanni verði gert að breyta frumvarpinu á þann veg að hafnað verði kröfu varnaraðila um greiðslu samningsvaxta að fjárhæð 328.055.319 krónur, að dráttarvaxtakröfu verði hafnað að því marki sem hún er yfir árs dráttarvöxtum af samþykktum höfuðstól kröfu varnaraðila og að málskostnaðarkröfu verði hafnað. Jafnframt er þess krafist að sýslumanni verði gert að fresta endanlegri ákvörðun um úthlutun höfuðstóls  kröfu varnaraðila auk dráttarvaxta þar til endanleg niðurstaða dómsmáls þess sem rekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr. X-90/2012 eða eftir atvikum Hæstaréttar liggur fyrir varðandi ágreining um það hvort krafa varnaraðila hafi verið greidd með skuldajöfnuði. Til vara er sú krafa gerð að ef ekki er fallist á lækkun á samningsvaxta-, dráttarvaxta- og málskostnaðarkröfum þá verði sýslumanni gert að fresta endanlegri ákvörðun um úthlutun á kröfu varnaraðila þar til að endanleg niðurstaða dómsmáls þess sem rekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr. X-90/2012 eða eftir atvikum Hæstaréttar liggur fyrir varðandi ágreining um það hvort krafa varnaraðila hafi verið greidd með skuldajöfnuði. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins.                 Dómkröfur varnaraðila eru þær að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað og frumvarp sýslumanns að úthlutunargerð uppboðsandvirðis fasteignarinnar Vesturgata 64, Reykjavík, fastanúmer 200-0272, verði staðfest og úthlutun samkvæmt þeirri úthlutunargerð fari fram þegar í stað.  Þá krefst varnaraðili málskostnaðar að mati dómsins.   Málavextir.                        Sóknaraðilinn Héðinsreitur ehf. mun hafa haft í hyggju að reisa 170-190 þjónustuíbúðir og 220 bílastæði á lóðinni Vesturgötu 64 í Reykjavík og mun hann hafa gert verksamning við verktakafyrirtækið JÁVERK ehf. þann 21. ágúst 2007 um að byggja á reitnum. Umsamin verklaun hafi verið 4.712.000.000 krónur. Þann 9. október 2007 hafi sóknaraðili og Byr sparisjóður gert með sér fjármögnunarsamning þar sem sparisjóðurinn hafi  samþykkt að lána sóknaraðila fé til þess að fullfjármagna byggingarframkvæmdir á Héðinsreit samkvæmt framangreindum verksamningi við Jáverk ehf. og skyldi sparisjóðurinn fá tryggingu í fasteignunum. Skyldi lánið vera að helmingi í íslenskum krónum (vaxtakjör REIBOR + 3,5%) og að helmingi í myntkörfunni EUR 60% /CHF 30%/YEP 10% (vaxtakjör LIBOR+3,90%) og skyldi það tryggt með 1. veðrétti í Vesturgötu 64 með veðleyfi fram fyrir lán VBS fjárfestingabanka hf. Jafnframt hafi verið samið um að Byr skyldi lána sóknaraðila 500.000.000 króna til þess að endurfjármagna að hluta lán sóknaraðila hjá VBS fjárfestingabanka gegn því að bankinn veitti sóknaraðila lán til kaupa á lóðum af Reykjavíkurborg og hafi verið hluti af heildarbyggingarreitnum. Í fjármögnunarsamningnum við Byr hafi skýrt verið kveðið á um að verksamningurinn við JÁVERK ehf. og undirgögn hans væru hluti fjármögnunarsamningsins. Hinn 7. nóvember 2007 hafi VBS fjárfestingarbanki hf. veitt stefnda skilyrt veðleyfi á 1. veðrétti fasteignarinnar  gegn því að Byr greiddi beint til VBS 500.000.000 krónur af fyrsta hluta lánsins. Á grundvelli fjármögnunarsamningsins hafi aðilar gert með sér fyrsta lánssamninginn 27. nóvember 2007 þar sem Byr hafi veitt sóknaraðila lán að fjárhæð 600.000.000 krónur og af þessari fjárhæð hafi 500.000.000 krónur verið greiddar til VBS fjárfestingarbanka í samræmi við ákvæði fjármögnunarsamnings aðila  og veðleyfisins frá VBS sem tryggt hafi Byr 1. veðrétt í lóðinni. Hafi 100.000.000 króna verið ætlaðar til fjármögnunar verksins, vegna hönnunarvinnu, leyfisgjalda o.fl. Hafi helmingur lánsins verið veittur í íslenskum krónum en helmingur í erlendum myntum. Hafi eftir þetta lán sem sóknaraðili hefði tekið numið um 2.1 milljarði króna og lán vegna framkvæmda hafi numið 100 milljónum. Þann 12. júní 2008 hafi Byr sent sóknaraðilanum Héðinsreit bréf þar sem framangreindum fjármögnunarsamningi hafi verið rift. Hafi sóknaraðili mótmælt riftuninni harðlega með bréfi dagsettu 18. júní sama ár og krafist fullra efnda. Hafi Byr haldið fast við riftun sína með bréfi dagsettu 22. júlí sama ár og hafnað öllum kröfum um efndir og skaðabætur.                 Þann 4. september 2008 hafi sóknaraðili sent Byr bréf og tilkynnt að samþykki um byggingarleyfi lægi fyrir og væri ekkert því til fyrirstöðu að fá byggingarleyfi gefið út og hefja framkvæmdir um leið og búið væri að greiða gatnagerðargjöld. Hafi verið skorað á Byr að veita án tafa umsamið lán og var tekið fram að ef ekki yrði orðið við þessari áskorun innan 7 daga yrði litið svo á að lánssamningur aðila hefði verið vanefndur. Hafi þessum kröfum sóknaraðila verið hafnað með bréfi dagsettu 15. september sama ár og hafi sóknaraðili þá höfðað mál á hendur Byr vegna ólögmætrar riftunar á fjármögnunarsamningi aðila. Þann 22. apríl 2010 mun Fjármálaeftirlitið hafa tekið yfir rekstur Byrs og skipað slitastjórn til þess að stýra slitum hans. Þann 13. október sama ár hafi sóknaraðili lýst yfir kröfu að fjárhæð 3.060.000.000 krónur í slitabú Byrs og jafnframt hafi verið lýst yfir skuldajöfnuði gagnvart kröfum Byrs á hendur sóknaraðila. Þann 15. nóvember 2010 hafi Byr verið sýknaður af kröfum sóknaraðila en málinu hafi verið áfrýjað til Hæstaréttar. Hafi kröfugerð þar verið breytt þannig að aðeins hafi verið krafist viðurkenningar á bótaskyldu Byrs, enda hafi fyrri krafa um viðurkenningu á gildi samningsins enga þýðingu haft fyrir sóknaraðila eftir að Byr hafi verið tekinn til slitameðferðar. Með dómi Hæstaréttar þann 17. nóvember 2011 í máli nr. 87/2011 hafi dómi héraðsdóms verið snúið við og skaðabótaskylda Byrs gagnvart sóknaraðila viðurkennd vegna tjóns sem leitt hafi af hinni ólögmætu riftun á fjármögnunarsamningi aðila. Hafi sóknaraðili með bréfi dagsettu 22. nóvember 2011 ítrekað fyrri skuldajafnaðaryfirlýsingar og hafi verið skorað á Byr að ganga til samninga um fullnaðaruppgjör á grundvelli dóms Hæstaréttar. Hafi viðræður við slitastjórn Byrs ekki skilað árangri og hafi málinu því verið vísað til Héraðsdóms Reykjavíkur á grundvelli 171. gr., sbr. 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti og sé það mál enn rekið fyrir dómi sem mál nr. X-90/2012.                 Varnaraðilinn Íslandsbanki hafi þingfest mál fyrir Héraðsdómi Reykjaness þann 23. maí 2012 án nokkurs fyrirvara og án nokkurra innheimtutilrauna á hendur sóknaraðilanum Héðinsreit þar sem krafist hafi verið greiðslu á 600.000.000 króna auk vaxta og kostnaðar og staðfestingar á 1. veðrétti í fasteigninni að Vesturgötu 64 í Reykjavík. Sóknaraðili hafi krafist sýknu og þess að málinu yrði frestað meðan beðið væri eftir niðurstöðu í máli nr. X-90/2012, þar sem niðurstaða þess máls hefði grundvallarþýðingu við úrlausn málsins. Hafi héraðsdómur fallist á þá kröfu og hafi Hæstiréttur staðfest þann úrskurð með dómi þann 7. júní 2013 í máli nr. 365/2013. Það mál bíði enn úrlausnar héraðsdóms.                 Þann 1. febrúar 2016 mun hin veðsetta eign, Vesturgata 64, Reykjavík, hafa verið seld á uppboði af að kröfu Reykjavíkurborgar vegna ógreiddra fasteignagjalda. Hafi hæstbjóðandi verið Hróður ehf., sem boðið hafi 1.297.000.000 krónur. Þann 8. júlí sama ár hafi sýslumaðurinn í Reykjavík gert frumvarp að úthlutunargerð þar sem gert hafi verið ráð fyrir því að greiddar yrðu 1.095.798.562 krónur til varnaraðilans Íslandsbanka hf. á grundvelli veðréttar sem byggst hafi á 36 samhliða tryggingarbréfum sem hvíli á 1. veðrétti. Hafi sóknaraðilar, Héðinsreitur ehf. og Erill ehf., sem sé kröfuhafi í uppboðsandvirði fasteignarinnar skv. 4. tl. frumvarps um úthlutun á söluverði hennar á grundvelli tryggingarbréfs, upphaflega gefið út til VBS til tryggingar á lánsssamningi, mótmælt úthlutuninni á þeim grundvelli að krafa varnaraðila hefði verið greidd að fullu með skuldajöfnuði. Auk þess hafi þess verið krafist að úthlutun til varnaraðila yrði frestað  þar til niðurstaða lægi fyrir í máli nr. X-90/2012 eða eftir atvikum Hæstaréttar. Hafi sýslumaður hafnað þessu og hafi málinu verið skotið til héraðsdóms í kjölfarið. Málsástæður og lagarök sóknaraðila.                 Sóknaraðilar mótmæla því að greitt verði af söluandvirði hinnar seldu eignar upp í kröfu varnaraðila þar sem krafan hafi verið að fullu greidd  með skuldajöfnuði þar sem skaðabótakröfu sóknaraðilans Héðinsreits á hendur Byr sparisjóði hafi verið skuldajafnað á móti kröfu varnaraðila, sbr. yfirlýsingu um skuldajöfnuð þann 13. október 2010 í slitabú Byrs sparisjóðs. Hafi yfirlýsing um skuldajöfnuð og viðurkenningu hans síðan verið ítrekuð, m.a. í málum sem rekin hafi verið milli sóknaraðilans Héðinsreits og varnaraðila og slitabús Byrs sparisjóðs hins vegar. Sé réttur sóknaraðila til að skuldajafna með kröfu sinni á hendur Byr sparisjóði gagnvart kröfu varnaraðila ótvíræður. Hafi varnaraðili eignast kröfuna þegar Fjármálaeftirlitið hafi með ákvörðun sinni ráðstafað öllum eignum Byrs sparisjóðs til Byrs hf. sem varnaraðili hafi síðar eignast. Í 13. lið ákvörðunarinnar sé skýrt tekið fram að framsal og yfirfærsla eignanna hafi engin áhrif á rétt skuldara samkvæmt umræddum kröfum til skuldajafnaðar sem hann hafi átt gagnvart Byr sparisjóði. Um hafi verið að ræða samkynja og gagnkvæmar kröfur sem hæfar hafi verið til að mætast og af sömu rót runnar. Hafi því réttur til skuldajafnaðar verið ótvíræður. Hafi skaðabótakrafan verið tilkomin vegna ólögmætrar riftunar Byrs sparisjóðs á framangreindum samningi aðila um fjármögnun á umræddum verkframkvæmdum. Hafi Hæstiréttur viðurkennt skaðabótaskyldu Byrs á tjóni stefnanda sem leitt hafi af ólögmætri riftun fjármögnunarsamningsins.                 Sóknaraðilar byggja kröfu sína um að sýslumanni verði gert að fresta endanlegri ákvörðun um úthlutun söluandvirðis þar til leyst hefur verið úr ágreiningi aðila í máli nr. X-90/2012 á því að alger óvissa ríki um það hvort krafa varnaraðila hafi verið greidd að fullu eða að hluta þar til dæmt hafi verið í því máli um skaðabótakröfuna og lýstan skuldajöfnuð. Fyrir liggi dómur Hæstaréttar í máli nr. 365/2013 þar sem komist hefði verið að þeirri niðurstöðu að fresta bæri máli sem varnaraðili hafi höfðað á hendur sóknaraðila á grundvelli 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991 þar til niðurstaða lægi fyrir í máli nr. X-90/2012 eftir atvikum Hæstaréttar. Um sé að ræða nákvæmlega sömu kröfu og deilt sé um í þessu máli og byggt sé á í kröfulýsingu varnaraðila. Verði að ætla að þar sem Hæstiréttur hafi komist að þeirri niðurstöðu að héraðsdómur skuli fresta því að dæma í dómsmáli um sömu kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila, sem lýst hafi verið í uppboðsandvirði hinnar seldu eignar og skuldajöfnuð gagnvart henni, hljóti hið sama að gilda í þessu máli og enn frekar um úrlausn sýslumanns varðandi meðferð  hans á sömu kröfu og sama úrlausnarefni sem varði það hvort umrædd krafa hafi verið greidd að hluta eða öllu leyti. Styðjist þetta við dóm Hæstaréttar, eðli máls og 1. mgr. 53. gr. laga nr. 90/1991 þar sem mælt sé fyrir um það að sýslumaður skuli ekki taka ákvörðun um greiðslu skv. úthlutunargerð fyrr en niðurstöður dómsmála varðandi ágreininginn um nauðungarsöluna liggi fyrir. Sóknaraðilar byggja einnig á litis pendens ákvæði 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991 þar sem mælt sé fyrir um að þegar mál hafi verið þingfest þá verði dóms ekki krafist um þær sömu kröfur í öðru máli og skuli vísa slíkum kröfum frá dómi. Ef leysa eigi efnislega úr ágreiningi aðila um úthlutun söluverðsins megi ljóst vera að það verði ekki gert án þess að leysa um leið úr ágreiningi sem fyrir hendi sé um fjárhæð skaðabóta og skuldajöfnuð sem deilt sé um í máli nr. X-90/2012. Hafi sýslumanni borið að fallast á kröfur sóknaraðila og fresta öllum ákvörðunum varðandi breytingu á frumvarpinu hvað varði þá þætti þar sem umræddur skuldajöfnuður hafi áhrif þar til niðurstaða í máli nr. X-90/2012 eða eftir atvikum Hæstaréttar liggur fyrir.                 Sóknaraðilar byggja á því að hluti þeirra mótmæla sem fram hafi komið gegn frumvarpi sýslumanns varði atriði þar sem framangreindur skuldajöfnuður hafi engin áhrif á ágreining í máli þessu. Snúi sá hluti að vöxtum, dráttarvöxtum og málskostnaði sem sýslumaður hafi úthlutað varnaraðila samkvæmt frumvarpi sínu. Þau mótmæli byggi ekki á skaðabótakröfu og skuldajöfnuði sóknaraðila heldur á öðrum grundvelli. Beri því að úrskurða um þau ágreiningsatriði þar sem framangreind sjónarmið um frestun eigi ekki við. Sóknaraðilar byggja á því að samkvæmt 5. gr. laga nr. 75/1997 njóti einungis þeir vextir verðtryggingar með aðalkröfunni sem gjaldfallið hafi á einu ári áður en beiðni um nauðungarsölu hafi verið sett fram eða eftir atvikum kröfu hafi verið lýst. Samkvæmt kröfulýsingu varnaraðila geri hann kröfu um vexti Seðlabanka Íslands til 5. janúar 2012 að fjárhæð 328.055.319 krónur sem sé í samræmi við ákvæði lánasamnings þess sem krafan byggi á en þar sé gjalddagi höfuðstóls og vaxta 5. janúar 2012. Sé því augljóslega um að ræða vexti sem gjaldfallið hafi  löngu áður en tímamörk 5. gr. laga nr. 75/1997 kveði á um eða u.þ.b. fjórum árum fyrir uppboðið þar sem kröfulýsing hafi verið lögð fram. Beri því þegar af þessari ástæðu að breyta frumvarpi sýslumanns og lækka úthlutun til varnaraðila um þessa fjárhæð. Með sama hætti mótmælir sóknaraðili dráttarvöxtum þar sem þeir geti að hámarki numið dráttarvöxtum sem gjaldfallið hafi á einu ári reiknað af þeim hluta kröfunnar sem komi til úthlutunar, þ.e. höfuðstól kröfunnar án samningsvaxta. Þá mótmælir sóknaraðili málskostnaðarkröfu sérstaklega sem fráleitri og allt of hárri, eða tæplega 58 milljónir króna með virðisaukaskatti, útlögðum kostnaði og vöxtum af  kostnaði. Málskostnaðarkrafan sé vanreifuð og órökstudd, henni fylgi ekki tímaskýrslur eða aðrar eðlilegar skýringar, auk þess sem hún sé í algeru ósamræmi við þann málskostnað sem Hæstiréttur hafi dæmt í málum sem varði sambærilegar fjárhæðir. Sóknaraðili krefst þess að henni verði alfarið hafnað en til vara að hún verði lækkuð verulega.                 Verði ekki fallist á framangreindar lækkunarkröfur byggir varakrafan um frestun á ákvörðun sýslumanns á því að fresta beri endanlegri ákvörðun um úthlutun vegna þessara aukakrafna á þeim grundvelli sem áður er rakinn varðandi frestun á úrlausn málsins, enda byggi sóknaraðilar jafnframt á því að öll krafa varnaraðila, bæði höfuðstóll, vextir, dráttarvextir og kostnaður, hafi verið greidd að fullu með skuldajöfnuði við skaðabótakröfu sóknaraðila og því hafi niðurstaða í máli nr. X-90/2012 veruleg áhrif á niðurstöðu þessa máls og úthlutun söluandvirðis.                 Verði ekki fallist á kröfu sóknaraðila um frestun gera sóknaraðilar þá kröfu að tekið verði tillit til skaðabótakröfu sóknaraðila á hendur slitabúi Byrs sparisjóðs og þess skuldajafnaðar sem lýst hafi verið gagnvart kröfu varnaraðila.                 Sóknaraðilar vísa um heimild til málskots til 1. mgr. 52. gr. laga nr. 90/1991 og einnig er vísað til VIII. og XIII. kafla laganna og þá er vísað til laga nr. 91/1991 að því marki sem við á, sbr. 77. gr. laga nr. 90/1991. Jafnframt er vísað til laga nr. 75/1997 og meginreglna kröfu- og veðréttar. Sóknaraðilar styðja kröfu um málskostnað við XXI. kafla laga nr. 91/1991.          Málsástæður og lagarök varnaraðila.                 Varnaraðili mótmælir þeim málsástæðum sóknaraðila að varnaraðili eigi enga kröfu til greiðslu af uppboðsandvirðinu þar sem krafa hans hafi verið greidd með skuldajöfnuði og jafnframt að um heimild hans til að greiða skuldina með þessum hætti verði skorið í máli nr. X-90/2012. Varnaraðili kveðst vera eigandi umræddra tryggingarbréfa og þeirrar fjárkröfu á hendur sóknaraðila sem tryggð sé með þessum bréfum. Um rétt hans til fullnustu á kröfum hans með greiðslu verði ekki fjallað í dómi nema hann eigi aðild að því dómsmáli. Geti afstaða slitastjórnar Byrs sparisjóðs til krafna sóknaraðila ekki raskað þinglýstum réttindum varnaraðila og ekki heldur dómur um það hvort krafa sóknaraðila í bú Byrs sparisjóðs skuli viðurkennd eða ekki. Varnaraðili byggir á því að fjárkrafa hans á hendur sóknaraðila sé óumdeild. Um heimild sóknaraðila til að greiða hana með öðrum hætti verði að fjalla í máli á milli aðila þessa máls. Hafi veðandlagið nú verið selt nauðungarsölu og krafa sóknaraðila sé sú að engu af andvirðinu verði varið til að greiða kröfu varnaraðila, eða í það minnsta að greiðslu til hans verði frestað. Verði því að taka afstöðu til þess í þessu máli hvort skilyrðum skuldajafnaðar sé fullnægt. Ef því sé hafnað séu engin skilyrði til að fresta úthlutun uppboðsandvirðisins. Dómur Hæstaréttar í máli nr. 365/2013 skeri ekki á nokkurn hátt úr þessum ágreiningi enda ekkert um það fjallað í málinu hvort sóknaraðila sé heimilt að skuldajafna ætlaðri bótakröfu sinni á hendur Byr sparisjóði við kröfu varnaraðila. Í forsendum réttarins felist að úrskurður í máli nr. X-90/2012 muni ekki skera úr um hugsanlegan skuldajafnaðarrétt sóknaraðila og þurfi að fjalla um skilyrði skuldajafnaðar sérstaklega í máli milli aðila þessa máls. Ekkert sé því til fyrirstöðu að leyst sé úr þeim ágreiningi í þessu máli og í raun nauðsynlegt að það sé gert svo unnt sé að ljúka úthlutun uppboðsandvirðisins. Þá verði einnig að gera það til að geta tekið afstöðu til þeirra krafna sem sóknaraðili hefur uppi.                 Varnaraðili kveður ákvæði 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991 ekki eiga hér við, enda hafi ekkert mál verið höfðað á milli þessara aðila þar sem gerð sé krafa um viðurkenningu á rétti til skuldajafnaðar. Í þessu máli sé eingöngu fjallað um úthlutun uppboðsandvirðis til greiðslu óumdeildrar fjárkröfu varnaraðila sem tryggð sé með þinglýstum og óumdeildum veðtryggingarbréfum í hinni seldu eign.                 Varnaraðili byggir á því að skilyrði til skuldajafnaðar séu ekki uppfyllt af margvíslegum ástæðum. Sé meginástæðan sú að lánssamningur aðila heimili ekki greiðslu með öðrum hætti en í peningum. Í gr. 2.4 í lánssamningnum segi að endurgreiðsla skuli vera óskert og að ekki sé heimilt að greiða hana að hluta eða öllu leyti með skuldajafnaði eða gagnkröfu. Fræðimenn séu sammála um að slíkir skilmálar séu bindandi bæði fyrir skuldarann sjálfan og þrotabú hans. Ekkert sé óeðlilegt eða ósanngjarnt við þetta ákvæði, enda hafi það iðulega verið að finna í sambærilegum samningum Byrs við viðskiptavini sína. Þá eigi sóknaraðili enga kröfu sem fullnægi skilyrðum kröfuréttarins til að nýta megi hana til skuldajafnaðar. Krafa sóknaraðila í slitabú Byrs sparisjóðs sé bótakrafa vegna ætlaðs tjóns sem sóknaraðili telur sig hafa orðið fyrir vegna ólögmætrar riftunar fjármögnunarsamnings. Hafi kröfunni verið hafnað af slitastjórn og standi deilur aðila um það hvort taka eigi hana á kröfuskrá eins og henni hafi verið lýst. Ágreiningur þessara aðila sé enn til meðferðar fyrir héraðsdómi og sjái ekki fyrir endann á því máli. Sóknaraðili eigi því hvorki viðurkennda né dæmda kröfu á hendur slitabúi Byrs sparisjóðs og sé alveg óvíst hvort hann hafi orðið fyrir nokkru tjóni.                 Varnaraðili byggir á því að það sé skilyrði skuldajafnaðar að gagnkrafan sé lögvarin en ætluð krafa sóknaraðila fullnægi ekki þeirri kröfu. Ekki sé vitað hvort hann eigi einhverja kröfu yfir höfuð og því augljóst að ekki sé unnt að knýja fram greiðslu hennar. Þá þurfi kröfurnar að vera hæfar til að mætast og þurfi gjalddagi gagnkröfunnar að vera kominn svo hægt sé að lýsa yfir skuldajöfnuði. Þessum skilyrðum sé ekki fullnægt og ekkert vitað hvort gagnkrafan muni stofnast eða hver gjalddagi hennar verður svo knýja megi fram greiðslu hennar. Þá sé meginsjónarmið að réttmæti kröfunnar þurfi að vera tiltölulega ótvírætt og augljóst. Kröfuhafi verði ekki knúinn til að samþykkja greiðslu með skuldajöfnuði þegar hann geti ekki með góðu móti gert sér grein fyrir réttmæti gagnkröfunnar, fjárhæð hennar eða gjalddaga. Hann geti því við þessar aðstæður hafnað skuldajöfnuði enda sé krafa sóknaraðila á hendur slitabúi Byrs sparisjóðs mjög óljós og engin leið fyrir varnaraðila að gera sér grein fyrir því hvort hún sé til staðar eða hvers efnis hún sé. Úrskurður í máli nr. X-90/2012 geti aldrei svipt varnaraðila ótvíræðum rétti sínum samkvæmt samningi aðila. Varnaraðili eigi 1. veðrétt í umræddri fasteign og sé réttur hans óumdeildur. Þá sé óumdeilt að krafa varnaraðila á hendur sóknaraðila  samkvæmt lánssamningi dagsettum 27. nóvember 2007 sé tryggð með þessum réttindum í eigninni. Eignin hafi verið seld nauðungarsölu og ekkert heimili sýslumanni að draga það eða fresta að úthluta uppboðsandvirðinu í samræmi við þinglýstar heimildir. Aðeins þurfi að skera úr um hversu miklum hluta söluandvirðisins eigi að úthluta til varnaraðila en um aðra liði frumvarpsins sé ekki deilt. Hafi sýslumaður tekið afstöðu til þessa og fellst varnaraðili á afstöðu hans. Þegar salan á fasteigninni hafi farið fram hafi uppfærður höfuðstól tryggingabréfanna 36 numið 993.333.278 krónum. Hafi lýst krafa varnaraðila numið höfuðstólnum, 600.000.000 króna auk vaxta að fjárhæð 328.055.319 krónum eða samtals 928.055.319 krónur. Hafi því krafan á gjalddaga þann 5. janúar 2012 rúmast á söludegi innan þeirrar fjárhæðar sem tryggingabréfin hafi hljóðað á. Ekki hafi reynt á hvort einhver hluti fjárkröfu varnaraðila væri ótryggður samkvæmt tryggingabréfunum og því hafi sýslumaður fallist á kröfu varnaraðila að þessu leyti. Samkvæmt ákvæðum b-liðar 5. gr. laga nr. 75/1997 séu vextir af skuld sem gjaldfallið hafa á síðasta ári fyrir nauðungarsölu einnig tryggðir með aðalkröfunni. Ljóst hafi verið að varnaraðili hafi aðeins átt rétt á dráttarvöxtum á fjárkröfu sína í eitt ár. Hafi sýslumanni reiknast svo til að dráttarvextir af 928.055.319 krónum hafi numið 118.713.743 krónum. Fallist varnaraðili á að þessi útreikningur vaxta sé réttur og í samræmi við lög.                 Varnaraðili telur kröfu sóknaraðila um að samningsvextir verði felldir brott af kröfu varnaraðila á misskilningi byggða. Varnaraðili telur 5. gr. laga um samningsveð ekki eiga við um þessa kröfu því eins og fram komi í 1. gr. laganna nái hún til veðsamninga, þ.e. samninga sem veita kröfuhafa forgangsrétt til að leita fullnustu fyrir kröfu sinni. Að mati varnaraðila veiti lánssamningurinn varnaraðila engan slíkan rétt. Tryggingabréfin falli undir lög um samningsveð, þau séu veðsamningar sem veiti varnaraðila allherjarveð til tryggingar öllum hugsanlegum kröfum hans á hendur útgefanda bréfanna eða öðrum sem hann hafi veitt lánsveð. Lögin um samningsveð og ákvæði tryggingabréfanna geti aðeins sagt fyrir um hámark þeirrar fjárhæðar sem bréfin geti tryggt.                 Varnaraðili telur að krafa sú sem lýst sé í uppboðsandvirðið undir heitinu málskostnaður sé rangnefnd og hafi enginn dómur gengið um þessa kröfu. Um sé að ræða kröfu um innheimtuþóknun sem byggist á gjaldskrá lögmanns varnaraðila eins og hún hafi verið á þeim degi er sala eignarinnar hafi farið fram. Ráðist fjárhæð innheimtuþóknunar af fjárhæð þeirrar kröfu sem lýst sé í söluandvirðið. Hún byggist ekki á tímagjaldi heldur þeim hagsmunum sem um sé fjallað og eigi lög nr. 95/2008 ekki við um kostnað af þessari innheimtu, enda um löginnheimtu að ræða. Samkvæmt a-lið 5. gr. laga nr. 75/1997 sé sá kostnaður sem veðhafi hafi af innheimtu veðkröfu tryggður með aðalkröfunni. Sé krafa varnaraðila um greiðslu innheimtukostnaðar því tryggð á grundvelli umræddra tryggingabréfa.                 Varnaraðili vísar til ákvæða VIII. og XIII. kafla laga nr. 90/1991 og 5. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Þá vísar varnaraðili til 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991 og krafa um málskostnað er studd við 1. mgr. 130. gr., sbr. 129. gr. sömu laga, sbr. 2. mgr. 131. gr. skiptalaga nr. 20/1991. Niðurstaða. Ágreiningur aðila í máli þessu snýst um það hvort varnaraðili eigi rétt á greiðslu af uppboðsandvirði fasteignarinnar Vesturgötu 64 í Reykjavík, en hún var seld nauðungarsölu þann 1. febrúar 2016. Samkvæmt úthlutunargerð sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 8. júlí sama ár var gert ráð fyrir að varnaraðili fengi greiddar 1.095.798.562 krónur af uppboðsandvirðinu sem var 1.297.000.000 krónur.  Sóknaraðili mun hafa gert lánssamning við Byr sparisjóð þann 27. nóvember 2007 vegna fyrirhugaðra byggingaframkvæmda á lóðinni Vesturgötu 64 í Reykjavík. Fjármálaeftirlitið mun þann 22. apríl 2010 hafa ráðstafað öllum eignum Byrs sparisjóðs til Byrs hf. og mun varnaraðili síðar hafa eignast það fyrirtæki. Með dómi Hæstaréttar Íslands þann 17. nóvember 2011 í máli nr. 87/2011 var viðurkennd skaðabótaskylda Byrs sparisjóðs á tjóni sóknaraðila er leiddi af ólögmætri riftun þann 12. júní 2008 á fjármögnunarsamningi aðila þann 9. október 2007. Sóknaraðili hefur lýst áætlaðri bótakröfu í slitastjórn Byrs sparisjóðs og lýst yfir skuldajöfnuði gagnvart kröfum á hendur sóknaraðila. Slitastjórn Byrs sparisjóðs hafnaði kröfunni og var málinu þá skotið til Héraðsdóms Reykjavíkur þar sem rekið er ágreiningsmál nr. X-90/2012. Sóknaraðili byggir á því að varnaraðili eigi enga kröfu til greiðslu af uppboðsandvirðinu þar sem krafa hans hafi verið greidd með skuldajöfnuði. Varnaraðili höfðaði mál á hendur sóknaraðila þann 10. maí 2012 og krafðist þess að sóknaraðila yrði gert að greiða honum 928.055.319 krónur auk dráttarvaxta. Þá var krafist staðfestingar veðréttar samkvæmt 36 samhljóða veðtryggingarbréfum. Sóknaraðili krafðist aðallega sýknu en til vara verulegrar lækkunar á dómkröfum. Þá krafðist sóknaraðili þess að viðurkenndur yrði réttur hans til að skuldajafna gagnvart kröfu varnaraðila með bótakröfu að fjárhæð 3.060.000.000 á hendur Byr sparisjóði. Með úrskurði héraðsdóms þann 7. maí 2013 var málinu frestað þar til niðurstaða liggur fyrir í máli nr. X-90/2012, en það er rekið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur eins og áður greinir. Með dómi Hæstaréttar Íslands þann 7. júní 2013 í máli nr. 365/2013 var þessi niðurstaða héraðsdóms staðfest og í  úrskurði héraðsdóms, sem Hæstiréttur staðfesti með vísan til forsendna, segir að telja verði ágreiningslaust að verði sóknaraðila ákvarðaðar skaðabætur í ágreiningsmálinu, sem rekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur milli sóknaraðila og slitastjórnar Byrs sparisjóðs, þá geti hann nýtt þær bætur til skuldajafnaðar gagnvart kröfum varnaraðila á hendur honum, en ganga verður út frá því að kröfur Byrs sparisjóðs á hendur sóknaraðila vegna framangreinds lánasamnings hafi verið færðar yfir til Byrs hf. með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 22. apríl 2010. Eftir samruna Byrs hf. og Íslandsbanka hf. 1. desember (svo) sé krafan því eign Íslandsbanka hf., varnaraðila í máli þessu. Var talið að ekki væri hægt að horfa framhjá því að niðurstaða þess dómsmáls kynni að hafa áhrif á niðurstöðuna á þann hátt að sóknaraðili kynni á grundvelli hennar að verða sýknaður eða verða dæmdur til að greiða lægri fjárhæð en krafist sé vegna skuldajafnaðarkröfu sinnar. Var því talið að niðurstaða ágreiningsmálsins í Héraðsdómi Reykjavíkur kynni að hafa veruleg áhrif á úrslit málsins að þessu leyti. Samkvæmt 53. laga nr. 90/1991 verður ekki greitt samkvæmt úthlutunargerð fyrr en frestur til að bera gildi nauðungarsölunnar undir héraðsdóm skv. 1. mgr. 80. gr. er liðinn. Þegar sá frestur er liðinn má heldur ekki greiða eftir úthlutunargerð ef dómsmál vegna nauðungarsölunnar skv. XIII. eða XIV. kafla hefur ekki enn verið leitt til lykta, nema að því leyti sem er sýnt að niðurstaða þess geti ekki breytt réttindum til greiðslna.  Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991 má fresta máli ef annað einkamál hefur verið höfðað út af efni sem varðar úrslit þess verulega. Þá ber að líta til ákvæða 4. mgr. 94. gr. sömu laga þar sem segir að þegar mál hafi verið þingfest verði dóms ekki krafist um þær kröfur sem gerðar eru í því í öðru máli. Ef dóms er krafist þannig um kröfu í öðru máli skal vísa henni frá dómi. Samkvæmt framansögðu freistar sóknaraðili þess í máli þessu að fá úrlausn dómsins um það hvort umrædd krafa varnaraðila hafi verið greidd með skuldajöfnuði en samkvæmt gögnum málsins er hér um sömu kröfu að ræða og fjallað er um í máli nr. X-90/2012 og rekið er milli sömu aðila og í þessu máli og enn mun óútkljáð fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Með hliðsjón af þeim lagaákvæðum sem hér að framan hafa verið rakin og dómi Hæstaréttar í máli nr. 365/2013 verður ekki leyst úr ágreiningi aðila í þessu máli. Verður því þegar af þessari ástæðu að fallast á varakröfu sóknaraðila og leggja fyrir sýslumanninn á höfuðborgarsvæðinu að fresta endanlegri ákvörðun um úthlutun á kröfu varnaraðila þar til endanleg niðurstaða í máli nr. X-90/2012 eða eftir atvikum æðri réttar liggur fyrir varðandi ágreining um það hvort krafa varnaraðila hafi verið greidd með skuldajöfnuði. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Hjörtur O. Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð:                 Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu er gert að fresta endanlegri ákvörðun um úthlutun á kröfu varnaraðila þar til endanleg niðurstaða dómsmáls þess sem rekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr. X-90/2012 eða eftir atvikum æðri réttar liggur fyrir varðandi ágreining um það hvort krafa varnaraðila hafi verið greidd með skuldajöfnuði.                                                                             Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 18/2018

Kærumál Fjárnám Óvígð sambúð Skattur Álag Ábyrgð Sjálfskuldarábyrgð Refsiheimild Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem staðfest var fjárnám S í fasteign Ó til tryggingar kröfu um vangreidd opinber gjöld fyrrum sambúðarmanns hennar vegna tekjuáranna 2006 og 2007, en fyrir lá að þau höfðu verið samsköttuð fram til ársins 2012. Fyrir Hæstarétti laut ágreiningur aðila að ábyrgð sambúðarfólks á gjöldum maka sem það er samskattað með að því er varðar gjöld sem eiga rætur að rekja til álags á tekjuskattstofna samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Taldi Ó það ekki standast að hún bæri ábyrgð á þeim refsiviðurlögum sem fælist í beitingu álags á vantalda skattstofna sambúðarmaka síns og vísaði í þeim efnum til 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Um ábyrgð Ó á skattgreiðslum fyrrum sambúðarmaka hennar vísaði S til 116. gr. laga nr. 90/2003 sem mælti fyrir um slíka ábyrgð. Í dómi Hæstaréttar var forsaga 108. og 116. gr. laga nr. 90/2003 rakin og hvaða breytingum reglur um álagningu skatts á tekjuskattstofn og gagnkvæma ábyrgð hjóna á skattgreiðslum hefðu tekið í tímans rás. Vísað var til þess að samkvæmt 116. gr. laganna bæru hjón og samskattað sambúðarfólk gagnkvæma ábyrgð á sköttum hvors annars í formi sjálfskuldarábyrgðar. Beiting heimildar samkvæmt 2. mgr. 108. gr. sömu laga fæli á hinn bóginn í sér refsikennd viðurlög eða refsiskatt sem yrði beitt gagnvart skattaðila án tillits til sakar hans. Með hliðsjón af 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um skýrleika refsiheimilda, auk þeirra viðmiða sem mótast hefðu í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu að þessu leyti, var talið að löggjafanum hefði verið í lófa lagið að kveða á um það með afdráttarlausum hætti, ef ætlunin hefði verið að láta ábyrgð maka skattaðila einnig ná til afleiðinga af beitingu álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003. Það hefði löggjafinn ekki gert. Var því ekki fallist á með S að 1. mgr. 116. gr. laganna fæli í sér heimild til þess að Ó yrði látin bera fjárhagslegar afleiðingar þeirrar hlutlægu refsingar sem lögð var á fyrrum sambúðarmann hennar í formi álags á skattstofna samkvæmt 2. mgr. 108. gr. sömu laga. Þar sem ekki var unnt á grundvelli gagna málsins að staðreyna með óyggjandi hætti hverju gjaldskuld sambúðarmaka Ó næmi ef skattstofnar hans hefðu ekki sætt hækkun með álagi var umþrætt fjárnám S fellt úr gildi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 5. júlí 2018 en kærumálsgögn bárust réttinum 12. sama mánaðar. Kæruleyfi á grundvelli 4. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, var veitt 21. ágúst 2018. Kærður er úrskurður Landsréttar 22. júní 2018 þar sem staðfest var fjárnám sem varnaraðili gerði í fasteign sóknaraðila við Rafnkelsstaðaveg 11 í Garði 30. ágúst 2017 fyrir kröfu um opinber gjöld að höfuðstól 8.760.857 krónur. Sóknaraðili krefst þess aðallega að fjárnámið verði fellt úr gildi en til vara að því verði breytt á þann veg að það verði ekki látið ná til gjalda sem eigi rætur að rekja til beitingar 25% álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Í báðum tilvikum krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var mál þetta munnlega flutt 9. janúar 2019. I Í málinu er ágreiningur um gildi fjárnáms sem varnaraðili gerði í fasteign sóknaraðila 30. ágúst 2017 til tryggingar kröfu um vangreidd opinber gjöld fyrrum sambúðarmanns hennar vegna tekjuáranna 2006 og 2007. Munu sóknaraðili og sambúðarmaður hennar hafa verið samsköttuð fram til ársins 2012 en þá höfðu þau slitið samvistum. Með úrskurði 7. maí 2018 felldi Héraðsdómur Reykjaness fjárnámið úr gildi en Landsréttur staðfesti það á hinn bóginn með fyrrgreindum úrskurði. Ágreiningur málsaðila lýtur að ábyrgð sambúðarfólks á gjöldum maka sem það er samskattað með að því er varðar gjöld sem eiga rætur að rekja til álags á tekjuskattstofna samkvæmt 108. gr. laga nr. 90/2003. Telur sóknaraðili það ekki standast að hún beri ábyrgð á þeim refsiviðurlögum sem felist í beitingu álags á vantalda skattstofna sambúðarmaka síns og vísar í þeim efnum til ákvæðis 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Um ábyrgð sóknaraðila á skattgreiðslum fyrrum sambúðarmaka hennar vísar varnaraðili til 116. gr. laga nr. 90/2003 sem mæli fyrir um slíka ábyrgð. II Ákvæði um heimild eða skyldu til að bæta álagi á vantalda eða ranglega talda tekjuskattstofna, þegar ekki er talið fram innan tilskilinna fresta eða aðrir annmarkar eru á framtali, hafa lengi verið í íslenskum rétti. Hinu sama gegnir um ákvæði er varða ábyrgð maka á greiðslu skattskulda beggja og um endurgreiðslurétt þess maka sem skattskuld innir af hendi. 1 Í lögum um tekjuskatt frá 14. desember 1877 voru hvorki ákvæði um álagsgreiðslur né ábyrgð maka á skattskuldum. Í 25. gr. laganna sagði á hinn bóginn að sá sem á móti betri vitund skýrði rangt frá tekjum sínum til skattanefndar eða yfirskattanefndar skyldi greiða í landssjóð sekt er væri fimmföld við gjald það sem undan væri dregið. Kæmist undandrátturinn ekki upp fyrr en eftir lát skattgreiðanda við skipti á búi hans skyldi af búinu greiða tvöfalt gjald við það sem undan væri dregið. Í 1. gr. laga nr. 74/1921 um tekjuskatt og eignarskatt sagði að hver maður heimilisfastur hér á landi væri skyldur, með þeim takmörkunum sem settar væru í lögunum, að greiða skatt í ríkissjóð af tekjum sínum. Í 12. gr. laganna sagði að tekjur hjóna sem væru samvistum skyldu saman taldar til skattgjalds enda þótt séreign væri eða sératvinna, enda ábyrgðist bóndi skattgreiðslu. Rétt væri bónda eða erfingjum hans að krefjast endurgjalds af konu eða erfingjum hennar á þeim hluta skattsins er að réttum tölum kæmi á séreign hennar eða sératvinnu. Í V. kafla laganna sem hafði að geyma refsiákvæði var í 44. gr. mælt fyrir um skyldu þess er vanrækti að gefa lögboðna skýrslu um tekjur sínar og eignir til að „greiða skatt af hinni réttu upphæð, að viðbættum ¼.“ Í lögskýringargögnum kom fram að í V. kafla væri „safnað saman refsiákvæðum fyrir ýmisleg brot á lögunum. Eru þau töluvert strangari heldur en nú. Fyrst og fremst liggur sú refsing við því, að vanrækja að telja fram eignir sínar og tekjur, að skattgreiðandi missir rjett til að kæra yfir skattálagningunni, nema hann geti sannað, að skattmatið sje meir en ¼ of hátt og fær þá að eins leiðrjettingu á því, sem oftalið er fram yfir ¼.“ 2 Reglur um gagnkvæma ábyrgð hjóna á skattgreiðslum komu fyrst í lög við gildistöku laga nr. 6/1935 um tekjuskatt og eignarskatt. Þar sagði í 1. gr. að hver maður sem heimilisfastur væri hér á landi væri skyldur til, með þeim takmörkunum sem settar væru í lögunum, að greiða skatt í ríkissjóð af tekjum sínum. Samkvæmt 11. gr. laganna skyldu tekjur hjóna sem væru samvistum taldar saman til skattgjalds enda þótt séreign væri eða sératvinna, enda ábyrgðust bæði skattgreiðslu. Rétt væri því hjóna er skattgreiðslu annaðist eða erfingjum þess að krefjast endurgjalds af hinu eða erfingjum þess á þeim hluta skattsins er að réttum tölum kæmi á séreign eða sératvinnu þess hjóna er eigi innti af hendi skattgreiðslu. Í V. kafla laganna voru refsiákvæði og var í 46. gr. mælt fyrir um skyldu þess er ekki taldi fram eignir eða tekjur eða gerði það ekki fyrr en að liðnum framtalsfresti til að greiða „skatt af hinum réttu upphæðum, að viðbættum ¼.“ Sambærileg ákvæði um álag og ábyrgð maka voru í l., 11. og 46. gr. laga nr. 46/1954 um tekjuskatt og eignarskatt, 1., 3. og 47. gr. laga nr. 70/1962 um tekjuskatt og eignarskatt og 1., 3. og 47. gr. laga nr. 68/1971 um tekjuskatt og eignarskatt. Með 9. gr. laga nr. 11/1975 um ráðstafanir í efnahagsmálum og fjármálum til þess að stuðla að jafnvægi í þjóðarbúskapnum og treysta undirstöðu atvinnu og lífskjara var nýrri málsgrein bætt við 25. gr. laga nr. 68/1971. Eftir þá viðbót sagði meðal annars svo í 5. mgr. B-liðar 25. gr. laga nr. 68/1971: „Karli og konu, sem búa saman í óvígðri sambúð og átt hafa barn saman, er heimilt, að skriflegri beiðni beggja, að fara þess á leit við skattstjóra að hann sameini skattgjaldstekjur þeirra og skattgjaldseign til skattgjalds á nafni karlmannsins, enda séu þau þá bæði háð ákvæðum 2. og 3. málsl. 1. mgr. og 4. mgr. 3. gr. um ábyrgð skattgreiðslu.“ 3 Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 40/1978 um tekjuskatt og eignarskatt sagði að skylda til að greiða tekjuskatt af öllum tekjum sínum hvar sem þeirra væri aflað og eignarskatt af öllum eignum sínum hvar sem þær væru hvíldi á þeim sem taldir voru upp í málsgreininni. Um skattskyldu hjóna voru ákvæði í 5. gr. og sagði þar að hjón væru sjálfstæðir skattaðilar og skyldi þeim ákveðinn tekjuskattur og eignarskattur hvoru í sínu lagi. Í almennum athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 40/1978 sagði að lagt væri til að í stað þeirra reglna er giltu um „hjónasköttun verði tekin upp takmörkuð sérsköttun hjóna. Er hér um verulega breytingu að ræða frá ákvæðum gildandi laga þar sem samsköttun hjóna er meginreglan“. Um 5. gr. frumvarpsins sagði að þar væri „kveðið á um þá meginreglu, að hjón skulu sérsköttuð. Hjón sem ekki eru samvistum skulu skattlögð sem tveir einstaklingar, en um hjón sem eru samvistum er að finna nánari ákvæði í 63. og 81. gr. frumvarpsins.“ Í 1. mgr. 63. gr. laga nr. 40/1978 voru ákvæði um hvernig hjón sem voru samvistum skyldu telja fram tekjur sínar. Þá sagði í 2. mgr. lagagreinarinnar að karl og kona „sem búa saman í óvígðri sambúð og eiga sameiginlegt lögheimili, eiga rétt á að telja fram og vera skattlögð sem hjón, sem samvistum eru, ef þau hafa átt barn saman eða konan er þunguð eða sambúðin hefur varað samfleytt í a.m.k. tvö ár, enda óski þau þess bæði skriflega við skattyfirvöld.“ Um þetta sagði í lögskýringargögnum að hér væri „sambúðarfólki veittur réttur til að vera skattlagt sem hjón ef það uppfyllir þargreind skilyrði. Hliðstætt ákvæði er í 5. mgr. B-liðs 25. gr. laga nr. 68/1971, sbr. 9. gr. laga nr. 11/1975. Skilyrðum samsköttunar er þó breytt og eru þau líkari skilyrðum 51. gr. almannatryggingarlaga en ákvæði núgildandi laga.“  Í 81. gr. laga nr. 40/1978 sagði að hjón sem væru samvistum, sbr. 5. gr., skyldu telja saman allar eignir sínar og skuldir og skipti ekki máli þótt um væri að ræða séreign eða skuldir tengdar henni. Eignarskattsstofni skyldi skipta að jöfnu milli þeirra og reikna eignarskatt af hvorum helmingi fyrir sig samkvæmt 83. gr. Karl og kona sem byggju saman í óvígðri sambúð og ættu sameiginlegt lögheimili ættu rétt á að telja fram og vera skattlögð sem hjón sem samvistum væru ef þau hefðu átt barn saman eða konan væri þunguð eða sambúðin hefði varað samfleytt í að minnsta kosti tvö ár, enda óski þau þess bæði skriflega við skattyfirvöld.  Í XII. kafla laga nr. 40/1978 voru ákvæði um viðurlög og málsmeðferð. Þar var í 106. gr. mælt fyrir um heimild til að bæta 25% álagi á skattstofna ef framtalsskyldur aðili taldi ekki fram innan tilskilins frests, annmarkar voru á framtali eða einstaka liðir ranglega fram taldir. Um þetta sagði í lögskýringargögnum að greinin kæmi „í stað 47. gr. gildandi laga og fjallar um refsikennd viðurlög (refsiskatt) þegar framtalsskyldur aðili telur ekki fram innan tilskilins frests, telur ranglega fram eða aðrir ágallar eru á framtalinu, vantar t.d. nauðsynleg fylgigögn. Greinin er ekki mikið breytt efnislega en framsetning hennar er til muna einfölduð. Aðalbreytingin frá gildandi lögum og fyrri gerð frumvarpsins er sú að skylduákvæðum er breytt í heimildarákvæði. Er það gert bæði vegna almennrar þróunar í þá átt í viðurlagakerfinu, t.d. varðandi upptöku eigna, og eins til þess að bæta réttarstöðu skattaðila lítið eitt. Álagi verður beitt án tillits til sakar og hefur skattaðili sönnunarbyrðina fyrir því, að honum verði ekki um kennt. Þykir því óeðlilegt að heimilt geti verið þrátt fyrir slíka sönnun að beita álagi. Er því fortakslaust tekið fyrir beitingu álags þegar svo stendur á, sbr. 3. mgr.“ Í lögum nr. 40/1978 eins og þau voru í öndverðu voru ekki ákvæði um gagnkvæma ábyrgð hjóna eða sambúðarfólks á skattgreiðslum hvors annars. Með 49. gr. laga nr. 7/1980 um breyting á lögum nr. 40/1978 var nýjum kafla, um innheimtu og ábyrgð, bætt við síðarnefndu lögin og varð hann XIII. kafli þeirra. Þar sagði í 1. mgr. 114. gr. að hjón, sbr. 63. og 81. gr., bæru óskipta ábyrgð á greiðslum skatta sem á þau væru lagðir og gæti innheimtumaður ríkissjóðs gengið að hvoru hjóna um sig til greiðslu á sköttum þeirra beggja. Rétt væri því hjóna er skattgreiðslur annaðist að krefjast endurgreiðslu af hinu hjóna á þeim hluta skatts er það hefði greitt umfram það sem að réttum hlutföllum kæmi í þess hlut miðað við tekjur og eign hvors um sig. Í 6. mgr. 114. gr. sagði að með ábyrgð samkvæmt 114. gr. væri átt við sjálfskuldarábyrgð. Um áðurnefnda 114. gr. sagði í lögskýringargögnum að greinin fjallaði „um ábyrgð á skattgreiðslum í ýmsum tilvikum og er að mestu efnislega óbreytt frá dreifðum ákvæðum í gildandi lögum. Í 1. málslið 1. mgr. er lagt til að hjón beri ábyrgð á sköttum hvors annars og geti innheimtumaður gengið að hvoru hjóna til greiðslu á sköttum þeirra beggja. Þykir ekki verða komist hjá sameiginlegri ábyrgð hjóna, þrátt fyrir takmarkaða sérsköttun. Eru ástæður þess bæði efnislegar og framkvæmdalegar. Sérsköttun skv. lögum nr. 40/1978 er aðeins takmörkuð. Tekjur af eignum eru alltaf skattlagðar hjá því hjóna sem hærri hefur launatekjur eða skyldar tekjur, án tillits til þess hvort hjóna á þær eignir er tekjurnar gefa. Slíkar tekjur geta því hæglega verið skattlagðar hjá því hjóna sem ekki á eignirnar og væri það ótæk niðurstaða að innheimtumaður geti ekki gengið að hinum raunverulega eiganda til greiðslu þessara skatta. Hið sama á við um eignarskattinn en hann skiptist jafnt milli hjóna án tillits til þess hvaða eignir hvort hjóna um sig telst eiga. Gagnkvæm ábyrgð hjóna ætti einnig að geta minnkað kostnað við innheimtu og einfaldað framkvæmd verulega.“ Þá sagði meðal annars um 2. málslið 1. mgr. 114. gr. að þar væri „kveðið á um rétt þess hjóna er skattgreiðslu annast eða erfingja þess til endurgreiðslu úr hendi hins hjóna eða erfingja þess. Í ákvæðinu felst að sín á milli skulu hjónin skipta tekjuskattsgreiðslunum í hlutfalli milli skattskyldra tekna hvors um sig.“   4 Í lögum  nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt sagði í 1. mgr. 1. gr. að skylda til að greiða tekjuskatt af öllum tekjum sínum hvar sem þeirra væri aflað og eignarskatt af öllum eignum sínum hvar sem þær væru hvíldi á þeim sem taldir voru upp í ákvæðinu. Í 5. gr. laganna sagði að hjón væru sjálfstæðir skattaðilar hvort um sig og skyldi þeim ákveðinn tekjuskattur og eignarskattur hvoru í sínu lagi. Í 1. mgr. 63. gr. laganna voru fyrirmæli um hvernig hjón sem væru samvistum skyldu telja fram tekjur sínar og í 3. mgr. greinarinnar sagði að karl og kona sem „búa saman í óvígðri sambúð og eiga sameiginlegt lögheimili, eiga rétt á að telja fram og vera skattlögð sem hjón, sem samvistum eru, ef þau hafa átt barn saman eða konan er þunguð eða sambúðin hefur varað samfleytt í a.m.k. tvö ár, enda óski þau þess bæði skriflega við skattyfirvöld.“ Um skattframtöl sagði meðal annars í 1. mgr. 91. gr. laganna að allir sem væru skattskyldir samkvæmt I. kafla laganna skyldu afhenda skattstjóra eða umboðsmanni hans skriflega skýrslu í því formi sem ríkisskattstjóri ákveði og samkvæmt 2. mgr. greinarinnar hvíldi framtalsskyldan á hverjum manni. Í 106. gr. laga nr. 75/1981 voru ákvæði um álag á vantalda skattstofna orðrétt samhljóða ákvæðum 106. gr. laga nr. 40/1978, og í 114. gr. laga nr. 75/1981 voru ákvæði um ábyrgð hjóna á greiðslum skatta orðrétt samhljóða ákvæðum 114. gr. laga nr. 40/1978 eins og þeim var breytt með lögum nr. 7/1980. Engin ákvæði voru á hinn bóginn í lögum nr. 75/1981, eins og þau voru upphaflega samþykkt, um ábyrgð sambúðarfólks á skattskuldum hvors annars. Með 16. gr. laga nr. 137/1996 var nýjum málslið bætt við 1. mgr. 114. gr. laga nr. 75/1981, svohljóðandi: „Reglur þessarar málsgreinar um ábyrgð hjóna skulu gilda með sama hætti um samskattað sambúðarfólk og einstaklinga í staðfestri samvist.“ Um þessa breytingu sagði í lögskýringargögnum að hér væri lagt til „að kveðið verði afdráttarlaust á um að samskattað sambúðarfólk, sbr. 63. gr., og einstaklingar í staðfestri samvist beri ábyrgð á skattgreiðslum eins og gildir um hjón. Fyrr á þessu ári voru samþykkt lög um staðfesta samvist og var í þeim lögum kveðið á um að einstaklingar í staðfestri samvist skyldu bera réttindi og hafa skyldur sem hjón, m.a. í skattalegu tilliti. Í 114. gr. er eingöngu talað um sameiginlega skuldaábyrgð hjóna á skattskuldum, enda var ekki þegar það ákvæði var samið gert ráð fyrir að sambúðarfólk utan hjónabands gæti verið samskattað. Í framkvæmd hefur verið litið svo á að sambúðarfólk, sem óskar samsköttunar, öðlist með því þau réttindi sem af lögunum leiðir eins og heimild til millifærslu persónuafsláttar, sem og takist á herðar þær skyldur sem samkvæmt lögunum eru lagðar á hjón, þar á meðal skuldaábyrgðina. Til að taka af allan vafa hér að lútandi er lagt til að hin sameiginlega skuldaábyrgð verði sérstaklega lögfest með sama hætti og gildir um hjón.“ 5 Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 segir að skylda til að greiða tekjuskatt af öllum tekjum sínum hvar sem þeirra er aflað hvíli á þeim sem nánar eru þar taldir upp. Í 5. gr. laganna segir að hjón séu sjálfstæðir skattaðilar hvort um sig og skuli þeim ákveðinn tekjuskattur hvoru í sínu lagi. Í 1. mgr. 62. gr. laganna eru fyrirmæli um hvernig hjón sem eru samvistum skuli telja fram tekjur sínar og í 3. mgr. lagagreinarinnar segir að einstaklingar í óvígðri sambúð eigi rétt á að telja fram og vera skattlagðir sem hjón sem samvistum eru enda óski þeir þess báðir skriflega við skattyfirvöld. Með óvígðri sambúð sé átt við sambúð tveggja einstaklinga sem skráðir séu eða skrá megi í þjóðskrá samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga um lögheimili, enda eigi sambúðarfólk barn saman eða von á barni saman eða hafi verið samvistum í samfellt eitt ár hið skemmsta. Er ríkisskattstjóra heimilt að leita umsagnar Þjóðskrár Íslands þyki leika vafi á um að skráningarskilyrði séu uppfyllt. Í 80. gr. laga nr. 90/2003 segir að hjón sem séu samvistum, sbr. 5. gr., svo og tveir einstaklingar í sambúð sem óskað hafi samsköttunar samkvæmt 3. mgr. 62. gr., skuli telja saman allar eignir sínar og skuldir og skipti ekki máli þótt um sé að ræða séreign eða skuldir tengdar henni. Samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr. 90/2003 eru allir sem skattskyldir eru samkvæmt I. kafla laganna framtalsskyldir og skulu afhenda ríkisskattstjóra skýrslu í því formi sem hann ákveður. Í 2. mgr. 90. gr. segir meðal annars að framtalsskyldan hvíli á hverjum manni og skuli framtöl undirrituð af þeim sem framtalsskyldan hvílir á og í 4. mgr. segir að skil á skýrslu í tölvutæku formi að fenginni heimild ríkisskattstjóra jafngildi undirritun skýrslunnar samkvæmt 2. og 3. mgr. Í XII. kafla laganna eru ákvæði um viðurlög og málsmeðferð og er í 2. mgr. 108. gr. mælt fyrir um heimild ríkisskattstjóra til að bæta álagi á vantalda skattstofna þegar  annmarkar eru á framtali, sbr. 96. gr., eða einstakir liðir eru ranglega taldir fram og eru þau ákvæði efnislega samhljóða ákvæðum laga nr. 75/1981. Um ábyrgð á skattgreiðslum eru ákvæði í 116. gr. laga nr. 90/2003 efnislega samhljóða ákvæðum laga nr. 75/1981 með síðari breytingum um sama efni.   III Eins og greinir í hinum kærða úrskurði er krafa sóknaraðila um ógildingu fjárnáms þess sem um ræðir í málinu reist á því að með gerðinni hafi sóknaraðili verið látin bera fjárhagslegar byrðar þeirrar refsingar sem lögð var á fyrrum sambúðarmann hennar með álagi samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 og stangist það á við 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Um þetta vísar sóknaraðili til þess að með úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 hafi stofn til útreiknings á tekjuskatti sambúðarmannsins verið hækkaður um 25% í samræmi við heimild í 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 til viðbótar við þá breytingu sem leiddi af hækkun skattskyldra tekna hans. Í fyrsta málslið 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 kemur fram að séu annmarkar á framtali, sbr. 96. gr. laganna, eða einstakir liðir ranglega fram taldir sé ríkisskattstjóra heimilt að bæta 25% álagi við áætlaða eða vantalda skattstofna. Þegar álagi er beitt er því bætt við skattstofn og skattur reiknaður af samanlagðri fjárhæð beggja liða og myndar álagning á þeim grundvelli nýja skattskuld viðkomandi skattaðila. Í kafla II hér að framan er forsaga 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 rakin og eins og þar kemur fram felur beiting heimildar samkvæmt ákvæðinu í sér refsikennd viðurlög eða refsiskatt sem svo er einnig nefndur í lögskýringargögnum. Verður álagi beitt gagnvart skattaðila án tillits til sakar hans, þar sem ekki skiptir máli hvort honum verður um kennt það sem aflaga fór. Hvílir refsiábyrgð skattaðilans þannig á hlutlægum grunni. Hefur löggjafinn samkvæmt þessu með skýrum hætti lagt hlutlæga refsiábyrgð í formi álags á skattaðila þegar annmarkar eru á framtali hans eða einstakir liðir eru ranglega taldir fram. Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar verður engum gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi, sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma er hún átti sér stað, eða má fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Í fyrri málslið 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu segir að engan skuli telja sekan um afbrot hafi verknaður sá eða aðgerðaleysi sem hann er borinn eigi varðað refsingu að landslögum eða þjóðarétti þá framin voru. Af viðmiðum sem mótast hafa í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu leiðir að sú hækkun á tekjuskatti fyrrum sambúðarmanns sóknaraðila, sem leiddi af beitingu álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003, fól í sér refsingu í skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. meðal annars dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Västberga Taxi Aktiebolag og Vulic gegn Svíþjóð frá 23. júlí 2002 og ákvörðun þess dómstóls um meðferðarhæfi kæru í máli Rosenquist gegn Svíþjóð frá 14. september 2004. Eins og greinir meðal annars í dómi Hæstaréttar 27. janúar 2000 í máli nr. 442/1999 hafa reglur fyrri málsliðar 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og fyrri málsliðar 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verið skýrðar á þann veg að undantekningar frá þeirri meginreglu refsiréttar að refsiábyrgð verði aðeins byggð á sök brotamanns verði að vera skýrt orðaðar í lögum. Krafan um skýrleika refsiheimilda útiloki þó ekki hlutlæga refsiábyrgð einstaklinga. Í 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 er mælt fyrir um ábyrgð á skattgreiðslum. Kemur þar fram að hjón og samskattað sambúðarfólk beri óskipta ábyrgð á greiðslu skatta sem á þau eru lagðir og geti innheimtumaður gengið að hvoru um sig til greiðslu á sköttum beggja. Í kafla II hér að framan er forsaga þessa lagaákvæðis rakin og hvaða breytingum reglur þar að lútandi hafa tekið í tímans rás. Af því sem þar kemur fram er ljóst að hjón og samskattað sambúðarfólk bera í formi sjálfskuldarábyrgðar gagnkvæma ábyrgð á sköttum hvors annars og hefur það ýmist verið orðað með þeim hætti að um ábyrgð á skattgjöldum, skattgreiðslum eða sköttum sé að ræða. Í 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 er á hinn bóginn ekki tekin afstaða til þess berum orðum hvort sjálfskuldarábyrgð þessi nái einnig til þeirrar hlutlægu refsingar, sem leggja má á annað hjóna eða sambúðarmaka með álagningu skatts á skattstofn sem sætt hefur hækkun í formi álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laganna. Þá eru lögskýringargögn engan veginn skýr um þetta atriði. Við setningu þeirra reglna um gagnkvæma sjálfskuldarábyrgð hjóna og sambúðarfólks, sem fram koma í  1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003, var löggjafanum í lófa lagið að kveða á um það með afdráttarlausum hætti, ef ætlunin var að láta ábyrgð maka skattaðila einnig ná til afleiðinga af beitingu álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laganna. Það gerði löggjafinn ekki. Var þó til þess brýn ástæða því hafi sú verið ætlunin hefðu fjárhagslegar afleiðingar þeirrar hlutlægu refsiábyrgðar sem felst í beitingu álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 í reynd verið færðar yfir á maka skattaðila. Samkvæmt þessu verður ekki litið svo á að 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 feli í sér heimild til þess að sóknaraðili verði látin bera fjárhagslegar afleiðingar þeirrar hlutlægu refsingar sem lögð var á fyrrum sambúðarmann hennar í formi 25% álags á skattstofna með úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015. Breytir engu í þeim efnum þótt sóknaraðili hafi notið fjárhagslegs ávinnings af samsköttun sinni og sambúðarmannsins í formi vaxtabóta og millifærslu skattafsláttar. Þá fær það þessari niðurstöðu heldur ekki breytt þótt í 2. málslið 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 sé mælt fyrir um rétt þess hjóna eða sambúðarmaka sem skattgreiðslur annast til að krefjast endurgreiðslu á þeim hluta skattsins sem það hefur greitt umfram það sem með réttu kemur í þess hlut. Er þá til þess að líta að endurgreiðsla í hverju tilviki er háð gjaldfærni þess sem álagi er beittur. Skortir samkvæmt þessu að lögum viðhlítandi heimildir til þess að sóknaraðila verði gert að greiða þá hækkun á skattskuld fyrrum sambúðarmanns síns sem leiðir af því að álagi samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 var beitt með úrskurði ríkisskattstjóra. Á grundvelli gagna málsins er ekki unnt að staðreyna með óyggjandi hætti hverju gjaldskuld sambúðarmanns sóknaraðila næmi ef skattstofnar hans hefðu ekki sætt hækkun með álagi samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga  nr. 90/2003. Með hliðsjón af 95. gr. laga nr. 90/1989 og með vísan til annars þess sem að framan er rakið verður því að fallast á aðalkröfu sóknaraðila um að fellt verði úr gildi fjárnám það sem varnaraðili gerði 30. ágúst 2017 í fasteign hennar. Sóknaraðili krefst málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Í ljósi niðurstöðu málsins hér fyrir dómi verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Með úrskurði héraðsdóms var varnaraðila gert að greiða sóknaraðila 400.000 krónur í málskostnað. Sóknaraðili undi þeirri ákvörðun og gagnkærði hana ekki til hækkunar þegar varnaraðili kærði úrskurðinn til Landsréttar sem felldi málskostnað í héraði og kærumálskostnað niður. Samkvæmt þessu verður ákvörðun héraðsdóms um fjárhæð málskostnaðar látin standa óhögguð en varnaraðila verður því til viðbótar gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Er samanlögð fjárhæð málskostnaðar á öllum dómstigum ákveðinn á þessum grunni eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Fjárnám það sem varnaraðili, sýslumaðurinn á Suðurnesjum, gerði 30. ágúst 2017 í fasteign sóknaraðila, Ólafíu Ólafsdóttur, við Rafnkelsstaðaveg 11 í Garði, er fellt úr gildi. Varnaraðili greiði sóknaraðila samtals 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði, fyrir Landsrétti og fyrir Hæstarétti.   Úrskurður Landsréttar 22. júní 2018. Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Ásmundur Helgason og Hervör Þorvaldsdóttir kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 15. maí 2018. Kærumálsgögn bárust réttinum 25. maí 2018. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 7. maí 2018, í málinu nr. Y-5/2017, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um að fellt yrði úr gildi fjárnám, sem sóknaraðili gerði í fasteign hennar. Kæruheimild er í 3. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989, um aðför. 2        Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og breytt á þann veg að fjárnám, sem gert var 30. ágúst 2017 í fasteign varnaraðila við Rafnkelsstaðaveg 11 í Garði, verði staðfest. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar. 3        Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefst hún þess að sóknaraðila verði gert að aflýsa fjárnámsgerð hans í málinu nr. 2017-0201120 af fasteign hennar 15 dögum eftir uppkvaðningu úrskurðarins að viðlögðum 100.000 króna dagsektum. Varnaraðili krefst einnig kærumálskostnaðar. Niðurstaða 4        Málavextir eru raktir í hinum kærða úrskurði. Eins og þar kemur fram lýtur ágreiningur aðila að gildi fjárnáms sem sýslumaðurinn á Suðurnesjum gerði 30. ágúst 2017 í fasteign varnaraðila til tryggingar kröfu um vangreidd opinber gjöld fyrrum sambúðarmanns hennar. Um aðfararheimild var í beiðni um aðför vísað til 9. töluliðar 1. mgr. 1. gr. og 2. mgr. 3. gr. laga nr. 90/1989, sbr. 1. mgr. og 5. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í hinum kærða úrskurði er gerð grein fyrir röksemdum aðila í héraði. Í aðalatriðum eru kröfur þeirra reistar á sömu rökum fyrir Landsrétti með þeirri undantekningu sem gerð er grein fyrir í næstu málsgrein. 5        Í greinargerð sinni til Landsréttar byggir varnaraðili meðal annars á því að fyrrum sambúðarmaður hennar hafi ekki notið andmælaréttar áður en tekjuskattur hans var endurákvarðaður, enda hafi ríkissaksóknari sent tilkynningar til hans um meðferð skattamálsins á eldra lögheimili hans eftir að hann flutti af landi brott. Þessari málsástæðu var ekki hreyft í greinargerð varnaraðila í héraði en í tilkynningu til héraðsdóms 15. september 2017 var aðeins staðhæft að sambúðarmaðurinn fyrrverandi hefði ekki notið andmælaréttar í umrætt sinn án þess að það væri rökstutt frekar. Því kemur þessi málsástæða ekki til álita við úrlausn málsins samkvæmt 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. 3. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 og 4. mgr. 150. gr. laga nr. 91/1991. 6        Í greiðsluáskorun sóknaraðila, sem birt var varnaraðila 4. febrúar 2017, kom fram að fyrrverandi sambúðarmaður hennar skuldaði opinber gjöld vegna gjaldáranna 2007 og 2008 og var því haldið fram að varnaraðili bæri ábyrgð á greiðslu skuldarinnar samkvæmt 116. gr. laga nr. 90/2003. Næmi höfuðstóll skuldarinnar 8.760.857 krónum en vextir 1.414.876 krónum, auk áfallandi dráttarvaxta til greiðsludags og annars kostnaðar. Bent var á að krafist yrði fjárnáms hjá varnaraðila eftir að 15 dagar væru liðnir frá birtingu greiðsluáskorunarinnar ef krafan væri þá ekki greidd eða samið um hana. Varnaraðili mótmælti kröfunni með bréfi 7. febrúar 2017. Beiðni sóknaraðila um aðför hjá varnaraðila barst Héraðsdómi Reykjaness 25. apríl 2017 í samræmi við 4. tölulið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 90/1989. Þar er gerð grein fyrir framangreindri höfuðstólsfjárhæð skuldarinnar og dráttarvaxtakröfu til 18. apríl 2017 að fjárhæð 1.725.211 krónur, auk 15.000 króna kostnaðar vegna áritunar héraðsdóms. Aðför var heimiluð með áritun á aðfararbeiðnina 24. maí 2017. Aðfararbeiðnin barst því næst sóknaraðila 9. júní sama ár þar sem dráttarvextir voru reiknaðir til þess dags, 1.889.383 krónur. Þar hafði einnig verið bætt við kröfu að fjárhæð 19.100 krónur í aðfarargjald í ríkissjóð og nam heildarfjárhæð kröfunnar því 10.684.340 krónum. Fjárkrafan sem krafist var fullnustu á með aðfararbeiðninni var því sundurliðuð í samræmi við áskilnað í niðurlagi 1. mgr. 10. gr. laga nr. 90/1989. Ekki verður á það fallist að annmarki hafi verið á aðfararbeiðninni sem hafi gefið tilefni til að synja því að fjárnám gæti náð fram að ganga á grundvelli hennar. 7        Í framangreindum mótmælum varnaraðila 7. febrúar 2017 kom ekki fram ósk um að koma fyrir dóm þegar aðfararbeiðnin yrði tekin fyrir á grundvelli 12. til 15. gr. laga nr. 90/1989. Þá tilkynnti hún ekki héraðsdómi um að hún hefði andmæli fram að færa gegn kröfum gerðarbeiðanda. Því var ekki nauðsynlegt að tilkynna henni um dómsmeðferðina samkvæmt 1. mgr. 14. gr. laga nr. 90/1989 áður en aðför var heimiluð. 8        Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 90/2003 hefur sóknaraðili á hendi innheimtu skatta. Fjárkrafa sóknaraðila, sem hann hefur leitað fullnustu á með fjárnámi í eign varnaraðila, er krafa um tekjuskatt sem sóknaraðili byggir á að varnaraðili beri greiðsluábyrgð á samkvæmt 116. gr. sömu laga. Með vísan til niðurlags 2. mgr. 4. gr. laga nr. 90/1989 veldur það ekki vanhæfi sýslumanns og fulltrúa hans til að fara með aðfarargerð þó að sýslumaður hafi samkvæmt lögum á hendi innheimtu skatta og gjalda. Því ber að hafna málsástæðu varnaraðila sem á þessu er reist. 9        Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði voru opinber gjöld fyrrum sambúðarmanns varnaraðila endurákvörðuð með úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015, þar sem tekjur hans tekjuárin 2006 og 2007 þóttu vantaldar. Sambúð þeirra var samkvæmt því sem fram kemur í þjóðskrá ekki slitið fyrr en árið 2012. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður að leggja til grundvallar að varnaraðili og fyrrum sambúðarmaður hennar hafi óskað eftir því að vera samsköttuð gjaldárin 2007 og 2008 í samræmi við þágildandi 3. mgr. 62. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. 10      Ágreiningslaust er að varnaraðili og þáverandi sambúðarmaður hennar skiluðu sameiginlegum skattframtölum 2007 og 2008 og var skattafsláttur hans millifærður til lækkunar á opinberum gjöldum hennar. Með framangreindum úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 var á því byggt að þáverandi sambúðarmanni varnaraðila hefði borið að standa skil á skatti hér á landi af þeim tekjum sem vantaldar höfðu verið í framtölum þeirra þessi gjaldár. Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að 2. mgr. 63. gr. laga nr. 90/2003 hafi ekki staðið í vegi fyrir því að þau væru samsköttuð umrædd gjaldár. 11      Varnaraðili reisir kröfu sína um ógildingu fjárnámsgerðarinnar meðal annars á því að ekki fái staðist að hún beri ábyrgð á greiðslu skuldar sem rekja megi til stjórnsýslumáls sem hún hafi ekki átt aðild að. Eins og meðferð málsins hafi verið háttað hafi hún ekki notið andmælaréttar áður en ábyrgð hennar á fjárskuldbindingunni var slegið fastri. 12      Í athugasemdum við frumvarp það er varð að stjórnsýslulögum nr. 37/1993 kemur fram að skýra beri hugtakið „aðili máls“ í frumvarpinu rúmt þannig að ekki sé einungis átt við þá sem eiga beina aðild að máli. Fari það eftir málsatvikum hverju sinni hvort maður teljist aðili að viðkomandi máli. Samkvæmt þessu geta komið upp tilvik þar sem meta þarf hvort efni sé til þess að annar en sá sem fyrirhuguð ákvörðun beinist að njóti aðilastöðu í viðkomandi stjórnsýslumáli. Ræðst það mat einkum af því hvort hann eigi verulegra, einstaklegra og lögvarinna hagsmuna að gæta af niðurstöðu málsins. 13      Um þetta álitaefni liggur fyrir dómur Hæstaréttar Íslands frá 28. ágúst 2017 í máli nr. 426/2017. Verður að leggja þennan dóm til grundvallar úrlausn málsins. Þar er afdráttarlaust tekið af skarið um að maður eigi ekki aðild að máli, er lýtur að endurákvörðun skatta fyrrum sambúðaraðila viðkomandi sem sjálfstæðum skattaðila, þrátt fyrir óskipta ábyrgð þeirra á skattgreiðslum hvors annars. Af þessu leiðir jafnframt að aðskilin mál eru rekin á stjórnsýslustigi um endurákvörðun skatta hvors þeirra. Fyrir liggur að varnaraðili átti andmælarétt í máli um endurákvörðun skatta hennar, eins og lagt var til grundvallar í úrskurði yfirskattanefndar 19. október 2016 í tilefni af kæru varnaraðila. Að óbreyttri lagatúlkun náði þessi réttur hennar hins vegar ekki til máls um endurákvörðun á skatti fyrrum sambúðarmanns hennar. Varnaraðili bar lögákveðna sjálfskuldarábyrgð á greiðslu þeirra skatta samkvæmt 1. og 6. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003. Sóknaraðili var sem innheimtumaður skatta bundinn af álagningu skattsins og tók ekki stjórnvaldsákvörðun um skuldarábyrgð varnaraðila. Sóknaraðila var því ekki skylt að gefa varnaraðila færi á að tjá sig sérstaklega um málið á grundvelli 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga áður en fullnustu var leitað á grundvelli laga nr. 90/1989. Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið ber að hafna málsástæðum varnaraðila sem reistar eru á ætluðu broti á andmælarétti hennar. 14      Með úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 var gerð breyting á opinberum gjöldum fyrrum sambúðarmanns varnaraðila vegna tekjuáranna 2006 og 2007. Sú niðurstaða var reist á rannsókn, sem ætla verður að hafi hafist með tilkynningu til hans með bréfi skattrannsóknarstjóra 19. desember 2012. Samkvæmt 1. mgr., sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003, var því heimilt að endurákvarða álagningu opinberra gjalda hans allt aftur til tekjuársins 2006, eins og gert var. Greiðsluáskorun, sem reist var á sjálfskuldarábyrgð varnaraðila á sköttum fyrrum sambúðarmanns hennar, var birt varnaraðila 4. febrúar 2017 og aðfarar krafist með beiðni til héraðsdóms 25. apríl sama ár. Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið verður ekki á það fallist að krafan, sem sóknaraðili krefst staðfestingar á fjárnámi fyrir, sé niður fallin fyrir tómlæti. Krafa á grundvelli endurákvörðunar á skatti fyrrum sambúðarmanns varnaraðila stofnaðist með fyrrgreindum úrskurði ríkisskattstjóra og féll í gjalddaga tíu dögum síðar gagnvart þeim báðum, sbr. 6. mgr. 112. gr. laga nr. 90/2003. Fjögurra ára fyrningarfrestur kröfunnar var því ekki liðinn þegar fyrningu var slitið með aðfararbeiðni til héraðsdóms. 15      Varnaraðili reisir kröfu sína um ógildingu fjárnáms í fasteign hennar einnig á því að óheimilt sé að gera fjárnám fyrir kröfunni í heimili hennar. Hefur hún meðal annars stutt þá ályktun við lögjöfnun frá 1. mgr. 8. gr. laga nr. 32/2009, um ábyrgðarmenn. Þá telur hún fullnustugerðina vega að friðhelgi heimilis hennar sem varin sé af 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Er á því byggt af hennar hálfu að meðalhófs hafi ekki verið gætt við þá ráðstöfun, eins og atvikum er háttað. 16      Hvorki eru með lögum nr. 90/2003 né lögum nr. 90/1989 reistar skorður við því að fullnustu sé leitað í fasteign í eigu gerðarþola, sem ber sjálfskuldarábyrgð á sköttum fyrrum maka hans, þó að um heimili gerðarþola sé að ræða. Sjálfskuldarábyrgð varnaraðila á sköttum sambúðarmanns hennar stofnaðist með því að þau voru samsköttuð gjaldárin 2007 og 2008. Með vísan til gildistökuákvæðis 12. gr. laga nr. 32/2009 kemur þegar af þeirri ástæðu ekki til álita að lögjafna frá 1. mgr. 8. gr. laganna um þá ábyrgð hennar. 17      Samkvæmt 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar má með sérstakri lagaheimild takmarka friðhelgi heimilis ef brýna nauðsyn ber til vegna réttinda annarra. Hliðstæðar takmarkanir eru heimilar samkvæmt 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Augljósir almannahagsmunir krefjast þess að skattar séu innheimtir á jafnræðisgrundvelli í almannaþágu. Þær takmarkanir á friðhelgi heimilis sem af því leiðir eru samkvæmt þessu reistar á réttindum annarra í skilningi 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og miða að almannaheill í skilningi 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Lagaheimild stendur til þess að gera fjárnám í fasteign gerðarþola, sbr. 37. gr. laga nr. 90/1989, meðal annars til fullnustu á greiðslu skatts sem hann ber lögákveðna ábyrgð á. Samkvæmt 1. mgr. 38. gr. sömu laga skal þess gætt að ekki sé tekið meira fjárnámi en það sem sýslumaður telur að nægja muni til fullnustu kröfu gerðarbeiðanda. Ekki verður á það fallist að gengið hafi verið lengra við takmörkun á friðhelgi heimilis varnaraðila en nauðsynlegt var til að ná lögmætu markmiði um að tryggja efndir á greiðslu skattsins. Af þessum sökum verður ekki á það fallist að fjárnám sýslumanns í máli þessu hafi farið í bága við tilgreind ákvæði stjórnarskrár eða mannréttindasáttmála Evrópu. 18      Varnaraðili vísar enn fremur til þess að með hinni umdeildu aðfarargerð hafi hún verið látin bera ábyrgð á refsingu fyrrum sambúðarmanns síns. Það stangist á við 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Um þetta vísar varnaraðili til þess að með úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 hafi stofn við útreikning á tekjuskatti skattaðilans verið hækkaður um 25%, í samræmi við heimild 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003, til viðbótar við þá breytingu sem leiddi af hækkun skattskyldra tekna hans. Þessi athugasemd lýtur því aðeins að þeim hluta umræddrar kröfu sem helgast af þessari álagsbeitingu. 19      Ekki er ágreiningur um að framangreind hækkun á tekjuskattsstofni fyrrum sambúðarmanns varnaraðila fól í sér refsingu í skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu í ljósi viðmiða sem mótast hafa í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu. Hvorki framangreint ákvæði mannréttindasáttmálans né 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar stendur hins vegar í vegi fyrir því að ákveðið sé með lögum að annar en sakborningur beri greiðsluábyrgð á fésektum, en ýmis dæmi eru um það í löggjöf. Af fyrrgreindu ákvæði 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 er ljóst að 25% álag er lagt á tekjuskattsstofninn sem skattur viðkomandi reiknast af. Þá er skýrt kveðið á um óskipta greiðsluábyrgð sambúðaraðila á sköttum í 1. mgr. 116. gr. sömu laga, enda hafi þau verið samsköttuð. Krafan á hendur varnaraðila á því stoð í lögum og fer ekki í bága við tilgreind ákvæði stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu. 20      Af hálfu varnaraðila er einnig gerð athugasemd við að fjárhæð kröfunnar, sem fjárnám fór fram fyrir í eign varnaraðila, sé vanreifuð og óljós. Lýtur þessi málsástæða meðal annars að höfuðstól kröfunnar, sem í aðfararbeiðninni kemur fram að nemi, 8.760.857 krónum. Sami höfuðstóll kemur fram í greiðslustöðuyfirliti yfir opinber gjöld varnaraðila sem fylgdi beiðninni, en þar er hann sundurliðaður eftir tegund og árum. Í greinargerð sóknaraðila í héraði var gerð grein fyrir því hvernig sú fjárhæð er reiknuð út í ljósi niðurstöðu ríkisskattstjóra 29. október 2015 um breytingar á opinberum gjöldum fyrrum sambúðarmanns varnaraðila, inneign varnaraðila er varð til við álagningu opinberra gjalda 2016 og kostnaði vegna aðfarargjalds. Ekki er efni til annars en að fallast á að unnt sé að gera fjárnám í eign varnaraðila fyrir þessum hluta kröfunnar. 21      Athugasemdir varnaraðila hvað þetta varðar lúta einnig að dráttarvaxtakröfu samkvæmt aðfararbeiðni að fjárhæð 1.889.383 krónur. Kveður varnaraðili óljóst af hvaða fjárhæð sé krafist dráttarvaxta og frá hvaða degi þeir reiknist. Hún vísar einnig til þess að sóknaraðili geti ekki átt kröfu um dráttarvexti á hendur sér fyrr en mánuði eftir að henni var birt greiðsluáskorun 4. febrúar 2017. 22      Svo sem rakið hefur verið stofnaðist krafa á hendur fyrrverandi sambúðarmanni varnaraðila með fyrrgreindum úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015. Samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 ber varnaraðili óskipta greiðsluábyrgð á þeirri kröfu með honum. Krafan á hendur þeim féll í gjalddaga tíu dögum síðar, eins og kveðið er á um í 6. mgr. 112. gr. sömu laga. Þar sem gjalddaginn var fyrir fram ákveðinn er sóknaraðila heimilt að krefja varnaraðila um dráttarvexti af kröfunni frá og með þeim degi samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Varnaraðili hefur ekki hnekkt útreikningi sóknaraðila á dráttarvaxtakröfunni. 23      Samkvæmt framansögðu hafa ekki verið færð rök fyrir því að fella beri fjárnám það sem sýslumaðurinn á Suðurnesjum gerði í fasteign varnaraðila úr gildi. Ber því að fallast á kröfu sóknaraðila um staðfestingu fjárnámsins. 24      Rétt er að málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður falli niður. Úrskurðarorð: Fjárnám, sem sóknaraðili, sýslumaðurinn á Suðurnesjum, gerði í fasteign varnaraðila, Ólafíu Ólafsdóttur, 30. ágúst 2017, er staðfest. Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.     Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness, mánudaginn 7. maí 2018 Mál þetta, sem barst dóminum 15. september 2017, var tekið til úrskurðar 10. apríl 2018. Sóknaraðili er Ólafía Ólafsdóttir, Rafnkelsstaðavegi 11, Garði. Varnaraðili er sýslumaðurinn á Suðurnesjum, Vatnsnesvegi 33, Keflavík. Dómkröfur sóknaraðila eru þær að fjárnámsgerð sýslumannsins á Suðurnesjum, nr. 2017-020120, sem fram fór 30. ágúst 2017, þar sem gert var fjárnám í fasteign sóknaraðila við Rafnkelsstaðaveg 11, Garði, verði felld úr gildi. Sóknaraðili krefst þess að varnaraðila verði gert að aflýsa fjárnámsgerðinni 15 dögum eftir uppkvaðningu úrskurðar að viðlögðum 100.000 króna dagsektum. Þess er einnig krafist að frekari fullnustuaðgerðum verði frestað þar til fyrir liggur endanleg niðurstaða dómstóla í máli þessu. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila. Varnaraðili krefst þess að staðfest verði aðfarargerð nr. 2017-020120 frá 30. ágúst 2017 hjá sóknaraðila, þar sem gert var fjárnám í fasteign sóknaraðila við Rafnkelsstaðaveg 11, Garði. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi sóknaraðila. I. Málsatvik eru þau að sóknaraðili og A hófu sambúð á árinu 1999. Samkvæmt upplýsingum úr Þjóðskrá var sambúðinni slitið í júlí 2012 en sóknaraðili kveður hins vegar að henni hafi lokið árið 2011. Með bréfi ríkisskattstjóra, dags. 19. ágúst 2015, var A tilkynnt boðun breytinga á opinberum gjöldum gjaldárin 2006 og 2007, vegna tekjuáranna 2007 og 2008, á grundvelli rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins. Í bréfinu segir að rannsókn hafi hafist 20. desember 2012 með því að gjaldanda, A, hafi verið tilkynnt símleiðis að hafin væri rannsókn á skattskilum hans vegna tekjuáranna 2006 til og með 2010. Samdægurs hafi verið send tilkynning á netfang gjaldanda og á […]. Rannsóknin hafi síðar verið afmörkuð við tekjuárin 2006 og 2007. Þá kemur fram í bréfinu að í maí 2014 hafi gjaldandi verið boðaður í skýrslutöku en án árangurs. Hinn 29. ágúst 2014 hafi fengist upplýst að gjaldandi væri búsettur í Chile. Haft hafi verið samband við gjaldanda í tölvupósti sem hann hafi svarað. Gjaldandi hafi verið boðaður í skýrslutöku 11. desember 2014, en hann hafi ekki mætt. Einnig hafi gjaldanda verið send skýrsla skattrannsóknarstjóra, dags. 27. janúar 2015, með bréfi og í tölvupósti, og gefinn frestur til að tjá sig um hana en engin andmæli hafi borist. Þá kemur fram í bréfinu að í skattframtölum vegna tekjuáranna 2006 og 2007 hafi gjaldandi gert grein fyrir eignum og skuldum en engin grein hafi verið gerð fyrir tekjum. Á álagningarseðlum komi fram að gjaldandi og sambýliskona hans hafi fengið vaxtabætur á rannsóknar­tímabilinu. Þá hafi skattaafsláttur verið millifærður til sambýliskonu hans. Gögn hafi legið fyrir um að gjaldandi starfaði á rannsóknartímabilinu sem skipstjóri á skipi sem hafi verið gert út af B hf., áður C hf., og verið við veiðar við strendur Máritaníu og Marokkó. Gjaldanda hafi verið sagt upp störfum í ágúst 2007. B ehf. hafi verið íslenskur umboðsaðili D Ltd. og félagið hefði keypt þjónustu íslensku sjómannanna í gegnum erlend félög, m.a. D Ltd. Ekki hafi verið haldið eftir staðgreiðslu af launum sjómannanna hjá B hf. þar sem þeir hefðu verið á launum hjá erlendu félagi. Skattrannsóknar­stjóri hefði reynt að afla gagna erlendis varðandi skattgreiðslur en engar upplýsingar hefðu borist. Samkvæmt yfirliti yfir bankareikninga gjaldanda og undirgögnum hefði D Ltd. greitt tólf innborganir inn á reikning gjaldanda á tímabilinu frá 2. febrúar 2006 til og með 8. janúar 2007. Það væri því niðurstaða skattrannsóknarstjóra að tekjur gjaldanda á tekjuárinu 2006 hafi verið 12.792.037 krónur, vegna starfa hans erlendis það ár. Á árinu 2007 hafi verið um að ræða tíu innborganir á tímabilinu frá 6. mars 2007 til og með 5. desember 2007. Það hafi því verið niðurstaða skattrannsóknarstjóra að tekjur gjaldanda á tekjuárinu 2007 hafi numið 8.210.944 krónum, vegna starfa hans erlendis það ár. Ríkisskattstjóri hefði því í hyggju að endurákvarða áður álögð opinber gjöld gjaldanda með vísan til 6. mgr. 103. gr., sbr. 96. gr., laga nr. 90/2003 um tekjuskatt og nýta heimild í 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 og bæta 25% álagi á vantalda skattstofna gjaldanda. Boðaðar breytingar á tekjuskattstofni myndu leiða til þess að vaxtabætur fyrrverandi sambýliskonu gjaldanda, sóknaraðila í máli þessu, gjaldárið 2007, myndu falla niður. Auk þess myndi skattaafsláttur til gjaldanda frá maka falla niður, sem leiddi til gjaldahækkunar fyrrverandi maka. Með bréfi ríkissaksóknara sama dag, 19. ágúst 2015, voru sóknaraðila tilkynntar fyrirhugaðar breytingar á opinberum gjöldum hennar sem leiddu beint af breytingum sem ríkisskattstjóri hygðist gera á skattframtölum fyrrverandi sambýlismanns hennar.  Með úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 var álagning opinberra gjalda A endurákvörðuð. Sama dag var sóknaraðila tilkynnt um breytingar á hennar gjöldum. Nánar tiltekið felldi ríkisskattstjóri niður millifærðan skattaafslátt frá maka gjaldárið 2007 að fjárhæð 348.343 krónur og gjaldárið 2008 að fjárhæð 385.800 krónur. Við þær breytingar hækkaði tekjuskattur sóknaraðila úr 19.827 krónum í 368.170 krónur, eða um 348.343 krónur gjaldárið 2007, og úr 948.164 krónum í 1.333.964 krónur, eða um 385.800 krónur gjaldárið 2008. Sóknaraðili kærði þá ákvörðun til yfirskattanefndar sem felldi hana úr gildi með úrskurði í máli nr. 219/2016. Í úrskurðinum kemur fram að við breytingu á álögðum gjöldum manns vegna hækkunar á tekjuskattstofni fyrrverandi maka hans eða öðrum breytingum á skattskilum síðarnefnds skattaðila bæri að gefa hinum fyrrnefnda aðila kost á að tjá sig um fyrirhugaðar breytingar, sbr. 4. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003. Í bréfi ríkissaksóknara til sóknaraðila, dags. 19. ágúst 2015, hefði verið misbrestur á leiðbeiningum um heimild sóknaraðila til að tjá sig um fyrirhugaðar breytingar og hefði lögmæltur andmælaréttur sóknaraðila því verið fyrir borð borinn. Var  endurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberum gjöldum sóknaraðila því felld úr gildi.     Hinn 4. febrúar 2017 var sóknaraðila birt greiðsluáskorun sýslumanns, dags. 10. janúar 2017, vegna skuldar A á opinberum gjöldum. Í áskoruninni var sóknaraðila bent á að samkvæmt 116. gr. laga nr. 90/2003 væri hún ábyrg fyrir skuldum hans og ef skuldin yrði ekki greidd eða samið um greiðslu hennar innan 15 daga yrði krafist fjárnáms hjá sóknaraðila samkvæmt 9. tölul. 1. mgr. 1. gr., sbr. 2. mgr. 3. gr., laga nr. 90/1989 um aðför, án frekari tilkynninga. Sóknaraðili kveðst hafa mætt á embætti sýslumanns 6. febrúar 2017 og andmælt greiðsluáskoruninni. Sóknaraðili áréttaði mótmælti sín í bréfi til sýslumanns degi síðar, 7. febrúar. Héraðsdómi Reykjaness barst aðfararbeiðni varnaraðila 25. apríl 2017 og hinn 24. maí 2017 var fjárnám heimilað hjá sóknaraðila vegna vangoldinna opinberra gjalda maka sóknaraðila. Með boðun sýslumanns, dags. 16. ágúst 2017, sem var birt varnaraðila 25. s.m., var sóknaraðila tilkynnt að beiðni um fjárnám hjá henni yrði tekið fyrir hjá sýslumanni 30. s.m. Lögmaður sóknaraðila mætti við gerðina og mótmælti henni en fulltrúi sýslumanns ákvað að fjárnám færi fram í eignarhluta sóknaraðila í fasteigninni Rafnkelsstaðavegi 11, Garði, fnr. 209-5962 og fnr. 209-5961. Af hálfu sóknaraðila var því lýst yfir að fjárnámsgerðinni yrði skotið til héraðsdóms til ógildingar. Hinn 15. september 2017 barst dóminum krafa sóknaraðila um að aðfarargerð sýslumanns yrði felld úr gildi og er sú krafa til úrlausnar hér. II. Sóknaraðili byggir á því að fjárnámskrafa gerðarbeiðanda sé vanreifuð. Hvergi í fjárnámsgögnum komi fram hvernig höfuðstóll fjárnámsupphæðarinnar sé fenginn. Sóknaraðili sem gerðarþoli geti ekki varist fjárnámskröfunni þar sem hann geti ekki vitað hvernig fjárhæðin sé fundin út. Í fjárnámsgögnum komi hvergi fram hver sé nákvæmlega uppruni þeirrar tölu og hvernig hún sé fundin, t.d. með samlagningu eða á sambærilegan hátt líkt og krafa sé gerð um í 1. mgr. 10. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Eins og fjárnámskrafan sé sett upp fái sóknaraðili ekki betur séð en að hún sé í þeirri stöðu að þurfa að treysta því að upphæðin sé rétt en sóknaraðili telur að slíkt samræmist ekki kröfum um skýrleika aðfarargerða. Þá telur sóknaraðili að aðrir hlutar kröfunnar séu verulega óskýrir. Í útreikningi á upphæð fjárnámsins komi fram að krafist sé fjárnáms vegna dráttarvaxta að upphæð 1.889.383 kr. Að mati sóknaraðila er þetta einnig vanreifað enda viti sóknaraðili ekki af hvaða upphæð sé verið að krefjast dráttarvaxta né frá hvaða degi. Sóknaraðila hafi fyrst verið birt greiðsluáskorun 4. febrúar 2017 og því ætti fyrst að hafa verið mögulegt að krefjast dráttarvaxta af höfuðstóli fjárnámskröfunnar frá og með einum mánuði frá þeim birtingardegi, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Sú upphæð sem sé tiltekin sem dráttarvextir sé því á engan hátt skýrð og sé sóknaraðila þar af leiðandi ekki mögulegt að verjast henni. Þennan óskýrleika á dráttarvaxtaútreikningi beri að meta með hliðsjón af öðrum óskýrleika á fjárnámskröfunni og ætti að varða frávísun á fjárnáminu í heild.  Þá byggir sóknaraðili á því að sé henni gert að greiða refsiálag sé það brot á mannréttindum hennar. Höfuðstólsupphæð sem henni sé gert að greiða sé byggð á hlutfalli af heildarskattfæti vantalinna skatta fyrrverandi sambýlismanns hennar að meðtöldu refsikenndu álagi upp á 25% skv. 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003. Úrskurður ríkisskattstjóra, dags. 29. október 2015, styðji þetta enda komi þar fram að stofn til tekjuskatts sé með álagi. Sóknaraðili geti á engan hátt persónulega borið ábyrgð á refsiábyrgð annarra einstaklinga vegna brota þeirra þegar sóknaraðili hefur sjálf ekki sýnt af sér neina saknæma háttsemi né brotið gegn lögum. Slíkt væri að mati sóknaraðila skýrt brot á 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrá, sbr. lög nr. 33/1944 og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Álag samkvæmt 2. mgr. 102. gr. laga nr. 90/2003 séu refsikennds eðlis og sé ekki ætlað að standa straum af kostnaði eða töpuðum skatttekjum. Sóknaraðili vísar í þessu sambandi til dóma Mannréttinda­dómstóls Evrópu, í máli Bendenoun gegn Frakklandi frá 24. febrúar 1994 (12547/86) og A.P., T.P. og M.P. gegn Sviss frá 29. ágúst 1997 (19958/92), en í þeim málum hafi verið sérstaklega tiltekið að skattaálag teljist refsing ef það hefur almennt viðurlaga- og forvarnareðli en sé ekki ætlað að bæta tap vegna rangrar skatttöku. Að mati sóknaraðila hafa nýleg íslensk dómafordæmi um tvöfalda refsingu í skattamálum sýnt skýrlega fram á að álag samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 teljist refsikennd viðurlög, sbr. dóma Hæstaréttar frá 21. september 2017 í máli nr. 283/2016, 23. janúar 2014 í máli nr. 323/2013, 15. maí 2014 í máli nr. 465/2013, 22. maí 2014 í máli nr. 416/2013, 5. júní 2014 í máli nr. 538/2013 og 11. júní 2015 í máli nr. 550/2014. Í fjárnámsgögnum komi hvergi skýrlega fram hvort slíkt álag felist eða felist ekki í skattfæti sambýlismanns sóknaraðila vegna vantalinna skatttekna árin 2006 og 2007 og sé því innifalið til hækkunar á þeirri upphæð sem sóknaraðili þarf að greiða. Sóknaraðili geti því ekki tekið til varnar gagnvart þeim hluta kröfunnar. Telur sóknaraðili það til marks um það að fella eigi fjárnámið úr gildi í heild sinni. Einnig byggir sóknaraðili á því að andmælaréttur og aðrar málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttar hafi ekki verið virtar á stjórnsýslustigi. Sóknaraðili telur að við skattrannsókn og málsmeðferð á stjórnsýslustigi, í skattalegri málsmeðferð á endurákvörðun framtala fyrrverandi sambýlismanns hennar fyrir framtölin árin 2007 og 2008, hafi hún verið aðili málsins í samræmi við stjórnsýslulög nr. 37/1993. Ef talið verði að sóknaraðili hafi borið beina og óskipta ábyrgð á skattskuldum sambýlismanns síns í samræmi við reglur 1. og 6. mgr. 116. gr., sbr. 3. mgr. 62. gr., skattalaga nr. 90/2003 telur sóknaraðili það fullljóst að hún hafi haft beina og verulega hagsmuni af úrlausn málsins, sérstaklega með tilliti til þess að fyrrverandi sambýlismaður hennar hafi verið búsettur erlendis og hreyft við litlum sem engum vörnum í málinu, t.d. hvað varðar skattalegt heimilisfesti eða að tekjuskattur hefði þegar verið greiddur í þeim löndum sem hann dvaldi árin 2006 og 2007. Sóknaraðili telur að úrskurður yfirskattanefndar í máli nr. 219/2016 styðji framangreind rök enda hafi yfirskattanefnd fellt úr gildi endurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberum gjöldum sóknaraðila sem breyttust í kjölfar breytingar á skattframtölum sambýlismanns hennar árin 2007 og 2008. Að mati sóknaraðila varðar þetta brot á málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar ógildingu fjárnámsins í heild þar sem fjárkrafan byggist á ólögmætri stjórnvaldsákvörðun.  Til vara byggir sóknaraðili á því, ef hún getur ekki talist aðili máls í skattalegri meðferð á endurálagningu tekjuskatts sambýlismanns síns skattárin 2006 og 2007, að það sé vafalaust að sú valkvæða ákvörðun ríkisins að kjósa að nýta ábyrgð hennar skv. 1. mgr. 116. gr. skattalaga nr. 90/2003 til greiðslu á skuldum fyrrverandi sambýlismanns hennar teljist fullum fetum vera önnur sjálfstæð og ný stjórnvaldsákvörðun enda ákvörðun tekin af stjórnvaldi sem varði eingöngu réttindi hennar og skyldur, ekki fyrrverandi sambýlismaka, sbr. 2. mgr. 1. gr.  stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hefði því þurft að upplýsa hana um fyrirhugaða ákvarðanatöku um að stjórnvöld hygðust láta hana bera ábyrgð á skattskuldum fyrrverandi sambýlismanns hennar. Að slíkri tilkynningu gefinni hefði átt að gefa henni allar upplýsingar málsins sem aðila auk andmælaréttar til að tryggja að málið væri nægilega rannsakað. Sóknaraðili telur að úrskurður yfirskattanefndar í máli nr. 219/2016 styðji framangreind rök enda hafi yfirskattanefnd fellt úr gildi endurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberum gjöldum sóknaraðila sem breyttust í kjölfar breytingar á skattframtölum sambýlismanns hennar árin 2007 og 2008. Að mati sóknaraðila varðar þetta brot á málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar ógildingu fjárnámsins í heild þar sem fjárkrafan byggist á ólögmætri stjórnvalds­ákvörðun.  Sóknaraðili telur það ekki standast að hún geti verið gerð ábyrg fyrir skattskuldum annarra einstaklinga án þess að geta komið að neinum vörnum á stjórnsýslustigi né á neinn hátt geta komið að sínum sjónarmiðum í slíku stjórnsýsluferli, sbr. 96. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, 13. gr. og 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og almennar óskráðar reglur stjórnsýsluréttar. Ábyrgð sambúðarmaka sé ekki sjálfgefin án rannsóknar eða andmæla. Áður en slík ábyrgð sé nýtt þurfi að rannsaka málið og standa eðlilega að því gagnvart ábyrgðaraðila, t.d. varðandi andmælarétt. Sóknaraðila sé á þessum tímapunkti t.d. ekki fyllilega kunnugt um hvaða varnir fyrrverandi sambýlis­maður hennar hafi haft uppi í máli hans. Óskipt ábyrgð á skattskuldum fyrrverandi sambýlismaka skv. skattalögum nr. 90/2003 sé í eðli sínu íþyngjandi stjórnsýslu­úrræði gagnvart ábyrgðarmönnum en ekki einkaréttarlegt úrræði um ábyrgðarmenn skulda. Um einkaréttarlega ábyrgð skulda gildi aðrar reglur, t.d. lög um ábyrgðarmenn nr. 32/2009 þar sem ábyrgðarmönnum séu færð mun meiri réttindi en einstaklingar hafa þegar um ábyrgð á skattskuldum er að ræða. Að mati sóknaraðila varðar þetta brot á málsmeðferðar­reglum stjórnsýsluréttar ógildingu fjárnámsins í heild þar sem fjárkrafan byggist á ólögmætri stjórnvaldsákvörðun. Þá byggir sóknaraðili á því að mál vegna vanskila á framtöldum tekjum í skattframtali fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila árin 2007 og 2008 virðist ekki vera nægjanlega rannsakað. Til dæmis virðist hluti þeirra tekna sem tilteknar séu á árunum 2006 og 2007 hafa verið vegna vinnu hins skattskylda árið 2005 og því hafi ekki mátt endurákvarða gjöld vegna þeirra, sbr. 97. gr. laga nr. 90/2003. Sóknaraðili byggir einnig á því að það sé ósannað að ekki hafi verið haldið eftir staðgreiðslu af launum fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila hjá erlendum skatt­yfirvöldum. Það hafi á engan hátt verið rannsakað. Sóknaraðili eigi því ekki með vísan til 22. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda að bera ábyrgð á þeim gjöldum. Að mati sóknaraðila varðar þetta brot á málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar ógildingu fjárnámsins í heild þar sem fjárkrafan byggist á ólögmætri stjórnvaldsákvörðun. Þá telur sóknaraðili að hún hafi átt rétt á því að koma að sjónarmiðum sínum áður en héraðsdómur áritaði aðfararbeiðnina og heimilaði aðför. Sóknaraðili vísar í því sambandi til 14. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og þess að þá hafi legið fyrir hjá sýslumanni mótmæli hennar gegn gerðinni. Varnaraðila hafi því borið að leggja þau andmæli fram við héraðsdóm. Á engum tímapunkti hafi hún verið upplýst um þann rétt að hún gæti, að framkominni aðfararbeiðni, mótmælt henni fyrir héraðsdómi. Þannig séu líkur á því að héraðsdómur hefði leyft henni að koma að sjónarmiðum sínum og eins víst að hin umdeilda aðfarargerð hefði ekki náð fram að ganga. Þessi galli á meðferð málsins, sem megi alfarið rekja til varnaraðila, eigi í raun að leiða til ógildingar á aðfarargerðinni. Einnig byggir sóknaraðili á vanhæfi fulltrúa sýslumanns við fjárnámsgerðina. Fulltrúi sýslumanns hafi bæði verið fulltrúi gerðarbeiðanda við gerðina og eins fulltrúi þess stjórnvalds sem tók gerðina fyrir og ákveðið að verða ekki við þeim kröfum sem gerðarþoli setti fram í upphafi gerðarinnar. Þannig hafi hann verið beggja vegna borðs. Hann hafi hafnað því að víkja sæti og hafnað mótmælum sem lutu að hans eigin aðfararbeiðni. Sóknaraðili hafi því ekki notið óháðrar málsmeðferðar í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og málsmeðferðin sem slík verið andstæð öllum grunnreglum stjórnsýsluréttar um vanhæfi og eins ákvæði um 70. gr. stjórnarskrár, sbr. lög nr. 33/1944. Ljóst sé að sóknaraðili hafi verið í ómögulegri stöðu að reyna að færa fram varnir gagnvart gerðarbeiðanda þegar það hafi verið gerðarbeiðandi sjálfur sem hafi tekið afstöðu til varna hennar um fjárnámið. Þá hafi fulltrúi sýslumanns þurft að taka sjálfstæða afstöðu til þeirra mótmæla sem fram voru sett en það hafi hann ekki gert. Að mati sóknaraðila varðar þetta óréttlæti á málsmeðferð fjárnámsgerðarinnar ógildingu fjárnámsins í heild. Sóknaraðili telur jafnframt að forsendur samsköttunar hafi ekki verið til staðar. Ekki liggi fyrir að sóknaraðili hafi ótvírætt óskað eftir því að hún yrði samsköttuð með fyrrverandi sambýlismanni sínum. Skattyfirvöld hafi auk þess ekki mátt samskatta sóknaraðila með fyrrverandi sambýlismanni hennar nema fyrir lægi upplýst samþykki um slíkt. Skattayfirvöldum hafi borið að upplýsa sóknaraðila um það hvað slík samsköttun gæti haft í för með sér, eins og ábyrgð á öllum skattskuldum sambýlismaka. Þá hafi skattayfirvöld átt að skattleggja sóknaraðila sem einstakling með vísan til 2. mgr. 63. gr. skattalaga nr. 90/2003, þar sem sambýlismaður sóknaraðila hafi einungis starfað erlendis árin 2006 og 2007. Þá byggir sóknaraðili á því að krafa gerðarbeiðanda, sem hafi orðið til vegna tekna áranna 2006 og 2007, sé fallin niður sökum tómlætis varnaraðila. Strax á árinu 2012 hafi átt að tilkynna henni að til stæði að rannsaka skattamál fyrrverandi sambýlismanns hennar, sbr. 14. gr. og 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Það eigi sérstaklega við í þessu máli þar sem sambúð þeirra hafi þá verið lokið. Það sé fyrst í febrúar 2017 sem henni hafi verið birt greiðsluáskorun vegna þeirra gjalda. Gera verði þá kröfu til varnaraðila að hann komi slíkum upplýsingum um hugsanlega kröfu á framfæri við ábyrgðarmenn eins fljótt og vera má. Sambúð sóknaraðila og gjaldanda hafi lokið á árinu 2011 og um það hafi skattyfirvöldum verið kunnugt. Hún hafi því mátt ætla að hún bæri ekki ábyrgð á skuldum fyrrverandi sambýlismanns síns tíu árum eftir að til þeirrar skuldar var stofnað. Sóknaraðili hafi mátt vænta þess að þegar sambúð hennar og gjaldanda lauk að hún væri þá laus úr ábyrgð. Ríkisskattstjóra hafi alla vega borið að upplýsa sóknaraðila strax á árinu 2012 að skattrannsókn væri hafin. Á árinu 2015 hafi ríkisskattsstjóri tilkynnt um breytingu á hennar gjöldum. Það hafi svo verið fyrst í febrúar 2017 sem hún hafi verið krafin um greiðslu á gjöldum hans og refsiviðurlögum. Á þeim tíma og í ljósi úrskurðar yfirskattanefndar hafi hún haft réttmætar væntingar til þess að ætla að ábyrgð hennar væri niður fallin. Sú staðreynd að skattrannsókn hafi hafist á árinu 2012 og sóknaraðili fyrst krafin um fjárhæðina á árinu 2017 segi í raun allt sem segja þurfi. Sóknaraðili vísar í þessu sambandi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 257/2010. Fyrir liggi að embætti héraðssaksóknara hafi fellt niður mál sitt á hendur fyrrverandi sambýlismanni sóknaraðila á þeirri forsendu að ekki hafi verið gætt að þeim tímaramma sem gildi í rannsókn slíkra mála, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 283/2016, sbr. og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Jóns Ásgeirs Jóhannessonar frá 18. maí 2017. Það í raun sýni að ekki hafi verið gætt að eðlilegum málshraða í máli þessu. Sóknaraðili telur einnig að ekki megi gera aðför í heimili ábyrgðarmanns miðað við aðstæður. Hafa verði í huga að sóknaraðili sé 57 ára gömul. Lögjafna verði út frá 1. mgr. 8. gr. laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009, þó að lögin gildi ekki um ábyrgð á skattgreiðslum. Ábyrgð sóknaraðila á skattskuldum maka hvíli á 1. og 6. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 á grundvelli sjálfskuldaraábyrgðar. Sjálfskuldaraábyrgð teljist til persónulegrar ábyrgðar skv. 3. mgr. 2. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn og á grundvelli slíkrar persónulegrar ábyrgðar megi ekki gera aðför í fasteign þar sem ábyrgðarmaður býr eða fjölskylda hans samkvæmt einkaréttarlegum skuldbindingum hans. Engin rök standi til þess að þessi réttur einstaklinga ætti að standa utan skattskulda vegna ábyrgðar ef horft er til skýringa við 8. gr. Í athugasemdum við 8. gr. með greinargerð að frumvarpi að lögum nr. 90/2003 segi: „Markmiðið með þessari reglu er að sporna gegn þeirri þróun að einstaklingar missi algerlega fótanna í sinni efnahagslegu tilveru vegna þess eins að þeir hafi ábyrgst skuldbindingar annarra sem síðar hafi fallið á þá.“ Þá telur sóknaraðili að horfa verði til 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944 um friðhelgi heimilis, með hliðsjón af 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi heimilis, sbr. lög nr. 62/1994. Gera verði ýtrustu kröfur til ríkisins þegar gera á aðför í heimilum vegna skattskulda sem gerðarþolar stofnuðu ekki til heldur bera ábyrgð á. Í því máli sem hér ræðir hafi sóknaraðili borið óafvitandi ábyrgð á slíkri skuldbindingu sem sé fyrst innheimt tíu árum eftir að til hennar stofnaðist, sex árum eftir að hún sleit samvistum við hinn skattskylda, fimm árum eftir að stjórnvöldum var fyrst kleift að gera henni vart við að hún kynni að bera slíka ábyrgð og tæpum tveimur árum eftir að hinn skattskyldi var fyrst krafinn skuldarinnar. Þessi innheimta virðist á engan hátt vega réttindi og skyldur ábyrgðaraðila, t.d. að skylda sóknaraðila varði einungis ábyrgð að því leyti sem hún hlaut réttindi á viðkomandi árum, þ.e. persónuafslátt frá sambúðarmanni árin 2006 og 2007, og þessi ábyrgð virðist á engan hátt taka mið af málshraðaviðmiðum eða meðalhófi. Í dómi Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Rousk gegn Svíþjóð frá 25. júlí 2013 (27183/04) megi sjá skýr viðmið í niðurstöðu dómsins um að við túlkun 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálans verði að hafa í huga meðalhóf við mat á nauðsyn þess að fjárnám sé gert í heimili einstaklings. Í máli sóknaraðila virðist ekkert mat eiga sér stað á nauðsyn eða réttlætingu slíkrar ráðstöfunar. Ekkert mat virðist eiga sér stað á eignastöðu fyrir samband við hinn skattskylda, þróun eignastöðu á meðan þau voru samsköttuð og þróun eignastöðu eftir sambúðarslit þeirra. Vera kann að öll eignamyndun í fasteigninni sem fjárnám hefur verið tekið í hafi myndast eftir sambúðarslit. Sóknaraðili telur að fjárnám í heimili sóknaraðila tíu árum eftir myndum skattskuldar vegna ábyrgðar hjá fyrrverandi sambúðarmanni vegna sambands sem slitnaði fyrir meira en fimm árum geti ekki talist réttmætt, hófsamt né eðlilegt og er að mati sóknaraðila ekki í samræmi við fyrrgreind mannréttindaákvæði. Að mati sóknaraðila varðar þetta ógildingu eða frávísun á fjárnámsgerð í heild sinni.  Að lokum byggir sóknaraðili á því að krafa varnaraðila sé of há. Sóknaraðili telur að rannsókn á skattskilum sambúðaraðila hafi raunverulega ekki hafist fyrr en árið 2013. Geri þetta það að verkum að ekki sé hægt að krefjast greiðslu fyrir meintar vantaldar skattskyldar tekjur á árinu 2006, sbr. 1. og 3. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003. Byggir sóknaraðili á því að fyrstu bréfaskriftir í málinu virðast eiga sér stað rétt fyrir áramótin 2013, þ.e. 20. desember 2012. Í 2. mgr. 15. gr. reglugerðar um framkvæmd og eftirlit skattrannsókna nr. 373/2001 segi: „Skrá skal upphafsdag rannsóknar í gerðabók skattrannsóknarstjóra ríkisins, sbr. 40. gr. Í skýrslu skattrannsóknarstjóra ríkisins um rannsókn á máli skattaðila skal m.a. koma fram hver sé upphafsdagur rannsóknar.“ Um sé að ræða skýra skyldu til að skrá upphafsdag niður. Sóknaraðili hafi ítrekað óskað eftir endurriti úr gerðabók en engin svör fengið. Telur sóknaraðili að meta verði slíkan vafa sér í hag á þann veg að skattrannsókn sambýlismanns hennar hafi í fyrsta lagi hafist í byrjun árs 2013 sem geri það að verkum að ekki sé hægt að horfa til tekna ársins 2006 við endurálagningu skatta hans sem leiði til samsvarandi lækkunar á höfuðstól fjárnámskröfu í fasteign sóknaraðila, sbr. 1. og 3. mgr. 95. gr. l. nr. 90/2003 um tekjuskatt.  Þess er krafist að meðan ágreiningsmál þetta er óleyst þá verði réttaráhrifum þeirrar aðfarargerðar er fram fór þann 30. ágúst 2017 frestað. Sóknaraðili vísar um það til samkomulags sem lögmaður hennar hafi gert við fulltrúa gerðarbeiðanda, Árna Hauk Björnsson. Einnig vísar sóknaraðili til 2. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989. III. Varnaraðili mótmælir öllum málsástæðum og lagarökum sóknaraðila. Þá telur varnaraðili að dómkrafa sóknaraðila um aflýsingu fjárnáms felist í þeirri dómkröfu að fjárnámsgerð verði felld úr gildi og geti því vart verið sérstök dómkrafa. Þannig mótmælir varnaraðili því að fjárnámskrafan sé vanreifuð. Aðfararbeiðni hafi verið árituð af Héraðsdómi Reykjaness 24. maí 2017 um að aðför væri heimiluð til fullnustu skuldar vegna vangoldinna opinberra gjalda A, eins og fram komi greinilega í aðfararbeiðninni. Þar komi einnig fram höfuðstóll kröfunnar og dráttarvextir eins og þeir voru þá. Þessi krafa snúi að skuld fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila og reiknist út frá skuld hans eftir endurákvörðun ríkisskattstjóra. Komi það fram á greiðslustöðuyfirliti hvernig skuldin skiptist í höfuðstól og vexti. Úrskurður ríkisskattstjóra frá 29. október 2015 kveði á um álagningu gjalda og fjárhæðin sé samtals 8.759.146 krónur. Með álagi samkvæmt úrskurðarorðum, þ.e. 2,5% álagi í samræmi við 1. mgr. 122. gr. laga nr. 90/2003, sé fjárhæðin 8.977.452 krónur. Þetta megi sjá í eftirfarandi töflu:                                                                                         2007                               2008 tekjuskattur                                                 3.448.996 ISK                  1.949.187 ISK 2,5 % álag á tekjuskatt                                    86.225 ISK                       48.730 ISK   útsvar                                                            2.030.577 ISK                 1.303.487 ISK 2,5% álag á útsvar                                            50.764 ISK                       32.587 ISK   Gjald í framkvæmdarsjóð aldraðra                 6.314 ISK                         7.103 ISK Vaxtabætur                                                        13.482 ISK                                0 ISK   Samtals                                                         5.636.358 ISK                 3.341.094 ISK         8.977.452 ISK   Frá þessari fjárhæð hafi verið dregin inneign er varð til við álagningu opinberra gjalda 2016 hjá sóknaraðila. Inneign hafi verið notuð til að lækka kröfuna með skuldajöfnuði. Gildisdagur þeirrar færslu sé sá dagur sem hún hefði annars fengið greitt út, þ.e. 1. júlí 2016. Ekki sé kunnugt um að sóknaraðili hafi mótmælt þeim skuldajöfnuði og ekki komi neitt fram um slík andmæli í greinargerð sóknaraðila. Hafi sóknaraðili því samþykkt greiðsluskyldu sína. Samtals hafi þetta verið að fjárhæð 235.695 krónur sem dragist frá. Loks hafi lagst við kostnaður, 19.100 krónur, vegna aðfarargjalds í ríkissjóð vegna fjárnámsbeiðni á hendur aðalskuldara. Samtals nemi þetta því 8.760.857 krónum, sem sé höfuðstóll aðfararbeiðninnar. Héraðsdómur Reykjaness hafi staðfest þá aðfararbeiðni með áritun. Varnaraðli kveður að það sé ekki í fyrsta sinn sem því sé haldið fram að álag sé refsikennd viðurlög. Samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 megi ríkisskattstjóri bæta 25% álagi við áætlaða eða vantalda skattstofna ef annmarkar eru á framtali. Varðandi mat á því hvort álag sé refsikennd viðurlög vísar varnaraðili til dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 283/2016 og 550/2014. Í því tilviki sem hér er til umfjöllunar hafi verið annmarkar á skattframtölum sóknaraðila og fyrrverandi sambýlismanns hennar. Þar hafi verið vantaldir skattstofnar fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila og því heimilt og í samræmi við lögin að bæta álagi við vantalda skattstofna. Sóknaraðili hafi skilað inn skattframtölum ásamt fyrrverandi sambýlismanni og beri því fulla ábyrgð á þeim upplýsingum sem þar komu fram í samræmi við 90. gr. laga nr. 90/2003 og beri einnig ábyrgð á greiðslu skatts í samræmi við 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003. Á þeim grunni sé heimilt að innheimta, þ.m.t. gera fjárnám, hjá sóknaraðila fyrir vangreiddum sköttum fyrrverandi sambýlismanns hennar, sbr. 9. tölulið 1. mgr. 1. gr. og 2. mgr. 3. gr. laga nr. 90/1989. Sóknaraðili beri óskipta ábyrgð á greiðslu skatta, þ.m.t. álags, sem á voru lagðir vegna sameiginlegra skattframtala, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003. Hvað varðar málsástæður sóknaraðila um að andmælaréttur og aðrar reglur stjórnsýsluréttar hafi verið brotnar vísar varnaraðili til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 426/2017. Málsatvik þar hafi um margt verið þau sömu og í því máli sem hér er til umfjöllunar. Þar komi fram í niðurstöðu héraðsdóms að þar sem um endurálagningu hafi verið að ræða gagnvart fyrrverandi sambýlismanni sem sjálfstæðum skattaðila sem ekki hafi falið í sér gjaldabreytingu gagnvart sóknaraðila hafi sóknaraðili ekki verið aðili þess stjórnsýslumáls. Hér eigi hið sama við. Sóknaraðili hafi ekki verið aðili að þeirri endurákvörðun sem átti sér stað vegna skattskila fyrrverandi sambýlismanns hennar. Breyti þar engu hvort gjaldandi sjálfur láti sig málið varða eður ei. Samskattað sambýlisfólk skili inn sameiginlegu skattframtali, sbr. 80. gr. laga nr. 90/2003, og sé hver og einn gjaldandi ábyrgur fyrir eigin framtalsskilum. Því skuli ákveðinn tekjuskattur hvor í sínu lagi, sbr. 5. gr. laga nr. 90/2003, en ábyrgðin sé þó sameiginleg og samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 beri sambúðaraðili ábyrgð á vangoldnum sköttum hins. Regla 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 sé afdráttarlaus hvað þetta varðar. Varnaraðili telur að það sé rangt hjá sóknaraðila að ábyrgð „sambúðarmaka“ sé ekki sjálfgefin. Lögin séu skýr og afdráttarlaus auk þess sem sóknaraðili hafi notið skattalegs hagræðis af samsköttun með fyrrverandi sambýlismanni. Komi skýrt fram í úrskurði yfirskattanefndar í máli nr. 219/2016 að sóknaraðili hefði notið vaxtabóta og millifærðs skattaafsláttar. Í úrskurðinum hafi verið talið að slíkur misbrestur hafi verið á leiðbeiningum ríkisskattstjóra um heimild sóknaraðila til að tjá sig um fyrirhugaðar breytingar að lögmæltur andmælaréttur sóknaraðila hefði verið fyrir borð borinn. Þess vegna hafi endurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberum gjöldum sóknaraðila verið felld úr gildi. Því verði að skoða breytingar á gjöldum fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila sem sjálfstætt mál sem sæti þeim reglum sem um það gilda og sóknaraðili eigi ekki aðkomu að því máli, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 426/2007 og nr. 66/2006. Ekki fáist  séð að tilvísun sóknaraðila til 14. gr. laga nr. 90/1989 breyti neinu hér um enda segi þar að „gerðarþoli“ þurfi að hafa tilkynnt héraðsdómara um að hann hafi andmæli fram að færa gegn kröfum gerðarbeiðanda. Um meint vanhæfi fulltrúa sýslumanns bendir varnaraðili á að í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 90/1989 komi fram að ekki verði af aðför nema gerðarbeiðandi sé viðstaddur eða annar maður, sem að lögum er heimilt að koma fram fyrir hans hönd. Undantekningu frá þessari reglu sé að finna í 2. mgr. 23. gr. laga nr. 90/1989 en þar segi að víkja megi frá fyrirmælum 1. mgr. eftir ákvörðun sýslumanns, ef um aðför er að ræða til fullnustu kröfu skv. 9. tölul. 1. mgr. 1. gr. laganna, þ.e. krafna um skatta og önnur samsvarandi gjöld, sem innheimt eru samkvæmt lögum af innheimtumönnum ríkissjóðs, sveitarfélögum eða sameiginlegum gjaldheimtum ríkis og sveitarfélaga. Ljóst sé að framkvæmd þessa fjárnáms hafi verið í samræmi við fyrrgreind lagaákvæði. Skýringar á þeirri framkvæmd komi fram í greinargerð með ákvæðinu og skýra forsögu þess nánar. Fulltrúi sýslumanns hafi bókað mótmæli eftir sóknaraðila auk þess sem gerðinni hafi verið skotið til héraðsdóms og engin ástæða til að ætla að þessi framkvæmd samkvæmt lögunum hafi haft nokkur áhrif á niðurstöðu fjárnáms­gerðarinnar. Dómstólaleiðin sé sóknaraðila fær og hafi sóknaraðili valið að leita til dómstóla og því haft tækifæri til að koma sínum andmælum og málsástæðum á framfæri. Varnaraðili telur óljóst hvort sóknaraðili haldi því fram í greinargerð sinni að hún hafi ekki óskað eftir því að vera samsköttuð með fyrrverandi sambýlismanni. Engu að síður liggi fyrir að sóknaraðili hafi notið skattalegs hagræðis af þeirri samsköttun án þess að mótmæla því þegar álagningarseðlar vegna gjaldáranna 2007 og 2008 bárust sóknaraðila. Sóknaraðili hefur ekki lagt fram viðkomandi skattframtöl eða álagningarseðla til að sanna að um ranga skattalega meðferð hafi verið að ræða og ekki heldur útskýrt hvers vegna núna fyrst komi fram athugasemd vegna samsköttunar hennar og fyrrverandi sambýlismanns. Þá telur varnaraðili að sú málsástæða sóknaraðila að um sé að ræða tómlæti af hálfu skattyfirvalda sé haldlaus. Lög og dómar er varða skattrannsóknir og álagningu liggi fyrir og skattyfirvöldum sé veittur frestur til að skoða framtöl aftur í tímann og endurákvarða gjöld. Ekki sé um að ræða refsimál líkt og lesa megi út úr greinargerð sóknaraðila. Það að refsimál hafi verið fellt niður hafi ekki þýðingu fyrir innheimtu álagðra gjalda. Vísa megi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 426/2017 varðandi þessa málsástæðu.  Varnaraðili telur jafnframt að aðför sé heimil í eignum sóknaraðila. Líkt og sóknaraðili bendi réttilega á gildi lög um ábyrgðarmenn ekki um ábyrgð á skattgreiðslum auk þess sem sóknaraðili hafi notið verulegs skattalegs hagræðis af samsköttun með fyrrverandi sambýlismanni. Megi t.d. greina í úrskurði yfirskattanefndar í máli nr. 219/2016 að fyrrverandi sambýlismaður sóknaraðila hafi ekki talið fram neinar tekjur á skattframtölum árin 2007 og 2008, og því hefði allur ónotaður persónuafsláttur hans gengið upp á móti opinberum gjöldum sóknaraðila við álagningu viðkomandi ár. Engar takmarkanir komi fram í lögunum um með hvaða hætti innheimta megi fara fram eða í hvaða eignum megi gera fjárnám þegar innheimt er. Varnaraðili mótmælir því einnig að krafan sé of há. Eins og fram komi í bréfi ríkisskattstjóra, dags. 19. ágúst 2015, um boðun breytinga á opinberum gjöldum gjaldárin 2006 og 2007, hafi rannsókn hafist 20. desember 2012 með tilkynningu símleiðis auk skriflegrar tilkynningar. Það sé því rangt hjá sóknaraðila að rannsókn hafi hafist 2013. Beri að miða við upphafstímamark rannsóknar. Það sé staðfest með tilkynningu skattrannsóknarstjóra um skattrannsókn, með bréfi, dags. 19. desember 2012, til A. Þá segir varnaraðili að ekkert í gögnum málsins bendi til að umrædd þing- og sveitarsjóðsgjöld hafi verið lögð á með ólögmætum hætti eða að aðilar hafi ekki talið fram sameiginlega þau skattár sem um er deilt og því telur varnaraðili að beiting 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 sé fyllilega lögmæt. Sóknaraðili hafi verið samskattaður með fyrrverandi sambýlismanni sínum og sóknaraðili þurfi að sanna með haldbærum rökum að skattframtal frá árunum 2007 og 2008 hafi ekki verið réttilega útfyllt varðandi samsköttun. Varnaraðili bendir á að í 80. gr. laga nr. 90/2003 segi m.a. að tveir einstaklingar í sambúð sem óskað hafi samsköttunar samkvæmt 3. mgr. 62. gr. skuli telja fram allar eignir sínar og skuldir. Í 90. gr. laga nr. 90/2003 sé svo fjallað um skyldu til framtalsskila. Samkvæmt 2. mgr. 90. gr. skuli skattframtöl undirrituð af þeim sem framtalsskylda hvílir á. Í 4. mgr. 90. gr. komi skýrt fram að skil á skýrslu í tölvutæku formi að fenginni heimild ríkisskattstjóra jafngildi undirritun skýrslunnar samkvæmt 2. og 3. mgr. Það sé hafið yfir allan vafa að rétt og eðlilegt hafi verið að samskatta sóknaraðila með fyrrverandi sambýlismanni, bæði í skattframtali 2007 svo og skattframtali 2008. Sóknaraðili og fyrrverandi sambýlismaður hafi samkvæmt greinargerð sóknaraðila búið saman frá árinu 1999. Sóknaraðili hafi notið samsköttunar og þess hagræðis sem af því hlýst. Varðandi framkvæmdina á endurákvörðun gjalda maka, samskattaðs eða í hjúskap, þá séu almennt ekki samskipti við hinn makann nema þegar um gjaldabreytingu hjá honum sé að ræða, s.s. vegna millifærslu persónuafsláttar eða breytinga á vaxtabótum eða barnabótum. Þetta gildi hvort heldur samsköttun/samvistir eru eða þegar um fyrrverandi maka er að ræða. Í því máli sem hér er til umfjöllunar hafi skattendurskoðun snúið að fyrrverandi sambýlismanni en engar breytingar orðið á gjöldum sóknaraðila. Þegar úrskurðað hafi verið í máli fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila 29. október 2015 höfðu þau slitið samvistir. Í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 66/2006 hafi verið um sambærilegt mál að ræða, þ.e. samsköttun sem hafi staðið lengi líkt og í því tilviki sem hér er til umfjöllunar og þar hafi sóknaraðili engar athugasemdir gert við framkvæmd samsköttunar þann tíma og það metið sóknaraðila til tómlætis. Nákvæmlega sömu sjónarmið eigi við hér. Breytir engu í því að sóknaraðili sé ábyrgur fyrir skattgreiðslum,  sbr. 116. gr. laga nr. 90/2003, enda nái ábyrgðin til þeirra skatta sem ákvarðaðir séu á grundvelli hins sameiginlega skattframtals sem sóknaraðili sendi inn. Margir dómar Hæstaréttar hafi fallið varðandi þann tíma sem ríkisskattstjóri hafi til að endurákvarða skatta og gjöld. Megi t.d. vísa til dóms í máli nr. 417/2015 og nr. 210/2015. Í 1. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003 komi fram að heimild til endurákvörðunar skatts samkvæmt 96. gr. nái til skatts vegna tekna og eigna síðustu sex ár sem næst eru á undan því ári þegar endurákvörðun fer fram. Sóknaraðili hafi ekki verið aðili að endurákvörðun skatta enda um að ræða endurskoðun á sköttum fyrrverandi sambúðaraðila og í samræmi við 5. gr. laga nr. 90/2003 sé hann sjálfstæður skattaðili þótt sóknaraðili beri sameiginlega ábyrgð á greiðslu skatta vegna endurákvörðunar.  Af þessum sökum hafi heldur ekki átt að veita sóknaraðila andmælarétt samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda ekki um að ræða endurskoðun gjalda sóknaraðila heldur aðeins fyrrverandi sambýlismanns. Hið sama eigi við um 14. gr. laga nr. 37/1993, þ.e. mál sóknaraðila hafi ekki verið til meðferðar hjá skattyfirvöldum. Aðeins mál fyrrverandi sambýlismanns. Varnaraðili telur að ekki fáist séð af málatilbúnaði sóknaraðila að önnur ákvæði laga 37/1993 eigi hér við. Beri að hafa í huga að skattarannsókn og skattamálið sjálft, og síðar endurákvörðun, hafi snúið að öðrum aðila, þ.e. fyrrverandi sambýlismanni sóknaraðila. Engin ástæða sé til að ætla annað en að sú rannsókn hafi farið fram með lögmætum hætti. Sóknaraðili hafi fengið senda greiðsluáskorun þann 4. febrúar 2017. Fjárnámsbeiðni árituð af Héraðsdómi Reykjaness hafi verið móttekin af sýslumanninum á Suðurnesjum þann 31. maí 2017. Að öllu þessu virtu telur varnaraðili að ekkert hafi komið fram sem rökstyðji kröfu sóknaraðila og því beri að hafna kröfum sóknaraðila og staðfesta tilvitnaða aðfarargerð nr. 2017-0201120. Í greinargerð varnaraðila er skorað á sóknaraðila, haldi hann því fram að samsköttun hafi ekki verið lögmæt og að sóknaraðili beri ekki ábyrgð í samræmi við 116. gr. laga nr. 90/2003, að leggja fram skattframtöl og álagningarseðla vegna þeirra ára sem um ræðir. IV. Í máli þessu krefst sóknaraðili þess að fellt verði úr gildi fjárnám sem gert var í fasteign hennar að Rafnkelsstaðavegi 11, Garði, hjá sýslumanninum á Suðurnesjum hinn 30. ágúst 2017, fyrir kröfu um opinber gjöld samkvæmt endurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberum gjöldum A, fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila. Nánar tiltekið voru opinber gjöld hans endurákvörðuð með úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 þar sem tekjur hans hefðu verið vantaldar tekjuárin 2006 og 2007. Samkvæmt skráningu í Þjóðskrá var sambúð sóknaraðila og A slitið á árinu 2012.  Í greinargerð sóknaraðila er því haldið fram að ekki liggi fyrir að hún hafi ótvírætt óskað eftir því að hún yrði samsköttuð með fyrrverandi sambýlismanni sínum. Sóknaraðili hefur ekki, þrátt fyrir áskorun varnaraðila, lagt fram skattframtöl fyrir umrædd tekjuár og við munnlegan flutning málsins var ekki byggt á þessari málsástæðu. Verður því hér lagt til grundvallar að sóknaraðili og fyrrverandi sambýlismaður hennar hafi óskað eftir því að vera samsköttuð, sbr. 3. mgr. 62. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Samkvæmt 80. gr. laga nr. 90/2003 skal sambúðarfólk sem hefur óskað samsköttunar telja saman allar eignir sínar og skuldir. Hjón eru hins vegar sjálfstæðir skattaðilar hvort um sig og skal þeim ákveðinn tekjuskattur hvoru í sínu lagi, sbr. 5. gr. laga nr. 90/2003. Samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 ber samskattað sambúðarfólk óskipta ábyrgð á greiðslum skatta sem á þau eru lagðir og getur innheimtumaður ríkissjóðs gengið að hvoru þeirra um sig til greiðslu á sköttum þeirra beggja. Sá sem skattgreiðslur annast getur aftur á móti krafist endurgreiðslu hjá hinu á þeim hluta skatts er það hefur greitt umfram það sem að réttum hlutföllum kemur í þess hlut miðað við tekjur og eign hvors sambúðarfólks. Þannig ber sóknaraðili óskipta ábyrgð á greiðslu skatta fyrrverandi sambýlismanns síns og má gera fjárnám hjá sóknaraðila fyrir vangreiddum sköttum hans, sbr. 9. tölulið 1. mgr. 1. gr. og 2. mgr. 3. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili byggir hins vegar m.a. á því að fella beri fjárnámið úr gildi þar sem andmælaréttar hafi ekki verið gætt gagnvart henni. Sóknaraðili telur að það hafi verið sérstaklega mikilvægt að gæta andmælaréttar þar sem sóknaraðili hafi haft beina og verulega hagsmuni af endurákvörðun opinberra gjalda og fyrrverandi sambýlismaður hennar hafi verið búsettur erlendis og ekki látið málið til sín taka. Í 1. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2013 er ákvæði um heimild ríkisskattstjóra til endurákvörðunar skatts samkvæmt framtali. Er í 4. mgr. 96. gr. sérstaklega mælt fyrir um að tilkynna skuli skattaðila eða þeim sem framtalsskyldan hvílir á skriflega um breytingar sé framtali breytt fyrir álagningu og af hvaða ástæðum þær eru gerðar. Sé ekki kunnugt um dvalarstað skattaðila, framteljanda eða umboðsmanns hans má þó ríkisskattstjóri) gera breytingar án þess að tilkynna um þær. Varnaraðili mótmælir því að andmælaréttur sóknaraðila hafi verið brotinn við endurákvörðun opinberra gjalda fyrrverandi sambýlismanns hennar enda hafi verið um endurálagningu að ræða gagnvart honum sem sjálfstæðum skattaðila og sóknaraðili hafi ekki verið aðili þess máls. Varnaraðili vísar þessu til stuðnings til dóms Hæstaréttar frá 28. ágúst 2017 í máli nr. 426/2017, en í því máli var því hafnað að fella úr gildi fjárnám sem hafði verið gert hjá konu fyrir kröfu um opinber gjöld samkvæmt endurákvörðun ríkisskattstjóra á gjöldum fyrrverandi sambýlismanns hennar, en konan hélt því m.a. fram að það hefði átt að gæta andmælaréttar gagnvart henni við endurákvörðunina. Í forsendum héraðsdóms, sem staðfestar voru í Hæstarétti, var því hafnað að reglur stjórnsýsluréttar hefðu verið brotnar enda yrði að telja ljóst að endurálagning gagnvart fyrrum sambúðaraðilanum sem sjálfstæðum skattaðila hafi ekki falið í sér gjaldabreytingu hjá konunni og hún hafi ekki verið aðili þess stjórnsýslumáls. Í því máli sem hér er til úrlausnar hafði hins vegar endurálagning fyrrverandi sambúðarmanns áhrif á sóknaraðila. Sóknaraðili naut þrátt fyrir það hvorki andmælaréttar við fyrirhugaðar breytingar á opinberum gjöldum hennar, sbr. 4. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, né við endurákvörðun opinnberra gjalda fyrrverandi sambýlismanns hennar. Málsmeðferðin var því háð slíkum annmörkum að fella ber úr gildi fjárnámsgerð sýslumannsins á Suðurnesjum, nr. 2017-020120, sem fram fór 30. ágúst 2017, þar sem gert var fjárnám í fasteign sóknaraðila við Rafnkelsstaðaveg 11, Garði. Ekki er ástæða til að kveða sérstaklega á um að sýslumanni verði gert að aflýsa gerðinni 15 dögum eftir uppkvaðningu úrskurðar að viðlögðum dagsektum. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1.  mgr. 94. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila  málskostnað. Fyrir liggur yfirlit um málskostnað sóknaraðila þar sem fram koma 82,7 vinnustundir vegna málsins en ekki fylgir sundurliðuð tímaskýrsla. Hluti þeirrar vinnu virðist vera vegna vinnu á stjórnsýslustigi en hún getur ekki talist til málskostnaðar hér. Er málskostnaður hæfilega ákveðinn með hliðsjón af umfangi málsins 400.000 krónur.  Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari. Ú r  s k u r ð a r o r ð: Fjárnámsgerð varnaraðila, sýslumannsins á Suðurnesjum, nr. 2017-020120, sem fram fór 30. ágúst 2017, þar sem gert var fjárnám í fasteign sóknaraðila, Ólafíu Ólafsdóttur, við Rafnkelsstaðaveg 11, Garði, er felld úr gildi. Varnaraðili greiði sóknaraðila 400.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 656/2017

Þjónustugjald Nauðungarsala Skaðabætur

O sf. krafðist nauðungarsölu á sex eignarhlutum A ehf. í nánar tilgreindri húseign vegna ógreiddra vatns- og fráveitugjalda. Voru nauðungarsölubeiðnir O sf. teknar fyrir hjá sýslumanni en afturkallaðar áður en til byrjunar uppboðs kom þar sem A ehf. hafði greitt kröfur samkvæmt þeim. Í málinu krafðist A ehf. skaðabóta úr hendi O sf. á grundvelli 86. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Byggði krafa hans aðallega á því að í lögum nr. 32/2004 um vatnsveitur sveitarfélaga og 9/2009 um uppbyggingu og rekstur fráveitna hefði ekki falist fullnægjandi lagastoð fyrir álagningu gjaldanna. Talið var að viðhlítandi grundvöllur hefði verið lagður fyrir heimild O sf. til að leggja á A ehf. vatns- og fráveitugjald og að gjöldin skyldu ákveðin á grundvelli fastrar krónutölu annars vegar eða breytilegs gjalds á hvern fermetra hins vegar. Af því og aðstæðum að öðru leyti leiddi jafnframt að leggja mætti til grundvallar að forsendur gjaldskráa O sf. fyrir töku gjaldanna hefðu verið nægilega traustar og samrýmanlegar grundvallarreglum og sjónarmiðum um fjárhæð þjónustugjalds. Voru því hvorki talin uppfyllt skilyrði bótaskyldu samkvæmt 86. gr. laga nr. 90/1991 vegna nauðungarsölubeiðna O sf. né skyldu til endurgreiðslu oftekinna gjalda samkvæmt lögum nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Var O sf. því sýknað af kröfu A ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Greta Baldursdóttir og Þorgeir Ingi Njálsson landsréttardómari.  Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 3. ágúst 2017. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 20. september 2017 og áfrýjaði hann öðru sinni 16. október sama ár. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 1.584.323 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 25. júní 2015 til 19. desember sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi hefur ekki áfrýjað héraðsdómi fyrir sitt leyti og kemur krafa hans um málskostnað í héraði því ekki til álita fyrir Hæstarétti. I Svo sem greinir í hinum áfrýjaða dómi er fjárkrafa áfrýjanda í málinu reist á því að hann eigi rétt til bóta úr hendi stefnda á grundvelli 86. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Í ákvæðinu er mælt fyrir um sérreglur um bótaskyldu vegna nauðungarsölu. Í því felst annars vegar að gerðarbeiðandi ber án sakar ábyrgð á því að fullnægt sé lagaskilyrðum fyrir nauðungarsölu, sbr. 1. mgr. greinarinnar. Hins vegar ber hann ábyrgð eftir almennum skaðabótareglum vegna mistaka við framkvæmd nauðungarsölunnar, sem gætu leitt til ógildingar hennar, sbr. 2. mgr. hennar. Þá er enn fremur til stuðnings kröfugerð vísað til laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sem eðli máls samkvæmt getur eingöngu náð til þess hluta dómkröfunnar sem lýtur að þeim gjöldum sem áfrýjandi telur sig hafa staðið skil á umfram skyldu. Krafa áfrýjanda snýr að beiðnum stefnda 4. júní 2015 um nauðungarsölu á sex af tíu eignarhlutum áfrýjanda í húsinu nr. 9 við Aðalstræti í Reykjavík vegna ógreiddra vatns- og fráveitugjalda 2014. Studdist álagning gjaldanna við 6. gr. laga nr. 32/2004 um vatnsveitur sveitarfélaga annars vegar og 14. gr. laga nr. 9/2009 um uppbyggingu og rekstur fráveitna hins vegar og gjaldskrár sem settar höfðu verið á grundvelli laganna, en að auki studdist gjaldskrá vatnsveitu við reglugerð nr. 401/2005 um vatnsveitur sveitarfélaga og gjaldskrá fráveitu við reglugerð nr. 982/2010 um fráveitur sveitarfélaga. Voru beiðnirnar teknar fyrir hjá sýslumanni 29. október 2015, en stefndi afturkallaði þær allar 6. nóvember sama ár og áður en til byrjunar uppboðs kom, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 90/1991, þar sem kröfur samkvæmt þeim höfðu verið greiddar daginn áður. Var greiðsla innt af hendi með fyrirvara um réttmæti gjaldtökunnar. II Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 32/2004 fylgir vatnsgjaldi lögveðréttur í viðkomandi fasteign í tvö ár frá gjalddaga. Hið sama á við um fráveitugjald, sbr. 3. mgr. 16. gr. laga nr. 9/2009. Er ekki um það deilt að gjöld þessi falli undir 5. tölulið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 90/1991 og þar með að krefjast megi nauðungarsölu á fasteign til fullnustu á þeim án undangengins dóms, sáttar eða fjárnáms. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að nauðungarsölubeiðnir stefnda hafi fullnægt þeim kröfum sem gerðar eru samkvæmt 11. gr. laga nr. 90/1991 og að tilskilin gögn hafi fylgt þeim. Eru því ekki efni til að fallast á það með áfrýjanda að sýslumanni hafi borið að hafna þeim þegar í stað og endursenda stefnda þær, sbr. 2. mgr. 13. gr. sömu laga. Þá þykir mega ganga út frá því að miðað við þær forsendur sem lágu til grundvallar álagningu gjaldanna hafi skuld áfrýjanda við stefnda að því er tekur til höfuðstóls þeirra numið þeim fjárhæðum sem tilgreindar voru í beiðnunum, en hluti álagðra gjalda hafði þá verið greiddur. Samkvæmt framansögðu eru ekki fyrir hendi atvik eða aðstæður sem leitt geta til bótaskyldu stefnda óháð álitaefnum um lögmæti þeirrar gjaldaálagningar sem leysa þarf úr í málinu. III Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi er krafa áfrýjanda aðallega byggð á því að í lögum nr. 32/2004 og 9/2009 hafi ekki falist fullnægjandi lagastoð fyrir þeirri álagningu vatns- og fráveitugjalds sem um er deilt í málinu. Gjöld þessi séu þjónustugjöld sem verði ekki lögð á nema gjaldandi geti notið þjónustu sem svari til gjaldtökunnar. Er nánar tiltekið vísað til þess hvað þetta varðar að þar sem þeir eignarhlutar í húsinu, sem málið tekur til, séu ekki beintengdir vatnsveitu og fráveitu stefnda verði áfrýjanda ekki gert að greiða af þeim vatns- og fráveitugjald. Þá hafi stefndi í öllu falli ekki sýnt fram á að gjaldtakan hafi fullnægt þeim kröfum sem gerðar séu lögum samkvæmt til ákvörðunar þjónustugjalda í samræmi við þá sérgreindu þjónustu sem innt sé af hendi og kostnað er almennt leiði af henni.    Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 32/2004, eins og ákvæðið hljóðaði á þeim tíma sem hér skiptir máli, var heimilt að heimta vatnsgjald af öllum fasteignum er vatns gátu notið. Gat það numið allt að 0,5 hundraðshlutum af fasteignamati. Þá sagði í 2. mgr. sömu greinar að í gjaldskrá væri heimilt að ákveða hámark og lágmark vatnsgjalds miðað við rúmmál húseigna og enn fremur að heimilt væri að miða vatnsgjaldið við fast gjald auk álags vegna stærðar fasteignar og/eða notkunar samkvæmt mæli. Samkvæmt 10. gr. laganna skyldi stjórn vatnsveitu semja gjaldskrá þar sem kveðið yrði nánar á um greiðslu og innheimtu gjaldsins og miðað við að það ásamt öðrum tekjum vatnsveitu stæði undir rekstri hennar, þar með töldum fjármagnskostnaði, og fyrirhuguðum stofnkostnaði samkvæmt langtímaáætlun veitunnar. Auk vatnsgjalds, sem hér er eingöngu til umfjöllunar, innheimtir stefndi sérstakt notkunargjald sem miðast við notkun mælda í rúmmetrum. Í þágildandi 1. mgr. 14. gr. laga nr. 9/2009 var á árinu 2014 mælt fyrir um heimild til innheimtu fráveitugjalds af öllum fasteignum sem tengdar væru fráveitu sveitarfélags eða myndu tengjast henni. Sagði í 2. mgr. sömu greinar að þar sem frárennsli væri veitt frá atvinnustarfsemi eða vegna annars en venjulegra heimilisnota í fráveitukerfi sveitarfélaga væri heimilt að innheimta gjald vegna losunar miðað við innrennsli vatns samkvæmt mæli. Þá var í 15. gr. laganna mælt fyrir um að stjórn fráveitu skyldi semja gjaldskrá sem tæki mið af því að fráveitugjald ásamt öðrum tekjum fráveitu stæði undir rekstri hennar, þar með töldum fjármagnskostnaði, viðtakarannsóknum og vöktun og fyrirhuguðum stofnkostnaði samkvæmt langtímaáætlun veitunnar. Þar sagði enn fremur að heimilt væri að ákveða hámark og lágmark fráveitugjalds miðað við rúmmál húseigna, svo og að miða mætti gjaldið við fast gjald auk álags vegna stærðar fasteignar. Þá sagði um gjaldskrá fráveitu í 2. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 982/2010 að heimilt væri að miða fráveitugjald við fast gjald, annað hvort fasta krónutölu eða sem hlutfall af fasteignamati, auk álags vegna stærðar eða notkunar fasteignar.    Það mun hafa verið skilningur stefnda að leggja mætti vatnsgjald á þegar gjaldandi gæti tengt eign sína við vatnasveituna án tillits til þess hvort hann gerði það. Með dómum Hæstaréttar 28. nóvember 2013 í málum nr. 396 og 397/2013 var því slegið föstu að þar sem um þjónustugjald væri að ræða yrði það ekki lagt á nema gjaldandi fengi þá þjónustu sem svaraði til gjaldtökunnar. Samkvæmt því væri óheimilt að heimta vatnsgjald áður en búið væri að tengja eign við vatnsveitu. Með sama hætti var það niðurstaða Hæstaréttar í dómi 6. febrúar 2014 í máli nr. 613/2013 að ekki stæðu heimildir til álagningar fráveitugjalds nema gjaldandi fengi þá þjónustu sem svaraði til gjaldtökunnar og því væri óheimilt að heimta það vegna þeirra hluta húsa á tiltekinni fasteign sem ekki væru tengd fráveitukerfi viðkomandi sveitarfélags. Húsið nr. 9 við Aðalstræti í Reykjavík hefur um áratugaskeið verið tengt við vatns- og fráveitu stefnda. Eignarhlutar áfrýjanda eru á 2. hæð hússins og er óumdeilt að þeir eru hvorki beintengdir við vatnsinntak hússins né fráveitukerfi þess. Á hinn bóginn liggur fyrir að í sameignarrými á hæðinni er salerni og þrifvaskur sem áfrýjandi hefur aðgang að. Um álagningu vatnsgjalds til stefnda vegna ársins 2014 fór eftir gjaldskrá nr. 1172/2013 sem birt var 27. desember 2013. Samkvæmt henni skiptist gjaldið í fastagjald að fjárhæð 5.490,51 krónur og álag sem nam 213,05 krónum á hvern fermetra miðað við hverja matseiningu samkvæmt fasteignamati.  Um álagningu fráveitugjalds fór eftir gjaldskrá nr. 1156/2013 sem birt var 23. desember 2013. Samkvæmt henni nam fast gjald á matseiningu 9.262,39 krónum og það sem þar er nefnt breytilegt gjald 357,52 krónum á hvern fermetra hennar. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að álagning vegna umræddra eignarhluta áfrýjanda hafi verið í samræmi við gjaldskrárnar. Heimild til töku þjónustugjalds verður almennt aðeins nýtt í því skyni að hið innheimta gjald svari til hinnar veittu þjónustu. Í réttarframkvæmd hefur verið viðurkennd sú undantekning frá þessari almennu reglu að þjónustugjaldi megi á grundvelli lagafyrirmæla jafna með tilteknum hlutlægum aðferðum á gjaldendur þess. Á það við um þá gjaldtöku stefnda sem hér er til umfjöllunar.    Að virtu því sem að framan greinir verður fallist á það með stefnda að viðhlítandi grundvöllur hafi verið lagður fyrir heimild hans til að leggja á áfrýjanda vatns- og fráveitugjald fyrir árið 2014 að því er tekur til umræddra eignarhluta hans í húseigninni Aðalstræti 9 í Reykjavík og að gjöldin skyldu ákveðin á grundvelli fastrar krónutölu annars vegar og álags eða breytilegs gjalds á hvern fermetra eignar hins vegar. Í ljósi þessa og aðstæðna að öðru leyti verður lagt til grundvallar við úrlausn málsins að forsendur framangreindra gjaldskráa stefnda fyrir töku umræddra gjalda hafi verið nægjanlega traustar og samkvæmt því samrýmanlegar grundvallarreglum og sjónarmiðum um fjárhæð þjónustugjalds.                  Samkvæmt öllu framansögðu eru hvorki uppfyllt skilyrði bótaskyldu samkvæmt 86. gr. laga nr. 90/1991 vegna nauðungarsölubeiðna stefnda né skyldu til endurgreiðslu oftekinna gjalda samkvæmt lögum nr. 29/1995. Verður niðurstaða héraðsdóms því staðfest.             Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Aðaleign ehf., greiði stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur - vatns- og fráveitu sf., 600.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júní 2017                 Mál þetta höfðaði Aðaleign ehf., Aðalstræti 9, Reykjavík, með stefnu birtri 4. maí 2016 á hendur Orkuveitu Reykjavíkur – vatns- og fráveitu sf., Bæjarhálsi 1, Reykjavík.  Málið var dómtekið 11. apríl sl., en endurupptekið og dómtekið á ný 29. maí.                  Stefnandi krefst greiðslu bóta að fjárhæð 1.584.323 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 1.000.000 króna frá 25. júní 2015 til 5. nóvember sama ár og af 1.584.323 krónum frá þeim degi til 5. desember sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af 1.584.323 krónum frá þeim degi til greiðsludags.  Stefnandi krefst einnig máls­kostnaðar að mati dómsins.                  Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi, til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður.                  Stefndi krafðist frávísunar málsins í greinargerð.  Þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 29. september 2016.                  Stefnandi á sex eignarhluta á 2. hæð í húsinu að Aðalstræti 9 í Reykjavík.  Fasteignanúmer þeirra eru 229-6400, 229-6784, 229-6402, 229-6401, 229-6399 og 229-6396.  Ágreiningur málsins varðar álagningu og innheimtu stefnda á vatns- og fráveitugjaldi af þessum eignarhlutum árin 2013 og 2014.                  Þann 25. júní 2015 krafðist stefndi nauðungarsölu á þessum eignarhlutum til lúkningar álögðum gjöldum ársins 2014.  Beiðnirnar voru teknar fyrir 29. október.  Mætti þá stefnandi og mótmælti kröfum stefnda.  Sýslumaður hunsaði mótmæli stefnanda og stefndi hafnaði því að málinu yrði skotið til héraðsdóms, samkvæmt 4. mgr. 22. gr. laga nr. 90/1991.                  Stefnandi greiddi kröfur stefnda með fyrirvara þann 5. nóvember 2015 og stefndi afturkallaði beiðnir sínar degi síðar.                  Við þingfestingu máls þessa var lögð fram aðilaskýrsla forsvarsmanns stefnanda.  Þar er fyrst vikið að því að engin haldbær gögn hafi fylgt beiðnum stefnda um nauðungarsölu.  Kveðst hann draga mjög í efa að þetta sé í samræmi við fram­kvæmd allt frá árinu 2011.  Hann hafi eftir margítrekaðar kvartanir loks fengið að ganga á fund starfsmanna stefnda í desember 2014.  Hann hafi þar krafist niður­fellingar gjalda fyrir árin 2013 og 2014, til vara að vatnsgjald yrði miðað við fermetra­tölu húsnæðis, en ekki innheimt hámarksgjald eins og verið hefði.  Hafi hann lagt fram töflu sem sýndi lækkun vegna þessara tveggja ára.  Þann 16. desember 2014 hafi borist tölvupóstur frá stefnda þar sem hann hafi reiknað að nýju álagningu og lækkað, en þar hafi verið miðað við fermetratölu.  Enginn fyrirvari hafi verið gerður í skeytinu um árið 2013, ekki hafi verið tekið fram að lækkunin næði ekki til þess árs.  Það hafi fyrst verið við fyrirtöku nauðungarsölubeiðninnar sem stefndi hafi fullyrt að gjöld ársins 2013 hefðu ekki verið leiðrétt.                  Þá segir í aðilaskýrslunni að stefndi hafi tekið upp á því að hækka fráveitu­gjald, sem hafði verið lagt á og kveðst stefnandi hafa greitt með fyrirvara.  Þessi aftur­virka álagning sé með öllu óheimil.  Loks segir að vatns- og fráveitugjald sé ekki ákveðið á málefnalegum grundvelli eins og krefjast verði, en þetta séu þjónustugjöld.  Miða bæri gjaldið við nýtingu, en fermetrafjöldi gefi enga vísbendingu um nýtingu vatns eða fráveitu.  Brotið sé gegn jafnræðisreglum með því að leggja sama gjald á allt atvinnuhúsnæði.                  Stefnandi lagði fram í dóminum skjal með fyrirsögninni Tafla, sem rædd var og lögð til grundvallar á fundi aðila í desember 2014.  Þar er í töflum sundurliðuð álagning vatns- og fráveitugjalds á hvern eignarhluta árin 2013 og 2014.  Samtals námu þessi gjöld 324.712 krónum árið 2013 og 338.412 krónum árið 2014.  Í út­reikningi stefnanda er hins vegar talið að gjöldin hefðu átt að nema samtals 110.314 krónum árið 2013 og 113.945 krónum árið 2014.                  Málsástæður og lagarök stefnanda                 Í stefnu segir að málið grundvallist á 1.–3. mgr. 86. gr. laga um nauðungarsölu nr. 90/1991 (hér eftir skammst. nsl.)  Ekki hafi verið skilyrði fyrir stefnda til að krefjast nauðungarsölu og sé hann því bótaskyldur samkvæmt 1. mgr. 86. gr.  Til þess að takmarka tjón sitt hafi stefnandi greitt kröfur stefnda með fyrirvara.  Þá hafi stefndi afturkallað beiðnir sínar og nauðungarsölum þar með verið lokið, sbr. 5. tl. 2. mgr. 15. gr. nsl.                  Stefnandi kveðst sækja bætur vegna allra beiðnanna í sama málinu, en málin fyrir sýslumanni hafi verið samkynja og af sömu rót runnin.  Vísar hann til 1. mgr. 27. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og 4. mgr. 84. gr. nsl.                  Stefnandi byggir á því að sýslumanni hafi borið að endursenda nauðungarsölu­beiðnir stefnda þar sem engin gögn hafi fylgt þeim, engin skilríki um grundvöll krafnanna.  Í beiðnum hafi einungis komið fram óskiljanlegar fullyrðingar stefnda.  Ekki hafi verið fullnægt skilyrðum 3. mgr. 11. gr. nsl.  Ekki hafi verið bætt úr þessum ágalla við fyrirtöku beiðnanna þann 29. október 2015 og með því hafi verið brotið gegn fyrirmælum 21. og 22. gr. nsl.  Þegar af þeirri ástæðu beri stefnda að bæta tjón stefnanda.                  Stefnandi byggir á því að kröfur stefnda hafi þegar verið greiddar þegar beiðnir voru sendar.  Því hafi ekki verið heimilt að krefjast nauðungarsölu.  Stefndi hafi á fundi í janúar 2015 fallist á að lækka vatnsgjald áranna 2013 og 2014.  Hann hafi fallist á að miða við fermetrafjölda í stað hlutfalls af fasteignamati.  Stefnandi hafi samt ekki fallið frá kröfu um niðurfellingu gjaldsins.  Miðað við meðalhófsreglu hafi stefnda borið að láta fermetrafjölda ráða álagningu frá upphafi, enda hafi upplýsingar um fermetrafjölda legið fyrir hjá kröfueiganda, Reykjavíkurborg, og einnig á þinglýstu skjali.  Stefnandi kveðst frá upphafi hafa greitt álögð gjöld með fyrirvara og því hafi hann eignast kröfu á hendur stefnda.  Hann hafi greitt gjöldin í sex mánuði á árinu 2014 og þannig hafi gjöld ársins 2014 greiðst að fullu.  Telur stefnandi að hann hafi sýnt fram á þetta með skjölum við fyrirtökuna hjá sýslumanni, en ekki hafi verið tekið neitt tillit til þeirra.  Hafi þó verið augljóst af framlögðum gögnum að hann hafi verið búinn að borga álögð gjöld að fullu og meira til, jafnvel þótt eingöngu væri litið til greiðslna á árinu 2014.                  Þá byggir stefnandi á því að kröfur stefnanda hafi verið ólögmætar frá upphafi.  Hann hafi ekki notið þeirrar þjónustu sem greitt sé fyrir með þessum gjöldum.  Eignarhlutar þessir séu ekki tengdir við vatns- eða fráveitu.  Gjöldin séu þjónustugjöld sem Reykjavíkurborg feli stefnda að innheimta.  Ekki sé hægt að leggja þjónustugjald á nema notið sé þjónustu sem svari til gjaldanna.  Umræddir eignarhlutar hafi allir sér­stakt fasteignarnúmer hjá Fasteignamati ríkisins og í sameignarsamningi.  Þar sé hvorki tengd vatns- né fráveita.  Sameignarrými á hæðinni séu tengd.  Væri gjaldið réttmætt bæri að leggja það á alla sameigendur þessara rýma, þ.e. alla eigendur þriggja neðstu hæðanna í húsinu.  Þar sem stefndi hafi lagt gjöld á sameignarhlutana sé honum óheimilt að leggja frekari gjöld á eignarhluta þá sem ekki séu tengdir veitunum.                  Í aðilaskýrslu sinni ber stefnandi fram þá málsástæðu að gjaldskrá stefnda byggist ekki á málefnalegum grunni.  Reikna beri gjaldið miðað við nýtingu og að fráleitt sé að fermetratala veiti vísbendingu um notkunina.  Atvinnuhúsnæði sé lagt að jöfnu, hvort sem um sé að ræða skrifstofur, sláturhús, fiskvinnsluhús eða sundhallir.  Feli þetta í sér brot gegn jafnræðisreglu.                  Stefnandi bendir á að álögð gjöld hafi hækkað verulega á árinu 2013.  Þá hafi verið tekið svokallað hámarksgjald af hverjum eignarhluta, sem hafi miðað við 0,5% af fasteignamati.  Svo hátt gjald geti ekki talist sanngjarnt eða í samræmi við þá þjónustu sem veitt sé.  Mótmælir stefnandi því að unnt sé að skýra hugtakið atvinnu­starfsemi í 7. gr. laga nr. 32/2004, um vatnsveitur, og 14. gr. laga nr. 9/2009, um fráveitugjöld, svo að það nái til starfsemi sem ekki nýti vatn.  Í umræddum eignar­hlutum séu einungis skrifstofur sem nýti ekki vatn.                  Stefnandi byggir á því að stefndi hafi ekki sannað að skilyrði þjónustugjalda hafi verið uppfyllt við álagninguna, svo sem hver kostnaður hafi hlotist af þjónustu við stefnanda.                  Kröfufjárhæðin skiptist í þrennt.  Í fyrsta lagi er krafist 1.000.000 króna í bætur fyrir miska, misgerð og lánstraustsspjöll, í öðru lagi 396.198 króna vegna oftekinna gjalda og í þriðja og síðasta lagi 188.125 króna vegna lögmannsþóknunar við meðferð máls hjá sýslumanni.                  Krafa um bætur fyrir miska, misgerð og lánstraustsspjöll er byggð á því að í aðgerðum stefnda hafi falist ólögmæt meingerð og þær hafi verið til þess fallnar að valda sér álits- og lánstraustsspjöllum, sbr. b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.  Auglýst hafi verið í Lögbirtingablaði og hjá Creditinfo að eignir stefnanda væru til nauðungarsölumeðferðar vegna vanskila.                  Krafa um endurgreiðslu oftekinna gjalda er miðuð við þá fjárhæð sem stefnandi greiddi til að fá nauðungarsölubeiðnir stefnda afturkallaðar.                  Kröfu um greiðslu lögmannsþóknunar við málsmeðferð hjá sýslumanni byggir stefnandi á því að honum hafi verið nauðsynlegt að leita aðstoðar lögmanns til að verjast hjá sýslumanni.                  Auk áðurgreindra réttarheimilda vísar stefnandi til stjórnsýslulaga, einkum reglna laganna um jafnræði og meðalhóf.  Þá byggir hann á lögmætisreglunni, stjórnvöld geti ekki íþyngt aðilum án heimildar í settum lögum.                  Málsástæður og lagarök stefnda                 Stefndi mótmælir því að einhverjir formgallar hafi verið á nauðungarsölu­beiðnum sínum.  Með beiðnunum hafi verið lagt fram stöðuyfirlit sem byggi á álagningu sem stefnanda hafi verið kynnt í byrjun árs 2014.  Sýslumanni hafi ekki borið að endursenda beiðnir þessar, þær hafi verið í samræmi við þá framkvæmd sem hafi tíðkast allt frá 2011 þegar stefndi tók við innheimtu þessara gjalda.                  Stefndi mótmælir því að stefnandi hafi verið búinn að borga álögð gjöld þegar nauðungarsölu var krafist.  Stefndi mótmælir því að stefnandi hafi eignast inneign vegna leiðréttingar gjaldanna sem hafi verið ákveðin á fundi í desember 2014.  Stefnandi hafi fengið leiðréttingu vegna gjalda ársins 2014 vegna upplýsinga um stærð eignarhlutanna.  Lækkunin hafi numið samtals 33.992 krónum.  Hafi hún verið færð inn á hvern eignarhluta í réttum hlutföllum sem innborgun.  Ekki hafi verið gerð nein leiðrétting vegna ársins 2013 og ekki um það rætt.  Þar sem gjöldin hafi verið ógreidd hafi stefnda verið rétt að krefjast nauðungarsölu og geti stefnandi því ekki krafist bóta.                  Stefndi byggir á því að álagning vatns- og fráveitugjalda á umrædda eignarhluta sé réttmæt og lögmæt.  Hann vísar til laga nr. 32/2004, um vatnsveitur sveitarfélaga, og laga nr. 9/2009, um uppbyggingu og rekstur fráveitna.  Reykjavíkur­borg hafi með heimild í lögunum falið stefnda að annast vatns- og fráveitu í borginni, sbr. 4. gr. laga nr. 32/2004 og 2. mgr. 4. gr. laga nr. 9/2009, sbr. lög nr. 136/2013, um Orkuveitu Reykjavíkur.                  Stefndi vísar til 6. gr. laga nr. 32/2004, áður en þeim var breytt með 2. gr. laga nr. 21/2016.  Heimilt hafi verið að leggja vatnsgjald á allar fasteignir „sem vatns geta notið“:  Sams konar heimild hafi verið í 14. gr. laga nr. 9/2009, áður en þeim var breytt, einnig með 2. gr. laga nr. 21/2016.                  Stefndi bendir á að gjöldin séu lögð á fasteign í heild, ekki á einstaka hluta hennar.  Gjald sé lagt á íbúðarhús í heild, þótt vatn eða frárennsli sé ekki tengt nema í hluta hússins.  Aðalstræti 9 hafi verið reist 1970 og skiptist í 43 matshluta.  Af þeim séu 10 í eigu stefnanda.  Fasteignin sé tengd bæði við vatns- og fráveitu.  Því séu lögð gjöld á fasteignina alla, heildargjaldinu sé skipt á milli hvers eignarhluta í samræmi við eignarhlutföll.                  Stefndi mótmælir bótakröfum stefnanda.  Segir hann að ekki sé sýnt fram á að skilyrðum 26. gr. skaðabótalaga sé fullnægt.  Þá hafi stefnandi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir miska.                  Stefndi segir að meginreglan sé sú að aðili stjórnsýslumáls verði sjálfur að bera sinn málskostnað.  Hann eigi ekki kröfu til þess að fá hann endurgreiddan frá stjórn­völdum nema sérstök lagaheimild standi til þess.  Slík heimild sé hér ekki til staðar.  Þá reki fyrirsvarsmaður stefnanda málið sem lögmaður.  Óeðlilegt sé að hann taki að sér málflutning gegn fullri greiðslu í þessu tilviki.  Eigi þetta einnig við um máls­kostnaðarkröfu stefnanda hér fyrir dómi.                  Varakröfu um lækkun stefnukrafna byggir stefndi á því að stefnandi hefði getað takmarkað tjón sitt með því að leysa úr ágreiningnum á fyrri stigum.  Hann hefði getað skotið máli sínu til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála og innanríkis­ráðuneytisins.  Enn fremur hefði hann getað skotið ákvörðun sýslumanns, um að halda áfram nauðungarsölumeðferð, til héraðsdóms.                  Loks telur stefndi að miskabótakrafa stefnanda sé óhófleg.                  Niðurstaða                 Kjarni ágreinings aðila er réttmæti álagningar vatns- og fráveitugjalds á eignar­hluta stefnanda í húseigninni Aðalstræti 9.  Í eignarhlutum þessum eru hvorki vatns­tengingar né frárennsli.  Slíkar tengingar eru hins vegar í sameignarrými á sömu hæð.  Stefnandi kýs að færa ágreining þennan í form skaðabótamáls samkvæmt 86. gr. laga nr. 20/1991, um nauðungarsölu.  Skilyrði bótaábyrgðar samkvæmt 1. mgr. 86. gr. er að skilyrði hafi skort til að krefjast nauðungarsölu, en stefnandi byggir gagngert á því að stefndi hafi ekki haft slíka heimild.  Bótaskylda samkvæmt 2. mgr. er útilokuð þar sem nauðungarsalan fór ekki fram.                  Málið varðar álagningu áranna 2013 og 2014.  Tilvísanir stefnanda til fyrri ára eru óákveðnar og ekki studdar neinum gögnum.  Er ekki unnt að líta til þeirra að neinu leyti.  Þá er málatilbúnaður stefnanda varðandi álagningu ársins 2013 vanreifaður.  Hann hefur ekki með haldbærum gögnum sýnt fram á hver gjöld hefði með réttu átt að leggja á eignarhluta hans á því ári.  Hann hefur ekki sannað að stefndi hafi fallist á að endurreikna gjöld ársins 2013 á grundvelli upplýsinga um fermetratölu eignar­hlutanna.  Er ekki unnt að fjalla frekar um gjöld ársins 2013, nema í tengslum við þá málsástæðu að álagning á eignarhluta stefnanda hafi verið með öllu óheimil.                  Um vatnsgjald gilda lög nr. 32/2004.  Á árinu 2014 gilti sú regla samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna að heimta mátti vatnsgjald af öllum fasteignum sem tengja mætti vatnsveitu.  Óumdeilt er að vatn er tengt í húsið Aðalstræti 9.                  Um fráveitugjald gilda lög nr. 9/2009.  Á árinu 2014 gilti sú regla samkvæmt 1. mgr. 14. gr. laganna að heimta mætti gjaldið af öllum fasteignum sem tengdar væru eða gætu tengst fráveitu sveitarfélags.  Óumdeilt er að húseignin Aðalstræti 9 er tengd við fráveitukerfi borgarinnar.                  Heimilt er að leggja bæði gjöldin á fasteignir í heild.  Ekki stoðar fasteignar­eigendum að skipta eignum sínum svo að einungis sameignarhlutar séu tengdir við vatns- og fráveitu, heimilt er að leggja gjald á alla eignarhluta fasteignar sem er tengd vatns- og fráveitu.  Þau dómafordæmi sem stefnandi vísar til (H 396, 397 og 613/2013) fjalla einungis um aðskilda hluta fasteigna sem ekki voru tengdir við vatns- eða fráveitukerfi sveitarfélagsins.                  Stefnda var heimilt að leggja á gjöld sem hlutfall af fasteignamati, en það stóð stefnanda nær að koma upplýsingum til stefnda um fermetratölu eignarhluta sinna og æskja leiðréttingar í samræmi við það.  Það gerði hann á fundi aðila í desember 2014 og var álagning gjalda fyrir árið 2014 lækkuð í kjölfarið.  Stefnanda hefur, eins og áður segir, ekki tekist sönnun þess að stefndi hafi samþykkt að breyta gjöldum fyrir árið 2013 á fundi aðila.  Skiptir ekki máli í þessu sambandi þótt stefndi hafi ekki skráð sérstaka fundargerð.  Hefur stefnandi því ekki sannað að hann hafi verið orðinn skuld­laus við stefnda þegar nauðungarsölu var krafist.                  Stefnandi byggir á því að fráveitugjald hafi verið lagt á eignarhluta hans með afturvirkum hætti.  Þessi málsástæða var loks skýrð þegar málið var endurupptekið og kom þá fram að hann vísar til þess að þegar útreikningi gjaldanna var breytt frá við­miðun við fasteignamat í hlutfall af stærð eignarhluta í rúmmetrum, flokkaðist gjaldið í tvennt, sbr. 2. mgr. 15. gr. laga nr. 9/2009, eins og hún hljóðaði á árinu 2013.  Þannig var annað hvort miðað við fasteignamat, eða innheimt fast gjald og álag vegna stærðar.  Stefnandi hefur ekki hnekkt því að breytt álagning gjaldsins hafi verið rétt­mæt, en gjaldið var endurskoðað að kröfu hans sjálfs.                  Stefnandi byggir á því að stefnda beri að sýna fram á að gjöldin séu ákveðin í samræmi við kostnað af því að veita þjónustuna.  Hann hefur hins vegar ekki reynt að benda á nein atriði sem bent gætu til þess að talsverður hagnaður sé af rekstri þessarar þjónustu.  Til að mynda er ósannað að arður hafi verið greiddur til eigenda stefnda eða að fyrirtækið hafi verið rekið með verulegum hagnaði.  Verður að hafna þessari máls­ástæðu stefnanda.  Þá verður ekki fallist á að það sé ómálefnalegt að miða við stærð húsnæðis í fermetrum þegar gjaldið er ákveðið.                  Ekki verður fallist á að nauðungarsölubeiðnir stefnda hafi verið ófullnægjandi.  Stefndi fullyrðir að hann hafi sent slíkar beiðnir í sama formi og með sömu fylgiskjölum frá árinu 2011.  Dómari málsins þekkir af eigin reynslu að fyrir mörgum árum þegar Gjaldheimtan í Reykjavík annaðist innheimtu fasteignagjalda, þ.m.t. vatnsgjalds, voru nauðungarsölubeiðnir vegna gjaldanna í svipuðu formi og nú tíðkast.  Grundvöllur innheimtunnar er skýrður í beiðnunum og gjaldendum sem telja sig órétti beitta ekkert að vanbúnaði að hafa uppi varnir.                  Í aðilaskýrslu sinni ber stefnandi fram þá málsástæðu að gjaldskrá stefnda byggist ekki á málefnalegum grunni.  Reikna beri gjaldið miðað við nýtingu og að fráleitt sé að fermetratala veiti vísbendingu um notkunina.  Atvinnuhúsnæði sé lagt að jöfnu, hvort sem um sé að ræða skrifstofur, sláturhús, fiskvinnsluhús eða sundhallir.  Feli þetta í sér brot gegn jafnræðisreglu.  Þessi fullyrðing var ekki studd neinum gögnum, en lögmaður stefnda mótmælti henni, bæði sem rangri og of seint fram kominni.  Þessi málsástæða kom ekki fram í stefnu, en þar á stefnandi að greina allar málsástæður sem hann byggir málsókn sína á, sbr. e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991.  Þá hefur stefnandi ekki lagt fram nein gögn sem styðja þessa fullyrðingu hans.  Er ekki unnt að fjalla um þessa málsástæðu þar sem hún er með öllu óútskýrð.                  Samkvæmt framansögðu hefur stefnandi ekki sýnt fram á að hann hafi verið skuldlaus þegar nauðungarsölu var krafist, eða að líta bæri svo á vegna þess að inn­heimta gjaldanna hafi verið óheimil.  Verður því að sýkna stefnda af kröfu um skaða­bætur sem nemur endurgreiðslu gjaldanna og kostnaði af málsvörnum hjá sýslumanni.  Þá voru allar aðgerðir stefnda lögmætar og þegar af þeirri ástæðu kemur ekki til greiðslu miskabóta.                  Þrátt fyrir skýra niðurstöðu er rétt að málskostnaður falli niður.  Er þá einnig litið til þess að frávísunarkröfu stefnda var hrundið.                  Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.  Mál þetta var eins og áður segir dómtekið 11. apríl sl.  Dómari ákvað að taka málið upp á ný og leita nánari skýringa á tveimur atriðum, en endurupptaka málsins náðist ekki fyrr en 29. maí.  Töldu lögmenn ekki þörf á að málið yrði flutt í heild á ný.  Dómsorð                 Stefndi, Orkuveita Reykjavíkur - vatns- og fráveita sf., er sýkn af öllum kröfum stefnanda, Aðaleignar ehf.                  Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 848/2017

Ráðningarsamningur Laun Ársreikningur Bókhald Einkahlutafélag Tómlæti Sönnun Vanreifun

Þ höfðaði mál á hendur Í ehf. og krafðist greiðslu fjárhæðar sem hann kvað annars vegar til komna vegna vangoldinna launa og hins vegar vegna fjármuna sem hann hefði lánað félaginu og lagt út fyrir í störfum sínum hjá því á nánar tilgreindu tímabili. Hæstiréttur staðfesti þá niðurstöðu héraðsdóms að Þ hefði sakir tómlætis glatað ætluðum rétti sínum til vangoldinna launa úr hendi Í ehf. Hvað varðaði kröfu Þ um endurgreiðslu þeirra fjármuna sem hann kvaðst hafa lánað Í ehf. og lagt út fyrir í störfum sínum hjá félaginu, vísaði Hæstiréttur meðal annars til þess að hún byggði fyrst og fremst á færslum í hreyfingarlista í bókhaldi Í ehf. Hins vegar hefði Þ ekki lagt fram nein gögn að baki þeim bókhaldsfærslum, svo sem samninga, samþykktir stjórnar eða aðrar sambærilegar heimildir. Þá hefði Þ engin gögn lagt fram um að þeir ætluðu fjármunir sem hann væri að krefjast endurgreiðslu á, hefðu komið úr hans hendi. Að öllu virtu taldi Hæstiréttur því ósannað að stofnast hefði til lögvarinnar kröfu Þ á hendur Í ehf. að þessu leyti. Staðfesti Hæstiréttur því niðurstöðu héraðsdóms um sýknu Í ehf. af kröfum Þ.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Árni Kolbeinsson fyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. desember 2017. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 3.818.984 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. mars 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Líkt og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi var stefndi stofnaður á árinu 1969 og hefur að aðalstarfsemi smásölu á varahlutum og aukabúnaði í bíla. Mun áfrýjandi hafa gengt starfi framkvæmdastjóra hjá stefnda um tíma, setið í stjórn hans og farið þar með prókúru. Þá er áfrýjandi einn af hluthöfum í félaginu Þingvallaleið ehf. sem fer með 71,44% eignarhlut í stefnda. Mál þetta hefur áfrýjandi höfðað til heimtu skuldar sem hann kveður nema dómkröfu í málinu, og sé til komin vegna vangoldinna launa á árinu 2012 og fjármuna sem hann hafi ýmist lánað stefnda eða lagt út fyrir í störfum sínum hjá honum á árunum 2013 og 2015. II Verulega skorti á það í stefnu máls þessa í héraði að áfrýjandi legði fullnægjandi grundvöll að málinu. Um málavexti var vísað til þess að dómkröfur væru tilkomnar vegna „lána stefnanda til stefnda“ og „vangoldinna launa frá árinu 2012.“ Um tilurð og efni ætlaðra krafna var eingöngu vísað til færslna í lista úr bókhaldi stefnda sem bar heitið „Hreyfingar lánardrottna.“ Um lagagrundvöll var síðan vísað til „meginreglna samninga- og kröfuréttar um efndir og gjalddaga fjárskuldbindinga.“ Af hálfu stefnda var krafist frávísunar málsins á grundvelli vanreifunar og þá sérstaklega vísað til þess að málatilbúnaður áfrýjanda væri ekki í samræmi við áskilnað e., g. og h. liða 1. mgr. 80. gr., sbr. 95. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Með úrskurði héraðsdóms 14. október 2016 var kröfu stefnda um frávísun hafnað. Með gagnaframlagningu, meðal annars á grundvelli áskorana áfrýjanda og skýrslutökum, hefur málatilbúnaður áfrýjanda skýrst nokkuð undir rekstri málsins og með hliðsjón af því að stefndi hefur ekki uppi kröfu um frávísun málsins fyrir Hæstarétti eru ekki alveg næg efni til þess að vísa því frá héraðsdómi. III Af málatilbúnaði áfrýjanda verður ekki skýrlega ráðið hvort rekja megi launakröfu hans til starfa hans sem framkvæmdastjóra hjá stefnda eða til annarra starfa á hans vegum, en í málinu liggja hvorki fyrir ráðningarsamningur við áfrýjanda, bókanir úr fundargerðum stjórnar né önnur gögn um störf hans. Af þeim launaseðlum sem lagðir hafa verið fram í málinu verður þó ráðið að mánaðarlaun áfrýjanda hjá stefnda á árinu 2012 hafi numið 200.000 krónum og að laun hans, að staðgreiðslu og iðgjöldum frádregnum, hafi í öllum tilvikum verið færð inn á viðskiptamannareikning áfrýjanda hjá stefnda. Hefur áfrýjandi borið því við að laun hans hafi ekki verið borguð út vegna fjárskorts stefnda á umræddu ári og krafa hans að fjárhæð 360.921 króna þannig stofnast. Fær staðhæfing hans þessa efnis nokkra stoð í framburði Nínu Þórsdóttur sem starfaði sem bókari hjá stefnda á árunum 2010 til 2015. Í ársreikningum stefnda fyrir árin 2012, 2013 og 2015 eru skammtímaskuldir meðal annars greindar í „Viðskiptaskuldir“ og „Ógreitt vegna starfsfólks.“ Í ársreikningum stefnda fyrir árin 2012 og 2013 eru engar fjárhæðir tilgreindar undir síðarnefnda liðnum, en í ársreikningi stefnda fyrir árið 2015 eru þar tilgreindar 1.353 krónur. Hefur áfrýjandi haldið því fram að ógreidd laun sín hafi verið færð undir liðinn „Viðskiptaskuldir“ í ársreikningunum. Stöðu sinnar vegna bar áfrýjandi ábyrgð á því að bókhald stefnda væri fært í samræmi við lög og venjur, sbr. 3. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, og að í ársreikningi væri efnahagsreikningur þannig sundurliðaður að hann gæfi skýra mynd af eignum, skuldum og eigin fé í árslok, sbr. fyrirmæli 4. mgr. 23. gr. laga nr. 145/1994 um bókhald, sbr. 22. gr., sbr. 5. gr. sömu laga. Það var hann ekki og engar skýringar að finna í athugasemdum með honum. Framangreind tilgreining í ársreikningi á ætlaðri launaskuldbindingu stefnda uppfyllti ekki þær lögbundnu kröfur. Liggur því ekki annað fyrir en að áfrýjandi hafi fyrst haft uppi kröfu af þessu tilefni með héraðsdómsstefnu sem birt var fyrir fyrirsvarsmanni stefnda 23. mars 2016. Voru þá liðin rétt tæplega fjögur ár frá því að til ætlaðra skuldbindinga átti að hafa stofnast. Verður því, þegar af þeirri ástæðu, staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að áfrýjandi hafi sakir tómlætis glatað ætluðum rétti sínum til vangoldinna launa úr hendi stefnda, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 3. nóvember 2016 í máli nr. 144/2016. IV Krafa áfrýjanda um endurgreiðslu fjármuna sem hann kveðst ýmist hafa lánað stefnda ellegar lagt út fyrir í þágu starfsemi hans á árunum 2013 og 2015 nemur samtals 3.458.063 krónum. Krafan byggist fyrst og fremst á fyrrnefndum hreyfingalista úr bókhaldi stefnda. Af hálfu áfrýjanda hafa á hinn bóginn ekki verið lögð fram í málinu nein gögn að baki þeim bókhaldsfærslum eða um heimild stefnda til slíkrar lántöku, svo sem samningar, samþykktir af vettvangi stjórnar eða aðrar sambærilegar heimildir. Þá bendir ekkert til þess að gætt hafi verið ákvæða 48. gr. laga nr. 138/1994 við hinar ætluðu lánveitingar. Áfrýjandi hefur heldur ekki lagt fram nein gögn til stuðnings þeirri fullyrðingu sinni að þeir ætluðu fjármunir sem hann krefst endurgreiðslu á hafi komið úr hans hendi. Var það þó þeim mun mikilvægara í ljósi þess að krafan vegna þessa nemur á fjórðu milljón króna. Þá bera ársreikningar stefnda á árunum 2013 og 2015 ekki sérstaklega með sér að til slíkrar skuldar hafi verið stofnað við áfrýjanda sem stjórnarmann í félaginu. Var slíkrar tilgreiningar ekki síst þörf í ljósi þess að áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að stjórn stefnda á umræddum tíma hafi verið upplýst um ætlaðar lánveitingar hans og fyrirgreiðslu af þessum toga. Að öllu þessu virtu er ósannað að stofnast hafi til lögvarinnar kröfu áfrýjanda á hendur stefnda framangreinds efnis. Samkvæmt framansögðu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu stefnda af kröfu áfrýjanda. Engin efni eru til þess að verða við þeirri kröfu áfrýjanda, sem hann gerði undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti, að lögmanni stefnda verði gerð réttarfarssekt á grundvelli c. og d. liða 1. mgr. 135. gr. laga nr. 91/1991. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað hér fyrir dómi eins og í dómsorði greinir, en við ákvörðun hans er tekið tillit til þess að samhliða þessu máli er rekið annað samkynja mál. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Þór Ingvarsson, greiði stefnda, Ísarni ehf., 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 5. október Mál þetta, sem dómtekið var 7. september sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu sem var birt 23. mars 2016 af Þór Ingvarssyni, Stigahlíð 56, 105 Reykjavík, á hendur Ísarni ehf., Skógarhlíð 10, 105 Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 3.938.960 kr. auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 120.307 kr. frá 31. mars 2012 til 30. apríl 2012, af 360.921 kr. frá 30. apríl 2012 til 9. mars 2016 og af 3.938.960 kr. frá 9. mars 2016 til greiðsludags, allt að frádreginni innborgun þann 9. janúar 2015, 24.452 kr., sem dregst frá skuldinni miðað við stöðu hennar á innborgunardegi.                 Þá krefst stefnandi málskostnaðar, að teknu tilliti til virðisaukaskatts.                 Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar.                 Í greinargerð krafðist stefndi þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi, en með úrskurði dómsins uppkveðnum 14. október 2016 var hafnað kröfu stefnda um frávísun málsins. II. Málsatvik Hið stefnda félag var stofnað árið 1969 og annast samkvæmt skráningu í hlutafélagaskrá smásölu á varahlutum og aukabúnaði í bíla. Samkvæmt framlögðum ársreikningum stefnda fyrir reikningsárin 2012, 2013 og 2015 er félagið í eigu þriggja hluthafa en þar af er Þingvallaleið ehf. stærsti hluthafinn með 71,44% hlut. Hinn 4. júní 2015 var ritað undir kauptilboð um hlutafé í Þingvallaleið ehf. Tilboðsgjafi samkvæmt kauptilboðinu voru stefnandi og KÖS ehf. fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, en tilboðshafar voru Elín Ingvarsdóttir, Ingvar Mar Jónsson, Sigríður Ingvarsdóttir, Sigurður Ingvarsson og Þóranna Jónsdóttir. Samkvæmt kauptilboðinu skyldi tilboðsgjafi eignast 18 hluti í Þingvallaleið ehf., en heildarhlutafé félagsins var 20 hlutir, annars vegar með því að kaupa samtals 12 hluti af tilboðshöfum en hins vegar skyldi stefnandi leggja sex hluti inn í tilboðsgjafa. Þingvallaleið ehf. skyldi hins vegar eiga áfram tvo eigin hluti. Sama dag voru gerðar breytingar á bæði stjórn og framkvæmdastjórn Þingvallaleiðar ehf. Stefnandi hafði fram að þeim degi verið framkvæmdastjóri Þingvallaleiðar ehf. um árabil, prókúruhafi og stjórnarmaður. Á hluthafafundi sama dag voru Bjarni Karlsson, Ingvar Mar Jónsson, Sigríður Ingvarsdóttir, Þóranna Jónsdóttir og stefnandi kjörin í stjórn. Jafnframt var Konráð Örn Skúlason ráðinn framkvæmdastjóri Þingvallaleiðar ehf. Fyrir 4. júní 2015 höfðu stefnandi, Ingvar Mar Jónsson og Róbert Þór Þórsson setið í stjórn Þingvallaleiðar ehf. Samkvæmt kauptilboðinu skyldi uppgjör viðskipta eiga sér stað eigi síðar en 4. janúar 2016. Á fundi sem haldinn var þann dag varð ágreiningur milli stefnanda og KÖS ehf. um efndir kauptilboðsins. Varð því ekki af því að stefnandi legði sína hluti inn í félagið SPV 25 ehf., sem KÖS ehf. hafði stofnað í þeim tilgangi að vera tilboðsgjafi. Dómsmál var rekið um þann ágreining fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur og var kveðinn upp dómur í málinu 30. júní sl. Samkvæmt hlutafélagaskrá var stjórn stefnda skipuð, samkvæmt fundi 23. nóvember 2011, stefnanda, Þórönnu Jónsdóttur og Ingvari Mar Jónssyni, auk þess sem Ólafía Jóna Ólafsdóttir var varamaður í stjórn. Hinn 11. apríl 2016 sögðu Þóranna og Ingvar Mar sig úr stjórn stefnda með tilkynningu til fyrirtækjaskrár. Var þá stefnandi einn eftir í stjórn stefnda. Róbert Þór Þórsson var framkvæmdastjóri stefnda og voru hann og stefnandi með prókúru fyrir stefnda. Hluthafafundur stefnda var haldinn 27. apríl sl. og voru þá kjörnir í stjórn Eyþór Hauksson, Bjarni Karlsson og Konráð Örn Skúlason, auk þess sem Þorvaldur Hauksson var kosinn varamaður í stjórn. Konráð Örn er samkvæmt vottorði úr fyrirtækjaskrá núverandi framkvæmdastjóri stefnda og eini prókúruhafinn. Stefnandi kveður að stefndi skuldi honum fé vegna ógreiddra launa frá árinu 2012. Þá kveðst stefnandi hafa lánað stefnda fé á árinu 2015 auk þess sem hann hafi lagt út fyrir kostnaði í þágu stefnda á árunum 2013 og 2015. Með innheimtubréfi, dags. 2. febrúar 2016, krafði stefnandi stefnda um greiðslu þeirra krafna sem mál þetta lýtur að. Með bréfi, dags. 19. febrúar 2016, hafnaði stefndi greiðsluskyldu með vísan til þess að ekki hefði verið sýnt fram á tilvist, efni eða fjárhæðir umræddra krafna. Mál þetta höfðaði stefnandi eins og að framan er rakið með stefnu sem var þingfest 7. apríl 2016. III. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi rekur að krafa hans sé til komin vegna peningalána sem hann hafi veitt stefnda og vangoldinna launa frá árinu 2012. Stefndi hafi greitt skatta og öll gjöld vegna launanna. Stefnandi hafi lánað stefnda fjármuni svo hægt væri að flytja inn varahluti sem og vegna ýmissa útgjalda sem tengdust rekstri stefnda, t.d. vegna bókhaldsþjónustu. Enginn skriflegur gerningur hafi farið fram vegna þessara fjárútláta. Samkvæmt viðskiptamannareikningi stefnanda hjá stefnda standi skuldin nú í 3.914.508 krónum án dráttarvaxta. Þar af séu 360.921 króna vegna vangreiddra launa. Í kröfugerð stefnanda sé tekið tillit til innborgana sem séu sérstaklega merktar ákveðnum greiðslum til stefnanda. Stefnandi sundurliðar kröfu sína á svofelldan hátt: Nr.        Útgáfudagur       Gjalddagi           Fjárhæð                         1.        31.03.2012        31.03.2012        120.307 kr.                    2.        30.04.2012        30.04.2012        120.307 kr.                    3.        30.04.2012        30.04.2012        120.307 kr.                    4.        07.08.2013        09.02.2016        1.649.792 kr.                 5.        26.06.2015        09.02.2016        200.000 kr.                    6.        30.06.2015        09.02.2016        1.200.000 kr.                 7.        14.07.2015        09.02.2016        100.000 kr.                    8.        04.08.2015        09.02.2016        70.000 kr.                       9.        26.08.2015        09.02.2016        180.000 kr. 10.        07.09.2015        09.02.2016        100.000 kr. 11.        11.11.2015        09.02.2016        78.247 kr. Stefnandi hafi krafist greiðslu skuldarinnar með bréfi dags. 9. febrúar 2016 og sé því dráttarvaxta krafist þegar liðinn var mánuður frá því að stefndi var sannanlega krafinn um greiðslu skuldarinnar af öðrum kröfum en launum, sem beri dráttarvexti frá gjalddaga. Við aðalmeðferð málsins vísaði lögmaður stefnanda til þess að kröfur stefnanda fengju stoð í framburði vitna og skjölum sem stefndi hefði sjálfur lagt fram undir rekstri málsins. Ekki væri tölulegur ágreiningur með aðilum. Ekkert lægi fyrir um að stefnandi hefði tekið fé út úr hinu stefnda félagi og stefndi hafi enga gagnkröfu gert á hendur stefnanda. Stefnandi mótmæli því að sönnunarbyrði hans sé þyngri vegna þeirrar stöðu sem hann gegndi hjá stefnda. Það sé stefnda að sanna að skuldir hans við stefnanda séu óskuldbindandi fyrir stefnda. Því sé mótmælt með vísan til ársreikninga að handbært fé stefnda hefði dugað til að greiða skuldir við stefnanda. Því sé hafnað að stefnandi hafi ekki haft heimild til að semja við sjálfan sig. Einnig þurfi að sýna fram á eitthvað óvenjulegt. Slíkt sé ekki sannað, enda sé óumdeilt að stefnandi hafi innt vinnu af hendi fyrir stefnda. Þá sé því mótmælt að stefnandi hafi ekki haft heimild til lántöku fyrir hönd stefnda. Stefnandi hafi haft prókúruumboð fyrir stefnda og það hafi ekki verið takmarkað með neinum hætti. Prókúra veiti prókúruhafa mjög víðtækt umboð. Hagsmunum stefnda hafi verið betur borgið með lánum stefnanda, enda hafi þau verið vaxtalaus. Þáverandi stjórn hafi vitað af þessu og engar athugasemdir gert. Tilgangur reglna um einkahlutafélög sé að vernda félagið gegn öflun ótilhlýðilegra hagsmuna. Kröfur stefnanda séu ófyrndar. Stefndi geri ekki greinarmun á fyrningartíma launa og peningalána. Peningalán fyrnist á tíu árum. Heimilt sé að ráðstafa innborgunum til greiðslu á elstu skuldum, nema skýr fyrirmæli séu gefin um annað. Stefndi hafi sýnt af sér tómlæti. Núverandi og fyrrverandi stjórnarmönnum í stefnda hafi verið kunnugt um skuldir stefnda við stefnanda. Athugasemdir hefðu fyrst verið gerðar við viðskiptamannareikning stefnanda þremur til fjórum árum eftir stofnun skulda. Loks væri dráttarvöxtum ekki mótmælt sérstaklega. Um lagarök vísar stefnandi til meginreglna samninga- og kröfuréttar um efndir og gjalddaga fjárskuldbindinga. Varðandi kröfur um vexti er vísað til 12. gr. og 1. mgr. 6. gr. sbr. III. kafla laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu með síðari breytingum. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda Þingvallaleiðar ehf.                 Stefndi vísar í fyrsta lagi til þess að kröfur stefnanda séu ósannaðar. Stefnunni fylgi engin gögn um einstaka kröfuliði stefnanda, utan svokallaðs viðskiptamannareiknings sem sé almenns eðlis. Af honum verði ekki nema að afar takmörkuðu leyti ráðið hvað hver kröfuliður varði. Ekki sé gerð tilraun til að greina frá grundvelli hvers kröfuliðar með gögnum, svo sem með því að leggja fram kvittanir, lánssamninga, ráðningarsamninga, launayfirlit o.s.frv. Þá sé framlagður viðskiptamannareikningur bersýnilega ekki tæmandi um lögskipti aðila.                 Enga umfjöllun sé að finna í stefnu um einstaka kröfuliði. Það standi stefnanda mun nær en stefnda að gera grein fyrir einstökum kröfuliðum. Enga umfjöllun sé að finna í stefnu um hver hafi haft umsjón með viðskiptamannareikningi stefnda. Í stefnu sé ranglega hermt að framlagður tölvupóstur stafi frá endurskoðanda stefnda. Hið rétta sé að um er að ræða skoðunarmann stefnda sem sé viðskiptafræðingur og hafi hvorki yfirfarið viðskiptamannareikninginn né staðreynt aðra reikninga félagsins, sbr. ummæli í ársreikningum stefnda 2012 og 2013. Annar skoðunarmaður undirriti fyrrnefnda ársreikninginn. Í ljósi framangreinds meðal annars hafi verið sérstök ástæða fyrir stefnanda að reifa einstaka kröfuliði í stefnu.                 Varðandi kröfu stefnanda um vangoldin laun vísar stefndi til þess að í stefnu sé ekki fjallað meðal annars um af hverju stefnandi hafi verið á launum hjá stefnda, hvaða starfi hann hafi gegnt, hver launakjör stefnanda hafi verið, hvernig þau hafi þróast og hver hafi samið við hann hvert sinn. Nauðsynlegt sé að greina frá þessu þar sem stefnandi geti ekki einhliða ákveðið laun sín og samið þannig við sjálfan sig fyrir hönd stefnda, sbr. til hliðsjónar grunnreglu 48. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Það veki sérstaka athygli að allar kröfur stefnanda vegna vangoldinna launa stafi frá árinu 2012. Hafi stefnandi fengið greidd laun árin 2013, 2014 og 2015, af hverju hafi þá ekki verið búið að gera upp við hann vegna vangoldinna launa frá árinu 2012 ef krafa hans er raunveruleg? Samkvæmt ársreikningum virðist hafa verið til handbært fé hjá stefnda árið 2012, auk þess sem sérstaklega sé tilgreint í ársreikningum stefnda 2012 og 2013 að 0 krónur séu ógreiddar vegna starfsfólks. Ótrúverðugt sé að krafa stefnanda sé raunveruleg og að eðlilegur viðskiptatilgangur búi að baki því að stefnandi hafi fengið greidd laun að fullu árin 2013, 2014 og 2015 en að ekki sé búið að gera upp við hann vangoldin laun frá árinu 2012.                 Í stefnu sé ekki vikið að tilurð og grundvelli einstakra kröfuliða vegna meintra peningalána stefnanda til stefnda. Ekki sé vikið að því af hverju stefnandi telji að hann hafi haft heimild til að skuldbinda stefnda gagnvart sjálfum sér. Þá sé ekki vikið að því að einhver annar hafi skuldbundið stefnda gagnvart stefnanda. Ekki liggi annað fyrir en að stefnandi hafi verið almennur starfsmaður hjá stefnda og sem slíkur hafi hann ekki haft heimild til að skuldbinda stefnda með lántökum hjá sjálfum sér.                 Ekki sé vikið að því af hverju stefnandi hafi talið nauðsynlegt eða hagkvæmt að lána stefnda. Það sé athyglisvert að með hliðsjón af ársreikningi stefnda 2013 verði ekki séð að nauðsynlegt hafi verið fyrir stefnda að fá að láni hjá stefnanda þá fjármuni sem stefnandi haldi fram að hann hafi lánað stefnda. Einnig veki sérstaka athygli að flest hinna meintu lána séu frá síðari hluta ársins 2015, eftir að eigendaskipti urðu á stærsta hluthafa stefnda. Stjórnendur Þingvallaleiðar ehf. hafi þó engar upplýsingar haft um þessar lántökur stefnda.                 Telji dómurinn að tilvist og efni krafna stefnanda sé sannað byggir stefndi í öðru lagi á því að kröfurnar séu ekki skuldbindandi fyrir stefnda þar sem stefnandi hafi hvorki haft umboð fyrir hönd stefnda til að taka lán frá sjálfum sér né til að semja við sjálfan sig um launakjör. Þá hafi enginn þar til bær aðili tekið ákvörðun fyrir hönd stefnda um lántöku frá stefnanda, en stefnandi hafi heldur ekki byggt á því að svo hafi verið. Hið sama eigi við um ákvörðun launa stefnanda hjá stefnda. Jafnframt séu einstök peningalán vegna ráðstafana sem hafi ekki varðað rekstur stefnda og því sé stefndi ekki skuldbundinn til að greiða slíkar kröfur.                 Verði talið að tilvist og efni hinna meintu krafna stefnanda sé sannað byggir stefndi kröfu sína um sýknu í þriðja lagi á því að kröfur stefnanda séu fyrndar og fallnar niður fyrir tómlæti. Almennur fyrningarfrestur kröfuréttinda sé fjögur ár, sbr. 3. gr. laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda. Af þessu leiði að kröfur stefnanda 31. janúar og 28. febrúar 2012 séu fyrndar. Af stefnu megi ráða að innborgunum þann 5. mars 2013 að fjárhæð 120.307 kr. og 120.307 kr. hafi verið ráðstafað inn á þessar fyrndu kröfur. Þar sem þessir kröfuliðir séu fyrndir sé þess krafist að umræddum innborgunum verði ráðstafað inn á ófyrnda kröfuliði.                 Stefndi byggir einnig á því að kröfuliðir stefnanda frá árunum 2012 og 2013 séu fallnir niður fyrir sakir tómlætis. Langur tími sé liðinn frá því að stofnað var til krafnanna og geti stefnandi ekki að öllum þessum tíma liðnum haft uppi kröfu um efndir án þess að hafa haldið rétti sínum til laga. Stefnandi hafi verið aðili að áðurnefndu kauptilboði um hlutafé í Þingvallaleið ehf. sem var undirritað 4. júní 2015. Við ákvörðun kaupverðs hluta í Þingvallaleið ehf. hafi verið tekið mið af eignum félagsins, þ. á m. hlutafé í stefnda. Við þá vinnu hafi stefnandi ekki vakið athygli á meintum kröfum sínum á hendur stefnda, sem hefði getað haft áhrif á ákvörðun kaupverðs. Hafi kröfurnar því jafnframt fallið niður fyrir traustfang hins nýja eiganda meirihluta hlutafjár í Þingvallaleið ehf.                 Verði talið að tilvist og efni hinna meintu krafna stefnanda sé sannað byggir stefndi kröfu sína um sýknu í fjórða lagi á því að hann eigi gagnkröfu á hendur stefnanda. Gagnkrafa stefnda eigi rætur sínar að rekja til langvarandi fjárdráttar stefnanda sem stefndi telji sig nýlega hafa komist á snoðir um. Stefndi hafi farið þess á leit við PricewaterhouseCoopers ehf. að félagið yfirfari reikninga og bókhald stefnda undanfarin ár og taki saman skýrslu um fjárreiður stefnda og hvort mögulegur fjárdráttur hafi átt sér stað. Stefndi áskilji sér allan rétt til að hafa uppi gagnkröfu til skuldajafnaðar og/eða eftir atvikum gagnkröfu til sjálfstæðs dóms, komi í ljós að framangreind skýrsla staðfesti grunsemdir stefnda, sbr. 3. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.                 Málskostnaðarkrafa stefnda byggi á 130 gr. laga nr. 91/1991. Um lagarök byggi stefndi á ákvæðum laga nr. 91/1991, einkum 28. gr., 80. gr., 95. gr. og XXI. kafla, lögum nr. 138/1994, um einkahlutafélög, lögum nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og meginreglum einkamálaréttarfars, fjármunaréttar og félagaréttar. IV. Niðurstaða                 Við aðalmeðferð málsins kom stefnandi fyrir dóminn og gaf aðilaskýrslu. Einnig komu fyrir dóminn vitnin Konráð Örn Skúlason, Ásgeir Erling Gunnarsson, Nína Þórsdóttir og Þóranna Jónsdóttir. Jafnframt gáfu vitnin Ingvar Mar Jónsson, Sæmundur Tryggvi Sigmundsson og Ásmundur Sigurðsson símaskýrslu. Verður vitnað til framburðar þeirra eftir því sem þurfa þykir. Krafa stefnanda byggir í fyrsta lagi á launum frá árinu 2012 sem stefnandi kveður ógreidd. Meðal gagna málsins er viðskiptamannareikningur stefnanda hjá stefnda. Þar eru skráðar launagreiðslur til stefnanda á árinu 2012. Færslurnar eru dagsettar 31. janúar 2012 að fjárhæð 120.307 krónur, 28. febrúar 2012 að fjárhæð 120.307 krónur og 31. mars 2012 að fjárhæð 120.307 krónur. Þá eru tvær færslur dagsettar 30. apríl 2012, hvor að fjárhæð 120.307 krónur. Samtals eru þessar launagreiðslur að fjárhæð 601.535 krónur. Að sögn stefnanda hefur verið tekið tillit til innborgana sem séu sérstaklega merktar ákveðnum greiðslum til stefnanda í bókhaldi stefnda. Stefnandi gerir kröfu um laun fyrir tímabilið frá 31. mars 2012 til 30. apríl 2012 og verður að skilja málatilbúnað hans þannig að hann telji laun fyrir janúar og febrúar 2012 uppgreidd. Ekki er lagður fram ráðningarsamningur við stefnanda og er ekki upplýst hvort skriflegur ráðningarsamningur hafi verið gerður við hann. Meðal gagna málsins eru launaseðlar fyrir mánuðina janúar til maí 2012. Á öllum launaseðlunum kemur fram að heildarlaun stefnanda hafi verið 200.000 krónur á mánuði. Að frádregnu iðgjaldi og staðgreiðslu skatta hafi fjárhæðin 120.307 krónur verið ,,greitt í viðskiptareikning“, en engin laun verið greidd út. Samkvæmt framburði stefnanda og Nínu voru opinber gjöld og framlög í lífeyrissjóð dregin frá launum stefnanda þannig að umræddar upphæðir séu það sem stefnandi hafi átt að fá útborgað. Þá kvaðst stefnandi ekki hafa gengið eftir því að fá launin greidd síðar vegna tímaskorts, en hann hefði unnið alla daga frá því snemma að morgni til kvölds. Hann hefði þó vænst þess að fá launin greidd. Með vísan til alls þessa verður að fallast á það með stefnanda að hann hafi nægilega sýnt fram á að hann hafi verið starfsmaður stefnda, að útborguð laun hans hafi átt að vera 120.307 krónum á mánuði og að launin séu ógreidd. Kemur þá til skoðunar hvort krafa stefnanda um ógreidd laun sé fallin niður fyrir sakir tómlætis. Í málinu eru lagðir fram ársreikningar stefnda fyrir árin 2012, 2013 og 2015. Undir liðnum ,,Skammtímaskuldir“ í öllum ársreikningunum eru tilgreindar annars vegar ,,Viðskiptaskuldir“ og hins vegar ,,Ógreitt vegna starfsfólks“. Í ársreikningunum fyrir árin 2012 og 2013 er undir liðnum ,,Ógreitt vegna starfsfólks“ engin skráð skuld. Í ársreikningi fyrir árið 2015 er skuld undir þessum lið að fjárhæð 1.353 krónur. Í ársreikningi fyrir árið 2012 eru ,,Viðskiptaskuldir“ sagðar vera 1.969.228 krónur, í sama lið í ársreikningi fyrir árið 2013 er skráð skuld að fjárhæð 3.779.403 krónur og í sama lið í ársreikningi fyrir árið 2015 er skráð skuld að fjárhæð 4.380.730 krónur. Undir rekstri málsins lagði stefndi fram sundurliðun á þeirri fjárhæð sem er skráð undir liðinn ,,Viðskiptaskuldir“ í ársreikningnum fyrir árið 2015. Í þeirri sundurliðun kemur fram að skuld við lánardrottna sé að fjárhæð 3.385.351 króna, en viðskiptaskuldir séu að fjárhæð 995.379 krónur. Aðspurð sagði Nína í framburði sínum fyrir dóminum að laun stefnanda hafi verið færð undir liðinn ,,Viðskiptaskuldir“ í ársreikningunum. Stefnandi bar, sem einn af stjórnarmönnum stefnda, ábyrgð á samningu ársreiknings fyrir félagið vegna reikningsáranna 2012 og 2013, sbr. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 3/2006, um ársreikninga. Hann bar því, ásamt öðrum stjórnarmönnum, samkvæmt 1. mgr. 5. gr. sömu laga ábyrgð á því að ársreikningar stefnda fyrir þessi reikningsár gæfu glögga mynd af afkomu stefnda og efnahag félagsins, sbr. einnig 3. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Með sömu rökum bar stefnandi ábyrgð á því að semja ársreikning fyrir stefnda vegna ársins 2015 og að sá ársreikningur gæfi glögga mynd af afkomu stefnda og efnahag félagsins það ár. Stefnanda var því skylt að sjá til þess að kröfu hans um ógreidd laun væri getið í bókhaldi og ársreikningum vegna rekstraráranna 2012, 2013 og 2015. Þessa gætti hann ekki, en tilgreining undir liðnum ,,Viðskiptaskuldir“ án nánari skýringar á því hvort krafa stefnanda væri þar innifalin getur ekki talist gefa glögga mynd af afkomu stefnda og efnahag. Í kaupsamningi um hlutafé í Þingvallaleið ehf., dags. 4. júní 2015, þar sem stefnandi og KÖS ehf. voru tilboðsgjafar en Elín Ingvarsdóttir, Ingvar Mar Jónsson, Sigríður Ingvarsdóttir, Sigurður Ingvarsson og Þóranna Jónsdóttir voru tilboðshafar, var ekki getið um að stefnandi ætti kröfu á hendur stefnda vegna ógreiddra launa. Hefði stefnanda þó verið rétt að vekja á því athygli í ljósi þess að Þingvallaleið ehf. á mikinn meirihluta hlutafjár stefnda. Þá var krafan ekki tilgreind í ársreikningum stefnda vegna rekstraráranna 2012, 2013 og 2015, eins og áður greinir. Stefnandi hafði fyrst uppi kröfu um greiðslu launa með bréfi til stefnda 2. febrúar 2016. Þegar allt þetta er virt verður að fallast á það með stefnda að stefnandi hafi með tómlæti sínu fyrirgert rétti sínum til vangreiddra launa, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands 3. nóvember 2016 í máli nr. 144/2016 og 2. febrúar 2017 í máli nr. 312/2016. Verður stefndi því sýknaður af þessum lið í kröfu stefnanda. Stefnandi byggir í öðru lagi á því að hann hafi veitt stefnda peningalán á árinu 2015 og í þriðja lagi byggir hann á því að hann hafi lagt út fyrir útgjöldum í þágu stefnda á árunum 2013 og 2015. Stefnandi var einn stjórnarmanna stefnda á þeim tíma sem hann kveðst hafa veitt stefnda umrædd peningalán og greitt útgjöld í hans þágu. Stjórnarmaður eða framkvæmdastjóri má samkvæmt 48. gr. laganna ekki taka þátt í meðferð máls um samningsgerð milli félagsins og hans ef hann hefur þar verulegra hagsmuna að gæta sem kunna að fara í bága við hagsmuni félagsins. Ekkert liggur fyrir um að ákvörðun hafi verið tekin á stjórnarfundum stefnda um að taka lán hjá stefnanda eða heimila honum að greiða útgjöld vegna félagsins. Ekki verður annað séð af málatilbúnaði stefnanda en að hann hafi einhliða ákveðið að veita stefnda umrædd lán og greiða útgjöld í þágu félagsins. Var sú tilhögun í andstöðu við 48. gr. laga nr. 138/1994, enda voru þær fjárhæðir sem um ræðir samanlagt slíkar að stefnandi hafði verulegra hagsmuna að gæta. Skiptir ekki máli þótt einstökum stjórnarmönnum stefnda kunni að hafa verið kunnugt um lánveitingar og útgjöld stefnanda, enda er stjórn einkahlutafélags lögbundin stjórnareining sjálfstæðs lögaðila sem tekur ákvarðanir fyrir hönd félagsins á fundum í samræmi við lögin og samþykktir þess. Viðhorfum, vitneskju eða aðgerðum eins eða fleiri stjórnarmanna verður því almennt ekki samsamað ákvörðunum eða vitneskju stjórnar einkahlutafélags, sbr. dóm Hæstaréttar 28. nóvember 2013 í máli nr. 367/2013. Voru þessar lánveitingar stefnanda og greiðsla útgjalda því í andstöðu við 48. gr. laga nr. 138/1994. Verður stefndi því sýknaður af þessum liðum í kröfu stefnanda. Í samræmi við framangreint er stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda.                 Í samræmi við þessa niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda 450.000 krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar var tekið tillit til málsins nr. E-1148/2017, sem var flutt samhliða máli þessu.                 Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari kvað upp dóminn. D Ó M S O R Ð : Stefndi, Ísarn ehf., er sýknaður af kröfu stefnanda, Þórs Ingvarssonar. Stefnandi greiði stefnda 450.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 589/2017

Skattur Rannsókn Stjórnsýsla

S höfðaði mál á hendur Í og gerði þá kröfu að felldir yrðu úr gildi úrskurðir ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar þar sem kveðið hafði verið á um að tilteknar greiðslur til erlends félags, sem sýnt þótti að S og viðskiptafélagi hans nytu ávinnings af, skyldu virtar sem skattskyld laun S. Þá krafðist S þess að Í yrði gert að endurgreiða sér þá fjárhæð sem honum hafði verið gert að greiða í kjölfar endurákvörðunar á opinberum gjöldum hans af þessum sökum. Í niðurstöðu sinni vísaði héraðsdómur meðal annars til þess að afla hefði þurft upplýsinga frá endurskoðanda hins erlenda félags og breskum skattyfirvöldum áður en jafn íþyngjandi ákvörðun hefði verið tekin. Með því að það hefði ekki verið gert yrði að fallast á að skattyfirvöld hefðu ekki séð til þess að málið hefði verið nægilega upplýst áður en hinar umþrættu ákvarðanir voru teknar og þar með brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við meðferð þess. Tók héraðsdómur því kröfur S til greina og staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Ásgeir Magnússon dómstjóri. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. september 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að fjárkrafa stefnda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda, Sigurði Sigfússyni, 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. júní 2017. Mál þetta, sem dómtekið var 10. maí sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu þingfestri 10. nóvember 2016 af Sigurði Sigfússyni, búsettum í Slóvakíu, á hendur íslenska ríkinu. I.        Stefnandi gerir þá kröfu að felldir verði úr gildi úrskurður yfirskattanefndar í kærumáli nr. 322/2015 og úrskurður ríkisskattstjóra dagsettur 31. janúar 2014, með tilvísunarnúmerið 2012002151, sem báðir kveða á um endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda gjaldárin 2006, 2007, 2008 og 2009, og stefnda gert að endurgreiða stefnanda 42.413.634 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 16. desember 2015 til greiðsludags.          Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða málskostnað auk virðisaukaskatts.         Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar en til vara að hann verði látinn falla niður. II. Málsatvik         Mál þetta varðar kröfu stefnanda um ógildingu á úrskurðum yfirskattanefndar frá 2. desember 2015 og ríkisskattstjóra frá 31. janúar 2014. Þá krefst stefnandi endurheimtu tekjuskatts, sem greiddur var 16. desember 2015 í kjölfar niðurstöðu yfirskattanefndar. Endurákvörðun ríkisskattstjóra fór fram í kjölfar rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins á skattskilum stefnanda vegna tekjuáranna 2005, 2006, 2007 og 2008. Skattrannsóknarstjóri byggir á því að hafa hafið rannsóknina 13. ágúst 2010 með því að tilkynna stefnanda símleiðis að rannsókn væri hafin á skattskilum hans tekjuárin 2004 til og með 2008. Stefnanda var síðan afhent tilkynning, dags. 12. ágúst 2010. Þar kemur fram að upphafleg afmörkun skattyfirvalda hafi miðast við tekjuárin 2004 til og með 2008. Vegna erlends lögheimilis stefnanda hafi afmörkuninni síðar verið breytt í tekjuárin 2005 til 2008. Rannsókninni lauk með rannsóknarskýrslu dagsettri 2. október 2012.         Tilefni rannsóknarinnar verður rakið til rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins á bókhaldi og skattskilum Bræðranna Ormsson ehf. og Ormsins fjárfestingafélags ehf. Stefnandi kom til skýrslutöku hjá embætti skattrannsóknarstjóra dagana 30. ágúst 2010, 10. maí 2011 og 5. október 2011. Einnig voru teknar skýrslur af viðskiptafélaga stefnanda, Gunnar Erni Kristjánssyni, og fleiri aðilum.        Þann 24. apríl 2012 sendi skattrannsóknarstjóri stefnanda skýrslu, dags. 17. sama mánaðar, um rannsókn embættisins á skattskilum hans og gaf honum kost á að tjá sig um hana. Andmæli bárust með bréfi 2. júlí sama ár og í kjölfarið var tekin saman endanleg skýrsla um rannsóknina. Í skýrslunni var fjallað um framkomin andmæli stefnanda og tekin afstaða til þeirra. Andmælin leiddu ekki til efnislegrar breytingar á skýrslunni, eins og tekið var fram í bréfi skattrannsóknarstjóra frá 9. október 2012.         Í skýrslu skattrannsóknarstjóra var fjallað um tengsl stefnanda við erlend félög. Þá kom fram að við skýrslutöku 30. ágúst 2010 hefði verið lögð fyrir stefnanda mynd, sem ætlað væri að sýna tengsl íslenskra og erlendra félaga sem tengdust honum. Stefnandi hafi staðfest að myndin væri í megin atriðum rétt að því undanskildu að Topaz Holding Ltd. væri ekki eigandi íslenskra félaga tilgreindra á myndinni. Nánar væri um að ræða tvo sjálfseignarsjóði, e. trusts, sem nefndust X-Sel Trust og Y-Sel Trust og væru báðir skráðir á Jersey. Saman ættu sjóðirnir félagið Alverglen Limited, sem skráð var á Jómfrúaeyjum. Alverglen Limited ætti breska félagið Topaz Holding Lt. Í rannsóknarskýrslunni var rakð að við skýrslutökur af stefnanda og viðskiptafélaga hans, Gunnari Erni Kristjánssyni, hefði komið fram að stefnandi hefði látið stofna X-Sel Trust og hann verið rétthafi þess sjóðs eða „named beneficary“. Sama ætti við um Gunnar Örn og Y-Sel Trust. Þeir Gunnar Örn hafi báðir verið skráðir directors hjá Topaz Holding Ltd. Það félag hefði sent reikninga á íslensku félögin Seafood Union ehf., Sturlaug & Co ehf., Vörukaup ehf., Lomacon ehf. og Bræðurna Ormsson ehf.         Í rannsóknarskýrslunni kom enn fremur fram að stefnandi hefði upplýst við skýrslutöku að með reikningum frá Topaz Holding Ltd. hefðu verið innheimtar greiðslur fyrir ýmis ráðgjafastörf og vinnuframlag hans og Gunnars Arnar sem hefðu að hluta til legið að baki þeirri þjónustu, sem Topaz Holding Ltd. hefði innheimt fyrir. Þeir hefðu þó ekki verið á launum hjá félaginu, enda hefðu engir starfsmenn verið hjá félaginu, en um aðkeypta vinnu hefði verið að ræða án þess að stefnandi hefði getað tilnefnt þá aðila sem selt hefðu félaginu þjónustu sína. Stefnandi neitaði því að hafa fengið helming tekna Topaz Holding Ltd., en tekjurnar hefðu verið nýttar til fjárfestinga í íslenskum félögum samkvæmt ákvörðunum hans og stjórnar félagsins. Stefnandi og Gunnar Örn voru í stjórn félagsins. Í skýrslunni kom jafnframt fram að í skýrslutöku af Gunnar Erni þann 27. október 2010 hefði hann sagt að Topaz Holding Ltd. væri fjárfestingafélag, félagið hefði ekki haft starfsmenn heldur keypt alla þjónustu. Stjórn félagsins hefði unnið í samráði við hann og stefnanda.         Fram kom að það væri mat skattrannsóknarstjóra að greiðslur innheimtar með reikningum útgefnum í nafni Topaz Holding Ltd. hefðu í raun verið greiðslur til stefnanda og Gunnars Arnar persónulega og þær bæri að skattleggja samkvæmt 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, á grundvelli 1. töluliðar A-liðar lagagreinarinnar að því er stjórnarlaun varðaði eða á grundvelli B-liðar vegna ráðagjafagreiðslna.         Í bréfi skattrannsóknarstjóra 9. október 2012 var tekið fram að það væri mat skattrannsóknarstjóra að stefnandi kynni að hafa skapað sér refsiábyrgð, þar sem hann hefði skilað inn efnislega röngum skattframtölum vegna gjaldáranna 2006 til og með 2009, vegna tekjuáranna 2005 til 2008, með því að vanframtelja tekjur sem innheimtar voru með reikningum útgefnum í nafni Topaz Holding Ltd. og vegna persónulegs kostnaðar sem greiddur hafi verið af Vörukaupum ehf. Í bréfinu var fjárhæð vantalinna tekna talin hafa verið 75.797.520 kr.         Í bréfi skattrannsóknarstjóra var stefnanda gerð grein fyrir því að gögn málsins yrðu send ríkisskattstjóra til endurákvörðunar gjalda stefnanda og skattrannsóknarstjóri myndi taka ákvörðun um refsimeðferð þá sem við hæfi þætti. Stefnanda var gefinn kostur á að tjá sig um þá fyrirhuguðu ákvörðun skattrannsóknarstjóra innan 30 daga frá dagsetningu bréfsins. Stefnandi sendi skattrannsóknarstjóra bréf þann 27. desember 2012, þar sem hann mótmælti því sérstaklega að skattar hans yrðu bæði endurákvarðaðir og honum gerð refsing.         Af hálfu skattrannsóknarstjóra ríkisins var mál stefnanda sent ríkisskattstjóra til meðferðar með bréfi 9. október 2012, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2003. Þar kom fram að rannsókn hefði leitt í ljós vantaldar tekjur stefnanda að fjárhæð 75.797.520 kr.         Með bréfi ríkisskattstjóra 23. október 2013 var stefnanda tilkynnt um boðaða breytingu á gjöldum gjaldárin 2006 til og með 2009. Stefnandi sendi ríkisskattstjóra bréf 19. desember 2013, þar sem fyrirhugaðri skattbreytingu var mótmælt.         Ríkisskattstjóri tók andmæli stefnanda ekki til greina og endurákvörðunin leiddi til þess að barnabætur maka hans lækkuðu auk þess sem henni var gert að endurgreiða þegar fenginn skattafslátt. Þegar úrskurður ríkisskattstjóra lá fyrir aflaði stefnandi frekari gagna um enska félagið Topaz Ltd., ársreikninga félagsins ásamt upplýsingum um skattskil þess og óskaði efir fundi með starfsmanni ríkisskattstjóra með tölvupósti 25.febrúar 2014. Í tölvupóstinum var vikið meðal annars að því hve rannsókn málsins hefði verið slæleg af hálfu skattayfirvalda. Einnig var vikið að því hvaða þýðingu slík vinnubrögð hefðu haft við málskot til yfirskattanefndar og í því sambandi vísað til úrskurðar nefndarinnar í máli nr. 211/2005. Í ljósi þessa var óskað eftir því að ríkisskattstjóri afturkallaði ákvörðun sína um gjaldabreytingu stefnanda. Starfsmaður ríkisskattstjóra vísaði erindinu frá sér, en upplýsti að skattamál sem rannsökuð hefðu verið af skattrannsóknarstjóra færu beint til lögfræðisviðs ríkisskattstjóra.         Stefnandi sendi ríkisskattstjóra beiðni um endurupptöku skattamáls síns nr. 20121002151 þann 27. febrúar 2014. Með bréfi þessu fylgdu ljósrit ársreikninga Topaz Holding Ltd. fyrir rekstrarárin 2005, 2006, 2007 og 2008 áritaðir af endurskoðanda félagsins um að þetta væru rétt ljósrit. Í ársreikningum kom fram að enginn hefði fengið greidd laun eða aðra umbun frá Topaz Holdig Ltd. á þeim árum sem skattrannsóknin tók til. Þá fylgdu einnig ljósrit útprentana af vef HM Revenue & Customs frá 20. febrúar 2014 um skattskil Topaz Holding Ltd. í Englandi.         Stefnandi og eiginkona hans kærðu úrskurð ríkisskattstjóra til yfirskattanefndar 17. apríl 2014. Yfirskattanefnd sendi ríkisskattstjóra kæruna 25. apríl 2014. Ríkisskattstjóri hafnaði endurupptökukröfu stefnanda með bréfi 23. maí 2014. Þar sagði m.a. um framlagða ársreikninga: „Ársreikningar Topaz Holding Ltd. (TH) eru ekki endurskoðaðir. Í ársreikningi 2005 tilgreinir TH veltu upp á 146.979 GBP og stjórnunarkostnað upp á 139.980 GBP. Útskrifaðir tekjureikningar á hendur viðskiptavinum sem lagðir eru fram fyrir það ár í skýrslu skattrannsóknarstjóra ríkisins nema 87.532 GBP þannig að þeir gætu rúmast innan þeirrar veltu. Engin nánari greining er samt á þessum fjárhæðum í ársreikningi. Í ársreikningi TH fyrir árið 2006 er ekki getið neinna breytinga á reikningsskilaaðferðum eða á framsetningu ársreiknings. M.a. segir í skýringu 1.2: „Turnover comprises revenue recognised by the company in respect of goods and services supplied, exclusive of Value Added Tax and trade discounts.“ Velta eða brúttótekjur skv. ársreikningi það ár nema 16.007 GBP en reikningar útgefnir á hendur viðskiptavinum af TH sem birtir eru í skýrslu skattrannsóknarstjóra námu 176.706 GBP á því ári. Ekkert samræmi er því í tekjum samkvæmt ársreikningi og tekjureikningum sem skrifaðir voru út í nafni félagsins. Í ársreikningi TH fyrir 2007 segir í skýringu 2 sem er nýtt: „Fees receivable represent the net of fees paid and received“ án þess að greint sé frekar frá því hvort eða hvaða áhrif þessi framsetning hafi á fjárhæðir sem eru birtar í rekstrarreikningi. Velta eða brúttótekjur samkvæmt ársreikningi þess árs námu 18.079 GBP en útskrifaðir reikningar á hendur viðskiptavinum á því ári, sem birtir eru í skýrslu skattrannsóknarstjóra, námu 336.703 GBP. Ekkert samræmi er því í tekjum samkvæmt ársreikningi og tekjureikningum sem skrifaðir voru út í nafni félagsins.         Í ársreikningi 2008 segir í skýringu nr. 2: „Fees receivable represent the net of fees paid and received“ án þess að greint sé nánar frá því hvort eða hvaða áhrif það hafi á fjárhæðir í rekstrarreikningi. Í skýringu 2 á þessu ári kemur fram að velta eða brúttótekjur, sem námu 106.112 GBP, sundurliðist í sundry income að fjárhæð 25.912 GBP og fees að fjárhæð 80.200 GBP. Í skýrslu skattrannsóknarstjóra kemur fram að útskrifaðir tekjureikningar á hendur viðskiptavinum hafi numið 186.169 GBP. Ekkert samræmi er því í tekjum samkvæmt ársreikningi og tekjureikningum sem skrifaðir voru út í nafni félagsins.         Þegar horft er til framangreindra atriða er ljóst að ekkert samræmi er í þeim upplýsingum sem fram koma í ársreikningi og þeim tekjureikningum sem TH hefur gefið út sem kröfur á hendur þeim félögum sem rannsóknin náði til. Hafi félagið jafnað saman tekjum og gjöldum í framsetningu ársreiknings þá er það almennt andstætt almennum reikningsskilareglum og t.d. í ósamræmi við 13. gr. íslensku ársreikningalaganna nr. 3/2006 þar sem segir: „Óheimilt er að fella saman eignir og skuldir eða tekjur og gjöld innan einstakra liða.“ Ársreikningar TH eru heldur ekki studdir neinum gögnum, s.s. stöðulista aðalbókar eða hreyfingalista yfir tekjur sem gætu skýrt þennan mun, og geta þeir því ekki með nokkru móti orðið grundvöllur þess að RSK ógildi úrskurð sinn.           Í úrskurði sínum byggði ríkisskattstjóri á því að greiðslur félaganna samkvæmt reikningum frá Topaz Holding hefðu verið greiðslur fyrir vinnuframlag gjaldanda og viðskiptafélaga hans. Hvort umræddar greiðslur voru tekjufærðar hjá félaginu breytir engu varðandi tekjufærslu hjá gjaldanda. Í málinu var því haldið fram að umræddir reikningar frá TH væru vegna aðkeyptrar ráðgjafar. Framlögð gögn, þ.e. ársreikningar og skattframtöl Topaz Holding Ltd. ásamt fleiru, styðja í engu þá staðhæfingu gjaldanda og því verður ekki séð að þau breyti neinu varðandi niðurstöðu úrskurðar ríkisskattstjóra. Það hefur ekki áhrif á niðurstöðu ríkisskattstjóra í máli gjaldanda hvernig hann og Sigurður ráðstöfuðu þeim tekjum sem þeir fengu fyrir vinnuframlag sitt fyrir hin íslensku félög. Framlögð gögn gefa því ekki tilefni til endurupptöku nefnds úrskurðar ríkisskattstjóra. Varðandi annað það sem fram kemur í beiðni umboðsmanns gjaldanda um endurupptöku úrskurðar ríkisskattstjóra vísast til viðkomandi úrskurðar.          Stefnandi og eiginkona hans kærðu 17. apríl 2014 til yfirskattanefndar úrskurð ríkisskattstjóra um endurákvörðun opinberra gjalda gjaldaárin 2006-2009 og kröfðust þess að úrskurðurinn yrði felldur úr gildi. Stefnandi sendi yfirskattanefnd athugasemdir við kröfur og athugasemdir ríkisskattstjóra 11. júlí 2014 ásamt bréfinu frá ríkisskattstjóra 19. júní. Í bréfi þessu var yfirskattanefnd meðal annars bent á að ríkisskattstjóri teldi ekki útilokað að Topaz Holding Ltd. hefði tekið við þeim fjármunum sem skattyfirvöld töldu til tekna hjá stefnanda. Yfirskattanefnd hafnaði því að fella úrskurði ríkisskattstjóra um skattbreytingar stefnanda og eiginkonu hans úr gildi.         Stefnandi greiddi endurákvörðuð opinber gjöld, samtals 42.413.634 kr., þann 16. desember 2015 með fyrirvara um endurheimtu.                          Yfirskattanefnd hafnaði með úrskurði þann 2. desember 2015 öllum kröfum þeirra.         Í bókun stefnda, sem lögð var fram 20. mars 2017, kom fram að stefnandi hafi verið búsettur á Ítalíu hluta þess tíma sem úrskurðir yfirskattanefndar 2. desember 2015 og ríkisskattstjóra 31. janúar 2014 taki til. Við meðferð málsins hjá skattyfirvöldum hafi einungis verið tekin afstaða til skattskyldu stefnanda en ekki útreiknings gjalda. Það atriði hafi fyrst komið til skoðunar í kjölfar stefnu. Jafnframt var lagt fram bréf ríkisskattstjóra, dags. 27. febrúar 2014, en með því tilkynnti ríkisskattstjóri stefnanda um leiðréttingu á niðurstöðu gjaldabreytingar í úrskurði embættisins, dags. 31. janúar 2014, í máli hans vegna gjaldaársins 2006 þar sem í gögnum málsins sé að finna afrit útgefinna reikninga vegna þeirra tekna sem vantaldar voru og samkvæmt þeim var hluta teknanna aflað fyrir flutning til landsins. Samkvæmt skattbreytingaseðli dags. 27. febrúar lækkaði álagning á stefnanda um samtals 1.314.301 kr. Hluti greiðslna sem færður var inn á stefnanda á árinu 2005 hafi verið greiddur áður en stefnandi flutti til landsins. Álagningu gjalda á tekjur frá upphafi árs fram til 31. október 2005 beri því að byggja á 2. tölulið 3. gr. laga nr. 90/2003. Frá og með 31. október 2005 fari um álagningu á þær tekjur, sem féllu til frá og með síðast greindri dagsetningu, eftir 1. gr. laga nr. 90/2003. III. Málsástæður og lagarök stefnanda         Í stefnu kemur fram að stefnandi, sem verið hafði sölustjóri SÍF hf. á Ítalíu í nokkur ár, ákvað árið 2004 ásamt tveimur fyrrum samstarfsmönnum félagsins, þeim Birgi Sævari Jóhannssyni, fyrrum forstjóra SÍF hf. í Frakklandi, og Gunnari Erni Kristjánssyni, fyrrum forstjóra SÍF hf., að stofna til atvinnurekstrar innan Evrópusambandsins og á Evrópska efnahagssvæðinu, meðal annars á Íslandi, þó að þeim væri sniðinn þröngur stakkur hér á landi vegna samkeppnisákvæða. Stefnandi átti á þessum tíma lögheimili á Ítalíu, Birgir í Frakklandi, en Gunnar á Íslandi.         Umgjörð rekstrarins hafi verið búin til samkvæmt lögum Englands, með aðstoð lögmanna og endurskoðenda í Frakkalandi og Englandi, þar á meðal enska endurskoðunarfyrirtækisins Ladimeji & Co. Meðal eigenda þess sé Dapo Ladimeji. Birgir Sævar Jóhannsson sá að mestu um samskipti við hina erlendu lögmenn og endurskoðendur meðan hann tók þátt í rekstrinum.         Samkvæmt ráðleggingum hinna erlendu sérfræðinga hafi verið stofnaðir sjálfseignarsjóðirnir Y-Sel og X-Sel í janúar 2005 á Jersey. Um þann þátt hafi séð Minerva Financial Services Ltd. á Jersey. Stefnandi og Gunnar Örn Kristjánsson hafi verið rétthafar ,,beneficiary“ hvor síns sjálfseignarsjóðs. Gunnar Örn var rétthafi Y-Sel og stefnandi rétthafi X-Sel.         Sjálfseignarsjóðirnir áttu að jöfnu félagið Alverglen Ltd., sem skráð var á Jersey. Alverglen Ltd. átti allt hlutafé í Obsidian Properties Ltd. Uk, Topaz Holding Ltd., Opal Seafood Ltd. og 66,7% hlutafjár í Olivine Investment Ltd. UK. Hvert þessara félaga átti svo hluti í hinum ýmsu rekstrarfélögum, eins og mynd á dskj. nr. 8, II. hefti merkt 6.31 sýnir. Rekstrarfélögin voru Bræðurnir Ormsson ehf., Vörukaup ehf., Sturlaugur & Co ehf. og Seafood Union ehf., sem öll voru íslensk, og Mono S.r.o., Ormsson Slovakia S.r.o. og Home Studio S.r.o. frá Slóvakíu.          Stefnandi byggir málssókn sína á þeirri málsástæðu í fyrsta lagi að rannsókn embættis skattrannsóknarstjóra ríkisins og ríkisskattstjóra á skattamáli stefnanda hafi farið í bága við reglur um rannsókn skattamála og haft það eitt að markmiði að telja til tekna hjá stefnanda og viðskiptafélaga hans, Gunnari Erni Kristjánssyni, ráðgjafa- og þjónustutekjur Topaz Holding Ltd., sem er enskur skattþegn.         Stefnandi bendir í fyrsta lagi á að samkvæmt 7. mgr. 103. gr. laga um tekjuskatt beri embætti skattrannsóknarstjóra ríkisins við skattrannsókn að gæta ákvæða laga um meðferð sakamála eftir því sem við getur átt, einkum varðandi réttarstöðu hins grunaða. Af þessu ákvæði leiði að embætti skattrannsóknarstjóra verður að virða þá meginreglu sakamálaréttarfars, sem leidd er af 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, að hver sakborningur á rétt til þess að vera talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð. Af þessari reglu leiði að embætti skattrannsóknarstjóra verður að haga rannsókn sinni af þeirri hlutlægni, sem boðin er í 2. mgr. 53. gr. laga um meðferð sakamála, nr. 88/2008, og gæta jafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknu eða sektar, þess sem grunaður er um skattalagabrot.         Embætti skattrannsóknarstjóra hafi þverbrotið þessa reglu við rannsókn máls stefnanda. Þannig hafi rannsakendur hjá embættinu ekki hirt um að afla gagna frá enskum skattyfirvöldum um enska skattþegninn Topaz Holding Ltd. og skattskil hans þar í landi. Rannsakendur hjá embætti skattrannsóknarstjóra hafi heldur ekki hirt um að afla gagna um rekstur Topaz Holding Ltd. frá stjórnendum félagsins eða endurskoðanda þess, eins og þeir voru þó ítrekað hvattir til að gera. Rannsakandinn Ómar Ingi Bragason, sem tók þátt í að yfirheyra stefnanda, sagði að það væri hugmynd. Þeirri hugmynd hafi aldrei verið hrint í framkvæmd þar sem stjórnendur rannsóknar skattamáls stefnanda hjá embætti skattrannsóknarstjóra hafi frá upphafi gefið sér að greiðslur innheimtar samkvæmt reikningum útgefnum af Topaz Holding Ltd. á hendur Bræðrunum Ormsson ehf., Seafood Union ehf., Lomacon ehf., Sturlaugi & Co ehf. og Vörukaupum ehf. árin 2005 til 2008 hefðu í raun verið greiðslur til stefnanda að hluta og Gunnars Arnar Kristjánssonar að hluta. Rannsakandi, sem hafi gefið sér niðurstöðu rannsóknar, geti aldrei hafa gætt hlutlægni.         Rannsakendur hjá embætti skattrannsóknarstjóra hafi stofnað til rannsóknar á meintum skattalagabrotum stefnanda á gögnum, sem komið var til embættisins af fyrrum starfsmönnum Bræðranna Ormsson ehf., sem töldu sig eiga harma að hefna. Þessir aðilar hafi með ólögmætum hætti farið inn í gögn stefnanda og Gunnars Arnar Kristjánssonar, sem vistuð höfðu verið í tölvukerfum Bræðranna Ormsson ehf., afritað þau að einhverju leyti og látið skattrannsóknarstjóra í té. Með þessu hafi starfsmenn Bræðranna Ormsson ehf. brotið gegn friðhelgi einkalífs stefnanda, sem verndað er af 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem hefur lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 62/1994. Friðhelgi einkalífs megi ekki takmarka nema með lögum beri brýna nauðsyn til vegna réttinda annarra. Jafnframt hafi starfsmenn Bræðranna Ormsson ehf. brotið gegn ákvæðum laga um fjarskipti nr. 81/2003, sem sé refsivert bæði samkvæmt lögum um fjarskipti og almennum hegningarlögum. Rannsakendur hjá skattrannsóknarstjóra hafi gerst hlutdeildarmenn í þeim brotum. Lögmæt skattrannsókn verður ekki byggð á öðrum gögnum en þeim sem skattyfirvöld afla með þeim hætti sem lög heimila þeim. Með því að hagnýta sér gögn um persónuleg málefni stefnanda og erlendra lögaðila, sem stefnandi hefur hagsmuni af að gangi vel rekstrarlega og varðveitt voru á einkasvæði hans hjá Bræðrunum Ormsson ehf., hafi skattrannsóknarstjóri auk þess brotið gegn ákvæðum IX. og XI. kafla laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, sem geyma skýrar reglur um það hvernig skuli meðal annars staðið að leit, símhlustun og öðrum sambærilegum úrræðum sem miða að því að rannsaka eða fylgjast með fjarskiptum. Meðal gagna sem embætti skattrannsóknarstjóra fékk úr tölvugögnum stefnanda voru reikningar Topaz Holding Ltd. á hendur félögum, sem ekkert tengdust Bræðrunum Ormsson ehf., svo sem Vörukaupum ehf., Seafood Union ehf., Sturlaugi & Co ehf., Lomacon ehf. og Mono S.r.o í Slóvakíu. Afrit 14 reikninga á hendur Mono S.r.o sé að finna á dskj. nr. 8, II. hefti merkt 8.69 til 8.82 og séu allir án fylgiskjalanúmera enda stöfuðu þeir hvorki frá Topaz Holding Ltd. né Mono S.r.o.         Skattrannsóknarstjóri hafi ekki nýtt sér lögbundna heimild í 2. mgr. 94. gr. laga um tekjuskatt til að ganga úr skugga um hvort embættið hefði fengið öll gögn, sem skipt gætu máli við rannsókn þess, eða aðeins þau sem gagnaþjófarnir töldu að kæmu sér verst fyrir stefnanda og Gunnar Örn Kristjánsson. Í þessu sambandi megi benda á að einn þeirra reikninga sem starfsmenn skattrannsóknarstjóra lögðu fyrir Gunnar Örn Kristjánsson við yfirheyrslu 27. október 2010, sbr. dskj. nr. 8, I. hefti, merkt 1.64 til 1.97, og er á hendur Bræðrunum Ormsson ehf., sé sagður útgefinn 28. desember 2008 en vegna þjónustu í nóvember 2007. Stefnandi og Gunnar Örn Kristjánsson hafi horfið úr stjórn Bræðranna Ormsson ehf. í byrjun október 2008. Þessi reikningur sé án fylgiskjalsnúmers og enginn viti hver bjó hann til.          Skattrannsóknarstjóri hafi heldur ekki gegnið úr skugga um hvort þau gögn, sem hann hafði fengið send með tölvupósti, hefðu í raun verið fylgiskjöl í bókhaldi hinna íslensku félaga, eins og glöggt kom fram þegar Gunnar Örn Kristjánsson var aftur yfirheyrður af starfsmönnum skattrannsóknarstjóra 31. maí 2011.         Starfsmenn embættis skattrannsóknarstjóra hafi heldur ekki gert sér grein fyrir því að hluti þeirra gagna, sem þeir voru með geymdu kreditreikninga, eins og Gunnar Örn Kristjánsson benti þeim á við yfirheyrsluna 31. maí 2011, sbr. dskj. nr. 8, I. hefti, merkt 1.100 til 1.125.          Í rannsóknarskýrslu skattrannsóknarstjóra sé byggt á því að reikningar útgefnir í nafni Topaz Holding Ltd. til Lomacon ehf. að fjárhæð 12.020.217 kr. séu tilkomnir vegna starfa stefnanda og Gunnars Arnar Kristjánssonar í þágu þess félags og beri að skoða sem tekjur hjá þeim að jöfnu. Þessi niðurstaða sé beinlínis röng og sýni, eins og það sem að framan sé rakið, að markmið rannsóknarinnar var ekki að leiða hið sanna í ljós, heldur gera tekjur Topaz Holding Ltd. að launatekjum hjá stefnanda og Gunnari Erni Kristjánssyni. Þessu til stuðnings bendir stefnandi á skýrslu Reynis Gunnlaugssonar, fyrrum framkvæmdastjóra Lomacon ehf., hjá embætti skattrannsóknarstjóra 7. febrúar 2011.         Í skýrslu Reynis komi fram að Lomacon ehf. hafði greitt sænsku félagi Lidén Consulting ýmist beint eða fyrir milligöngu Topaz Holding Ltd. Þessar greiðslur til Lidén sagði Reynir að hefðu verið verktakalaun til félags hans Sverker í Svíþjóð, sem á að hafa komið á viðskiptum fyrir félagið. Stefnandi vann líka að hagsmunum Lomacon ehf. erlendis og það ekki síður en Sverker, eins og fram kemur í skýrslu Reynis. Stefnandi hafi meðal annars komið að því að tryggja félaginu lánsfé hjá erlendum bönkum, lána félaginu fé og koma á viðskiptum fyrir það. Fyrir þessa þjónustu stefnanda innheimti Topaz Holding Ltd. meðal annars þóknun sína. Sú þóknun hafi ekki gengið til stefnanda og Gunnars Arnar Kristjánssonar frekar en þóknunin sem Topaz Holding Ltd. innheimti fyrir Lidén Consulting. Einu gögnin, sem embætti skattrannsóknarstjóra aflaði í raun í tengslum við rannsókn skattamáls stefnanda, hafi annars vegar verið hreyfingalistar frá hinum íslensku félögum sem Topaz Holding Ltd. hafði selt þjónustu, og hins vegar frá skattayfirvöldum á Jersey. Hreyfingarlistar hinna íslensku fyrirtækja séu ekki sönnun um annað en að einhverjir reikningar frá Topaz Holding Ltd. voru greiddir. Gögn fengin frá skattyfirvöldum á Jersey sanni heldur ekki að greiðslur íslensku félaganna til Topaz Holding Ltd. hafi verið tekjur stefnanda og Gunnars Arnar Kristjánssonar. Rétt sé svo að benda á að skattyfirvöld á Jersey settu skattrannsóknarstjóra þröngar skorður um notkun þeirra gagna sem þau sendu, eins og sjá má af samskiptum starfsmanna skattrannsóknarstjóra við Malcom Campell hjá Comptroller of Taxes á Jersey. Í bréfi Lisu Karen Yoder starfsmanns skattrannsóknarstjóra til Malcom Campell dagsettu 10. febrúar 2011 staðfestir hún að þær upplýsingar sem verði veittar af hálfu hinna erlendu skattyfirvalda verði aðeins notaðar í tengslum við refsiverð skattalagabrot. Engu að síður lét skattrannsóknarstjóri ríkisskattstjóra þessi gögn í té. Síðargreinda embættið hefur aldrei fallist á það fremur en íslenskir dómstólar að endurákvörðun skatts með álagi feli í sér refsingu eða refsikennd viðurlög.         Malcom Campell hjá Comptroller of Taxes á Jersey sendi Lisu Karen Yoder hjá skattrannsóknarstjóra bréf, dagsett 11. júlí 2011. Í því komi fram að stefnandi væri það sem kallað er í bréfinu ,,the sole settlor“ sjálfseignarsjóðsins X-Sel. Samkvæmt bréfinu hafi þessum sjóði átt að hafa borist innborganir frá ýmsum fjárfestingarfélögum samtals að fjárhæð  26.066 sterlingspund á tímabilinu 11. janúar 2005 til 13. október 2006.         Stefnandi hafi ávallt kannast við tilvist X-Sel sjálfseignarsjóðsins. Stefnandi kannist hins vegar ekki við þær greiðslur sem eiga að hafa borist honum frá X-Sel, sem rétthafa X-Sel, á tímabilinu 26. október 2005 til 22. febrúar 2006 að fjárhæð 83.306 sterlingspund. Útborgun úr X-Sel hafi samkvæmt þessu verið hærri en innborgun. Þessi gögn sanni ekki að stefnandi hafi í raun fengið hluta þeirra greiðslna, sem Topaz Holding Ltd. innheimti af hinum íslensku félögum. Skattrannsóknarstjóri leitaði engra frekari skýringa á því með atbeina skattayfirvalda á Jersey hvernig stæði á því að útborgun væri hærri en innborgun. Ekki hafi heldur verið reynt að afla upplýsinga um hvort X-Sel ætti eða hefði einhvern tíma átt bankareikning eða reikninga.           Rannsakendur hjá embætti skattrannsóknarstjóra hafi heldur aldrei viljað skoða eða rannsaka hve mikið fé hefði runnið m.a. til Bræðranna Ormsson ehf. frá Topaz Holding Ltd. til að mæta viðvarandi rekstrarfjárskorti. Rannsakendur hafi heldur ekki kært sig um að afla gagna um lántökur Topaz Holding Ltd. m.a. hjá Kaupthing Bank Luxembourg. Stefnandi leggi því fram með stefnu þessari gögn þar að lútandi.         Stefnandi vísar til þess að starfsmenn ríkisskattstjóra eru við rannsókn og töku ákvarðana í skattamálum bundnir af reglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ríkisskattstjóri megi því ekki taka íþyngjandi skattákvörðun nema að undangenginni eigin rannsókn, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993. Ríkisskattstjóri hafi ekki unnið sjálfstæða rannsókn á skattskilum stefnanda, heldur lagt til grundvallar ákvörðun sinni niðurstöðu hinnar ólögmætu rannsóknar embættis skattrannsóknarstjóra á skattskilum stefnanda, eins og úrskurðurinn beri með sér. Í úrskurði ríkisskattstjóra sé meðal annars sérstaklega tekið fram að ekkert hafi komið fram við rannsóknina sem gæfi vísbendingu um að Topaz Holding Ltd. hefði verið að innheimta ráðgjafarkostnað vegna þriðja aðila. Þetta sé rangt, Topaz Holding Ltd. hafi verið að innheimta ráðgjafarkostnað. Það sé óumdeilt þar sem stjórnendur hinna íslensku félaga færðu hann til gjalda hjá þeim. Auk þess liggi einnig fyrir gögn um það að Topaz Holding Ltd. hafi aldrei greitt stefnanda eitt eða neitt. Ríkisskattstjóri geti ekki upp á sitt eindæmi breytt tekjum erlends skattþegns í tekjur hjá íslenskum skattþegnum með þeim rökum einum að hann geti metið það sjálfstætt hvenær skattskyldu sé til að dreifa og hver sú skattskylda sé. Ríkisskattstjóri geti ekki komið sér undan þeirri skyldu að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en hann tekur ákvörðun með því einu að vísa til þess að á stefnanda hafi hvílt skýlaus upplýsingaskylda samkvæmt 94. gr. laga um tekjuskatt, nr. 90/2003. Rannsóknarskyldan hvíli á ríkisskattstjóra. Undan þeirri skyldu geti hann ekki vikið sér með því að vísa á skattþegn og krefjast þess að hann leggi fram upplýsingar um starfsemi erlendra aðila. Stefnandi hafi gert hvað hann gat til að fá nauðsynleg gögn og upplýsingar um Topaz Holding Ltd., meðal annars um rekstur og skattskil. Þegar þær lágu fyrir og staðfestu það sem stefnandi hafði ávallt haldið fram, hafi ríkisskattstjóri kosið að horfa fram hjá þeim, en ekki leitað upplýsinga um enskan rétt, m.a. um framsetningu ársreikninga.         Yfirskattanefnd, sem stundum hafi í úrskurðum sínum lagt áherslu á að skattamál væru rannsökuð á fullnægjandi hátt áður en ákvörðun um breytingu á opinberum gjöldum skattþegns væri tekin, hafi horft fram hjá öllum þeim hnökrum sem á rannsókn máls stefnanda var, og líti svo á að hérlend skattyfirvöld geti horft fram hjá rekstri löglegs erlends félags og skattskyldu þess í heimaríki sínu og ákveðið að tekjur þess, sem greiddar voru af íslenskum félögum, skuli teljast að hluta til launatekjur stefnanda. Hvergi í íslenskri löggjöf sé skattyfirvöldum falið það vald að breyta lögmætum viðskiptum milli félaga, sem stofnað er til í lögmætum tilgangi. Skattamálefnum eigi að skipa með lögum og skattalög verði að túlka þröngt þar sem eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar setji skattheimtu ríkisins skorður. Stefnanda hafi verið frjálst að koma að stofnun félaga á Englandi vegna samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Þeim félögum, sem stofnuð voru samkvæmt enskum rétti og lutu enskum lögum, hafi verið heimilt að eiga viðskipti við önnur félög innan ríkja Evrópusambandsins og á Evrópska efnahagssvæðinu. Það gerðu ensku félögin meðal annars í Svíþjóð, Slóvakíu og á Íslandi. Rekstur íslensku félaganna, sem hin ensku fjárfestu í, fór að mestu illa vegna óðaverðbólgu og gengishruns. Rekstur Mono S.r.o. í Slóvakíu hafi hins vegar gengið betur og starfsemin í Svíþjóð verið seld. Hvort og hvenær starfsemi Topaz Holding Ltd., eins hinna ensku félaga, skilar eiganda sínum einhverju sé ekki komið í ljós. Íslensk skattyfirvöld geti hins vegar ekki ákveðið að ákveðinn hluti tekna Topaz Holding Ltd. skuli vera laun stefnanda og þar með tekið fram fyrir hendurnar á lögmætri stjórn þess í Englandi. Hið Eina eina sem íslensk skattyfirvöld geti eða gátu var að reyna að hafna því að greiðslur til Topaz Holding Ltd. væru frádráttarbær gjöld í rekstri þeirra. Skattyfirvöld hafi ekki gert reka að því, ekki einu sinni gagnvart Bræðrunum Ormsson ehf. þegar það félag var tekið í skattskoðun á árinu 2005. Stefnandi hafi aldrei getað talið sér til tekna greiðslur sem hann fékk ekki.         Stefnandi geti hvergi fundið heimild skattyfirvalda til að ákveða að hann og Gunnar Örn Kristjánsson skuli einir skattskyldir af öllum tekjum sem Topaz Holding Ltd. innheimti hjá hinum íslensku félögum. Skattyfirvöld geti ekki byggt þá ákvörðun á 57. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003. Stefnandi hafi ekki gert samning-/a við einn eða fleiri íslenska skattaðila um tiltekna fjármálaskipan, sem sé verulega frábrugðin því sem almennt gerist og hann hafi ekki fengið neina greiðslu frá íslenskum skattaðila, sem ekki hefur verið gerð grein fyrir. Stefnandi bendir á að Birgir Sævar Jóhansson kom að erlenda rekstrinum allt frá árinu 2004 þegar Opal Seafood Ltd. keypti Bræðurna Ormsson ehf. með atbeina Ormsins fjárfestingarfélags ehf. Þá sat Birgir Sævar einnig í stjórn Bræðranna Ormsson ehf. til ársloka 2005, þegar hann hætti að vinna að viðskiptum með stefnanda í gegnum hið enska fyrirtækjafyrirkomulag, sem hann hafði átt drýgstan þátt í að móta, og snéri sér að eigin rekstri í Frakklandi og á Íslandi. Skattyfirvöld geti ekki ákveðið að greiðslur, sem gengu til Topaz Holding Ltd. frá íslenskum félögum séu skattlagðar hjá honum og Gunnari Erni en Birgi Sævari sé sleppt. Þá sé ekki að finna í lögum neina heimild skattyfirvalda til þess að ákveða að greiðslur frá einu hinna íslensku félaga til Topaz Holding Ltd. skuli alfarið teljast til tekna hjá honum.          Stefnandi hafi ekki verið skattskyldur á Íslandi frá og með áramótunum 1998/1999 þar sem hann var með lögheimili á Ítalíu til loka árs 2005, sbr. 2. tl. 1. gr. tekjuskattslaga. Í rannsóknarskýrslu skattrannsóknarstjóra komi fram að upphafleg afmörkun skattyfirvalda hafi miðast við tekjuárin 2004 til og með 2008. Vegna lögheimilis stefnanda á Ítalíu var rannsóknartímabilið þrengt, en þó látið ná til tekjuáranna 2005 til 2008. Stefnandi byggir á því að sú afmörkun sé einnig röng því að skattrannsóknarstjóri getur ekki ákveðið upp á sitt eindæmi að horfa til skattskila stefnanda vegna tekjuársins 2005, þar sem hann var skattskyldur á Ítalíu það ár.         Með vísan til alls framangreinds beri að taka kröfur stefnanda til greina, fella úrskurði yfirskattanefndar og ríkisskattstjóra úr gildi og dæma stefnda til að endurgreiða stefnanda ofgreidda skatta auk vaxta, dráttarvaxta og málskostnaðar.                              Stefnandi á einn aðild að máli þessu þó að úrskurðir skattyfirvalda hafi einnig haft áhrif á skatta eiginkonu hans Sjafnar Björnsdóttur vegna reglna um samsköttun hjóna og ábyrgð á skattgreiðslum, sbr. 62., 80. og 116. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003.         Stefnandi byggir málssóknina á reglum um rannsókn skattamála samkvæmt lögum um tekjuskatt, nr. 90/2003, lögum um meðferð sakamála, nr. 88/2008, stjórnsýslulögum nr. 37/1993, 70., 71., 72., 75. og 77. gr. stjórnarskrárinnar, nr. 33/1944, 6. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, lögum nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, og lögum um persónuvernd og meðferð persónuupplýsingar, nr. 77/2000. Þá er einnig byggt á reglum um samningsfrelsi og reglum um jafngildi skráðra sem óskráðra samninga.         Því er hafnað að skattyfirvöld geti byggt skattlagningu í máli þessu á 1. mgr. 57. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003.         Endurgreiðslukrafa og krafa um vexti og dráttarvexti byggir á lögum nr. 29/1995, sbr. lög nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað er byggð á 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt á lögum nr. 50/1988. IV. Málsástæður og lagarök stefnda         Stefndi mótmælir málatilbúnaði stefnanda og kröfum á honum reistar og byggir á því að meðferð málsins og úrskurðir ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar um endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda séu í samræmi við lög og ekkert tilefni sé til ógildingar þeirra.         Stefndi mótmælir því að skattyfirvöld hafi ekki gætt hlutlægni í samræmi við lög nr. 88/2008, um meðferð sakamála, og jafnframt að brotið hafi verið gegn 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, nr. 33/1944 og 2. mgr. 6. gr. Mannréttindasáttmála mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Stefndi mótmælir því að skattrannsóknarstjóri hafi ekki aflað viðeigandi gagna um Topaz Holding Lt.d. og skattskil félagsins gagnvart enskum skattyfirvöldum ásamt því að hafa gefið sér í rannsókn sinni að tilteknar greiðslur samkvæmt reikningum útgefnum af Topaz Holding Ltd. hafi í raun verið greiðslur til stefnanda og Gunnars Arnar.         Stefndi byggir á því að af gögnum málsins megi ráða að nægilega greinargóðarupplýsingar hafi legið fyrir um Topaz Holding Ltd. á því tímabili sem rannsókn málsins varðar. Þá hafi stefnanda verið í lófa lagið að leggja fram allar þær upplýsingar og gögn sem hann taldi að upplýst gætu málið með fullnægjandi hætti. Við rannsókn skattrannsóknarstjóra lágu fyrir gögn um reikningaútgáfu stefnanda og Gunnars Arnar í nafni Topaz Holdins Ltd. og hafi rannsóknin beinst að skoðun þessara reikninga og fyrir hvaða vinnu og þjónustu var innheimt. Rannsóknin hafi ekki varðað skattskil Topaz Holdins Ltd.                Stefndi bendir á að niðurstaða rannsókna, bæði skattransóknarstjóra og ríkisskattstjóra, byggist fyrst og fremst á gögnum sem stefnandi lagði fram sjálfur og skýrslutökum yfir stefnanda og þeim aðilum sem komu að gerð reikninganna. Með hliðsjón af þeim hafi skattrannsóknarstjóri og síðan ríkisskattstjóri komist að þeirri niðurstöðu að nokkur íslensk félög hefðu greitt stefnanda og Gunnari Erni fyrir stjórnarsetu og/eða annað vinnuframlag í þágu félaganna. Reikningarnir sem Topaz Holding Ltd. gaf út voru vegna vinnu stefnanda og Gunnars Arnar, en á skattframtölum þeirra hafi engin grein verið gerð fyrir tekjum vegna þessarar vinnu. Í skýrslutökum af forsvarsmönnum þeirra félaga sem voru kaupendur vinnunnar hafi komið fram að stefnandi og Gunnar Örn hafi lagt af mörkum vinnu og jafnframt hafi legið fyrir að frá Topaz Holding Ltd. hefðu ekki aðrir innt af hendi það vinnuframlag sem innheimt var fyrir, andstætt fullyrðingum stefnanda og Gunnars Arnar. Allir reikningar hefðu verið greiddir. Niðurstaða skattyfirvalda hafi því verið sú að greiðslurnar tilheyrðu þeim persónulega en ekki Topaz Holding Ltd. Því ætti að líta á greiðslur íslensku félaganna sem skattskyld laun stefnanda og Gunnars Arnar, sbr. A-lið 7. gr. laga nr. 90/2001, og líta ætti fram hjá aðkomu Topaz Holding Ltd. við innheimtu þeirra greiðslna.         Í úrskurði ríkisskattstjóra segi nánar um þetta atriði: „Með vísan til þess sem að framan greinir er það mat ríkisskattstjóra að í raun hafi gjaldandi sjálfur unnið þá vinnu er Topaz Holding Ltd. innheimti fyrir hjá íslensku félögunum, hvað hans hluta varðar, og tekjurnar því tilheyrt honum persónulega.  Af gögnum málsins og upplýsingum frá gjaldanda og Gunnari verður ekki annað séð en störf hans fyrir hin íslensku félög hafi í eðli sínu verið sambærileg við störf sem alla jafnan falla undir verksvið stjórnenda félaga eða starfandi stjórnarmanna.  Þá hafi gjaldandi innheimt þóknun með svo til jöfnum mánaðarlegum greiðslum eins og um föst laun væri að ræða.  Að mati ríkisskattstjóra eru tekjur gjaldanda af störfum hans fyrir félögin ekki tekjur skv. B-lið 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, enda ekkert sem bendir til að umrædd störf hafi verið verktakavinna og að hann hafi sinnt afmörkuðum verkefnum fyrir félögin.  Með vísan til þess sem að framan greinir er það mat ríkisskattstjóra að samband gjaldanda og hinna íslensku félaga hafi verið samband launþega og launagreiðanda.  Er það mat ríkisskattstjóra að gjaldandi hafi í raun verið starfsmaður umræddra félaga og hafi greiðslur félaganna til hans því verið skattskyldar tekjur hans skv. 1. mgr. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt.  Það er mat ríkisskattstjóra að líta beri framhjá aðkomu Topaz Holding Ltd. og skattleggja tekjurnar sem laun hjá gjaldanda persónulega.“         Í VI. kafla úrskurðar yfirskattanefndar nr. 322/2015 í máli stefnanda séu efnisatriði málsins rakin og þar segi meða annars: „Af framburði umræddra starfsmanna og kæranda og Gunnars Arnar sjálfra verður ráðið að útgefnir reikningar Topaz Holding Ltd. hafi alfarið verið að frumkvæði kæranda og Gunnars  og vegna starfa þeirra fyrir félögin. Var um að ræða reglulegar greiðslur á því tímabili er kærandi og Gunnar Örn tengdust félögunum og voru fjárhæðir reikninga á hvert félag svipaðar milli mánaða. Verður að taka undir það með ríkisskattstjóra að greiðslur hinna íslensku félaga til Topaz Holding Ltd. beri öll merki þess að hafa í raun verið launagreiðslur til kæranda og Gunnar Arnar fyrir persónulegt vinnuframlag þeirra. Þá verður ekki annað ráðið af skýrslugjöf kæranda og Gunnar Arnar sem og fyrrum starfsmanna hinna íslensku félaga en að störf kæranda og Gunnars Arnar fyrir félögin hafi í eðli sínu verið störf sem almennt falla undir verksvið stjórnarmanna eða stjórnenda félaga. Ekkert kemur fram í reikningum Topaz Holding Ltd. um aðkeypta þjónustu, svo sem með sundurliðun eða tilvísun til annarra gagna. Verður að telja að það hafi staðið kæranda og Gunnar Erni næst að upplýsa um aðkeypta þjónustu fyrir íslensku félögin hafi verið um slíka þjónustu að ræða. Þá liggur fyrir að Topaz Holding Ltd. hætti að innheimta greiðslur frá félögunum er kærandi og Gunnar Örn hættu afskiptum af félögunum.“         Stefndi bendir á að almennt sé talið að vinna starfandi stjórnarmanna sem slíkra í viðkomandi félögum sé launavinna en ekki verktakavinna.           Í niðurstöðu yfirskattanefndar segi síðan: „Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður að fallast á það með ríkisskattstjóra að sýnt hafi verið fram á það með rannsókn skattrannsóknarstjóra ríkisins að virða beri greiðslur íslensku félaganna til X Ltd. sem skattskyld laun kæranda og G, sbr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, og að líta beri fram hjá aðkomu X Ltd. við innheimtu þeirra greiðslna. Ekki er sérstaklega deilt um skiptingu greiðslnanna milli kæranda og G í kæru til yfirskattanefndar og verður því byggt á því að greiðslur hafi runnið til þeirra að jöfnu nema í tilviki A ehf., en greiðslur þess félags hafi tilheyrt kæranda einum. Vegna athugasemda í kæru þess efnis að kærandi hafi ekki fengið neinar greiðslur vegna umræddra starfa skal tekið fram að hvað sem því líður liggur fyrir að kærandi og G komu því þannig fyrir að umræddar greiðslur rynnu til X Ltd. sem eins og fram er komið er félag sem kærandi og G njóta að lokum ávinnings af. Samkvæmt framansögðu verða hinar kærðu tekjuviðbætur ríkisskattstjóra látnar standa óhaggaðar.“         Af framangreindu telur stefndi ljóst að umfangsmikil gögn, þar á meðal skýrslutökur, lágu fyrir í máli stefnanda sem sýndu fram á að reikningar sem Topaz Holding Ltd gaf út voru vegna vinnu stefnanda og Gunnars Arnar. Stefndi telur því að ekki hafi verið ágallar á rannsókn málsins af hálfu skattyfirvalda og hafi hlutlægni verið gætt í hvívetna.         Stefndi mótmælir sem ósönnuðum staðhæfingum stefnanda um að brotið hafi verið gegn friðhelgi einkalífs hans, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu þar sem persónulegra gagna varðandi stefnanda hafi verið aflað með ólögmætum hætti og rannsakendur hjá skattrannsóknarstjóra séu því hlutdeildarmenn í þeim brotum með því að hagnýta þau. Stefndi leggur áherslu á að í 90. gr. laga nr. 90/2003 sé kveðið á um þá skyldu skattskyldra aðila að afhenda ríkisskattstjóra skýrslur um eignir í árslok á síðastliðnu ári, svo og önnur atriði sem máli skipta við skattlagningu. Verði skattrannsónarstjóri þess áskynja að misbrestur hafi orðið á því að uppfyllt séu ákvæði 90. gr. laga nr. 90/2003 geti hann að eigin frumkvæði hafið rannsókna á hverju því atriði er varði skatta, sbr. 1. mgr. 103. gr. sömu laga. Hvorki lög nr. 90/2003 né lög nr. 88/2008 standi í vegi fyrir því að skattrannsóknarstjóri hagnýti sér gögn sem þriðji aðili afhendir embættinu án þess að kanna hverning þeirra hafi verið aflað en mikilvægir almannahagsmunir felist í því að skattalagabrot séu upplýst. Skattrannsóknarstjóri fékk umrædd gögn afhent frá þriðja aðila og aflaði ekki gagnanna með ólögmætum hætti.        Stefndi ítrekar það sem rakið hefur verið um niðurstöðu skattrannsóknarstjóra og ríkisskattstjóra og mótmælir því sem ósönnuðu að tölvuskeyti þau, sem stefnandi fullyrðir að hafi verið fengin með ólögmætum hætti hafi verið grundvöllur niðurstöðu rannsóknar skattyfirvalda.        Stefndi mótmælir því að skattrannsóknarstjóri hafi ekki nýtt sér lögbundna heimild í 2. mgr. 94. gr. laga nr. 90/2003 til að ganga úr skugga um hvort embættið hafi fengið öll gögn sem skipt gætu máli við rannsókn málsins, þar með talið gögn um lántökur Topaz Holding Ltd. Þá er því mótmælt að mat skattrannsóknarstjóra á gögnum málsins, meðal annars reikningum útgefnum í nafni Topaz Holding Ltd., hafi verið rangt og ekki til þess fallið að sýna fram á að greiðslur íslensku félaganna til Topaz Holding Ltd. hafi verið tekjur stefnanda og Gunnars Arnar. Stefndi leggur áherslu á að rannsókn málsins beindist eingöngu að stefnanda en ekki félaginu Topaz Holding Ltd. Þá beri gögn málsins með sér að stefnandi hafi verið tregur til að láta í té þýðingarmiklar upplýsingar sem skattyfirvöld fóru fram á, sbr. upplýsingaskyldu, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 90/2003.          Varðandi athugasemdir í stefnu um reikning sem Topaz Holding Ltd. gaf út á Bræðurna Ormsson ehf. og dags. sé 28.12.2008 en samkvæmt texta sagður vegna þjónustu og ráðgjafar í nóvember 2007 og samkvæmt númeraröð gefinn út í desember 2007, þá áréttar stefndi að rannsóknin hafi varðað skattskil stefnanda. Það hafi ekki verið hluti af rannsókn málsins hvort umræddir reikningar hafi verið fylgiskjöl í bókhaldi íslensku félaganna sem væru greiðendur reikninganna.         Stefndi mótmælir staðhæfingum stefnanda um að ríkisskattstjóri hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni með fullnægjandi hætti þar sem niðurstaða skattrannsóknarstjóra hafi verið grundvöllurinn að niðurstöðu ríkisskattstjóra. Því hafi ekki verið brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefndi leggur áherslu á að í málum sem tekin hafa verið til rannsóknar af skattrannsóknarstjóra ríkisins, sbr. 6. mgr. nr. 90/2003, verði þungamiðjan óhjákvæmilega skýrsla skattrannsóknarstjóra um viðkomandi rannsókna, enda sé markmið með skattrannsóknum meðal annars að leggja grunn að endurákvörðun opinberra gjalda, sbr. frumvarp sem varð að lögum nr. 11/1992 og 12. gr. reglugerðar 373/2001 um framkvæmd skatteftirlits og skattrannsókna. Ríkisskattstjóra ber eftir sem áður að rökstyðja með fullnægjandi hætti ákvarðanir sem hann tekur á grundvelli skattrannsóknar bæði við boðun breytinga og í úrskurði. Í boðunarbréfi og úrskurði ríkisskattstjóra hafi verið fjallað ítarlega um rannsókn skattrannsóknarstjóra og færðar fram þær forsendur sem ríkisskattstjóri taldi að byggja ætti breytingar á, sbr. 96. gr. laga nr. 90/2003. Málsmeðferð hafi því verið í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga. Stefndi bendir á að í úrskurði ríkisskattstjóra komi skýrast fram að hann telji að reikningar þeir sem innheimtir voru í nafni Topaz Holding Ltd. hafi verið vegna vinnu stefnanda og Gunnars Arnar. Í skýrslutökum af forsvarsmönnum greiðenda hafi sami skilningur komið fram. Í rannsókn skattrannsóknarstjóra hafi hins vegar ekkert komið fram, gegn staðhæfingum stefnanda og Gunnars Arnar, um að aðrir aðila hafi innt af hendi þá vinnu sem innheimt var fyrir. Af hálfu stefnanda og Gunnars Arnar hafi ársreikningar Topaz Holding Ltd. fyrir árin 2005 til og með 2008 verið lagðir fram. Um þá sé fjallað í bréfi ríkisskattstjóra 23. maí 2014, sbr. umfjöllun um málsatvik.        Stefnandi staðhæfi að Topaz Holding Ltd. hafi aldrei greitt honum eitt eða neitt. Eins og rakið hafi verið hafi stefnandi og Gunnar Örn verið „beneficaiaries“ að þeim sjóðum, sem voru eigendur félagsins Alverglen Ltd., sem varð svo eigandi Topaz Holding Ltd. Stefnandi og Gunnar Örn áttu því félagið Topaz Holding Ltd., sem innheimti greiðslurnar og hafði ráðstöfunarétt yfir þessum fjármunum. Staðhæfingar um að þeim hafi ekkert verið greitt geti ekki verið réttar enda hafi þeir ákveðið hvert greiðslur félaganna fyrir vinnu þeirra skyldu renna. Á þessum tíma hafi þeir báðir borið fulla skattskyldu hér á landi, sbr. 1. gr. laga nr. 90/2003 og bar því að standa skil á skatti af endurgjaldi fyrir þá vinnu.         Stefnandi haldi því fram að íslensk skattyfirvöld geti ekki með stoð í 57. gr. laga nr. 90/2003 breytt lögmætum viðskiptum milli félaga, ákveðið að ákveðinn hluti tekna Topaz Holding Ltd. skuli vera laun stefnanda og þar með tekið fram fyrir hendurnar á lögmætri stjórn félagsins.         Stefndi bendir á að skattyfirvöldum sé almennt heimilt að leggja á það sjálfstætt mat hvort atvik hafi verið með þeim hætti að tiltekin lagaregla taki til þeirra og séu ekki bundin við mat skattaðila á sömu atvikum. Við þetta mat þurfi skattyfirvöld að sýna fram á að skattaðili hafi hagað einkaréttarlegum ráðstöfunum sínum þannig að komast mætti hjá lögmætri skattlagningu, til dæmis með málamyndagerningi, sem ekki væri ætlað að hafa gildi samkvæmt efni sínu, eða óvenjulegum samningi við annan skattaðila, gerðum með það fyrir augum að sniðganga tiltekna sköttunarreglu, sbr. 1. gr. 57. gr. laga nr. 90/2003.        Rannsókn skattrannsóknarstjóra ríkisins og síðar úrskurður ríkisskattstjóra varðaði stefnanda og tekjur hans en ekki rekstur Topaz Holding Ltd. nema að því leyti að reikningar vegna vinnu stefnanda voru gefnir út í nafni félagsins. Málið hafi ekki varðað tekjufærslur eða gjaldfærslur Topaz Holding Ltd. eða gjaldfærslur þeirra félaga sem greiddu reikningana. Meginatriði málsins sé að stefnandi innti vinnu af hendi hér á landi og bar því að gera grein fyrir endurgjaldi fyrir þá vinnu. Stefnandi hafi ekki, þrátt fyrir að hafa staðið að útgáfu reikninganna ásamt Gunnar Erni, gert grein fyrir endurgjaldi fyrir þá vinnu á skattframtölum sínum, þar á meðal stjórnarformennsku og stjórnarsetu í umræddum félögum. Stefndi telur staðhæfingar í stefnu um íhlutun ríkisskattstjóra í málefni erlendra félaga fráleitar.         Stefndi mótmæli því að rangt hafi verið að horfa til skattskila stefnanda vegna ársins 2005 þar sem hann hafi haft lögheimili á Ítalíu á þeim tíma. Stefnandi hafi flutt lögheimili sitt til Íslands á árinu 2005 og því verið heimilisfastur hér á landi á því ári. Á þeim árum sem hafi verið til skoðunar hafi stefnandi borið fulla skattskyldu hér á landi samkvæmt 1. gr. laga nr. 90/2003. Stefnandi virðist einnig hafi litið svo á, enda hafi hann og eiginkona hans talið fram tekjur hér á landi vegna árins 2005.         Stefndi hafnar öllum málsástæðum og kröfum stefnanda á þeim reistum. Þá hafi stefnandi ekki sýnt fram á neitt sem leitt geti til þess að úrskurður yfirskattanefndar 2. desember 2015 og úrskurður ríkisskattstjóra 31. janúar 2014 verði felldir úr gildi og því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Þá mótmælir stefndi vaxtakröfu stefnda, einkum upphafstíma dráttarvaxta.           Varðandi málskostnað vísar stefndi til XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. V. Niðurstaða         Í máli þessu er deilt um það hvort skattyfirvöld hafi rannsakað mál stefnanda á viðhlítandi hátt áður en ákvarðanir voru teknar. Stefnandi byggir á því að skattrannsóknarstjóri ríkisins hafi ekki aflað viðeigandi gagna um Topaz Holding Ltd. og skattskil félagsins gagnvart enskum skattyfirvöldum. Skattrannsóknarstjóri hafi gefið sér að tilteknar greiðslur samkvæmt reikningum útgefnum af Topaz Holding til íslenskra félaga hafi verið greiðslur til stefnanda og Gunnars Arnar Kristjánssonar persónulega án þess að styðja þá niðurstöðu sína öðrum rökum en þeim að greiðslur félaganna hafi verið greiðslur fyrir vinnuframlag þeirra og þeir á þessum tíma báðir borið fulla skattskyldu hér á landi. Embætti ríkisskattstjóra hafi ekki hirt um að fá skýringar skráðra eigenda eða endurskoðanda Topaz Holding Ltd. á ársreikningum félagsins þegar búið var að afla þeirra og senda með beiðni stefnanda, dags. 27. febrúar 2014, um endurupptöku úrskurðar ríkisskattstjóra. Ríkisskattstjóri hafi þannig ekki nýtt sér lögbundna heimild í 2. mgr. 94. gr. laga nr 90/2003 til að ganga úr skugga um að embættið hefði fengið öll gögn sem skipt gætu máli við rannsókn málsins. Þá hafi ríkisskattstjóri einnig brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 með því að taka íþyngjandi ákvörðun án þess að vinna sjálfstæða rannsókn á skattskilum stefnanda.         Stefndi byggir á því að skattyfirvöld hafi gætt þeirrar hlutlægni sem boðin sé í lögum nr. 88/2008, um meðferð sakamála, og jafnframt að ekki hafi verið brotið gegn 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Af gögnum málsins megi ráða að nægilega greinargóðar upplýsingar hafi legið fyrir um Topaz Holding Ltd. á því tímabili sem rannsókn tók til. Þá hafi rannsókn skattrannsóknarstjóra og síðar úrskurður ríkisskattstjóra varðað stefnanda og tekjur hans en ekki rekstur Topaz Holding  Ltd.         Í samantekt í rannsóknarskýrslu skattrannsóknarstjóra kemur fram rökstuðningur skattrannsóknarstjóra fyrir þeirri ákvörðun sinni að umræddar greiðslur samkvæmt reikninum útgefnum af Topaz Holding Ltd. hafi í raun verið greiðslur til stefnanda og Gunnars Arnar persónulega. Þar segir: „Þrátt fyrir að þjónusta sú sem skattaðili og Gunnar  Örn veittu hafi verið innheimt í nafni Topaz Holding Ltd. telur skattrannsóknarstjóri að skattayfirvöld verði að leggja á það sjálfstætt mat hvort atvik hafi verið með þeim hætti að tiltekin lagaregla taki til þeirra. Í dóma- og úrskurðarframkvæmd í skattamálum hafi verið fallist á að skatta yfirvöldum sé heimilt að framkvæmt slík mat og hafa þau þá ekki verið talin bundin við mat skattaðila á sömu atvikum. Hefur verið litið svo á að skattyfirvöld þurfi í vissum tilvikum við mat þetta að sýna fram á að skattaðili hafi hagað einkaréttarlegum ráðstöfunum sínum þannig að komast mætti hjá lögmætri skattlagningu, t.d. með málamyndagerningi, sem ekki væri ætlað að hafa gildi samkvæmt efni sínu, eða með óvenjulegum samningi við annan skattaðila, gerðum með það fyrir augum að sniðganga tiltekna sköttunarreglu, sbr. 1.mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt.“         Það var síðan niðurstaða skattyfirvalda að greiðslur vegna umræddra reikninga væru greiðslur sem tilheyrðu stefnanda og Gunnari Erni persónulega en ekki Topaz Holding Ltd. Líta bæri á greiðslur íslensku félaganna til Topaz Holding Ltd. sem skattskyld laun stefnanda og Gunnars Arnar, sbr. 1. tölulið A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 og að líta ætti fram hjá aðkomu Topaz Holding Ltd. við innheimtu þeirra greiðslna.         Dapo Ladimeji, löggiltur endurskoðandi, búsettur í London, Bretlandi, gaf vitnaskýrslu á ensku við aðalmeðferð málsins og löggiltur dómtúlkur túlkaði af ensku á íslensku og af íslensku á ensku. Vitnið kvaðst starfa í City of London og vinna að alþjóðlegum skattaskilum hjá eigin fyrirtæki,Ladimeji & Co.          Vitnið kvaðst hafa starfað sem löggiltur endurskoðandi fyrir Topaz Holdindg Ltd., um væri að ræða breskt fyrirtæki sem hefði verið stofnað í samræmi við bresk lög. Spurður um reglur sem gilda um bókhald og reikningsskil fyrir Topaz Holding Ltd. í Bretlandi, svaraði hann því að árlega ætti að leggja ársreikninga fyrir stofnun sem heiti Company House, sem væri samsvarandi fyrirtækjaskrá á Íslandi. Jafnframt skuli skila skattframtölum ásamt fylgiskjölum. Lögð voru fyrir vitnið dómskj. nr. 13, 14, 15 og 16, ársreikningar Topaz Holding Ltd. fyrir árin  2005, 2006, 2007 og 2008. Vitnið kvaðst kannast við þessa ársreikninga. Hann kvaðst hafa staðfest þá með áritun sinni á framhlið hvers þeirra og hefði þeim verið skilað til Company House. Þá voru lögð fyrir vitnið dskj. nr. 17, 18, 19 og 20 og  hann spurður að því frá hverjum þau stöfuðu og hvað þau segðu í raun. Vitnið kvað þau koma beint frá skattyfirvöldum í Bretlandi, skattstofunni bresku. Í stöðu sinni sem löggiltur endurskoðandi hefði vitnið heimild til aðgengis að þessum gögnum og jafnframt heimildtil að taka afrit. Á skjölunum komi fram greiddur skatttur, sem hafi verið 1.407 pund vegna árins 2005, sama gildi um allar tölu á skjölum nr. 18, 19 og 20, þ.e. að Topaz Holding Ltd. hafi greitt skatta í Bretlandi. Þá var lagt fyrir vitnið dskj. nr. 29 og nr. 30. Vitnið kannaðist við bæði þessi bréf. Vitnið kvað aðspurt það rétt sem fram komi í dómskjali nr. 29 að engin laun eða aðrar greiðslur hafi verið greiddar út úr Topaz Holding Ltd. til nokkurra aðila. Vitnið kvað það rétt sem fram komi á fylgiskjölum með dómskjali nr. 30. Þar séu sundurliðaðar tölur í efnahagsreikningi og hafi fylgiskjölin verið send breskum skattyfirvöldum. Þau tengist dómskjölum nr. 17, nr. 18, nr. 19 og nr. 20 og leiði til skattlagningar þar. Í bréfi á dómskjali nr. 22 komi fram að ársreikningar Topaz Holding Ltd. séu ekki endurskoðaðir. Aðspurður kvað vitnið það ekki lagaskyldu að endurskoða ársreikninga eins og hjá Topaz Holding á Bretlandi, ESB reglur gildi þar sem þýði að félög af þessari stærðargráðu séu ekki skyldug til að láta endurskoða ársreikninga sína. Spurður um það, sem fram kemur í bréfi ríkisskattstjóra, þ.e. að tekjur Topaz Holding Ltd. hafi verið 146.979 pund og stjórnunarkostnaður 139.980 pund, útskrifaðir tekjureikningar á hendur viðskiptavinum sem lagðir fram það ár, næmu 87.532 pundum þannig að tekjurnar gætu rúmast innan þeirrar reglu, hvers vegna nánari greining væri ekki gerð á þessu í ársreikningi svaraði vitnið að ensk lög gerðu ekki kröfu um nánari greiningu.          Spurður um það sem fram kemur í bréfi ríkisskattstjóra á dskj. nr. 22, en þar segir að í ársreikningi fyrir árið 2006 sé ekki gerð grein fyrir breytingum á reikningsskilum eða framsetningu ársreiknings, gerði vitnið grein fyrir mismun á veltuframsetningu annars vegar fyrir árið 2005 og hins vegar ársreikninga á dskj. nr. 14, nr. 15 og nr. 16 og kvað að samkvæmt reikningsskilareglum í Bretlandi væri möguleiki á að jafna út ákveðinn kostnað. Það hafi ekki verið gert árið 2005 en þegar vitnið gerði ársreikning fyrir árið 2006 hafi vitnið talið sanngjarnara að jafn út þessar tölur. Báðar aðferðir væru í samræmi við reiknngsskilareglur í Bretlandi. Þessum ársreikningum hafi aðeins verið skilað til Company House, en gögn til skattyfirvalda hafi verið með öðrum hætti. Aðspurður kvaðst vitnið hafa fært bókhald fyrir Topaz Holding Ltd. og hafi bókhaldsgögn verið í sínum fórum. Þá kvað vitnið Topaz Holding Ltd. ekki hafa greitt móðurfélaginu Alverglen neina fjármuni.                Litið hefur verið svo á að stjórnvöld geti ekki komist hjá því að rannsaka mál á viðhlítandi hátt með því að beita sönnunarreglum í stað rannsóknar. Í þeim tilvikum, sem staðreyndir máls eru ekki nægilega skýrar, er stjórnvöldum óheimilt að grípa til mats- eða sönnunarreglna fyrr en þau hafa árangurslaust reynt að rannsaka mál á tilhlýðilegan hátt. Rannsóknarreglan felur í sér að það stjórnvald, sem ákvörðun tekur, ber ábyrgð á því að mál hafi verið rannsakað nægilega áður en ákvörðunin var tekin. Þannig getur veruleg vanræksla á rannsókn máls leitt til þess að ákvörðun verði talin ógildanleg, sérstaklega þegar um íþyngjandi ákvarðanir er að ræða.         Í bréfi ríkisskattstjóra, dags. 23. maí 2014, þar sem hann synjaði beiðni stefnanda um endurupptöku úrskurðar síns frá 27. febrúar sama ár, gerði ríkisskattstjóri margvíslegar athugasemdir við ljósrit ársreikninga Topaz Holding Ltd. fyrir rekstrarárin 2005, 2006, 2007 og 2008. Miðað við framburð löggilts endurskoðanda Topaz Holding Ltd., Dapo Ladimeji, sem gaf vitnaskýrslu við aðalmeðferð, verður að telja þrátt fyrir að af hálfu stefnda sé byggt á því að ekki hafi verið þörf á frekari upplýsingum um Topaz Holding Ltd. umfram það sem legið hafi fyrir í málinu, að brýnt hafi verið að leitað væri eftir upplýsingum frá breskum skattyfirvöldum og endurskoðanda varðandi ráðstöfun umræddra greiðslna frá íslensku fyrirtækjunum. Þó að bókhald þess fyrirtækis hafi ekki verið til rannsóknar hafi ríkisskattstjóra borið að afla upplýsinga og skýringa um Topaz Holding Ltd. Félagið er skráð, löglegt félag í Englandi og skilar samkvæmt framburði vitnisins ársreikningum í samræmi við enskan rétt og greiðir þá skatta sem því ber í heimalandi sínu. Þó að stefndi byggi á því að Topaz Holding Ltd. hafi ekki verið til rannsóknar verður að telja að skattyfirvöldum hafi borið að afla upplýsinga um það hvert umræddar greiðslur runnu. Fram kemur í gögnum málsins að íslenskum skattyfirvöldum var ítrekað bent á að afla upplýsinga frá breskum skattyfirvöldum en tvísköttunarsamningur er í gildi milli landanna og því vart vandkvæðum bundið að afla upplýsinga frá þeim. Skattyfirvöld gáfu sér hins vegar að umræddar greiðslur hefðu runnið til stefnanda og Gunnars Arnar.         Ríkiskattstjóri getur ekki komið sér undan þeirri skyldu að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en hann tekur ákvörðun með því einu að vísa til skýlausrar upplýsingaskyldu sem hvíli á stefnanda skv. 94. gr. laga um tekjuskatt, nr. 90/2003. Telja verður að áður en jafn íþyngjandi ákvörðun var tekin og hér um ræðir hjá skattayfirvöldum að afla hefði þurft upplýsinga frá endurskoðanda Topaz Holding Ltd. og breskum skattyfirvöldum, en það var ekki gert. Þannig verður fallist á að  að skattyfirvöld hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993 og hafi ekki séð til þess að mál væri nægilega upplýst áður en umþrættar ákvarðanir voru teknar. Ríkiskattstjóri gerði engan reka að því að afla upplýsinga frá skattyfirvöldum í Englandi sem hefði átt að vera auðvelt að afla og er úrskurður hans því ekki byggður á nægilega traustum grunni. Samkvæmt því sem rakið hefur verið ber að fallast á kröfu stefnanda um að fella úr gildi úrskurð ríkisskattstjóra, dags. 31. janúar 2014 með tilvísunarnúmerið 2012002151. Í kæru  stefnanda og eiginkonu hans 17. apríl 2014 til yfirskattanefndar á úrskurði ríkisskattstjóra um endurákvörðun opinberra gjalda gjaldaárin 2006-2009 sendi stefnandi yfirskattanefnd athugasemdir við kröfur og athugasemdir ríkisskattstjóra 11. júlí 2014 ásamt bréfinu frá ríkisskattstjóra 19. júní. Í bréfi þessu var yfirskattanefnd meðal annars bent á að ríkisskattstjóri teldi ekki útilokað að Topaz Holding Ltd. hefði tekið við þeim fjármunum sem skattyfirvöld töldu til tekna hjá stefnanda. Yfirskattanefnd hafnaði samt sem áður að fella úrskurði ríkisskattstjóra um skattbreytingar stefnanda og eiginkonu hans úr gildi og horfði fram hjá  ágöllum á rannsókn málsins og byggði niðurstöðu sína á rannsókn skattrannsóknarstjóra og ríkisskattstjóra. Það leiðir því af framangreindri niðurstöðu varðandi úrskurð ríkisskattstjóra að fella ber einnig úr gildi úrskurð yfirskattanefndar í kærumálinu nr. 322/2015.         Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta, skal þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. greiða dráttarvexir skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma er gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta, en þann 16. desember 2015 greiddi stefnandi endurákvörðuð opinber gjöld, samtals 42.413.634 kr. með fyrirvara um endurheimtu. Með vísan til þessa ber að dæma stefnda til að endurgreiða stefnanda 42.413.634 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 16. desember 2015 til greiðsludags. Til frádráttar komi endurgreiðsla stefnda, dags. 27. febrúar 2017, vegna lækkunar álagningar á stefnanda um samtals 1.314.301 kr.         Að fenginni þessari niðurstöðu ber, sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, að dæma stefnda til að greiða stefnanda  málskostnað  eins og nánar er kveðið á um í dómsorði.         Vegna embættisanna dómara hefur uppkvaðning dóms dregist umfram frest skv. 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Dómari og aðilar eru sammála um að ekki sé þörf á endurflutningi málsins.          Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð:         Felldur er úr gildi úrskurður yfirskattanefndar í kærumáli nr. 322/2015 og úrskurður ríkisskattstjóra dagsettur 31. janúar 2014, með tilvísunarnúmerið 2012002151, sem báðir kveða á um endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda gjaldárin 2006, 2007, 2008 og 2009.         Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, Sigurði Sigfússyni, 42.413.634 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 16. desember 2015 til greiðsludags. Til frádráttar komi greiðsla stefnda þann 27. febrúar 2017 að fjárhæð 1.314.301 kr.         Stefndi greiði stefnanda 700.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 434/2017

Kjarasamningur Vinnuslys Forföll

N krafði S ehf. um laun í veikindaforföllum vegna umferðarslyss sem hún varð fyrir á leið úr vinnu. Sneri deila aðila að því hvort um vinnuslys væri að ræða sem orðið hefði á beinni leið frá vinnu í skilningi nánar tilgreinds ákvæðis í kjarasamningi. Talið var að orðalag ákvæðisins fæli ekki í sér skyldu fyrir launþega að fara stystu leið á milli heimilis og vinnustaðar. Hefði sú leið sem N valdi umrætt sinn farið um umferðaræðar sem almennt væru notaðar til að komast á milli viðkomandi sveitarfélaga. Með hliðsjón af þeim tíma sem leið frá því að vinnu N lauk og þar til slysið átti sér stað væri ekki varhugavert að telja að það hefði orðið á beinni leið hennar frá vinnu. Var krafa N því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og Greta Baldursdóttir og Ása Ólafsdóttir prófessor. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. júlí 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefndu, en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð:  Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Sinnum ehf., greiði stefndu, Natalie Bonpimai, 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.        Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. apríl 2017.                 Mál þetta, sem var dómtekið 30. mars sl. er höfðað 29. október 2016. Stefnandi er Natalie Bonpimai, Engihjalla 3, Kópavogi en stefndi er, Sinnum ehf., Ármúla 9, Reykjavík.                 Þess er krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 942.377 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 285.128 krónum frá 1. nóvember 2015 til 1. desember sama ár, af 570.256 krónum frá þeim degi til 1. janúar 2016 en af stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar.                 Stefndi krefst aðallega sýknu en til vara að krafa stefnanda verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar.                 Í máli þessu krefur stefnandi stefnda um greiðslu launa í þrjá mánuði vegna umferðarslyss sem hún varð fyrir 15. september 2015 og leiddi til óvinnufærni hennar. Byggir hún á því að slysið hafi orðið á leið úr vinnu í þágu stefnda og beri henni umkrafin greiðsla vegna ákvæða í kjarasamningi. Stefndi hafnar því að slysið geti talist hafa orðið á leið stefnanda heim úr vinnu. I                 Stefnandi hóf störf hjá stefnda 16. maí 2015 og vann sem almennur starfsmaður í heimahjúkrun. Fólst starfið í þrifum og almennri aðstoð sem hún sinnti á heimilum fólks, einkum í Garðabæ, Hafnarfirði og Kópavogi. Ók hún á milli starfsstöðva á eigin bifreið og greiddi stefndi fyrir aksturinn samkvæmt akstursdagbók sem stefnandi skilaði. Þá var um það samið að greitt væri fyrir akstur stefnanda frá heimili sínu að fyrstu starfsstöð í þeim tilvikum þar sem hún var fengin til að vinna aukavinnu að kvöldi eða um helgar. Stefnandi kveður að hún hafi á þeim tíma sem hér skiptir máli verið búsett að Háteigsvegi 19, Reykjavík og telur hún að yfirmanni hennar hjá stefnda hafi verið um það kunnugt. Stefndi vísar aftur á móti til þess að hjá honum hafi stefnandi verið skráð til heimilis á lögheimili sínu að Engihjalla 3 í Kópavogi og engin vitneskja hafi verið hjá stefnda um aðra búsetu stefnanda. Í málinu liggur fyrir afrit af akstursdagbók og er þar m.a. skráð nokkrum sinnum að stefnandi fái greitt fyrir akstur frá Laugavegi 27 í Reykjavík. Kvað stefnandi í skýrslu sinni fyrir dómi að um væri að ræða akstur sinn til aukavinnu frá heimili þáverandi kærasta síns. Í skýrslu næsta yfirmanns stefnanda fyrir dómi kom fram að hún hefði veitt athygli þessu heimilisfangi en ekki gert við það athugasemd og stefnandi hafi fengið umræddan aksturskostnað greiddan. Vitnið hafnaði því að henni hefði verið kunnugt um búsetu stefnanda að Háteigsvegi 19 í Reykjavík. Engar skráningar eru í akstursdagbók sem tilgreina Háteigsveg 19 í Reykjavík sem upphafs- eða endastað.                 Þriðjudaginn 15. september 2015 lauk stefnandi störfum á nánar tilgreindu heimilisfangi við Strandveg í Garðabæ kl. 16 síðdegis. Lýsir hún því svo að hún hafi ekið þaðan heim á leið að Háteigsvegi 19, Reykjavík. Hún hafi farið Hafnarfjarðarveg/Kringlumýrarbraut, en þegar hún hafi komið í Kópavog hafi hún ekið inn á Nýbýlaveg og síðan um Skemmuveg inn á Reykjanesbraut/Sæbraut. Kvað hún að ástæða fyrir því að hún hafi valið þá leið hafi verið sú að umferð um Hafnarfjarðarveg/Kringlumýrarbraut hafi verið þung og hafi gengið hægt vegna vegaframkvæmda sem lokað hafi einni akrein akbrautarinnar. Er stefnandi ók eftir Sæbraut rétt áður en hún kom að gatnamótum við Skeiðarvog var ekið aftan á bifreið hennar. Liggur fyrir í gögnum málsins að stefnandi hringdi í neyðarlínu kl. 16.34 umræddan dag og fékk í kjölfarið aðstoð og liggur fyrir skýrsla í málinu um þetta.                 Stefnandi var frá vinnu daginn eftir vegna slyssins, kom aftur til vinnu 17. og 18. september, en skilaði vottorði um óvinnufærni frá og með 21. sama mánaðar. Liggja fyrir í málinu vottorð um óvinnufærni stefnanda á því tímabili sem launakrafa hennar í veikindaforföllum nær til.                 Í greinargerð stefnda kemur fram að hann hafi ekki vitað að um vinnuslys hafi verið að ræða og hafi slysið ekki verið tilkynnt sem slíkt. Ekki er um það deilt að stefnandi fékk greidd laun í veikindaforföllum þann tíma sem hún hafði áunnið sér rétt til miðað við tímalengd ráðningar, samtals átta daga að sögn stefnanda. Af hálfu stefnda kom fram í greinargerð að stefnanda hafi verið greidd veikindalaun í níu daga. Í stefnu kemur fram að stefnanda hafi verið ókunnugt um réttindi sín gagnvart stefnda og hafi leitað til sjúkrasjóðs stéttarfélags síns í byrjun árs 2016. Við athugun á máli stefnanda þar hafi komið í ljós að stefndi hafi ekki greitt stefnanda laun sem hún hafi átt rétt á í kjölfar slyssins samkvæmt kjarasamningi. Ritað hafi verið bréf til stefnda og hann krafinn um greiðslu. Stefndi hafnaði greiðsluskyldu og var málinu stefnt fyrir dóm í kjölfarið. II                 Stefnandi kveðst byggja á því að henni beri réttur til greiðslu launa í forföllum vegna umferðarslyss sem hún hafi orðið fyrir 15. september 2015 á leið heim úr vinnu. Samkvæmt grein 8.2.1 í aðalkjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Flóabandalagsins beri starfsmanni, sem forfallist af völdum slyss við vinnu eða á beinni leið til eða frá vinnu, réttur til dagvinnulauna í allt að þrjá mánuði, auk áunnins veikindaréttar. Hafi slysið orðið á beinni leið stefnanda frá vinnustað til heimilis í skilningi tilvitnaðs ákvæðis kjarasamnings. Ákvæði kjarasamnings geri ekki sérstakan áskilnað um vitneskju atvinnurekanda um það hvar heimili starfsmanns sé að finna heldur lúti slíkt almennum sönnunarreglum. Fyrirliggjandi séu vitnisburðir leigusala og nágranna stefnanda um búsetu hennar að Háteigsvegi 19 í Reykjavík. Þá byggir stefnandi á því að næsti yfirmaður hennar hjá stefnda hafi haft vitneskju um að hún hafi búið að Háteigsvegi 19 í Reykjavík, enda hafi af hálfu stefnda verið fallist á að greiða fyrir akstur frá heimili stefnanda að fyrstu starfsstöð þegar stefnandi hafi verið að sinna aukavinnu.                 Stefnandi kveður óumdeilt að stefndi hafi greitt stefnanda laun sem nemi átta daga veikindarétti í kjölfar slyssins eða til loka september 2015. Stefnandi hafi verið óvinnufær mun lengur og það vel inn á árið 2016, svo sem fyrirliggjandi vottorð og upplýsingar um greiðslur úr sjúkrasjóði Eflingar-stéttarfélags á árinu 2016 beri með sér. Í vanskilum séu hins vegar dagvinnulaun til stefnanda í þrjá mánuði tímabilið október, nóvember og desember 2015, auk orlofs. Nemi mánaðarlaun 285.128 krónum, eða 855.384 krónur fyrir þrjá mánuði, en við þá fjárhæð bætist 17,17% orlof sem nemi 86.993 krónum. Samtals sé því krafa stefnanda 942.377 krónur.                 Stefnandi hafi verið félagsmaður í Eflingu-stéttarfélagi á því tímabili er krafa hennar hafi stofnast. Sé vísað til meginreglu vinnu-, kröfu-  og samningaréttar um að laun beri að greiða í samræmi við umsamda launataxta samkvæmt gildandi ráðningar- og/eða kjarasamningi. Vísist um réttindi stefnanda aðallega til 1., 2., 3., 4. og 12. kafla kjarasamnings félagsins. Jafnframt sé vísað til laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda, aðallega 1. gr., laga nr. 28/1930 um greiðslu verkkaups, laga nr. 30/1987 um orlof, aðallega 1., 7., og 8. gr., og laga nr. 19/1979 um rétt verkafólks til uppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- og slysaforfalla.                 Byggt sé á því að stefndi hafi vanefnt bindandi ráðningarsamning við stefnanda með því að greiða ekki umsamin laun og uppfylla aðrar samningsskyldur sínar. Samkvæmt framangreindum réttarheimildum og samningum sé greiðsluskylda stefnda ótvíræð. Um sönnun sé jafnframt vísað til stjórnunarréttar stefnda og þess að hann sé bókhaldsskyldur að lögum.                 Kröfur um dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, styðji stefnandi við reglur III. og V. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðjist við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.                 Krafa sé gerð um að við ákvörðun málskostnaðar sé litið til skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt af þóknun fyrir lögmannsþjónustu en stefandi sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili og sé því nauðsyn að fá dóm fyrir skattinum úr hendi stefnda. Um varnarþing kveðst stefnandi vísa til 32. gr. laga nr. 91/1991.                 Við munnlegan málflutning mótmælti lögmaður stefnanda, sem of seint fram kominni, málsástæðu lögmanns stefnda um að ósannað væri að stefnanda hafi verið nauðsyn að aka um Nýbýlaveg og Sæbraut til að forðast vegaframkvæmdir.                 Þá mótmælti lögmaður stefnanda kröfu stefnda um að lækka bæri fjárkröfu stefnanda vegna greiðslna frá þriðja manni. Vísaði lögmaðurinn til þess að umkrafðar greiðslur væru vinnulaun samkvæmt kjarasamningi, en ekki skaðabætur og sættu því ekki frádrætti vegna greiðslna frá þriðja manni. Þá gaf lögmaður stefnanda þá málflutningsyfirlýsingu, teldi dómurinn að stefnandi hefði fengið greiðslur frá þriðja manni umfram það sem hún ætti rétt til með tilliti til þeirra krafna sem hún geri í málinu, að hún muni greina hlutaðeigandi aðilum frá niðurstöðu dóms í málinu verði fallist á dómkröfur hennar, eins og þær séu settar fram í stefnu og bjóða fram endurgreiðslu standi lög til þess. III                 Stefndi kveðst byggja sýknukröfu sína á því að umrætt slys hafi ekki verið vinnuslys í skilningi kjarasamnings, en það sé forsenda launaréttar í kjölfar vinnuslyss að það verði við vinnu eða á beinni leið til eða frá vinnu.                 Samkvæmt þeirri vitneskju sem legið hafi fyrir hjá stefnda á umræddum tíma hafi stefnandi verið búsettur að Engihjalla 3, Kópavogi og gefi því auga leið að slysstaður á Sæbraut við Skeiðarvog geti ekki talist á beinni leið heim frá vinnustað við Strandveg í Garðabæ. Stefndi hafnar einnig alfarið fullyrðingum um að starfsmönnum hans hafi verið kunnugt um að stefnandi héldi heimili að Háteigsvegi 19 og mótmælir því að slíkt verði lesið út úr gögnum málsins.                 Vísar stefndi og til þess að jafnvel þó fallist yrði á að miða við að heimili stefnanda hafi verið að Háteigsvegi 19, Reykjavík, geti umræddur slysstaður ekki talist vera á beinni leið frá Strandvegi í Garðabæ að Háteigsvegi í Reykjavík.                 Kveður stefndi að á fylgigögnum með stefnu komi fram að stefnandi hafi þennan dag þurft að beygja út af Hafnarfjarðarvegi vegna vegaframkvæmda og aka um Nýbýlaveg og áfram norður Reykjanesbraut/Sæbraut. Ekki liggi fyrir nein gögn um þetta atriði. Ekki komi heldur fram hversvegna stefnandi hafi ekki beygt, úr því sem komið var, af Reykjanesbraut/Sæbraut inn á Miklubraut til að fara beina leið að Háteigsvegi. Í stað þess hafi stefnandi haldið áfram Sæbraut og hafi þar lent í umræddu slysi.                 Þá er á því byggt í greinargerð að stefnandi hafi lokið störfum kl. 16.00 en hafi lent í slysi kl. 16.52 samkvæmt skýrslu um slysið sem sé meðal gagna málsins. Bendi tímasetningin til að stefnandi hafi ekki farið beint heim úr vinnu umræddan dag. Við munnlegan málflutning voru ekki bornar brigður á réttmæti gagna sem lögmaður stefnanda aflaði undir rekstri málsins og bera með sér að að stefnandi hafi hringt eftir aðstoð kl. 16.34.                 Stefndi kveðst byggja á almennum reglum samninga- og vinnuréttar, meginreglunni um skuldbindingargildi samninga og kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar. Málskostnaðarkrafa stefnda byggi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðallega 130. og 131. gr.                 Við munnlegan málflutning kom fram hjá lögmanni stefnda að ósannað væri í málinu að stefnanda hafi, vegna vegaframkvæmda, verið nauðsyn  á að víkja af stystu leið milli vinnu og heimilis með því að aka um Nýbýlaveg og Sæbraut. Hafnaði lögmaður stefnda þeim fullyrðingum lögmanns stefnanda að um nýja málsástæðu væri að ræða, enda hafi beinlínis komið fram í greinargerð fullyrðing stefnda um að engin gögn lægju fyrir í málinu um ætlaðar vegaframkvæmdir.                 Þá byggði lögmaður stefnda á því að yrði fallist á kröfu stefnanda bæri að lækka hana um samtals 390.537 krónur vegna greiðslna sem stefnandi hefði notið, samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra í október, nóvember og desember 2015. IV                 Í máli þessu deila aðilar um hvort uppfyllt séu skilyrði greinar 8.2.1. í kjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Flóabandalagsins, sem gildir frá 1. maí 2015 til 31. desember 2018, til að ná til slyss stefnanda 15. september 2015. Ekki er deilt um að umrætt ákvæði eigi við í réttarsambandi aðila. Ákvæðið hljóðar svo: Forfallist starfsmaður af völdum slyss við vinnuna eða á beinni leið til eða frá vinnu og eins ef starfsmaður veikist  af atvinnusjúkdómi, skal hann auk réttar til launa í veikindum halda dagvinnulaunum sínum í þrjá mánuði. Ofangreindur réttur er sjálfstæður réttur og gengur ekki á veikindarétt starfsmannsins.                 Í grein 8.2.2. kemur fram að dagpeningar frá Tryggingastofnun ríkisins vegna þessara daga gangi til launagreiðanda.                 Ekki er deilt um það að framangreint ákvæði taki til ferðalags frá heimili að vinnustað og öfugt.                 Í fyrsta lagi ber stefndi brigður á að Háteigsvegur 19, Reykjavík geti talist heimili stefnanda í ofangreindum skilningi og að telja verði að hún hafi verið búsett að Engihjalla 3 í Kópavogi þar sem lögheimili hennar er skráð. Ekki eru efni til að skilja umrætt ákvæði með svo þröngum hætti og er fallist á með stefnanda að miða skuli við þann stað þar sem starfsmaður sannanlega heldur heimili.  Fyrir dóminn komu þrjú vitni sem staðfestu að stefnandi hafi á umræddum tíma búið að Háteigsvegi 19, Reykjavík. Eru ekki tilefni til annars, með vísan til þeirra vitnisburða, að telja sannað að svo hafi verið. Að mati dómsins skiptir ekki máli í þessu samhengi hvort stefnda var kunnugt um búsetu stefnanda á umræddum stað eða ekki.                  Eitt skilyrði þess að slys stefnanda verði fellt undir framangreint ákvæði kjarasamnings er eins og áður greinir að stefnandi teljist hafa verið á beinni leið úr vinnu þegar slysið átti sér stað. Stefndi byggir á að ósannað sé að vegaframkvæmdir hafi réttlætt þá ákvörðun stefnanda að aka um Nýbýlaveg og eins telur stefndi að óeðlilegt sé að stefnandi hafi ekki, úr því sem komið var, ekið af Sæbraut inn á Miklubraut á leið að Háteigsvegi í umrætt sinn. Þetta telur stefndi eiga að leiða til þess að akstur stefnanda geti ekki hafa verið á beinni leið frá vinnu að heimili.                 Stefnandi lauk störfum að Strandvegi í Garðabæ um kl. 16 þriðjudaginn 15. september 2015, en upplýst er í málinu að hún hringdi til að óska eftir aðstoð kl. 16.34 stutt frá gatnamótum Sæbrautar og Skeiðarvogs. Hafði þar verið ekið aftan á bifreið hennar. Við munnlegan málflutning studdist lögmaður stefnda við kortaupplýsingar úr tölvuforriti Ja.is og sýndi fram á að sú leið sem stefnandi valdi að aka væru um það bil helmingi lengri en sú leið sem styst væri milli Strandvegar í Garðabæ og Háteigsvegar í Reykjavík. Eins og fyrr er sagt byggir stefnandi einkum á því að umrædd akstursleið sé bein leið heim til hennar úr vinnu í skilningi hins umdeilda ákvæðis kjarasamnings.                 Að mati dómsins þykir sýnt að umrætt ákvæði kjarasamnings veitir launþegum rétt til launa í slysaförföllum áður en eiginlegar vinnutími byrjar og eftir að honum lýkur og felur því í sér rýmkun á því hvað telst vinnuslys. Verður að túlka ákvæðið með hliðsjón af þeirri augljósu ætlan samningsaðila að veita launþegum þann rétt sem í ákvæðinu greinir. Þykir dómnum ekki sjálfgefið að skilja eigi orðasambandið „bein leið“ þannig að það feli í sér skyldu fyrir launþega að fara stystu leið milli heimilis og vinnustaðar. Er alkunna að á annatíma í umferðinni kunna leiðir að vera misjafnlega seinfarnar eftir umferðarþunga og getur ökumaður talið skynsamlegt að víkja frá stystu leið og talið sig þannig flýta fyrir sér. Hvað sem líður ætluðu réttmæti slíkra ákvarðana verður að telja þær hluta af eðlilegri háttsemi ökumanna. Það er mat dómsins að sú leið sem stefnandi valdi umrætt sinn fari um umferðaræðar sem almennt eru notaðar til að komast milli viðkomandi bæjarfélaga á höfuðborgarsvæðinu og með hliðsjón af þeim tíma sem leið frá því að vinnu hennar lauk umræddan dag og þar til slysið átti sér stað sé ekki varhugarvert að telja að það hafi orðið á „beinni leið“ hennar frá vinnu í skilningi ákvæðisins. Skiptir því ekki máli að mati dómsins hvort talist geti sannað að vegaframkvæmdir hafi staðið yfir á Kringlumýrarbraut á umræddum tíma og þá ekki hvort slík málsástæða hafi verið höfð uppi nægilega snemma af hálfu stefnda. Með vísan til alls framangreinds er því fallist á með stefnanda að slys hennar verði með réttu fellt undir grein 8.2.1. í fyrrnefndum kjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Flóabandalagsins.                 Stefnandi byggir á því að krafa hennar sé krafa um dagvinnulaun í veikindaforföllum, ásamt lögbundnu orlofi, en ekki skaðabótakrafa og sæti því ekki frádrætti vegna greiðslna frá þriðja manni. Með vísan til þessa mótmælti stefnandi varakröfu stefnda um lækkun dómkrafna.                 Af hálfu stefnda var við munnlegan flutning málsins byggt á því að draga ætti samtals 390.537 krónur frá kröfu stefnanda vegna greiðslna frá stefnda, félagsþjónustu Kópavogs, Sjúkratryggingum Íslands og sjóðum VR til stefnanda í október, nóvember og desember 2015. Á hinn bóginn voru engin rök færð fyrir því af hálfu stefnda af hvaða ástæðu draga ætti þessar fjárhæðir frá kröfunni, hvorki varðandi einstaka liði eða fjárhæðina í heild. Engar röksemdir koma heldur fram í greinargerð um þetta atriði. Þá færði stefndi ekki fram rök gegn þeirri málsástæðu stefnanda sem rakin var hér síðast. Er þegar af þessum ástæðum ekki unnt að fallast á varakröfu stefnda. Eru því ekki efni til annars en að fallast á með stefnanda og stefnda beri að greiða henni dagvinnulaun í veikindaforföllum, samtals í þrjá mánuði, auk lögbundins orlofs. Engar athugasemdir eru gerðar við vaxtakröfur stefnanda og verða þær einnig teknar til greina eins og þær eru fram settar.                 Þegar af þeim ástæðum sem að ofan eru raktar verður krafa stefnanda tekin að fullu til greina eins og hún er fram sett, allt eins og nánar greinir í dómsorði.                 Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu ber að dæma stefnda til greiðslu málskostnaðar sem þykir hæfilega ákveðinn 500.000 krónur og hefur við þá ákvörðun verið tekið tillit til skyldu til greiðslu virðisaukaskatts af málflutningsþóknun.                 Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð:                 Stefndi, Sinnum ehf., greiði stefnanda, Natalie Bonpimai, 942.377 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 285.128 krónum frá 1. nóvember 2015 til 1. desember sama ár, af 570.256 krónum frá þeim degi til 1. janúar 2016 en af 942.377 krónum frá þeim degi til greiðsludags.                 Stefndi greiði stefnanda 500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 847/2017

Ráðningarsamningur Laun Ársreikningur Bókhald Einkahlutafélag Tómlæti Sönnun Vanreifun

Þ höfðaði mál á hendur Þ ehf. og krafðist greiðslu fjárhæðar sem hann kvað annars vegar til komna vegna vangoldinna launa og hins vegar vegna fjármuna sem hann hefði lánað félaginu og lagt út fyrir í störfum sínum hjá því á nánar tilgreindu tímabili. Hæstiréttur staðfesti þá niðurstöðu héraðsdóms að Þ hefði sakir tómlætis glatað ætluðum rétti sínum til vangoldinna launa úr hendi Þ ehf. Hvað varðaði kröfu Þ um endurgreiðslu þeirra fjármuna sem hann kvaðst hafa lánað Þ ehf. og lagt út fyrir í störfum sínum hjá félaginu, vísaði Hæstiréttur meðal annars til þess að hún byggði fyrst og fremst á færslum í hreyfingarlista í bókhaldi Þ ehf. Hins vegar hefði Þ ekki lagt fram nein gögn að baki þeim bókhaldsfærslum, svo sem samninga, samþykktir stjórnar eða aðrar sambærilegar heimildir. Þá hefði Þ engin gögn lagt fram um að þeir ætluðu fjármunir sem hann væri að krefjast endurgreiðslu á, hefðu komið úr hans hendi. Að öllu virtu taldi Hæstiréttur því ósannað að stofnast hefði til lögvarinnar kröfu Þ á hendur Þ ehf. að þessu leyti. Staðfesti Hæstiréttur því niðurstöðu héraðsdóms um sýknu Þ ehf. af kröfum Þ.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Árni Kolbeinsson fyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. desember 2017. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 22.501.501 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. mars 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Líkt og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi var stefndi stofnaður á árinu 1969 og hefur með höndum fólksflutninga á landi sem aðalstarfsemi. Er áfrýjandi einn af hluthöfum í stefnda og starfaði jafnframt lengi hjá félaginu sem bifreiðastjóri, auk þess sem hann mun hafa sinnt þar störfum tengdum viðhaldi. Þá sat áfrýjandi um árabil í stjórn stefnda og fór með prókúru auk þess sem hann gegndi starfi framkvæmdastjóra til 4. júní 2015. Þann 4. júní 2015 gerðu áfrýjandi, ásamt tilgreindu einkahlutafélagi, kaupsamning um 12 hluti í eigu fimm annarra hluthafa í stefnda. Reis fljótlega ágreiningur milli aðila um efndir samningsins og var úr honum leyst með dómi Hæstaréttar 21. júní 2018 í máli nr. 618/2017 þar sem forkaupsréttur áfrýjanda að hlutunum var viðurkenndur. Mál það sem hér er til úrlausnar höfðaði áfrýjandi aftur á móti á hendur stefnda til heimtu skuldar, sem áfrýjandi kveður nema dómkröfu í málinu og sé til komin vegna vangoldinna launa og fjármuna sem hann hafi ýmist lánað stefnda eða lagt út fyrir í störfum sínum hjá honum á árunum 2012 til 2015. II Verulega skorti á það í stefnu máls þessa í héraði að áfrýjandi legði fullnægjandi grundvöll að málinu. Um málavexti var vísað til þess að dómkröfur væru tilkomnar vegna „peningalána stefnanda til stefnda“ og „vangoldinna launa frá árinu 2012.“ Um tilurð og efni ætlaðra krafna var eingöngu vísað til færslna í lista úr bókhaldi stefnda sem bar heitið „Hreyfingar lánardrottna.“ Um lagagrundvöll var síðan vísað til „meginreglna samninga- og kröfuréttar um efndir og gjalddaga fjárskuldbindinga.“ Af hálfu stefnda var krafist frávísunar málsins á grundvelli vanreifunar og þá sérstaklega vísað til þess að málatilbúnaður áfrýjanda væri ekki í samræmi við áskilnað e., g. og h. liða 1. mgr. 80. gr., sbr. 95. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Með úrskurði héraðsdóms 14. október 2016 var kröfu stefnda um frávísun hafnað. Með gagnaframlagningu, meðal annars á grundvelli áskorana áfrýjanda og skýrslutökum, hefur málatilbúnaður áfrýjanda skýrst nokkuð undir rekstri málsins og með hliðsjón af því að stefndi hefur ekki uppi kröfu um frávísun þess fyrir Hæstarétti eru ekki alveg næg efni til þess að vísa málinu frá héraðsdómi. III Í málinu liggja hvorki fyrir ráðningarsamningur við áfrýjanda, bókanir úr fundargerðum stjórnar eða önnur skrifleg gögn um laun og önnur starfskjör hans. Þá verður ekki skýrlega ráðið af málatilbúnaði áfrýjanda hvort rekja megi launakröfu hans eingöngu til starfa hans sem framkvæmdastjóra eða jafnframt starfs bifreiðastjóra hjá stefnda. Hvað sem því líður hefur áfrýjandi borið því við að vegna fjárskorts stefnda á árinu 2012 hafi laun hans ekki verið borguð út og krafa hans, að fjárhæð 5.048.388 krónur, þannig stofnast. Fær staðhæfing hans þessa efnis nokkra stoð í framburði Nínu Þórsdóttur sem starfaði sem bókari hjá stefnda á árunum 2010 til 2015. Aðspurður hvers vegna ætluð skuld hafi ekki verið gerð upp við hann á árunum þar á eftir þegar lausafjárstaða stefnda leyfði svaraði áfrýjandi því til að tímaskortur hans hefði staðið því í vegi. Í ársreikningum stefnda fyrir árin 2012, 2013, 2014 og 2015 eru skammtímaskuldir í öllum tilvikum greindar í „Viðskiptaskuldir“ annars vegar og „Ógreitt vegna starfsfólks“ hins vegar. Öll árin eru fjárhæðir tilgreindar undir síðarnefnda liðnum lægri en nemur kröfu áfrýjanda um ógreidd laun frá árinu 2012. Samkvæmt framburði fyrrnefndrar Nínu og Ásgeirs Erlings Gunnarssonar, sem færði bókhald fyrir stefnda, voru ógreidd laun áfrýjanda færð undir liðinn „Viðskiptaskuldir“ í ársreikningnum. Stöðu sinnar vegna bar áfrýjandi ábyrgð á því að bókhald stefnda væri fært í samræmi við lög og venjur, sbr. 3. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, og að í ársreikningi væri efnahagsreikningur þannig sundurliðaður að hann gæfi skýra mynd af eignum, skuldum og eigin fé í árslok, sbr. fyrirmæli 4. mgr. 23. gr. laga nr. 145/1994 um bókhald, sbr. 22. gr., sbr. 5. gr. sömu laga. Það var hann ekki og engar skýringar að finna í athugasemdum með honum. Framangreind tilgreining í ársreikningi á ætlaðri launaskuldbindingu stefnda uppfyllti ekki þær lögbundnu kröfur. Ennfremur liggur fyrir að hvorki í fyrrnefndum kaupsamningi frá 4. júní 2015 né fylgigögnum hans var getið um kröfur sem áfrýjandi taldi sig eiga á hendur stefnda. Hafði áfrýjandi því fyrst uppi kröfu af þessu tilefni með bréfi 9. febrúar 2016. Var þá liðið á fjórða ár frá því að til ætlaðra skuldbindinga átti að hafa stofnast. Verður því þegar af þeirri ástæðu staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að áfrýjandi hafi sakir tómlætis glatað ætluðum rétti sínum til vangoldinna launa úr hendi stefnda, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 3. nóvember 2016 í máli nr. 144/2016. IV Krafa áfrýjanda um endurgreiðslu fjármuna sem hann kveðst ýmist hafa lánað stefnda ellegar lagt út fyrir í þágu starfsemi hans á árunum 2012 til 2015 nemur samtals 17.453.113 krónum. Krafan byggist fyrst og fremst á fyrrnefndum hreyfingalista úr bókhaldi stefnda. Af hálfu áfrýjanda hafa á hinn bóginn ekki verið lögð fram í málinu nein gögn að baki þeim bókhaldsfærslum eða um heimild stefnda til slíkrar lántöku, svo sem samningar, samþykktir af vettvangi stjórnar eða aðrar sambærilegar heimildir. Þá bendir ekkert til þess að gætt hafi verið ákvæða 48. gr. laga nr. 138/1994 við hinar ætluðu lánveitingar. Áfrýjandi hefur heldur ekki lagt fram nein gögn til stuðnings þeirri fullyrðingu sinni að þeir ætluðu fjármunir sem hann krefst endurgreiðslu á hafi komið úr hans hendi. Var það þó þeim mun mikilvægara í ljósi þess að um verulega háar fjárhæðir var að ræða, sem áfrýjandi kvaðst hafa ráðstafað til stefnda að mestu leyti á tímabili sem hann að eigin sögn var launalaus. Þá bera ársreikningar stefnda á árunum 2012, 2013, 2014 og 2015 ekki sérstaklega með sér að til slíkrar skuldar hafi verið stofnað við áfrýjanda sem framkvæmdastjóra og stjórnarmann í félaginu en slíkrar tilgreiningar var ekki síst þörf í ljósi þess að áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að stjórn stefnda á umræddum tíma hafi verið upplýst um ætlaðar lánveitingar hans og fyrirgreiðslu af þessum toga. Að öllu þessu virtu er ósannað að stofnast hafi til lögvarinnar kröfu áfrýjanda á hendur stefnda framangreinds efnis. Samkvæmt framansögðu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu stefnda af kröfu áfrýjanda. Engin efni eru til þess að verða við þeirri kröfu áfrýjanda, sem hann gerði undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti, að lögmanni stefnda verði gerð réttarfarssekt á grundvelli c. og d. liða 1. mgr. 135. gr. laga nr. 91/1991. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað hér fyrir dómi eins og í dómsorði greinir, en við ákvörðun hans er tekið tillit til þess að samhliða þessu máli er rekið annað samkynja mál. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Þór Ingvarsson, greiði stefnda, Þingvallaleið ehf., 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 5. október 2017. Mál þetta, sem dómtekið var 7. september sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu sem var birt 29. mars 2016 af Þór Ingvarssyni, Stigahlíð 56, 105 Reykjavík, á hendur Þingvallaleið ehf., Skógarhlíð 10, 105 Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 22.501.501 kr. auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 194.105 kr. frá 1. mars 2012 til 1. apríl 2012, af 621.105 kr. frá 1. apríl 2012 til 1. maí 2012, af 1.048.105 kr. frá 1. maí 2012 til 1. júní 2012, af 1.541.262 kr. frá 1. júní 2012 til 1. júlí 2012, af 1.981.344 kr. frá 1. júlí 2012 til 1. ágúst 2012, af 2.421.426 kr. frá 1. ágúst 2012 til 1. september 2012, af 2.861.508 kr. frá 1. september 2012 til 1. október 2012, af 3.408.228 kr. frá 1. október 2012 til 1. nóvember 2012, af 3.954.948 kr. frá 1. nóvember 2012 til 1. desember 2012, af 4.501.668 kr. frá 1. desember 2012 til 31. desember 2012, af 5.048.388 kr. frá 31. desember 2012 til 9. mars 2016, af 22.501.501 kr. frá 9. mars 2016 til greiðsludags.                 Þá krefst stefnandi málskostnaðar, að teknu tilliti til virðisaukaskatts.                 Stefndi krefst þess að hann varði sýknaður af kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar.                 Í greinargerð krafðist stefndi þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi, en með úrskurði dómsins uppkveðnum 14. október 2016 var hafnað kröfu stefnda um frávísun málsins. II. Málsatvik Hið stefnda félag var stofnað árið 1969 og annast farþegaflutninga á landi. Hinn 4. júní 2015 var ritað undir kauptilboð um hlutafé í stefnda. Tilboðsgjafi samkvæmt kauptilboðinu voru stefnandi og KÖS ehf. fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, en tilboðshafar voru Elín Ingvarsdóttir, Ingvar Mar Jónsson, Sigríður Ingvarsdóttir, Sigurður Ingvarsson og Þóranna Jónsdóttir. Samkvæmt kauptilboðinu skyldi tilboðsgjafi eignast 18 hluti í stefnda, en heildarhlutafé stefnda var 20 hlutir, annars vegar með því að kaupa samtals 12 hluti af tilboðshöfum en hins vegar skyldi stefnandi leggja sex hluti inn í tilboðsgjafa. Stefndi skyldi hins vegar eiga áfram tvo eigin hluti. Sama dag voru gerðar breytingar á bæði stjórn og framkvæmdastjórn stefnda. Stefnandi hafði fram að þeim degi verið framkvæmdastjóri stefnda um árabil, prókúruhafi og stjórnarmaður. Á hluthafafundi sama dag voru Bjarni Karlsson, Ingvar Mar Jónsson, Sigríður Ingvarsdóttir, Þóranna Jónsdóttir og stefnandi kjörin í stjórn. Jafnframt var Konráð Örn Skúlason ráðinn framkvæmdastjóri stefnda. Fyrir 4. júní 2015 höfðu stefnandi, Ingvar Mar Jónsson og Róbert Þór Þórsson setið í stjórn stefnda. Samkvæmt kauptilboðinu skyldi uppgjör viðskipta eiga sér stað eigi síðar en 4. janúar 2016. Á fundi sem haldinn var þann dag varð ágreiningur milli stefnanda og KÖS ehf. um efndir kauptilboðsins. Varð því ekki af því að stefnandi legði sína hluti inn í félagið SPV 25 ehf., sem KÖS ehf. hafði stofnað í þeim tilgangi að vera tilboðsgjafi. Dómsmál var rekið um þann ágreining fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur og var kveðinn upp dómur í málinu 30. júní sl. Stefnandi kveður að stefndi skuldi honum fé vegna ógreiddra launa frá árinu 2012, fyrir mánuðina mars til desember það ár. Þá kveðst stefnandi hafa lánað stefnda fé á árunum 2012, 2013 og 2014 auk þess sem hann hafi lagt út fyrir kostnaði í þágu stefnda á árunum 2013, 2014 og 2015. Með innheimtubréfi, dags. 2. febrúar 2016, krafði stefnandi stefnda um greiðslu þeirra krafna sem mál þetta lýtur að. Með bréfi, dags. 19. febrúar 2016, hafnaði stefndi greiðsluskyldu með vísan til þess að ekki hefði verið sýnt fram á tilvist, efni eða fjárhæðir umræddra krafna. Mál þetta höfðaði stefnandi eins og að framan er rakið með stefnu sem var þingfest 7. apríl 2016. III. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi rekur að krafa hans sé til komin vegna peningalána stefnanda til stefnda og vangoldinna launa frá árinu 2012. Stefndi hafi greitt skatta og öll gjöld vegna launanna. Lánin hafi verið nýtt í rekstri stefnda auk þess sem stefnandi hafi lánað stefnda fyrir kaupum á bifreiðunum UF949, LT569, OD950 og UX358. Enginn skriflegur gerningur hafi verið gerður vegna þessara lána, en krafan byggi á upplýsingum úr bókhaldi stefnanda. Samkvæmt viðskiptamannareikningi stefnanda hjá stefnda standi skuldin nú í 22.501.501 krónu án dráttarvaxta. Þar af séu 5.048.388 krónur vegna vangreiddra launa. Í kröfugerð stefnanda sé tekið tillit til innborgana sem séu sérstaklega merktar ákveðnum greiðslum til stefnanda. Þá sé einnig búið að ráðstafa óskilgreindum innborgunum sem áttu sér stað 31. desember 2013 að fjárhæð 634.500 kr., 28. febrúar 2014 að fjárhæð 80.866 krónur, 22. júlí 2014 að fjárhæð 4.063 krónur, 26. september 2014 að fjárhæð 103.919 krónur og 26. janúar 2015 að fjárhæð 10.810 krónur eða alls að upphæð 834.158 krónur, inn á launakröfur stefnanda, dags. 1. janúar 2012, 1. febrúar 2012 og 1. mars 2012. Stefnandi sundurliðar kröfu sína á svofelldan hátt: Nr.        Útgáfudagur       Gjalddagi           Fjárhæð   1.        01.03.2012        01.03.2012        194.105 kr.   2.        01.04.2012        01.04.2012        427.000 kr.   3.        01.05.2012        01.05.2012        427.000 kr.   4.        01.06.2012        01.06.2012        493.157 kr.   5.        01.07.2012        01.07.2012        440.082 kr.   6.        01.08.2012        01.08.2012        440.082 kr.   7.        01.09.2012        01.09.2012        440.082 kr.   8.        01.10.2012        01.10.2012        546.720 kr.   9.        01.11.2012        01.11.2012        546.720 kr.  10.       01.12.2012        01.12.2012        546.720 kr.  11.       31.12.2012        31.12.2012        546.720 kr.  12.       31.01.2012        09.02.2016        3.000.500 kr.  13.       31.03.2012        09.02.2016        1.500.000 kr.  14.       23.04.2012        09.02.2016        1.500.000 kr.  15.       14.05.2012        09.02.2016        1.500.000 kr.  16.       02.06.2013        09.02.2016        46.638 kr.  17.       04.06.2013        09.02.2016        70.400 kr.  18.       06.06.2013        09.02.2016        51.200 kr.  19.       29.09.2013        09.02.2016        63.600 kr.  20.       31.12.2013        09.02.2016        4.200.000 kr.  21.       18.07.2014        09.02.2016        21.057 kr.  22.       21.07.2014        09.02.2016        853 kr.  23.       29.10.2014        09.02.2016        100 kr.  24.       04.05.2012        09.02.2016        1.700.000 kr.  25.       27.11.2014        09.02.2016        100 kr.  26.       24.06.2015        09.02.2016        507.700 kr.  27.       11.11.2015        09.02.2016        5.850 kr.  28.       16.11.2015        09.02.2016        25.600 kr.  29.       23.11.2015        09.02.2016        122.007 kr.  30.       03.05.2013        09.02.2016        320.000 kr.  31.       03.06.2013        09.02.2016        510.110 kr.  32.       05.06.2013        09.02.2016        12.800 kr.  33.       07.08.2013        09.02.2016        25.898 kr.  34.       02.11.2013        09.02.2016        18.200 kr.  35.       08.05.2014        09.02.2016        500 kr.   36.       01.02.2012        09.02.2016        2.250 kr. Stefnandi hafi krafist greiðslu skuldarinnar með bréfi, dags. 9. febrúar 2016 og sé því dráttarvaxta krafist þegar liðinn var mánuður frá því stefndi var sannanlega krafinn um greiðslu skuldarinnar af öðrum kröfum en launum, sem beri dráttarvexti frá gjalddaga. Við aðalmeðferð málsins vísaði lögmaður stefnanda til þess að kröfur stefnenda fengju stoð í framburði vitna og skjölum sem stefndi hefði sjálfur lagt fram undir rekstri málsins. Ekki væri tölulegur ágreiningur með aðilum. Ekkert lægi fyrir um að stefnandi hefði tekið fé út úr hinu stefnda félagi og stefndi hafi enga gagnkröfu gert á hendur stefnanda. Ný stjórn stefnda hefði undirritað ársreikninga vorið 2016 án fyrirvara og ekki heldur gert athugasemdir við bókhald stefnda. Stefnandi mótmæli því að sönnunarbyrði hans sé þyngri vegna þeirrar stöðu sem hann gegndi hjá stefnda. Það sé stefndu að sanna að skuldir stefnda við stefnanda séu óskuldbindandi fyrir stefnda. Uppgjör annarra skulda stefnda við stefnanda skipti ekki máli. Því sé mótmælt með vísan til ársreikninga að handbært fé stefnda hefði dugað til að greiða skuldir við stefnanda. Þá sé ósannað að stefndi hafi haft viðskiptamannareikning hjá Bláa lóninu vegna þeirra viðskipta sem stefnandi hafi lagt út fyrir. Fyrirkomulag viðskipta stefnda við Bláa lónið sé sambærilegt eftir að Konráð Örn Skúlason hafi tekið við sem framkvæmdastjóri stefnda. Varahlutur auðkenndur fyrir bifreiðar af gerðinni Audi sé varahlutur sem passi í bæði bifreiðar af gerðunum Audi og Volkswagen, en stefndi eigi bifreiðar af síðarnefndu gerðinni. Því sé hafnað að stefnandi hafi ekki haft heimild til að semja við sjálfan sig. Laun stefnanda hafi verið ákveðin á sambærilegan hátt og annarra starfsmanna. Einnig þurfi að sýna fram á eitthvað óvenjulegt. Slíkt sé ekki sannað, enda sé óumdeilt að stefnandi hafi innt vinnu af hendi fyrir stefnda. Þá sé því mótmælt að stefnandi hafi ekki haft heimild til lántöku fyrir hönd stefnda. Stefnandi hafi haft prókúruumboð fyrir stefnda og það hafi ekki verið takmarkað með neinum hætti. Prókúra veiti prókúruhafa mjög víðtækt umboð. Það falli einnig innan heimilda framkvæmdastjóra að taka fé að láni til að fjármagna daglegan rekstur til þess að bjarga rekstrinum. Hagsmunum stefnda hafi verið betur borgið með lánum stefnanda, enda hafi þau verið vaxtalaus. Þáverandi stjórn hafi vitað af þessu og engar athugasemdir gert. Stjórn stefnda hafi ekki heldur gert athugasemdir við bifreiðakaup stefnanda. Tilgangur reglna um einkahlutafélög sé að vernda félagið gegn öflun ótilhlýðilegra hagsmuna. Kröfur stefnanda séu ófyrndar. Stefndi hafi viðurkennt kröfurnar með ársreikningi. Stefndi geri ekki greinarmun á fyrningartíma launa og peningalána. Peningalán fyrnist á tíu árum. Heimilt sé að ráðstafa innborgunum til greiðslu á elstu skuldum, nema skýr fyrirmæli séu gefin um annað. Stefndi hafi sýnt af sér tómlæti. Núverandi og fyrrverandi stjórnarmenn í stefnda hafi verið kunnugt um skuldir stefnda við stefnanda. Ekki hafi verið tekið fram í kauptilboði um hlutafé í stefnda að félagið væri skuldlaust. Athugasemdir hefðu fyrst verið gerðar við viðskiptamannareikning stefnanda þremur til fjórum árum eftir stofnun skulda. Loks væri dráttarvöxtum ekki mótmælt sérstaklega. Um lagarök vísar stefnandi til meginreglna samninga- og kröfuréttar um efndir og gjalddaga fjárskuldbindinga. Varðandi kröfur um vexti er vísað til 12. gr. og 1. mgr. 6. gr. sbr. III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu með síðari breytingum. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991, um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda Þingvallaleiðar ehf.                 Stefndi vísar í fyrsta lagi til þess að kröfur stefnanda séu ósannaðar. Stefnunni fylgi engin gögn um einstaka kröfuliði stefnanda, utan svokallaðs viðskiptamannareiknings sem sé almenns eðlis. Af honum verði ekki, nema að afar takmörkuðu leyti, ráðið hvað hver kröfuliður varði. Ekki sé gerð tilraun til að greina frá grundvelli hvers kröfuliðar með gögnum, svo sem með því að leggja fram kvittanir, lánssamninga, ráðningarsamninga, launayfirlit o.s.frv. Þá sé framlagður viðskiptamannareikningur bersýnilega ekki tæmandi um lögskipti aðila.                 Enga umfjöllun sé að finna í stefnu um einstaka kröfuliði. Það standi stefnanda mun nær en stefnda að gera grein fyrir einstökum kröfuliðum þar sem stærstur hluti þeirra eigi uppruna sinn frá þeim tíma þegar stefnandi var framkvæmdastjóri stefnda og áður en eigendaskipti urðu að stefnda. Á þessu tímabili hafi eiginkona stefnanda, Ólafía Jóna Ólafsdóttir, haft umsjón með greiðslu reikninga stefnda. Árið 2012 hafi verið bókari í starfi hjá stefnda, Nína Þórsdóttir, og hafi hún haft með höndum bókhald stefnda, þar á meðal viðskiptamannareikning stefnanda. Í byrjun árs 2013 hafi Ásgeir Erling Gunnarsson, skoðunarmaður stefnda, tekið við bókhaldinu. Eiginkona stefnanda hafi séð um að koma reikningum og fylgiskjölum til Nínu og síðar Ásgeirs sem hafi fært bókhald stefnda. Í stefnu er ranglega hermt að framlagður tölvupóstur stafi frá endurskoðanda stefnda. Hið rétta sé að um er að ræða skoðunarmann stefnda sem sé viðskiptafræðingur og hafi hvorki yfirfarið viðskiptamannareikninginn né staðreynt aðra reikninga félagsins, sbr. ummæli í ársreikningum stefnda 2012, 2013 og 2014. Í ljósi framangreinds meðal annars hafi verið sérstök ástæða fyrir stefnanda til að reifa einstaka kröfuliði í stefnu.                 Varðandi kröfu stefnanda um vangoldin laun vísar stefndi til þess að í stefnu sé ekki fjallað meðal annars um hver launakjör stefnanda hafi verið, hvernig þau hafi þróast og hver hafi samið við hann hvert sinn. Nauðsynlegt sé að greina frá þessu þar sem stefnandi geti ekki einhliða ákveðið laun sín og samið þannig við sjálfan sig fyrir hönd stefnda, sbr. grunnreglu 48. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Það veki sérstaka athygli að allar kröfur stefnanda vegna vangoldinna launa stafi frá árinu 2012. Hafi stefnandi fengið greidd laun árin 2013, 2014 og 2015, af hverju hafi þá ekki verið búið að gera upp við hann vegna vangoldinna launa frá árinu 2012 ef krafa hans er raunveruleg? Samkvæmt ársreikningum virðist hafa verið til handbært fé hjá stefnda á þessum árum. Ótrúverðugt sé að krafa stefnanda sé raunveruleg og að eðlilegur viðskiptatilgangur búi að baki því að stefnandi hafi sem framkvæmdastjóri stefnda fengið greidd laun að fullu árin 2013, 2014 og fyrri hluta árs 2015 en að ekki sé búið að gera upp við hann vangoldin laun frá árinu 2012.                 Í stefnu sé ekki vikið að tilurð og grundvelli einstakra kröfuliða vegna meintra peningalána stefnanda til stefnda. Ekki sé vikið að því af hverju stefnandi telji að hann hafi haft heimild til að skuldbinda stefnda gagnvart sjálfum sér. Það sé nauðsynlegt þegar haft sé í huga annars vegar að framkvæmdastjóra sé óheimilt að taka þátt í meðferð máls um samningsgerð milli félagsins og hans, sbr. 48. gr. laga nr. 138/1994, og hins vegar að hinar meintu ráðstafanir hafi verið óvenjulegar í rekstri félagsins og því fyrir utan heimilar ráðstafanir framkvæmdastjóra, sbr. 2. mgr. 44. gr. sömu laga.                 Ekki sé vikið að því af hverju stefnandi hafi talið nauðsynlegt eða hagkvæmt að lána stefnda. Ársreikningar stefnda árin 2012, 2013 og 2014 beri með sér að handbært fé stefnda hafi þessi ár verið slíkt að ekki hafi verið nauðsynlegt fyrir stefnda að fá lánaða fjármuni frá stefnanda. Í skýringum með umræddum ársreikningum sé hvergi vikið að lánum við tengda aðila, eins og eðlilegt hefði verið að gera.                 Í stefnu sé ekki lýst af hverju stefnandi stofnaði til hinna meintu skuldbindinga í nafni stefnda gagnvart sjálfum sér. Stór hluti, ef ekki allur, af færslunum í umræddum viðskiptamannareikningi sé einfaldlega óútskýrður og vanreifaður. Það veki til dæmis athygli að stefnandi telji sig eiga kröfur á hendur stefnda vegna bifreiða af tegundinni Audi en stefndi hafi ekki átt bifreið af þeirri tegund. Þá telji stefnandi sig eiga kröfur á hendur stefnda vegna aðgangseyris að Bláa lóninu en stefndi hafi um árabil verið með viðskiptamannareikning þar.                 Telji dómurinn að tilvist og efni krafna stefnanda sé sannað byggir stefndi í öðru lagi á því að kröfurnar séu ekki skuldbindandi fyrir stefnda þar sem stefnandi hafi hvorki haft umboð fyrir hönd stefnda til að taka lán frá sjálfum sér né til að semja við sjálfan sig um launakjör. Þá hafi enginn þar til bær aðili tekið ákvörðun fyrir hönd stefnda um lántöku frá stefnanda, en stefnandi hafi heldur ekki byggt á því að svo hafi verið. Hið sama eigi við um ákvörðun launa stefnanda hjá stefnda. Jafnframt séu einstök peningalán vegna ráðstafana sem hafi ekki varðað rekstur stefnda og því sé stefndi ekki skuldbundinn til að greiða slíkar kröfur.                 Samkvæmt grunnreglu 48. gr. laga nr. 138/1994 og óskráðri trúnaðarskyldu framkvæmdastjóra sé framkvæmdastjóra óheimilt að taka þátt í meðferð máls um samningsgerð milli félags og hans. Þar sem stefnandi hafi verið framkvæmdastjóri stefnda hafi hann ekki haft umboð til að skuldbinda stefnda með því að gera við sjálfan sig lánssamninga og ráðningarsamninga. Þegar af þeirri ástæðu séu kröfur stefnanda ekki skuldbindandi fyrir stefnda og beri því að sýkna stefnda af kröfum þessa máls.                 Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 hafi framkvæmdastjóri ekki umboð til að gera ráðstafanir sem eru óvenjulegar. Allar þær kröfur sem mál þetta varðar byggi á óvenjulegum ráðstöfunum stefnanda fyrir hönd stefnda. Í því sambandi megi í fyrsta lagi ítreka að ótrúverðugt sé að um raunverulega kröfu sé að ræða og að eðlilegur viðskiptatilgangur búi að baki henni, hafi stefnandi sem framkvæmdastjóri stefnda fengið greidd laun að fullu árin 2013, 2014 og fyrri hluta árs 2015 en ekki sé búið að gera upp við hann vangoldin laun frá árinu 2012 og hann svo fjórum árum síðar krefjist innheimtu þeirra með fullum dráttarvöxtum. Í öðru lagi megi ítreka að ársreikningar stefnda árin 2012, 2013 og 2014 beri með sér að handbært fé stefnda hafi þessi ár verið slíkt að ekki hafi verið nauðsynlegt fyrir stefnda að fá lánaða fjármuni frá stefnanda. Við þær aðstæður hafi lántaka hjá stefnanda verið óvenjuleg ráðstöfun og ekki innan umboðs framkvæmdastjóra.                 Í þriðja lagi megi nefna að stefndi hefur um árabil verið með viðskiptamannareikning hjá Bláa lóninu. Því sé óeðlilegt og óvenjulegt að stefnandi hafi lagt út fyrir aðgangseyri í Bláa lónið þegar hann gat einfaldlega skuldfært á viðskiptamannareikninga stefnda hjá Bláa lóninu. Ekkert liggi fyrir um að stefnandi hafi haft heimild til að víkja frá því eðlilega ferli. Í öllu falli hefði hann átt að vera með kreditkort í nafni stefnda og greiða þannig fyrir aðgangseyri að Bláa lóninu hafi verið einhver sérstök ástæða fyrir því að hann gat ekki nýtt viðskiptamannareikning félagsins. Í því sambandi megi taka fram að viðskiptamannareikningi stefnda hjá Bláa lóninu fygldu afsláttarkjör.                 Þá hafi jafnframt verið óvenjulegt að stefnandi, sem framkvæmdastjóri stefnda, hafi einhliða ákveðið hver laun sín væru og hvernig þau væru gerð upp, eða öllu heldur ekki gerð upp.                 Verði talið að tilvist og efni hinna meintu krafna stefnanda sé sannað byggir stefndi kröfu sína um sýknu í þriðja lagi á því að kröfur stefnanda séu fyrndar og fallnar niður fyrir tómlæti. Almennur fyrningarfrestur kröfuréttinda sé fjögur ár, sbr. 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Af þessu leiði að allar kröfur stefnanda sem eru upprunnar fyrir 29. mars 2012 séu fyrndar. Samkvæmt umræddum viðskiptamannareikningi séu það fimm kröfuliðir, þ.e. frá 1. janúar 2012, 31. janúar 2012, tveir frá 1. febrúar 2012 og 1. mars 2012. Samanlagt nemi fjárhæð þessara krafna 6.278.763 krónum. Af stefnu megi ráða að stefnandi hafi ráðstafað óskilgreindum innborgunum að fjárhæð 834.158 krónur inn á fyrndar kröfur. Þar sem þess sé krafist að stefndi verði sýknaður af fyrndum kröfum sé jafnframt farið fram á að umræddum innborgunum verði ráðstafað inn á ófyrnda kröfuliði.                 Stefndi byggir einnig á því að allir kröfuliðir stefnanda séu fallnir niður fyrir sakir tómlætis. Langur tími sé liðinn frá því að stofnað var til krafnanna og geti stefnandi ekki að öllum þessum tíma liðnum haft uppi kröfu um efndir án þess að hafa haldið rétti sínum til laga. Stefnandi hafi verið aðili að áðurnefndu kauptilboði sem var undirritað 4. júní 2015. Þar sem kröfur stefnanda hafi hvorki verið gerðar upp né tilgreindar í kauptilboðinu geti hann ekki krafist efnda á þeim að öllum þessum tíma liðnum þegar nýr aðili hafi eignast meirihluta í stefnda. Hafi kröfurnar því jafnframt fallið niður fyrir traustfang hins nýja eiganda 60% hlutafjár í stefnda.                 Verði talið að tilvist og efni hinna meintu krafna stefnanda sé sannað byggir stefndi kröfu sína um sýknu í fjórða lagi á því að hann eigi gagnkröfu á hendur stefnanda. Gagnkrafa stefnda eigi rætur sínar að rekja til langvarandi fjárdráttar stefnanda sem stefndi telji sig nýlega hafa komist á snoðir um. Stefndi hafi farið þess á leit við PricewaterhouseCoopers ehf. að félagið yfirfari reikninga og bókhald stefnda undanfarin ár og taki saman skýrslu um fjárreiður stefnda og hvort mögulegur fjárdráttur hafi átt sér stað. Stefndi áskilji sér allan rétt til að hafa uppi gagnkröfu til skuldajafnaðar og/eða eftir atvikum gagnkröfu til sjálfstæðs dóms, komi í ljós að framangreind skýrsla staðfesti grunsemdir stefnda, sbr. 3. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.                 Málskostnaðarkrafa stefnda byggi á 130 gr. laga nr. 91/1991. Um lagarök byggi stefndi á ákvæðum laga nr. 91/1991, einkum 28. gr., 80. gr., 95. gr. og XXI. kafla, lögum nr. 138/1994, um einkahlutafélög, einkum 44. gr. og 48. gr., lögum nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, og meginreglna einkamálaréttarfars, fjármunaréttar og félagaréttar, þ. á m. trúnaðarskyldu framkvæmdastjóra. IV. Niðurstaða                 Við aðalmeðferð málsins kom stefnandi fyrir dóminn og gaf aðilaskýrslu. Einnig komu fyrir dóminn vitnin Konráð Örn Skúlason, Ásgeir Erling Gunnarsson, Nína Þórsdóttir og Þóranna Jónsdóttir. Jafnframt gáfu vitnin Ingvar Mar Jónsson, Sæmundur Tryggvi Sigmundsson og Ásmundur Sigurðsson símaskýrslu. Verður vitnað til framburðar þeirra eftir því sem þurfa þykir. Krafa stefnanda byggir í fyrsta lagi á launum frá árinu 2012 sem stefnandi kveður ógreidd. Meðal gagna málsins er viðskiptamannareikningur stefnanda hjá stefnda. Þar eru skráðar launagreiðslur til stefnanda á árinu 2012. Færslurnar eru dagsettar 1. janúar 2012 að fjárhæð 174.263 krónur, 1. febrúar 2012 að fjárhæð 427.000 krónur, 1. mars 2012 að fjárhæð 427.000 krónur, 1. apríl 2012 að fjárhæð 427.000 krónur, 1. maí 2012 að fjárhæð 427.000 krónur, 1. júní 2012 að fjárhæð 493.157 krónur, 1. júlí 2012 að fjárhæð 440.082 krónur, 1. ágúst 2012 að fjárhæð 440.082 krónur, 1. september 2012 að fjárhæð 440.082 krónur, 1. október 2012 að fjárhæð 546.720 krónur, 1. nóvember 2012 að fjárhæð 546.720 krónur, 1. desember 2012 að fjárhæð 546.720 krónur og 31. desember 2012 að fjárhæð 546.720 krónur. Samtals eru þessar launagreiðslur að fjárhæð 5.882.546 krónur. Að sögn stefnanda hefur fimm innborgunum verið ráðstafað inn á launakröfu stefnanda, nánar tiltekið innborgunum 31. desember 2013 að fjárhæð 634.500 krónur, 28. febrúar 2014 að fjárhæð 80.866 krónur, 22. júlí 2014 að fjárhæð 4.063 krónur, 26. september 2014 að fjárhæð 103.919 krónur og 10. janúar 2015 að fjárhæð 10.810 krónur, eða samtals 834.158 krónur. Stefnandi gerir kröfu um laun fyrir tímabilið frá 1. mars 2012 til 31. desember 2012 og verður að skilja málatilbúnað hans þannig að hann telji laun fyrir janúar og febrúar 2012 uppgreidd og að borgað hafi verið inn á launakröfu vegna mars 2012. Fram kom hjá stefnanda og Nínu Þórsdóttur við aðalmeðferð málsins að fjárskortur stefnda á árinu 2012 hafi valdið því að laun stefnanda hafi ekki verið borguð út. Samkvæmt framburði stefnanda og Nínu voru opinber gjöld og framlög í lífeyrissjóð dregin frá launum stefnanda, þannig að umræddar upphæðir séu það sem stefnandi hafi átt að fá útborgað. Þá kvaðst stefnandi ekki hafa gengið eftir því að fá launin greidd síðar vegna tímaskorts, en hann hefði unnið alla daga frá því snemma að morgni til kvölds. Hann hefði þó vænst þess að fá launin greidd. Ekki er lagður fram ráðningarsamningur við stefnanda og er ekki upplýst hvort skriflegur ráðningarsamningur hafi verið gerður við hann. Ekki er þó ágreiningur um að stefnandi var ráðinn sem framkvæmdastjóri stefnda og vann hjá félaginu. Í málinu eru lagðir fram ársreikningar stefnda fyrir árin 2012, 2013 og 2014. Undir liðnum ,,Skammtímaskuldir“ í öllum ársreikningunum eru tilgreindar annars vegar ,,Viðskiptaskuldir“ og hins vegar ,,Ógreitt vegna starfsfólks“. Þær fjárhæðir sem greinir undir liðnum ,,Ógreitt vegna starfsfólks“ eru lægri í öllum ársreikningunum en sem svarar launakröfu stefnanda. Aðspurð sagði Nína í framburði sínum fyrir dóminum að laun stefnanda hefðu verið færð undir liðinn ,,Viðskiptaskuldir“ í ársreikningunum. Stefnandi bar, sem framkvæmdastjóri og stjórnarmaður stefnda ásamt öðrum stjórnarmönnum félagsins, ábyrgð á samningu ársreiknings fyrir félagið vegna hvers reikningsárs, sbr. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 3/2006, um ársreikninga. Hann bar því, ásamt öðrum stjórnarmönnum, samkvæmt 1. mgr. 5. gr. sömu laga ábyrgð á því að ársreikningar gæfu glögga mynd af afkomu stefnda og efnahag félagsins, sbr. einnig 3. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Ef hann taldi sig eiga kröfu á stefnda vegna ógreiddra launa var honum skylt að sjá til þess að slíkrar kröfu væri getið í bókhaldi og ársreikningum vegna rekstraráranna 2012, 2013 og 2014. Þessa gætti hann ekki, en tilgreining undir liðnum ,,Viðskiptaskuldir“ án nánari skýringar á því hvort krafa stefnanda væri þar innifalin getur ekki talist gefa glögga mynd af afkomu stefnda og efnahag. Í kaupsamningi um hlutafé í stefnda, dags. 4. júní 2015, þar sem stefnandi og KÖS ehf. voru tilboðsgjafar en Elín Ingvarsdóttir, Ingvar Mar Jónsson, Sigríður Ingvarsdóttir, Sigurður Ingvarsson og Þóranna Jónsdóttir voru tilboðshafar, var ekki getið um að stefnandi teldi sig eiga kröfu á hendur stefnda vegna ógreiddra launa. Þá liggur fyrir að stefnandi hlutaðist ekki til um að laun hans yrðu greidd, þótt hann væri í aðstöðu til þess vegna starfs síns sem framkvæmdastjóri stefnda til 4. júní 2015 og laust fé væri til hjá stefnda. Þá var krafan ekki tilgreind í ársreikningum stefnda vegna rekstraráranna 2012, 2013 og 2014, eins og áður greinir. Stefnandi hafði fyrst uppi kröfu um greiðslu launa með bréfi til stefnda 2. febrúar 2016. Þegar allt þetta er virt verður að fallast á það með stefnda að stefnandi hafi með tómlæti sínu fyrirgert rétti sínum til ætlaðra vangreiddra launa, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands 3. nóvember 2016 í máli nr. 144/2016 og 2. febrúar 2017 í máli nr. 312/2016. Verður stefndi því sýknaður af þessum lið í kröfu stefnanda. Stefnandi byggir í öðru lagi á því að hann hafi veitt stefnda peningalán og í þriðja lagi byggir hann á því að hann hafi lagt út fyrir útgjöldum í þágu stefnda. Stefnandi var framkvæmdastjóri og einn stjórnarmanna stefnda á þeim tíma sem hann kveðst hafa veitt stefnda umrædd peningalán og greitt útgjöld í hans þágu. Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög annast framkvæmdastjóri daglegan rekstur félagsins og skal í þeim efnum fara eftir þeirri stefnu og fyrirmælum sem félagsstjórn hefur gefið. Hinn daglegi rekstur tekur ekki til ráðstafana sem eru óvenjulegar eða mikils háttar og getur framkvæmdastjóri aðeins gert slíkar ráðstafanir samkvæmt sérstakri heimild frá félagsstjórn nema ekki sé unnt að bíða ákvarðana félagsstjórnar án verulegs óhagræðis fyrir starfsemi félagsins og í slíkum tilvikum skal félagsstjórn tafarlaust tilkynnt um ráðstöfunina. Þá má stjórnarmaður eða framkvæmdastjóri samkvæmt 48. gr. laganna ekki taka þátt í meðferð máls um samningsgerð milli félagsins og hans ef hann hefur þar verulegra hagsmuna að gæta sem kunna að fara í bága við hagsmuni félagsins. Lánveitingar stefnanda til stefnda féllu tvímælalaust ekki undir daglegan rekstur félagsins. Hið sama gildir um greiðslu stefnanda á útgjöldum í þágu stefnda, enda hefði stefnanda verið í lófa lagið að vera með greiðslukort í nafni stefnda. Bar stefnanda því að afla sérstakrar heimildar frá stjórn félagsins, nema ekki væri unnt að bíða ákvörðunar stjórnar án verulegs óhagræðis fyrir starfsemi félagsins. Ekkert liggur fyrir um að ákvörðun hafi verið tekin á stjórnarfundum stefnda um að taka lán hjá stefnanda eða heimila honum að greiða útgjöld vegna félagsins. Skiptir ekki máli þótt einstökum stjórnarmönnum stefnda kunni að hafa verið kunnugt um lánveitingar og útgjöld stefnanda, enda er stjórn einkahlutafélags lögbundin stjórnareining sjálfstæðs lögaðila sem tekur ákvarðanir fyrir hönd félagsins á fundum í samræmi við lögin og samþykktir þess. Viðhorfum, vitneskju eða aðgerðum eins eða fleiri stjórnarmanna verður því almennt ekki samsamað við ákvarðanir eða vitneskju stjórnar einkahlutafélags, sbr. dóm Hæstaréttar 28. nóvember 2013 í máli nr. 367/2013. Þá hefur stefnandi ekki fært rök fyrir því að ekki væri unnt að bíða ákvörðunar stjórnar stefnda vegna verulegs óhagræðis fyrir starfsemi félagsins. Voru þessar lánveitingar stefnanda og greiðsla útgjalda því í andstöðu við 2. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994. Ekki verður annað séð af málatilbúnaði stefnanda en að hann hafi einhliða ákveðið að veita stefnda umrædd lán og greiða útgjöld í þágu félagsins. Var sú tilhögun jafnframt í andstöðu við 48. gr. laga nr. 138/1994, enda voru þær fjárhæðir sem um ræðir samanlagt slíkar að stefnandi hafði verulegra hagsmuna að gæta. Voru þessar ráðstafanir stefnanda því ólögmætar. Þessu til viðbótar verður að fallast á það með stefnda að stefnandi hafi sýnt af sér tómlæti við að halda fram kröfu vegna lána til stefnda og útgjalda í hans þágu, enda var kröfunnar í engu getið í áðurnefndum kaupsamningi um hlutafé í stefnda, sem stefnandi var aðili að. Var það þó brýnt í ljósi fjárhæðar kröfunnar, sem er afar há í hlutfalli við verðmat á stefnda samkvæmt kaupsamningnum. Verður stefndi því sýknaður af þessum liðum í kröfu stefnanda. Í samræmi við framangreint er stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda.                 Í samræmi við þessa niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda 450.000 krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar var tekið tillit til málsins nr. E-1149/2017, sem var flutt samhliða máli þessu.                 Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari kvað upp dóminn. D Ó M S O R Ð : Stefndi, Þingvallaleið ehf., er sýknaður af kröfu stefnanda, Þórs Ingvarssonar. Stefnandi greiði stefnda 450.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 20/2018

Kærumál Frávísunarúrskurður staðfestur

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem máli D á hendur L hf. var vísað frá Landsrétti sökum þess að kæra barst ekki fyrr en að liðnum kærufresti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. september 2018 en kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 29. ágúst 2018 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti. Kæruheimild er í 5. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar, en til vara að úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26. júní 2018 „verði endurskoðaður og uppboðið verði lýst ógilt eins og allar þær afleiðingar og aðgerðir sem á eftir fylgdu. Að kröfur Landsbankans sé hafnað í heild sinni þar sem kröfurnar eru fyrndar. Að skulda kröfur Landsbankans ef þær eru til, verði skuldajafnað með reikningum Pelkó ehf. sem voru í vörslu Landsbankans, sem bankinn skilaði ekki, og leiddi til gjaldþrots á því sama. Að viðurkenna skaðabætur, og tjón eins og vátryggingafélagsskuldbinding. Eða gera dóminn ógildan samkvæmt lög 151/2010 gr. 2/mgr.e (XIV) sem breyta lögum 38/2001 kafla XIV (mál eins og þetta verður að vera lokið 16. júní 2018).“ Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.     Úrskurður Landsréttar 29. ágúst 2018. Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Ásmundur Helgason og Ragnheiður Harðardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 7. ágúst 2018, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 9. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26. júní 2018, í málinu nr. A-44/2018, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að sóknaraðili yrði með beinni aðfarargerð borin út úr fasteign varnaraðila að Miklubraut 90 í Reykjavík. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989, um aðför. 2. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Landsrétti. Niðurstaða 3. Í 84. gr. laga nr. 90/1989 er að finna ákvæði um málskot úrskurða sem kveðnir eru upp samkvæmt lögunum. Í lokamálslið 4. mgr. greinarinnar segir að um kærufresti, kæruna sjálfa og meðferð hennar í héraði og fyrir Landsrétti gildi sömu reglur og um kæru í almennu einkamáli. 4. Samkvæmt endurriti úr þingbók Héraðsdóms Reykjavíkur var sótt þing af hálfu málsaðila við uppkvaðningu hins kærða úrskurðar 26. júní 2018. Er kæra barst héraðsdómi 7. ágúst 2018 var því liðinn tveggja vikna kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 144. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Verður málinu því vísað frá Landsrétti. Úrskurðarorð: Máli þessu er vísað frá Landsrétti.

Mál nr. 521/2017

Endurupptaka Manndráp Sýkna

Með dómi Hæstaréttar 22. febrúar 1980 í máli nr. 214/1978 voru K, S og T sakfelldir fyrir manndráp samkvæmt 215. og 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa orðið nafngreindum manni að bana í janúar 1974. Jafnframt var A sakfelldur fyrir að hafa tálmað rannsókn málsins með háttsemi sinni umrætt sinn samkvæmt 2. mgr. 112. gr. sömu laga. Þá voru G, K og S sakfelldir fyrir að hafa orðið öðrum manni að bana í nóvember 1974 og voru brot þeirra heimfærð undir sömu lagaákvæði og í fyrra tilvikinu. Með úrskurðum 24. febrúar 2017 tók endurupptökunefnd afstöðu til beiðna dómfelldu um endurupptöku málsins og féllst nefndin á að málið yrði tekið upp að þeim hluta sem að framan er lýst. Taldi nefndin skilyrði þágildandi a., c. og d. liða 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 vera uppfyllt. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í úrskurðum nefndarinnar hefði verið gerð grein fyrir þeim nýju gögnum sem fram hefðu komið eftir að dómur Hæstaréttar í máli nr. 214/1978 gekk og eftir úrlausn réttarins 15. júlí 1997 um beiðni S um endurupptöku málsins. Hvorki væru sérstakir annmarkar á málsmeðferð endurupptökunefndar né mati hennar á þýðingu nýrra gagna. Hefði þegar af þeirri ástæðu verið fullnægt skilyrðum þágildandi a. liðar 211. gr. laga nr. 88/2008 og því ekki efni til að taka afstöðu til þess hvort uppfyllt hefðu verið skilyrði annarra stafliða lagagreinarinnar. Af hálfu ákæruvaldsins var þess krafist að dómfelldu yrðu sýknaðir af þeim sakargiftum sem þeir voru sakfelldir fyrir með dómi Hæstaréttar í máli nr. 214/1978 og endurupptaka málsins tók til. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að það leiddi af lögum að dómfelldu yrðu þegar á grundvelli kröfugerðar ákæruvaldsins sýknaðir af þessum sakargiftum.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Með bréfi til endurupptökunefndar 31. mars 2015 leitaði dómfelldi Albert Klahn Skaftason eftir því að hæstaréttarmál nr. 214/1978, sem dómur var kveðinn upp í 22. febrúar 1980, yrði endurupptekið. Dómfelldi Guðjón Skarphéðinsson leitaði eftir endurupptöku með bréfi 26. júní 2014. Þá leituðu erfingjar dómfelldu Sævars Marinós Ciesielski, sem lést 12. júlí 2011, og Tryggva Rúnars Leifssonar, er lést 1. maí 2009, eftir endurupptöku með bréfum 12. mars 2015, sbr. lög nr. 134/2014 um heimild til endurupptöku vegna látinna manna í máli Hæstaréttar nr. 214/1978. Loks óskaði settur ríkissaksóknari með bréfi 17. desember 2015 eftir endurupptöku til hagsbóta fyrir dómfellda Kristján Viðar Júlíusson, áður Viðarsson. Með úrskurðum endurupptökunefndar 24. febrúar 2017 var fallist á endurupptöku málsins að hluta. Af því tilefni gaf settur ríkissaksóknari út fyrirköll 9. ágúst 2017, sem birt voru lögmönnum dómfelldu 9., 10. og 14. sama mánaðar.  Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að dómfelldu Kristján Viðar, Sævar Marinó og Tryggvi Rúnar verði sýknaðir af 1. lið í I. kafla ákæru 8. desember 1976 fyrir brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Einnig er þess krafist að dómfelldi Albert Klahn verði sýknaður af 2. lið I. kafla sömu ákæru um brot gegn 2. mgr. 112. gr. almennra hegningarlaga. Þá krefst ákæruvaldið þess að dómfelldu Kristján Viðar, Sævar Marinó og Guðjón verði sýknaðir af sakargiftum samkvæmt I. kafla ákæru 16. mars 1977 fyrir brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga. Loks er þess krafist að málsvarnarlaun skipaðra verjenda dómfelldu verði greidd úr ríkissjóði. Dómfelldu krefjast, hver um sig, sýknu af þeirri háttsemi sem þeim er gefin að sök samkvæmt framansögðu og að allur sakarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun verjenda þeirra, verði greiddur úr ríkissjóði. I             Mál þetta var höfðað með fyrrgreindum ákærum 8. desember 1976 og 16. mars 1977 gegn Albert Klahn Skaftasyni, Guðjóni Skarphéðinssyni, Kristjáni Viðari Viðarssyni, síðar Júlíussyni, Sævari Marinó Ciesielski og Tryggva Rúnari Leifssyni. Þá voru E gefin að sök nánar tilgreind brot í báðum ákærum og nafngreindum einstaklingi tiltekið brot í fyrrnefndu ákærunni, en endurupptaka málsins lýtur á engan hátt að þeim brotum.   Í 1. lið I. kafla ákæru 8. desember 1976 var Kristjáni Viðari, Sævari Marinó og Tryggva Rúnari gefið að sök að hafa aðfaranótt sunnudagsins 27. janúar 1974 í félagi ráðist á Guðmund Einarsson í kjallaraíbúð að Hamarsbraut 11, Hafnarfirði, þáverandi heimili Sævars Marinós, og misþyrmt honum svo, þar á meðal með hnífstungum er Kristján Viðar hafi veitt honum, að hann hlaut bana af, og komið líki hans síðan fyrir á ókunnum stað. Var brotið talið varða við 211. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt 2. lið I. kafla sömu ákæru var Albert Klahn gefin að sök eftirfarandi hlutdeild í fyrrgreindum verknaði með því að veita Sævari Marinó, Kristjáni Viðari og Tryggva Rúnari liðsinni við að fjarlægja og koma líki Guðmundar fyrir á ókunnum stað og þannig leitast við að afmá ummerki brotsins, bæði þegar fyrrgreinda nótt og síðar síðla sumars sama ár, er líkamsleifar Guðmundar hafi verið fluttar á enn annan stað. Hafi flutningar þessir farið fram í bifreiðum, er Albert Klahn hafi haft til umráða og ekið. Var hann talinn hafa með fyrrgreindu atferli gerst brotlegur við 211. gr., sbr. 4. mgr. og 1. mgr. 22. gr., almennra hegningarlaga, svo og við 2. mgr. 112. gr. sömu laga. Við flutning málsins fyrir sakadómi Reykjavíkur lýsti ákæruvaldið því yfir að ekki væri lengur byggt á því í 1. lið I. kafla ákæru að Kristján Viðar hafi ráðist að Guðmundi og stungið hann með hnífi, heldur væri um óaðskiljanlegan samverknað ákærðu að ræða. Í I. kafla ákæru 16. mars 1977 var Kristjáni Viðari, Sævari Marinó og Guðjóni gefið að sök að hafa aðfaranótt miðvikudagsins 20. nóvember 1974 í félagi ráðist á Geirfinn Einarsson í Dráttarbrautinni í Keflavík og misþyrmt honum þar svo, að hann hlaut bana af. Hafi þeir síðan um nóttina flutt lík hans í bifreið, er Guðjón ók, að heimili Kristjáns Viðars að Grettisgötu 82 í Reykjavík. Fimmtudaginn 21. sama mánaðar hafi Kristján Viðar, Sævar Marinó og E flutt lík Geirfinns í bifreið, er E hafi ekið, frá Grettisgötu 82 að Rauðhólum, með viðkomu á bensínstöð á Ártúnshöfða, þar sem tekið hafi verið bensín á brúsa. Í Rauðhólum hafi þau greftrað líkamsleifar Geirfinns eftir að hafa hellt bensíni á líkama hans og lagt eld í. Voru Kristján Viðar, Sævar Marinó og Guðjón með framangreindu atferli taldir hafa gerst brotlegir við 211. gr. almennra hegningarlaga. Þá var Kristjáni Viðari gefið að sök þjófnaðarbrot með því að hafa, eftir komu ákærðu með lík Geirfinns að Grettisgötu 82, stolið seðlaveski Geirfinns úr brjóstvasa hans, sem í hafi verið 5.000 krónur, auk ýmissa skilríkja, og teikniblýanti hans. Í II. kafla sömu ákæru var Kristjáni Viðari, Sævari Marinó og E gefið að sök að hafa borið fjóra nafngreinda menn röngum sökum um að hafa átt þátt í dauða Geirfinns Einarssonar, sbr. 1. mgr. 148. gr. almennra hegningarlaga. Þá var Albert Klahn með ákærunni 8. desember 1976 sóttur til saka fyrir hylmingu og átta brot á lögum um ávana- og fíkniefni, Guðjón fyrir brot á sömu lögum, Kristján Viðar fyrir hylmingu og sjö þjófnaðarbrot, Sævar Marinó fyrir fjársvik, brot á lögum um ávana- og fíkniefni, fimm skjalafalsbrot og níu þjófnaðarbrot og Tryggvi Rúnar fyrir brennu, nauðgun og fjögur þjófnaðarbrot.  II Dómur var kveðinn upp í málinu í sakadómi Reykjavíkur 19. desember 1977. Að því er varðar I. kafla ákærunnar 8. desember 1976 taldi dómurinn sannað að Kristján Viðar, Sævar Marinó og Tryggvi Rúnar hafi veist að Guðmundi Einarssyni að Hamarsbraut 11 með líkamlegu ofbeldi og misþyrmt honum þannig að hann hlaut bana af og síðan komið líki hans fyrir á ókunnum stað. Var háttsemin talin varða við 211. gr. almennra hegningarlaga. Albert Klahn var sýknaður af sakargiftum um eftirfarandi hlutdeild í áðurnefndu broti, en sakfelldur fyrir að hafa tálmað rannsókn með háttsemi sinni og þar með brotið gegn 2. mgr. 112. gr. sömu laga. Þá voru ákærðu allir sakfelldir fyrir þá háttsemi sem þeim var gefin að sök í öðrum köflum ákærunnar og greinir hér að framan. Samkvæmt niðurstöðu dómsins um I. kafla ákærunnar 16. mars 1977 var talið sannað að Guðjón, Kristján Viðar og Sævar Marinó hafi veist að Geirfinni Einarssyni í Dráttarbrautinni í Keflavík, tekið hann hálstaki og barið með hnefum og spýtu þannig að hann hlaut bana af. Var brotið talið varða við 211. gr. almennra hegningarlaga. Þá var talið sannað að ákærðu hafi, ásamt E, flutt lík Geirfinns frá Keflavík að Grettisgötu 82 og þaðan upp í Rauðhóla, þar sem þau hafi grafið það. Þá var Kristján Viðar sakfelldur fyrir þjófnað á seðlaveski, en í því hafi verið 5.000 krónur og ýmis skilríki, sem og teikniblýanti Geirfinns að honum látnum. Loks voru Kristján Viðar, Sævar Marinó og E sakfelld fyrir að hafa borið fjóra menn röngum sökum. Með dóminum var Albert Klahn gert að sæta fangelsi  í 15 mánuði, Guðjóni fangelsi í 12 ár, Kristjáni Viðari og Sævari Marinó báðum fangelsi ævilangt og Tryggva Rúnari fangelsi í 16 ár, en gæsluvarðhaldsvist hvers þeirra skyldi koma til frádráttar refsingu. III Dóminum var áfrýjað til Hæstaréttar 26. júlí 1978 að því er varðaði Albert Klahn, Guðjón, Kristján Viðar, Sævar Marinó, Tryggva Rúnar og E og voru allmörg ný gögn lögð fyrir réttinn. Dómur var kveðinn upp í Hæstarétti 22. febrúar 1980, þar sem komist var að þeirri niðurstöðu um sakargiftir samkvæmt I. kafla ákæru 8. desember 1976 að sannað væri að Kristján Viðar, Sævar Marinó og Tryggvi Rúnar hefðu í félagi átt í átökum við Guðmund Einarsson og misþyrmt honum svo að til dauða hafi leitt. Yrði ekki fullyrt að hvaða marki þáttur hvers og eins hafi skipt sköpum í því að Guðmundur beið bana og væru ákærðu samvaldir að því að veita honum slíka áverka að bani hlaust af. Þá var talið varhugavert að fullyrða að ásetningur hafi myndast hjá ákærðu til að bana Guðmundi fyrir átökin eða á meðan á þeim stóð. Voru brot þeirra því ekki talin varða við 211. gr. almennra hegningarlaga. Á hinn bóginn hafi árásin verið hrottafengin og um viljaverk að ræða og því hafi ákærðu mátt vera ljóst að bani gæti hlotist af þessari stórfelldu líkamsárás. Var brotið talið varða við 218. gr. og 215. gr. sömu laga. Þá var staðfest niðurstaða sakadóms um sakfellingu ákærðu vegna annarra brota samkvæmt ákærunni. Um sakarefni í I. kafla ákærunnar 16. mars 1977 var lagt til grundvallar að Guðjón, Kristján Viðar og Sævar Marinó hafi í félagi átt í átökum við Geirfinn Einarsson og að Guðjón og Kristján Viðar hafi tekið Geirfinn hálstaki. Þá hafi þeir, ásamt Sævari Marinó, greitt Geirfinni hnefahögg og Guðjón og Sævar Marinó barið hann með spýtu eða lurk. Var fallist á þá niðurstöðu sakadóms að dómfelldu hafi allir orðið Geirfinni að bana með þessari atlögu. Á hinn bóginn yrði ekki fullyrt um þátt hvers þeirra og væru þeir allir samvaldir að bana Geirfinns. Þá var ekki talið sannað að með ákærðu hafi búið ásetningur um að svipta Geirfinn lífi. Væri jafnframt varhugavert að telja nægilega sýnt fram á að ákærðu hafi ekki mátt dyljast að líklegast væri að Geirfinnur biði bana af árás þeirra, þar sem lík hans hafi ekki fundist og upplýsingar skorti því um hvernig dauða hans bar að höndum. Var brot dómfelldu því ekki talið varða við 211. gr. almennra hegningarlaga, heldur 218. gr. og 215. gr. laganna. Þá var staðfest niðurstaða sakadóms um þjófnað Kristjáns Viðars á peningaveski með 5.000 krónum í, að því er ákærði hafi talið, svo og blýanti af líki Geirfinns. Loks var staðfest niðurstaða sakadóms um rangar sakargiftir Kristjáns Viðars, Sævars Marinós og E. Með dóminum var Albert Klahn gert að sæta fangelsi  í 12 mánuði, Guðjóni fangelsi í 10 ár, Kristjáni Viðari fangelsi í 16 ár, Sævari Marinó fangelsi í 17 ár og Tryggva Rúnari fangelsi í 13 ár, en gæsluvarðhaldsvist hvers þeirra skyldi koma til frádráttar refsingu. IV Endurupptökunefnd tók afstöðu til beiðna dómfelldu um endurupptöku á máli Hæstaréttar nr. 214/1978 með úrskurðum 24. febrúar 2017 í málum nr. 8/2014, 5/2015, 6/2015, 7/2015 og 15/2015. Féllst nefndin á að málið yrði tekið upp að þeim hluta, sem að framan er lýst. Taldi nefndin skilyrði þágildandi a., c. og d. liða 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála vera uppfyllt, en samsvarandi ákvæði eru nú í 1. mgr. 228. gr. laganna. Var leyfi til endurupptöku veitt á grundvelli þágildandi 1. mgr. 215. gr. sömu laga, en slíka heimild er nú að finna í 1. mgr. 232. gr. þeirra, sbr. 71. gr. laga nr. 49/2016, sem öðluðust gildi 1. janúar 2018. Bæði ákæruvaldið og dómfelldu styðja kröfur sínar og málatilbúnað við röksemdir að baki úrskurðum endurupptökunefndar. Samkvæmt 1. mgr. 232. gr., sbr. áður 1. mgr. 215. gr., laga nr. 88/2008 getur endurupptökunefnd orðið við beiðni manns, sem telur sig ranglega sakfelldan eða sakfelldan fyrir mun meira brot en það sem hann hefur framið, ef einhverju eftirtalinna skilyrða er fullnægt:     a. fram eru komin ný gögn sem ætla megi að hefðu verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þau hefðu komið fram áður en dómur gekk,     b. ætla má að lögregla, ákærandi, dómari eða aðrir hafi haft í frammi refsiverða háttsemi í því skyni að fá fram þau málalok sem orðin eru, svo sem ef vitni eða aðrir hafa vísvitandi borið ranglega fyrir dómi eða fölsuð skjöl verið lögð fram og það hefur valdið rangri niðurstöðu málsins,     c. verulegar líkur eru leiddar að því að sönnunargögn sem færð voru fram í máli hafi verið rangt metin svo að áhrif hafi haft á niðurstöðu þess, eða     d. verulegir gallar hafa verið á meðferð máls þannig að áhrif hafi haft á niðurstöðu þess.     Ákvörðun um endurupptöku dómsmáls er á hendi endurupptökunefndar, sbr. 1. mgr. 54. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla, en á þeim tíma sem endurupptökunefnd tók afstöðu til beiðna dómfelldu gilti um það 1. mgr. 34. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla, sem var efnislega samhljóða núgildandi ákvæðum laganna, að öðru leyti en því að valdsvið nefndarinnar tekur nú til endurupptöku máls bæði fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Nefndinni, sem heyrir undir framkvæmdarvaldið, eru meðal annars með 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008, sbr. áður 1. mgr. 215. gr. sömu laga, fengin viðfangsefni sem varða úrlausn dómsmála, en dómstólar eiga eftir meginreglu fyrri málsliðar 60. gr. stjórnarskrárinnar úrskurðarvald um ákvarðanir nefndarinnar, sbr. dóm Hæstaréttar 25. febrúar 2016 í máli nr. 628/2015. Samkvæmt því verður að taka afstöðu til þess hvort lög hafi með réttu staðið til þeirrar niðurstöðu sem endurupptökunefnd komst að í úrskurðum sínum 24. febrúar 2017 og að framan greinir. V Sem áður segir var Albert Klahn sýknaður af eftirfarandi hlutdeild í broti dómfelldu Kristjáns Viðars, Sævars Marinós og Tryggva Rúnars gegn 211. gr. almennra hegningarlaga samkvæmt ákæru 8. desember 1976. Á hinn bóginn var hann talinn hafa tálmað rannsókn málsins með háttsemi sinni og sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 112. gr. sömu laga. Enda þótt ekki sé tekið fram í úrskurðarorðum endurupptökunefndar að endurupptaka málsins lúti að því að dómfelldi Albert Klahn hafi tálmað rannsókn á fyrrgreindu broti gegn 211. gr. almennra hegningarlaga leiðir af endurupptöku málsins vegna sakargifta um brot Kristjáns Viðar, Sævars Marinós og Tryggva Rúnars gegn síðastnefndu lagaákvæði að eins hljóti þá að fara um ætlað brot Alberts Klahn að þessu leyti. Í úrskurðum nefndarinnar er gerð grein fyrir þeim nýju gögnum, sem fram hafa komið eftir að dómur Hæstaréttar í máli nr. 214/1978 gekk og eftir úrlausn réttarins 15. júlí 1997 um beiðni dómfellda Sævars Marinós um endurupptöku málsins. Hvorki eru sérstakir annmarkar á málsmeðferð endurupptökunefndar né mati hennar á þýðingu nýrra gagna. Var því þegar af þeirri ástæðu fullnægt skilyrðum þágildandi a. liðar 211. gr. laga nr. 88/2008 fyrir endurupptöku málsins að hluta. Eru því ekki efni til að taka afstöðu til þess hvort uppfyllt hafi verið skilyrði annarra stafliða lagagreinarinnar. VI Mælt er svo fyrir í 4. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 að hafi endurupptaka máls verið heimiluð, annað hvort að öllu leyti eða að hluta, skuli upp frá því fara með það að því marki, sem heimildin nær, eftir almennum reglum XXXI. kafla laganna eins og áfrýjunarstefna hefði verið gefin út á þeim tíma þegar endurupptaka var ráðin. Verður framangreint ákvæði skýrt svo eftir orðanna hljóðan að mál þetta lúti eingöngu að þeim hluta hæstaréttarmáls nr. 214/1978, sem leyfð var endurupptaka á samkvæmt fyrrnefndum úrskurðum endurupptökunefndar. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að dómfelldu verði sýknaðir af þeim sakargiftum, sem þeir voru sakfelldir fyrir í áðurnefndu hæstaréttarmáli og endurupptaka málsins tekur til. Leiðir af lögum að dómfelldu verða þegar á grundvelli kröfugerðar ákæruvaldsins sýknaðir af  þessum sakargiftum eins og nánar greinir í dómsorði. Samkvæmt 4. mgr. 231. gr., sbr. 6. mgr. 232. gr., laga nr. 88/2008 greiðist allur áfrýjunarkostnaður málsins úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjenda dómfelldu, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og segir í dómsorði. Tekið skal fram að Unnar Steinn Bjarndal lögmaður var skipaður verjandi Sævars Marinós frá 22. ágúst 2017 til 19. desember sama ár, en þann dag var Oddgeir Einarsson lögmaður skipaður verjandi hans. Dómsorð: Dómfelldu Kristján Viðar Júlíusson, Sævar Marinó Ciesielski og Tryggvi Rúnar Leifsson eru sýknir af 1. lið I. kafla ákæru 8. desember 1976 um brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með því að hafa aðfaranótt sunnudagsins 27. janúar 1974 í félagi ráðist á Guðmund Einarsson í kjallaraíbúð að Hamarsbraut 11, Hafnarfirði og misþyrmt honum svo, að hann hlaut bana af, og komið líki hans fyrir í ókunnum stað, en háttsemin var heimfærð undir 218. gr. og 215. gr. almennra hegningarlaga með dómi Hæstaréttar 22. febrúar 1980 í máli nr. 214/1978. Dómfelldi, Albert Klahn Skaftason, er sýkn af 2. lið I. kafla ákæru 8. desember 1976 um brot gegn 2. mgr. 112. gr. almennra hegningarlaga, fyrir að tálma rannsókn á fyrrnefndu broti dómfelldu Kristjáns Viðars, Sævars Marinós og Tryggva Rúnars, með því að veita dómfelldu liðsinni við að fjarlægja og koma líki Guðmundar fyrir í hrauninu sunnan Hafnarfjarðar aðfaranótt 27. janúar 1974. Dómfelldu Kristján Viðar, Sævar Marinó og Guðjón Skarphéðinsson eru sýknir af I. kafla ákæru 16. mars 1977 um brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa aðfaranótt miðvikudagsins 20. nóvember 1974 í félagi ráðist á Geirfinn Einarsson í Dráttarbrautinni í Keflavík og misþyrmt honum þar svo, að hann hlaut bana af og að hafa flutt lík Geirfinns þaðan á Grettisgötu 82, Reykjavík, og að hafa degi síðar flutt líkið upp í Rauðhóla og grafið það þar, en háttsemin var heimfærð undir 218. gr. og 215. gr. almennra hegningarlaga í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjenda í málinu, lögmannanna Jóns Steinars Gunnlaugssonar, verjanda Kristjáns Viðars, 11.904.000 krónur, Oddgeirs Einarssonar og Unnars Steins Bjarndal, verjenda Sævars Marinós, 11.904.000 krónur til hins fyrrnefnda og 2.480.000 krónur til hins síðarnefnda, og Jóns Magnússonar, verjanda Tryggva Rúnars, Guðjóns Ólafs Jónssonar, verjanda Alberts Klahn og Ragnars Aðalsteinssonar, verjanda Guðjóns, 9.672.000 krónur til hvers um sig. 

Mál nr. 638/2017

Gjaldeyrismál Stjórnsýsla Stjórnvaldssekt

Í málinu deildu aðilar um gildi og efni ákvörðunar S um að leggja á R ehf. stjórnvaldssekt að tiltekinni fjárhæð vegna nánar tilgreindra brota á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál. Þá var deilt um skyldu Í til að endurgreiða sektarfjárhæðina með dráttarvöxtum ef fallist yrði á aðalkröfu R ehf. um ógildingu ákvörðunarinnar eða varakröfu um lækkun sektarinnar. Óumdeilt var að erlent móðurfélag R ehf., B, hafði keypt réttindi samkvæmt nauðasamningi K ehf. og framselt réttindin með lánssamningum til R ehf. en félögin heyrðu til sömu samstæðu í skilningi 1. mgr. 13. gr. g. laga nr. 87/1992. Í héraðsdómi, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom meðal annars fram að lánssamningar R ehf. við B hefðu falið það í sér að hluta- og kröfuréttindi hefðu verið flutt frá B til R ehf. Talið var að samningarnir hefðu falið í sér fjármagnshreyfingar milli landa sem hefðu farið í bága við 13. gr. b. og 13. gr. g. laga nr. 87/1992. Í ljósi þeirra undaþága sem giltu um fjármagnshreyfingar innan samstæðu milli landa samkvæmt lögum nr. 87/1992 var talið að S hefði ekki fært fyrir því rök að brot R ehf. hefðu verið til þess fallin að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum, svo sem byggt var á í ákvörðun S. Væri þá einnig horft til þess að S hefði látið það viðgangast átölulaust að greiðslur af hálfu K ehf. væru inntar af hendi til R ehf. Þá voru brot R ehf. ekki talin ítrekuð í skilningi 2. mgr. 15. gr. laganna. Enn fremur var talið að við mat á fjárhæð sektar bæri að líta bæði til þess vafa sem var uppi um skýringu laga nr. 87/1992 svo og viðbragða S við tilkynningum K ehf. og fyrirætlun um að inna af hendi greiðslur til R ehf. Þótt ekki færi á milli mála að R ehf. hefði leitast við að nýta sér undanþágur í lögum um gjaldeyrismál í því skyni að fá greiddar út kröfur samkvæmt nauðasamningi K ehf., í stað þess að þeim væri ráðstafað á reikning í vörslu S, var talið að ekki hefðu verið færð fyrir því viðhlítandi rök að brot R ehf. hefðu verið sérlega alvarleg með tilliti til markmiða laga um gjaldeyrismál og því ekki efni til að gera R ehf. sérstaka sekt vegna brota sinna. Var sekt R ehf. því felld niður og Í gert að endurgreiða sektarfjárhæðina ásamt dráttarvöxtum.

Dómur Hæstaréttar.  Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandinn Seðlabanki Íslands skaut málinu til Hæstaréttar 6. október 2017. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Áfrýjandinn íslenska ríkið áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 9. október 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að hún verði lækkuð og falli þá málskostnaður niður. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjendur greiði óskipt stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Seðlabanki Íslands og íslenska ríkið, greiði óskipt stefnda, Raski ehf., 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.                                                                                Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 10. júlí 2017. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 13. september 2016 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð 14. júní sl. Stefnandi er Rask ehf., Lágmúla 7, Reykjavík. Stefndu eru Seðlabanki Íslands, Kalkofnsvegi 1, Reykjavík og fjármála- og efnahagsráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins, Arnarhváli, Reykjavík. Gegn stefnda, Seðlabanka Íslands, gerir stefnandi aðallega þá kröfu að ógilt verði sú ákvörðun hans 19. ágúst 2016 að leggja á stefnanda 75 milljóna króna stjórnvaldssekt, en til vara, að ákvörðuninni verði breytt á þann veg að fjárhæð sektarinnar verði lækkuð stórkostlega. Gegn stefnda íslenska ríkinu gerir stefnandi þá kröfu að honum verði gert að greiða stefnanda 78.160.034 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. desember 2016. Stefnandi krefst einnig málskostnaðar. Stefndi, Seðlabanki Íslands, krefst sýknu auk málskostnaðar. Stefndi, íslenska ríkið, krefst aðallega sýknu, en til vara lækkunar á kröfu stefnanda. Hann krefst einnig málskostnaðar. Málið var upphaflega aðeins höfðað gegn stefnda, Seðlabanka Íslands. Með framhaldsstefnu birtri 8. febrúar sl. jók stefnandi við kröfur sínar gegn téðum stefnda og krafðist þess að honum yrði einnig gert skylt að greiða 78.160.034 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 23. desember 2016. Framahaldssök stefnanda var vísað frá dómi með úrskurði 17. mars sl., en með sakaukastefnu birtri og þingfestri sama dag beindi stefnandi sömu kröfu að stefnda, íslenska ríkinu. Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvika Efnislegur ágreiningur aðila lýtur að gildi og efni ákvörðunar stefnda, Seðlabanka Íslands (hér eftir vísað til sem „stefnda“), 19. ágúst 2016 um að leggja á stefnanda stjórnvaldssekt að fjárhæð 75 milljónir króna vegna brota á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, með síðari breytingum. Þá er deilt um skyldu stefnda íslenska ríkisins, (hér eftir vísað til sem „sakaukastefnda“) til endurgreiðslu sektarinnar með dráttarvöxtum ef fallist er á aðalkröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunarinnar eða varakröfu hans um lækkun sektarinnar. Atvik málsins eru óumdeild. A Tildrög málsins er að rekja til nauðasamnings Klakka ehf., áður Exista ehf., sem staðfestur var í héraðsdómi 10. október 2010. Samkvæmt samningnum skyldu kröfuhafar fá greiðslur í formi nýs hlutafjár í félaginu og einnig greiðslur í íslenskum krónum, eftir því sem laust fé hrykki til, samkvæmt skilmálum sérstaks skuldaskjals þar sem kröfum var skipt í nánar tiltekna flokka. Í skuldaskjalinu var vísað til reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, svo og reglna sem kynnu að koma í stað þeirra, og tekið fram að við þær aðstæður, að Klakka ehf. væri óheimilt að greiða kröfuhafa samkvæmt reglunum, bæri félaginu að inna greiðslu af hendi inn á sérstakan vörslureikning. Með lögum nr. 17/2012, um breytingu á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, var felld úr gildi undanþága sem verið hafði í gildi þess efnis að fjármagnshreyfingar á milli landa í krónum, vegna greiðslu á kröfum úr þrotabúi og greiðslu samningskrafna samkvæmt nauðasamningi, væru undanþegnar banni 3. mgr. 13. gr. b laganna, eins og þeim hafði síðar verið breytt. Klakka ehf. varð samkvæmt þessu óheimilt að inna greiðslur af hendi til erlendra kröfuhafa og skyldu greiðslur til þeirra því fara inn á fyrrgreindan vörslureikning félagsins hjá stefnda. Erlent móðurfélag stefnanda, Basway Corp. Ltd., skráð á Bresku Jómfrúaeyjum, mun hafa keypt réttindi samkvæmt fyrrgreindum nauðasamningi Klakka ehf. Með þremur samningum, dagsettum 3. júní, 17. september 2014 og 2. janúar 2015, voru réttindin framseld stefnanda með „tegundarákveðnum lánum“ til 1. júní 2024. Er meginefni lánssamninganna lýst svo að 1. júní 2024 eigi stefnandi að skila réttindum að sama nafnvirði til Basway Corp. Ltd., þó þannig að ekki sé gerður greinarmunur á réttindum gegn Klakka ehf. eftir þeim flokkum sem miðað sé við í áðurgreindu skuldaskjali. Samkvæmt því sem fram kemur í stefnu mun stefnandi, eftir því sem nafnverð krafna hans lækki við endurgreiðslur Klakka ehf., þurfa að kaupa á markaði réttindi gegn félaginu til þess að greiða lánin á gjalddaga. Kostnaður stefnanda af lánunum sé því óviss. Af hálfu stefnda er hins vegar á það bent að í reynd feli samningarnir það í sér að stefnandi muni greiða móðurfélagi sínu fjárhæð í peningum sem ákveðin verði samkvæmt nánari ákvæðum samninganna. Ekki er um það deilt að samtals lánaði Basway Corp. með þessum hætti stefnanda kröfur að nafnvirði 4.730.585.141 króna, hlutafé að nafnvirði 645.503.629 krónur og vörslufjárinneign að fjárhæð 651.025.325 krónur. Með tölvubréfi 2. júlí 2014 tilkynnti Klakki ehf. stefnda að félagið hefði fengið í hendur skírteini um framsal krafna Basway Corp. Ltd. til stefnanda samkvæmt tilkynningu umboðsmanns kröfuhafa dagsettri 9. júní 2014. Í skeytinu til stefnda sagði að í ljósi framsalsins og þess að framsalshafi væri innlendur aðili „munum við, í samræmi við skilmála nauðasamningsins, greiða framsalshafa rúmlega kr. 191 milljónir hinn 7. júlí næstkomandi“. Með bréfi stefnda 3. júlí 2014 til Klakka ehf. var óskað eftir frekari upplýsingum um framsalið og þá aðila sem þar ættu í hlut. Klakki ehf. svaraði erindi stefnda samdægurs. Þá segir í greinargerð stefnda að starfsmaður hans hafi degi síðar haft samband við varamann í stjórn stefnanda til að gera grein fyrir því að borist hefðu upplýsingar um viðskiptin, að málið væri á frumstigi athugunar innan eftirlitsdeildar stefnda en ekkert lægi fyrir um afgreiðslu þess, þ.e. hver niðurstaða athugunar yrði og hvort tilefni teldist til upphafs rannsóknar. Af hálfu stefnda var ekki sent bréf með formlegri afstöðu bankans til fyrirhugaðrar greiðslu. Klakki ehf. innti því greiðsluna af hendi til stefnanda 7. júlí 2014 ásamt áföllnum vöxtum, svo sem áður hafði verið boðað. Með tölvuskeyti 7. október 2014 tilkynnti Klakki ehf. stefnda um annan lánssamning Basway Corp. Ltd. við stefnanda, dagsettan 17. september þess árs, svo og þá fyrirætlun félagsins að greiða stefnanda tiltekna fjárhæð innan ákveðins frests. Erindinu var ekki svarað af stefnda innan frestsins en í tölvuskeyti starfsmanns hans 10. október 2014 var hvatt til „sérstakrar varkárni“ í þeim tilvikum þar sem kröfuhafaskipti hefðu átt sér stað milli innlendra og erlendra aðila, þar sem slíkar fjármagnshreyfingar á milli landa væru óheimilar án sérstakrar undanþágu frá lögum um gjaldeyrismál. Klakki ehf. innti engu að síður greiðsluna af hendi til stefnanda 14. október 2014 og vísaði til þess gagnvart stefnda að hann hefði ekki vald til þess að skera úr um lögmæti framsals krafna samkvæmt nauðasamningnum. Greiðsla var jafnframt innt af hendi til stefnanda 25. nóvember 2014 á grundvelli undangenginnar tilkynningar til stefnda. Með tölvuskeyti 26. janúar 2015 tilkynnti Klakki ehf. stefnda um þriðja framsal Basway Corp. Ltd. til stefnanda, dagsett 2. sama mánaðar. Klakka ehf. bárust jafnframt sérstakar greinargerðir vegna framsalsins og voru þær sendar stefnda. Þar kom fram að framsalið til stefnanda grundvallaðist á áðurlýstu tegundarákveðnu láni til endurgreiðslu 1. júní 2024. Lýsti Klakki ehf. þeirri fyrirætlun sinni að greiða stefnanda tiltekna fjárhæð samkvæmt nauðsamningnum fyrir lok 30. janúar 2015. Af hálfu stefnda var brugðist við með tölvupósti 28. sama mánaðar. Var þar meðal annars vísað til athugasemda við það frumvarp, sem varð að lögum nr. 127/2011 um breytingu á lögum um gjaldeyrismál o.fl., um skýringu 13. gr. g laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál. Var ítrekað að stefndi hvetti sem fyrr til sérstakrar varkárni í þeim tilvikum sem kröfuhafaskipti hefðu átt sér stað milli innlendra og erlendra aðila, þar sem slíkar fjármagnshreyfingar á milli landa væru óheimilar án sérstakrar undanþágu. Loks var tekið fram að kæmi til greiðslna yrði sá þáttur „rannsakaður sérstaklega sem og hlutdeild annarra aðila“. Við svo búið ákvað Klakki ehf. að inna ekki greiðslu af hendi til stefnanda. Hinn sama dag er dagsett tilkynning stefnda, sem liggur fyrir í málinu, um ætlað brot Basway Corp. Ltd., stefnanda og Klakka ehf. gegn lögum um gjaldeyrismál auk tveggja annarra fyrirtækja. Kom þar meðal annars fram að það væri mat eftirlitsdeildar stefnda að kröfuframsal gæti aldrei uppfyllt skilyrði lánveitingar innan samstæðu í innlendum gjaldeyri samkvæmt 13. gr. g laga nr. 87/1992, eins og lögunum var breytt með lögum nr. 127/2011. B Með bréfi stefnda 2. febrúar 2015 tilkynnti stefndi stefnanda að ákveðið hefði verið að taka til rannsóknar meint brot hans gegn ákvæðum laga nr. 87/1992 vegna framsals nauðasamningskrafna erlenda félagsins Basway Corp. Ltd. á hendur Klakka ehf. til stefnanda. Fram kom í bréfinu að rannsókninni væri ætlað að leiða í ljós hvort stefnandi hefði tekið lán frá erlendum aðila og hvort félagið hefði framkvæmt fjármagnshreyfingar á milli landa sem færu í bága við ákvæði laga nr. 87/1992 með síðari breytingum. Stefnandi sendi stefnda upplýsingar og gögn með bréfi 13. febrúar 2015. Þar kom fram að umrædd framsöl nauðasamningskrafna á Klakka ehf., hefðu farið fram á grundvelli fyrrgreindra „tegundarákveðinna lána til eignar“ og fylgdu með afrit lánasamninganna þriggja og tilkynningar umboðsmanns kröfuhafa um kröfuhafaskipti. Stefndi tilkynnti stefnanda með bréfi 5. mars. 2015 að rannsókn málsins væri lokið. Í bréfi stefnda kom fram að niðurstaða rannsóknarinnar hefði leitt í ljós að fjármagnshreyfingar í tengslum við framsal Basway Corp. á nauðasamningskröfum Klakka ehf. til stefnanda hefðu ekki fullnægt skilyrðum laga nr. 87/1992 um undanþágu frá almennu banni við fjármagnshreyfingum á milli landa og gætu því ekki fallið undir undanþáguheimild laganna um lánveitingar á milli félaga í samstæðu, sbr. 13. gr. g laganna með síðari breytingum. Með þeim hætti hefði stefnandi brotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b og 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992. Stefnandi mótmælti framangreindri niðurstöðu stefnda með bréfi 9. apríl 2015 þar sem ítarlega var fjallað um skýringu á ákvæðum laga nr. 87/1992 með hliðsjón af atvikum málsins. Einnig var óskað eftir því að stefndi upplýsti hvernig 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b laga nr. 87/1992 hefði verið beitt með tilliti til annarra heimilla fjármagnshreyfinga, einkum hreyfinga samkvæmt 2. mgr. 13. gr. h sem heimilaði veitingu ábyrgða innan samstæðu. Stefndi svaraði erindi stefnanda með bréfi 29. maí 2015 og kom þar meðal annars fram að litið væri svo á að veiting ábyrgðar innan samstæðu væri háð því skilyrði að hún færi fram með úttekt af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b laganna, eins og þeim hefði síðar verið breytt. C Með bréfi 14. september 2015 óskaði stefnandi eftir því að stefndi afhenti sér öll álit, úrskurði, túlkanir, tilmæli og hvaðeina sem bankinn hefði látið frá sér fara um heimildir Klakka ehf. til útgreiðslna úr nauðasamningi til kröfuhafa. Var beiðni stefnanda því næst nánar lýst í fjórum töluliðum og vísað til 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 5. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Hinn 7. október 2015 óskaði stefnandi eftir úrskurði úrskurðarnefndar um upplýsingamál um skyldu stefnda til afhendingar gagnanna, en stefndi hafði þá enn ekki svarað erindi stefnanda. Með bréfi 29. sama mánaðar svaraði stefndi erindi stefnanda. Var beiðni stefnanda hafnað að langmestu leyti með vísan til þess að hún varðaði ekki tiltekið mál og væri því óskýr. Stefndi vísaði þó einnig til þess að málefni Klakka ehf., hvort sem væri vegna undanþága, rannsóknar eða eftirlits, væru allt að einu háð þagnarskyldu. Stefnandi skaut þessari synjun til úrskurðarnefndar um upplýsingamál með bréfi 19. nóvember 2015. Sama dag óskaði stefnandi að nýju eftir frekari gögnum frá stefnda, meðal annars andmælum Klakka ehf. við niðurstöðum stefnda vegna greiðslna félagsins til stefnanda. Stefndi synjaði þeirri beiðni stefnanda með vísan til þagnarskyldu sinnar með bréfi 3. desember 2015. Stefnandi skaut þeirri synjun til úrskurðarnefndar um upplýsingamál 29. sama mánaðar. Stefnandi kvartaði einnig til umboðsmanns Alþingis 1. febrúar 2016 vegna tafa á rannsókn stefnda og vegna þess að hann hefði ekki stöðu aðila við rannsókn stefnda á greiðslum milli hans og Klakka ehf. Umboðsmaður lauk athugun sinni með bréfi til stefnanda 7. apríl 2016 þar sem fram kom að hann teldi ekki ástæðu til að bregðast frekar við í tilefni af athugasemdum stefnanda um tafir á meðferð málsins. Úrskurðarnefnd um upplýsingamál lauk meðferð á kærum stefnanda með úrskurðum 20. september 2016 og 30. desember þess árs. Með fyrri úrskurði nefndarinnar var stefndi skyldaður til að taka beiðni stefnanda, um aðgang að öllum álitum, úrskurðum, túlkunum, tilmælum og hvaðeina sem stefndi hefði látið frá sér fara um heimildir Klakka ehf. til útgreiðslna á nauðasamningi til kröfuhafa, til efnislegrar meðferðar að því leyti sem það væri enn ógert. Að öðru leyti var kærunni vísað frá, að meginstefnu með vísan til þess að þau væru háð þagnarskyldu. Kröfum stefnanda samkvæmt kærunni 29. september 2015 var einnig hafnað eða þeim vísað frá á svipuðum grundvelli með úrskurði nefndarinnar 30. desember 2016. D Með bréfi 14. mars 2016 sendi stefndi sáttaboð til stefnanda. Í bréfinu kom fram að málið teldist að fullu upplýst og teldist stefnandi hafa brotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b og 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992. Með vísan til heimildar í 15. gr. b laga nr. 87/1992 var stefnanda boðið að ljúka málinu  með greiðslu sektar að fjárhæð 36.000.000 króna og var sáttaboðið bundið því skilyrði að framsal Basway Corp. Ltd. á nauðasamningskröfum sínum til stefnanda yrði leiðrétt, að undanskildum þeim kröfum sem lágu til grundvallar útgreiðslum Klakka ehf. til stefnanda sem þegar höfðu farið fram, með þeim hætti að hinn erlendi aðili yrði formlega eigandi krafnanna að nýju. Með bréfi 15. mars 2016 tilkynnti stefndi Klakka ehf. um niðurfellingu máls á hendur honum. Í erindinu kemur fram að andmæli Klakka ehf. hafi verið metin trúverðug og sök hafi ekki sannast í málinu án þess að vikið væri sérstaklega að lögmæti áðurgreindra framsala Basway Corp. til stefnanda. Með tölvuskeyti 15. apríl 2016 var fyrrgreindu sáttaboði stefnda til stefnanda hafnað. Var af hálfu stefnanda sem fyrr mótmælt túlkun stefnda á ákvæðum laga nr. 87/1992 með síðari breytingum. Þá var því lýst að stefnandi teldi sig hafa heimildir fyrir því að í sambærilegum málum hefði stefndi talið undanþáguheimild 1. mgr. 13. gr. g laganna ekki bundna við samstæðulán í íslenskum krónum og væri þetta rétt fæli sektarboð stefnda í sér brot gegn jafnræði. Einnig var vísað til þess að sú framkvæmd stefnda væri alþekkt að samstæðuundanþága væri ekki bundin við innlendan gjaldeyri. Með bréfi 8. júní 2016 kallaði lögmaður stefnanda eftir formlegri afstöðu stefnda til þess hvort réttindi stefnanda gegn Klakka ehf. teldust til aflandskrónueignar samkvæmt 2. gr. laga nr. 37/2016. Með bréfi 15. sama mánaðar staðfesti stefndi að það væri mat hans að lánssamningar stefnanda og Basway Corp. Ltd. teldust til aflandskrónueignar í skilningi e-liðar 2. gr. laganna. Bæri því að leggja endurgreiðslur á grundvelli samninganna á reikninga háða sérstökum takmörkunum í innlendum gjaldeyri samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna. Vegna ágreinings aðila um þetta atriði höfðaði stefnandi mál gegn stefnda sem lauk með dómi Hæstaréttar 12. maí 2017 í máli nr. 211/2017 þar sem staðfestur var úrskurður héraðsdóms 17. mars 2017 um frávísun málsins. Með hliðsjón af sakarefni málsins er ekki ástæða til að gera nánari grein fyrir þessum ágreiningi aðila. E Svo sem áður segir tók stefndi hina umstefndu ákvörðun 19. ágúst 2016. Í ákvörðuninni eru atvik málsins og samskipti aðila rakin. Þá segir eftirfarandi í III. kafla ákvörðunarinnar: Samkvæmt 13. gr. b. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, eru eftirfarandi fjármagnshreyfingar á milli landa óheimilar: Í fyrsta lagi viðskipti og útgáfa verðbréfa, hlutdeildarskírteina í verðbréfa- og fjárfestingarsjóðum, peningamarkaðsskjala og annarra framseljanlegra fjármálagerninga. Í öðru lagi innlegg á og úttektir af reikningum í lánastofnunum. Í þriðja lagi lánveitingar, lántökur og útgáfa ábyrgða sem ekki tengjast milliríkjaviðskiptum með vörur og þjónustu. Í fjórða lagi inn- og útflutningur verðbréfa og innlends og erlends gjaldeyris. Í fimmta lagi framvirk viðskipti, afleiðuviðskipti, viðskipti með valrétti, gjaldmiðla- og vaxtaskipti og önnur skyld gjaldeyrisviðskipti þar sem íslenska krónan er annar eða einn gjaldmiðlanna. Í sjötta lagi gjafir, styrkir og aðrar hreyfingar fjármagns hliðstæðar þeim sem taldar eru upp í 1. til 5. tölul. og eru til þess fallnar að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Þannig eru allar fjármagnshreyfingar á milli landa, í erlendum og innlendum gjaldeyri, sem taldar eru upp í 1. mgr. 13. gr. b. óheimilar, nema um sé að ræða greiðslu vegna kaupa á vöru eða þjónustu eða annarra fjármagnshreyfinga sem sérstaklega eru undanþegnar lögunum. [/] Þá segir í 3. mgr. 13. gr. b. laganna að allar fjármagnshreyfingar samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins á milli landa í innlendum gjaldeyri séu óheimilar. Þá segir ennfremur að undanþegnar banni 1. málsl. séu svo fjármagnshreyfingar sem eru sérstaklega undanþegnar í lögunum, aðrar en vegna vöru- og þjónustuviðskipta, og greiðsla fer fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi; fjármagnshreyfingar vegna vöru- og þjónustuviðskipta sem ekki eiga að fara fram í erlendum gjaldeyri, sbr. ákvæði til bráðabirgða II, þar sem greiðslan fer fram með úttektum af reikningi í eigu kaupanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi; og fjármagnshreyfingar vegna greiðslu andvirðis tjónabóta eða arfs sem einstaklingi hefur tæmst við dánarbússkipti þar sem greiðslan fer fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. [/] Þá er í 1. mgr. 13. gr. g. laganna lagt bann á lántökur og lánveitingar milli innlendra og erlendra aðila, í öðrum tilvikum en vegna viðskipta á milli landa með vöru og þjónustu, nema slíkar lántökur og lánveitingar séu milli félaga innan sömu samstæðu. Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. eru lántökur innlendra aðila hjá erlendum aðilum í erlendum gjaldeyri heimilar að tilteknum skilyrðum uppfylltum, sbr. 3. mgr. 13. gr. g. laganna. Heimild 1. mgr. 13. gr. g. laganna til lánveitingar og lántöku innan samstæðu á aðeins við að því skilyrði uppfylltu að greiðsla eigi sér stað með úttekt af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, sbr. 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b. sömu laga. [/] Rask ehf., sem lántaki, fékk framseldar nauðasamningskröfur í eigu Basway gagnvart Klakka ehf., sem lánveitandi, samtals að nafnvirði kr. 4.730.585.141 á tímabilinu frá 3. júní 2014 til 2. janúar 2015, sbr. lánssamning á milli aðilanna dags. 3. júní 2014, lánssamning dags. 17. september 2014 og lánssamning dags. 2. janúar 2015. Í málinu liggur fyrir að umræddar fjármagnshreyfingar fullnægja ekki skilyrðum 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b. laganna og falla þær því ekki undir undanþáguheimild 13. gr. g. sömu laga. Með þeim hætti er félagið talið hafa brotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b. og 1. mgr. 13. gr. g. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál.  Um ákvörðun fjárhæðar stjórnvaldssektar sagði eftirfarandi í IV. kafla ákvörðunar stefnda: Framangreind brot varðar stjórnvaldssektum skv. 1. mgr. 15. gr. a. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, og geta sektir sem lagðar eru á lögaðila numið frá 50.000 kr. til 250.000.000 kr. Við ákvörðun sektarfjárhæðar er tekið mið af alvarleika brotanna, en fjármagnshreyfingar á milli landa í innlendum gjaldeyri eru sérstaklega takmarkaðar í ákvæðum laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, enda til þess fallnar að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Jafnframt liggur fyrir að brotin varða háum fjárhæðum og svo virðist sem lánatilhögun umbjóðanda yðar hafi haft það markmið að sniðganga gildandi takmarkanir á fjármagnshreyfingum á milli landa. Enn fremur er tekið mið af því að um endurtekin brot er að ræða á tímabilinu frá 3. júní 2014 til 2. janúar 2015, en varamaður í stjórn félagsins hafði fengið tilkynningu um að háttsemin gæti mögulega falið í sér brot gegn lögum nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, hinn 4. júlí 2014. Stefnandi greiddi sektina til innheimtumanns ríkissjóðs, með fyrirvara um endurgreiðslu með dráttarvöxtum, yrði sektin að hluta eða í heild ógilt eða lækkuð af dómstólum 23. desember 2016. Var fjárhæð greiðslunnar sú sem fram kemur í greiðslukröfu stefnanda en þar af námu vextir 3.3310.034 krónum. F Af hálfu stefnanda hafa verið rakin samskipti stefnanda og Klakka ehf. vegna ágreinings þeirra um greiðsluskyldu síðargreinda félagsins eftir að stefndi hóf rannsókn sína, en vegna þessa ágreinings höfðaði stefnandi að lokum mál gegn Klakka ehf. sem lauk með dómi héraðsdóms 24. apríl 2017 í máli nr. E-2874/2016. Eftir að stefnandi hafði höfðað málið gegn Klakka ehf., eða 28. september 2016, svaraði stefndi beiðni félagsins um leiðbeiningar sem meðal annars hafði verið sett fram með bréfi lögmanns þess 30. maí 2016. Í fyrrgreindu bréfi stefnda segir meðal annars: „Líkt og fyrr segir eru fjármagnshreyfingar á milli landa takmarkaðar af ákvæðum laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál. Umbjóðandi yðar, Klakki ehf., og kröfuhafar félagsins, Rask ehf. [...], eru því innlendir aðilar skv. 1. mgr. 1. gr. sömu laga, og eru því fjármagnshreyfingar á milli þeirra einungis takmarkaðar ef þær fara yfir landamæri, þ.e. til eða frá Íslandi. Af framansögðu er ljóst að takmarkanir laganna á fjármagnshreyfingum á milli landa standa ekki í vegi fyrir útgreiðslum frá Klakka ehf., vegna nauðasamnings félagsins, að því marki sem félögin eigi rétt til slíkra greiðslna á grundvelli nauðasamningsins, þau séu raunverulegir eigendur krafnanna og beri fjárhagslega áhættu af eignarhaldi þeirra, fari fjármagnshreyfingin ekki yfir landamæri.“ Klakki ehf. upplýsti stefnanda 29. september 2016 um breytta afstöðu stefnda og innti í framhaldi af því af hendi greiðslu til hans samkvæmt nauðasamningnum sem ekki er þörf á að gera nánari grein fyrir. Við aðalmeðferð málsins lýsti lögmaður stefnda því yfir að hin breytta afstaða stefnda til heimildar Klakka ehf. samkvæmt bréfinu 28. september 2016 hefði helgast af setningu laga nr. 37/2016 um meðferð krónueigna sem háðar eru sérstökum takmörkunum. Hefði, eftir setningu laganna, ekki lengur verið varhugavert að heimila greiðslur Klakka ehf. til stefnanda þar sem umræddir fjármunir stefnanda hefðu talist aflandskrónur. Engar munnlegar skýrslur voru gefnar við aðalmeðferð málsins. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að málsmeðferð stefnda hafi brotið gegn  6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 70. gr. stjórnarskrár og reglum stjórnsýsluréttar. Hafi annmarkar á málsmeðferð stefnda verið verulegir og til þess fallnir að hafa áhrif á niðurstöðuna. Beri af þessum ástæðum að fella ákvörðunina úr gildi. Stefnandi vísar til þess að hann hafi ítrekað óskað þess að fá að fylgja eftir sjónarmiðum sínum á fundi með starfsmönnum stefnda. Þessu hafi stefndi hafnað og þannig brotið á rétti stefnanda til opinberrar málsmeðferðar. Stefndi vísar einnig til þess að sami starfsmaður stefnda hafi tekið ákvörðun um að hefja rannsókn á ætluðu broti stefnanda, stýrt rannsókninni og síðar tekið ákvörðun um sekt stefnanda. Telur stefnandi að þetta hafi brotið gegn rétti hans til óhlutdrægrar meðferðar máls auk þess sem umræddan starfsmann hafi skort hæfi samkvæmt 3. gr. stjórnsýslulaga, eins og greinin verði skýrð samkvæmt 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr. stjórnarskrárinnar, til þess að taka ákvörðun í málinu. Einnig vísar stefnandi í þessu sambandi til þeirrar grunnreglu að hann hafi átt rétt til að vera álitinn saklaus þar til sekt hans væri sönnuð. Telur hann að það fyrirkomulag að hann sé tilneyddur til að höfða mál til ógildingar refsingar, án þess að fullnustu hennar sé frestað, ganga gegn þessum rétti. Stefnandi telur að óhóflegur dráttur hafi orðið á málsmeðferð stefnda og þannig hafi verið brotið gegn rétti hans til réttlátrar málsmeðferðar. Áætlanir stefnda um hvenær niðurstöðu væri að vænta hafi ekki staðist. Að endingu hafi stefndi meira að segja neitað að gefa slíkar áætlanir, andstætt skyldu sinni samkvæmt 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og þannig brotið gegn stefnanda. Stefnandi vísar einnig til þess að réttur til gagna í þágu málsvarnar sé þáttur í réttlátri málsmeðferð. Þá felist víðtækur réttur til gagna í 15. gr. stjórnsýslulaga og 5. og 14. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Stefndi njóti rúmra heimilda til að beita undanþágum frá bannákvæðum laga nr. 87/1992. Nýting slíkra heimilda og fyrri álit stefnda um beitingu laga nr. 87/1992 gagnvart réttindum á hendur Klakka ehf. geti því haft þýðingu t.d. fyrir framsetningu varna sem tengjast jafnræði og meðalhófi, sbr. 11. og 12. gr. stjórnsýslulaga. Stefnandi hafi af þessum sökum óskað gagna um fyrri úrlausnir og samskipti stefnda varðandi greiðsluheimildir Klakka ehf. og sérstaklega um afstöðu stefnda til þeirra greiðslna sem Klakki ehf. innti af hendi til stefnanda. Óumdeilt sé að slíkar úrlausnir og samskipti séu til. Eins liggi fyrir að stefndi hafi tekið ákvörðun í máli Klakka ehf. vegna þeirra greiðslna sem félagið innti af hendi til stefnanda. Þar hljóti að vera lýst afstöðu stefnda til greiðslnanna, enda gátu slík kröfuhafaskipti ekki átt sér stað án þess að stefndi hefði áður staðfest þau. Með synjun stefnda við afhendingu þessara gagna hafi verið brotið gegn stefnanda. Stefnandi byggir í annan stað á því að lánin þrjú frá Basway Corp. Ltd. til hans hafi verið lögmæt. Hann vísar til þess að orðalag 13. gr. g laga nr. 87/1992, með síðari breytingu, sé skýrt um að lán innan samstæðu séu heimil án þess að nokkrum frekari skilyrðum þurfi að fullnægja. Í öðru lagi bendir orðalag 1. tl. 3. mgr. 13. gr. b laganna ekki til annars en að viðskipti Basway við stefnanda hafi uppfyllt skilyrði ákvæðisins. Varðandi síðara atriðið er sérstaklega nefnt að lánin voru tegundarákveðin og ekki standist að slík lán teljist veitt í „innlendum gjaldeyri“. Skilyrði þess að svo sé sé að réttindin gegn Klakka ehf. teljist „greiðslufyrirmæli“. Vafasamt sé að svo geti verið vegna skilmálabundins og skilyrts eðlis þeirra. Teljist réttindin hins vegar „greiðslufyrirmæli“ hljóti ástæðan að vera sú að þau teljist fyrirmæli til Klakka ehf. um að greiða stefnanda krónur. Sé svo, sé hins vegar vafalaust að skilyrði 1. tl. 3. mgr. 13. gr. b teljist fullnægt þar sem greiðslur Klakka ehf. til stefnanda eigi að fara fram með úttektum af reikningi í eigu Klakka ehf., sem greiðanda, hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Hvernig sem á sé litið séu lánin þrjú því heimil samkvæmt lögum nr. 87/1992. Teljist einhver vafi leika á þessu beri að virða hann stefnanda í hag. Til þess leiði veigamiklar meginreglur réttarskipanarinnar á borð við meginregluna um skýrleika refsiheimilda, meginregluna um samningsfrelsi og meginreglu 40. gr. EES-samningsins um frjálsa fjármagnsflutninga, sbr. lög nr. 2/1993. Verði þessu hafnað byggir stefnandi á því að heimildir stefnda til að veita undanþágu frá lögum og geðþóttavald til að ákveða farveg máls með tilliti til stjórnvaldssekta eða sakamálarannsóknar, standist ekki 2. og 69. gr. stjórnarskrár og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Tekið er fram að hvað sem líður deilu aðila um lögmæti ákvörðunar Basway um lánin til stefnanda hafi stefndi ekki borið brigður á gildi lánanna sjálfra. Að lokum grundvallar stefnandi málatilbúnað sinn á því að brotið hafi verið gegn jafnræði með ákvörðun stefnda. Stefnandi hafi ekki fengið afhent gögn, hvorki um ákvarðanir stefnda um heimild til útgreiðslna vegna nauðasamninga Klakka ehf. né um ákvarðanir hans um meðferð máls á hendur Klakka ehf. vegna greiðslnanna til stefnanda. Vísar stefnandi til þess að stefndi hafi ekki orðið við áskorun um framlagningu þessara gagna í málinu. Verði því að líta á það sem sannað að stefndi hafi heimilað greiðslur við aðstæður sem unnt sé að jafna til þeirra sem eru uppi í málinu. Stefndi geti hins vegar ekki veitt einum undanþágu og beitt annan refsingu vegna sömu háttsemi. Undir meðferð málsins hefur stefnandi lagt fram gögn um breytingar á hluthöfum Klakka ehf. sem hann telur sýna að erlendir aðilar hafi keypt hluti í félaginu eða aukið við hluti sína með kaupum af innlendum aðilum og sé vandséð hvernig þetta hafi gerst án aðkomu stefnda. Hann  vísar til þess að stefndi hafi sem fyrr ekki brugðist við áskorun stefnanda um að leggja fram gögn sem sýni fram á að afstaða stefnda í máli stefnanda hafi verið sú sama og í málum annarra erlendra aðila sem keypt hafi réttindi gegn Klakka ehf. Varakrafa stefnanda byggir á því að óhóflegar tafir hafi orðið á meðferð máls og ákvörðuð sekt sé úr hófi. Með henni sé ekki gætt neins samræmis við sektarákvarðanir í öðrum málum. Hún hafi því brotið í bága við 11. og 12. gr. stjórnsýslulaga.  Varakrafa stefnanda byggir einnig á því að stefnda hafi verið kunnugt um téð lán án þess að lýst væri þeirri afstöðu að hann teldi þau ólögmæt. Þetta hefði stefnda verið skylt samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga. Sérstök ástæða hafi því verið til að leggja á lægri sekt en ella. Stefndi hafi svo með engum hætti sýnt fram á að viðskiptin væru til þess fallin að ógna fjármálalegum stöðugleika. Þvert á móti leiðir af þeim 10 ára fjárbinding innan lands sem dragi úr hættu á óstöðugleika. Þannig hafi hvorki verið tilefni til né þörf á að ákveða jafn háa refsingu og raun ber vitni. Verði ekki á neitt framangreint fallist, byggir stefnandi varakröfu sína loks á því að fjárhæð sektarinnar sé úr hófi miðað við ákvarðaða sekt Seðlabankans í eðlislíku máli fyrirtækisins P153 ehf. sem hafi verið til meðferðar samhliða máli stefnanda. Þar hafi sekt verið ákvörðuð sem lægra hlutfall af þeim fjárhæðum sem um teflir. Þetta hafi verið gert þótt í tilviki stefnanda hafi, vegna átölulausra greiðslna og vanrækslu leiðbeiningarskyldu, myndast væntingar um að stefndi teldi hinar umdeildu ráðstafanir lögmætar. Greiðslukrafa stefnanda byggist á því að stefnanda hafi verið nauðugur sá kostur að greiða stjórnvaldssektina þegar í stað þar sem málshöfðun hafi ekki frestað réttaráhrifum hennar. Hafi sektin verið greidd með fyrirvara um endurgreiðslu 23. desember 2016 og sé krafist dráttarvaxta frá þeim tíma. Hann vísar til meginreglna kröfuréttar um endurgreiðslu ofgreidds fjár, laga nr. 29/1995 um ofgreiðslu oftekinna skatta og gjalda og laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu til stuðnings kröfunni. Um lagarök vísar stefnandi einkum til laga nr. 87/1992, 69. og 70. gr. stjórnarskrár, 6. og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og til stjórnsýslulaga og upplýsingalaga.  Helstu málsástæður og lagarök stefnda og sakaukastefnda Stefndi byggir sýknukröfu sína einkum á því að ákvörðun hans um álagningu stjórnvaldssektar sé í einu og öllu í samræmi við lög. Á henni séu engir form- eða efnisannmarkar sem leitt geti til þess að ákvörðunin verði felld úr gildi. Málsmeðferð stefnda á máli stefnanda hafi að fullu og öllu verið í samræmi við ákvæði laga nr. 87/1992, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglur stjórnsýsluréttar og engir þeir annmarkar á meðferð málsins sem leitt geti til ógildingar á ákvörðun hans. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi gerst sekur um þá háttsemi sem lýst er í ákvörðun stefnda. Með því að hafa sem lántaki, fengið framseldar nauðasamningskröfur í eigu Basway Corp. gagnvart Klakka ehf., samtals að nafnvirði 4.730.585.141 króna á tímabilinu 3. júní 2014 til 2. janúar 2015 hafi stefnandi brotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b og 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992. Samkvæmt 13. gr. b laga nr. 87/1992 séu tilgreindir flokkar fjármagnshreyfinga á milli landa óheimilir. Eigi það m.a. við um viðskipti verðbréfa og annarra framseljanlegra fjármálagerninga, lánveitingar og lántökur. Í ákvæðinu sé einnig mælt fyrir um að óheimilt sé að eiga í framvirkum viðskiptum og afleiðuviðskiptum þar sem íslenska krónan er annar eða einn gjaldmiðlanna. Samkvæmt 3. mgr. 13. gr. b séu allar fjármagnshreyfingar á milli landa sem taldar eru upp í 1. mgr. ákvæðisins í innlendum gjaldeyri óheimilar nema um sé að ræða greiðslu vegna kaupa á vöru eða þjónustu. Undanþegnar banninu séu samkvæmt 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b. fjármagnshreyfingar sem eru sérstaklega undanþegnar í lögunum sjálfum og greiðsla fari fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Í 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992 sé lagt bann við lántökum og lánveitingum á milli landa á milli innlendra og erlendra aðila, í öðrum tilvikum en vegna viðskipta á milli landa með vöru og þjónustu, nema slíkar lántökur og lánveitingar séu milli félaga innan sömu samstæðu. Heimild 1. mgr. 13. gr. g sé samkvæmt 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b bundin því ófrávíkjanlega skilyrði að greiðsla „fari fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi“. Stefnandi hafi fengið framseldar nauðasamningskröfur í eigu erlends móðurfélags síns gagnvart Klakka ehf. á grundvelli þriggja lánssamninga á milli þessara aðila og hafi engin greiðsla farið fram í tengslum við lánveitinguna. Skuli stefnandi endurgreiða lánið með sömu eða sambærilegum kröfum, sbr. gr. 6.1 í lánasamningunum, en ef stefnandi endurgreiðir ekki lánið á umsömdum greiðsludegi skuli hann greiða lánveitanda fjárhæð sem samsvarar verðmæti nauðasamningskrafnanna, áætlað með sanngjörnum hætti af lánveitanda, ásamt föstum vaxtakostnaði sem skal nema 20% af virðismati lánveitanda. Sú háttsemi að framselja nauðasamningskröfur ásamt öllum þeim réttindum og skyldum sem þeim fylgja með þeim hætti sem stefnandi hefur fengið framseld kröfur og réttindi í Klakka ehf. úr hendi erlends kröfuhafa teljist til yfirfærslu eða flutnings fjármuna á milli innlendra og erlendra aðila. Engu skipti hvað stefnandi kjósi að nefna gjörninginn þegar fyrir liggur að framseld voru eignarréttindi í annars vegar nauðasamningskröfu á hendur Klakka ehf. og hins vegar hlutabréfum í Klakka ehf. sem falla undir fjármagnshreyfingu í innlendum gjaldeyri í skilningi 3. mgr. 13. gr. b laga nr. 87/1992. Í hinum framseldu kröfuréttindum felist greiðslufyrirmæli, þ.e. kröfur um greiðslu tiltekinna fjármuna í innlendum gjaldeyri. Greiðslur Klakka ehf. til stefnanda á grundvelli framseldra nauðasamningskrafna í framtíðinni flokkist sem fjármagnshreyfing á milli tveggja innlendra aðila og geti aldrei talist fullnægja því skilyrði 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b til undanþágu fjármagnshreyfinga á milli landa, þ.e. á milli stefnanda og Basway Corp., að greiðsla hefði átt að fara fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, eins og stefnandi virðist halda fram í stefnu.  Enginn vafi geti verið á skýringu  ákvæða laga nr. 87/1992 þannig að efni sé til þess að virða slíkan vafa stefnanda í hag, eins og hann telur rétt að gera. Stefnandi hafi margítrekað að hann sé raunverulegur eigandi þeirra kröfuréttinda sem hér um ræði og beri fjárhagslega áhættu af eignarhaldi á þeim. Fjármagnshreyfing sem nýtt er til lánveitingar frá erlendum aðila til innlends aðila, sem fullnægir ekki skilyrðum 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b getur ekki fallið undið undanþáguheimild 13. gr. g  laga nr. 87/1992. Það liggi því fyrir að ófrávíkjanlegu skilyrði 1. töluliðar 3. mgr. 13. gr. b til undanþágu frá banni við fjármagnshreyfingum á milli landa í innlendum gjaldeyri hafi ekki verið fullnægt. Að því er varðar málsástæður stefnanda um óréttláta málsmeðferð telur stefndi að málsmeðferð hans hafi að fullu verið í samræmi við ákvæði laga nr. 87/1992, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglur stjórnsýsluréttar og engir þeir annmarkar hafi verið á meðferð málsins sem leitt geti til ógildingar á ákvörðun hans. Er vísað til þess að 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, eigi samkvæmt orðanna hljóðan einungis við um málsmeðferð fyrir dómi, en ekki málsmeðferð á stjórnsýslustigi. Stefndi sé stofnun með lögbundið hlutverk og lögbundnar skyldur og beri skylda til þess að bregðast við ef tilefni er til. Að baki ákvæðum laga um gjaldeyrismál búi mikilsverðir almannahagsmunir og geti brot gegn tilgreindum ákvæðum laganna varðað annars vegar stjórnsýsluviðurlögum, sbr. 15. gr. a, og hins vegar refsiviðurlögum, sbr. 16. gr. laganna. Samkvæmt 15. gr. a laganna sé stefnda heimilt að leggja stjórnvaldssektir á hvern þann sem brýtur gegn ákvæðum laganna. Sé um að ræða stjórnsýsluviðurlög sem teljast ekki til refsinga í skilningi V. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940.  Því gildi lög um meðferð sakamála ekki um málsmeðferð stefnda. Það fari hvorki gegn ákvæðum stjórnarskrár né mannréttindasáttmála að sérfræðistjórnvaldi eins og stefnda sé falið vald til þess að rannsaka mál og leggja stjórnvaldssektir á í tilefni af lögbroti, enda eigi stefnandi kost á að bera málið undir dómstól, sbr. 16. gr. c laga nr. 87/1992. Stefndi telur að vandað hafi verið til málsmeðferðar hans að öllu leyti. Þá hafi stefnanda verið veittur rúmur andmælaréttur. Því hafi aldrei verið hafnað af hálfu stefnda að halda fund með fulltrúum hans. Að teknu tilliti til sjónarmiða stefnanda, röksemda hans og gagna málsins hafi sú ákvörðun sem liggi fyrir verið tekin. Stefndi hafnar því alfarið að einn tiltekinn starfsmaður stefnda hafi tekið ákvörðun um að hefja rannsókn á sökum stefnanda, stýrt rannsókninni og tekið síðar ákvörðun um stjórnvaldssekt, og njóti því ekki sérstaks hæfis til töku ákvörðunar. Fyrir liggi að margir starfsmenn stefnda sem starfa á sviði gjaldeyrismála hafi komið að málinu á einn eða annan hátt. Endanleg ákvörðun hafi verið í höndum bankastjóra stefnda. Í öðru lagi er byggt á því að það sé eðlilegur þáttur í hverju máli að sá, sem tekur ákvörðun í málinu, komi einnig að undirbúningi og rannsókn þess. Sé það í samræmi við rannsóknarskyldu stjórnvalda, skv. 10. gr. stjórnsýslulaga og þar með því lögboðna hlutverki stjórnvalda að sjá til þess að mál sé nægilega rannsakað áður en ákvörðun er tekin í því. Stefndi vísar til þess að höfuðmarkmið hinna sérstöku hæfisreglna stjórnsýslulaga sé að stuðla að málefnalegri stjórnsýslu. Hæfisreglur 3. gr. stjórnsýslulaga gildi um alla starfsmenn sem komi að undirbúningi, rannsókn, meðferð og úrlausn máls þar sem taka á stjórnvaldsákvörðun, sbr. 1. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga. Byggt sé á þeirri meginreglu í stjórnsýslurétti að sömu starfsmenn rannsaki mál og taki ákvörðun í því. Þetta leiði eðli málsins samkvæmt til þess að starfsmaður verður ekki vanhæfur til að taka ákvörðun í máli þótt hann hafi komið að rannsókn þess. Stefndi hafnar því alfarið að óhóflegur dráttur hafi verið á málsmeðferðinni. Nægi að vísa til niðurstöðu umboðsmanns Alþingis 7. apríl 2016 í kjölfar kvörtunar stefnanda á töfum við rannsókn stefnda. Í bréfi umboðsmanns komi fram að töluverð samskipti hafi átt sér stað á milli stefnanda og stefnda allt frá því að tilkynnt var um upphaf rannsóknar í febrúar 2015 og þar til stefndi sendi stefnanda sáttaboð í mars 2016. Með hliðsjón af farvegi málsins hafi umboðsmaður ekki talið ástæðu til að bregðast frekar við kvörtun stefnanda og bent á að fyrir liggi að fyrirspurnum stefnanda um framgang málsins hafi jafnan verið svarað, auk þess sem stefndi hafi einnig tilkynnt að eigin frumkvæði um frekari tafir á meðferð málsins. Stefndi vísar til þess að hann hafi afhent stefnanda öll þau gögn sem hann eigi rétt til samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga og upplýsingalaga nr. 140/2012, eins og staðfest hafi verið með úrskurði úrskurðarnefndar um upplýsingamál 21. september 2016. Úrskurðarnefnd vísaði kæru stefnanda frá að öðru leyti en því að nefndin taldi að stefnanda bæri að taka beiðni stefnda um aðgang að „öllum álitum, úrskurðum, túlkunum, tilmælum og hvaðeina sem [stefndi] hefur látið frá sér fara um heimildir Klakka til útgreiðslna úr nauðasamningi til kröfuhafa“ til efnislegrar meðferðar. Að öðru leyti hafi úrskurðarnefnd um upplýsingamál staðfest þá afstöðu stefnda að þau gögn sem stefnandi krafðist aðgangs að féllu undir þagnaskyldu samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga nr. 36/2001 um Seðlabanka Íslands, auk þess sem hluti gagnanna félli jafnframt undir þagnarskylduákvæði 15. gr. laga nr. 87/1992. Með bréfi stefnda til stefnanda 7. nóvember hafi verið upplýst að við yfirferð skjalasafna stefnda, með það fyrir augum að afmarka þau gögn er fallið gætu að orðalagi beiðni stefnanda, lægi fyrir að þau gögn sem svo háttaði til og hefðu ekki þegar verið afhent stefnanda væru undanskilin upplýsingarétti á grundvelli 1. mgr. 35. gr. laga nr. 36/2001 og 15. gr. laga nr. 87/1992. Hvað varðar áskorun stefnanda fyrir dómi um framlagningu gagna  vísar stefndi til fyrrnefndrar niðurstöðu úrskurðarnefndar um upplýsingamál. Áskorun stefnanda nái til gagna sem háð séu þagnarskyldu og er um nánari rökstuðning vísað til þeirra sjónarmiða sem fram koma í bréfum stefnda sem liggja frammi í málinu. Höfðun dómsmáls hafi engin áhrif á heimildir stefnda til að veita aðgang að gögnum sem séu háð þagnaskyldu skv. 1. mgr. 35. gr. laga nr. 36/2001 og 15. gr. laga nr. 87/1992. Stefnda beri að hlíta framangreindum fyrirmælum í starfsemi sinni og hafi ekki sjálfdæmi um að aflétta trúnaði af gögnum. Engin stoð sé fyrir þeim fráleita málatilbúnaði stefnanda að verði stefndi ekki við áskorun hans um framlagningu gagna sé hægt að líta svo á að í slíkum gögnum sé að finna aðra afstöðu en þá sem stjórnvaldsákvörðun stefnda byggi á. Að því er varðar málsástæðu stefnanda um brot gegn jafnræðisreglu er því mótmælt að synjun stefnda við kröfu stefnanda um framlagningu gagna feli í sér staðfestingu á því að stefndi hafi brotið gegn jafnræði. Stefndi hafi afhent stefnanda öll þau gögn sem hann eigi rétt til samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga og upplýsingalaga nr. 140/2012. Engin stoð sé fyrir þeim fráleita málatilbúnaði stefnanda að heimildir stefnda til að veita undanþágur frá ákvæðum laga nr. 87/1992, samkvæmt 7. gr. laganna hafi þýðingu varðandi brot stefnanda. Í þessu máli liggi fyrir að stefnandi sótti ekki um undanþágu frá lögunum fyrir óheimilum fjármagnshreyfingum. Stefndi telur engin efni til að taka til greina kröfu stefnanda um lækkun sektarfjárhæðar. Er vísað til þeirra sjónarmiða sem rakin eru að framan til stuðnings sýknukröfu stefnda. Þá er vísað til þess að við ákvörðun á fjárhæðum stjórnvaldssekta vegna brota á lögum um gjaldeyrismál og reglum settum á grundvelli þeirra verði að líta til hins sérstæða eðlis og þeirra almennu áhrifa sem brot á lögum um gjaldeyrismál kunni að hafa fyrir þjóðarbúið en slík brot geti valdið alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum sem leitt geti til gengislækkunar íslensku krónunnar og dregið á gjaldeyrisforða þjóðarinnar. Slík áhrif grafi jafnframt undan og tefli í tvísýnu áætlun um afnám gjaldeyrishafta. Stefndi vísar til þess að stefnandi hafi kosið að ganga ekki að sáttaboði með því skilyrði að framsal Basway Corp. á nauðasamningskröfum sínum til stefnanda yrði látið ganga til baka, að undanskildum þeim kröfum sem lágu til grundvallar á útgreiðslum Klakka ehf. sem þegar höfðu farið fram. Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992 geti sektir sem lagðar eru á lögaðila numið frá 50 þús. krónum til 250 millj. króna. Við ákvörðun sekta skuli stefndi m.a. taka tillit til alvarleika brots, hvað það hefur staðið lengi, samstarfsvilja hins brotlega aðila og hvort um ítrekað brot sé að ræða. Við ákvörðun sektarfjárhæðar hafi verið tekið mið af alvarleika brota stefnanda. Brot stefnanda hafi varðað háum fjárhæðum og lánatilhögun stefnanda og móðurfélags stefnanda haft það eina markmið að sniðganga takmarkanir laga nr. 87/1992. Þá hafi við sektarfjárhæð verið tekið mið af því að um endurtekin brot var að ræða og stefnandi gat ekki talist vera í góðri trú þar sem í júlí 2014, þegar stefndi fékk upplýsingar um framsal nauðasamningskrafna Klakka ehf., hafði stefndi samband við varamann í stjórn stefnanda til að upplýsa að háttsemin færi mögulega gegn ákvæðum laga nr. 87/1992. Því er mótmælt að ekki hafi verið gætt samræmis við ákvörðun sektar í eðlislíku máli félagsins P153 ehf. þar sem brot stefnanda hafi verið metið alvarlegra bæði hvað varðar fjárhæðir en einnig að stefnandi hafði fengið útgreiðslur fjármuna á grundvelli framsalsins. Af hálfu sakaukastefnda er tekið undir málsástæður og lagarök stefnda. Sé því ekki um ógilda ákvörðun að ræða að neinu leyti og beri því einnig að sýkna af greiðslukröfu stefnanda. Vísað er til þess að til sjálfkrafa skoðunar komi hvort vísa beri frá dómi sakaukamáli stefnanda eða hvort sýkna beri af greiðslukröfunni þar sem sá frestur sem áskilinn er í lögum nr. 87/1992 var liðinn við höfðun sakaraukans 17. mars 2017. Einnig telur sakaukastefndi að til skoðunar komi hvort það verði metið stefnanda til vanrækslu að hafa ekki haft kröfu sína fyrr uppi, sbr. 3. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991. Sakaukastefndi byggir á því að lög nr. 29/1995 eigi ekki við um sektir og verði krafa um dráttarvexti ekki byggð á 2. gr. þeirra laga. Er dráttarvaxtakröfu stefnanda því sérstaklega mótmælt og talið að aldrei geti komið til greina að dæma dráttarvexti frá fyrra tímamarki en höfðun sakaukamálsins, þ.e. 17. mars 2017. Niðurstaða Mál þetta lýtur að ákvörðun stefnda 19. ágúst 2016 um að stefnandi greiði stjórnvaldssekt að fjárhæð 75 milljónir króna samkvæmt 1. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, með síðari breytingum, vegna tiltekinna brota á lögunum, en samkvæmt greininni geta sektir sem lagðar eru á lögaðila numið frá 50 þúsund krónum til 250 milljóna króna og renna þær til ríkissjóðs. Ekki fer á milli mála að í ákvörðun stefnda fólust viðurlög við brotum stefnanda gegn lögunum, eins og þau voru talin sönnuð. Til samræmis við 2. mgr. greinarinnar var við mat á umfangi viðurlaganna meðal annars litið til alvarleika brota, huglægrar afstöðu stefnanda og þess að um endurtekin brot væri að ræða. Þótt hér hafi ekki verið um að ræða refsingu í skilningi íslenskra laga heldur stjórnsýsluviðurlög, er samkvæmt þessu hafið yfir vafa að með þessu var stefnandi fundinn sekur um brot í skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. samnefnd lög nr. 62/1994, og honum ákveðin refsing í skilningi 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 7. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Er þá einnig horft til þess að brot gegn reglum laga nr. 87/1992, þ.m.t. þeim reglum sem stefnandi taldist hafa brotið gegn, geta leitt til útgáfu ákæru og dóms um sekt eða fangelsi, enda séu brot talin meiri háttar, sbr. 16. gr. b laganna. Leiðir einnig af þessu að stefnandi nýtur vegna málsins réttinda samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 278/2015. A Í málinu liggur fyrir að undir fyrrnefnda ákvörðun stefnda ritaði aðstoðarseðlabankastjóri ásamt nafngreindum starfsmanni stefnda sem mun hafa borið ábyrgð á og starfað að rannsókn málsins innan gjaldeyriseftirlits stefnda. Er samkvæmt þessu ljóst að ákvörðun stefnda var tekin af þar til bærum fyrirsvarsmanni hans samkvæmt 22. og 1. mgr. 23. gr. laga nr. 36/2001 um Seðlabanka Íslands. Er því ekki borið við að aðstoðarseðlabankastjóri hafi verið vanhæfur í máli stefnanda. Þótt sá starfsmaður stefnda, sem bar ábyrgð á rannsókn og annarri meðferð málsins, hafi ritað undir téða ákvörðun ásamt aðstoðarseðlabankastjóra verður sú tilhögun ekki skilin svo að með því hafi starfsmanninum verið falið vald til þess að taka endanlega ákvörðun í málinu ásamt aðstoðarseðlabankastjóra. Ljóst er að aðstoðarseðlabankastjóra var ekki unnt að taka ákvörðun í máli stefnanda án þess að það væri rannsakað og undirbúningi þess að öðru leyti lokið af starfsmönnum stefnda. Var málsmeðferð stefnda að þessu leyti í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttar og þær nánari reglur sem gilda um starfsemi og skipulag stefnda. Jafngildir málsástæða stefnanda þess efnis að málsmeðferð stefnda hafi brotið gegn 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, eins og ákvæðið verður skýrt með hliðsjón af 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, þar af leiðandi því að sú lögbundna málsmeðferð, sem hér er kveðið á um, tryggi ekki nægilega réttláta málsmeðferð. Að mati dómsins verður að horfa til þess að samkvæmt almennum reglum var stefnanda heimilt að bera ákvörðun stefnda undir dómstól sem hafði fullt úrskurðarvald um gildi ákvörðunarinnar og efni hennar, þ.m.t. mat stefnda á sönnun og fjárhæð sektar, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 278/2015. Hefur stefnandi og nýtt sér þennan rétt með höfðun máls þessa. Þá var vald stefnda til að ákveða viðurlög bundið við stjórnvaldssektir og bar stefnda að kæra meiri háttar brot til lögreglu, sbr. 1. mgr. 16. gr. b laga nr. 87/1992, með síðari breytingum. Verður 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu ekki túlkuð á þá leið að hún útiloki að stjórnvald, sem ekki fullnægir sjálft kröfum um að teljast óháður og óhlutdrægur dómstóll, taki við þessar aðstæður ákvörðun um stjórnvaldssekt, sbr. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 27. september 2011 í máli Menarini Diagnostics S.R.L. gegn Ítalíu. Getur það ekki ráðið úrslitum í þessu sambandi þótt ákvörðun stefnda um sekt hafi verið endanleg innan stjórnsýslunnar og aðfararhæf, sbr. til hliðsjónar dóm EFTA-dómstólsins 18. apríl 2012 í máli nr. E-15/10. Samkvæmt framangreindu er ekki fallist á það með stefnanda að brotið hafi verið gegn 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við meðferð máls stefnanda. Af sömu ástæðum braut málsmeðferð stefnda ekki gegn áskilnaði 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta og opinbera málsmeðferð með því að stefndi bæði rannsakaði mál stefnanda og tók ákvörðun um stjórnvaldssekt. Þótt sá dráttur sem varð á meðferð máls stefnanda kunni að hafa áhrif á mat dómsins á viðurlögum samkvæmt 2. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992, var hér ekki um að ræða atriði sem leitt getur til ógildis ákvörðunar stefna. Þá er haldlaus sú málsástæða stefnanda að áðurlýstar heimildir stefnda til að leggja á stjórnvaldssekt brjóti gegn ákvæðum 2. gr. og 69. gr. stjórnarskrár eða 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. B Með hliðsjón af meginreglu íslensks réttar um lögbundna stjórnsýslu og grunnreglunni um jafnræði, sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar eins og henni var breytt með 3. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, verða stjórnvöld, sem fengnar eru matskenndar heimildir til að veita víðtækar undanþágur frá bannreglum eða beita stjórnsýsluviðurlögum vegna brota á slíkum reglum, að tryggja að borgararnir geti kynnt sér meginefni ákvarðana þeirra og lagaframkvæmd að öðru leyti. Sú almenna krafa um gagnsæi sem af þessu leiðir getur hins vegar ekki haggað lögbundinni skyldu stefnda til að gæta trúnaðar um atriði sem varðar hagi viðskiptamanna bankans, svo og önnur atriði sem starfsmenn fá vitneskju um í starfi sínu og leynt skulu fara samkvæmt lögum eða eðli máls, sbr. 1. mgr. 35 gr. laga nr. 36/2001 og 15. gr. laga nr. 87/1992 með síðari breytingum. Verður á það fallist með stefnda að téð ákvæði um þagnarskyldu gildi alla jafnan um stjórnsýslumál sem stofnunin hefur til meðferðar vegna einstakra aðila, þ. á m. vegna rannsóknar á ætluðum brotum eða veitingu undanþága. Samkvæmt framangreindu var réttur stefnanda til gagna undir meðferð málsins hjá stefnda takmarkaður við gögn þess tiltekna stjórnsýslumáls, sbr. 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, auk þess sem stefnandi naut almenns réttar til aðgangs að upplýsingum samkvæmt upplýsingalögum nr. 140/2012. Ekki er um það deilt að stefnandi hafði aðgang að öllum gögnum þess máls sem stefndi hóf gegn honum með tilkynningunni 28. janúar 2015. Þá hefur stefnandi nýtt sér rétt sinn samkvæmt lögum nr. 140/2012 með þeim kærum til úrskurðarnefndar upplýsingamála sem áður greinir. Hefur stefnandi ekki fært fyrir því rök að stefndi hafi brotið gegn ákvæðum laganna með þeim hætti að leitt geti til ógildingar þeirrar ákvörðunar stefnda sem til úrlausnar er. Svo sem áður greinir naut stefnandi, þegar við upphaf málsins hjá stefnda, réttar til réttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, meðal annars þannig að hann hefði raunhæfa möguleika á því að halda uppi vörnum. Án tillits til ákvæða 15. gr. laga nr. 37/1993 og fyrirmæla laga nr. 140/2012 bar stefnda því að veita stefnanda, að hans ósk, upplýsingar um afstöðu sína til sambærilegra tilvika og um ræddi í máli stefnanda, eftir því sem honum var það fært vegna áðurgreindra lagaákvæða um þagnarskyldu. Hér verður þó sem fyrr að horfa til þess að stefnandi átti þess kost að höfða mál fyrir dómi til fullrar endurskoðunar á ákvörðun stefnda og gat hann í slíku máli skorað á stefnda að leggja fram hvers kyns gögn sem máli skiptu að hans mati samkvæmt nánari ákvæðum X. kafla laga nr. 91/1991. Hefur stefnandi og lagt fram áskorun á þessum grundvelli í málinu og er það dómsins að meta hvort stefndi hafi nægjanlega brugðist við þeirri áskorun stefnanda, sbr. 1. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991, þegar tekin er afstaða til þeirrar málsástæðu hans að stefndi hafi mismunað stefnanda með ákvörðun sinni. Samkvæmt framangreindu geta ófullnægjandi viðbrögð stefnda við veitingu upplýsinga um meðferð annarra sambærilegra mála ekki ein og sér leitt til ógildis ákvörðunar stefnanda.  C Í máli þessu hefur stefndi ekki brugðist sérstaklega við áskorun stefnanda um að leggja fram gögn um afstöðu stefnda til útgreiðslna vegna nauðasamnings Klakka ehf. Þá hefur stefndi ekki nýtt sér heimild 1. mgr. 69. gr. laga nr. 91/1991 til þess að leggja fyrir dómara, í trúnaði og gegn þagnarskyldu, gögn um þetta efni. Hins vegar lýsti lögmaður stefnda því afdráttarlaust yfir fyrir dóminum við aðalmeðferð málsins að fram til setningar laga nr. 37/2016 um meðferð krónueigna sem háðar eru sérstökum takmörkunum hafi erlendum aðila í engu tilviki verið heimilað að framselja innlendum aðila kröfur gegn Klakka ehf. samkvæmt nauðasamningi félagsins og hafi stefndi því einungis heimilað útgreiðslur samkvæmt samningnum til innlendra aðila. Enn fremur gaf lögmaðurinn skýringar á breytingum á hluthafaskrá Klakka ehf., einkum þær að í ákveðnum tilvikum hafi erlendir kröfuhafar Klakka ehf. flutt lögheimili sitt til landsins og eftir það talist innlendir kröfuhafar. Með vísan til 3. mgr. 71. gr. laga nr. 91/1991 verður að meta yfirlýsingu fulltrúa opinberrar stofnunar, þ. á m. lögmanns hennar, trúverðuga þar til annað sannast. Verður ekki gerð sú krafa til opinberrar stofnunar að hún styðji almenna yfirlýsingu, svo sem þá sem hér um ræðir, með gögnum nema sérstaklega standi á, einkum ef leiddar hafa verið líkur að því að yfirlýsingin sé röng. Þegar litið er til atvika málsins telur dómurinn því að stefndi hafi með skýringum sínum fyrir dómi varpað nægjanlegu ljósi á þau gögn sem stefnandi vísar til um að stefndi hafi heimilað framsal krafna milli landa í sambærilegum tilvikum og um ræðir í máli hans. Verður þar af leiðandi lögð til grundvallar yfirlýsing stefnda um að ekki hafi í neinum tilvikum verið fallist á framsal krafna samkvæmt nauðasamningi Klakka ehf. frá erlendum aðilum til innlendra á því tímabili sem hér um ræðir. Þá telur dómurinn að rannsókn stefnda á ætluðu broti Klakka ehf. vegna útgreiðslna til stefnanda hafi ekki lotið að sambærilegu broti og stefnandi var sakaður um. Var niðurstaða þess mál því þýðingarlaus fyrir varnir stefnanda. Samkvæmt framangreindu telur dómurinn ekki fram komið í málinu að stefndi hafi farið með og leyst úr máli stefnanda í andstöðu við grunnregluna um að stjórnvöld skuli gæta samræmis og jafnræðis, sbr. meðal annars 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. D Lánssamningar stefnanda við Basway Corp. Ltd. fólu það í sér að hluta- og kröfuréttindi voru flutt frá hinu erlenda félagi til stefnanda sem er einkahlutafélag skrásett hér á landi. Nánar tiltekið var andlag lánssamninganna hlutir í Klakka ehf. og réttur til greiðslna samkvæmt samþykktum nauðsamningi félagsins sem kvað á um greiðslur í íslenskum krónum, þ. á m. greiðslur sem þegar höfðu farið fram og geymdar voru á vörslureikningi. Samkvæmt 3. mgr. 1. gr. laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál er með innlendum gjaldeyri átt við íslenska peningaseðla, slegna peninga, tékka og aðrar ávísanir, víxla og önnur greiðslufyrirmæli sem hljóða upp á greiðslu í íslenskum krónum, minnispeninga, gull, silfur og aðra dýra málma ef þeir eru notaðir sem gjaldmiðill í viðskiptum hér á landi. Með hliðsjón af efni áðurgreindra lánasamninga fer ekki á milli mála að samningarnir fólu í sér yfirfærslu greiðslufyrirmæla í íslenskum krónum að því er laut að rétti lántaka til að fá síðar greidda peninga samkvæmt nauðasamningi Klakka ehf. Var að þessu leyti ótvírætt um að ræða lán í innlendum gjaldeyri í skilningi laga nr. 87/1992. Hins vegar fólu samningarnir að þessu leyti það augljóslega ekki í sér að Basway Corp. Ltd. lánaði stefnanda peninga, sem greiðast skyldu út af reikningi lánveitanda, enda voru þeir peningar ekki í vörslum Basway Corp. Ltd. Svo sem áður greinir fólu áðurgreindir samningar einnig í sér framsal réttinda til hluta í Klakka ehf. Þótt hér væri væntanlega um að ræða hluti með nafnverð í íslenskum krónum hefur stefndi engin rök fært að því að um hafi verið að ræða verðbréf sem notuð eru í viðskiptum hér á landi þannig að jafna megi til innlends gjaldmiðils. Verður því ekki á það fallist að lánssamningarnir hafi að þessu leyti verið í innlendum gjaldeyri í skilningi laga nr. 87/1992. Hvað sem líður niðurstöðu um þetta atriði fólu þó samningarnir í heild í sér fjármagnshreyfingar milli landa, sbr. 6. mgr. 1. gr. laga nr. 87/1992, eins og greininni var breytt með 1. gr. laga nr. 127/2011. Samkvæmt samningum aðila skyldi stefnandi greiða lánin með afhendingu sömu réttinda til Basway Corp. Ltd. að lánstíma loknum eða 1. júní 2024. Gæti lántaki ekki endurgreitt lánið með þessum hætti var kveðið á um það í lánssamningunum að greiða skyldi fjárhæð sem svaraði til téðra réttinda samkvæmt mati lánveitanda að viðbættu 20% álagi. Er þannig ljóst að af hálfu samningsaðila var gert ráð fyrir þeirri aðstöðu að stefnandi greiddi lánið upp með fjárhæð í peningum sem að verulegu leyti væri háð mati lánveitanda. Er ekki fram komið í málinu hvort yfirhöfuð sé raunhæft að stefnandi greiði lánin upp með afhendingu sambærilegra réttinda gegn Klakka ehf. eða hvort yfirgnæfandi líkur séu á því að lánin verði endurgreidd með peningum samkvæmt þessum skilmála samninganna. Þótt lögð sé á það áhersla af hálfu stefnda að markmið stefnanda og móðurfélags hans hafi verið að sniðganga gildandi takmarkanir um fjármagnshreyfingar milli landa er ekki á því byggt í ákvörðun stefnda að téðir lánssamningar hafi í reynd verið kaupsamningar með greiðslufresti þannig að 13. gr. g laganna, með síðari breytingum, hafi ekki átt við. Kemur þetta atriði því ekki til frekari skoðunar. Í málinu er ágreiningslaust að stefnandi er innlent dótturfélag Basway Corp. Ltd. og heyra félögin því til sömu samstæðu í skilningi 1. mgr. 13. gr. g laganna. Er því til úrlausnar hvort framangreindir lánssamningar hafi verið óheimilir samkvæmt lögum nr. 87/1992 sökum fyrirmæla 1. töluliðar 3. mgr. 13. b laganna, eins og lögunum hafði síðar verið breytt, líkt og á er byggt í ákvörðun stefnda. E Með hliðsjón af meginreglu íslensks réttar um athafnafrelsi borgaranna og alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins, sbr. einkum samninginn um Evrópska efnahagssvæðið sem lögfestur er með samnefndum lögum nr. 2/1993, verður að leggja til grundvallar að innlendum fyrirtækjum séu almennt heimilir samningar við erlenda aðila sem fela í sér fjármagnshreyfingar, nema annað sé ákveðið með lögum. Verður ályktun um þá meginreglu raunar einnig dregin af 2. gr. laga nr. 87/1992. Í lögum nr. 87/1992 var hins vegar að finna viðamiklar takmarkanir á fjármagnshreyfingum milli landa, eins og þær eru nú skilgreindar í 2. tölulið 1. gr. laganna, sbr. 1. gr. laga nr. 127/2011. Efnisreglur um þessar takmarkanir áttu rætur sínar að rekja til hruns á fjármálamörkuðum haustið 2008 samfara verulegum óstöðugleika í gjaldeyrismálum. Voru þær upphaflega settar af stefnda á grundvelli laga nr. 134/2008 sem breyttu lögum nr. 87/1992 og tóku gildi 28. nóvember 2008. Reglur stefnda, sbr. þágildandi reglur nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, voru hins vegar lögfestar með minni háttar breytingum með lögum nr. 127/2011 sem breyttu lögum nr. 87/1992. Þar til atvik máls þessa áttu sér stað var efnisákvæðum laganna um takmarkanir á fjármagnshreyfingum milli landa auk þess breytt nokkrum sinnum án þess að efni séu til að víkja að þeim breytingum nánar.    Í 1. mgr. 13. gr. b laga nr. 87/1992, sem að stofni til var færð inn í lög nr. 87/1992 með 3. gr. fyrrnefndra laga nr. 127/2011, var að finna almennt bannákvæði við öllum helstu tegundum fjármagnshreyfinga milli landa sem taldar voru upp í sex töluliðum. Þar á meðal var því slegið föstu í 3. tölulið málsgreinarinnar að lánveitingar, lántökur og útgáfa ábyrgða sem ekki tengdust milliríkjaviðskiptum með vöru og þjónustu væru óheimilar. Í öðrum greinum laganna var að finna nánari ákvæði um einstakar tegundir fjármagnshreyfinga, þ. á m. var sérstaklega fjallað um lánveitingar í áðurnefndri 13. gr. g. Í 2. mgr. 13. gr. b var kveðið nánar á um fjármagnshreyfingar samkvæmt 1. mgr. greinarinnar í erlendum gjaldeyri og í 3. mgr. greinarinnar var fjallað um slíkar fjármagnshreyfingar í innlendum gjaldeyri. Í upphafi síðarnefndu málsgreinarinnar var endurtekin bannregla 1. mgr. en því næst kveðið á um að undanþegnar banninu væru tilteknar fjármagnshreyfingar samkvæmt eftirfarandi töluliðum. Samkvæmt 1. tölulið málsgreinarinnar voru undanþegnar banninu fjármagnshreyfingar sem voru sérstaklega undanþegnar í lögunum, aðrar en vegna vöru- og þjónustuviðskipta, þegar greiðsla færi fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Í 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992, sbr. 3. gr. laga nr. 127/2011 og 6. gr. laga nr. 35/2013, var sérstaklega kveðið á um að lántökur og lánveitingar milli innlendra og erlendra aðila væru óheimilar í öðrum tilvikum en vegna viðskipta á milli landa með vöru og þjónustu „nema slíkar lántökur og lánveitingar séu á milli félaga innan sömu samstæðu“. Í 3. mgr. greinarinnar voru lántökur innlendra aðila hjá erlendum aðilum í erlendum gjaldeyri undanþegnar banninu við tilteknar aðstæður. Í 4. mgr. greinarinnar var lagt bann við því að fyrirfram greiða lán hjá erlendum aðilum og í 5. mgr. var fjallað um endurgreiðslu lána. Í 6. mgr. greinarinnar var kveðið á um að ákvæði greinarinnar kæmu ekki í veg fyrir að lántökur og lánveitingar milli innlendra og erlendra aðila væru framlengdar, að því gefnu að aðrir skilmálar giltu að sama leyti. Með 6. gr. laga nr. 35/2013 var hins vegar kveðið á um það með breytingu á málsgreininni að allar skilmálabreytingar sem gerðar væru á slíkum lánagerningum, m.a. breytingar á greiðslu afborgana höfuðstóls og vaxta, breytingar á gjalddögum og/eða breytingar vegna aðilaskipta að slíkum kröfuréttindum, teldust ný lántaka og lánveiting í skilningi 1. mgr. greinarinnar. Af athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 35/2013 verður ráðið að eftir þessa breytingu hafi borið að líta á allar aðrar skilmálabreytingar en breytingar á lánstíma sem nýtt lán. Í athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 127/2011, þar sem meðal annars voru lögfest áðurlýst ákvæði 13. gr. g, kemur fram að gert sé ráð fyrir því að lántökur innan sömu samstæðu verði áfram heimilar. Var og sambærilegt ákvæði við 1. mgr. 13. gr. g laganna áður að finna í 1. mgr. 7. gr. reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál og reglum um sama efni nr. 880/2009. Þá sagði í 2. mgr. 4. gr. reglna nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál sem fjallaði um lántökur og lánveitingar: „Ákvæði þessarar greinar gilda ekki um lántökur og lánveitingar milli félaga innan samstæðu.“ Sams konar ákvæði var í reglum nr. 1082/2008 um gjaldeyrismál. Er þannig ljóst að umrædd undantekningarregla um lánveitingar milli landa innan samstæðu hefur verið í gildi allt frá 28. nóvember 2008. Í fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 127/2011 segir að hér sé um að ræða þrönga undantekningu frá hinu almenna banni 3. mgr. 13. gr. b við fjármagnshreyfingum í innlendum gjaldeyri og eigi hún ekki við nema greiðsla eigi sér stað með úttekt af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Svo sem áður greinir er á því byggt í ákvörðun stefnda að með þessu sé vísað til 1. töluliðs 3. mgr. 13. gr. b sem áður greinir. Í lögskýringagögnum er ekki að finna sérstakar skýringar á því með hvaða rökum lántökur og lánveitingar innan samstæðu hafa verið undanþegnar hinu almenna banni við lánveitingum og lántökum milli landa allt frá haustinu 2008. Þá er þar ekki að finna skýringar á því með hvaða hætti skilyrðið, um að lánveitingar í innlendum gjaldeyri fari fram með úttektum af reikningi hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, þjónar því markmiði laga um gjaldeyrismál að tryggja stöðugleika í gjaldeyrismálum. Er hér til þess að líta að sambærileg undantekning hefur gilt um veitingu ábyrgða milli félaga samstæðu að því er varðar ábyrgð innlends aðila gagnvart erlendum, sbr. nú 2. mgr. 13. gr. h laga nr. 87/1992 með síðari breytingum, en ljóst er að ábyrgð er alla jafnan ekki veitt með úttekt af bankareikningi, svo sem gert er ráð fyrir í 3. mgr. 13. gr. b laganna. Í fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 127/2011 er eingöngu vísað til þess að um sé að ræða undantekningu frá almennu banni við fjármagnshreyfingum í „innlendum gjaldeyri“ en ekki er vikið að því hvernig ákvæðið horfi við þegar um er að ræða lánveitingar innan samstæðu í erlendum gjaldeyri sem falla þó einnig undir orðalag þess. Þá er ekki rædd sú aðstaða að lánssamningur kann að lúta að hlutaréttinda án þess að nokkur gjaldmiðill skipti um hendur. Þess sér heldur ekki stað í lögskýringagögnum hvernig umrætt skilyrði er talið horfa við skilmálabreytingu eða kröfuhafaskiptum sem telst ný lánveiting samkvæmt síðari málslið 6. mgr. 13. gr. g, en í slíkum tilvikum er ekki heldur um að ræða greiðslu peninga af reikningi. Að lokum liggur ekkert fyrir um að stefndi hafi birt opinberlega leiðbeiningar um túlkun sína eða lagaframkvæmd um fjármagnshreyfingar milli landa milli félaga innan samstæðu enda þótt umrædd undanþága hafi verið fyrir hendi allt frá 28. nóvember 2008. F Svo sem áður greinir telur dómurinn hafið yfir vafa að með ákvörðun stefnda hafi stefnandi verið fundinn sekur um brot í skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og honum ákveðin refsing í skilningi 69. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt 69. gr. stjórnarskrárinnar verður engum gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða sem megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Sambærilega reglu er að finna í fyrri málslið 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, svo og í 1. mgr. 15. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Leiðir af framangreindum ákvæðum að lýsa ber refsiverðri háttsemi, svo og þeirri refsingu eða þeim refsikenndu viðurlögum sem hún er talin varða, í settum lögum Alþingis. Er hér um að ræða eina af grundvallarreglum réttarríkis sem reist er á því viðhorfi að ákvörðun um refsiverða háttsemi skuli tekin af löggjafanum og samfélagsþegnarnir geti séð fyrir með vissu hvaða háttsemi þeirra getur leitt til slíkrar valdbeitingar af hálfu ríkisvaldsins. Leiða grunnrök framangreindra ákvæða ekki aðeins til þess að refsing verður ekki byggð á öðrum réttarheimildum en settum lögum, heldur einnig að réttmætan vafa um skýringu refsiákvæða verður að meta sakborningi í hag. Þótt framsetning laga nr. 87/1992 á bannákvæðum og undantekningum frá þeim hafi verið flókin og orðalag ákvæða misvísandi, svo sem lýst er hér að framan, er engu að síður ljóst að í 3. mgr. 13. gr. b laganna var að finna almennar reglur um fjármagnshreyfingar milli landa sem vísuðu til og tóku til sértækari ákvæða laganna í 13. gr. c til 13. gr. m. Að því er varðaði lánveitingar í innlendum gjaldeyri varð því ráðið af ákvæðum laganna að þær væru einungis heimilar að uppfylltu því skilyrði að þær væru undanþegnar samkvæmt öðrum ákvæðum laganna og enn fremur að greiðsla færi fram með úttekt af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b laganna. Samkvæmt þessu verður ekki á það fallist að lesa hafi mátt ákvæði 1. mgr. 13. gr. g um lánveitingar milli landa innan samstæðu án tillits til þess almenna skilyrðis um lánveitingar sem fram kom í 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b laganna og fól í sér umtalsverða þrengingu á heimildum fyrirtækja innan samstæðu til lánveitinga milli landa í innlendum gjaldeyri. Hins vegar var umræddur töluliður bundinn við fjármagnshreyfingar í innlendum gjaldeyri. Varð hann ekki skýrður svo víðtækt, í ljósi framangreindra krafna stjórnlaga og alþjóðlegra sáttmála um grundvallarréttindi, að það væri skilyrði fyrir láni, sem ekki var í innlendum gjaldeyri, að greiðsla færi fram með úttekt af reikningi í eigu lánveitanda. Hvað sem líður ummælum í fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 127/2011 fær slík skýring enga stoð í ákvæðum laga nr. 87/1992. Svo sem áður greinir telur dómurinn ekki að stefndi hafi fært fyrir því haldbær rök að yfirfærsla Basway Corp. Ltd. á hlutum í Klakka ehf. til stefnanda með fyrrgreindum samningum hafi falið í sér lán í innlendum gjaldeyri. Skorti stefnda þar af leiðandi heimild að lögum til að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda vegna þessa þáttar lánssamninganna. G Svo sem áður greinir var stefnda tilkynnt um lánssamninga Basway Corp. Ltd. og stefnanda og er ekkert annað komið fram í málinu en að það hafi verið með vitund og vilja stefnanda. Liggur því ekkert fyrir sem bendir til þess að stefnandi hafi viljað leyna háttsemi sinni. Þá er fram komið að stefndi tók ekki skýra afstöðu til lögmætis samninganna fyrr en að liðnu meira en hálfu ári eftir að honum varð kunnugt um fyrsta lánssamning stefnanda og Basway Corp. Ltd. Hafði hann þá einnig látið átölulaust að stefnanda væru ítrekað greiddar umtalsverðar fjárhæðir af hálfu Klakka ehf. samkvæmt nauðasamningi félagsins. Verða viðbrögð stefnda ekki túlkuð á annan veg en að raunverulegur vafi hafi verið uppi um hvernig túlka bar ákvæði laga nr. 127/2011 með tilliti til téðra samninga. Bar stefnda að taka tillit til þessa vafa og eigin tómlætis við mat á alvarleika brota stefnanda. Þá er ljóst að brot stefnanda voru ekki ítrekuð í þeim skilningi sem almennt er lagður í það hugtak í refsirétti enda þótt um endurtekna háttsemi væri að ræða. Verður einnig að telja þetta til annmarka á rökstuðningi stefnda í ákvörðun hans 19. ágúst 2016. Í ljósi þeirra undaþága sem gilda um fjármagnshreyfingar innan samstæðu milli landa samkvæmt lögum nr. 87/1992 telur dómurinn að stefndi hafi ekki, hvorki í forsendum ákvörðunar sinnar né undir meðferð málsins fyrir dómi, fært fyrir því rök að brot stefnanda hafi verið til þess fallin að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum, svo sem á er byggt í ákvörðun stefnda. Er þá einnig horft til þess sem áður segir að stefndi lét það viðgangast átölulaust að greiðslur af hálfu Klakka ehf. væru ítrekað inntar af hendi til stefnanda. Svo sem áður greinir hefur því einnig verið lýst yfir af hálfu stefnda að erlendir kröfuhafar Klakka ehf. hafi öðlast stöðu innlendra með breytingu á lögheimili sínu og þannig öðlast rétt til útgreiðslu samkvæmt nauðasamningi félagsins. Að síðustu telur dómurinn að sú afstaða stefnda, að fallast á einkaréttarlegt gildi þeirra samninga sem hér um ræðir og heimila Klakka ehf. að endingu greiðslur til stefnanda á grundvelli þeirra, sbr. bréf stefnda til Klakka ehf. 28. september 2016, geti ekki samræmst þeirri afstöðu hans að hér hafi verið um að ræða brot sem til þess voru fallin að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum og þar með réttlæta háar sektir. H Í dómum Hæstaréttar hefur ítrekað verið gengið út frá því að dómstólar fari með óskorað endurskoðunarvald gagnvart sektarákvörðunum stjórnvalda með þeim takmörkunum einum sem leiða af forræði aðila á sakarefninu, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 278/2015. Í þessu felst að dómstólar meta ekki einungis hvort ákvörðun stjórnvalda um sektir styðjist við fullnægjandi heimildir og lögmæt sjónarmið heldur er dómstólum ætlað að meta til hlítar hvaða sekt telst hæfileg með vísan til lögmæltra viðmiða. Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992, með síðari breytingum, skyldi við ákvörðun stjórnvaldssektar meðal annars tekið tillit til alvarleika brots og hvort um ítrekað brot væri að ræða. Að mati dómsins var brot stefnda ekki ítrekað í skilningi greinarinnar, sem ber að skýra til samræmis við almennar reglur refsiréttar, og gildir þá einu þótt um hafi verið að ræða endurtekna háttsemi. Stefnandi leitaðist ekki við að leyna háttsemi sinni og var leitað eftir afstöðu stefnda um hvort heimilt væri að inna af hendi greiðslur samkvæmt samningunum. Þá telur dómurinn að við mat á fjárhæð sektar beri að líta bæði til þess vafa sem var uppi um skýringu laga nr. 87/1992 svo og áðurlýstra viðbragða stefnda við tilkynningum Klakka ehf. og fyrirætlun um að inna af hendi greiðslur til stefnanda. Þótt ekki fari á milli mála að stefnandi hafi leitast við að nýta sér undanþágur í lögum um gjaldeyrismál í því skyni að fá greiddar út kröfur samkvæmt nauðasamningi Klakka ehf., í stað þess að þeim væri ráðstafað á reikning í vörslu stefnda, telur dómurinn að lokum að ekki hafi verið færð fyrir því viðhlítandi rök að brot stefnanda hafi verið sérlega alvarlegt með tilliti til markmiða laga um gjaldeyrismál.  Eins og mál þetta liggur fyrir í heild er það þar af leiðandi niðurstaða dómsins að ekki séu efni til að gera stefnanda sérstaka sekt vegna brota sinna. Er þá einnig litið til þess kostnaðar og óhagræðis sem meðferð máls stefnanda, sem tók yfir 17 mánuði, og dómsmál þetta hefur haft í för með sér fyrir hann, þ. á m. vegna tafarlausrar greiðslu sektar. Eftir þessum úrslitum málsins verður stefndi, Íslenska ríkið, dæmt til að endurgreiða stefnanda að fullu þá sektarfjárhæð sem hann innti af hendi, en um þá fjárhæð er ekki tölulegur ágreiningur. Með vísan til 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu dæmast dráttarvextir frá höfðun sakaukamáls stefnanda gegn stefnda, íslenska ríkinu, 17. mars 2017. Svo sem áður greinir hefur dómurinn við mat á stjórnvaldssekt stefnanda meðal annars litið til þess óhagræðis sem rekstur dómsmáls þessa hefur haft fyrir hann. Að þessu athuguðu og með hliðsjón af atvikum málsins að öðru leyti þykir rétt að hver aðili ber sinn kostnað af málinu. Af hálfu stefnanda flutti málið Reimar Pétursson hrl. Af hálfu stefnda, Seðlabanka Íslands, flutti málið Ástríður Gísladóttir hrl. Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, flutti málið Einar Karl Hallvarðsson hrl. Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Felld er niður sekt stefnanda, Rasks ehf., að fjárhæð 75 milljónir króna, samkvæmt ákvörðun stefnda, Seðlabanka Íslands, 19. ágúst 2016. Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda 78.160.034 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. mars 2017. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 639/2017

Gjaldeyrismál Stjórnsýsla Stjórnvaldssekt

Í málinu deildu aðilar um gildi og efni ákvörðunar S um að leggja á P ehf. stjórnvaldssekt að tiltekinni fjárhæð vegna nánar tilgreindra brota á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál. Þá var deilt um skyldu Í til endurgreiðslu sektarinnar með dráttarvöxtum ef fallist yrði á aðalkröfu P ehf. um ógildingu ákvörðunarinnar eða varakröfu um lækkun sektarinnar. Óumdeilt var að erlent móðurfélag P ehf., N, hafði keypt réttindi samkvæmt nauðasamningi K ehf. og framselt réttindin með lánssamningi til P ehf. en félögin heyrðu til sömu samstæðu í skilningi 1. mgr. 13. gr. g. laga nr. 87/1992. Í héraðsdómi, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom fram að lánssamningur P ehf. við N hefði falið það í sér að hluta- og kröfuréttindi voru flutt frá N til P ehf. Talið var að samningurinn hefði falið í sér fjármagnshreyfingar milli landa sem hefðu farið í bága við 13. gr. b. og 13. gr. g. laga nr. 87/1992. Í ljósi þeirra undaþága sem giltu um fjármagnshreyfingar innan samstæðu milli landa samkvæmt lögum nr. 87/1992 var talið að S hefði ekki fært fyrir því rök að brot P ehf. hefðu verið til þess fallin að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum, svo sem byggt var á í ákvörðun S. Væri þá einnig horft til þess að S hefði látið það viðgangast átölulaust að greiðslur af hálfu K ehf. væru inntar af hendi til annars fyrirtækis í sambærilegri stöðu. Þá voru brot P ehf. ekki talin ítrekuð í skilningi 2. mgr. 15. gr. laganna. Enn fremur var talið að við mat á fjárhæð sektar bæri að líta bæði til þess vafa sem var uppi um skýringu laga nr. 87/1992 svo og viðbragða S við tilkynningum K ehf. og fyrirætlun um að inna af hendi greiðslur til annars tiltekins fyrirtækis. Þótt ekki færi á milli mála að P ehf. hefði leitast við að nýta sér undanþágur í lögum um gjaldeyrismál í því skyni að fá greiddar út kröfur samkvæmt nauðasamningi K ehf., í stað þess að þeim væri ráðstafað á reikning í vörslu S, var talið að ekki hefðu verið færð fyrir því viðhlítandi rök að brot P ehf. hefðu verið sérlega alvarleg með tilliti til markmiða laga um gjaldeyrismál og því ekki efni til að gera P ehf. sérstaka sekt vegna brota sinna. Var sekt P ehf. því felld niður og Í gert að endurgreiða sektarfjárhæðina ásamt dráttarvöxtum.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandinn Seðlabanki Íslands skaut málinu til Hæstaréttar 6. október 2017. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Áfrýjandinn íslenska ríkið áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 9. október 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að hún verði lækkuð og falli þá málskostnaður niður. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjendur greiði óskipt stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Seðlabanki Íslands og íslenska ríkið, greiði óskipt stefnda, P153 ehf., 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.                                                                             Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 10. júlí 2017. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 13. september 2016 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð 14. júní sl. Stefnandi er P153 ehf., Öldugötu 4, Reykjavík. Stefndu eru Seðlabanki Íslands, Kalkofnsvegi 1, Reykjavík og fjármála- og efnahagsráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins, Arnarhváli, Reykjavík. Gegn stefnda, Seðlabanka Íslands, gerir stefnandi aðallega þá kröfu að ógilt verði sú ákvörðun hans 19. ágúst 2016 að leggja á stefnanda stjórnvaldssekt að fjárhæð 24.200.000 krónur, en til vara, að ákvörðuninni verði breytt á þann veg að fjárhæð sektarinnar verði lækkuð stórkostlega. Gegn stefnda íslenska ríkinu gerir stefnandi þá kröfu að honum verði gert að greiða stefnanda 25.270.178 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. desember 2016. Stefnandi krefst einnig málskostnaðar. Stefndi, Seðlabanki Íslands, krefst sýknu auk málskostnaðar. Stefndi, íslenska ríkið, krefst aðallega sýknu, en til vara lækkunar á kröfu stefnanda. Hann krefst einnig málskostnaðar. Málið var upphaflega aðeins höfðað gegn stefnda, Seðlabanka Íslands. Með framhaldsstefnu birtri 8. febrúar sl. jók stefnandi við kröfur sínar gegn téðum stefnda og krafðist þess að honum yrði einnig gert skylt að greiða 25.270.178 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 23. desember 2016. Framahaldssök stefnanda var vísað frá dómi með úrskurði 17. mars sl., en með sakaukastefnu birtri og þingfestri sama dag beindi stefnandi sömu kröfu að stefnda, íslenska ríkinu. Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvika Efnislegur ágreiningur aðila lýtur að gildi og efni ákvörðunar stefnda, Seðlabanka Íslands (hér eftir vísað til sem „stefnda“), 19. ágúst 2016 um að leggja á stefnanda stjórnvaldssekt að fjárhæð 24.200.000 króna vegna brota á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, með síðari breytingum. Þá er deilt um skyldu stefnda íslenska ríkisins, (hér eftir vísað til sem „sakaukastefnda“) til endurgreiðslu sektarinnar með dráttarvöxtum ef fallist er á aðalkröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunarinnar eða varakröfu hans um lækkun sektarinnar. Atvik málsins eru óumdeild. A Tildrög málsins er að rekja til nauðasamnings Klakka ehf., áður Exista ehf., sem staðfestur var í héraðsdómi 10. október 2010. Samkvæmt samningnum skyldu kröfuhafar fá greiðslur í formi nýs hlutafjár í félaginu og einnig greiðslur í íslenskum krónum, eftir því sem laust fé hrykki til, samkvæmt skilmálum sérstaks skuldaskjals þar sem kröfum var skipt í nánar tiltekna flokka. Í skuldaskjalinu var vísað til reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, svo og reglna sem kynnu að koma í stað þeirra, og tekið fram að við þær aðstæður, að Klakka ehf. væri óheimilt að greiða kröfuhafa samkvæmt reglunum, bæri félaginu að inna greiðslu af hendi inn á sérstakan vörslureikning. Með lögum nr. 17/2012, um breytingu á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, var felld úr gildi undanþága sem verið hafði í gildi þess efnis að fjármagnshreyfingar á milli landa í krónum, vegna greiðslu á kröfum úr þrotabúi og greiðslu samningskrafna samkvæmt nauðasamningi, væru undanþegnar banni 3. mgr. 13. gr. b laganna, eins og þeim hafði síðar verið breytt. Klakka ehf. varð samkvæmt þessu óheimilt að inna greiðslur af hendi til erlendra kröfuhafa og skyldu greiðslur til þeirra því fara inn á fyrrgreindan vörslureikning félagsins hjá stefnda. Erlent móðurfélag stefnanda, Nornes AS, skráð í Noregi, mun hafa keypt réttindi samkvæmt fyrrgreindum nauðasamningi Klakka ehf. Með samningi 5. janúar 2015 voru réttindin framseld stefnanda með „tegundarákveðnu láni“ til 1. júní 2024. Er meginefni samningsins lýst svo að 31. janúar 2025 eigi stefnandi að skila réttindum að sama nafnvirði til Nornes AS, þó þannig að ekki sé gerður greinarmunur á réttindum gegn Klakka ehf. eftir þeim flokkum sem miðað sé við í áðurgreindu skuldaskjali. Samkvæmt því sem fram kemur í stefnu mun stefnandi, eftir því sem nafnverð krafna hans lækki við endurgreiðslur Klakka ehf., þurfa að kaupa á markaði réttindi gegn félaginu til þess að greiða lánið á gjalddaga. Kostnaður stefnanda af láninu sé því óviss. Af hálfu stefnda er hins vegar á það bent að í reynd feli samningurinn það í sér að stefnandi muni greiða móðurfélagi sínu fjárhæð í peningum sem ákveðin verði samkvæmt nánari ákvæðum samningsins. Ekki er um það deilt að samtals lánaði Nornes AS með þessum hætti stefnanda kröfur að nafnvirði 2.018.717.177 króna, hlutafé að nafnvirði 277.928.676 krónur og vörslufjárinneign að fjárhæð 380.250.360 krónur. Með tölvubréfi 26. janúar 2015 tilkynnti Klakki ehf. stefnda að félagið hefði fengið í hendur skírteini um framsal krafna Nornes AS til stefnanda samkvæmt tilkynningu umboðsmanns kröfuhafa dagsettri 5. sama mánaðar. Klakka ehf. bárust jafnframt sérstakar greinargerðir vegna framsalsins og voru þær sendar stefnda. Þar kom fram að framsalið til stefnanda grundvallaðist á áðurlýstu tegundarákveðnu láni til endurgreiðslu 1. júní 2024. Lýsti Klakki ehf. þeirri fyrirætlun sinni að greiða stefnanda tiltekna fjárhæð samkvæmt nauðsamningnum fyrir lok 30. janúar 2015. Af hálfu stefnda var brugðist við erindinu með tölvupósti 28. sama mánaðar. Var þar meðal annars vísað til athugasemda við það frumvarp, sem varð að lögum nr. 127/2011 um breytingu á lögum um gjaldeyrismál o.fl., um skýringu 13. gr. g laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál. Var ítrekað að stefndi hvetti sem fyrr til sérstakrar varkárni í þeim tilvikum sem kröfuhafaskipti hefðu átt sér stað milli innlendra og erlendra aðila, þar sem slíkar fjármagnshreyfingar á milli landa væru óheimilar án sérstakrar undanþágu. Loks var tekið fram að kæmi til greiðslna yrði sá þáttur „rannsakaður sérstaklega sem og hlutdeild annarra aðila“. Við svo búið ákvað Klakki ehf. að inna ekki greiðslu af hendi til stefnanda. Hinn sama dag er dagsett tilkynning stefnda, sem liggur fyrir í málinu, um ætlað brot Nornes AS, stefnanda og Klakka ehf. gegn lögum um gjaldeyrismál auk tveggja annarra fyrirtækja. Kom þar meðal annars fram að það væri mat eftirlitsdeildar stefnda að kröfuframsal gæti aldrei uppfyllt skilyrði lánveitingar innan samstæðu í innlendum gjaldeyri samkvæmt 13. gr. g laga nr. 87/1992, eins og lögunum var breytt með lögum nr. 127/2011. B Með bréfi stefnda 2. febrúar 2015 tilkynnti stefndi stefnanda að ákveðið hefði verið að taka til rannsóknar meint brot hans gegn ákvæðum laga nr. 87/1992 vegna framsals nauðasamningskrafna erlenda félagsins Nornes AS á hendur Klakka ehf. til stefnanda. Fram kom í bréfinu að rannsókninni væri ætlað að leiða í ljós hvort stefnandi hefði tekið lán frá erlendum aðila og hvort félagið hefði framkvæmt fjármagnshreyfingar á milli landa sem færu í bága við ákvæði laga nr. 87/1992 með síðari breytingum. Stefnandi sendi stefnda upplýsingar og gögn með bréfi 13. febrúar 2015. Þar kom fram að umrædd framsöl nauðasamningskrafna á Klakka ehf., hefðu farið fram á grundvelli fyrrgreinds „tegundarákveðins láns til eignar“ og fylgdi með afrit lánasamningsins og tilkynning umboðsmanns kröfuhafa um kröfuhafaskipti. Stefndi tilkynnti stefnanda með bréfi 5. mars. 2015 að rannsókn málsins væri lokið. Í bréfi stefnda kom fram að niðurstaða rannsóknarinnar hefði leitt í ljós að fjármagnshreyfingar í tengslum við framsal Nornes AS á nauðasamningskröfum Klakka ehf. til stefnanda hefðu ekki fullnægt skilyrðum laga nr. 87/1992 um undanþágu frá almennu banni við fjármagnshreyfingum á milli landa og gætu því ekki fallið undir undanþáguheimild laganna um lánveitingar á milli félaga í samstæðu, sbr. 13. gr. g laganna með síðari breytingum. Með þeim hætti hefði stefnandi brotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b og 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992. Stefnandi mótmælti framangreindri niðurstöðu stefnda með bréfi 9. apríl 2015 þar sem ítarlega var fjallað um skýringu á ákvæðum laga nr. 87/1992 með hliðsjón af atvikum málsins. Einnig var óskað eftir því að stefndi upplýsti hvernig 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b laga nr. 87/1992 hefði verið beitt með tilliti til annarra heimilla fjármagnshreyfinga, einkum hreyfinga samkvæmt 2. mgr. 13. gr. h sem heimilaði veitingu ábyrgða innan samstæðu. Stefndi svaraði erindi stefnanda með bréfi 29. maí 2015 og kom þar meðal annars fram að litið væri svo á að veiting ábyrgðar innan samstæðu væri háð því skilyrði að hún færi fram með úttekt af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b laganna, eins og þeim hefði síðar verið breytt. C Með bréfi 14. mars 2016 sendi stefndi sáttaboð til stefnanda. Í bréfinu kom fram að málið teldist að fullu upplýst og teldist stefnandi hafa brotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b og 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992. Með vísan til heimildar í 15. gr. b laga nr. 87/1992 var stefnanda boðið að ljúka málinu  með greiðslu sektar að fjárhæð 6.400.000 króna og var sáttaboðið bundið því skilyrði að framsal Nornes AS á nauðasamningskröfum sínum til stefnanda yrði leiðrétt með þeim hætti að hinn erlendi aðili yrði formlega eigandi krafnanna að nýju. Með bréfi 15. mars 2016 tilkynnti stefndi Klakka ehf. um niðurfellingu máls á hendur honum. Í erindinu kemur fram að andmæli Klakka ehf. hafi verið metin trúverðug og sök hafi ekki sannast í málinu án þess að vikið væri sérstaklega að lögmæti áðurgreinds framsal Nornes AS til stefnanda. Með tölvuskeyti 15. apríl 2016 var fyrrgreindu sáttaboði stefnda til stefnanda hafnað. Var af hálfu stefnanda sem fyrr mótmælt túlkun stefnda á ákvæðum laga nr. 87/1992 með síðari breytingum. Þá var því lýst að stefnandi teldi sig hafa heimildir fyrir því að í sambærilegum málum hefði stefndi talið undanþáguheimild 1. mgr. 13. gr. g laganna ekki bundna við samstæðulán í íslenskum krónum og væri þetta rétt fæli sektarboð stefnda í sér brot gegn jafnræði. Einnig var vísað til þess að sú framkvæmd stefnda væri alþekkt að samstæðuundanþága væri ekki bundin við innlendan gjaldeyri. Með bréfi 8. júní 2016 kallaði lögmaður stefnanda eftir formlegri afstöðu stefnda til þess hvort réttindi stefnanda gegn Klakka ehf. teldust til aflandskrónueignar samkvæmt 2. gr. laga nr. 37/2016. Með bréfi 15. sama mánaðar staðfesti stefndi að það væri mat hans að lánssamningur stefnanda og Nornes AS teldist til aflandskrónueignar í skilningi e-liðar 2. gr. laganna. Bæri því að leggja endurgreiðslur á grundvelli samningsins á reikninga háða sérstökum takmörkunum í innlendum gjaldeyri samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna. Vegna ágreinings aðila um þetta atriði höfðaði stefnandi mál gegn stefnda sem lauk með dómi Hæstaréttar 12. maí 2017 í máli nr. 212/2017 þar sem staðfestur var úrskurður héraðsdóms 17. mars 2017 um frávísun málsins. Með hliðsjón af sakarefni málsins er ekki ástæða til að gera nánari grein fyrir þessum ágreiningi aðila. D Svo sem áður segir tók stefndi hina umstefndu ákvörðun 19. ágúst 2016. Í ákvörðuninni eru atvik málsins og samskipti aðila rakin. Þá segir eftirfarandi í III. kafla ákvörðunarinnar: Samkvæmt 13. gr. b. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, eru eftirfarandi fjármagnshreyfingar á milli landa óheimilar: Í fyrsta lagi viðskipti og útgáfa verðbréfa, hlutdeildarskírteina í verðbréfa- og fjárfestingarsjóðum, peningamarkaðsskjala og annarra framseljanlegra fjármálagerninga. Í öðru lagi innlegg á og úttektir af reikningum í lánastofnunum. Í þriðja lagi lánveitingar, lántökur og útgáfa ábyrgða sem ekki tengjast milliríkjaviðskiptum með vörur og þjónustu. Í fjórða lagi inn- og útflutningur verðbréfa og innlends og erlends gjaldeyris. Í fimmta lagi framvirk viðskipti, afleiðuviðskipti, viðskipti með valrétti, gjaldmiðla- og vaxtaskipti og önnur skyld gjaldeyrisviðskipti þar sem íslenska krónan er annar eða einn gjaldmiðlanna. Í sjötta lagi gjafir, styrkir og aðrar hreyfingar fjármagns hliðstæðar þeim sem taldar eru upp í 1. til 5. tölul. og eru til þess fallnar að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Þannig eru allar fjármagnshreyfingar á milli landa, í erlendum og innlendum gjaldeyri, sem taldar eru upp í 1. mgr. 13. gr. b. óheimilar, nema um sé að ræða greiðslu vegna kaupa á vöru eða þjónustu eða annarra fjármagnshreyfinga sem sérstaklega eru undanþegnar lögunum. [/] Þá segir í 3. mgr. 13. gr. b. laganna að allar fjármagnshreyfingar samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins á milli landa í innlendum gjaldeyri séu óheimilar. Þá segir ennfremur að undanþegnar banni 1. málsl. séu svo fjármagnshreyfingar sem eru sérstaklega undanþegnar í lögunum, aðrar en vegna vöru- og þjónustuviðskipta, og greiðsla fer fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi; fjármagnshreyfingar vegna vöru- og þjónustuviðskipta sem ekki eiga að fara fram í erlendum gjaldeyri, sbr. ákvæði til bráðabirgða II, þar sem greiðslan fer fram með úttektum af reikningi í eigu kaupanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi; og fjármagnshreyfingar vegna greiðslu andvirðis tjónabóta eða arfs sem einstaklingi hefur tæmst við dánarbússkipti þar sem greiðslan fer fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. [/] Þá er í 1. mgr. 13. gr. g. laganna lagt bann á lántökur og lánveitingar milli innlendra og erlendra aðila, í öðrum tilvikum en vegna viðskipta á milli landa með vöru og þjónustu, nema slíkar lántökur og lánveitingar séu milli félaga innan sömu samstæðu. Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. eru lántökur innlendra aðila hjá erlendum aðilum í erlendum gjaldeyri heimilar að tilteknum skilyrðum uppfylltum, sbr. 3. mgr. 13. gr. g. laganna. Heimild 1. mgr. 13. gr. g. laganna til lánveitingar og lántöku innan samstæðu á aðeins við að því skilyrði uppfylltu að greiðsla eigi sér stað með úttekt af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, sbr. 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b. sömu laga. [/] P153 ehf., sem lántaki, fékk framseldar nauðasamningskröfur í eigu Nornes gagnvart Klakka ehf., sem lánveitandi, samtals að nafnvirði kr. 2.018.717.177 hinn 5. janúar 2015, sbr. lánssamning á milli aðilanna dags. 5. janúar 2015. Í málinu liggur fyrir að umrædd fjármagnshreyfing fullnægir ekki skilyrðum 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b. laganna og fellur því ekki undir undanþáguheimild 13. gr. g. sömu laga. Með þeim hætti er félagið talið hafa brotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b. og 1. mgr. 13. gr. g. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál.   Um ákvörðun fjárhæðar stjórnvaldssektar sagði eftirfarandi í IV. kafla ákvörðunar stefnda: Framangreint brot varðar stjórnvaldssektum skv. 1. mgr. 15. gr. a. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, og geta sektir sem lagðar eru á lögaðila numið frá 50.000 kr. til 250.000.000 kr. Við ákvörðun sektarfjárhæðar er tekið mið af alvarleika brotsins, en fjármagnshreyfingar á milli landa í innlendum gjaldeyri eru sérstaklega takmarkaðar í ákvæðum laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, enda til þess fallnar að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Jafnframt liggur fyrir að brotið varðar hárri fjárhæð og svo virðist sem lánatilhögun umbjóðanda yðar hafi haft það markmið að sniðganga gildandi takmarkanir á fjármagnshreyfingum á milli landa.     Stefnandi greiddi sektina til innheimtumanns ríkissjóðs, með fyrirvara um endurgreiðslu með dráttarvöxtum, yrði sektin að hluta eða í heild ógilt eða lækkuð af dómstólum 23. desember 2016. Var fjárhæð greiðslunnar sú sem fram kemur í greiðslukröfu stefnanda. E Af hálfu stefnanda hafa verið rakin samskipti stefnanda og Klakka ehf. vegna ágreinings þeirra um greiðsluskyldu síðargreinda félagsins eftir að stefndi hóf rannsókn sína, en vegna þessa ágreinings höfðaði stefnandi að lokum mál gegn Klakka ehf. sem lauk með dómi héraðsdóms 24. apríl 2017 í máli nr. E-2875/2016. Eftir að stefnandi hafði höfðað málið gegn Klakka ehf., eða 28. september 2016, svaraði stefndi beiðni félagsins um leiðbeiningar sem meðal annars hafði verið sett fram með bréfi lögmanns þess 30. maí 2016. Í fyrrgreindu bréfi stefnda segir meðal annars: „Líkt og fyrr segir eru fjármagnshreyfingar á milli landa takmarkaðar af ákvæðum laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál. Umbjóðandi yðar, Klakki ehf., og kröfuhafar félagsins, [...] P153 ehf., eru því innlendir aðilar skv. 1. mgr. 1. gr. sömu laga, og eru því fjármagnshreyfingar á milli þeirra einungis takmarkaðar ef þær fara yfir landamæri, þ.e. til eða frá Íslandi. Af framansögðu er ljóst að takmarkanir laganna á fjármagnshreyfingum á milli landa standa ekki í vegi fyrir útgreiðslum frá Klakka ehf., vegna nauðasamnings félagsins, að því marki sem félögin eigi rétt til slíkra greiðslna á grundvelli nauðasamningsins, þau séu raunverulegir eigendur krafnanna og beri fjárhagslega áhættu af eignarhaldi þeirra, fari fjármagnshreyfingin ekki yfir landamæri.“ Klakki ehf. upplýsti stefnanda 29. september 2016 um breytta afstöðu stefnda og innti í framhaldi af því af hendi greiðslu til hans samkvæmt nauðasamningnum sem ekki er þörf á að gera nánari grein fyrir. Við aðalmeðferð málsins lýsti lögmaður stefnda því yfir að hin breytta afstaða stefnda til heimildar Klakka ehf. samkvæmt bréfinu 28. september 2016 hefði helgast af setningu laga nr. 37/2016 um meðferð krónueigna sem háðar eru sérstökum takmörkunum. Hefði, eftir setningu laganna, ekki lengur verið varhugavert að heimila greiðslur Klakka ehf. til stefnanda þar sem umræddir fjármunir stefnanda hefðu talist aflandskrónur. Engar munnlegar skýrslur voru gefnar við aðalmeðferð málsins. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að málsmeðferð stefnda hafi brotið gegn  6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 70. gr. stjórnarskrár og reglum stjórnsýsluréttar. Hafi annmarkar á málsmeðferð stefnda verið verulegir og til þess fallnir að hafa áhrif á niðurstöðuna. Beri af þessum ástæðum að fella ákvörðunina úr gildi. Stefnandi vísar til þess að hann hafi ítrekað óskað þess að fá að fylgja eftir sjónarmiðum sínum á fundi með starfsmönnum stefnda. Þessu hafi stefndi hafnað og þannig brotið á rétti stefnanda til opinberrar málsmeðferðar. Stefndi vísar einnig til þess að sami starfsmaður stefnda hafi tekið ákvörðun um að hefja rannsókn á ætluðu broti stefnanda, stýrt rannsókninni og síðar tekið ákvörðun um sekt stefnanda. Telur stefnandi að þetta hafi brotið gegn rétti hans til óhlutdrægrar meðferðar máls auk þess sem umræddan starfsmann hafi skort hæfi samkvæmt 3. gr. stjórnsýslulaga, eins og greinin verði skýrð samkvæmt 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr. stjórnarskrárinnar, til þess að taka ákvörðun í málinu. Einnig vísar stefnandi í þessu sambandi til þeirrar grunnreglu að hann hafi átt rétt til að vera álitinn saklaus þar til sekt hans væri sönnuð. Telur hann að það fyrirkomulag að hann sé tilneyddur til að höfða mál til ógildingar refsingar, án þess að fullnustu hennar sé frestað, ganga gegn þessum rétti. Stefnandi telur að óhóflegur dráttur hafi orðið á málsmeðferð stefnda og þannig hafi verið brotið gegn rétti hans til réttlátrar málsmeðferðar. Áætlanir stefnda um hvenær niðurstöðu væri að vænta hafi ekki staðist. Að endingu hafi stefndi meira að segja neitað að gefa slíkar áætlanir, andstætt skyldu sinni samkvæmt 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og þannig brotið gegn stefnanda. Stefnandi vísar einnig til þess að réttur til gagna í þágu málsvarnar sé þáttur í réttlátri málsmeðferð. Þá felist víðtækur réttur til gagna í 15. gr. stjórnsýslulaga og 5. og 14. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Stefndi njóti rúmra heimilda til að beita undanþágum frá bannákvæðum laga nr. 87/1992. Nýting slíkra heimilda og fyrri álit stefnda um beitingu laga nr. 87/1992 gagnvart réttindum á hendur Klakka ehf. geti því haft þýðingu t.d. fyrir framsetningu varna sem tengjast jafnræði og meðalhófi, sbr. 11. og 12. gr. stjórnsýslulaga. Stefnandi hafi af þessum sökum óskað gagna um fyrri úrlausnir og samskipti stefnda varðandi greiðsluheimildir Klakka ehf. og sérstaklega um afstöðu stefnda til þeirra greiðslna sem Klakki ehf. innti af hendi til stefnanda. Óumdeilt sé að slíkar úrlausnir og samskipti séu til. Eins liggi fyrir að stefndi hafi tekið ákvörðun í máli Klakka ehf. vegna þeirra greiðslna sem félagið innti af hendi til stefnanda. Þar hljóti að vera lýst afstöðu stefnda til greiðslnanna, enda gátu slík kröfuhafaskipti ekki átt sér stað án þess að stefndi hefði áður staðfest þau. Með synjun stefnda við afhendingu þessara gagna hafi verið brotið gegn stefnanda. Stefnandi byggir í annan stað á því að lánið frá Nornes AS til hans hafi verið lögmætt. Hann vísar til þess að orðalag 13. gr. g laga nr. 87/1992, með síðari breytingu, sé skýrt um að lán innan samstæðu séu heimil án þess að nokkrum frekari skilyrðum þurfi að fullnægja. Í öðru lagi bendir orðalag 1. tl. 3. mgr. 13. gr. b laganna ekki til annars en að viðskipti Nornes AS við stefnanda hafi uppfyllt skilyrði ákvæðisins. Varðandi síðara atriðið er sérstaklega nefnt að lánið var tegundarákveðið og ekki standist að slík lán teljist veitt í „innlendum gjaldeyri“. Skilyrði þess að svo sé sé að réttindin gegn Klakka ehf. teljist „greiðslufyrirmæli“. Vafasamt sé að svo geti verið vegna skilmálabundins og skilyrts eðlis þeirra. Teljist réttindin hins vegar „greiðslufyrirmæli“ hljóti ástæðan að vera sú að þau teljist fyrirmæli til Klakka ehf. um að greiða stefnanda krónur. Sé svo, sé hins vegar vafalaust að skilyrði 1. tl. 3. mgr. 13. gr. b teljist fullnægt þar sem greiðslur Klakka ehf. til stefnanda eigi að fara fram með úttektum af reikningi í eigu Klakka ehf., sem greiðanda, hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Hvernig sem á sé litið hafi lánið því verið heimilt samkvæmt lögum nr. 87/1992. Teljist einhver vafi leika á þessu beri að virða hann stefnanda í hag. Til þess leiði veigamiklar meginreglur réttarskipanarinnar á borð við meginregluna um skýrleika refsiheimilda, meginregluna um samningsfrelsi og meginreglu 40. gr. EES-samningsins um frjálsa fjármagnsflutninga, sbr. lög nr. 2/1993. Verði þessu hafnað byggir stefnandi á því að heimildir stefnda til að veita undanþágu frá lögum og geðþóttavald til að ákveða farveg máls með tilliti til stjórnvaldssekta eða sakamálarannsóknar, standist ekki 2. og 69. gr. stjórnarskrár og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Tekið er fram að hvað sem líður deilu aðila um lögmæti ákvörðunar Nornes AS um lánið til stefnanda hafi stefndi ekki borið brigður á gildi lánsins sjálfs. Að lokum grundvallar stefnandi málatilbúnað sinn á því að brotið hafi verið gegn jafnræði með ákvörðun stefnda. Stefnandi hafi ekki fengið afhent gögn, hvorki um ákvarðanir stefnda um heimild til útgreiðslna vegna nauðasamninga Klakka ehf. né um ákvarðanir hans um meðferð máls á hendur Klakka ehf. vegna greiðslnanna til stefnanda. Vísar stefnandi til þess að stefndi hafi ekki orðið við áskorun um framlagningu þessara gagna í málinu. Verði því að líta á það sem sannað að stefndi hafi heimilað greiðslur við aðstæður sem unnt sé að jafna til þeirra sem eru uppi í málinu. Stefndi geti hins vegar ekki veitt einum undanþágu og beitt annan refsingu vegna sömu háttsemi. Undir meðferð málsins hefur stefnandi lagt fram gögn um breytingar á hluthöfum Klakka ehf. sem hann telur sýna að erlendir aðilar hafi keypt hluti í félaginu eða aukið við hluti sína með kaupum af innlendum aðilum og sé vandséð hvernig þetta hafi gerst án aðkomu stefnda. Hann  vísar til þess að stefndi hafi sem fyrr ekki brugðist við áskorun stefnanda um að leggja fram gögn sem sýni fram á að afstaða stefnda í máli stefnanda hafi verið sú sama og í málum annarra erlendra aðila sem keypt hafi réttindi gegn Klakka ehf. Varakrafa stefnanda byggir á því að óhóflegar tafir hafi orðið á meðferð máls og ákvörðuð sekt sé úr hófi. Með henni sé ekki gætt neins samræmis við sektarákvarðanir í öðrum málum. Hún hafi því brotið í bága við 11. og 12. gr. stjórnsýslulaga.  Varakrafa stefnanda byggir einnig á því að stefnda hafi verið kunnugt um téð lán án þess að lýst væri þeirri afstöðu að hann teldi þau ólögmæt. Þetta hefði stefnda verið skylt samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga. Sérstök ástæða hafi því verið til að leggja á lægri sekt en ella. Stefndi hafi svo með engum hætti sýnt fram á að viðskiptin væru til þess fallin að ógna fjármálalegum stöðugleika. Þvert á móti leiðir af þeim 10 ára fjárbinding innan lands sem dragi úr hættu á óstöðugleika. Þannig hafi hvorki verið tilefni til né þörf á að ákveða jafn háa refsingu og raun ber vitni. Greiðslukrafa stefnanda byggist á því að stefnanda hafi verið nauðugur sá kostur að greiða stjórnvaldssektina þegar í stað þar sem málshöfðun hafi ekki frestað réttaráhrifum hennar. Hafi sektin verið greidd með fyrirvara um endurgreiðslu 23. desember 2016 og sé krafist dráttarvaxta frá þeim tíma. Hann vísar til meginreglna kröfuréttar um endurgreiðslu ofgreidds fjár, laga nr. 29/1995 um ofgreiðslu oftekinna skatta og gjalda og laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu til stuðnings kröfunni. Um lagarök vísar stefnandi einkum til laga nr. 87/1992, 69. og 70. gr. stjórnarskrár, 6. og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og til stjórnsýslulaga og upplýsingalaga.  Helstu málsástæður og lagarök stefnda og sakaukastefnda Stefndi byggir sýknukröfu sína einkum á því að ákvörðun hans um álagningu stjórnvaldssektar sé í einu og öllu í samræmi við lög. Á henni séu engir form- eða efnisannmarkar sem leitt geti til þess að ákvörðunin verði felld úr gildi. Málsmeðferð stefnda á máli stefnanda hafi að fullu og öllu verið í samræmi við ákvæði laga nr. 87/1992, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglur stjórnsýsluréttar og engir þeir annmarkar á meðferð málsins sem leitt geti til ógildingar á ákvörðun hans. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi gerst sekur um þá háttsemi sem lýst er í ákvörðun stefnda. Með því að hafa sem lántaki, fengið framseldar nauðasamningskröfur í eigu Nornes AS gagnvart Klakka ehf. hafi stefnandi brotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b og 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992. Samkvæmt 13. gr. b laga nr. 87/1992 séu tilgreindir flokkar fjármagnshreyfinga á milli landa óheimilir. Eigi það m.a. við um viðskipti verðbréfa og annarra framseljanlegra fjármálagerninga, lánveitingar og lántökur. Í ákvæðinu sé einnig mælt fyrir um að óheimilt sé að eiga í framvirkum viðskiptum og afleiðuviðskiptum þar sem íslenska krónan er annar eða einn gjaldmiðlanna. Samkvæmt 3. mgr. 13. gr. b séu allar fjármagnshreyfingar á milli landa sem taldar eru upp í 1. mgr. ákvæðisins í innlendum gjaldeyri óheimilar nema um sé að ræða greiðslu vegna kaupa á vöru eða þjónustu. Undanþegnar banninu séu samkvæmt 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b. fjármagnshreyfingar sem eru sérstaklega undanþegnar í lögunum sjálfum og greiðsla fari fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Í 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992 sé lagt bann við lántökum og lánveitingum á milli landa á milli innlendra og erlendra aðila, í öðrum tilvikum en vegna viðskipta á milli landa með vöru og þjónustu, nema slíkar lántökur og lánveitingar séu milli félaga innan sömu samstæðu. Heimild 1. mgr. 13. gr. g sé samkvæmt 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b bundin því ófrávíkjanlega skilyrði að greiðsla „fari fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi“. Stefnandi hafi fengið framseldar nauðasamningskröfur í eigu erlends móðurfélags síns gagnvart Klakka ehf. á grundvelli lánssamnings á milli þessara aðila og hafi engin greiðsla farið fram í tengslum við lánveitinguna. Skuli stefnandi endurgreiða lánið með sömu eða sambærilegum kröfum, sbr. gr. 6.1 í lánasamningunum, en ef stefnandi endurgreiðir ekki lánið á umsömdum greiðsludegi skuli hann greiða lánveitanda fjárhæð sem samsvarar verðmæti nauðasamningskrafnanna, áætlað með sanngjörnum hætti af lánveitanda, ásamt föstum vaxtakostnaði sem skal nema 20% af virðismati lánveitanda. Sú háttsemi að framselja nauðasamningskröfur ásamt öllum þeim réttindum og skyldum sem þeim fylgja með þeim hætti sem stefnandi hefur fengið framseld kröfur og réttindi í Klakka ehf. úr hendi erlends kröfuhafa teljist til yfirfærslu eða flutnings fjármuna á milli innlendra og erlendra aðila. Engu skipti hvað stefnandi kjósi að nefna gjörninginn þegar fyrir liggur að framseld voru eignarréttindi í annars vegar nauðasamningskröfu á hendur Klakka ehf. og hins vegar hlutabréfum í Klakka ehf. sem falla undir fjármagnshreyfingu í innlendum gjaldeyri í skilningi 3. mgr. 13. gr. b laga nr. 87/1992. Í hinum framseldu kröfuréttindum felist greiðslufyrirmæli, þ.e. kröfur um greiðslu tiltekinna fjármuna í innlendum gjaldeyri. Greiðslur Klakka ehf. til stefnanda á grundvelli framseldra nauðasamningskrafna í framtíðinni flokkist sem fjármagnshreyfing á milli tveggja innlendra aðila og geti aldrei talist fullnægja því skilyrði 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b til undanþágu fjármagnshreyfinga á milli landa, þ.e. á milli stefnanda og Nornes AS, að greiðsla hefði átt að fara fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, eins og stefnandi virðist halda fram í stefnu.  Enginn vafi geti verið á skýringu  ákvæða laga nr. 87/1992 þannig að efni sé til þess að virða slíkan vafa stefnanda í hag, eins og hann telur rétt að gera. Stefnandi hafi margítrekað að hann sé raunverulegur eigandi þeirra kröfuréttinda sem hér um ræði og beri fjárhagslega áhættu af eignarhaldi á þeim. Fjármagnshreyfing sem nýtt er til lánveitingar frá erlendum aðila til innlends aðila, sem fullnægir ekki skilyrðum 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b getur ekki fallið undið undanþáguheimild 13. gr. g  laga nr. 87/1992. Það liggi því fyrir að ófrávíkjanlegu skilyrði 1. töluliðar 3. mgr. 13. gr. b til undanþágu frá banni við fjármagnshreyfingum á milli landa í innlendum gjaldeyri hafi ekki verið fullnægt. Að því er varðar málsástæður stefnanda um óréttláta málsmeðferð telur stefndi að málsmeðferð hans hafi að fullu verið í samræmi við ákvæði laga nr. 87/1992, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglur stjórnsýsluréttar og engir þeir annmarkar hafi verið á meðferð málsins sem leitt geti til ógildingar á ákvörðun hans. Er vísað til þess að 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, eigi samkvæmt orðanna hljóðan einungis við um málsmeðferð fyrir dómi, en ekki málsmeðferð á stjórnsýslustigi. Stefndi sé stofnun með lögbundið hlutverk og lögbundnar skyldur og beri skylda til þess að bregðast við ef tilefni er til. Að baki ákvæðum laga um gjaldeyrismál búi mikilsverðir almannahagsmunir og geti brot gegn tilgreindum ákvæðum laganna varðað annars vegar stjórnsýsluviðurlögum, sbr. 15. gr. a, og hins vegar refsiviðurlögum, sbr. 16. gr. laganna. Samkvæmt 15. gr. a laganna sé stefnda heimilt að leggja stjórnvaldssektir á hvern þann sem brýtur gegn ákvæðum laganna. Sé um að ræða stjórnsýsluviðurlög sem teljast ekki til refsinga í skilningi V. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940.  Því gildi lög um meðferð sakamála ekki um málsmeðferð stefnda. Það fari hvorki gegn ákvæðum stjórnarskrár né mannréttindasáttmála að sérfræðistjórnvaldi eins og stefnda sé falið vald til þess að rannsaka mál og leggja stjórnvaldssektir á í tilefni af lögbroti, enda eigi stefnandi kost á að bera málið undir dómstól, sbr. 16. gr. c laga nr. 87/1992. Stefndi telur að vandað hafi verið til málsmeðferðar hans að öllu leyti. Þá hafi stefnanda verið veittur rúmur andmælaréttur. Því hafi aldrei verið hafnað af hálfu stefnda að halda fund með fulltrúum hans. Að teknu tilliti til sjónarmiða stefnanda, röksemda hans og gagna málsins hafi sú ákvörðun sem liggi fyrir verið tekin. Stefndi hafnar því alfarið að einn tiltekinn starfsmaður stefnda hafi tekið ákvörðun um að hefja rannsókn á sökum stefnanda, stýrt rannsókninni og tekið síðar ákvörðun um stjórnvaldssekt, og njóti því ekki sérstaks hæfis til töku ákvörðunar. Fyrir liggi að margir starfsmenn stefnda sem starfa á sviði gjaldeyrismála hafi komið að málinu á einn eða annan hátt. Endanleg ákvörðun hafi verið í höndum bankastjóra stefnda. Í öðru lagi er byggt á því að það sé eðlilegur þáttur í hverju máli að sá, sem tekur ákvörðun í málinu, komi einnig að undirbúningi og rannsókn þess. Sé það í samræmi við rannsóknarskyldu stjórnvalda, skv. 10. gr. stjórnsýslulaga og þar með því lögboðna hlutverki stjórnvalda að sjá til þess að mál sé nægilega rannsakað áður en ákvörðun er tekin í því. Stefndi vísar til þess að höfuðmarkmið hinna sérstöku hæfisreglna stjórnsýslulaga sé að stuðla að málefnalegri stjórnsýslu. Hæfisreglur 3. gr. stjórnsýslulaga gildi um alla starfsmenn sem komi að undirbúningi, rannsókn, meðferð og úrlausn máls þar sem taka á stjórnvaldsákvörðun, sbr. 1. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga. Byggt sé á þeirri meginreglu í stjórnsýslurétti að sömu starfsmenn rannsaki mál og taki ákvörðun í því. Þetta leiði eðli málsins samkvæmt til þess að starfsmaður verður ekki vanhæfur til að taka ákvörðun í máli þótt hann hafi komið að rannsókn þess. Stefndi hafnar því alfarið að óhóflegur dráttur hafi verið á málsmeðferðinni. Nægi að vísa til niðurstöðu umboðsmanns Alþingis 7. apríl 2016 í kjölfar kvörtunar annars nafngreinds fyrirtækis á töfum við rannsókn stefnda. Í bréfi umboðsmanns komi fram að töluverð samskipti hafi átt sér stað á milli stefnanda og stefnda allt frá því að tilkynnt var um upphaf rannsóknar í febrúar 2015 og þar til stefndi sendi stefnanda sáttaboð í mars 2016. Með hliðsjón af farvegi málsins hafi umboðsmaður ekki talið ástæðu til að bregðast frekar við fyrrgreindri kvörtun og bent á að fyrir liggi að fyrirspurnum um framgang málsins hafi jafnan verið svarað, auk þess sem stefndi hafi einnig tilkynnt að eigin frumkvæði um frekari tafir á meðferð málsins. Stefndi vísar til þess að hann hafi afhent stefnanda öll þau gögn sem hann eigi rétt til samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga og upplýsingalaga nr. 140/2012. Hvað varðar áskorun stefnanda fyrir dómi um framlagningu gagna  vísar stefndi til þess að hún nái til gagna sem háð séu þagnarskyldu. Höfðun dómsmáls hafi engin áhrif á heimildir stefnda til að veita aðgang að gögnum sem séu háð þagnaskyldu skv. 1. mgr. 35. gr. laga nr. 36/2001 og 15. gr. laga nr. 87/1992. Stefnda beri að hlíta framangreindum fyrirmælum í starfsemi sinni og hafi ekki sjálfdæmi um að aflétta trúnaði af gögnum. Engin stoð sé fyrir þeim fráleita málatilbúnaði stefnanda að verði stefndi ekki við áskorun hans um framlagningu gagna sé hægt að líta svo á að í slíkum gögnum sé að finna aðra afstöðu en þá sem stjórnvaldsákvörðun stefnda byggi á. Að því er varðar málsástæðu stefnanda um brot gegn jafnræðisreglu er því mótmælt að synjun stefnda við kröfu stefnanda um framlagningu gagna feli í sér staðfestingu á því að stefndi hafi brotið gegn jafnræði. Stefndi hafi afhent stefnanda öll þau gögn sem hann eigi rétt til samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga og upplýsingalaga nr. 140/2012. Engin stoð sé fyrir þeim fráleita málatilbúnaði stefnanda að heimildir stefnda til að veita undanþágur frá ákvæðum laga nr. 87/1992, samkvæmt 7. gr. laganna hafi þýðingu varðandi brot stefnanda. Í þessu máli liggi fyrir að stefnandi sótti ekki um undanþágu frá lögunum fyrir óheimilum fjármagnshreyfingum. Stefndi telur engin efni til að taka til greina kröfu stefnanda um lækkun sektarfjárhæðar. Er vísað til þeirra sjónarmiða sem rakin eru að framan til stuðnings sýknukröfu stefnda. Þá er vísað til þess að við ákvörðun á fjárhæðum stjórnvaldssekta vegna brota á lögum um gjaldeyrismál og reglum settum á grundvelli þeirra verði að líta til hins sérstæða eðlis og þeirra almennu áhrifa sem brot á lögum um gjaldeyrismál kunni að hafa fyrir þjóðarbúið en slík brot geti valdið alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum sem leitt geti til gengislækkunar íslensku krónunnar og dregið á gjaldeyrisforða þjóðarinnar. Slík áhrif grafi jafnframt undan og tefli í tvísýnu áætlun um afnám gjaldeyrishafta. Stefndi vísar til þess að stefnandi hafi kosið að ganga ekki að sáttaboði með því skilyrði að framsal Nornes AS á nauðasamningskröfum sínum til stefnanda yrði látið ganga til baka. Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992 geti sektir sem lagðar eru á lögaðila numið frá 50 þús. krónum til 250 millj. króna. Við ákvörðun sekta skuli stefndi m.a. taka tillit til alvarleika brots, hvað það hefur staðið lengi, samstarfsvilja hins brotlega aðila og hvort um ítrekað brot sé að ræða. Við ákvörðun sektarfjárhæðar hafi verið tekið mið af alvarleika brota stefnanda. Brot stefnanda hafi varðað háum fjárhæðum og lánatilhögun stefnanda og móðurfélags stefnanda haft það eina markmið að sniðganga takmarkanir laga nr. 87/1992. Af hálfu sakaukastefnda er tekið undir málsástæður og lagarök stefnda. Sé því ekki um ógilda ákvörðun að ræða að neinu leyti og beri því einnig að sýkna af greiðslukröfu stefnanda. Vísað er til þess að til sjálfkrafa skoðunar komi hvort vísa beri frá dómi sakaukamáli stefnanda eða hvort sýkna beri af greiðslukröfunni þar sem sá frestur sem áskilinn er í lögum nr. 87/1992 var liðinn við höfðun sakaraukans 17. mars 2017. Einnig telur sakaukastefndi að til skoðunar komi hvort það verði metið stefnanda til vanrækslu að hafa ekki haft kröfu sína fyrr uppi, sbr. 3. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991. Sakaukastefndi byggir á því að lög nr. 29/1995 eigi ekki við um sektir og verði krafa um dráttarvexti ekki byggð á 2. gr. þeirra laga. Er dráttarvaxtakröfu stefnanda því sérstaklega mótmælt og talið að aldrei geti komið til greina að dæma dráttarvexti frá fyrra tímamarki en höfðun sakaukamálsins, þ.e. 17. mars 2017. Niðurstaða Mál þetta lýtur að ákvörðun stefnda 19. ágúst 2016 um að stefnandi greiði stjórnvaldssekt að fjárhæð 24.200.000 króna samkvæmt 1. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, með síðari breytingum, vegna tiltekinna brota á lögunum, en samkvæmt greininni geta sektir sem lagðar eru á lögaðila numið frá 50 þúsund krónum til 250 milljóna króna og renna þær til ríkissjóðs. Ekki fer á milli mála að í ákvörðun stefnda fólust viðurlög við brotum stefnanda gegn lögunum, eins og þau voru talin sönnuð. Til samræmis við 2. mgr. greinarinnar var við mat á umfangi viðurlaganna meðal annars litið til alvarleika brota og huglægrar afstöðu stefnanda. Þótt hér hafi ekki verið um að ræða refsingu í skilningi íslenskra laga heldur stjórnsýsluviðurlög, er samkvæmt þessu hafið yfir vafa að með þessu var stefnandi fundinn sekur um brot í skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. samnefnd lög nr. 62/1994, og honum ákveðin refsing í skilningi 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 7. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Er þá einnig horft til þess að brot gegn reglum laga nr. 87/1992, þ.m.t. þeim reglum sem stefnandi taldist hafa brotið gegn, geta leitt til útgáfu ákæru og dóms um sekt eða fangelsi, enda séu brot talin meiri háttar, sbr. 16. gr. b laganna. Leiðir einnig af þessu að stefnandi nýtur vegna málsins réttinda samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 278/2015. A Í málinu liggur fyrir að undir fyrrnefnda ákvörðun stefnda ritaði aðstoðarseðlabankastjóri ásamt nafngreindum starfsmanni stefnda sem mun hafa borið ábyrgð á og starfað að rannsókn málsins innan gjaldeyriseftirlits stefnda. Er samkvæmt þessu ljóst að ákvörðun stefnda var tekin af þar til bærum fyrirsvarsmanni hans samkvæmt 22. og 1. mgr. 23. gr. laga nr. 36/2001 um Seðlabanka Íslands. Er því ekki borið við að aðstoðarseðlabankastjóri hafi verið vanhæfur í máli stefnanda. Þótt sá starfsmaður stefnda, sem bar ábyrgð á rannsókn og annarri meðferð málsins, hafi ritað undir téða ákvörðun ásamt aðstoðarseðlabankastjóra verður sú tilhögun ekki skilin svo að með því hafi starfsmanninum verið falið vald til þess að taka endanlega ákvörðun í málinu ásamt aðstoðarseðlabankastjóra. Ljóst er að aðstoðarseðlabankastjóra var ekki unnt að taka ákvörðun í máli stefnanda án þess að það væri rannsakað og undirbúningi þess að öðru leyti lokið af starfsmönnum stefnda. Var málsmeðferð stefnda að þessu leyti í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttar og þær nánari reglur sem gilda um starfsemi og skipulag stefnda. Jafngildir málsástæða stefnanda þess efnis að málsmeðferð stefnda hafi brotið gegn 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, eins og ákvæðið verður skýrt með hliðsjón af 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, þar af leiðandi því að sú lögbundna málsmeðferð, sem hér er kveðið á um, tryggi ekki nægilega réttláta málsmeðferð. Að mati dómsins verður að horfa til þess að samkvæmt almennum reglum var stefnanda heimilt að bera ákvörðun stefnda undir dómstól sem hafði fullt úrskurðarvald um gildi ákvörðunarinnar og efni hennar, þ.m.t. mat stefnda á sönnun og fjárhæð sektar, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 278/2015. Hefur stefnandi og nýtt sér þennan rétt með höfðun máls þessa. Þá var vald stefnda til að ákveða viðurlög bundið við stjórnvaldssektir og bar stefnda að kæra meiri háttar brot til lögreglu, sbr. 1. mgr. 16. gr. b laga nr. 87/1992, með síðari breytingum. Verður 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu ekki túlkuð á þá leið að hún útiloki að stjórnvald, sem ekki fullnægir sjálft kröfum um að teljast óháður og óhlutdrægur dómstóll, taki við þessar aðstæður ákvörðun um stjórnvaldssekt, sbr. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 27. september 2011 í máli Menarini Diagnostics S.R.L. gegn Ítalíu. Getur það ekki ráðið úrslitum í þessu sambandi þótt ákvörðun stefnda um sekt hafi verið endanleg innan stjórnsýslunnar og aðfararhæf, sbr. til hliðsjónar dóm EFTA-dómstólsins 18. apríl 2012 í máli nr. E-15/10. Samkvæmt framangreindu er ekki fallist á það með stefnanda að brotið hafi verið gegn 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við meðferð máls stefnanda. Af sömu ástæðum braut málsmeðferð stefnda ekki gegn áskilnaði 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta og opinbera málsmeðferð með því að stefndi bæði rannsakaði mál stefnanda og tók ákvörðun um stjórnvaldssekt. Þótt sá dráttur sem varð á meðferð máls stefnanda kunni að hafa áhrif á mat dómsins á viðurlögum samkvæmt 2. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992, var hér ekki um að ræða atriði sem leitt getur til ógildis ákvörðunar stefna. Þá er haldlaus sú málsástæða stefnanda að áðurlýstar heimildir stefnda til að leggja á stjórnvaldssekt brjóti gegn ákvæðum 2. gr. og 69. gr. stjórnarskrár eða 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. B Með hliðsjón af meginreglu íslensks réttar um lögbundna stjórnsýslu og grunnreglunni um jafnræði, sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar eins og henni var breytt með 3. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, verða stjórnvöld, sem fengnar eru matskenndar heimildir til að veita víðtækar undanþágur frá bannreglum eða beita stjórnsýsluviðurlögum vegna brota á slíkum reglum, að tryggja að borgararnir geti kynnt sér meginefni ákvarðana þeirra og lagaframkvæmd að öðru leyti. Sú almenna krafa um gagnsæi sem af þessu leiðir getur hins vegar ekki haggað lögbundinni skyldu stefnda til að gæta trúnaðar um atriði sem varðar hagi viðskiptamanna bankans, svo og önnur atriði sem starfsmenn fá vitneskju um í starfi sínu og leynt skulu fara samkvæmt lögum eða eðli máls, sbr. 1. mgr. 35 gr. laga nr. 36/2001 og 15. gr. laga nr. 87/1992 með síðari breytingum. Verður á það fallist með stefnda að téð ákvæði um þagnarskyldu gildi alla jafnan um stjórnsýslumál sem stofnunin hefur til meðferðar vegna einstakra aðila, þ. á m. vegna rannsóknar á ætluðum brotum eða veitingu undanþága. Samkvæmt framangreindu var réttur stefnanda til gagna undir meðferð málsins hjá stefnda takmarkaður við gögn þess tiltekna stjórnsýslumáls, sbr. 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, auk þess sem stefnandi naut almenns réttar til aðgangs að upplýsingum samkvæmt upplýsingalögum nr. 140/2012. Ekki er um það deilt að stefnandi hafði aðgang að öllum gögnum þess máls sem stefndi hóf gegn honum með tilkynningunni 28. janúar 2015. Svo sem áður greinir naut stefnandi, þegar við upphaf málsins hjá stefnda, réttar til réttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, meðal annars þannig að hann hefði raunhæfa möguleika á því að halda uppi vörnum. Án tillits til ákvæða 15. gr. laga nr. 37/1993 og fyrirmæla laga nr. 140/2012 bar stefnda því að veita stefnanda, að hans ósk, upplýsingar um afstöðu sína til sambærilegra tilvika og um ræddi í máli stefnanda, eftir því sem honum var það fært vegna áðurgreindra lagaákvæða um þagnarskyldu. Hér verður þó sem fyrr að horfa til þess að stefnandi átti þess kost að höfða mál fyrir dómi til fullrar endurskoðunar á ákvörðun stefnda og gat hann í slíku máli skorað á stefnda að leggja fram hvers kyns gögn sem máli skiptu að hans mati samkvæmt nánari ákvæðum X. kafla laga nr. 91/1991. Hefur stefnandi og lagt fram áskorun á þessum grundvelli í málinu og er það dómsins að meta hvort stefndi hafi nægjanlega brugðist við þeirri áskorun stefnanda, sbr. 1. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991, þegar tekin er afstaða til þeirrar málsástæðu hans að stefndi hafi mismunað stefnanda með ákvörðun sinni. Samkvæmt framangreindu geta ófullnægjandi viðbrögð stefnda við veitingu upplýsinga um meðferð annarra sambærilegra mála ekki ein og sér leitt til ógildis ákvörðunar stefnanda.  C Í máli þessu hefur stefndi ekki brugðist sérstaklega við áskorun stefnanda um að leggja fram gögn um afstöðu stefnda til útgreiðslna vegna nauðasamnings Klakka ehf. Þá hefur stefndi ekki nýtt sér heimild 1. mgr. 69. gr. laga nr. 91/1991 til þess að leggja fyrir dómara, í trúnaði og gegn þagnarskyldu, gögn um þetta efni. Hins vegar lýsti lögmaður stefnda því afdráttarlaust yfir fyrir dóminum við aðalmeðferð málsins að fram til setningar laga nr. 37/2016 um meðferð krónueigna sem háðar eru sérstökum takmörkunum hafi erlendum aðila í engu tilviki verið heimilað að framselja innlendum aðila kröfur gegn Klakka ehf. samkvæmt nauðasamningi félagsins og hafi stefndi því einungis heimilað útgreiðslur samkvæmt samningnum til innlendra aðila. Enn fremur gaf lögmaðurinn skýringar á breytingum á hluthafaskrá Klakka ehf., einkum þær að í ákveðnum tilvikum hafi erlendir kröfuhafar Klakka ehf. flutt lögheimili sitt til landsins og eftir það talist innlendir kröfuhafar. Með vísan til 3. mgr. 71. gr. laga nr. 91/1991 verður að meta yfirlýsingu fulltrúa opinberrar stofnunar, þ. á m. lögmanns hennar, trúverðuga þar til annað sannast. Verður ekki gerð sú krafa til opinberrar stofnunar að hún styðji almenna yfirlýsingu, svo sem þá sem hér um ræðir, með gögnum nema sérstaklega standi á, einkum ef leiddar hafa verið líkur að því að yfirlýsingin sé röng. Þegar litið er til atvika málsins telur dómurinn því að stefndi hafi með skýringum sínum fyrir dómi varpað nægjanlegu ljósi á þau gögn sem stefnandi vísar til um að stefndi hafi heimilað framsal krafna milli landa í sambærilegum tilvikum og um ræðir í máli hans. Verður þar af leiðandi lögð til grundvallar yfirlýsing stefnda um að ekki hafi í neinum tilvikum verið fallist á framsal krafna samkvæmt nauðasamningi Klakka ehf. frá erlendum aðilum til innlendra á því tímabili sem hér um ræðir. Þá telur dómurinn að rannsókn stefnda á ætluðu broti Klakka ehf. vegna útgreiðslna til stefnanda hafi ekki lotið að sambærilegu broti og stefnandi var sakaður um. Var niðurstaða þess mál því þýðingarlaus fyrir varnir stefnanda. Samkvæmt framangreindu telur dómurinn ekki fram komið í málinu að stefndi hafi farið með og leyst úr máli stefnanda í andstöðu við grunnregluna um að stjórnvöld skuli gæta samræmis og jafnræðis, sbr. meðal annars 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. D Lánssamningur stefnanda við Nornes AS fól það í sér að hluta- og kröfuréttindi voru flutt frá hinu erlenda félagi til stefnanda sem er einkahlutafélag skrásett hér á landi. Nánar tiltekið var andlag lánssamningsins hlutir í Klakka ehf. og réttur til greiðslna samkvæmt samþykktum nauðsamningi félagsins sem kvað á um greiðslur í íslenskum krónum, þ. á m. greiðslur sem þegar höfðu farið fram og geymdar voru á vörslureikningi. Samkvæmt 3. mgr. 1. gr. laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál er með innlendum gjaldeyri átt við íslenska peningaseðla, slegna peninga, tékka og aðrar ávísanir, víxla og önnur greiðslufyrirmæli sem hljóða upp á greiðslu í íslenskum krónum, minnispeninga, gull, silfur og aðra dýra málma ef þeir eru notaðir sem gjaldmiðill í viðskiptum hér á landi. Með hliðsjón af efni áðurgreinds samnings fer ekki á milli mála að hann fól í sér yfirfærslu greiðslufyrirmæla í íslenskum krónum að því er laut að rétti lántaka til að fá síðar greidda peninga samkvæmt nauðasamningi Klakka ehf. Var að þessu leyti ótvírætt um að ræða lán í innlendum gjaldeyri í skilningi laga nr. 87/1992. Hins vegar fól samningurinn að þessu leyti það augljóslega ekki í sér að Nornes AS lánaði stefnanda peninga, sem greiðast skyldu út af reikningi lánveitanda, enda voru þeir peningar ekki í vörslum Nornes AS. Svo sem áður greinir fól áðurgreindur samningur einnig í sér framsal réttinda til hluta í Klakka ehf. Þótt hér væri væntanlega um að ræða hluti með nafnverð í íslenskum krónum hefur stefndi engin rök fært að því að um hafi verið að ræða verðbréf sem notuð eru í viðskiptum hér á landi þannig að jafna megi til innlends gjaldmiðils. Verður því ekki á það fallist að lánssamningurinn hafi að þessu leyti verið í innlendum gjaldeyri í skilningi laga nr. 87/1992. Hvað sem líður niðurstöðu um þetta atriði fól samningurinn í heild sinni í sér fjármagnshreyfingar milli landa, sbr. 6. mgr. 1. gr. laga nr. 87/1992, eins og greininni var breytt með 1. gr. laga nr. 127/2011. Samkvæmt samningi aðila skyldi stefnandi greiða lánið með afhendingu sömu réttinda til Nornes AS  að lánstíma loknum eða 31. janúar 2025. Gæti lántaki ekki endurgreitt lánið með þessum hætti var kveðið á um það í lánssamningnum að greiða skyldi fjárhæð sem svaraði til téðra réttinda samkvæmt mati lánveitanda að viðbættu 20% álagi. Er þannig ljóst að af hálfu samningsaðila var gert ráð fyrir þeirri aðstöðu að stefnandi greiddi lánið upp með fjárhæð í peningum sem að verulegu leyti væri háð mati lánveitanda. Er ekki fram komið í málinu hvort yfirhöfuð sé raunhæft að stefnandi greiði lánið upp með afhendingu sambærilegra réttinda gegn Klakka ehf. eða hvort yfirgnæfandi líkur séu á því að það verði endurgreitt með peningum samkvæmt þessum skilmála samningsins. Þótt lögð sé á það áhersla af hálfu stefnda að markmið stefnanda og móðurfélags hans hafi verið að sniðganga gildandi takmarkanir um fjármagnshreyfingar milli landa er ekki á því byggt í ákvörðun stefnda að umræddur samningur hafi í reynd verið kaupsamningur með greiðslufresti þannig að 13. gr. g laganna, með síðari breytingum, hafi ekki átt við. Kemur þetta atriði því ekki til frekari skoðunar. Í málinu er ágreiningslaust að stefnandi er innlent dótturfélag Nornes AS og heyra félögin því til sömu samstæðu í skilningi 1. mgr. 13. gr. g laganna. Er því til úrlausnar hvort framangreindur lánssamningur hafi verið óheimill samkvæmt lögum nr. 87/1992 sökum fyrirmæla 1. töluliðar 3. mgr. 13. b laganna, eins og lögunum hafði síðar verið breytt, líkt og á er byggt í ákvörðun stefnda. E Með hliðsjón af meginreglu íslensks réttar um athafnafrelsi borgaranna og alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins, sbr. einkum samninginn um Evrópska efnahagssvæðið sem lögfestur er með samnefndum lögum nr. 2/1993, verður að leggja til grundvallar að innlendum fyrirtækjum séu almennt heimilir samningar við erlenda aðila sem fela í sér fjármagnshreyfingar, nema annað sé ákveðið með lögum. Verður ályktun um þá meginreglu raunar einnig dregin af 2. gr. laga nr. 87/1992. Í lögum nr. 87/1992 var hins vegar að finna viðamiklar takmarkanir á fjármagnshreyfingum milli landa, eins og þær eru nú skilgreindar í 2. tölulið 1. gr. laganna, sbr. 1. gr. laga nr. 127/2011. Efnisreglur um þessar takmarkanir áttu rætur sínar að rekja til hruns á fjármálamörkuðum haustið 2008 samfara verulegum óstöðugleika í gjaldeyrismálum. Voru þær upphaflega settar af stefnda á grundvelli laga nr. 134/2008 sem breyttu lögum nr. 87/1992 og tóku gildi 28. nóvember 2008. Reglur stefnda, sbr. þágildandi reglur nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, voru hins vegar lögfestar með minni háttar breytingum með lögum nr. 127/2011 sem breyttu lögum nr. 87/1992. Þar til atvik máls þessa áttu sér stað var efnisákvæðum laganna um takmarkanir á fjármagnshreyfingum milli landa auk þess breytt nokkrum sinnum án þess að efni séu til að víkja að þeim breytingum nánar.    Í 1. mgr. 13. gr. b laga nr. 87/1992, sem að stofni til var færð inn í lög nr. 87/1992 með 3. gr. fyrrnefndra laga nr. 127/2011, var að finna almennt bannákvæði við öllum helstu tegundum fjármagnshreyfinga milli landa sem taldar voru upp í sex töluliðum. Þar á meðal var því slegið föstu í 3. tölulið málsgreinarinnar að lánveitingar, lántökur og útgáfa ábyrgða sem ekki tengdust milliríkjaviðskiptum með vöru og þjónustu væru óheimilar. Í öðrum greinum laganna var að finna nánari ákvæði um einstakar tegundir fjármagnshreyfinga, þ. á m. var sérstaklega fjallað um lánveitingar í áðurnefndri 13. gr. g. Í 2. mgr. 13. gr. b var kveðið nánar á um fjármagnshreyfingar samkvæmt 1. mgr. greinarinnar í erlendum gjaldeyri og í 3. mgr. greinarinnar var fjallað um slíkar fjármagnshreyfingar í innlendum gjaldeyri. Í upphafi síðarnefndu málsgreinarinnar var endurtekin bannregla 1. mgr. en því næst kveðið á um að undanþegnar banninu væru tilteknar fjármagnshreyfingar samkvæmt eftirfarandi töluliðum. Samkvæmt 1. tölulið málsgreinarinnar voru undanþegnar banninu fjármagnshreyfingar sem voru sérstaklega undanþegnar í lögunum, aðrar en vegna vöru- og þjónustuviðskipta, þegar greiðsla færi fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Í 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992, sbr. 3. gr. laga nr. 127/2011 og 6. gr. laga nr. 35/2013, var sérstaklega kveðið á um að lántökur og lánveitingar milli innlendra og erlendra aðila væru óheimilar í öðrum tilvikum en vegna viðskipta á milli landa með vöru og þjónustu „nema slíkar lántökur og lánveitingar séu á milli félaga innan sömu samstæðu“. Í 3. mgr. greinarinnar voru lántökur innlendra aðila hjá erlendum aðilum í erlendum gjaldeyri undanþegnar banninu við tilteknar aðstæður. Í 4. mgr. greinarinnar var lagt bann við því að fyrirfram greiða lán hjá erlendum aðilum og í 5. mgr. var fjallað um endurgreiðslu lána. Í 6. mgr. greinarinnar var kveðið á um að ákvæði greinarinnar kæmu ekki í veg fyrir að lántökur og lánveitingar milli innlendra og erlendra aðila væru framlengdar, að því gefnu að aðrir skilmálar giltu að sama leyti. Með 6. gr. laga nr. 35/2013 var hins vegar kveðið á um það með breytingu á málsgreininni að allar skilmálabreytingar sem gerðar væru á slíkum lánagerningum, m.a. breytingar á greiðslu afborgana höfuðstóls og vaxta, breytingar á gjalddögum og/eða breytingar vegna aðilaskipta að slíkum kröfuréttindum, teldust ný lántaka og lánveiting í skilningi 1. mgr. greinarinnar. Af athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 35/2013 verður ráðið að eftir þessa breytingu hafi borið að líta á allar aðrar skilmálabreytingar en breytingar á lánstíma sem nýtt lán. Í athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 127/2011, þar sem meðal annars voru lögfest áðurlýst ákvæði 13. gr. g, kemur fram að gert sé ráð fyrir því að lántökur innan sömu samstæðu verði áfram heimilar. Var og sambærilegt ákvæði við 1. mgr. 13. gr. g laganna áður að finna í 1. mgr. 7. gr. reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál og reglum um sama efni nr. 880/2009. Þá sagði í 2. mgr. 4. gr. fyrri reglna nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál sem fjallaði um lántökur og lánveitingar: „Ákvæði þessarar greinar gilda ekki um lántökur og lánveitingar milli félaga innan samstæðu.“ Sams konar ákvæði var í reglum nr. 1082/2008 um gjaldeyrismál. Er þannig ljóst að umrædd undantekningarregla um lánveitingar milli landa innan samstæðu hefur verið í gildi allt frá 28. nóvember 2008. Í fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 127/2011 segir að hér sé um að ræða þrönga undantekningu frá hinu almenna banni 3. mgr. 13. gr. b við fjármagnshreyfingum í innlendum gjaldeyri og eigi hún ekki við nema greiðsla eigi sér stað með úttekt af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Svo sem áður greinir er á því byggt í ákvörðun stefnda að með þessu sé vísað til 1. töluliðs 3. mgr. 13. gr. b sem áður greinir. Í lögskýringagögnum er ekki að finna sérstakar skýringar á því með hvaða rökum lántökur og lánveitingar innan samstæðu hafa verið undanþegnar hinu almenna banni við lánveitingum og lántökum milli landa allt frá haustinu 2008. Þá er þar ekki að finna skýringar á því með hvaða hætti skilyrðið, um að lánveitingar í innlendum gjaldeyri fari fram með úttektum af reikningi hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, þjónar því markmiði laga um gjaldeyrismál að tryggja stöðugleika í gjaldeyrismálum. Er hér til þess að líta að sambærileg undantekning hefur gilt um veitingu ábyrgða milli félaga samstæðu að því er varðar ábyrgð innlends aðila gagnvart erlendum, sbr. nú 2. mgr. 13. gr. h laga nr. 87/1992 með síðari breytingum, en ljóst er að ábyrgð er alla jafnan ekki veitt með úttekt af bankareikningi, svo sem gert er ráð fyrir í 3. mgr. 13. gr. b laganna. Í fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 127/2011 er eingöngu vísað til þess að um sé að ræða undantekningu frá almennu banni við fjármagnshreyfingum í „innlendum gjaldeyri“ en ekki er vikið að því hvernig ákvæðið horfi við þegar um er að ræða lánveitingar innan samstæðu í erlendum gjaldeyri sem falla þó einnig undir orðalag þess. Þá er ekki rædd sú aðstaða að lánssamningur kann að lúta að hlutaréttinda án þess að nokkur gjaldmiðill skipti um hendur. Þess sér heldur ekki stað í lögskýringagögnum hvernig umrætt skilyrði er talið horfa við skilmálabreytingu eða kröfuhafaskiptum sem telst ný lánveiting samkvæmt síðari málslið 6. mgr. 13. gr. g, en í slíkum tilvikum er ekki heldur um að ræða greiðslu peninga af reikningi. Að lokum liggur ekkert fyrir um að stefndi hafi birt opinberlega leiðbeiningar um túlkun sína eða lagaframkvæmd um fjármagnshreyfingar milli landa milli félaga innan samstæðu enda þótt umrædd undanþága hafi verið fyrir hendi allt frá 28. nóvember 2008. F Svo sem áður greinir telur dómurinn hafið yfir vafa að með ákvörðun stefnda hafi stefnandi verið fundinn sekur um brot í skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og honum ákveðin refsing í skilningi 69. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt 69. gr. stjórnarskrárinnar verður engum gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða sem megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Sambærilega reglu er að finna í fyrri málslið 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, svo og í 1. mgr. 15. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Leiðir af framangreindum ákvæðum að lýsa ber refsiverðri háttsemi, svo og þeirri refsingu eða þeim refsikenndu viðurlögum sem hún er talin varða, í settum lögum Alþingis. Er hér um að ræða eina af grundvallarreglum réttarríkis sem reist er á því viðhorfi að ákvörðun um refsiverða háttsemi skuli tekin af löggjafanum og samfélagsþegnarnir geti séð fyrir með vissu hvaða háttsemi þeirra getur leitt til slíkrar valdbeitingar af hálfu ríkisvaldsins. Leiða grunnrök framangreindra ákvæða ekki aðeins til þess að refsing verður ekki byggð á öðrum réttarheimildum en settum lögum, heldur einnig að réttmætan vafa um skýringu refsiákvæða verður að meta sakborningi í hag. Þótt framsetning laga nr. 87/1992 á bannákvæðum og undantekningum frá þeim hafi verið flókin og orðalag ákvæða misvísandi, svo sem lýst er hér að framan, er engu að síður ljóst að í 3. mgr. 13. gr. b laganna var að finna almennar reglur um fjármagnshreyfingar milli landa sem vísuðu til og tóku til sértækari ákvæða laganna í 13. gr. c til 13. gr. m. Að því er varðaði lánveitingar í innlendum gjaldeyri varð því ráðið af ákvæðum laganna að þær væru einungis heimilar að uppfylltu því skilyrði að þær væru undanþegnar samkvæmt öðrum ákvæðum laganna og enn fremur að greiðsla færi fram með úttekt af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b laganna. Samkvæmt þessu verður ekki á það fallist að lesa hafi mátt ákvæði 1. mgr. 13. gr. g um lánveitingar innan samstæðu án tillits til þess almenna skilyrðis um lánveitingar milli landa sem fram kom í 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b laganna og fól í sér umtalsverða þrengingu á heimildum fyrirtækja innan samstæðu til lánveitinga milli landa í innlendum gjaldeyri. Hins vegar var umræddur töluliður bundinn við fjármagnshreyfingar í innlendum gjaldeyri. Varð hann ekki skýrður svo víðtækt, í ljósi framangreindra krafna stjórnlaga og alþjóðlegra sáttmála um grundvallarréttindi, að það væri skilyrði fyrir láni, sem ekki var í innlendum gjaldeyri, að greiðsla færi fram með úttekt af reikningi í eigu lánveitanda. Hvað sem líður ummælum í fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 127/2011 fær slík skýring enga stoð í ákvæðum laga nr. 87/1992. Svo sem áður greinir telur dómurinn ekki að stefndi hafi fært fyrir því haldbær rök að yfirfærsla Nornes AS á hlutum í Klakka ehf. til stefnanda með fyrrgreindum samningi hafi falið í sér lán í innlendum gjaldeyri. Skorti stefnda þar af leiðandi heimild að lögum til að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda vegna þessa þáttar lánssamningsins. G Svo sem áður greinir var stefnda tilkynnt um samning Nornes AS og stefnanda og er ekkert annað komið fram í málinu en að það hafi verið með vitund og vilja stefnanda. Liggur því ekkert fyrir sem bendir til þess að stefnandi hafi viljað leyna háttsemi sinni. Þá er fram komið að stefndi hafði látið átölulaust að öðru nafngreindu félagi væru greiddar umtalsverðar fjárhæðir af hálfu Klakka ehf. samkvæmt nauðasamningi félagsins á grundvelli sambærilegra samninga. Verða viðbrögð stefnda ekki túlkuð á annan veg en að raunverulegur vafi hafi verið uppi um hvernig túlka bar ákvæði laga nr. 127/2011 með tilliti til samninga þessa eðlis. Bar stefnda að taka tillit til þessa vafa og eigin tómlætis við mat á alvarleika brots stefnanda. Í ljósi þeirra undaþága sem gilda um fjármagnshreyfingar innan samstæðu milli landa samkvæmt lögum nr. 87/1992 telur dómurinn að stefndi hafi ekki, hvorki í forsendum ákvörðunar sinnar né undir meðferð málsins fyrir dómi, fært fyrir því rök að brot stefnanda hafi verið til þess fallin að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum, svo sem á er byggt í ákvörðun stefnda. Er þá einnig horft til þess sem áður segir að stefndi lét það viðgangast átölulaust að greiðslur af hálfu Klakka ehf. væru ítrekað inntar af hendi til annars fyrirtækis í sambærilegri stöðu. Svo sem áður greinir hefur því einnig verið lýst yfir af hálfu stefnda að erlendir kröfuhafar Klakka ehf. hafi öðlast stöðu innlendra með breytingu á lögheimili sínu og þannig öðlast rétt til útgreiðslu samkvæmt nauðasamningi félagsins. Að síðustu telur dómurinn að sú afstaða stefnda, að fallast á einkaréttarlegt gildi þeirra samninga sem hér um ræðir og heimila Klakka ehf. að endingu greiðslur til stefnanda á grundvelli samnings síns, sbr. bréf stefnda til Klakka ehf. 28. september 2016, geti ekki samræmst þeirri afstöðu hans að hér hafi verið um að ræða brot sem til þess voru fallin að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum og þar með réttlæta háar sektir. H Í dómum Hæstaréttar hefur ítrekað verið gengið út frá því að dómstólar fari með óskorað endurskoðunarvald gagnvart sektarákvörðunum stjórnvalda með þeim takmörkunum einum sem leiða af forræði aðila á sakarefninu, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 278/2015. Í þessu felst að dómstólar meta ekki einungis hvort ákvörðun stjórnvalda um sektir styðjist við fullnægjandi heimildir og lögmæt sjónarmið heldur er dómstólum ætlað að meta til hlítar hvaða sekt telst hæfileg með vísan til lögmæltra viðmiða. Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992, með síðari breytingum, skyldi við ákvörðun stjórnvaldssektar meðal annars tekið tillit til alvarleika brots og hvort um ítrekað brot væri að ræða. Ljóst er að brot stefnda var ekki ítrekað í skilningi greinarinnar sem ber að skýra til samræmis við almennar reglur refsiréttar. Stefnandi leitaðist ekki við að leyna háttsemi sinni og var leitað eftir afstöðu stefnda um hvort heimilt væri að inna af hendi greiðslur samkvæmt umræddum samningi. Þá telur dómurinn að við mat á fjárhæð sektar beri að líta bæði til þess vafa sem var uppi um skýringu laga nr. 87/1992 svo og áðurlýstra viðbragða stefnda við fyrri tilkynningum Klakka ehf. og fyrirætlun um að inna af hendi greiðslur til annars nafngreinds fyrirtækis. Þótt ekki fari á milli mála að stefnandi hafi leitast við að nýta sér undanþágur í lögum um gjaldeyrismál í því skyni að fá greiddar út kröfur samkvæmt nauðasamningi Klakka ehf., í stað þess að þeim væri ráðstafað á reikning í vörslu stefnda, telur dómurinn, að síðustu, að ekki hafi verið færð fyrir því viðhlítandi rök að brot stefnanda hafi verið sérlega alvarlegt með tilliti til markmiða laga um gjaldeyrismál.  Eins og mál þetta liggur fyrir í heild er það þar af leiðandi niðurstaða dómsins að ekki séu efni til að gera stefnanda sérstaka stjórnvaldssekt vegna brota sinna. Er þá einnig litið til þess kostnaðar og óhagræðis sem meðferð máls stefnanda, sem tók yfir 17 mánuði, og dómsmál þetta hefur haft í för með sér fyrir hann, þ. á m. vegna tafarlausrar greiðslu sektar. Eftir þessum úrslitum málsins verður stefndi, Íslenska ríkið, dæmt til að endurgreiða stefnanda að fullu þá sektarfjárhæð sem hann innti af hendi, en um þá fjárhæð er ekki tölulegur ágreiningur. Með vísan til 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu dæmast dráttarvextir frá höfðun sakaukamáls stefnanda gegn stefnda, íslenska ríkinu, 17. mars 2017. Svo sem áður greinir hefur dómurinn við mat á stjórnvaldssekt stefnanda meðal annars litið til þess óhagræðis sem rekstur dómsmáls þessa hefur haft fyrir hann. Að þessu athuguðu og með hliðsjón af atvikum málsins að öðru leyti þykir rétt að hver aðili ber sinn kostnað af málinu. Af hálfu stefnanda flutti málið Reimar Pétursson hrl. Af hálfu stefnda, Seðlabanka Íslands, flutti málið Ástríður Gísladóttir hrl. Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, flutti málið Einar Karl Hallvarðsson hrl. Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan.   D Ó M S O R Ð Felld er niður sekt stefnanda, P153 ehf., að fjárhæð 24.200.000 króna samkvæmt ákvörðun stefnda, Seðlabanka Íslands, 19. ágúst 2016. Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda 25.270.178 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. mars 2017. Málskostnaður fellur niður.                                                                                                                      

Mál nr. 806/2017

Almannatryggingar Stjórnsýsla Örorkumat

Í málinu krafðist A þess að felldur yrði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar almannatrygginga frá árinu 2015, þar sem staðfest var ákvörðun T frá árinu 2013 um að greiða A barnalífeyri frá 1. apríl 2011. Reisti A kröfu sína á því að samkvæmt 4. mgr. 53. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar ætti hann rétt til barnalífeyris frá 1. apríl 2009, eða tvö ár aftur í tímann frá því að hann hefði sótt um örorkulífeyri hjá T. Vísaði A til þess að í mars 2011 hefði læknir, að beiðni tryggingarfélags, metið hann óvinnufæran og með 65% varanlega örorku frá árinu 2008. Í héraðsdómi, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, var talið að til þess að eiga rétt á barnalífeyri samkvæmt lögum nr. 100/2007 þyrfti umsækjandi að hafa verið metinn til örorku hjá T. Örorkumat fyrir tryggingarfélag væri ósambærilegt örorkumati T og ekki væri hægt að byggja rétt til almannatrygginga á slíku mati. Þá var ekki fallist á með A að T hefði við meðferð málsins vanrækt leiðbeiningar- og rannsóknarskyldur sínar samkvæmt 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Var T sýknað af kröfu A.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson og Árni Kolbeinsson fyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. desember 2017. Hann krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar almannatrygginga 23. júlí 2015, þar sem staðfest var ákvörðun stefnda 28. júní 2013 um að greiða áfrýjanda barnalífeyri frá 1. apríl 2011. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 26. september 2017. Mál þetta, sem var dómtekið 12. september 2017, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af A, [...], [...] á hendur Tryggingastofnun ríkisins, Laugavegi 114, Reykjavík, með stefnu birtri 2. nóvember 2016. Stefnandi gerir þá kröfu að felldur verði úr gildi með dómi úrskurður úrskurðarnefndar almannatrygginga dags. 23. júlí 2015 þess efnis að staðfesta ákvörðun stefnda Tryggingastofnunar ríkisins, dags. 28. júní 2013, um að greiða stefnanda barnalífeyri frá 1. apríl 2011. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi. I                 Með matsbeiðni Sjóvá-Almennra trygginga hf. dags. 22. júlí 2010 var farið fram á að matsmaður, B læknir, mæti læknisfræðilega örorku stefnanda samkvæmt töflum Örorkunefndar og stöðugleikapunkt. Matsgerð hans er dagsett 16. mars 2011.                 Hinn 22. mars 2011 sótti stefnandi um örorkulífeyrir og tengdar greiðslur til stefnda. Fram fór örorkumat lífeyristrygginga af hálfu Tryggingastofnunar sem er dags. 18. apríl 2011. Í örorkumatinu kemur fram að stefnandi hafi greinst með [...] þremur árum fyrr og sé lítt vinnufær sökum úthaldsleysis, en að búast megi við að færni hans aukist með tímanum og voru skilyrði staðals um hæsta örorkustig talin uppfyllt, það er 75% örorka, sbr. 2. mgr. og b-lið 1. mgr. 18. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar. Örorkustig stefnanda hefur í tvígang verið endurmetið og er óbreytt, en núverandi örorkumat gildir frá 1. maí 2016 til 30. apríl 2018. Þar sem stefnandi var í örorkumati Tryggingastofnunar metinn með 75% varanlega örorku, fékk hann barnalífeyri frá 1. apríl 2011, en var of tekjuhár til að fá örorkulífeyri, sbr. 4. mgr. 18. gr. laga nr. 100/2007.                 Hinn 28. júní 2011 krafðist stefnandi þess að stefndi viðurkenndi skyldu til greiðslu barnalífeyris aftur í tímann, auk dráttarvaxta. Var því haldið fram að stefnandi hefði verið óvinnufær frá því í mars 2008, samanber örorkumat B, og að ástand hans hefði verið óbreytt frá þeim tíma. Jafnframt var því haldið fram í bréfinu að stefnandi hefði leitað til Tryggingastofnunar í mars 2008, en verið tjáð að hann ætti lítinn sem engan rétt til örorkubóta, þar sem hann væri of tekjuhár. Hefði stofnunin þannig vanrækt leiðbeiningarskyldu sína með því að benda stefnanda ekki á að hann ætti rétt til barnalífeyris óháð tekjum. Hinn 25. ágúst 2011 hafnaði stefndi kröfu stefnanda um greiðslu barnalífeyris aftur í tímann með vísan til þess að samkvæmt 52. og 53. gr. laga um almannatryggingar bæri að miða upphafstíma bóta frá þeim tíma sem beiðni um þær er lögð fram og að eitthvað sérstakt þyrfti til að koma til að ákvarða bætur aftur í tímann. Þá væri ómögulegt að staðreyna hvaða upplýsingar voru veittar stefnanda.                 Hinn 24. nóvember 2011 kærði stefnandi ákvörðun stefnda til úrskurðarnefndar almannatrygginga. Byggði kæran á því að samkvæmt orðalagi 2. mgr. 53. gr. laga um almannatryggingar ætti stefnandi rétt á barnalífeyri tvö ár aftur í tímann frá umsókn hans, þ.e. frá 1. apríl 2009. Jafnframt var byggt á því að lagatúlkun stefnda stæðist ekki og hvergi væri að finna nokkuð um að sérstakar aðstæður þyrftu að vera uppi til þess að unnt væri að greiða bætur tvö ár aftur í tímann samkvæmt lagagreininni að öðrum skilyrðum uppfylltum. Með úrskurði dags. 11. apríl 2012 staðfesti úrskurðarnefndin ákvörðun stefnda með vísan til þess að stefnandi hafi fyrst uppfyllt skilyrði barnalífeyris frá upphafstíma örorkumats, sem var 1. apríl 2011, og að fyrir þann tíma hafi stefnandi ekki haft örorkumat frá stefnda og gæti þannig ekki uppfyllt það skilyrði 1. mgr. 20. gr. laga nr. 100/2007 að teljast örorkulífeyrisþegi frá fyrra tímamarki. Taldi úrskurðarnefndin að 2. mgr. 53. gr. laga 100/2007, (sbr. nú 4. mgr. 53. gr. sömu laga), kæmi því ekki til skoðunar í málinu.                 Hinn 3. október 2012 sendi stefnandi umsókn um örorkulífeyri og tengdar greiðslur og var umsókninni vísað frá 30. október 2012, þar sem þegar væri fyrir hendi 75% örorkumat og nýtt læknisvottorð, dags. 11. október 2012, gæfi ekki tilefni til breytinga. Í bréfi stefnda, dags. 28. júní 2013, kemur fram að með umsókninni í október 2012 hafi stefnandi einnig verið að óska eftir örorkubótum aftur í tímann. Stefndi tók því umsókn stefnanda aftur til skoðunar, en vísaði erindinu frá með vísan til 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar sem liðið hafi meira en ár frá því stefnanda var tilkynnt um ákvörðun Tryggingastofnunar þar til hann sendi inn umsókn um endurupptöku örorkumatsins aftur í tímann. Taldi stofnunin að gögn málsins gæfu ekki til kynna að veigamiklar ástæður væru fyrir endurupptöku á matinu.                 Hinn 22. nóvember 2013 kærði stefnandi ákvörðunina til úrskurðarnefndar almannatrygginga. Rökstuðningur kærunnar fólst m.a. í því að stefnandi hefði leitað til Tryggingastofnunar þegar á árinu 2008 og þá fengið ranga ráðgjöf frá Tryggingastofnun um rétt sinn til bóta. Taldi stefnandi að þegar örorkumatið fór fram í mars 2011 hefði verið eðlilegt að meta hann þá til örorku aftur í tímann m.a. með hliðsjón af 2. mgr. 53. gr. og 4. mgr. 52. gr. laga um almannatryggingar nr. 100/2007. Hinn 26. febrúar 2014 kvað nefndin upp úrskurð sinn og staðfesti synjun stefnda á beiðni stefnanda um endurupptöku örorkumats frá 18. apríl 2011. Hinn 5. mars 2015 fór stefnandi fram á endurupptöku úrskurðar almannatrygginga nr. 420/2011 sem dagsettur eru 11. apríl 2012. Fallist var á endurupptökuna. Beiðni stefnanda um endurupptöku var byggð á áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 7851/2014 og með vísan til 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Eftir að hafa fengið greinargerðir frá málsaðilum kvað nefndin upp úrskurð sem dagsettur er 23. júlí 2015 og staðfesti ákvörðun stefnda um að greiða stefnanda barnalífeyri frá 1. apríl 2011. Mál þetta var síðan höfðað í nóvember 2016. II Stefnandi kveðst annars vegar byggja á því að úrskurður úrskurðarnefndar almannatrygginga byggi á rangri túlkun laga og sé því niðurstaða hans efnislega röng. Hins vegar telur stefnandi að málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og laga um almannatryggingar hafi verið brotnar undir meðferð málsins á stjórnsýslustigi. Leiði þessir annmarkar til ógildis úrskurðarins. Stefnandi telur að greiða beri honum barnalífeyri frá 1. apríl 2009 í stað 1. apríl 2011 eins og gert var. Byggir hann á því að snemma árs 2008 hafi hann verið óvinnufær vegna sjúkdóms og ástand hans ekkert breyst síðan. Vísar stefnandi aðallega til örorkumats B læknis dags. 16. mars 2011. Telur stefnandi að með vísan til 4. mgr. 53. gr. laga um almannatryggingar, hefði borið að ákvarða honum bætur tvö ár aftur í tímann frá því umsókn hans og önnur gögn bárust stefndu. Þá vísar stefnandi til álits umboðsmanns Alþingis nr. 7851/2014 máli sínu til stuðnings. Í annan stað telur stefnandi að málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og laga um almannatryggingar hafi verið brotnar við þá ákvörðunar sem birtist í hinum umdeilda úrskurði. Leiði það til ógildis úrskurðarins. Í fyrsta lagi telur stefnandi að stefndi hafi vanrækt leiðbeiningarskyldu sína skv. 37. gr. laga um almannatryggingar og 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar hann leitaði til stofnunarinnar við upphaf veikinda sinna, snemma árs 2008. Þá telur stefnandi að stefndi hafi einnig vanrækt leiðbeiningarskyldu sína þegar hann leitaði til stofnunarinnar árið 2011 og starfsmenn stofnunarinnar leiðbeindu honum ekki um réttindi hans til barnalífeyris tvö ár aftur í tímann frá umsókn skv. 4. mgr. 53. laga um almannatryggingar. Í þriðja lagi hafi stefndi vanrækt rannsóknarskyldu sína skv. 38. gr. laga um almannatryggingar og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar stefnandi leitaði til stofnunarinnar árið 2011 og í ljós kom að hann kynni að hafa uppfyllt skilyrði bóta áður en greining læknis stofnunarinnar lá fyrir. III Stefndi vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laga nr. 100/2007 sé barnalífeyrir greiddur með börnum yngri en 18 ára, ef annað foreldri er látið eða örorkulífeyrisþegi. Stefnandi uppfyllti fyrst skilyrði barnalífeyris frá upphafstíma örorkumats Tryggingastofnunar, sem er 1. apríl 2011. Fyrir þann tíma hafði stefnandi ekki gilt örorkumat frá Tryggingastofnun og var hann þá ekki örorkulífeyrisþegi í skilningi 20. gr. laga nr. 100/2007, sbr. 1. mgr. 53. gr. laganna. Því sé ekki unnt að ákveða barnalífeyri tvö ár aftur í tímann frá því umsókn stefnanda barst Tryggingastofnun, enda uppfyllti hann ekki skilyrði 20. gr. um barnalífeyri fyrr en hann fékk örorkumat frá Tryggingastofnun. Stefndi heldur því fram að ekki sé hægt að miða við önnur örorkumöt en þau sem gerð séu af stefnda. Hann hafnar því að örorkumat B læknis hafi þær réttarverkanir að stefndi eigi rétt til barnalífeyris frá fyrri tíma en 1. apríl 2011. Stefndi telur að tilvitnað álit umboðsmanns Alþingis nr. 7851/2014 sé ekki fordæmisgefandi í máli stefnanda, þar sem um alls óskyld mál sé að ræða. Í áliti umboðsmanns sé deilt um orðalag og framkvæmd vegna synjunar um afturvirkt örorkumat skv. 18. gr., sbr. 4. mgr. 53. gr. laganna. Í máli stefnanda er synjun á greiðslu barnalífeyris tvö ár aftur í tímann hins vegar byggð á því, að einungis sé hægt að samþykkja barnalífeyri til umsækjanda sem þegar er metinn til örorku hjá Tryggingastofnun. Stefndi mótmælir því að málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og laga um almannatryggingar hafi verið brotnar svo sem stefnandi heldur fram. Stefndi hafnar því að hann hafi vanrækt upplýsinga- og leiðbeiningarskyldu sína við málsmeðferðina. Engin sönnun liggur fyrir um að stefnandi hafi leitað til stefnda á árinu 2008 og engin gögn finnast hjá stefnda um að stefnandi hafi leitað til stofnunarinnar fyrr en í mars 2011. Því sé jafnframt hafnað að stefndi hafi vanrækt leiðbeiningarskyldu sína gagnvart stefnanda þegar hann sótti um örorkulífeyri og tengdar greiðslur 22. mars 2011. Þar sem stefnandi uppfyllti ekki skilyrði 1. mgr. 20. gr. laga nr. 100/2007 um barnalífeyri fyrr en hann fékk örorkumat frá Tryggingastofnun í apríl 2011, sé augljóst að ekki bar að upplýsa stefnanda um rétt sem hann átti ekki tilkall til.  Stefndi hafnar því að hafa vanrækt rannsóknarskyldu sína skv. 38. gr. laga nr. 100/2007 og 10. gr. stjórnsýslulaga, þegar stefnandi leitaði til stofnunarinnar á árinu 2011. Stefnandi gat aldrei hafa átt rétt til barnalífeyris fyrr en hann hafði fengið gilt örorkumat frá Tryggingastofnun. IV                           Mál þetta varðar synjun stefnda á greiðslu barnalífeyris til stefnanda tvö ár aftur í tímann eða frá 1. apríl 2009, en stefnandi hefur þegið barnalífeyri frá 1. apríl 2011.                 Stefnandi hefur átt við vanheilsu að stríða frá árinu 2008. Í örorkumati B læknis dags. 16. mars 2011 var stefnandi metinn með 65% varanlega læknisfræðilega örorku og að hann hafi verið óvinnufær vegna sjúkdóms í mars 2008. Örorkumat þetta var gert að beiðni tryggingarfélags. Í kjölfar umsóknar stefnanda um örorkulífeyri og tengdar greiðslur, þ. á m. barnalífeyri, gekkst stefnandi undir örorkumat hjá stefnda og í kjölfarið var honum greiddur barnalífeyrir frá 1. apríl 2011. Stefnandi telur að líta eigi heildstætt á mál hans og hafa hliðsjón af örorkumati B við ákvörðun upphafstíma barnalífeyris honum til handa, en ekki að miða einungis við örorkumat Tryggingastofnunar, svo sem stefndi krefst.                 Samkvæmt 1. mgr. 52. gr. laga nr. 100/2007 er meginreglan sú að sækja þarf sérstaklega um allar bætur til Tryggingastofnunar. Í 1. mgr. 53. gr. laganna segir að réttur til bóta stofnist frá og með þeim degi er umsækjandi telst uppfylla bótaskilyrði og skulu bætur reiknaðar frá fyrsta degi næsta mánaðar eftir að bótaréttur er fyrir hendi. Í 4. mgr. 53. gr. laganna kemur fram að bætur skuli aldrei ákvarðaðar lengra aftur í tímann en tvö ár frá því að Tryggingastofnun berst umsókn og önnur gögn sem nauðsynleg eru til að unnt sé að taka ákvörðun um bótarétt og fjárhæð bóta. Til þess að stefnandi geti átt rétt á barnalífeyri þarf hann að uppfylla skilyrði laga nr. 100/2007. Í 20. gr. laganna segir að barnalífeyrir skuli greiddur með börnum yngri en 18 ára, ef annað hvort foreldra sé látið eða sé örorkulífeyrisþegi. Skilyrði samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laganna er því að umsækjandi sé örorkulífeyrisþegi, það er hafi verið metinn til örorku hjá stefnda, Tryggingastofnun. Ekki er fallist á að örorkumat B læknis hafi sömu réttarverkanir. Örorkumat stefnda Tryggingastofnunar er byggt á sérstökum örorkustaðli samkvæmt 18. gr. laga nr. 100/2007, sbr. reglugerð nr. 379/1999. Örorkumat tryggingafélaganna er hins vegar byggt á örorkumatstöflum og er þannig ekki sambærilegt örorkumati Tryggingastofnunar. Er því ekki hægt að byggja rétt til almannatrygginga á slíku mati. Hin umkröfðu réttindi, það er barnalífeyririnn, grundvallast á lögum um almannatryggingar og við mat á því hvað falli undir skilgreininguna á örorkulífeyrisþega í 1. mgr. 20. gr. laga nr. 100/2007 skal miða við að viðkomandi sé skilgreindur sem örorkulífeyrisþegi á grundvelli 18. gr. þeirra laga. Ekki liggur annað fyrir í málinu en að örorkumat Tryggingastofnunar frá mars 2011 hafi verið fyrsta örorkumat sem stefnandi gekkst undir hjá stefnda. Þar sem stefnandi uppfyllti ekki skilyrði 20. gr. um barnalífeyri fyrr en hann fékk örorkumatið frá stefnda, skortir lagaheimild til að ákveða barnalífeyri tvö ár aftur í tímann frá umsókn stefnanda til stefnda. Engu breytir þótt stefnandi hafi átt við vanheilsu að stríða allt frá árinu 2008, svo sem framlögð gögn bera með sér. Rétturinn til barnalífeyris stofnaðist ekki fyrr en stefnandi fékk örorkumat frá stefnda. Stefnandi vísar máli sínu til stuðnings til álits umboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7851/2014. Í því máli er fjallað um mat á skilyrðum örorkulífeyris samkvæmt 18. gr. laga um almannatryggingar nr. 100/2007 tvö ár aftur í tímann. Óskaði kærandi í því máli endurskoðunar á upphafstíma örorkumats hjá stefnda. Í þessu máli er óskað afturvirkra greiðslna barnalífeyris en greiðsla barnalífeyris byggist á 20. gr. sömu laga. Því er um annað ágreiningsefni að ræða og er nefnt álit ekki fordæmi í máli þessu. Af hálfu stefnanda er byggt á því að málsmeðferð stefnda hafi verið í andstöðu við málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og laga um almannatryggingar. Það eigi að leiða til ógildis úrskurðarins. Í fyrsta lagi telur stefnandi að stefndi hafi vanrækt leiðbeiningarskyldu sína skv. 37. gr. laga um almannatryggingar og 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar hann hafi leitað til stofnunarinnar við upphaf veikinda sinna, „snemma ársins 2008‟. Í aðilaskýrslu fyrir dómi kveðst stefnandi hafa leitað til stefnda og óskað eftir upplýsingum um réttindi sín til bóta almannatrygginga. Eiginkona hans hafi verð með í för. Þau hafi hitt ráðgjafa sem hafi spurt um tekjur. Að fengnum þeim upplýsingum hafi ráðgjafi sagt þeim að stefnandi ætti rétt á að fá ókeypis í sund, lækkað eða ókeypis í strætó og afslátt af læknaþjónustu. Hann kvaðst hafa átt sundkort og læknakostnaður hafi verið lítill. Hann hafi því ekki séð ástæðu til að fara í það ferli að vera metinn til örorku. Stefnandi kveður að þetta hafi verið haustið 2008 eða vorið 2009. Hann kvaðst aldrei hafa verið spurður um börn eða honum sagt að hann gæti átt rétt til barnalífeyris. Eiginkona stefnanda gaf einnig skýrslu fyrir dómi og hjá henni kom fram að hún hafi farið með stefnanda að hitta ráðgjafa hjá Tryggingastofnun. Stefnandi hafi verið spurður um tekjur sínar og eftir að hafa upplýst um þær hafi ráðgjafinn sagt að hann væri með svo háar tekjur að hann ætti ekki rétt á neinu frá stefnda. Ítrekað spurð kvað mætta að þetta hafi verið orðað svona. Með það hafi þau farið. Ekkert hafi verið minnst á réttindi hans til barnalífeyris. Þetta hafi verið seint á árinu 2008 eða í byrjun árs 2009. Framburðir fyrir dómi eru misvísandi um það hvað hafi komið fram á ætluðum fundi stefnanda með ráðgjafa stefnda og hvenær hann hafi átt sér stað. Þá kveður stefndi að ekkert finnist um ætlaðan fund hjá Tryggingastofnun og fyrsta mál stefnanda hjá stefnda sé frá árinu 2011. Eins og mál þetta er lagt fyrir dóminn er ósannað að ætlaður fundur hafi átt sér stað og ef svo væri, hvað hafi komið fram á honum. Því er þessari málsástæðu stefnanda hafnað. Í annan stað telur stefnandi stefndu jafnframt hafa vanrækt leiðbeiningarskyldu þegar hann leitaði til stofnunarinnar árið 2011 og starfsmenn stofnunarinnar leiðbeindu stefnanda ekki um réttindi hans til barnalífeyris tvö ár aftur í tímann frá umsókn skv. 4. mgr. 53. laga um almannatrygginga og hvaða gagna þyrfti að afla til þess að hann nyti réttinda til barnalífeyris samkvæmt greininni. Í aðilaskýrslu stefnanda fyrir dóm kvaðst hann hafa frétt, sennilega á árinu 2011, að hann gæti átt rétt til barnalífeyris. Hann hafi því farið aftur í Tryggingastofnun og fengið þær upplýsingar að barnalífeyrir stæði honum til boða, ef hann væri metinn til örorku hjá stefnda og hafi hann þá farið í það ferli. Hér er til þess að líta að ekkert liggur fyrir um fund þennan. Hins vegar verður ekki fallist á að stefndi hafi vanrækt leiðbeiningarskyldu sína með því að upplýsa ekki „um réttindi hans til barnalífeyris tvö ár aftur í tímann frá umsókn skv. 4. mgr. 53. laga um almannatrygginga“ þar sem stefndi heldur því fram, að stefnandi eigi ekki þennan rétt. Því er málsástæðu þessari hafnað. Sama á við um þriðju málsástæðu stefnanda, það er „að stefndu hafa vanrækt rannsóknarskyldu sína skv. 38. gr. laga um almannatryggingar og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar stefnandi leitaði til stofnunarinnar árið 2011 og í ljós kom að hann kynni að hafa uppfyllt skilyrði bóta áður en greining læknis stofnunarinnar lá fyrir‟. Stefndi taldi að stefnandi ætti ekki rétt til barnalífeyris fyrr en hann hefði fengið örorkumat hjá stefnda, það er orðið örorkulífeyrisþegi sbr. 18. gr. laga nr. 100/2007. Áréttað er að meginreglan er sú að skyldan til að sækja um allar bætur og greiðslur samkvæmt lögum um almannatryggingar hvílir á þeim sem nýtur greiðslnanna, samanber 1. mgr. 52. gr. laga 100/2007 um almannatryggingar. Með vísan til þess sem að framan greinir er kröfu stefnanda um að felldur verði úr gildi með dómi úrskurður úrskurðarnefndar almannatrygginga dags. 23. júlí 2015, þess efnis að staðfesta ákvörðun stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, dags. 28. júní 2013, um að greiða stefnanda barnalífeyri frá 1. apríl 2011, hafnað. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndi, Tryggingastofnun ríkisins, er sýknaður að kröfum stefnanda, A. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 7/2019

Einkahlutafélag Kaup Hlutabréf Fjármálafyrirtæki Skaðabætur Skipting sakarefnis Kröfugerð

Í málinu krafðist E ehf. viðurkenningar á bótaskyldu K hf. vegna ófullnægjandi vinnubragða A hf. í tengslum við fjárfestingu sína í Ö ehf. A hf. rann saman við V hf. og K hf. yfirtók síðan réttindi og skyldur V hf. við sameiningu þeirra 2017. Taldi E ehf. sig hafa orðið fyrir tjóni þar sem í ráðgjöf A hf. hefðu tvö atriði ekki komið til skoðunar við áreiðanleikakönnun á Ö ehf. Annars vegar að annmarkar hefðu verið á reikningsskilum og skattskilum félagsins sökum þess að ranglega hefði verið farið þar með gjaldfærðan fjármagnskostnað félagsins sem leitt hefði á árinu 2013 til verulegrar hækkunar á álögðum opinberum gjöldum þess á tilteknu árabili. Hins vegar hefði ekki verið litið til fjármögnunarleigusamninga milli Ö ehf. og L hf. þar sem greiðslur í íslenskum krónum hefði verið tengdar við gengi erlendra gjaldmiðla. Taldi E ehf. að með því að hafa tekið að sér að gera áreiðanleikakönnun og hafa milligöngu um við kaupin hefði A hf. borið að kanna alla þá þætti sem áhrif hefðu getað haft á virði félagsins. Hafnaði K hf. bótaskyldu meðal annars með vísan til þess að milli A hf. og E ehf. hefði ekki stofnast samningssamband þar sem A hf. hefði eingöngu komið fram fyrir hönd fagfjárfestasjóðsins A slf. og þó að samningssamband hefði komist á hefðu starfsmenn A hf. við kaupin ekki sýnt af sér bótaskylt gáleysi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með því að A hf. hefði aðstoðað A slf. við leit að meðfjárfestum, svo og vinnslu og undirbúnings kynningarefnis fyrir slíka fjárfesta og samningsgerð milli þeirra og A slf., svo og margvísleg önnur samskipti við fyrirsvarsmann E ehf. hefði A hf. selt E ehf. þjónustu en að baki henni hefði eðli máls samkvæmt búið samningur þótt hann hefði ekki verið skjalfestur. Þá var vísað til þess að hvorki væri fundin í lögum né skráðum réttarreglum afmörkum á því hvað ætlast væri til að áreiðanleikakönnun á félagi í atvinnurekstri hefði að geyma. Væri því ekki við annað að styðjast en gögn um þau fyrirheit sem A hf. kynni að hafa gefið. Var við það miðað að fyrirsvarmaður E ehf. hefði við undirritun fjárfestingarloforðs haft undir höndum viðauka sem hafði að geyma talningu á atriðum sem áreiðanleikakönnun á félaginu var ætlað að taka til en sú talning hefði verið nokkuð nákvæm og ekki gefið tilefni til ályktana um að kanna hefði átt fyrrnefnd atriði. Var K hf. því sýknað af kröfu E ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þess að viðurkennd verði „skaðabótaskylda stefnda á tjóni áfrýjanda vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf. … í tengslum við fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. … í gegnum Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf. … sem var aðili að kaupsamningi/áskriftarsamningi, dags. 22. október 2010, um 36% eignarhlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og kaupsamningi, dags. 29. júní 2012, um 20% hlut“ í sama félagi. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Mál þetta á rætur að rekja til kaupa Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf. á 36% eignarhlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. á árinu 2010 og því til viðbótar 9% hlut á árinu 2012. Áfrýjandi var einn þriggja hluthafa í eignarhaldsfélaginu, sem Auður Capital hf. hafði stofnað til að standa að þessum kaupum, en stefndi hefur nú yfirtekið réttindi og skyldur síðarnefnda félagsins. Telur áfrýjandi sig hafa orðið fyrir tjóni vegna ófullnægjandi ráðgjafar Auðar Capital hf. við undirbúning kaupanna. Annars vegar hafi í þeirri ráðgjöf ekki verið gætt að atvikum, sem leitt hafi til þess að ríkisskattstjóri hafi í desember 2013 tekið opinber gjöld Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. á gjaldárunum 2008 til 2012 til endurákvörðunar og hækkað þau á þeim grunni að gjaldfærður fjármagnskostnaður félagsins eftir samruna þess, Límonaðis ehf. og Daníels Ólafssonar ehf. árið 2007 hafi að hluta ekki fullnægt skilyrðum fyrir frádráttarbærni samkvæmt 1. tölulið 31. gr., sbr. 2. mgr. 49. gr., laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Hins vegar hafi ekki verið litið til fjármögnunarleigusamninga milli Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. og Lýsingar hf., þar sem greiðslur í íslenskum krónum hafi verið tengdar við gengi erlendra gjaldmiðla. Þessir samningar hafi þegar upp var staðið verið taldir lögmætir í dómi Hæstaréttar 3. apríl 2014 í máli nr. 717/2013, en Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. hafi byggt á því að svo væri ekki þegar fyrrnefnd kaup á hlutum í félaginu fóru fram. Hafi þetta tvennt leitt til tjóns fyrir áfrýjanda. Með því að hafa tekið að sér að gera áreiðanleikakönnun og hafa milligöngu við kaup á hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. hafi Auði Capital hf. borið að kanna alla þá þætti, sem áhrif gætu haft á virði félagsins. Lýtur ágreiningur aðila einkum að því í fyrsta lagi hvort samningssamband hafi verið milli Auðar Capital hf. og áfrýjanda þegar kaupin á hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. fóru fram 2010 og 2012, í annan stað hvort starfsmenn Auðar Capital hf. hafi í framangreindum efnum sýnt af sér gáleysi svo að skaðabótaskyldu varði og í þriðja lagi hvort slíkt gáleysi hafi leitt til tjóns fyrir áfrýjanda. Verði fallist á þetta allt deila aðilarnir að auki um hvort áfrýjandi hafi sjálfur átt sök á tjóni sínu þannig að áhrif hafi á bótarétt hans, svo og hvort hann hafi sýnt af sér tómlæti. II 1 Áfrýjandi var eftir gögnum málsins stofnaður í maí 2002 og er fyrirsvarsmaður hans Eiríkur Ingvar Þorgeirsson, sem samkvæmt héraðsdómsstefnu er stjórnarmaður í félaginu og „sjálfstætt starfandi augnlæknir og fjárfestir“. Í aðilaskýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst Eiríkur hafa stofnað félagið og eiga alla hluti í því og hafi hann jafnframt lánað því fé fyrir „eiginlega allri“ þeirri fjárfestingu sem málið varðar. Auður Capital hf. var verðbréfafyrirtæki sem starfaði samkvæmt leyfi Fjármálaeftirlitsins frá 25. apríl 2008. Tók starfsleyfið til viðskipta og þjónustu með fjármálagerninga samkvæmt lögum um verðbréfaviðskipti, sem fælist í eignastýringu og fjárfestingarráðgjöf, þar á meðal ráðgjöf til fyrirtækja um uppbyggingu eigin fjár, stefnumótun og skyld mál og ráðgjöf og þjónusta varðandi samruna fyrirtækja og kaup á þeim. Óumdeilt er að Auður Capital hf. hafi runnið saman við Virðingu hf. í janúar 2014 og stefndi síðan yfirtekið réttindi og skyldur Virðingar hf. við sameiningu þeirra í nóvember 2017. Auður I fagfjárfestasjóður slf. mun vera sjóður sem upphaflega var í rekstri hjá Auði Capital hf. en nú hjá stefnda. Mun hann hafa verið stofnaður á árinu 2008 og starfræktur frá þeim tíma undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins, sbr. nú lög nr. 128/2011 um verðbréfasjóði, fjárfestingarsjóði og fagfjárfestasjóði. 2 Fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. og Auður I fagfjárfestasjóður slf. gerðu verksamning 9. febrúar 2010. Meðal þeirra verkefna, sem fyrirtækjaráðgjöfin tók þar að sér fyrir sjóðinn, var greining og samantekt á fjárfestingarkostum, almenn ráðgjöf við kaup á fyrirtækjum, verðmat á þeim, vinnsla og undirbúningur kynningarefnis fyrir fjárfestingarráð sjóðsins og svonefnda meðfjárfesta hans, aðstoð við leit að slíkum fjárfestum og samningsgerð við þá, milliganga í samskiptum seljenda fyrirtækja og sjóðsins og ráðgjöf og aðstoð við samningsgerð. Fyrir þau verkefni, sem fyrirtækjaráðgjöfin tæki að sér og lyki með fjárfestingu sjóðsins, skyldi hann greiða Auði Capital hf. árangurstengda þóknun sem næmi allt að 3% af heildarandvirði fjárfestingar. Þóknunin ætti þó að taka mið af umfangi hvers verkefnis og tímanum sem fyrirtækjaráðgjöfin verði til þess og gæti hún því orðið hærri eða lægri en 3%. Tekið var fram að verksamningurinn næði ekki til þess ef sjóðurinn vildi fá ítarlega áreiðanleikakönnun í tengslum við kaup á fyrirtæki, en tæki Auður Capital hf. slíkt verkefni að sér yrði samið sérstaklega um þóknun. 3 Auður I fagfjárfestasjóður slf. og Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. gerðu samning 2. mars 2010 „um samstarf og einkaviðræður“ í tilefni af fyrirhugaðri „fjárfestingu sjóðsins í félaginu.“ Í samningnum kom meðal annars fram að stjórnendur félagsins hafi stofnað til viðræðna við viðskiptabanka þess um breytingu og hugsanlega niðurfellingu skulda, en óvissa ríkti enn um árangur af þessu og skuldastöðu félagsins að lokinni endurskipulagningu. Meginforsendan fyrir fjárfestingu sjóðsins væri sú að ásættanlegir samningar næðust við bankann um endurfjármögnun félagsins. Með einkaviðræðum væri átt við það að hluthafar í félaginu og stjórn þess skuldbyndu sig til að hvorki kynna né ræða ráðstafanir sem þessar við aðra fjárfesta á gildistíma samningsins. Í viðauka I við samninginn sagði meðal annars að tillaga um fjárfestingu sjóðsins byggði á gögnum og upplýsingum sem hann hafi fengið frá stjórnendum félagsins, meðal annars endurskoðuðum ársreikningi þess fyrir rekstrarárið 2008, milliuppgjöri fyrir fyrstu átta mánuði ársins 2009 og fimm ára rekstraráætlun fyrir tímabilið 2010 til 2014. Væri tillaga sjóðsins reist á þeim forsendum að „núverandi nettó vaxtaberandi skuldir félagsins séu um 10,7 ma. kr. og EBITDA 2009 verði ekki lægri en 1.150 m.kr.“ Þá væri tillagan gerð með fyrirvara um að áreiðanleikakönnun myndi staðfesta þessar forsendur. Myndi sjóðurinn eða einkahlutafélag, sem hann ætti að meiri hluta, gera samning við Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. um kaup á 42% hlut í félaginu fyrir 1.000.000.000 krónur í væntanlegri hlutafjáraukningu. Skyldi fénu varið til að greiða niður skuldir félagsins, en samið yrði við viðskiptabanka þess um að samhliða því yrðu skuldir félagsins færðar úr erlendum gjaldmiðlum í íslenskar krónur og höfuðstóll þeirra lækkaður um allt að 30%. Enn fremur yrði stefnt að því að semja að öðru leyti við bankann um skuldir félagsins, meðal annars afskriftir og vexti af þeim. Jafnframt var í tillögunni gert ráð fyrir að kaupverð yrði miðað við tilteknar rekstrarlegar forsendur. Loks var tekið fram í viðaukanum að tillagan væri gerð með tilgreindum fyrirvörum, þar á meðal að ekkert kæmi upp í áreiðanleikakönnun sem gæti haft verulega neikvæð áhrif á ársuppgjör 2010 eða trúverðugleika fimm ára rekstraráætlunar félagsins. Í viðauka III við samninginn, sem bar yfirskriftina: „Áreiðanleikakönnunarlisti“, var tekið fram að forsenda fyrir skuldbindingu og tillögu sjóðsins væri „ásættanleg niðurstaða áreiðanleikakönnunar.“ Í viðaukanum voru síðan talin upp í tíu liðum „helstu atriði sem Auður myndi vilja yfirfara“ í þeirri könnun og lutu þau meðal annars að rekstraráætlun stjórnenda fyrir árið 2010 og næstu fimm árin, tilteknum liðum í efnahagsreikningi, liðum utan efnahagsreiknings, fjárfestingum undanfarinna ára, stöðu á fasteignum, vélum og tækjum, samningum við helstu birgja og viðskiptavini, lánsfjármögnun fasteigna og leigusamninga, launum og ráðningarsamningum stjórnenda og lánssamningum þeirra vegna hlutafjárkaupa. 4 Fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. kynnti fyrrnefndum fyrirsvarsmanni áfrýjanda 10. mars 2010 ráðagerðir Auðar I fagfjárfestasjóðs slf. um kaup á hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., en hann mun áður hafa gefið sig fram við Auði Capital hf. og lýst áhuga á að taka þátt í fjárfestingum. Meðal þess sem fram kom í kynningunni var að sjóðurinn hafi gert samstarfssamning við Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. um að greiða allt að 1.000.000.000 krónur fyrir 42% hlut í félaginu og myndi sjóðurinn ráða vali á tveimur mönnum í stjórn þess. Áætlað væri að hlutafé í félaginu yrði aukið um 600.000.000 til 1.000.000.000 krónur, sem yrði varið til greiðslu skulda. Myndi sjóðurinn leggja til allt að 600.000.000 krónur og leitaði hann nú að fjárfestum til að taka þátt í verkefninu í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag. Myndu þeir eignast 20% til 40% hlut í eignarhaldsfélaginu með því að leggja fram 200.000.000 til 400.000.000 krónur. Gert væri ráð fyrir að fjárfestingin myndi skila 25% til 30% árlegri ávöxtun miðað við áætlanir stjórnenda Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf., en fjárfestingarkostnaður gæti numið „5% af eiginfjárframlagi fjárfesta.“ Einnig sagði að „Auður“ hafi þegar hafið áreiðanleikakönnun á félaginu og myndi í kjölfarið „skrifa undir kaupsamning“ fengist ásættanleg niðurstaða í viðræðum við viðskiptabanka félagsins, Arion banka hf. Þá var greint var frá því að samkvæmt áðurnefndum samningi sjóðsins við félagið yrðu tvö meginskilyrði að vera uppfyllt eftir endurskipulagningu á fjárhag þess, annars vegar að svonefnd skuldaþekja yrði „a.m.k. 1,10x yfir tímabilið 2010 til 2014“ og hins vegar að „nettó vaxtaberandi skuldir félagsins í lok árs 2014 verði ekki meiri en 3,0x áætluð EBITDA þess árs.“ Í kafla í kynningunni, sem bar yfirskriftina: „Fyrirvari“, sagði að fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. hafi útbúið hana fyrir sjóðinn í þeim tilgangi að aðstoða hann við að kynna Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. sem „fjárfestingartækifæri fyrir áhugasömum fagfjárfestum“. Væri skoðunum, sem þar væru settar fram, ekki ætlað að vera „ráðgjöf til tiltekins fjárfestis“ og væri mælt með að fjárfestar leituðu sér ráðgjafar í þessu tilliti. Teldi fyrirtækjaráðgjöfin upplýsingar í kynningunni vera traustar, en gæti ekki ábyrgst að þær væru tæmandi, endanlegar eða réttar. Yrði að hafa í huga að ekki hefðu enn náðst samningar við viðskiptabanka félagsins um fjárhagslega endurskipulagningu þess. Gætu þær upplýsingar, sem settar væru fram, forsendur og skoðanir því breyst fyrirvaralaust. Kynningin hefði að geyma lýsingu á framtíðaráætlunum félagsins og fjárhagsáætlunum, sem byggðust á ýmsum forsendum sem stjórnendur þess hafi gefið sér. Gætu raunverulegar niðurstöður slíkra forsendna og framtíðaráætlana orðið öðru vísi en reiknað væri með og reynst verulega betri eða verri en spáð hafi verið. Bæri Auður Capital hf. ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti af ákvörðunum, athöfnum eða athafnaleysi fjárfestis sem byggði á kynningunni. 5 Eftir nokkur samskipti milli Eiríks Ingvars Þorgeirssonar og framkvæmdastjóra fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf., Margit Robertet, lýsti sá fyrrnefndi í tölvubréfi 18. mars 2010 til þeirrar síðarnefndu yfir áhuga á að taka þátt í framangreindri fjárfestingu, en setti fram nokkrar spurningar, sem hann vildi fá svör við. Þau mun hann hafa fengið á fundi 23. sama mánaðar. Fór svo að Eiríkur ritaði 31. mars 2010 undir skjal með fyrirsögninni: „Fjárfestingarloforð“, þar sem hann staðfesti að hann myndi ganga til samstarfs við Auði I fagfjárfestasjóð slf. um kaup á nýjum hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. á grundvelli þess sem fram kæmi í fyrrnefndum samningi um samstarf og einkaviðræður. Lýsti Eiríkur því yfir að hann myndi fjárfesta í félaginu í samstarfi við sjóðinn fyrir allt að 200.000.000 krónur, að viðbættri greiðslu 4% fjárfestingarkostnaðar til fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf., á „sömu forsendum og sjóðurinn hefur skrifað undir“ eins og þeim væri lýst í samningnum. Með tölvubréfi 19. apríl 2010 mun Margit hafa greint Eiríki frá stöðu vinnu PricewaterhouseCoopers hf. við áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. fyrir áðurnefndan viðskiptabanka félagsins og getið þess einnig að samhliða því væri fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. að gera svonefnda viðskipta- og lögfræðilega áreiðanleikakönnun á félaginu. Í skýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst Margit hafa með þessum orðum átt við áreiðanleikakönnun sem lýst var í áðurnefndum viðauka við samninginn frá 2. mars 2010 um samstarf og einkaviðræður. Skýrsla PricewaterhouseCoopers hf. um áreiðanleikakönnun var síðan send Eiríki með tölvubréfi 3. maí 2010, þar sem tekið var fram að skýrslan hafi fyrst og fremst verið gerð fyrir Arion banka hf. til að meta greiðslugetu Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. Fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. efndi 27. júlí 2010 til annarrar kynningar á verkefni þessu fyrir meðfjárfesta Auðar I fagfjárfestasjóðs slf. Meðal þess sem þar kom fram var að samningar hafi náðst við Arion banka hf. um fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. og væri þar ráðgert að sjóðurinn og meðfjárfestar hans myndu greiða 850.000.000 krónur fyrir 36% hlut í félaginu. Yrði því fé varið að öllu leyti til að greiða niður skuldir félagsins við bankann, sem myndi síðan að auki afskrifa þær að hluta þannig að eftir stæðu skuldir að fjárhæð 7.500.000.000 krónur. Gegn þessu fengi bankinn 20% hlut í félaginu. Um niðurstöðu áreiðanleikakönnunar sagði að fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. hafi farið yfir forsendur fimm ára rekstraráætlunar stjórnenda Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. og áætlaða fjárfestingarþörf, helstu liði efnahagsreiknings, þar á meðal stöðu birgða, viðskiptakrafna og skulda, samninga við stærstu birgja, fundargerðir stjórnar síðastliðin tvö ár og ráðningarsamninga stjórnenda. Í þessu ferli hafi ekkert komið fram sem orkað gæti tvímælis. Að auki hafi legið fyrir áreiðanleikakönnun sem PricewaterhouseCoopers hf. hafi gert fyrir Arion banka hf. á fimm ára rekstraráætlun félagsins, fjárfestingarþörf yfir tímabilið og skuldaþoli. Hafi niðurstaða þeirrar könnunar staðfest að ákveðnu leyti rekstraráætlunina, en „öll næmnigreining PwC miðist við scenarios sem myndu skila verulega betri árangri en það sem stjórnendur félagsins hafa lagt fram.“ Svo virðist sem ekki hafi verið gerð skrifleg skýrsla um áreiðanleikakönnun fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf. á Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Samkvæmt framburði áðurnefndrar Margit Robertet fyrir héraðsdómi voru niðurstöður þeirrar könnunar kynntar fyrirsvarsmanni áfrýjanda munnlega. 6 Auður Capital hf. stofnaði 29. september 2010 Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf. Tilgangur þessa nýja félags var kaup og sala á verðbréfum, rekstur og eignarhald á fasteignum og skyldur rekstur og var hlutafé 500.000 krónur. Á hluthafafundi 20. október sama ár var hlutaféð hækkað í 10.000.000 krónur. Sama dag keypti áfrýjandi af Auði Capital hf. 2.823.529 hluti í eignarhaldsfélaginu fyrir 240.000.000 krónur. Í fundargerð frá hluthafafundinum, sem Eiríkur Ingvar Þorgeirsson sótti fyrir áfrýjanda, var greint frá því að fyrir lægi að félagið hygðist kaupa 36% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Kom þar einnig fram að samningar hafi verið gerðir um kaup Auðar I fagfjárfestasjóðs slf., áfrýjanda og nafngreindrar konu á öllum hlutum í eignarhaldsfélaginu og var sú síðastnefnda kjörin þar í stjórn þess ásamt Eiríki og framkvæmdastjóra sjóðsins. Sama dag gerðu áfrýjandi og hinir hluthafarnir tveir í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. hluthafasamkomulag vegna fyrirhugaðra kaupa á hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Kom þar meðal annars fram að eignarhaldsfélagið væri „stofnað í þeim tilgangi að halda utan um sameiginlega 850 milljón kr. fjárfestingu samningsaðila í Ölgerðinni“ sem svaraði til 36% hlutar í félaginu. Væri markmið samningsaðila að fjárfesting þessi skilaði að lágmarki 25% árlegri ávöxtun á fjárfestingartímanum. Þá sagði að samhliða þessu hafi „samningsaðilar, í gegnum eignarhaldsfélagið“ fengið kauprétt að 20% eignarhlut Arion banka hf. í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Einnig hafi þeir á sama hátt eignast kauprétt að fasteignum fasteignafélagsins G-7 ehf. Væru samningsaðilar sammála um að nýta þessa kauprétti við fyrsta tækifæri, enda væri frekari fjárfesting í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og fasteignum í eigu G-7 ehf., sem fyrrnefnda félagið hefði á leigu undir starfsemi sína, til þess fallin að „hámarka heildararðsemi fjárfestingarinnar.“ Einnig var gerður samningur 22. október 2010 milli Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf., sem þar var nefnd seljandi, og Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf., sem nefnt var kaupandi, um „kaup/áskrift á nýjum hlutum sem hluthafafundur í seljanda tók ákvörðun um að gefa út á hluthafafundi“ sama dag. Kaupverð fyrir hlutina væri 850.000.000 krónur, sem greitt skyldi með reiðufé, en um væri að ræða 36% eignarhlut í seljanda. Sagði í samningnum að kaupandi hafi „kynnt sér rækilega starfsemi félagsins og fjárhagslega stöðu þess, m.a. með framkvæmd áreiðanleikakönnunar.“ Jafnframt hafi kaupandi verið virkur þátttakandi í fjárhagslegri endurskipulagningu félagsins og viðræðum við viðskiptabanka þess. Enn fremur var sama dag undirritað hluthafasamkomulag, þar sem fjallað var um skipulag stjórnar og hlutafjáreign í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., milli Arion banka hf., Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf., OA eignarhaldsfélags ehf. og F-13 ehf. Í þessum samningi var meðal annars kveðið á um kauprétt þriggja síðastnefndu félaganna að 20% eignarhlut Arion banka hf. í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Skyldi þessi kaupréttur verða virkur á árinu 2014 og var mælt fyrir um hvernig kaupverð yrði reiknað ef réttarins yrði neytt. Samhliða þessu var gerður samningur milli Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf. og Arion banka hf. um rétt fyrrnefnda félagsins til að kaupa af bankanum tilteknar fasteignir, þar sem starfsemi Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. færi fram. Yrði þessi kaupréttur virkur frá 1. nóvember 2010 til 1. nóvember 2015 og kaupverðið 3.400.000.000 krónur sem bundið yrði vísitölu. Auður Capital hf. gaf út reikning 25. október 2010 á hendur áfrýjanda að fjárhæð 12.048.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti fyrir „ráðgjöf við sölu“, en sú fjárhæð var í samræmi við ákvæði um greiðslu fjárfestingarkostnaðar í svonefndu fjárfestingarloforði, sem fyrirsvarsmaður áfrýjanda undirritaði samkvæmt áðursögðu 31. mars 2010. Í bréfi til áfrýjanda, sem fylgdi reikningnum, sagði að hann væri „fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital“. 7 Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. virðist hafa 30. desember 2011 nýtt sér fyrrnefndan kauprétt að fasteignum, sem Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. hafði á leigu fyrir starfsemi sína. Fyrrnefnda félagið afsalaði síðan þessum fasteignum 17. febrúar 2012 til annars félags og mun hafa haft nokkurn hagnað af þeim viðskiptum. Í framhaldi af því keyptu Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf., OA eignarhaldsfélag ehf. og F-13 ehf. fyrrgreindan 20% eignarhlut Arion banka hf. í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. með samningi 29. júní 2012. Samkvæmt honum var Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. kaupandi að 45% af þessum eignarhlut eða sem svaraði 9% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., en fyrir þetta skyldi eignarhaldsfélagið greiða 168.750.000 krónur, sem það virðist hafa átt tiltækar vegna hagnaðar af fyrrnefndum fasteignaviðskiptum. Í samningnum sagði meðal annars að fulltrúar kaupendanna hafi, áður en hann var gerður, fengið fullan og ótakmarkaðan aðgang að rekstrar- og fjárhagsupplýsingum um Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. og „auk þess fengið tækifæri til þess að kanna rekstur þess í hvívetna.“ Eftir kaupin nam hlutur Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf. í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. 45%. 8 Með bréfi 2. apríl 2013 til Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. lagði ríkisskattstjóri fyrir félagið með vísan til 1. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003 að láta í té upplýsingar og gögn um hvernig það hafi farið í bókhaldi sínu og skattskilum með fjármagnskostnað vegna yfirtekinna skuldbindinga frá Límonaði ehf. á rekstrarárunum 2007 til 2011. Í bréfinu var um tilefni fyrirspurnarinnar vísað til þess að Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. hafi verið sameinuð Límonaði ehf. og Daníel Ólafssyni ehf. miðað við 31. ágúst 2007. Hafi einu eignir Límonaðis ehf. verið 100% eignarhlutir í hinum félögunum tveimur, sem metnir hafi verið á 5.973.812.328 krónur við samrunann, en langtímaskuldir félagsins hafi þá numið 3.700.914.902 krónum. Við samrunann hafi þessir eignarhlutir fallið niður og skuldirnar færst til Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf., en í þessum viðskiptum hafi hluthafar í Límonaði ehf. fengið að endurgjaldi hlutabréf í sameinaða félaginu. Sagði í bréfinu að slík „flétta hefur verið kölluð öfugur samuni eftir skuldsetta yfirtöku.“ Eftir frekari bréfaskipti við Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. tilkynnti ríkisskattstjóri 15. nóvember 2013 að fyrirhuguð væri endurákvörðun opinberra gjalda félagsins gjaldárin 2008 til 2012. Vísaði ríkisskattstjóri í þessu sambandi til 1. töluliðar 31. gr., sbr. 49. gr. laga nr. 90/2003 og dóm Hæstaréttar 28. febrúar 2013 í máli nr. 555/2012, sem varðað hafi sambærilegt tilvik. Þessari endurákvörðun var síðan hrundið í framkvæmd með úrskurði ríkisskattstjóra 20. desember 2013, þar sem gjaldfærður fjármagnskostnaður félagsins á fyrrgreindum árum var lækkaður og álagður tekjuskattur hækkaður af þeim sökum um samtals 582.755.417 krónur. Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. kærði úrskurðinn til yfirskattanefndar sem hafnaði kröfum hennar með úrskurði 15. apríl 2015. Í framhaldi af því höfðaði félagið mál 16. október 2015 á hendur íslenska ríkinu, aðallega til ógildingar á framangreindum úrskurðum en til vara til breytingar á niðurstöðum þeirra um frádráttarbæran fjármagnskostnað. Með héraðsdómi 20. desember 2016 var íslenska ríkið sýknað af kröfum félagsins og var sá dómur staðfestur með dómi Hæstaréttar 20. september 2018 í máli nr. 160/2017. 9 Starfsmaður Virðingar hf., sem eftir gögnum málsins hafði áður unnið hjá Auði Capital hf. og sinnt þá ásamt öðrum viðfangsefnum þar í tengslum við framangreind viðskipti áfrýjanda, sendi áðurnefndum Eiríki Ingvari Þorgeirssyni tölvubréf 28. september 2015, þar sem sagði það eitt að meðfylgjandi væri „áreiðanleikakönnunin frá því hérna um árið.“ Af fyrirliggjandi gögnum verður ekkert frekar ráðið um tilefnið fyrir þessu bréfi, en því svaraði Eiríkur í tölvubréfi 12. nóvember sama ár og sagði að „þetta“ væri „fyrst og fremst rekstrarlegs eðlis“ og spurðist fyrir um hvort gerð hafi verið „einhver lögfræðileg og skattaleg áreiðanleika könnun í sambandi við kaupin á Ölgerðinni á sínum tíma.“ Þessu svaraði fyrrnefnd Margit Robertet, sem orðin var framkvæmdastjóri hjá Virðingu hf., með tölvubréfi 19. sama mánaðar. Þar kom fram að ekki hafi verið gerð „formleg lögfræðileg eða skattaleg áreiðanleikakönnun í tengslum við fjárfestinguna í Ölgerðinni.“ Í framhaldi af því sagði síðan: „Við lögðumst sjálf í mikla greiningarvinnu á rekstri félagsins og unnum síðan með núverandi meðeigendum og lögfræðingum félagsins (LEX) í að semja við bankann samhliða fjárhagslegri endurskipulagningu. PwC vann síðan áreiðanleikakönnun að beiðni bankans sem við höfðum aðgang að sem var fyrst og fremst ætlað að staðfesta áætlanir, sjóðstreymi og skuldaþol félagsins.“ Með bréfi til Virðingar hf. 29. desember 2015 var því komið á framfæri að áfrýjandi kynni að gera kröfu á hendur félaginu vegna þess að hvorki hafi verið gerð lögfræðileg né skattaleg áreiðanleikakönnun í tengslum við fyrrgreinda fjárfestingu hans í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. Í svari Virðingar hf. 19. janúar 2016 var lýst þeirri afstöðu að enginn grundvöllur væri fyrir kröfu áfrýjanda af þessu tilefni. Í framhaldi af frekari bréfaskiptum um þetta efni höfðaði áfrýjandi mál þetta 28. október 2016 og krafðist skaðabóta að fjárhæð 301.664.000 krónur úr hendi Virðingar hf. Í þinghaldi í héraði 27. mars 2017 óskaði áfrýjandi eftir að sakarefninu yrði skipt, sbr. 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þannig að fyrst í stað yrði aðeins dæmt um bótaskyldu og var sú ósk tekin til greina. Í þinghaldi 8. janúar 2018 var síðan upplýst að Kvika banki hf. hafi tekið við réttindum og skyldum Virðingar hf. við samruna félaganna og varð stefndi þar með aðili að málinu. Með héraðsdómi 24. janúar 2018 var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda og var sú niðurstaða síðan staðfest með hinum áfrýjaða dómi. 10 Skömmu áður en mál þetta var höfðað gerðu Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. og tvö önnur félög samning 16. október 2016 við tíu félög og lífeyrissjóði um kaup þeirra síðarnefndu á hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Í málinu hefur þessi samningur ekki verið lagður fram í heild, en svo virðist sem hann hafi tekið til 69% hluta í félaginu, þar á meðal allra hluta eignarhaldsfélagsins, og söluverðið numið 5.244.000.000 krónum, sem gæti þó tekið breytingum vegna ýmissa nánar tilgreindra forsendna. Ekkert liggur fyrir um hvort þau atriði hafi eða muni geta leitt til breytinga á söluverðinu, en sé miðað við framangreinda fjárhæð óbreytta nam hlutdeild Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf. í því 3.420.136.800 krónum. Áfrýjandi mun samkvæmt áðursögðu eiga tæplega 28,24% hlut í eignarhaldsfélaginu, en það hlutfall af hlutdeild þess félags í söluverðinu svarar til 965.846.632 króna. III 1 Eins og fyrr greinir krefst áfrýjandi þess fyrir Hæstarétti að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni, sem hann hafi orðið fyrir vegna „ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf. … í tengslum við fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. … í gegnum Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf.“, en síðastnefnt félag hafi verið aðili að samningi 22. október 2010 um kaup á 36% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og öðrum kaupsamningi 29. júní 2012 „um 20% hlut“ í sama félagi. Síðarnefndi kaupsamningurinn tók að sönnu til 20% hlutar í félaginu, en svo sem áður var lýst stóðu tvö önnur félög einnig að samningnum sem kaupendur og eignaðist Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. 9% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. með honum. Verður að skilja kröfugerð áfrýjanda með tilliti til þessa. Um kröfugerð áfrýjanda er þess jafnframt að gæta að ekki er unnt að líta svo á að hann hafi fjárfest í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. „í gegnum“ Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf., heldur keypti hann hlut í síðarnefnda félaginu, sem keypti síðan hluti í fyrrnefnda félaginu. Um var að ræða sjálfstæða persónu að lögum og átti því áfrýjandi ekki sjálfur nokkra aðild að svonefndri fjárfestingu í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Hafi vinnubrögð Auðar Capital hf. í tengslum við kaup á hlutum í því félagi valdið kaupanda tjóni er þannig ekki um annað að ræða en að Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. hljóti að hafa orðið fyrir því. Slíkt tjón gæti á hinn bóginn hafa haft áhrif á verðgildi eignarhlutar áfrýjanda í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. Þótt ekkert tillit sé tekið til þessa í kröfugerð áfrýjanda eða málatilbúnaði hans að öðru leyti er út af fyrir sig unnt að líta svo á að í raun leiti hann í málinu viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda vegna slíks afleidds tjóns. Í málinu byggir áfrýjandi á því eins og ráðið verður af áðursögðu að þau ófullnægjandi vinnubrögð Auðar Capital hf., sem hann vísar til í kröfugerð sinni, hafi verið fólgin í því að tvö atriði hafi ekki komið til skoðunar við áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Annars vegar að annmarkar hafi verið á reikningsskilum og skattskilum félagsins sökum þess að ranglega hafi verið farið þar með gjaldfærðan fjármagnskostnað félagsins, sem leitt hafi á árinu 2013 til verulegrar hækkunar á álögðum opinberum gjöldum þess á tilteknu árabili. Hins vegar að ákvæði í fjármögnunarleigusamningum, sem félagið hafði gert, um tengingu greiðslna samkvæmt þeim við gengi erlendra gjaldmiðla hafi í raun verið lögmæt, en áfrýjandi heldur því fram að það gagnstæða hafi verið lagt til grundvallar í reikningsskilum félagsins á því tímabili, sem Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. keypti hlutina í félaginu. Að tengslum þessara tveggja atriða við ætlað tjón áfrýjanda er á hinn bóginn lítt vikið í málatilbúnaði hans. Í héraðsdómsstefnu var þess að vísu getið að þessi atriði hafi verið „mikilvæg fyrir rekstur og fjárhagsstöðu Ölgerðarinnar“ og hefðu þau getað haft áhrif á ákvörðun áfrýjanda „um að taka þátt í fjárfestingunni.“ Því var jafnframt bætt við að þau hefðu „í öllu falli“ getað haft áhrif á „með hvaða skilmálum“ áfrýjandi hefði verið „reiðubúinn til að ganga til fjárfestingarinnar.“ Að auki „hefði verið unnt að setja í áskriftar- og kaupsamninga viðunandi skilmála, svo sem ábyrgðaryfirlýsingar eða skaðleysisyfirlýsingar seljenda“, sem hefðu spornað við því að áfrýjandi „yrði fyrir tjóni af umræddum sökum.“ Í málinu hefur áfrýjandi ekki skýrt frekar hvernig hann gæti átt rétt til skaðabóta á þeim grundvelli, sem hann byggir á samkvæmt áðursögðu, ef hann hefði að fengnum réttum upplýsingum hafnað því að kaupa hluti í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf., en ekki leitar hann hér bóta sem svari til kaupverðs þeirra hluta. Hvorki hefur áfrýjandi heldur skýrt það nánar hvaða skilmála hann kynni að hafa getað sett fyrir kaupunum ef réttar upplýsingar hefðu legið fyrir eða hvernig slíkir skilmálar hefðu getað komið í veg fyrir tjón né hvernig svonefnd skaðleysisyfirlýsing úr hendi Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. sem seljanda hluta í því félagi samkvæmt samningnum frá 22. október 2010 hefði getað haft slík áhrif. Auk þessa verður ekki litið fram hjá því, þótt sakarefni í málinu hafi sem fyrr segir verið skipt samkvæmt ákvörðun héraðsdóms í þinghaldi 27. mars 2017, að fjárhæð kröfu áfrýjanda um skaðabætur, sem þá var skilin frá málinu til úrlausnar eftir atvikum á síðari stigum, var einvörðungu studd við álitsgerð endurskoðanda, sem áfrýjandi hafði aflað. Sú álitsgerð var reist á nánast óskiljanlegum forsendum, sem áfrýjandi hefur á engan viðhlítandi hátt útskýrt nánar í héraðsdómsstefnu eða öðrum málatilbúnaði sínum, en ekki er unnt með stoð í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 að komast um sinn undan áhrifum vanreifunar á þessu grundvallaratriði máls með því að skipta sakarefni þess. Stefndi hefur ekki krafist þess að málinu verði vísað frá héraðsdómi vegna þeirra atriða, sem að framan greinir, heldur hefur hann tekið til efnislegra varna gegn málsástæðum áfrýjanda. Í því ljósi verður ekki litið svo á að alveg séu nægar ástæður til að vísa málinu af sjálfsdáðum frá dómi vegna þessara annmarka á málatilbúnaði áfrýjanda, enda er unnt að fella efnisdóm á það án þess að frekari áhrifa gæti af þeim atriðum sem áfátt er. 2 Í verksamningnum milli fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf. og Auðar I fagfjárfestasjóðs slf. frá 9. febrúar 2010 tók sá fyrrnefndi meðal annars að sér að veita aðstoð við leit að meðfjárfestum fyrir þann síðarnefnda, svo og vinnslu og undirbúning kynningarefnis fyrir slíka fjárfesta og samningsgerð milli þeirra og sjóðsins. Af atvikum málsins verður ekki annað ályktað en að fyrirtækjaráðgjöfin hafi á grundvelli þessa samnings fundið fyrirsvarsmann áfrýjanda, Eirík Ingvar Þorgeirsson, sem meðfjárfesti fyrir sjóðinn, útbúið um viðskiptin, sem málið varðar, kynninguna sem hún veitti Eiríki 10. mars 2010 og gert að endingu samninga um viðskiptin milli áfrýjanda og sjóðsins. Þótt Auður Capital hf. hafi gert áðurgreinda fyrirvara í kynningarefni, sem Eiríkur fékk í hendur umrætt sinn, um að ekki mætti líta á það sem ráðgjöf til fjárfesta, sem ættu því að leita til annarra um slíkt, og að félagið undanskildi sig ábyrgð á tjóni, sem kynni að mega rekja til kynningarinnar, verður ekki litið fram hjá því að starfsmenn Auðar Capital hf. áttu í aðdraganda viðskiptanna margvísleg önnur samskipti við Eirík, sem þessir fyrirvarar gátu ekki tekið til efni sínu samkvæmt. Í fyrrnefndu skjali, sem Eiríkur undirritaði 31. mars 2010 og kennt var við fjárfestingarloforð, áskildi Auður Capital hf. sér að auki greiðslu úr hendi hans. Þegar til þess kom að reikningur var gerður fyrir þeirri greiðslu 25. október sama ár var tilgreint að hún væri fyrir „ráðgjöf“ og var sú skýring jafnframt gefin í bréfi með reikningnum að hann væri „fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar“. Að þessu virtu stoðar ekki fyrir stefnda að bera því við að Auður Capital hf. hafi ekki selt áfrýjanda þjónustu, en að baki henni hlýtur eðli máls samkvæmt að hafa búið samningur, sem með beinum eða óbeinum hætti hafði komist á um að veita hana, þótt hann hafi ekki verið skjalfestur. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður að staðfesta þá niðurstöðu hans að áðurgildandi lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa hafi ekki átt við um þann samning, sem telst samkvæmt framansögðu hafa komist á milli Auðar Capital hf. og áfrýjanda. Auður Capital hf. var á hinn bóginn fjármálafyrirtæki, sem var á þeim grunni meðal annars skylt samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði. Jafnframt seldi félagið sérfræðiþjónustu og bar af þeim sökum eftir óskráðum reglum sérstaka ábyrgð á gæðum hennar. Eins og málið liggur fyrir verður við það að miða að þjónustan af þessum meiði, sem Auður Capital hf. átti að veita áfrýjanda, hafi snúið að sömu atriðum og þjónustan sem félagið hafði tekið að sér að veita Auði I fagfjárfestasjóði slf. í þessum viðskiptum. Af verksamningnum frá 9. febrúar 2010, viðauka III við samning sjóðsins og Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. 2. mars sama ár og kynningunni, sem fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. veitti Eiríki 10. þess mánaðar, er ótvírætt að undir þessa þjónustu hafi átt að falla gerð áreiðanleikakönnunar. 3 Hvorki verður fundin í lögum né öðrum skráðum réttarreglum afmörkun á því hvað ætlast sé til að áreiðanleikakönnun á félagi í atvinnurekstri hafi að geyma. Um þetta hefur heldur ekki verið skírskotað í málinu til venju og hefur enn síður verið leidd í ljós tilvist slíkrar venju eða efni hennar, sbr. 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991. Er því ekki við annað hér að styðjast en gögn um þau fyrirheit, sem Auður Capital hf. kann að hafa gefið, þegar leyst er úr því til hverra atriða áreiðanleikakönnun félagsins á Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. hafi átt að ná. Áðurnefndur viðauki III við samning Auðar I fagfjárfestasjóðs slf. og Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. 2. mars 2010 um samstarf og einkaviðræður átti eftir yfirskrift hans að geyma talningu á atriðum, sem áreiðanleikakönnun á félaginu var ætlað að taka til. Sú talning var nokkuð nákvæm og gaf ekkert tilefni til ályktana um að kanna hafi átt forsendur gjaldfærslu fjármagnsgjalda í skattskilum félagsins á liðnum árum eða lögmæti einstakra ákvæða fjármögnunarleigusamninga um lausafé. Við það verður að miða að Eiríkur Ingvar Þorgeirsson hafi haft þennan viðauka undir höndum við undirritun svonefnds fjárfestingarloforðs 31. mars 2010, enda var viðaukinn fylgiskjal með þeirri yfirlýsingu. Til fyrrnefndra atriða tók heldur ekki skýrsla PricewaterhouseCoopers hf. frá 30. apríl 2010 um áreiðanleikakönnun á félaginu, sem gerð var fyrir Arion banka hf., en hana fékk Eiríkur senda 3. maí sama ár. Þótt starfsmaður Auðar Capital hf., Margit Robertet, muni sem áður segir hafa látið þess getið í tölvubréfi til Eiríks 19. apríl 2010 að þá stæði yfir viðskipta- og lögfræðileg áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. verður ekki fram hjá því horft að þetta orðalag gat ekki talist gefa til kynna að hverju könnunin lyti nánar. Að þessu öllu virtu er ekki unnt að líta svo á að Auður Capital hf. hafi gefið áfrýjanda nokkurt tilefni til að treysta á að horft yrði í áreiðanleikakönnun til þeirra tveggja sérhæfðu atriða sem að framan getur. Þegar af þessum ástæðum verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, ET sjón ehf., greiði stefnda, Kviku banka hf., 1.500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.       Dómur Landsréttar 30. nóvember 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og Oddný Mjöll Arnardóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðila Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Landsréttar 20. febrúar 2018. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 4. apríl sama ár og áfrýjaði hann öðru sinni 27. sama mánaðar samkvæmt heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 24. janúar 2018 í málinu nr. E-3328/2016. Áfrýjandi krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni áfrýjanda vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf., í tengslum við fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., í gegnum Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf., sem var aðili að kaupsamningi/áskriftarsamningi 22. október 2010 um 36% eignarhlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og kaupsamningi 29. júní 2012 um 20% hlut í sama félagi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Stefndi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi og til vara að héraðsdómur verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla Málsatvikum og framburði aðila og vitna fyrir héraðsdómi er nægilega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Málsástæður aðila Í stefnu greinir að áfrýjandi byggi kröfu sína um viðurkenningu skaðabótaskyldu á því að samningssamband hafi stofnast á milli aðila og að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna ófullnægjandi vinnubragða starfsmanna Auðar Capital hf. í tengslum við fjárfestingu hans í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Varðandi samningssambandið byggir áfrýjandi aðallega á því að Auður Capital hf. hafi verið milligönguaðili í skilningi þágildandi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa en til vara að fyrirtækið hafi verið ráðgjafi áfrýjanda við fjárfestinguna og að meta beri háttsemi starfsmanna þess í ljósi krafna laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, að svo miklu leyti sem þau verða talin eiga við um sakarefnið, en ella á grundvelli ólögfestra sjónarmiða. Um skaðabótaábyrgð vegna framangreinds fari eftir reglum um vinnuveitendaábyrgð og sakarábyrgð sérfræðinga, og sé sakarmat strangt. Þá byggir áfrýjandi á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna háttsemi starfsmanna Auðar Capital hf. og vísar um það til framlagðs mats löggilts endurskoðanda. Í greinargerð áfrýjanda fyrir Landsrétti byggir hann á sömu málsástæðum, en þar er auk þess tekið fram að um bótaskyldu fari eftir „sjónarmiðum um sérfræðiábyrgð, þ.e. bótaábyrgð utan samninga með ströngu sakarmati. Eftir atvikum fari bótaábyrgð eftir bótarétti innan samninga ef ábyrgð utan samninga er ekki talin eiga við.“ Fyrir héraðsdómi byggði stefndi á þeim málsástæðum að ekki hefði stofnast samningssamband á milli áfrýjanda og Auðar Capital hf. þar sem Auður Capital hf. hafi í skiptum aðila einungis komið fram fyrir hönd fagfjárfestasjóðsins Auðar I slf. Þá ættu lög nr. 99/2004 ekki við um lögskipti aðila. Einnig var á því byggt að starfsmenn Auðar Capital hf. hefðu ekki sýnt af sér saknæma háttsemi og að áfrýjandi hefði ekki orðið fyrir tjóni, auk þess sem áfrýjandi hefði í öllu falli ekki sýnt fram á að orsakatengsl væru á milli háttsemi starfsmanna Auðar Capital hf. og tjóns. Þá bæri að hafna kröfu áfrýjanda vegna tómlætis eða eigin sakar. Fyrir Landsrétti byggir stefndi á sömu málsástæðum en gerir að auki frávísunarkröfu með vísan til þess að grundvelli málsins hafi verið raskað með því að fyrir Landsrétti sé vísað til bótaábyrgðar utan samninga og því sé óljóst og vanreifað hvort byggt sé á bótareglum innan eða utan samninga. Niðurstaða Líkt og greinir í hinum áfrýjaða dómi var Auður Capital hf. verðbréfafyrirtæki sem starfaði á grundvelli starfsleyfis samkvæmt lögum nr. 161/2002. Félagið var sameinað Virðingu hf. á árinu 2014 undir nafni þess síðarnefnda, en undir rekstri máls þessa í héraði sameinaðist það félag Kviku banka hf., sem eftir það er aðili málsins. Áfrýjandi hefur frá upphafi málsóknar sinnar byggt á þeim málsástæðum að samningssamband hafi stofnast á milli aðila og að um ábyrgð stefnda fari eftir reglum um sakarábyrgð sérfræðinga. Þegar um slíka sérfræðiábyrgð er að ræða er samningssamband á milli aðila en réttur til skaðabóta er þó almennt metinn eftir reglum skaðabótaréttar utan samninga. Raskar það því í engu þeim grundvelli sem lagður var að málinu í stefnu þótt áfrýjandi vísi í greinargerð sinni til Landsréttar til reglna um bótaábyrgð utan samninga. Með vísan til framangreinds verður frávísunarkröfu stefnda hafnað. Með verksamningi 9. febrúar 2010 tók fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. meðal annars að sér að aðstoða Auði I fagfjárfestasjóð slf. við „greiningu og samantekt á fjárfestingarkostum“ og „leit að og samningsgerð við meðfjárfesta“. Á grundvelli þess samnings var í mars 2010 útbúin kynning fyrir meðfjárfesta í verkefninu „Project birra“, sem síðar leiddi til fjárfestingar áfrýjanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Í kynningunni kemur fram að „fagfjárfestasjóðurinn Auður I“ hafi verið í samningaviðræðum við Ölgerðina um hlutafjárhækkun upp á 600 til 1.000 milljónir króna í tengslum við fjárhagslega endurskipulagningu félagsins og hafi gert samstarfssamning við félagið um fjárfestinguna. Þá segir að „fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital“ nálgist með kynningunni þröngan hóp meðfjárfesta til að bjóða þeim að taka þátt í fjárfestingunni í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag. Í kynningunni er síðan ítrekað vísað til „Auðar“ án þess að tilgreint sé hvort átt sé við Auði Capital hf. eða fagfjárfestasjóðinn. Verkefnið „Project birra“ fól í sér margþættar samningaviðræður um fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnar þar sem meðal annars var samið við viðskiptabanka félagsins um endurfjármögnun þess, sem og um hlutafjárhækkun og kauprétti. Þá var stofnað sérstakt félag, Þorgerður ehf., utan um eignarhlut fagfjárfestasjóðsins Auðar I og meðfjárfesta hans í Ölgerðinni og gengið frá hluthafasamkomulagi í tengslum við það. Í fjárfestingarloforði áfrýjanda 31. mars 2010 kemur fram að áfrýjandi muni ganga til samstarfs við Auði I fagfjárfestasjóð slf. um kaup á nýjum hlutabréfum í Ölgerðinni. Þá kemur þar fram að „Auður“ hafi nálgast þröngan hóp meðfjárfesta og að „sjóðurinn“ bjóði þeim að taka þátt í fjárfestingartækifærinu á sömu forsendum og hann í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag. Jafnframt greinir að greiða skuli 4% fjárfestingarkostnað af þessu tilefni til „fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital“. Með kynningu 27. júlí 2010 setti „Auður Capital“ í eigin nafni fram gagnvart áfrýjanda niðurstöður samningaviðræðna um fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnar. Af gögnum málsins verður jafnframt ráðið að starfsmenn Auðar Capital hf. hafi annast aðra upplýsingagjöf og samskipti við áfrýjanda á meðan verkefnið var í vinnslu og að samskipti við framkvæmdastjóra Auðar I fagfjárfestasjóðs hafi verið umtalsvert minni. Þá liggur fyrir að Auður Capital hf. sendi áfrýjanda reikning fyrir „ráðgjöf við sölu“ 22. október 2010. Í fylgibréfi með reikningnum greindi að hann væri vegna „þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital“. Að öllu framangreindu virtu, og einkum með vísan til þess að Auður Capital hf. kynnti áfrýjanda fjárfestingartækifærið í upphafi í eigin nafni, áskildi sér þóknun og gerði áfrýjanda að lokum reikning fyrir veitta þjónustu, verður lagt til grundvallar að samningssamband hafi stofnast á milli aðila. Er þá einnig horft til þess að í ljósi stöðu aðila verður stefndi að bera hallann af óskýrleika um það hvort Auður Capital hf. hafi komið fram í eigin nafni eða fyrir hönd annars í skiptum sínum við áfrýjanda. Áfrýjandi byggir aðallega á því að um samningssamband aðila hafi farið eftir þágildandi lögum nr. 99/2004 sem tóku til sölu á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur um væri að ræða fyrirtæki í eigu einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna. Hafi Auði Capital hf. því borið að uppfylla þær skyldur sem á fasteignasala eru lagðar í lögunum. Í skýringum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 99/2004 var fjallað um afmörkun á gildissviði þeirra gagnvart sölu á hlutum í einkahlutafélagi. Var þar tekið fram að meginreglan samkvæmt lögunum væri sú að einkaréttur fasteignasala ætti við þegar seldir væru hlutir í einkahlutafélagi, sérstaklega þegar allir hlutir í því væru seldir og markmiðið væri að eigendaskipti að fasteign eða fyrirtæki færu fram. Upphafleg fjárfesting áfrýjanda í Ölgerðinni fór sem fyrr segir þannig fram að sérstakt félag, Þorgerður ehf., var stofnað utan um sameiginlega fjárfestingu fagfjárfestasjóðsins Auðar I slf., áfrýjanda og þriðja aðila í félaginu. Gerðist áfrýjandi fyrst hluthafi í Þorgerði ehf., sem síðan skrifaði sig 22. október 2010 fyrir nýju hlutafé í tengslum við fjárhagslega endurskipulagningu og hlutafjáraukningu í Ölgerðinni. Var því ekki um það að ræða að áfrýjandi keypti hlut í Ölgerðinni af öðrum aðila með það fyrir augum að eigendaskipti færu fram. Sama dag var einnig gert hluthafasamkomulag þar sem kveðið var á um kauprétt Þorgerðar ehf. og annarra hluthafa í Ölgerðinni að eignarhluta viðskiptabanka Ölgerðarinnar í félaginu. Þann 29. júní 2012 var gengið frá kaupum hluthafanna á hlut viðskiptabankans og jók Þorgerður ehf. þá hlut sinn í félaginu. Þótt þar hafi farið fram eigendaskipti var um að ræða framhald þeirra margþættu aðgerða sem tengdust fjárhagslegri endurskipulagningu Ölgerðarinnar og áfrýjandi var þá þegar þátttakandi í. Þá verður einnig að líta til þess að Auður Capital hf. veitti áfrýjanda þjónustu sína á árinu 2010, og gerði honum reikning fyrir í lok október það ár, en við það lauk samningssambandi aðila. Auður Capital hf. kom því ekki með beinum hætti að kaupum Þorgerðar ehf. á auknum hlut í Ölgerðinni 29. júní 2012. Með vísan til alls framangreinds verður ekki talið að lög nr. 99/2004 hafi gilt um þá þjónustu sem Auður Capital hf. veitti áfrýjanda í tengslum við fjárfestingu hans í félaginu. Til vara byggir áfrýjandi á því að Auður Capital hf. hafi verið ráðgjafi áfrýjanda og hafi sem slíkur veitt honum ýmsa þjónustu. Hafi vinnubrögð starfsmanna Auðar Capital hf. verið ófullnægjandi í því sambandi, og er um það vísað til ákvæða laga nr. 161/2002 og laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti að svo miklu leyti sem þau verða talin eiga við um sakarefnið, en ella til ólögfestra sjónarmiða sem gildi um sérfræðinga sem veiti ráðgjöf við fjárfestingu í hlutum í einkahlutafélagi. Ákvæði laga nr. 108/2007 eiga ekki við um fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni þar sem hlutir í einkahlutafélögum teljast ekki fjármálagerningar í skilningi 2. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna. Á þeim tíma er atvik máls þessa gerðust var Auður Capital hf. eftir sem áður verðbréfafyrirtæki með starfsleyfi samkvæmt lögum nr. 161/2002 og verður fallist á það með áfrýjanda að gagnvart honum hafi starfsmenn félagsins komið fram sem sérfræðingar í fjárfestingum af því tagi sem atvik málsins varða. Breytir engu í því sambandi hvort þjónusta varðandi kaup á hlutum í einkahlutafélögum hafi fallið undir starfsheimildir Auðar Capital hf. samkvæmt c-lið 2. tl. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 161/2002, eins og þær verða túlkaðar í ljósi lögskýringargagna, eða ekki, en aðila málsins greinir á um það. Verða samkvæmt framangreindu gerðar þær kröfur til starfsmanna Auðar Capital hf. að þeir hafi í þjónustu sinni við áfrýjanda starfað í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og gætt þeirrar varkárni sem ætlast má til af aðilum með sérþekkingu á fjárfestingu í hlutum í einkahlutafélagi. Áfrýjandi byggir á því að vinnubrögð starfsmanna Auðar Capital hf. hafi verið óforsvaranleg þar sem þeir hafi ekki aflað og gert áfrýjanda nægilega grein fyrir upplýsingum sem máli skiptu um fjárfestinguna í Ölgerðinni. Þá hafi þeir ekki gætt nægilega að hagsmunum áfrýjanda við samnings- og skjalagerð sem henni tengdist. Er um fyrrnefnda atriðið einkum byggt á því að hefði nægilegra upplýsinga verið aflað hefði komið í ljós að óvissa ríkti um lögmæti skattskila félagsins í kjölfar svokallaðs öfugs samruna þess við Límonaði ehf. árið 2007. Fór samruninn þannig fram að Límonaði ehf. keypti Ölgerðina og Daníel Ólafsson ehf. og tók til þess lán. Félögin þrjú voru síðan sameinuð undir nafni Ölgerðarinnar sem yfirtökufélags. Gjaldfærði Ölgerðin eftir það vexti vegna lántökunnar á móti tekjum í skattskilum sínum. Um þessi skattskil var dæmt í dómi Hæstaréttar 20. september 2018 í máli nr. 160/2017 en þar var hafnað kröfu Ölgerðarinnar um ógildingu úrskurðar ríkisskattstjóra 20. desember 2013 og úrskurðar yfirskattanefndar 15. apríl 2015 þar sem umræddur vaxtakostnaður var ekki talinn frádráttarbær og gjöld félagsins gjaldaárin 2008 til og með 2012 voru endurákvörðuð. Einnig vísar áfrýjandi til þess að veita hefði átt sér upplýsingar um að gildi fjármögnunarleigusamninga við Lýsingu hf., sem bundnir voru erlendri mynt, væri háð óvissu. Um síðarnefnda atriðið vísar áfrýjandi til þess að við skjalagerð í tengslum við fjárfestinguna hefði átt að gera fyrirvara eða grípa til annarra ráðstafana til að tryggja honum skaðleysi vegna framangreindra áhættuþátta auk þess sem láta hefði átt hjá líða að lýsa því yfir að kaupendur hefðu gætt að skoðunarskyldu sinni. Vegna framangreindra vinnubragða hafi starfsmenn Auðar Capital hf. með saknæmum hætti bakað stefnda skaðabótaábyrgð. Líkt og að framan greinir lauk samningssambandi aðila eftir að Auður Capital hf. gerði áfrýjanda reikning fyrir veitta þjónustu í lok október 2010. Verður við sakarmat í málinu því miðað við háttsemi starfsmanna Auðar Capital hf. er þeir veittu áfrýjanda þjónustu í aðdraganda upphaflegrar fjárfestingar hans í október 2010, en ekki þegar Þorgerður ehf. neytti kaupréttar tæpum tveimur árum síðar, þótt sú þjónusta er Auður Capital hf. veitti áfrýjanda á árinu 2010 kunni eftir atvikum að hafa haft áhrif á afstöðu áfrýjanda til þeirrar ákvörðunar. Við mat á sök starfsmanna Auðar Capital hf. er til þess að líta að þegar verkefnið „Project birra“ var kynnt fyrir áfrýjanda í mars 2010 var gerður fyrirvari þess efnis að kynningunni væri ekki ætlað að vera ráðgjöf til tiltekins fjárfestis og að mælt væri með því að hugsanlegir fjárfestar ráðfærðu sig við eigin ráðgjafa. Engu að síður kom þar fram að „Auður“ hefði hafið „áreiðanleikakönnun“ á Ölgerðinni og að meðal næstu skrefa væri að ljúka henni. Þá var tekið fram að „Auður“ leitaði eftir því að meðfjárfestar skrifuðu undir fjárfestingarloforð sem myndu grundvallast „á forsendum samstarfssamnings“ sem „Auður I“ hefði gert við Ölgerðina. Í fjárfestingarloforði því sem áfrýjandi undirritaði 31. mars 2010 er kveðið á um að hann gangi til samstarfs við Auði I fagfjárfestasjóð slf. um fjárfestinguna „á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem fram kemur í fyrrgreindum samningi um samstarf og einkaviðræður“ og fylgdu samningurinn og viðaukar við hann með sem fylgiskjal. Í samningnum kemur meðal annars fram að gerður var fyrirvari um að ekkert komi upp í „áreiðanleikakönnun“ sem haft geti verulega neikvæð áhrif á forsendur samningsins. Þá eru þau „atriði sem Auður myndi vilja yfirfara í áreiðanleikakönnun“ talin upp í sérstökum viðauka. Er þar getið ýmissa fjárhagslegra og rekstrarlegra atriða, en hvorki vikið að könnun á skattamálum fyrirtækisins né lagalegum álitamálum. Niðurstöður þessarar könnunar voru kynntar áfrýjanda 27. júlí 2010 en ekki var unnin skrifleg skýrsla um hana. Í kynningunni var frá því greint að „fyrirtækjaráðgjöf Auðar“ hefði yfirfarið forsendur fimm ára rekstraráætlunar stjórnenda Ölgerðarinnar og áætlaða fjárfestingarþörf, helstu liði efnahagsreiknings, stöðu birgða, viðskiptakrafna og skulda, samninga við stærstu birgja, fundargerðir stjórnar síðastliðin tvö ár og ráðningarsamninga lykilstjórnenda. Þá hefði könnun sem PricewaterhouseCoopers gerði fyrir viðskiptabanka Ölgerðarinnar á fimm ára rekstraráætlun félagsins, fjárfestingarþörf yfir tímabilið og skuldaþoli einnig verið skoðuð. Samkvæmt framangreindu er ljóst að Auður Capital hf. ábyrgðist ekki gagnvart áfrýjanda að framkvæma ítarlegri könnun á Ölgerðinni en þá sem gerð var fyrir Auði I fagfjárfestasjóð slf. Áfrýjandi byggir á því að sú könnun sem framkvæmd var hafi allt að einu verið ófullnægjandi og að starfsmönnum Auðar Capital hf. hefði borið að framkvæma ítarlegri áreiðanleikakönnun sem leitt hefði í ljós þá óvissu sem fyrir hendi var vegna skattskila félagsins og fjármögnunarleigusamninga í erlendri mynt. Hvað varðar skattskil Ölgerðarinnar verður litið til dóms Hæstaréttar 2. febrúar 2016 í máli nr. 248/2016 þar sem reyndi á skaðabótaábyrgð endurskoðanda vegna skattskila félags eftir svokallaðan öfugan samruna. Samruninn í því máli fór fram 1. desember 2005 og var fjármagnskostnaður af skuldum yfirtekins félags, sem til var stofnað vegna kaupa þess á yfirtökufélaginu, færður til frádráttar frá tekjum yfirtökufélagsins. Er þar um sambærilegan hátt á skattskilum að ræða og beitt var af hálfu Ölgerðarinnar í kjölfar samruna við Límonaði ehf. og Daníel Ólafsson ehf. Líkt og í tilfelli Ölgerðarinnar endurákvarðaði ríkisskattstjóri einnig skatta yfirtökufélagsins að gengnum dómi Hæstaréttar 28. febrúar 2013 í máli nr. 555/2012 þar sem því var slegið föstu að slíkur fjármagnskostnaður væri ekki frádráttarbær kostnaður í skilningi 1. tl. 31. gr. og 49. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Í umfjöllun sinni um skaðabótaábyrgð endurskoðandans komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að sú aðferð að gjaldfæra slíkan fjármagnskostnað hefði verið tíðkanleg þegar endurskoðunin fór fram og að henni hefði þá verið beitt um langt skeið í skattskilum fyrirtækja. Þá yrði ekki annað séð en að aðferðin hefði viðgengist átölulaust af hálfu ríkisskattstjóra þar til hann hreyfði athugasemdum með fyrirspurnarbréfi til yfirtökufélagsins í mars 2012. Einnig var til þess litið að ríkisskattstjóri hefði ákveðið í september sama ár að aðhafast ekki frekar í málinu á meðan sambærileg mál væru rekin fyrir dómstólum sem Hæstiréttur taldi renna stoðum undir að óvissa hefði verið um réttarstöðuna. Var það því ekki metið endurskoðandanum, sem endurskoðað hafði reikninga félagsins allt til ársins 2011, til sakar að hafa látið óátalið að aðferðinni hefði verið beitt.  Ríkisskattstjóri hreyfði ekki athugasemdum við skattskil Ölgerðarinnar að þessu leyti fyrr en með fyrispurnarbréfi 2. apríl 2013 og í ársreikningum Ölgerðarinnar árin 2007-2010 gerðu endurskoðendur félagsins engar athugasemdir sem gátu gefið starfsmönnum Auðar Capital hf. ástæðu til að kanna skattskil Ölgerðarinnar nánar. Með vísan til þess, og dóms Hæstaréttar 2. febrúar 2016 í máli nr. 248/2016, verður það ekki metið starfsmönnum Auðar Capital hf. til sakar að hafa ekki varað áfrýjanda við áhættu sem tengjast kynni skattskilum Ölgerðarinnar, en ekki verða í þessu sambandi gerðar ríkari kröfur til starfsmanna Auðar Capital hf. en endurskoðenda. Af sömu ástæðum verður það ekki metið starfsmönnunum þess til sakar að hafa hagað skjalagerð í tengslum við fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni með þeim hætti sem gert var. Hvað varðar fjármögnunarleigusamninga við Lýsingu hf. í erlendri mynt byggir áfrýjandi á því að þar sem Ölgerðin hefði miðað reikningsskil sín við að þeir væru ólögmætir, sem síðar hefði reynst rangt, hefðu starfsmenn Auðar Capital hf. átt að upplýsa sig um þá óvissu sem uppi var. Áfrýjandi hefur aftur á móti ekki sannað þá fullyrðingu sína að Ölgerðin hafi miðað reikningsskil sín við að þessir samningar væru ólögmætir. Þvert á móti kemur fram í gögnum málsins að stjórn Ölgerðarinnar hafi fyrst í ágúst 2011 hugað að því að „með haustinu“ myndi félagið mögulega byrja að greiða umfram skyldu ef það héldi áfram að greiða reikninga frá Lýsingu hf. Í kjölfar þess, fyrst vegna rekstrarársins 2011-2012, var sú skýring síðan látin fylgja ársreikningi félagsins að það færði skuldbindingar samkvæmt fjármögnunarleigusamningunum til skuldar en teldi sig samt sem áður skuldlaust við Lýsingu hf. Getur áfrýjandi því ekki á því byggt að starfsmenn Auðar Capital hf. hafi veitt sér rangar upplýsingar að þessu leyti. Með vísan til alls framangreinds hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að starfsmenn Auðar Capital hf. hafi á saknæman og ólögmætan hátt valdið sér tjóni og verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiði stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, ET sjón ehf., greiði stefnda, Kviku banka hf., 1.250.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.       Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24. janúar 2018. Mál þetta, sem var dómtekið 8. janúar 2018, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af ET sjón ehf., Fjarðarási 8, Reykjavík á hendur Virðingu hf., Borgartúni 29, nú Kviku banka hf., Borgartúni 25, Reykjavík, með stefnu birtri 28. október 2016. Í þessum þætti málsins krefst stefnandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda á tjóni stefnanda vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf., kt. 640507-0390, í tengslum við fjárfestingu stefnanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., kt. 420369-7789, í gegnum Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf., kt. 411010-0660, sem var aðili að kaupsamningi/áskriftarsamningi, dags. 22. október 2010, um 36% eignarhlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og kaupsamningi, dags. 29. júní 2012, um 20% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Þá er krafist málskostnaðar.             Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar úr hendi stefnanda.             Í stefnu málsins var aðallega gerð fjárkrafa og til vara krafa um viðurkenningu á bótaskyldu stefnda, sbr. ofangreindar dómkröfur. Í þinghaldi 27. mars sl. varð samkomulag um að skipta sakarefninu samanber heimild í 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í þessum þætti málsins verður því leyst úr ágreiningi um bótaskyldu stefnda. I Helstu málavextir eru þeir að árið 2008 var Auður I fagfjárfestasjóður slf. stofnaður, hér eftir nefnt Auður I. Um er að ræða framtakssjóð í rekstri hjá Auði Capital hf., sem var starfræktur undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins á grundvelli laga um verðbréfasjóði, fjárfestingasjóði og fagfjárfestasjóði nr. 128/2011. Undir lok árs 2009 fékk Auður I til skoðunar mögulega fjárfestingu í Ölgerðinni ehf. (nú Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf.) hér eftir nefnd, Ölgerðin. Á svipuðum tíma eða um áramótin 2009-2010 hafði fyrirsvarsmaður stefnanda, samband við Auði Capital hf. og óskaði eftir því að hann yrði hafður í huga kæmu áhugaverðir fjárfestingarkostir upp. Hinn 9. febrúar 2010 var undirritaður verksamningur milli Auðar I og Auðar Capital hf. um þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf. í tengslum við skoðun og mat á fjárfestingarkostum. Verksamningurinn liggur fyrir í málinu og kemur þar fram að meðal þeirra verkefna sem fyrirtækjaráðgjöf Auður Capital hf. tók að sér var aðstoð við leit að og samningsgerð við meðfjárfesta og gerð kynningarefnis fyrir þá, sbr. d- og e-liði 2. gr. verksamningsins. Hinn 2. mars 2010 gerðu Auður I og Ölgerðin samning um samstarf og einkaviðræður. Í samningnum kemur fram að Auður I hafi um tíma átt í viðræðum við eigendur og stjórnendur Ölgerðarinnar og lagt fram tillögur um fyrirhugaða fjárfestingu Auðar I í félaginu. Samningurinn byggi á þeirri tillögu um fyrirhuguð kaup Auðar I á nýju hlutafé í félaginu samhliða fjárhagslegri endurskipulagningu þess. Meginforsenda fyrir aðkomu Auðar I að Ölgerðinni sé þó að ásættanlegir samningar náist við viðskiptabanka félagsins um endurfjármögnun þess og að samningsaðilar vinni að þeirri niðurstöðu í sameiningu. Með undirritun sinni á samninginn staðfestu samningsaðilar fyrirhugað samstarf og að viðræður þeirra á milli væru „einkaviðræður“. Með því var átt við að hluthafar og stjórn félagsins skuldbindu sig til að hvorki kynna né ræða fjárfestingarkostinn við aðra mögulega fjárfesta á gildistíma samningsins. Samhliða því skuldbatt Auður I eða „félag í meirihlutaeigu Auðar“, sig til að ljúka samningum um kaup á nýju hlutafé félagsins á þeim forsendum sem nánar var lýst í viðauka við samninginn. Stefnanda ásamt fleiri fjárfestum var boðin þátttaka í verkefninu með því að fjárfesta í Ölgerðinni samhliða Auði I. Í mars 2010 var verkefnið kynnt á fundi með hugsanlegum meðfjárfestum, en að kynningunni stóð fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital fyrir hönd Auðar I. Fyrirsvarsmaður stefnanda sat þá kynninguna. Á fundinum var gerð grein fyrir helstu þáttum sem máli skiptu vegna fyrirhugaðrar fjárfestingar, svo sem starfsemi Ölgerðarinnar og lykilstjórnendum, markaðsstöðu félagsins, fyrirhugaðri endurskipulagningu og rekstraráætlunum til framtíðar. Þá var tekið fram að fjárfestar þyrftu að bera 4% „fjárfestingarkostnað“. Í framlögðum gögnum á kynningunni kom fram undir fyrirsögninni „Fyrirvari“ að kynningin væri útbúin fyrir Auði I fagfjárfestasjóð slf. í þeim tilgangi að aðstoða sjóðinn við að kynna félagið sem fjárfestingatækifæri fyrir áhugasömum fagfjárfestum. Enn fremur kom fram að skoðunum og tilmælum sem sett voru fram væri ekki ætlað að vera ráðgjöf til tiltekins fjárfestis og var sérstaklega mælt með því að hugsanlegir fjárfestar ráðfæri sig við ráðgjafa sína í þessu tilliti. Loks var skýrt tekið fram að Auður bæri ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti vegna ákvarðana, athafna eða athafnaleysis fjárfestis sem byggði á kynningunni. Hinn 18. mars 2010 lýsti fyrirsvarsmaður stefnanda yfir áhuga sínum á að taka þátt í verkefninu. Hinn 31. mars 2010 undirritaði hann fjárfestingarloforð, hér eftir nefnt fjárfestingarloforðið, gagnvart Auði I til staðfestingar á þátttöku sinni í fjárfestingarverkefninu „á sömu forsendum og sjóðurinn“ með framlagi að fjárhæð allt að 200 milljónir króna. Með undirritun sinni lýsti fyrirsvarsmaðurinn því enn fremur yfir að hann myndi, auk fjárfestingarinnar, greiða 4,0% „fjárfestingarkostnað“ til fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital. Fjárfestingarloforðið gerði loks ráð fyrir að Auður I og meðfjárfestar myndu gera með sér hluthafasamkomulag og var skuldbinding fyrirsvarsmannsins með fyrirvara um nánari útfærslu þess. Frá miðjum mars 2010 og næstu tvo mánuði kveður stefndi að gerð hafi verið viðskiptaleg og fjárhagsleg áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Samhliða þessari vinnu fól Arion banki hf., viðskiptabanki Ölgerðarinnar, í samvinnu við eigendur félagsins, endurskoðendaskrifstofunni PriceWaterhouseCoopers ehf. að sannreyna skuldaþol Ölgerðarinnar með því að leggja óháð mat á rekstur og sjóðstreymi félagsins. Auður I hafði aðgang að skýrslu sem skrifuð var af þessu tilefni og fékk stefnandi lokaeintak skýrslunnar í hendur 3. maí 2010. Í júlí 2010 hafi fyrirsvarsmanni stefnanda verið gerð grein fyrir meginniðurstöðum áreiðanleikakönnunar stefnda. Hinn 20. október 2010 gerðu stefnandi, Auður I og Ingibjörg S. Ásgeirsdóttir með sér hluthafasamkomulag í tengslum við áskrift þeirra að nýjum hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. vegna fyrirhugaðrar sameiginlegrar fjárfestingar samningsaðila í Ölgerðinni ehf. Sama dag keypti stefnandi, með tveimur svonefndum kaupsamningum (hinn síðari felur efnislega í sér áskrift að nýútgefnu hlutafé), 28,24% hlut í Þorgerði, fyrir samtals 240 milljónir króna, með fyrirvara um að kaup Þorgerðar á hlutum í Ölgerðinni gengju eftir. Sama dag var einnig haldinn hluthafafundur í Þorgerði vegna fyrirhugaðrar fjárfestingar í Ölgerðinni. Í fundargerð var bókað um hlutafjárhækkun og framsal hlutafjár. Jafnframt var kosin ný stjórn í félaginu og tók fyrirsvarsmaður stefnanda sæti í stjórninni. Eini tilgangur Þorgerðar var að halda utan um fjárfestingu Auðar I, stefnanda og Ingibjargar Ásgeirsdóttur í Ölgerðinni. Arna Hauksdóttir var fulltrúi Auðar I í stjórninni en hún var einnig framkvæmdastjóri fagfjárfestasviðs Auðar Capital hf. Hinn 22. október 2010 var undirritaður kaupsamningur/áskriftarsamningur milli Ölgerðarinnar sem seljanda og Þorgerðar sem kaupanda um kaup (áskrift) að nýjum hlutum í Ölgerðinni, 36% hlutafjár. Kaupverðið nam 850 milljónum króna. Samhliða var undirritað samkomulag milli hluthafa í Ölgerðinni um stjórnskipulag og hlutafjáreign, en í því fólst meðal annars að Arion banki hf. veitti öðrum hluthöfum kauprétt að 20% eignarhlut sínum í Ölgerðinni. Á grundvelli samkomulagsins öðlaðist Þorgerður jafnframt rétt til að tilnefna tvo aðalmenn í stjórn Ölgerðarinnar og einn varamann. Þá var þennan dag undirritaður kaupréttarsamningur milli Þorgerðar og Arion banka hf. um kauprétt Þorgerðar að nánar tilgreindum fasteignum sem hýst höfðu starfsemi Ölgerðarinnar og bankinn leyst til sín við hina fjárhagslegu endurskipulagningu. Hinn 22. október 2010 barst stefnanda bréf frá Auði Capital. Með bréfinu fylgdi mappa með öllum skjölum sem tengjast kaupum stefnanda á hlutum hans í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. og einnig skjöl um kaup þess félags á 36% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Síðan kemur fram í bréfinu að samkvæmt kaupsamningi eigi greiðsla kaupverðs að eiga sér stað 30 dögum eftir undirritun sem hafi verið 22. október 2010. Þess var óskað að stefnandi myndi greiða inn á reikning Auðar Capital 240 millj. kr. fyrir 19. nóvember. Þá kom fram að hjálagður væri einnig reikningur fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital að fjárhæð 12.080.000 kr. vegna ráðgjafar við sölu. Undir lok árs 2011 nýtti Þorgerður rétt sinn samkvæmt kaupréttarsamningnum um fasteignirnar en seldi þær strax áfram í byrjun ársins 2012 til Kolefnis ehf. Við þessi viðskipti urðu til fjármunir hjá Þorgerði. Ákveðið var að nýta þá til að kaupa hlut Arion banka í Ölgerðinni, í sameiningu við aðra hluthafa Ölgerðarinnar. Þrátt fyrir að fyrrnefndur kaupréttur þessara aðila samkvæmt 7. gr. hluthafasamkomulags yrði ekki virkur fyrr en fyrst árið 2014 ákváðu þessir aðilar að gera tilboð í hluti Arion banka hinn 4. maí 2012, en bankinn hafði við hina fjárhagslegu endurskipulagningu eignast 20% eignarhlut í félaginu með umbreytingu skulda í hlutafé. Með kaupsamningi, dags. 29. júní 2012, gengu viðskiptin eftir. Við það eignaðist Þorgerður 9% hlut í Ölgerðinni og var samanlagður hlutur félagsins þá orðinn 45% af heildarhlutafé. Í framhaldi af þeim tók fyrirsvarsmaður stefnanda sæti í stjórn Ölgerðarinnar. Hinn 16. október 2016 var undirritaður samningur um kaup og sölu hlutafjár í Ölgerðinni. Seljendur eru þrír og kaupendur tíu. Þorgerður var meðal seljenda. Samkvæmt kaupsamningnum selur Þorgerður allan 45% hlut sinn í Ölgerðinni. Heildarsöluandvirðið nam skv. 1. mgr. 4. gr. kaupsamningsins ríflega 5,2 milljörðum króna fyrir aðlögun skv. 5. gr. og 4. viðauka. Þar af koma í hlut Þorgerðar tæplega 3,5 milljarðar króna fyrir aðlögun, sbr. 1. hluta, 1. viðauka. Stefndi telur að gera megi ráð fyrir að heildarfjárhæð þess sem kemur í hlut Þorgerðar vegna viðskiptanna verði um 3,7 milljarðar króna, þar af um einn milljarður í hlut stefnanda. Með þessu lauk fjárhagslegri endurskipulagningu Ölgerðarinnar gagnvart Arion banka sem um hafði verði samið 22. október 2010. II             Stefnandi telur sig hafa orðið fyrir tjóni í tengslum við fjárfestinguna í Ölgerðinni vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf. Tjónið sé vegna tveggja atburða sem eigi rót sína að rekja til atvika fyrir árið 2010, en hafi ekki raungerst fyrr en nokkrum árum síðar. Annars vegar sé um að ræða tjónsatburð sem rekja megi til þess að í ársbyrjun 2007 keypti Límonaði ehf. Ölgerðina og Daníel Ólafsson ehf. Í kjölfarið fór fram samruni félaganna. Ölgerðin var skilgreint sem yfirtökufélag en Límonaði ehf. og Daníel Ólafsson ehf. voru skilgreind sem yfirtekin félög. Miðað var við að uppgjörsdagur væri 31. ágúst 2007. Hlutafélagaskrá ríkisskattstjóra birti tilkynningu um samrunann í Lögbirtingablaði 7. febrúar 2008. Var um að ræða svokallaðan öfugan samruna. Hinn 2. apríl 2013 sendi ríkisskattstjóri fyrirspurn til Ölgerðarinnar á grundvelli 1. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Úrskurður var kveðinn upp 20. desember 2013 og voru opinber gjöld Ölgerðarinnar á gjaldárunum 2008, 2009, 2010, 2011 og 2012 endurákvörðuð þar sem gjaldfærður fjármagnskostnaður, sem átti rót sína að rekja til hins öfuga samruna, uppfyllti ekki skilyrði 1. tl. 31. gr., sbr. 2. mgr. 49. gr. laga nr. 90/2003. Jafnframt var á grundvelli 2. mgr. 108. gr. sömu laga ákveðið að leggja 25% álag á vantalda stofna til útreiknings tekjuskatts á gjaldárunum 2010, 2011 og 2012. Með úrskurðinum fylgdu skattbreytingaseðlar frá tollstjóranum í Reykjavík. Úrskurður ríkisskattstjóra var staðfestur með úrskurði yfirskattanefndar 15. apríl 2015 nr. 13/2015. Ölgerðin stefndi íslenska ríkinu fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til ógildingar á úrskurðinum. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. E-3418/2015 frá 20. desember 2016 var íslenska ríkið sýknað af öllum kröfum Ölgerðarinnar. Málið mun vera undir áfrýjun. Hins vegar sé um að ræða tjónsatburð sem rekja megi til ágreinings Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. um lögmæti fjármögnunarleigusamninga af ákveðinni gerð. Frá árinu 2004 átti Ölgerðin í umfangsmiklum viðskiptum við Lýsingu hf. um fjármögnun á tækjum og bifreiðum sem Ölgerðin nýtti í rekstri sínum, m.a. með fjölda fjármögnunarleigusamninga sem höfðu að geyma ákvæði um tengingu greiðslna við gengi nánar tiltekinna erlendra gjaldmiðla. Um árabil stóð Ölgerðin í ágreiningi við Lýsingu hf. um það hvort umrædd tenging greiðslna við gengi erlendra gjaldmiðla væri lögmæt. Með dómi Hæstaréttar 3. apríl 2014 í máli nr. 717/2013 var þeirri kröfu Ölgerðarinnar hafnað, að viðurkennt yrði að fjármögnunarleigusamningur sem félagið hafði gert við Lýsingu hf. væri að efni til lánssamningur og að ákvæði hans um tengingu greiðslna við gengi nánar tiltekinna erlendra gjaldmiðla væri ólögmætt og óskuldbindandi fyrir sig. III Helstu málstæður stefnanda eru eftirfarandi: 1.         Stefnandi byggir á því að samningssamband hafi verið milli stefnanda og Auðar Capital hf. Aðallega sé byggt á því að Auður Capital hafi verið milligönguaðili í skilningi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa þegar stefnandi tók þátt í framangreindri fjárfestingu um hluti í Ölgerðinni. Krafan byggist á því að Auður Capital hafi ekki sinnt lögbundnum skyldum sínum samkvæmt II. kafla laganna og hafi því sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi. Í fyrsta lagi hafi Auður Capital áskilið sér þóknun sem reyndist þegar upp var staðið vera að fjárhæð 9.600.000 krónur + vsk., þ.e. 12.048.000 krónur. Stefnandi telur það sýna með óyggjandi hætti fram á að samningssamband hafi verið í gildi á milli stefnanda og Auðar Capital. Í öðru lagi sé í fjárfestingarloforðinu beinlínis tekið fram að fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti „móttöku á ítarlegri kynningu á fjárfestingartækifærinu og helstu forsendum fyrirhugaðs samstarfs“. Öll kynning og samskipti hafi verið við starfsmenn Auðar Capital. Í þriðja lagi sé í fjárfestingarloforðinu vísað til þess, að fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti að hann taki þátt í fjárfestingunni á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem fram komi í samningi Auðar I og Ölgerðarinnar um samstarf og einkaviðræður. Í þeim samningi, sem er viðauki við fjárfestingarloforðið, sé því ítrekað lýst yfir að framkvæmd verði áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Það hafi ávallt verið skilningur fyrirsvarsmanns stefnanda, sem styðst m.a. við orðalag framangreindra skjala, að Auður Capital myndi framkvæma umrædda áreiðanleikakönnun og að það væri hluti þeirrar þjónustu sem stefnandi fengi í skiptum fyrir þóknun sem hann greiddi. Í fjórða lagi vísar stefnandi til tölvupóstsamskipti við starfsmenn Auðar Capital síðari hluta ársins 2015 sem hann telur staðfesta að Auður Capital hafi á sínum tíma veitt stefnanda þjónustu. Stefnandi telur ofangreint gefa eindregið til kynna að samningssamband hafi verið til staðar á milli stefnanda og Auðar Capital sem var þess eðlis að Auður Capital fór með milligöngu um fjárfestingu stefnanda í Ölgerðinni í skilningi laga nr. 99/2004. Þótt ekki komi berum orðum fram í lögunum hvað felist nánar í þeirri milligöngu um kaup, sölu eða skipti, sem um ræðir í 1. mgr. 1. gr. þeirra, verði að líta svo á að milligangan felist einkum í aðgerðum, sem fjallað er um í ákvæðum II. kafla laganna. Svo sem rakið sé í lögskýringargögnum með 1. gr. frumvarps, sem varð að lögum nr. 99/2004, felst milligangan m.a. í undirbúningi viðskipta með fyrirtæki, svo sem kynningu á eigninni, ráðgjöf, samningsgerð og skjalagerð. 2.         Ef lög nr. 99/2004 eru ekki talin eiga við, byggir stefnandi á því að engu að síður sé réttarsamband á milli aðila. Samningssambandið eða réttarsambandið sé utan samninga vegna sérfræðiábyrgðar stefnda.             Stefnandi vísar hér til kynninga þeirra er Auður Capital hélt í mars og júlí 2010, til fjárfestingarloforðsins sem stefnandi gaf 31. mars 2010 og til bréfs og reiknings sem Auður Capital sendi stefnda í október 2010. Einnig heldur stefnandi því fram að framlögð tölvusamskipti og samningagerð sýni fram á samningssambandið. 3.         Verði ekki fallist á að lög nr. 99/2004 eigi við, byggist krafa stefnanda samt sem áður á því að Auður Capital hafi eigi að síður sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi þar sem vinnubrögð félagsins hafi verið í verulegu ósamræmi við þær kröfur sem gera megi til hátternis sérfræðinga á þessu sviði, lög og reglur sem um starfsemi Auðar Capital giltu og það sem stefnandi hafi mátt búast við af sérfræðingi sem veitti þjónustu og ráðgjöf við fjárfestingu í fyrirtæki. Í þessu sambandi byggir stefnandi á því í fyrsta lagi að samningssamband hafi verið á milli stefnanda og Auðar Capital. Í öðru lagi er byggt á því að Auður Capital hafi borið skyldur sem ráðgjafi gagnvart stefnanda. Í þriðja lagi er byggt á því að Auður Capital hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi. Stefnandi telur að öflun upplýsinga af hálfu Auður Capital hafi verið verulega áfátt. Ef stefndi hefði aflað fullnægjandi upplýsinga og gert áreiðanleikakönnun þá hefði honum verið kunnugt um hinn öfuga samruna, en í ársreikningi Ölgerðarinnar fyrir árið 2007 komu fram upplýsingar um framkvæmd hans. Á tímabilinu frá mars til október 2010, eða þegar viðskiptin áttu sér stað, var verulegur vafi um lögmæti skattskila hjá fyrirtækjum sem höfðu farið í gegnum öfugan samruna. Í annan stað bendir stefnandi á að í ársreikningi fyrir árið 2008 hafi komið fram að Ölgerðin hefði að hluta til verið fjármögnuð í erlendri mynt. Eftir bankahrunið fór fram umræða um lögmæti láns- og leigusamninga sem bundnir voru í erlendri mynt. Þessir samningar kynnu því að leiða til tjóns fyrir stefnanda. 4.         Stefnandi telur að tjón sitt nemi 301.664.000 krónum og byggir annars vegar á mati löggilts endurskoðanda, dags. 4. apríl 2016, á tjóni stefnanda vegna fjárfestingar í Ölgerðinni í gegnum Þorgerði og hins vegar á því að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni er hann greiddi Auði Capital þóknun fyrir ráðgjöf sem reyndist ófullnægjandi. Í mati löggilts endurskoðanda er tjón stefnanda greint í tvo liði. Annars vegar sé fjallað um tjón stefnanda sem sé að rekja til endurákvörðunar embættis ríkisskattstjóra á opinberum gjöldum Ölgerðarinnar. Hins vegar sé fjallað um tjón stefnanda sem er að rekja til ágreinings við Lýsingu hf. vegna fjármögnunarleigusamninga. IV Helstu málsástæður stefnda fyrir sýknukröfu sinni eru eftirfarandi: 1.         Í fyrsta lagi að stefndi hafi ekki á grundvelli laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa borið neinar lögbundnar skyldur gagnvart stefnanda í tengslum við upphaflega fjárfestingu hans. Enn síður átti þetta við þegar Þorgerður bætti seinna við hlut sinn í Ölgerðinni. Stefnandi á því enga aðild að kröfu á hendur stefnda á þeim forsendum sem lagðar eru til grundvallar í málatilbúnaði hans. Stefndi var, og er enn, fjármálafyrirtæki sem starfaði á grundvelli starfsleyfis og undir eftirliti Fjármálaeftirlits samkvæmt lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Á þeim grunni var aðkoma stefnda að viðskiptunum umrætt sinn; stefndi veitti viðskiptavini sínum, Auði I, ráðgjöf á grundvelli c-liðar 2. tölul. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 161/2002, sjá einnig 3. tölul. 2. mgr. 1. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Líta ber á lög um fjármálafyrirtæki, og aðrar reglur á fjármálamarkaði, sem sérlög (lex specialis) gagnvart lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa í þessu sambandi. Þegar af þessari ástæðu áttu lög nr. 99/2004 ekki við hér. Aðrar sýknuástæður koma hér einnig til. Til dæmis að Auður Capital hafi verið einn stofnandi að Þorgerði og sjálfur átt allt útgefið hlutafé í félaginu framan af. Samkvæmt kaupsamningi, dags. 20. október 2010 keypti stefnandi því hluti í Þorgerði af stefnda sjálfum. Af þeim sökum gátu ákvæði laga nr. 99/2004 ekki átt við enda gat stefndi ekki haft „milligöngu“ um sölu á hlutum fyrir eigin reikning. Þá sé bent á að samhliða því sem meðfjárfestar Auðar I keyptu hlutafé af stefnda í Þorgerði var hlutafé Þorgerðar hækkað til fjármögnunar á því félagi og fjárfestar skráðu sig fyrir nýju hlutafé samkvæmt samningi, dags. 20. október 2010. Því urðu engin eigendaskipti að hlutum. Lög nr. 99/2004 giltu ekki um áskrift fjárfesta að nýju hlutafé í félagi og af þeirri ástæðu gátu ákvæði laganna ekki átt hér við. Þá var fjárfesting í Ölgerðinni hluti af margþátta og flókinni endurskipulagningu á fjárhag þess félags. Því ber að hafna því að lög um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa nr. 99/2004 hafi átt við um aðkomu stefnda að fjárfestingu í Ölgerðinni umrætt sinn. Stefndi bar í upphafi ekki á grundvelli þeirra laga neinar skyldur gagnvart stefnanda. Enn síður átti þetta við þegar Þorgerður bætti síðar við hlut sinn í Ölgerðinni. 2.         Þá er byggt á því að á milli aðila málsins hafi aldrei stofnast neitt samningssamband sem lagði þær skyldur á herðar stefnda að veita stefnanda ráðgjöf og/eða aðra þjónustu í tengslum við upphaflega fjárfestingu hans. Enn síður átti þetta við þegar Þorgerður bætti seinna við hlut sinn í Ölgerðinni. Stefnandi geti því ekki reist bótakröfu gagnvart stefnda á þeim grunni. Af þessu leiði einnig að stefnandi eigi ekki aðild að kröfu á hendur stefnda.             Stefndi hafnar því að hann hafi áskilið sér þóknun úr hendi stefnanda. Með fjárfestingarloforðinu tók stefnandi á sig gagnvart Auði I að greiða „fjárfestingakostnað“ til fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital. Frá upphafi var ljóst af hálfu Auðar I að meðfjárfestar sjóðsins í viðskiptunum myndu þurfa að bera sinn hluta af fjárfestingarkostnaðinum. Var það gjald þeirra fyrir þátttöku í fjárfestingunni með Auði I sem hafði, eins og áður er rakið, einkarétt til viðræðnanna. Þá hafnar stefndi því að unnt sé að leiða samningssamband aðila af því að í fjárfestingarloforðinu sé tekið fram að fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti að hann hafi móttekið kynningu á fjárfestingatækifærinu. Í kynningunni hafi því skýrlega verið haldið til haga að kynningin fæli ekki í sér ráðgjöf til fjárfestisins og var sérstaklega mælt með því að hugsanlegir fjárfestar ættu að ráðfæra sig við ráðgjafa sína í þessu tilliti. Þá var tekið fram að Auður Capital bæri ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti vegna ákvarðana, athafna eða athafnaleysis fjárfestis sem byggði á kynningunni. Í stefnu er vísað til þess að stefnandi hafi tekið þátt í fjárfestingunni á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem fram komi í samningi Auðar I og Ölgerðarinnar um samstarf og einkaviðræður. Í þeim samningi, og einnig í fjárfestakynningunni, sé gert ráð fyrir að framkvæmd yrði áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Stefndi tekur fram að það sé rétt að gert hafi verið ráð fyrir að stefndi framkvæmdi áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Enda hafi það verið gert. Hins vegar hafi áreiðanleikakönnunin ekki verið unnin fyrir stefnanda heldur fyrir Auði I. Sú vinna fól ekki í sér ráðgjöf og/eða þjónustu við stefnanda. Breytir þar engu að stefnandi hafi óbeint notið góðs af þessari vinnu enda fjárfesti hann í Ölgerðinni á sömu forsendum og Auður I. Stefndi hafnar því alfarið að vísbendingar um samningssamband milli aðila sé að finna í tölvupóstsamskiptum milli hans og starfsmanna stefnda á síðari hluta ársins 2015. Þvert á móti beri tilvitnuð samskipti þess skýr vitni annars vegar að stefnandi hafi ekki gert neinn reka að því að kynna sér umfang og þar með afmörkun þeirrar vinnu sem unnin var í tengslum við fjárfestinguna á sínum tíma, og hins vegar að það sé fyrst undir lok ársins 2015 sem stefnandi sýnir því áhuga yfirleitt að skoða afrakstur þeirrar vinnu sem framkvæmd var ríflega fimm árum fyrr. Hvort tveggja felur í sér óyggjandi vísbendingu um að stefnandi hafi sjálfur ekki litið svo á að samningssamband hafi stofnast milli aðila. Meðal annars með vísan til framangreinds má vera ljóst að milli aðila málsins hafi aldrei stofnast neitt samningssamband sem lagði þær skyldur á herðar stefnda að veita stefnanda ráðgjöf og/eða aðra þjónustu í tengslum við fjárfestingar hans. Stefnandi hafi því ekki haft neitt tilefni til að líta svo á að hann nyti ráðgjafar stefnda og/eða annarrar þjónustu af hans hálfu. Hann geti því ekki reist bótakröfu gagnvart stefnda á þeim grunni og af þeim sökum beri að sýkna í málinu. 3.         Stefndi hafnar því að hann hafi sýnt af sé saknæma háttsemi varðandi ólögmæta öflun upplýsingar um Ölgerðina eða ófullnægjandi kynningu á Ölgerðinni eða að hann hafi ekki gætt hagsmuna stefnanda við samningsgerðina. Í stefnu sé á því byggt að stefndi hafi brotið í bága við „skuldbindingu sína samkvæmt samningi til að framkvæma áreiðanleikakönnun“ en komið hafi í ljós að engin slík könnun hafi verið framkvæmd. Stefndi telur hvorugt vera rétt. Enginn samningur í þessa veru sé til staðar. En hvað sem því líði má ljóst vera að skuldbinding stefnda til að framkvæma áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni gat aldrei verið ríkari en leiddi af skyldum hans samkvæmt verksamningnum við Auði frá 9. febrúar 2010 og eftir atvikum fyrirmælum til hans gefnum á grundvelli þess samnings vísar stefndi til 4. mgr. 3. gr. nefnds samningsins. Það sé rangt að áreiðanleikakönnun hafi ekki verið gerð. Þá er því mótmælt að áreiðan­leika­könnun stefnda á Ölgerðinni, sem stefndi gerði fyrir Auði I, hafi átt að leiða í ljós að vafi væri um lögmæti skattskila Ölgerðarinnar. Engar vísbendingar þar að lútandi var að finna í þeim gögnum sem stefndi fékk aðgang að í tengslum við vinnu sína, svo sem í reikningsskilum, áætlunum stjórnenda, endurskoðendaskýrslum eða fundargerðum. Á sömu forsendum er því mótmælt að áreiðanleikakönnun stefnda hafi átt að leiða í ljós að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunar­leigusamninga Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. Fæst raunar ekki séð hvernig síðari ágreiningur Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. getur haft þýðingu hvað fjárfestingu á árinu 2010 varðar, enda hafi reikningsskil félagsins þá og fjárhagslegar forsendur fjárfestingarinnar verið miðuð við að fjármögnunar­leigu­samningar væru lögmætir líkt og síðar var staðfest með dómi. 4.         Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirra atvika og á þeim forsendum sem liggja málatilbúnaði hans til grundvallar. Í upphafi umfjöllunar um ætlað tjón stefnanda ber að árétta að fjárfestingar í hlutafé, ekki síst í óskráðum félögum, fela almennt í sér verulega áhættu fyrir fjárfesta. Enn frekar getur þetta átt við er fjárfesting er liður í fjárhagslegri endurskipulagningu ógjaldfærs félags, þ.e. félags sem ekki getur lengur mætt skuldbindingum sínum er þær falla í gjalddaga. Því var engan veginn tryggt að fjárfesting í Ölgerðinni myndi skila fjárfestum arðsemi í samræmi við þau markmið sem lagt var upp með. Þetta mátti stefnanda vera ljóst. Staðreyndin sé að stefnandi hefur ekki orðið fyrir tjóni vegna fjárfestingar hans í Ölgerðinni í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag, Þorgerði. Upphafleg fjárfesting stefnanda í Þorgerði nam 240 milljónum króna, en við það eignaðist hann 28,24% hlut. Þessum fjármunum var ráðstafað til kaupa Þorgerðar á eignarhlutum í Ölgerðinni, samtals 45%. Með kaupsamningi dags. 16. október 2016 seldi Þorgerður hópi fjárfesta hluti sína í Ölgerðinni. Söluandvirðið í viðskiptunum nemur ríflega 5,2 milljörðum króna fyrir aðlögun skv. 5. gr. og 4. viðauka, sbr. 1. mgr. 4. gr. kaupsamningsins, en hlutur Þorgerðar þar af nemur tæplega 3,5 milljörðum króna fyrir aðlögun, sbr. 1. hluta, 1. viðauka við kaupsamninginn. Óbeinn hlutur stefnanda nemur 28,24% þeirrar fjárhæðar fyrir aðlögun. Að teknu tilliti til kostnaðar, arðgreiðslna á fjárfestingatímanum, líklegrar aðlögunar kaupverðs og annarra þátta er gert ráð fyrir að ríflega einn milljarður króna falli í skaut stefnanda vegna fjárfestingarinnar og að hún skili honum yfir 27% árlegri arðsemi á fjárfestingatímanum. Stefnandi hefur með öðrum orðum ríflega fjórfaldað upphaflega fjárfestingu sína. Það er stórkostlegur árangur á ekki lengri tíma og fyllilega í samræmi við þau markmið sem lagt var upp með, sbr. 1. mgr. 1. gr. í hluthafasamningi er gerður var. Að þessu virtu er unnt að leggja mat á það hvort stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sem rekja má til þess að stefndi hafi ekki gert honum grein fyrir vafa á lögmæti skattskila Ölgerðarinnar og að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunarleigusamninga félagsins. Í stefnu eru teiknaðar upp tvær sviðsmyndir sem endurspegla möguleg áhrif þess að stefnandi hefði verið upplýstur um þessi atriði, að (1) þau hefðu getað haft „áhrif á ákvörðun stefnanda um að taka þátt í fjárfestingunni“; og (2) þau hefðu getað haft „áhrif á það með hvaða skilmálum stefnandi var reiðubúinn til að ganga til fjárfestingarinnar“. Stefnandi var „passífur“ meðfjárfestir sem skuldbatt sig til að fjárfesta á sömu forsendum og Auður og var ekki í neinni aðstöðu til að ákvarða skilmála fjárfestingarinnar. Hann stóð því ávallt aðeins frammi fyrir tveimur kostum, að fjárfesta eða fjárfesta ekki. Samkvæmt því ber að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að sviðsmynd (2) hefði, rétt eins og sviðsmynd (1), aðeins getað leitt til ákvörðunar stefnanda um að taka ekki þátt í fjárfestingunni. Stefnandi tók hins vegar þá ákvörðun að fjárfesta. Sú ákvörðun hefur reynst honum farsæl. Fjárfestingin hefur ekki orðið honum til tjóns heldur þvert á móti skilað honum stórkostlegri árlegri arðsemi í mörg ár. Hefði stefnandi, upplýstur um vafa á lögmæti skattskila Ölgerðarinnar og að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunar­leigusamninga félagsins, afráðið að fjárfesta ekki, líkt og hann sjálfur gefur til kynna, hefði hann orðið af þeim mikla fjárhagslega ávinningi sem fjárfestingin hefur skilað honum. Því blasir við, að það er beinlínis útilokað að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirra atvika og á þeim forsendum sem liggja málatilbúnaði hans til grundvallar. Af þeirri ástæðu ber að sýkna stefnda. Sérstök ástæða er til að mótmæla því hér að upplýsingar um að ágreiningur kynni síðar að rísa um lögmæti fjármögnunarleigusamninga Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. hefðu getað haft einhver áhrif á fjárfestingarákvörðun stefnanda. Sé það enda svo að reikningsskil félagsins og fjárhagslegar forsendur fjárfestingarinnar í upphafi voru miðaðar við að fjármögnunar­leigusamningar væru lögmætir, líkt og síðar var staðfest með dómi, og af þeim greitt samkvæmt efni þeirra. Stefnandi getur vitaskuld ekki talið það sér til tjóns að síðar tilkomnar hugmyndir um ólögmæti fjármögnunarleigusamninga og bætta skuldastöðu Ölgerðarinnar vegna þeirra hafi ekki gengið eftir. Stefndi bendir loks á að hefðu upplýsingar um vafa á lögmæti skatt­skila Ölgerðarinnar og um að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunar­leigusamninga félagsins legið fyrir er í fjárfestinguna var ráðist sé alls óvíst hvaða áhrif, ef nokkur, slíkar upplýsingar hefðu haft. Þannig sé útilokað að segja til um það nú, sex árum síðar, hvort þessi atriði hefðu haft einhver áhrif, og þá hver, á efnislegt samkomulag um fjárhagslega endur­skipu­lagningu Ölgerðar­innar, fjárfestingu Þorgerðar í félaginu og/eða skjalagerð vegna þessa. Stefnandi hefur ekki gert neinn reka að því að færa sönnur á þetta. Meint tjón hans, eða umfang þess, er því með öllu ósannað. Af þeim sökum einnig ber að sýkna stefnda. V             Stefnandi er félag er starfar á svið augnlækninga. Fyrirsvarsmaður þess er sjálfstætt starfandi augnlæknir og fjárfestir. Um áramótin 2009-2010 hafði hann samband við Auði Capital hf. og óskaði eftir því að hann yrði hafður í huga, kæmu áhugaverðir fjárfestingarkostir upp. Auður Capital hf. var verðbréfafyrirtæki sem starfaði samkvæmt starfsleyfi á grundvelli laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 og var undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins. Fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital er deild í Auði Capital hf. Auður Capital hf. og Virðing hf. sameinuðust á árinu 2014. Við samrunann tók Virðing hf. yfir annars vegar allar eignir og skuldir og hins vegar öll réttindi og skyldur Auðar Capital hf. og var Virðingu hf. upphaflega stefnt í málinu. Undir rekstri málsins sameinaðist það félag Kviku banka hf., sem tók yfir allar eignir og skuldir og hins vegar öll réttindi og skyldur Auðar Capital hf. Kvika banki hf. er nú stefndi málsins. Auður I fjárfestingasjóður slf. var framtakssjóður í rekstri hjá Auði Capital hf. sem var starfræktur undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins á grundvelli laga um verðbréfasjóði, fjárfestingasjóði og fagfjárfestasjóði nr. 128/2011. Hér eftir verður Auður I fjárfestingasjóður slf. kallað Auður I. Undir lok árs 2009 fékk Auður I til skoðunar mögulega fjárfestingu í Ölgerðinni ehf. (nú Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf.) hér eftir nefnd, Ölgerðin. Samkvæmt gögnum málsins gekk rekstur Ölgerðarinnar vel fyrir hrun. Í október 2008 varð breyting þar á. Eftir gengishrun íslensku krónunnar var skuldsetning Ölgerðarinnar orðin veruleg byrði á rekstri fyrirtækisins og varð eigið fé Ölgerðarinnar ehf. neikvætt. Ljóst varð að nauðsyn bar til að fá nýtt hlutafé inn í fyrirtækið og endurskipuleggja reksturinn. Farið var í fjárhagslega endurskipulagningu á fyrirtækinu. Var sú endurskipulagning margs konar. Hún fól meðal annars í sér framsal á eignum fyrirtækisins og leigusamningum var breytt. Viðskiptabanki Ölgerðarinnar, Arion banki, var virkur þátttakandi í endurskipulagningunni en sumar skuldir voru afskrifaðar meðan öðrum var skuldbreytt og enn aðrar voru greiddar. Þá var skuldum breytt í hlutafé, gefið var út nýtt hlutafé og kaupréttarsamningar og hluthafasamningar gerðir. Eðli máls samkvæmt komu margir að endurskipulagningunni. H.F. Verðbréf var ráðgjafi Ölgerðarinnar í tengslum við endurskipulagninguna. Sem hluti af þessari endurskipulagningu var gerður samningur 2. mars 2010 milli Auðar I og Ölgerðarinnar um samstarf og einkaviðræður. Í 2. gr. samningsins kemur fram að samningsaðilar hafi orðið sammála um fyrirhuguð kaup Auður I á nýju hlutafé í félaginu samhliða endurskipulagningu þess. Þá kemur fram að viðræður væru hafnar við viðskiptabanka Ölgerðarinnar um skuldabreytingu og hugsanlega niðurfellingu skulda en forsenda Auðar I var að ásættanlegir samningar næðust við viðskiptabankann um endurfjármögnunina. Samkvæmt 3. gr. samningsins skuldbatt Ölgerðin sig til að kynna ekki eða ræða fjárfestingarkostinn við aðra hugsanlega fjárfesta og Auður I skuldbatt sig til að ljúka samningum um kaup á nýju hlutafé, en samningurinn gilti til 1. júní 2010. Í byrjun mars 2010 var fyrirsvarsmanni stefnanda, ásamt völdum fjárfestum, kynnt verkefnið. Starfsmenn fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital sáu um kynninguna. Þar fór fram kynning á starfsemi Ölgerðarinnar, vöruframboði, markaðsstöðu, áhættudreifingu og fleiru. Endurskipulagning var kynnt sem og rekstraráætlanir. Þá var fjárfestingin kynnt, áhættuþættir og þau tækifæri sem voru í fjárfestingunni. Í skriflegum hluta kynningar kom fram að kynningin væri ekki ráðgjöf til sérstaks fjárfestis heldur var mælt með því að hugsanlegir fjárfestar ráðfærðu sig við ráðgjafa sína. Þá er tekið fram að Auður Capital hf. bæri ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti vegna ákvarðana, athafna eða athafnaleysis fjárfestis sem byggði á kynningunni. Í tölvupósti frá fyrirsvarsmanni stefnanda hinn 18. mars 2010 lýsti hann yfir áhuga sínum á verkefninu og setti fram ýmsar spurningar um verkefnið, meðal annars að áhugavert væri að fá að vita hverjir fleiri yrðu með í verkefninu. Hinn 31. mars 2010 undirritaði fyrirsvarsmaður stefnanda fjárfestingarloforð gagnvart Auði I til staðfestingar á þátttöku sinni í fjárfestingarverkefninu „á sömu forsendum og sjóðurinn“ með framlagi að fjárhæð allt að 200 milljónir króna. Í 1. gr. þess lýsir hann því yfir að honum hafi verið kynnt fjárfestingatækifæri í Ölgerðinni sem Auður I hafi tryggt sér á grundvelli samnings um samstarf og einkaviðræður dags. 2. mars 2010. Síðan staðfestir hann að hann muni ganga til samstarfs við sjóðinn um kaup á nýjum hlutabréfum í Ölgerðinni á grundvelli þeirrar aðferðarfræði sem fram komi í samningnum frá 2. mars 2010 um samstarf og einkaviðræður, en sá samningur var hengdur við fjárfestingarloforðið. Jafnframt staðfesti fyrirsvarsmaður stefnanda móttöku á ítarlegri kynningu á fjárfestingatækifærinu og helstu forsendum samstarfsins. Í lok 2. gr. fjárfestingarloforðsins kemur fram að Auður I hafi nálgast þröngan hóp áhugasamra fjárfesta með það fyrir augum að fá til samstarfs 2-3 meðfjárfesta að félaginu. Stefnandi var einn þeirra. Í 3. gr. lýsir fyrirsvarsmaður stefnanda því yfir að hann muni fjárfesta í félaginu í samstarfi við Auði I fyrir þá fjárhæð sem fram komi neðst í fjárfestingarloforðinu að viðbættri greiðslu 4% fjárfestingakostnað til fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital, á sömu forsendum og Auður I hafði skrifað undir og kom fram í samningi frá 2. mars 2010. Þá staðfesti fyrirsvarsmaður stefnanda einnig að hann væri tilbúinn að fjárfesta í félaginu í gegnum sérstakan lögaðila sem stofnaður yrði utan um eignarhaldið í félaginu í meirihlutaeigu Auðar I. Hér er um að ræða Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf. sem stefndi stofnaði um fjárfestinguna í Ölgerðinni. Hlutir voru síðan seldir Auði I, stefnanda og Ingibjörgu S. Ásgeirsdóttur.             Eins og mál þetta er lagt fyrir dóminn snúa helstu málsástæður að því hvort réttarsamband hafi verið milli stefnanda og stefnda og þá á hverju það byggðist og hvort lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa hafi gilt um viðskipti aðila með Ölgerðina hf. Í annan stað hvort starfsmenn Auðar Capital hafi sýnt af sér saknæma hegðun þ.e. gáleysi. Í þriðja lagi hvort stefnandi hafi orðið fyrir tjóni. Stefnandi byggir á því að Auður Capital hafi verið milligönguaðili í viðskiptum með hluti í Ölgerðinni hf. Um það vísar stefnandi í fyrsta lagi til samnings um kaup á útgefnum hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. sem gerður var 20. október 2010. Stefnandi keypti þar hlutafé í Þorgerði ehf. sem samsvaraði 28,24% hluta í félaginu. Í annan stað vísar stefnandi til kaupsamnings/áskriftarsamnings dags. 22. október 2010. Þar lofar Ölgerðin að selja Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf., hluti útgefna af seljanda í Ölgerðinni. Í þriðja lagi vísar stefnandi til tveggja kynninga er starfsmenn Auðar Capital héldu, annars vega 10. mars og hins vegar 27. júlí 2010. Í fyrri kynningunni kynntu starfsmenn Auðar Capital þær samningaviðræður sem átt höfðu sér stað vegna hlutafjáraukningar í tengslum við fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnar ehf. Í síðari kynningunni var gerð grein fyrir niðurstöðum samningaviðræðna við Arion banka og niðurstöðu áreiðanleikakönnunar. Síðan var gerð grein fyrir næstu skrefum og tekið fram að stefnt væri að því að ljúka endurskipulagningu félagsins fyrir septemberbyrjun 2010. Í fjórða lagi vísar stefnandi til bréfs frá Auði Capial til stefnanda dags 22. október 2010 þar sem stefnanda var send mappa með öllum skjölum sem tengjast kaupum stefnanda á hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. og einnig skjöl um kaup þess félags á 36% hlut í Ölgerðinni ehf. Í bréfinu var einnig óskað eftir því að stefnandi myndi greiða 240.000.000 kr. inn á reikning Auðar Capital. Einnig fylgdi reikningur fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital að fjárhæð 12.048.000 kr. vegna ráðgjafar við sölu, eins og sagði á reikningnum. Í fimmta lagi byggir stefnandi málsástæðu sína um milligöngu Auðar Capital með viðskiptunum á því að Auður Capital hafi annast alla skjala- og samningsgerð. Því vísar stefnandi til laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa og telur að eftir þeim lögum beri að fara og telur að stefndi hafi verið milligönguaðili í viðskiptum með hluti í Ölgerðinni ehf. Þá hafnar stefnandi því að 25. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki geti átt við þar sem í 1. mgr. 25. gr. segi að starfsemi verðbréfafyrirtækis geti tekið til tilgreindra þátta í tengslum við viðskipti með „fjármálagerninga“. Stefnandi tekur fram að „fjármálagerningur“ sé skilgreindur í 27. tl. 1. gr. laganna og miðað við þá skilgreiningu eigi ákvæði 25. gr. ekki við í málinu. Stefndi hafnar því að hann hafi haft „milligöngu“ í viðskiptunum, jafnframt því telur stefndi að lög nr. 99/2004 eigi ekki við. Stefndi telur að ráðgjöf og þjónusta við Auðarsjóðinn hafi verið veitt á grundvelli c-liðar 2. tl. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki en þar segir að starfsemi verðabréfafyrirtækis geti tekið til ráðgjafar til fyrirtækja um uppbyggingu eigin fjár, stefnumótun og skyld mál og ráðgjafar og þjónustu varðandi samruna fyrirtækja og kaup á þeim.  Eins og að framan greinir heldur stefnandi því fram að um viðskipti þessi fari eftir lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Í 1. mgr. 1. gr. laganna segir að þeim einum sé heimilt að hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipum fyrir aðra sem hafa til þess löggildingu dómsmálaráðherra. Sama gildi um kaup, sölu eða skipti á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur er um að ræða fyrirtæki í eigu einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga. Þótt ekki komi berum orðum fram í lögum nr. 99/2004 hvað felist nánar í þeirri milligöngu um kaup, sölu eða skipti, sem um ræðir í 1. mgr. 1. gr. þeirra, verður að líta svo á að milligangan felist einkum í aðgerðum, sem fjallað er um í ákvæðum II. kafla laganna. Svo sem rakið er í lögskýringargögnum um 1. gr. frumvarps, sem varð að lögum nr. 99/2004, felst þannig þessi milliganga meðal annars í undirbúningi viðskipta með fasteign, skip eða fyrirtæki, svo sem kynningu á eigninni, ráðgjöf, samningsgerð og skjalagerð. Stefnandi byggir á því að þessi skilyrði séu uppfyllt þar sem hann hafi fengið kynningu á eigninni í mars og júlí 2010, hann hafi fengið ráðgjöf samanber bréf stefnda 22. október 2010 og reikning er fylgdi því. Einnig hafi stefndi annast samnings- og skjalagerð. Viðskiptagerningur sá er stefnandi byggir á er samningur dags. 20. október 2010 um kaup stefnanda á útgefnum hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. Þess ber að gæta að Auður Capital var stofnandi og eini hluthafinn í Þorgerði. Því geti stefndi ekki haft „milligöngu“ um sölu á hlutum fyrir eigin reikning. Í annan stað vísar stefnandi til kaupsamnings/áskriftarsamnings dags. 22. október 2010. Aðilar að honum eru Ölgerðin og Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. Vegna eðlis samningsins eiga sjónarmið um „milligöngu“ ekki við. Stefnandi hefur ekki bent á aðra samninga því til stuðnings að lög nr. 99/2004 eigi við um viðskipti stefnanda. Dómurinn telur þegar af þessari ástæðu að ákvæði laga nr. 99/2004 hafi ekki átt við um þessi viðskipti Dómurinn telur að aðkoma stefnda að verkefninu hafi verið á grundvelli c-liðar 2. tl. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 162/2002 um fjármálafyrirtæki. Hafnað er þeirri málsástæðu stefnanda að nefnd lög eigi einungis við um viðskipti með fjármálagerninga, sbr. 1. mgr. 25. gr. sömu laga, samanber orðskýringu í 27. tl. 1. gr. sömu laga. Nefndar orðskýringar komu fram í frumvarpi er lagt var fyrir 145. löggjafarþingi 2015–2016, samanber lög nr. 96/2016. Því er þessari málsástæðu hafnað. Stefnandi heldur því fram að samningssamband hafi verið á milli hans og Auðar Capital. Því til sönnunar vísar stefnandi í fyrsta lagi til bréfs stefnda í kjölfar viðskiptanna 22. október 2010 og reiknings er fylgdi bréfinu vegna ráðgjafar. Í annan stað er vísað til ítarlegrar kynninga á fjárfestingatækifærinu og forsendum fyrirhugaðs samstarfs. Í þriðja lagi er vísað til fjárfestingarloforðs sem fyrirsvarsmaður stefnanda ritaði undir 31. mars 2010. Í fjórða lagi er vísað til ýmissa tölvupóstsamskipta fyrirsvarsmanns stefnanda við starfsmenn Auðar Capital. Þá er einnig vísað til samninga sem stefndi gerði vegna viðskiptanna. Stefndi hafnar því að eitthvert samningssamband sé milli málsaðila. Stefndi telur að enginn samningur sé til staður og það sé stefnanda að sýna fram á samninginn. Það hafi hann ekki gert og því beri að sýkna stefnda. Tekið er undir með stefnda að enginn skriflegur samningur liggi fyrir í málinu. Fyrir dómi kvað fyrirsvarsmaður stefnanda að samningssambandið byggðist á fjárfestingarloforði því er hann ritaði undir 31. mars 2010. Þar er um að ræða einhliða loforð fyrirsvarsmannsins um að hann staðfesti að hann muni ganga til samstarfs við Auði I um kaup á nýjum hlutabréfum í Ölgerðinni á grundvelli þeirrar aðferðarfræði sem fram komi í samningi Auðar I og Ölgerðarinnar frá 2. mars 2010 um samstarf og einkaviðræður. Vegna þessa hafi fyrirsvarsmaður stefnanda fengið ítarlega kynningu á verkefninu. Í fjárfestingarloforðinu kemur einnig fram að Auður I hafi nálgast þröngan hóp áhugasamra fjárfesta með það fyrir augu að fá til samstarfs 2–3 meðfjárfesta að félaginu og var stefnandi einn þeirra. Vegna þessa skuldbatt stefnandi sig til að greiða fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital 4% fjárfestingakostnað, sbr. 3. gr. fjárfestingarloforðsins. Gerði stefnandi það, samanber bréf 22. október 2010 og reikning er fylgdi bréfinu vegna ráðgjafar að fjárhæð 12.048.000 kr. Í reynd var því um að ræða fjárfestingakostnað sem stefnandi var búinn að skuldbinda sig til að greiða, en ekki þóknun vegna ráðgjafar við sölu svo sem tilgreint er á reikningnum. Að mati dómsins hefur stefnandi ekki sýnt fram á að samningssamband hafi komist á milli aðila. Tilvísun stefnanda til ýmissa tölvupóstsamskipta fyrirsvarsmanns stefnanda við starfsmenn Auðar Capital og samninga breytir þar engu. Með vísan til þess sem að framan greinir er það niðurstaða dómsins að hvorki verði í málinu byggt á lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa né á því að samningssamband hafi verið milli aðila. Stefnandi heldur því fram að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna viðskiptanna. Tjónsatburða er getið í kafla II hér að framan. Annars vegar er það vegna skattkröfu sem er tilkomin vegna endurákvörðunar álagðra gjalda Ölgerðarinnar. Grunninn að kröfunni er að rekja til ágreinings um skattalegar afleiðingar öfugs samruna, en ágreiningurinn er undir áfrýjun. Hinn atburðinn má rekja til ágreinings Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. um lögmæti fjármögnunarleigusamninga af ákveðinni gerð. Samningarnir eru frá 2004. Með dómi Hæstaréttar 3. apríl 2014 í máli nr. 717/2013 var þeirri kröfu Ölgerðarinnar hafnað, að viðurkennt yrði að fjármögnunarleigusamningur sem félagið hafði gert við Lýsingu hf. væri að efni til lánssamningur og að ákvæði hans um tengingu greiðslna við gengi nánar tiltekinna erlendra gjaldmiðla væri ólögmætt og óskuldbindandi fyrir sig. Stefnandi telur að þessi niðurstaða hafi valdið sér tjóni. Samkvæmt gögnum málsins lagði stefnandi fram til viðskiptanna, þ.e. til Þorgerðar, 240.000.000 kr. í nóvember 2010. Eignaðist hann þá 28,24% hlut. Þessum fjármunum var ráðstafað til kaupa Þorgerðar á eignarhlutum í Ölgerðinni, samtals 45%. Með kaupsamningi dags. 16. október 2016 seldi Þorgerður hópi fjárfesta hluti sína í Ölgerðinni á ríflega 5,2 milljarða króna, en hlutur Þorgerðar þar af nam tæplega 3,5 milljörðum króna. Óbeinn hlutur stefnanda nam 28,24% þeirrar fjárhæðar. Að teknu tilliti til kostnaðar, arðgreiðslna á fjárfestingatímanum, líklegrar aðlögunar kaupverðs og annarra þátta mun um einn milljarður króna hafa fallið í skaut stefnanda vegna fjárfestingarinnar. Fjárfestingin hafi því skilað honum yfir 27% árlegri arðsemi á fjárfestingatímanum. Því verður ekki fallist á að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna viðskiptanna. Rétt er að árétta að stefnanda var boðið að vera með í þessum viðskiptum. Samkvæmt fjárfestingarloforðinu er fyrirsvarsmaður stefnanda ritaði undir 31. mars 2010 var honum kynnt fjárfestingatækifæri í Ölgerðinni sem Auður I hafði tryggt sér á grundvelli samnings um samstarf og einkaviðræður frá 2. mars 2010. Fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti að hann myndi ganga til samstarfs við Auði I á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem kom fram í samningnum frá 2. mars 2010. Samkvæmt 3. gr. fjárfestingarloforðsins skuldbatt fyrirsvarsmaður stefnanda sig til að fjárfesta í samstarfi við Auði I á sömu forsendum og Auður I hefur skrifað undir og koma fram í samningnum frá 2. mars 2010. Þá skuldbatt stefnandi sig til að fjárfesta í gegnum sérstakan lögaðila, það er eignarhaldsfélagið Þorgerði. Stefnandi var því ekkert annað en „passífur“ meðfjárfestir. Því verður að telja að stefnandi hafi ekki verið í neinni aðstöðu til að ákvarða skilmála fjárfestingarinnar. Annað hvort var hann með eða ekki. Hann kaus að vera með og hagnaðist verulega á því. Því er ekki hægt að fallast á að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni hvorki vegna skattkröfunnar, sem tilkomin var vegna öfuga samrunans, né viðskiptanna við Lýsingu.             Með vísan til þess sem að framan er rakið er stefndi, Kvika banki hf., sýknaður af kröfum stefnanda.             Samkvæmt 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða málskostnað svo sem greinir í dómsorði. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndi, Kvika banki hf., er sýknaður af kröfum stefnanda, ET sjónar ehf.  Stefnandi, ET sjón ehf., greiði stefnda 3.000.000 kr. í málskostnað.  

Mál nr. 3/2019

Hlutafélag Hlutabréf Forkaupsréttur Sératkvæði

Ágreiningur í málinu laut að því hvort S ses. hefði á grundvelli forkaupsréttar í R hf. leyst til sín hluti í félaginu sem M ehf. keypti af K hf. Hafði R hf. tilkynnt S ses. um viðskiptin og S ses. í tölvupósti til R hf. staðfest að hann félli frá forkaupsrétti sínum. Sama dag og frestur til að nýta sér forkaupsrétt rann út sendi S ses. tilkynningu til R hf. þar sem hann sagðist vegna breyttra aðstæðna hafa ákveðið að nýta forkaupsrétt sinn vegna sölu hlutanna. Greindi aðila meðal annars á um hvort S ses. hefði með bindandi hætti fallið frá forkaupsrétti sínum. Þá deildu þeir um hvort fullnægjandi hefði verið að beina tilkynningu um beitingu forkaupsréttar til R hf. en M ehf. hélt því fram að S ses. hefði borið að senda hana til K hf. sem seljanda hlutanna í samræmi við nánar tilgreint hluthafasamkomulag vegna R hf. Talið var sýnt fram á að R hf. hefði haft heimild fyrir hönd K hf. sem seljanda hluta í félaginu til að taka með bindandi hætti við tilkynningum frá hluthöfum vegna forkaupsréttarins. Ætti það sér stoð í meginreglum samningaréttar og færi ekki í bága við reglur um hluti í IV. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Var því talið að forkaupsréttur S ses. hefði fallið niður þegar hann svaraði tilkynningu R hf. með tölvupósti um að forkaupsréttarins yrði ekki neytt enda yrði að leggja til grundvallar að um slíkt svar færi eftir réttarreglum um ákvaðir þannig að það hefði réttaráhrif frá því að það kom til viðtakanda. Var því tekin til greina krafa M ehf. um viðurkenningu á því að hann væri réttur eigandi hlutanna.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Fyrir liggur að áfrýjunarstefna í máli þessu barst Landsrétti 9. apríl 2018 og var hún gefin út 13. sama mánaðar. Málinu var því skotið til Landsréttar innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu héraðsdóms 14. mars 2018 í samræmi við ákvæði 1. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. I Mál þetta lýtur að forkaupsrétti að hlutabréfum í Reiknistofu bankanna hf. sem hluthafar í félaginu njóta eftir ákvæðum í samþykktum þess og samkvæmt hluthafasamkomulagi vegna Reiknistofu bankanna hf. 15. desember 2010. Til úrlausnar er ágreiningur aðila um hvort áfrýjandi hafi á grundvelli forkaupsréttarins leyst til sín hluti í félaginu sem stefndi keypti af Kviku banka hf. II Málavextir eru þeir í meginatriðum að með samningi 7. apríl 2016 keypti fyrirsvarsmaður stefnda fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags 6.444.000 hluti í Reiknistofu bankanna hf. af Kviku banka hf. Stefndi tók síðan við réttindum og skyldum samkvæmt samningnum og átti að afhenda hlutina fimm dögum eftir að 30 daga frestur hluthafa til að neyta forkaupsréttar var liðinn. Þá skuldbatt kaupandi sig eftir samningnum til að gangast undir fyrrnefnt hluthafasamkomulag 15. desember 2010. Ákvæði þess og samþykkta Reiknistofu bankanna hf. um forkaupsrétt hluthafa eru tekin orðrétt upp í héraðsdómi. Með tölvupósti Kviku banka hf. til Reiknistofu bankanna hf., sem sendur var 11. apríl 2016 klukkan 13.21, var tilkynnt um kaupin á hlutum bankans í félaginu. Í viðhengi með póstinum fylgdi bréf bankans sama dag til félagsins, en þar var þess farið á leit að félagið tilkynnti hluthöfum í því án tafar um kaupin og óskaði eftir staðfestingu þeirra á því hvort fallið væri frá forkaupsrétti eða hvort þeir hygðust ganga inn í kaupin. Degi síðar eða 12. apríl klukkan 17.56 sendi Reiknistofa bankanna hf. tölvupóst til hluthafa í félaginu þar sem tilkynnt var um viðskiptin vegna forkaupsréttar þeirra. Með póstinum fylgdi fyrrgreint bréf Kviku banka hf. 11. apríl 2016 til félagsins og kaupsamningurinn 7. sama mánaðar. Áfrýjandi staðfesti í tölvupósti til Reiknistofu bankanna hf. 14. apríl 2016 að sér hefði borist framangreint erindi og tók fram að hann félli frá forkaupsrétti sínum. Í héraðsdómi eru rakin orðaskipti í tölvupóstum sem gengu milli aðila um þetta leyti, en þar kom meðal annars fram í tölvupósti áfrýjanda til stefnda 6. maí 2016 að hann hygðist ekki nýta forkaupsrétt sinn. Þá sendi Reiknistofa bankanna hf. tölvupóst 9. maí 2016 til hluthafa þar sem minnt var á að frestur þeirra til að nýta sér forkaupsrétt rynni út 12. sama mánaðar klukkan 17.56. Um formið á tilkynningu hluthafa var tekið fram að tölvupóstur væri fullnægjandi þar sem fram kæmi hvort hluthafi ætlaði að nýta sér forkaupsréttinn eða ekki. Með tölvupósti, sem sendur var 12. maí 2016 klukkan 17.21, tilkynnti áfrýjandi Reiknistofu bankanna hf. að hann hefði vegna breyttra aðstæðna ákveðið að nýta forkaupsrétt sinn vegna sölu á hlutum Kviku banka hf. í félaginu. Síðar sama dag sendi Reiknistofa bankanna hf. tölvupóst til Kviku banka hf. þar sem vísað var til tilkynningarinnar til hluthafa 12. apríl sama ár vegna forkaupsréttarins, sem send hefði verið í umboði bankans. Í póstinum var greint frá þeim hluthöfum sem hefðu fallið frá forkaupsrétti og tekið fram að áfrýjandi hefði tilkynnt að hann myndi nýta sér forkaupsrétt sinn. Meðal málsgagna er ódagsett framsal Kviku banka hf. á 6.444.000 hlutum félagsins í Reiknistofu bankanna hf. til stefnda. Jafnframt liggur fyrir yfirlýsing bankans 26. júní 2018 um að kaupverð hlutanna hafi verið greitt og þeir afhentir stefnda 18. maí 2016. Svo sem greinir í héraðsdómi mun Reiknistofa bankanna hf. ekki hafa skráð stefnda sem eiganda að hlutunum í hlutaskrá félagsins vegna ágreinings um forkaupsrétt áfrýjanda. Því mun Kvika banki hf. enn vera skráður í hlutaskránni fyrir hlutum þessum. III  Með aðilum er í fyrsta lagi ágreiningur um hvort áfrýjandi hafi með bindandi hætti fallið frá forkaupsrétti sínum. Í öðru lagi deila þeir um hvort frestur til að ganga inn í kaupin hafi verið liðinn þegar áfrýjandi lýsti því yfir. Í þriðja lagi heldur stefndi því fram að ófullnægjandi hafi verið að beina tilkynningu um beitingu forkaupsréttar til Reiknistofu bankanna hf. heldur hafi átt að senda hana til Kviku banka hf. sem seljanda hlutanna í samræmi við fyrrgreint hluthafasamkomulag 15. desember 2010. IV Fallist er á þá niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var með hinum áfrýjaða dómi, að stefndi, er reisir málatilbúnað sinn á því að hann hafi öðlast eignarrétt að hlutum í Reiknistofu bankanna hf. á grundvelli kaupsamningsins 7. apríl 2016 við Kviku banka hf., sé réttur aðili að máli um viðurkenningu á þeim rétti gagnvart áfrýjanda sem forkaupsréttarhafa. Í því tilliti breytir engu þótt Kvika banki hf. sé enn skráður hluthafi í hlutaskrá félagsins sökum þess ágreinings sem hér er til úrlausnar, en fyrir liggur að bankinn hefur á grundvelli kaupsamningsins afhent stefnda hlutina með framsali þeirra eftir að hafa fengið kaupverðið greitt. Svo sem hér hefur verið rakið njóta hluthafar í Reiknistofu bankanna hf. forkaupsréttar að hlutum í félaginu. Í forkaupsrétti felst heimild fyrir rétthafa til að ganga inn í kaup við sölu eignar og gilda um þau kaup sömu skilmálar og í kaupsamningi eiganda og viðsemjanda hans, nema annað leiði af samningi eða lögum. Samkvæmt grein 5.1.3 í hluthafasamkomulagi vegna Reiknistofu bankanna hf. 15. desember 2010 bar að tilkynna seljanda um hvort hluthafi hygðist neyta forkaupsréttar síns, en það sama leiðir einnig af almennum reglum um forkaupsrétt ef ekki er á annan veg samið. Með bréfi 11. apríl 2016 fór Kvika banki hf. þess á leit við Reiknistofu bankanna hf. að félagið tilkynnti hluthöfum án tafar um kaup stefnda á hlutum bankans í félaginu og óskaði eftir staðfestingu þeirra á því hvort fallið væri frá forkaupsrétti eða hvort þeir hygðust ganga inn í kaupin. Í kjölfarið sendi Reiknistofa bankanna hf. tilkynningu þess efnis til hluthafanna með tölvupósti 12. sama mánaðar, en með því fylgdi bréf bankans. Þetta erindi var áréttað með tölvupósti 9. maí 2016 til hluthafanna, en þar kom jafnframt fram að fullnægjandi væri að senda tölvupóst um hvort hluthafi nýtti sér forkaupsrétt eða félli frá honum. Með tölvupósti 12. sama mánaðar sendi Reiknistofa bankanna hf. erindi til Kviku banka hf. með upplýsingum um viðbrögð hluthafa vegna forkaupsréttarins, en þar var beinlínis tekið fram að tilkynning til hluthafanna vegna forkaupsréttarins hefði verið send í umboði bankans og hefur ekki komið fram að það hafi verið vefengt af hans hálfu. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður lagt til grundvallar að Reiknistofa bankanna hf. hafi haft heimild fyrir hönd Kviku banka hf. sem seljanda hluta í félaginu til að taka með bindandi hætti við tilkynningum frá hluthöfum vegna forkaupsréttarins. Á það sér stoð í meginreglum samningaréttar og fer ekki í bága við reglur um hluti í IV. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Hér gegnir því öðru máli en í dómi Hæstaréttar 14. desember 2000 í máli nr. 285/2000 þar sem stjórn hlutafélags hafði ekki fengið sérstaka heimild til að taka við tilkynningum forkaupsréttarhafa um nýtingu forkaupsréttar. Þá er þess einnig að gæta að áfrýjandi leggur sjálfur til grundvallar í málatilbúnaði sínum að fullnægjandi hafi verið að tilkynna með þessu móti um að forkaupsréttarins væri neytt, en það sama hlýtur að eiga við ef fallið var frá honum. Samkvæmt þessu féll niður forkaupsréttur áfrýjanda þegar hann svaraði tilkynningu Reiknistofu bankanna hf. með tölvupósti 14. apríl 2016 og greindi frá því að forkaupsréttarins yrði ekki neytt, enda verður að leggja til grundvallar að um slíkt svar fari eftir réttarreglum um ákvaðir þannig að það hafi réttaráhrif frá því að það kom til viðtakanda, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 29. mars 2011 í máli nr. 85/2011. Að auki er til þess að líta að áfrýjandi hafði í tölvupósti 6. maí 2016 lýst því yfir gagnvart stefnda að hann hygðist ekki nýta forkaupsréttinn. Þegar af þessum ástæðum verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Eftir atvikum er rétt að málskostnaður á öllum dómstigum falli niður. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.   Sératkvæði Viðars Más Matthíassonar Ég er sammála meirihluta dómenda um það sem fram kemur í fyrstu þremur köflum dóms þeirra og fyrstu efnisgrein IV. kafla. Ég er einnig sammála niðurstöðunni  um að staðfesta hinn áfrýjaða dóm, svo og um ákvörðun málskostnaðar. Ég er á hinn bóginn ósammála rökstuðningi þeirra og tel að hann eigi að vera eftirfarandi: I Í 21. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög segir að hluti í slíku félagi megi meðal annars selja nema annað leiði af lögum eða sé boðið í samþykktum félagsins. Í samþykktir megi þó aðeins setja ákvæði um viðskiptahömlur að því er hluti varðar sem séu í samræmi við ákvæði 22. og 23. gr. laganna eða sérstakra laga. Þá segir í 1. mgr. 22. gr. laganna að í samþykktum megi ákveða að við eigendaskipti að hlut önnur en við erfð eða búskipti skuli hluthafar eða aðrir hafa forkaupsrétt. Í samþykktum skuli þá vera nánari reglur um þetta efni og skuli þar meðal annars greina: ,,a. ... b. Ákvæði um frest er forkaupsréttarhafi hefur til að beita forkaupsrétti sínum sem lengstur má vera tveir mánuðir, og telst fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð.“ Í 3. mgr. greinarinnar er svo mælt fyrir um það að stjórn félags skuli þegar í stað greina forkaupsréttarhöfum skriflega frá tilkynningu um tilboð. Reiknistofa bankanna hf. hefur nýtt sér áðurnefnda heimild laga nr. 2/1995 um að veita hluthöfum í félaginu forkaupsrétt að hlutum. Um það eru ákvæði í grein 2.5 í samþykktum félagsins, sem eru nánar útfærð í grein 2.8. Þar kemur fram að hluthafar í félaginu hafi forkaupsrétt í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Frestur forkaupsréttarhafa til að beita forkaupsrétti sínum sé 30 dagar og teljist hann frá tilkynningu stjórnar um tilboð. Þá liggur fyrir að allir hluthafar í Reiknistofu bankanna hf. gerðu með sér hluthafasamkomulag 15. desember 2010, en þar var í grein 5.1 að finna ákvæði um forkaupsrétt. Í öðrum lið þeirrar greinar kom fram að forkaupsréttarhöfum skyldi þegar tilkynnt skriflega um fyrirhuguð viðskipti og það verð og skilmála sem lægi þeim til grundvallar. Í þriðja lið greinarinnar sagði: ,,Forkaupsréttarhafar skulu tilkynna seljanda um það hvort hann hyggist neyta forkaupsréttarins innan 30 daga frá því að honum barst sannanlega tilkynning um framkomið tilboð.“ Loks sagði í grein 11.1 í samkomulaginu að engar breytingar yrðu á því gerðar nema með skriflegum hætti og með samþykki allra aðila þess. Í dómi Hæstaréttar 14. desember 2000 í máli nr. 285/2000 var skorið úr ágreiningi sem laut að beitingu forkaupsréttar í einkahlutafélagi, en í 13. og 14. gr. laga nr. 138/1994 um þau félög eru reglur sama efnis og gilda um hlutafélög að því leyti sem hér skiptir máli. Í málinu voru atvik þau, að eigandi hluta í einkahlutafélagi seldi þá. Í samþykktum félagsins voru ákvæði um að við eigendaskipti að hlutum í því öðlaðist stjórn félagsins fyrir þess hönd fyrst forkaupsrétt, en að því frágengu ættu hluthafar í A-flokki forkaupsrétt í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Hluthafinn, sem seldi, tilkynnti stjórn félagsins um söluna og ákvað stjórnin að neyta ekki forkaupsréttarins sem hún fór með og sendi í framhaldinu tilkynningu til annarra hluthafa um söluna og skilmála hennar. Þá var þeim hluthöfum sem neyta vildu forkaupsréttar bent á að hafa samband við félagið eigi síðar en tilgreindan dag, auk þess voru þeir, sem ekki vildu neyta réttarins, beðnir um að senda tilkynningu um það til félagsins. Tveir hluthafar höfðu samband beint við seljanda og tilkynntu honum að þeir ætluðu að neyta forkaupsréttar síns og gekk seljandi að liðnum fresti frá sölu á hlutunum til þeirra. Þriðji hluthafinn tilkynnti stjórn félagsins í samræmi við framangreinda tilkynningu hennar að hann ætlaði að neyta forkaupsréttar síns. Seljandi fékk á hinn bóginn ekki slíka tilkynningu frá honum innan þess frests sem veittur var. Þriðji hluthafinn höfðaði mál á hendur seljandanum og þeim tveimur hluthöfum sem á endanum keyptu hina fölu hluti. Í málinu var einkum deilt um hvort beina hefði átt tilkynningu um nýtingu forkaupsréttar til seljanda hlutanna eða stjórnar einkahlutafélagsins. Í dómi Hæstaréttar sagði að samkvæmt 14. gr. laga nr. 138/1994, sem að þessu leyti svarar til 22. gr. laga nr. 2/1995, væri stjórn einkahlutafélags ætlað nokkuð hlutverk í framkvæmd varðandi nýtingu forkaupsréttar. Í greininni væri meðal annars mælt fyrir um hámarksfrest til að beita forkaupsrétti sem mætti lengstur vera tveir mánuðir og teldist fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð í hlut. Einnig sagði að stjórnin skyldi þegar í stað greina forkaupsréttarhöfum skriflega frá tilkynningu um tilboð. Stjórninni væri þannig ætlað það hlutverk að koma vitneskju til hluthafa um að til sölu væri hlutur, er þeir hefðu forkaupsrétt að. Í lögunum væru á hinn bóginn ekki ákvæði um hliðstæða milligöngu stjórnar félagsins varðandi tilkynningar frá hluthöfum um nýtingu á forkaupsrétti sínum. Yrði það hlutverk félagsins heldur ekki leitt af því einu að hliðstæð efnisrök, og lægju að baki hinum lögákveðnu tilvikum, kynnu að mæla með slíkri milligöngu, enda væri slíkt skyldubundið hlutverk félagsstjórnar takmörkun á meginreglu um frelsi eiganda hlutar til að framselja hann. Í samþykktum einkahlutafélagsins væri ekki kveðið á um að stjórn þess hefði hlutverk varðandi móttöku tilkynninga um nýtingu forkaupsréttar frekar en ráðið yrði af framangreindum lagaákvæðum. Af þessu leiddi að stefnandi málsins teldist ekki hafa tilkynnt að hann hygðist nýta sér forkaupsrétt sinn innan tilskilins frests þeim sem væri bær til að veita tilkynningunni viðtöku. Einkahlutafélagið hefði heldur ekki einhliða getað takmarkað forræði seljandans á framsali á hlutabréfum sínum með því að taka sér víðtækara hlutverk varðandi framkvæmd kaupa í skjóli forkaupsréttar en leiddi af lögum og samþykktum félagsins, en í því sambandi væri einnig til þess að líta að ekki hefði verið í ljós leitt að seljandanum hafi verið kunnugt um efni bréfsins að þessu leyti. Var því kröfu þess sem málið höfðaði hafnað. II Af því sem rakið hefur verið er ljóst að ákvæði 22. gr. laga nr. 2/1995 eru ófrávíkjanleg um það, sem í þeim greinir. Í því felst að upphaf þess frests, sem áfrýjandi hafði til þess að neyta forkaupsréttar síns, var 11. apríl 2016 klukkan 13.21 þegar tilkynning barst til stjórnar Reiknistofu bankanna hf. um sölu hluta Kviku banka hf. til stefnda. Þá liggur einnig fyrir að í samþykktum Reiknistofu bankanna hf. eru ekki ákvæði um víðtækara hlutverk stjórnar félagsins, en leiðir af lögum nr. 2/1995, um tilkynningar eða móttöku þeirra þegar leitað er til hluthafa um hvort þeir hyggist neyta forkaupsréttar síns. Í áðurnefndu tölvubréfi Kviku banka hf. til Reiknistofu bankanna hf. þar sem tilkynnt var um sölu bankans á hlutum sínum í síðarnefnda félaginu sagði meðal annars: ,,Bið þig að koma upplýsingum um þetta til annarra hluthafa vegna forkaupsréttar þeirra samkvæmt gr. 2.8. í samþykktum RB.“ Tölvubréfinu fylgdi einnig bréf þar sem gerð var grein fyrir sölunni og skilmálum hennar og hver væri kaupandi hlutanna. Þá sagði í því bréfi að með vísan til greinar 2.8 í samþykktunum væri óskað eftir því að Reiknistofa bankanna hf. tilkynnti hluthöfum án tafar um hið samþykkta tilboð ,,og óski eftir staðfestingu þeirra á því hvort fallið er frá forkaupsrétti eða hvort þeir hyggjast ganga inn í hið samþykkta tilboð.“ Þótt tilvitnuð orð í bréfinu verði skýrð þannig að með þeim sé stjórn Reiknistofu bankanna hf. veitt umboð til þess að taka við tilkynningum um hvort forkaupsréttar væri neytt, en á þann hátt sýnist viðtakandi hafa skilið bréfið, var það í andstöðu við það hlutverk stjórnar sem mælt er fyrir um í 22. gr. laga nr. 2/1995. Samkvæmt því átti stjórn eingöngu að taka við tilkynningu um sölu hluta og senda forkaupsréttarhöfum upplýsingar um hana og skilmála. Í samræmi við almennar reglur um forkaupsrétt bar þeim, sem neyta vildi þess réttar, að beina um það tilkynningu til seljanda hlutanna, enda stofnaðist við það réttarsamband milli seljandans og þess sem slíka tilkynningu sendi. Þetta var einnig sá háttur sem hluthafar höfðu með hluthafasamkomulagi 15. desember 2010 samið um að yrði á hafður þegar til álita kæmi hvort neyta skyldi forkaupsréttar við sölu hluta í félaginu. Hluthafasamkomulag þetta var annað tveggja skjala sem fyrirsvarsmaður stefnda fékk afhent við undirritun kaupsamnings við Kviku banka hf. um hlutina og undirgekkst stefndi að yfirtaka þau réttindi og þær skyldur sem þar var mælt fyrir um. Það var því hvorki á færi Kviku banka hf. né stjórnar Reiknistofu bankanna hf., og heldur ekki þeirra sameiginlega, að mæla fyrir um að sá háttur skyldi á hafður að tilkynningar um að neyta forkaupsréttar skyldu sendar til stjórnar félagsins. Tilkynningu um að hann neytti forkaupsréttar átti því áfrýjandi að beina að Kviku banka hf. og ef hann hefði gert það innan frests hefði stofnast réttarsamband milli þeirra um kaupin. Engin slík tilkynning barst Kviku banka hf. fyrir 11. maí 2016 klukkan 13.21 og verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur þegar af þeirri ástæðu. Ég tek einnig undir það sem fram kemur í niðurlagi forsendna dóms meirihluta dómenda í málinu að áfrýjandi hafi í tölvubréfi 6. maí 2016 til stefnda, með yfirlýsingu um að hann hygðist ekki neyta forkaupsréttar, afsalað sér þeim rétti.     Dómur Landsréttar 7. desember 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Hervör Þorvaldsdóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 13. apríl 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 14. mars 2018 í málinu nr. E-3694/2016. 2. Áfrýjandi krefst sýknu af öllum kröfum stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4. Gögn málsins bera með sér að tilkynning Kviku banka hf. var send með tölvupósti til Reiknistofu bankanna hf. 11. apríl 2018 kl. 13:21. Samkvæmt þessu var frestur áfrýjanda runninn út þegar hann tilkynnti stjórn Reiknistofu bankanna hf. 12. maí 2016 kl. 17:21 um að hann hygðist nýta sér forkaupsréttinn. 5. Að þessu gættu og með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað, sem ákveðinn verður í einu lagi á báðum dómstigum eins og í dómsorði greinir. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess að rekin hafa verið samhliða tvö önnur mál milli sömu aðila þar sem ágreiningsefni eru sambærileg.  Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Áfrýjandi, Sparisjóður Höfðhverfinga ses., greiði stefnda, Mentis ehf., 1.200.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.     Sératkvæði Vilhjálms H. Vilhjálmssonar 1. Ég er ósammála meirihluta dómenda um forsendur dómsins og niðurstöðu. 2. Um málsatvik og helstu ágreiningsefni málsins er vísað til hins áfrýjaða dóms. 3. Eins og þar kemur fram gerðu stefndi og Kvika banki hf. með sér kaupsamning hinn 7. apríl 2016 um kaup á hlutafé í Reiknistofu bankanna hf. Í þeim samningi segir meðal annars: ,,4.2 Seljandi [Kvika banki hf.] hefur undirritað eftirtalda samninga við aðra hluthafa og við félagið sjálft: 4.2.1 Samkomulag milli hluthafa félagsins, dags. 14. desember 2010, sem fylgir samningi þessum sem viðauki I; og 4.2.2 Hluthafasamning vegna Reiknistofu bankanna hf., dags. 15. desember 2010, sem fylgir samningi þessum sem viðauki II. Kaupandi hefur kynnt sér framangreinda samninga og tekur við öllum réttindum og skyldum seljanda samkvæmt þeim frá afhendingu hins selda.“ 4. Með vísan til þessara viðauka, efnis samnings aðila og undirritunar er sannað að stefndi hafði kynnt sér bæði hluthafasamkomulag og samþykktir Reiknistofu bankanna hf. Þá var stefnda kunnugt um rétt forkaupsréttarhafa í Reiknistofu bankanna hf. til að ganga inn í kaupin og skilyrði fyrir því að forkaupsrétturinn yrði nýttur, bæði um 30 daga frestinn og frá hvaða tíma hann átti að reikna. Með undirritun sinni á kaupsamninginn er stefndi bundinn af samþykktum félagsins um forkaupsrétt hluthafa. Einnig má nefna að allir aðrir sem komu að viðskiptunum fóru eftir ákvæðum samþykktanna og svöruðu tilkynningu Reiknistofu bankanna hf. 12. apríl 2016 innan 30 daga frá því að tilkynningin var send út. 5. Í lögum nr. 2/1995 um hlutafélög er ekki að finna ákvæði um forkaupsrétt hluthafa en heimildarákvæði er í 22. gr. laganna. Af því ákvæði má ráða að samningur hluthafa um tilhögun forkaupsréttar gildir innan hvers félags, þó þannig að ákvæðið mælir fyrir um að forkaupsréttar skuli neytt innan tveggja mánaða frá því kaup eiga sér stað. Rúmast ákvæði samþykkta Reiknistofu bankanna hf. því innan þess ramma sem athafnafrelsi hluthafa samkvæmt 22. gr. laga nr. 2/1995 er sett. 6. Hvorki í 22. gr. laga nr. 2/1995 né annars staðar í lögunum er að finna ákvæði þess efnis að ákvæði greinarinnar séu ófrávíkjanleg, eins og héraðsdómur heldur fram. Ákvörðun hluthafa sem fram kemur í samþykktum og hluthafasamkomulagi ræður. 7. Orðið dagur hefur fasta merkingu í íslensku lagamáli og má nefna í því sambandi ákvæði laga nr. 19/1991 um meðferð einkamála um stefnufrest og áfrýjunarfrest. Með orðinu er átt við heilan dag, 24 klukkustundir. Áfrýjandi hafði því frest til miðnættis 12. maí 2018 til að neyta forkaupsréttar að umræddum hlutum. Þar sem áfrýjandi tilkynnti þann dag að hann myndi neyta forkaupsréttar að hlutunum gekk hann inn í kaupsamning stefnda og Kviku banka hf. og varð eigandi hlutanna. Tel ég því einsýnt að sýkna beri áfrýjanda af öllum kröfum stefnda í málinu og dæma stefnda til að greiða honum málskostnað, bæði í héraði og fyrir Landsrétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 14. mars 2018. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 22. nóvember 2016 og tekið til dóms að lokinni aðalmeðferð föstudaginn 2. mars sl. Stefnandi er Mentis ehf., Hverafold 31, Reykjavík. Stefndi er Sparisjóður Höfðhverfinga ses., Túngötu 3, Grenivík. Þá er Reiknistofu bankanna hf., Katrínartúni 2, Reykjavík, og Kviku banka hf., Borgartúni 25, Reykjavík, stefnt til réttargæslu í málinu. Stefnandi gerir þá kröfu að viðurkennt verði að hann sé réttur eigandi 6.444.000 hluta í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf., að nafnvirði 1 króna hver, sem stefnandi keypti af réttargæslustefnda Kviku banka hf. með kaupsamningi 7. apríl 2016. Hann krefst einnig málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu auk málskostnaðar. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefndu sem hafa engar kröfur uppi fyrir sitt leyti. Með úrskurði 30. maí 2017 var kröfu stefnda um frávísun málsins hafnað.   Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvika Með samningi 7. apríl 2016 keypti stefnandi 6.444.000 hluti í réttargæslustefnda, Reiknistofu bankanna hf., af réttargæslustefnda, Kviku banka hf. Ekki er um það deilt að stefndi, sem hluthafi í félaginu, naut forkaupsréttar vegna sölunnar. Lýtur meginágreiningur aðila að því hvort stefndi hafi nýtt sér forkaupsrétt sinn með lögmætum hætti með yfirlýsingu í tölvubréfi 12. maí 2016 og þannig gengið með gildum hætti inn í kaupin. Málsatvik eru að meginstefnu ágreiningslaus. A Nánari tildrög málsins eru þau að 7. apríl 2016 gerðu fyrirsvarsmaður stefnanda og réttargæslustefndi Kvika banki hf. með sér samning um kaup hins fyrrnefnda á 6.444.000 hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. að nafnvirði 1 króna hver. Kaupverð hlutanna nam 70.000.000 króna og skyldi það greitt í reiðufé við afhendingu hins selda. Samkvæmt kaupsamningnum gerði fyrirsvarsmaðurinn samninginn fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, sem yrði að fullu í eigu hans og tæki við öllum réttindum og skyldum hans sem kaupanda. Ekki er um það deilt að téð félag fyrirsvarsmannsins er stefnandi, sem mun hafa verið stofnaður 30. apríl 2016, og tók það við réttindum og skyldum samkvæmt samningnum. Samkvæmt grein 3.1 í fyrrgreindum kaupsamningi skyldi réttargæslustefndi Kvika banki hf. afhenda kaupanda hið selda fimm dögum eftir að „30 daga forkaupsréttarfrestur samkvæmt gr. 2.8. í samþykktum félagsins [þ.e. Reiknistofu bankanna hf.] rennur út“. Í grein 3.3 sagði að aðilar myndu tilkynna eigendaskipti að hinu selda til hluthafaskrár félagsins við afhendingu. Samkvæmt grein 4.1 í samningnum átti kaupandi að taka við öllum réttindum og skyldum „samkvæmt hinu selda, þ.m.t. rétti til arðgreiðslna, jöfnunarhluta, áskriftar að nýjum hlutum og útborgunar vegna lækkunar hlutafjár félagsins, frá afhendingu hins selda.“ Þá átti kaupandi frá afhendingu hins selda að taka við réttindum og skyldum seljanda samkvæmt tveimur samningum, sem seljandi hafði undirritað og gert við aðra hluthafa og við hið selda félag, sbr. grein 4.2 í kaupsamningnum. Nánar tiltekið var, annars vegar, um að ræða samkomulag 14. desember 2010 milli tiltekinna hluthafa og, hins vegar, hluthafasamkomulag 15. sama mánaðar. Þessir tveir samningar fylgdu kaupsamningnum sem viðaukar. Í grein 2.8 í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. sagði eftirfarandi: „Hluthafar hafa forkaupsrétt að hlutum í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Forkaupsréttarhafi hefur 30 daga frest til að beita forkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningu stjórnar um tilboð. Eigi mega líða fleiri en þrír mánuðir frá því kaup voru ákveðin þar til kaupverð er greitt.“ Í grein 5.1 í fyrrgreindu hluthafasamkomulagi voru einnig ákvæði um forkaupsrétt hluthafa réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. Í grein 5.1.1 sagði meðal annars eftirfarandi: „Samþykki hlutahafi sölu hluta sinna í félaginu, að hluta til eða í heild, skulu aðrir hluthafar eiga forkaupsrétt að hinum seldu hlutum í réttu hlutfalli við hlutafjáreign sína, í samræmi við ákvæði samþykkta félagsins. Kjósi einn eða fleiri forkaupsréttarhafa að neyta ekki forkaupsréttar skal réttur hinna aukast í réttu hlutfalli við hlutafjáreign.“ Grein 5.1.2 var svohljóðandi: „Forkaupsréttarhöfum skal þegar tilkynnt skriflega um fyrirhuguð viðskipta og það verð og skilmála sem liggja þeim grundvallar. Skulu forkaupsréttarhafar eiga rétt á því að ganga inn í kauptilboð á því verði og með þeim skilmálum sem náðst hefur samkomulag um milli seljanda og kaupanda, sbr. þó ákvæði samþykkta félagsins.“ Í grein 5.1.3 sagði eftirfarandi: „Forkaupsréttarhafar skulu tilkynna seljanda um það hvort hann hyggist neyta forkaupsréttarins innan 30 daga frá því að honum barst sannanlega tilkynning um framkomið tilboð.“ B Með bréfi réttargæslustefnda Kviku banka hf. 11. apríl 2016, sem sent var réttargæslustefndu Reiknistofu bankanna hf. með tölvubréfi kl. 13:21 sama dag, tilkynnti bankinn að hann hefði samþykkt tilboð stefnanda í hlut bankans í félaginu. Var stefnandi þar tilgreindur sem kaupandi. Þá sagði eftirfarandi: „Með vísan til gr. 2.8 í samþykktum félagsins óskar Kvika hér með eftir að félagið tilkynni hluthöfum án tafar um hið samþykkta tilboð og óski eftir staðfestingu þeirra á því hvort fallið er frá forkaupsrétti eða hvort þeir hyggjast ganga inn í hið samþykkta tilboð.“ Degi síðar, 12. apríl 2016, kl. 17:56, sendi lögfræðingur réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. út tölvubréf til hluthafa þar sem tilkynnt var um fyrrgreint samþykki réttargæslustefnda Kviku banka hf. við tilboði stefnanda. Í bréfinu sagði eftirfarandi: „Samkvæmt grein 2.8 í samþykktum RB hafa hluthafar forkaupsrétt að hlutum í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Forkaupsréttarhafi hefur 30 daga frest til að beita forkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningu stjórnar um tilboð.“ Með tölvubréfinu fylgdu bréf réttargæslustefnda Kviku banka hf. til félagsins frá 11. apríl 2016, sem og kaupsamningur bankans og stefnanda frá 7. sama mánaðar. Af hálfu stefnda er á það bent að umrætt tölvubréf hafi verið sent út eftir lokun starfsstöðvar hans. Að kvöldi sama dags sendi fyrirsvarsmaður stefnanda tölvubréf til fyrirsvarsmanns stefnda vegna væntanlegs stjórnarkjörs í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. og leitaði eftir því að stefndi styddi sig sem fulltrúa smærri eigenda félagsins. Hinn 14. apríl 2016 svaraði fyrirsvarsmaður stefnda bréfinu með eftirfarandi orðum: „Haraldur hjá SÍSP fer með umboð Sparisjóðs Höfðhverfinga, við fylgjum SÍSP [Sambandi íslenskra sparisjóða].“ Sama dag sendi fyrirsvarsmaður stefnda svohljóðandi tölvubréf til réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. sem svar við framangreindri tilkynningu félagsins vegna forkaupsréttar frá 12. apríl 2016: „Þetta er móttekið. Sparisjóður Höfðhverfinga fellur frá forkaupsrétti.“ Þá kom fram í tölvubréfi fyrirsvarsmanns stefnda til fyrirsvarsmanns stefnanda 6. maí 2016, að „SPSH [hygðist] ekki nýta forkaupsréttinn“. Hinn 12. maí 2016, kl. 17:21, sendi fyrirsvarsmaður stefnda að nýju tölvubréf til réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. vegna tilkynningarinnar um forkaupsrétt frá 12. apríl sl., með eftirfarandi orðum: „Vegna breyttra aðstæðna, þá hefur Sparisjóður Höfðhverfinga ákveðið að nýta forkaupsrétt sinn. Óskar sparisjóðurinn eftir að nýta forkaupsrétt sinn að öllum þeim hlutum sem sparisjóðnum er heimilt.“ Síðar sama dag, eða kl. 20:25, sendi lögfræðingur réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. starfsmanni réttargæslustefnda Kviku banka hf. svohljóðandi tölvubréf: „Vísað er til tilkynningar vegna forkaupsréttar sem send var hluthöfum Reiknistofu bankanna hf. í umboði Kviku banka hf. þann 12. apríl sl. í tilefni af kaupsamningi, dags. 7. apríl 2016, um hlut Kviku banka hf. í RB. Fresturinn rann út í dag kl. 17:56.“ Í bréfinu var greint frá hluthöfum sem hefðu fallið frá forkaupsrétti og hluthöfum sem ekki hefðu sent neinar tilkynningar. Þá sagði eftirfarandi: „Sparisjóður Höfðhverfinga ses. tilkynnti að hann myndi nýta forkaupsréttinn, sbr. meðfylgjandi tölvuskeyti.“ Ekki er um það deilt að stefnandi hefur greitt réttargæslustefnda Kviku banka hf. umsamið kaupverð fyrir hina keyptu hluti í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. og hafa hlutirnir verið afhentir stefnanda. Á hinn bóginn hefur réttargæslustefndi Reiknistofa bankanna hf. ekki skráð stefnanda sem eiganda hlutanna í hlutaskrá vegna ágreinings málsaðila. Í stefnu er því lýst að af þessum sökum sé stefnanda nauðsynlegt að höfða mál þetta til viðurkenningar á því að hann njóti eignarréttar á hinu keypta hlutafé í samræmi við ákvæði kaupsamningsins 7. apríl 2016. Ekki var um að ræða munnlegar skýrslur við aðalmeðferð málsins.   Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir kröfu sína á því að hann njóti eignarréttar á hinum keyptu hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. sem hann hafi þegar fengið afhenta. Því er mótmælt að stefndi hafi, svo gilt sé, nýtt ætlaðan forkaupsrétt sinn á umræddum hlutabréfum. Stefnandi leggur á það áherslu að við úrlausn um forkaupsrétt stefnda og beitingu hans verði almennt að horfa til þess að forkaupsréttur feli í sér takmörkun á samningsfrelsi og eignarrétti. Verði því slíkur réttur jafnan ekki skýrður rýmkandi gagnvart eiganda hagsmuna og viðsemjanda hans. Stefnandi vísar til þess að stefndi hafi ekki neytt forkaupsréttar innan 30 daga tímafrests samkvæmt grein 2.8 í samþykktum félagsins. Hafi 30 daga frestur til nýtingar réttarins verið runninn út þegar stefndi beindi tilkynningu sinni til réttargæslustefnda 12. maí 2016. Stefnandi vísar í þessu sambandi til b-liðar 1. mgr. 22. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög þar sem kveðið er á um að í samþykktum félags skuli vera ákvæði um „frest er forkaupsréttarhafi hefur til að beita forkaupsrétti sínum sem lengstur má vera tveir mánuðir, og telst fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð“. Samkvæmt tilvísuðu lagaákvæði, sem telja verði ófrávíkjanlegt varðandi upphafstíma slíks frests, hafi 30 daga frestur samkvæmt gr. 2.8 í samþykktunum byrjað að líða 11. apríl 2016, þ.e. þegar réttargæslustefndi Kvika banki hf. tilkynnti réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. um kaupin. Jafnvel þótt miðað væri við 30 daga tímafrest til nýtingar á forkaupsrétti frá „tilkynningu stjórnar“ telur stefnandi að fresturinn hafi verið liðinn 11. maí 2016, kl. 17:56. Engin haldbær rök séu til þess að miða upphaf 30 daga tímafrests, sbr. gr. 2.8 í samþykktunum, við næsta dag á eftir, 12. apríl 2016. Stefnandi byggir málatilbúnað sinn einnig á því að stefndi hafi fallið frá forkaupsrétti sínum með bindandi hætti með yfirlýsingu sinni til réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. 14. apríl 2016 og með yfirlýsingu sinni til stefnanda 6. maí 2016. Enn fremur styður hann sýknukröfu sína við það að stefndi hafi ekki beint tilkynningu um nýtingu forkaupsréttar til aðila sem hafi verið bær til að veita henni viðtöku að lögum, þ.e. réttargæslustefnda Kviku banka ehf. Með hliðsjón af úrlausn málsins er ekki ástæða til að gera nánari grein fyrir málsástæðum og lagarökum stefnanda varðandi þessi atriði.   Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að krafa stefnanda samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála geti ekki beinst að stefnda. Jafnframt sé aðildarskortur til sóknar þar sem réttargæslustefndi Kvika banki hf. sé ekki stefnandi í málinu, en bankinn sé skráður eigandi þeirra hluta sem krafa stefnanda byggist á. Þegar af þessum ástæðum beri að sýkna stefnda á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.  Stefndi grundvallar sýknukröfu sína að öðru leyti á því að hann hafi nýtt sér forkaupsrétt að hinum umdeildu hlutum með lögmætum hætti og sé því réttur eigandi þeirra. Óumdeilt sé að hann njóti forkaupsréttar að hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. á grundvelli samþykkta félagsins, hluthafasamkomulags og laga um hlutafélög. Stefndi hafi tilkynnt um nýtingu forkaupsréttarins og greitt kaupverð umræddra hluta inn á vörslureikning, þar sem greiðslufyrirmæli hefðu ekki borist frá seljanda. Þannig hafi stefndi efnt skyldur sínar, sem forkaupsréttarhafi, að öllu leyti. Stefndi vísar til þess að hann hafi nýtt forkaupsrétt sinn innan tímamarka. Hann telur að bæði ákvæði samþykkta réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. og fyrrgreint hluthafasamkomulag mæli skýrlega fyrir um að fresturinn teljist frá tilkynningu stjórnar um tilboð og að tilkynna skuli um nýtingu forkaupsréttarins innan 30 daga frá því að sannanlega sé tilkynnt um tilboðið. Stefnda hafi ekki verið tilkynnt um tilboðið með sannanlegum hætti fyrr en 14. apríl 2016. Þegar af þeirri ástæðu sé augljóst að tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttarins 12. maí 2016 hafi verið vel innan tímamarka. Stefndi áréttar að hann telji að grein 2.8 í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. standist lög. Ákvæði b-liðar 1. mgr. 22. gr. laga um hlutafélög fjalli um hámarksfrest til nýtingar forkaupsréttar, en þar sé ekki að finna ófrávíkjanlega reglu um upphaf frestsins. Málsástæða stefnanda að þessu leyti sé í ósamræmi við ákvæðið og einnig í hróplegu ósamræmi við framkvæmd þeirra viðskipta sem hér um ræði. Stefndi mótmælir málsástæðu stefnanda á þá leið að fresturinn hafi verið liðinn, jafnvel þótt miðað sé við tilkynningu réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. 12. apríl 2016, og þeirri fullyrðingu að við þær aðstæður hafi 30 dagar verið liðnir 11. sama mánaðar. Telur hann að fresturinn hafi í öllu falli ekki runnið út fyrr en í fyrsta lagi á miðnætti aðfaranætur 13. maí 2016 eða að morgni þess dags. Vísar hann til þess að tilkynningin 12. apríl hafi borist eftir lokun starfsstöðvar stefnda. Stefndi hafnar einnig þeirri málsástæðu stefnanda að hann hafi ekki beint tilkynningu um nýtingu forkaupsréttarins til aðila sem var bær til að veita henni viðtöku. Hið sama eigi við um þá málsástæðu stefnanda að stefndi hafi með skuldbindandi hætti fallið frá forkaupsrétti. Með hliðsjón af úrlausn málsins er ekki ástæða til að gera nánari grein fyrir málsástæðum og lagarökum stefnda um þessi atriði.   Niðurstaða Af málatilbúnaði stefnda verður ráðið að hann telji sig hafa orðið eiganda þeirra hluta í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. sem vísað er til í kröfugerð stefnanda á grundvelli fyrrgreindrar yfirlýsingar sinnar um beitingu forkaupsréttar 12. maí 2016. Eins er ljóst af gögnum málsins að réttargæslustefndi Kvika banki hf. hefur gert samning um sölu hlutanna til stefnanda og er sá samningur meðal gagna málsins. Verður ekki önnur ályktun dregin af gögnum málsins en að þessi réttargæslustefndi, sem ekki hefur látið málið til sín taka, telji sig ekki lengur eiganda hlutanna, þrátt fyrir að vera skráður sem slíkur í hluthafaskrá. Liggur og fyrir að réttargæslustefndi Reiknistofa bankanna hf. hefur, vegna ágreinings málsaðila, synjað um skráningu stefnanda sem eiganda hlutanna í hluthafaskrá. Fellst dómurinn því ekki á að réttur aðili til sóknar í málinu sé réttargæslustefndi Kvika banki hf. þannig að sýkna beri stefnda af kröfu stefnanda vegna aðildarskorts, sbr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt 22. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög má í samþykktum félags ákveða að við eigendaskipti að hlut önnur en við erfð eða búskipti skuli hluthafar eða aðrir hafa forkaupsrétt. Í samþykktum skulu þá vera nánari reglur um þetta efni og skal þar meðal annars greina ákvæði um frest er forkaupsréttarhafi hefur til að beita forkaupsrétti sínum, sem lengstur má vera tveir mánuðir, og telst fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð, sbr. b-lið 1. mgr. greinarinnar. Þessi heimild var nýtt með grein 2.8 í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. og grein 5 í áðurlýstum hluthafasamningi. Er ekki um það deilt að þar er gert ráð fyrir því að þessi frestur sé 30 dagar en aðila greinir hins vegar á um það við hvað beri að miða upphaf frestsins. Ákvæði 22. gr. laga nr. 2/1995 eru ófrávíkjanleg, þar á meðal reglan um upphaf frests hluthafa til að nýta forkaupsrétt samkvæmt samþykktum félags. Af fyrrgreindu ákvæði, svo og 3. mgr. greinarinnar, verður dregin sú ályktun að stjórn félags sé ætlað það hlutverk að taka við tilkynningu um samþykkt tilboð og jafnframt að koma upplýsingum um það til hluthafa. Sömu ákvæði bera hins vegar ótvírætt með sér að upphaf frests til að nýta forkaupsrétt miðist við tilkynningu til stjórnar félags um tilboð, en ekki við tilkynningu stjórnarinnar til hluthafa sem fara skal fram þegar í stað. Er hlutverk stjórnar félags, að viðlagðri ábyrgð samkvæmt lögum nr. 2/1995 og almennum reglum, þar af leiðandi einskorðað við að tilkynna hluthöfum þegar í stað um tilboð á grundvelli hluthafaskrár félags. Geta ákvæði í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofunnar eða hluthafasamningi ekki haggað við fortakslausri reglu laganna um upphaf frests hluthafa til að nýta sér forkaupsrétt. Því síður gat stjórn téðs réttargæslustefnda vikið einhliða frá þessum fyrirmælum laganna með tilkynningu sinni til hluthafa 12. apríl 2016. Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar úrlausn málsins að frestur stefnda til að nýta sér forkaupsrétt sinn vegna áðurlýstra kaupa stefnanda og réttargæslustefnda Kviku banka hf. hafi byrjað að líða 11. apríl 2016. Hvorki af lögum nr. 2/1995 né öðrum réttarheimildum verður dregin sú ályktun að við nánari ákvörðun upphafstímamarks frestsins beri að miða við annan tíma dags en rauntíma móttöku tilkynningar, enda liggi sá tími fyrir. Verður því að skilja framangreint ákvæði bókstaflega á þá leið að þar sem fyrir liggur með vissu hvenær dags tilkynning hefur borist stjórn félags beri að miða við þá tímasetningu. Samkvæmt þessu rann frestur stefnda samkvæmt samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna og hluthafasamningi til að nýta sér forkaupsrétt sinn vegna áðurlýstrar sölu hlutabréfa út 11. maí 2016, kl. 11:58, þegar liðnir voru réttir 30 dagar frá því að réttargæslustefndi Kvika banki hf. tilkynnti stjórn félagsins um söluna. Var frestur til að neyta forkaupsréttar því liðinn þegar stefndi tilkynnti um nýtingu réttarins til stjórnar réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. 12. maí 2016, kl. 17:21. Af þessari ástæðu gat tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttar ekki haft þau áhrif að skapa honum eignarrétt að téðum hlutum. Samkvæmt þessu, svo og að teknu tilliti til áðurlýstrar afstöðu réttargæslustefnda Kviku banka hf., þykir stefnandi hafa fært nægilegar sönnur á eignarrétt sinn að hinum umdeildu hlutum. Verður því fallist á kröfu hans um viðurkenningu eignarréttar, svo sem nánar greinir í dómsorði, og þarf þá ekki að taka afstöðu til þess hvort stefnda var rétt að beina tilkynningu um nýtingu forkaupsréttarins til réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. eða hvort stefndi hafði áður afsalað sér forkaupsréttinum með skuldbindandi hætti. Eftir úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 sem þykir hæfilega ákveðinn 1.500.000 krónur að teknu tilliti til virðisaukaskatts og frávísunarþáttar málsins. Af hálfu stefnanda flutti málið Andri Árnason lögmaður. Af hálfu stefnda flutti málið Þórir Júlíusson lögmaður. Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Eignarréttur stefnanda, Mentis ehf., að 6.444.000 hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf., að nafnvirði 1 króna hver, sem stefnandi keypti af réttargæslustefnda Kviku banka hf. með kaupsamningi, 7. apríl 2016, er viðurkenndur. Stefndi, Sparisjóður Höfðhverfinga ses., greiði stefnanda 1.500.000 krónur í málskostnað.  

Mál nr. 4/2019

Hlutafélag Hlutabréf Forkaupsréttur Sératkvæði

Ágreiningur í málinu laut að því hvort S ses. hefði á grundvelli forkaupsréttar í R hf. leyst til sín hluti í félaginu sem M ehf. keypti af SÍS. Með tölvupósti til R hf. var tilkynnt í þágu SÍS um kaup M ehf. á hlutum SÍS í félaginu og þess farið á leit að hluthöfum R hf. yrði kynnt kaupin vegna forkaupsréttar þeirra. Degi síðar sendi R hf. tilkynningu um viðskiptin til S ses. Staðfesti S ses. í tölvupósti til R hf. að hann hefði ákveðið að nýta forkaupsrétt sinn að hlutunum. Greindi aðila á um hvort frestur til að ganga inn í kaupin hefði verið liðinn þegar S ses. lýsti því yfir. Talið var að samkvæmt fortakslausu ákvæði b. liðar 1. mgr. 22. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög hefði frestur vegna forkaupsréttarins byrjað að líða þegar tölvupóstur SÍS um kaupin barst R hf. Frestur S ses. til að neyta forkaupsréttar hefði því verið liðinn þegar hann sendi tilkynningu sína þess efnis til félagsins en telja bæri dagafjölda miðað við þá stund dags sem talið væri frá þegar hún lægi fyrir. Var því tekin til greina krafa M ehf. um viðurkenningu á því að hann væri réttur eigandi hlutanna.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Fyrir liggur að áfrýjunarstefna í máli þessu barst Landsrétti 9. apríl 2018 og var gefin út 13. sama mánaðar. Málinu var því skotið til Landsréttar innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu héraðsdóms 14. mars 2018 í samræmi við ákvæði 1. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. I Mál þetta lýtur að forkaupsrétti að hlutabréfum í Reiknistofu bankanna hf. sem hluthafar í félaginu njóta eftir ákvæðum í samþykktum þess og samkvæmt hluthafasamkomulagi vegna Reiknistofu bankanna hf. 15. desember 2010. Til úrlausnar er ágreiningur aðila um hvort áfrýjandi hafi á grundvelli forkaupsréttarins leyst til sín hluti í félaginu sem stefndi keypti af Sambandi íslenskra sparisjóða. II Málavextir eru þeir í meginatriðum að með samningi 18. apríl 2016 keypti stefndi 1.860.187 hluti í Reiknistofu bankanna hf. af Sambandi íslenskra sparisjóða. Samkvæmt samningnum átti að afhenda hlutina fimm dögum eftir að 30 daga frestur hluthafa til að neyta forkaupsréttar var liðinn. Þá skuldbatt kaupandi sig eftir samningnum til að gangast undir fyrrnefnt hluthafasamkomulag 15. desember 2010. Ákvæði þess og samþykkta Reiknistofu bankanna hf. um forkaupsrétt hluthafa eru tekin orðrétt upp í héraðsdómi. Með tölvupósti til Reiknistofu bankanna hf., sem sendur var 18. apríl 2016 klukkan 11.58, var tilkynnt í þágu Sambands íslenskra sparisjóða um kaup stefnda á hlutum þess í félaginu og þess farið á leit að hluthöfum í því yrðu kynnt kaupin vegna forkaupsréttar þeirra. Degi síðar eða 19. apríl klukkan 13.57 sendi Reiknistofa bankanna hf. tölvupóst til hluthafanna þar sem tilkynnt var um viðskiptin vegna forkaupsréttar þeirra. Var tekið fram í erindinu að hluthafarnir hefðu 30 daga frest til að neyta forkaupsréttarins og teldist fresturinn frá tilkynningu stjórnar um kaupin. Með póstinum fylgdi kaupsamningurinn 18. sama mánaðar. Áfrýjandi svaraði erindi Reiknistofu bankanna hf. vegna forkaupsréttarins með tölvupósti 18. maí 2016 klukkan 18.23. Þar kom fram að hann hefði ákveðið að nýta forkaupsrétt sinn að hlutunum sem stefndi hafði keypt af Sambandi íslenskra sparisjóða. Síðar sama dag sendi Reiknistofa bankanna hf. tölvupóst til hluthafanna þar sem minnt var á að frestur til að nýta forkaupsrétt að hlutum sambandsins í félaginu rynni út 19. maí 2016 klukkan 13.57. Einnig var tekið fram að áfrýjandi hefði tilkynnt um að hann myndi nýta forkaupsrétt sinn. Meðal málsgagna er framsal Sambands íslenskra sparisjóða 25. maí 2016 á hlutum þess í Reiknistofu bankanna hf. til stefnda. Jafnframt mun stefndi hafa greitt kaupverð hlutanna. Svo sem greinir í héraðsdómi mun Reiknistofa bankanna hf. ekki hafa skráð stefnda sem eiganda að hlutunum í hlutaskrá félagsins vegna ágreinings um forkaupsrétt áfrýjanda. Því mun Samband íslenskra sparisjóða enn vera skráður í hlutaskránni fyrir hlutum þessum. III  Með aðilum er í fyrsta lagi ágreiningur um hvort frestur til að ganga inn í kaupin hafi verið liðinn þegar áfrýjandi lýsti því yfir. Í annan stað heldur stefndi því fram að ófullnægjandi hafi verið að beina tilkynningu um beitingu forkaupsréttar til Reiknistofu bankanna hf. heldur hafi átt að senda hana til Sambands íslenskra sparisjóða sem seljanda hlutanna í samræmi við fyrrgreint hluthafasamkomulag 15. desember 2010. IV  Fallist er á þá niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var með hinum áfrýjaða dómi, að stefndi, er reisir málatilbúnað sinn á því að hann hafi öðlast eignarrétt að hlutum í Reiknistofu bankanna hf. á grundvelli kaupsamningsins 18. apríl 2016 við Samband íslenskra sparisjóða, sé réttur aðili að máli um viðurkenningu á þeim rétti gagnvart áfrýjanda sem forkaupsréttarhafa. Í því tilliti breytir engu þótt Samband íslenskra sparisjóða sé enn skráður hluthafi í hlutaskrá félagsins sökum þess ágreinings sem hér er til úrlausnar, en fyrir liggur að sambandið hefur á grundvelli kaupsamningsins afhent stefnda hlutina með framsali þeirra eftir að hafa fengið kaupverðið greitt. Svo sem hér hefur verið rakið njóta hluthafar í Reiknistofu bankanna hf. forkaupsréttar að hlutum í félaginu. Í forkaupsrétti felst heimild fyrir rétthafa til að ganga inn í kaup við sölu eignar og gilda um þau kaup sömu skilmálar og í kaupsamningi eiganda og viðsemjanda hans, nema annað leiði af samningi eða lögum. Samkvæmt grein 2.8 í samþykktum félagsins hafa hluthafar í því 30 daga frest til að beita forkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningu stjórnar um tilboð. Einnig segir í grein 5.1.3 í hluthafasamkomulagi vegna félagsins 15. desember 2010 að hluthafi skuli tilkynna um hvort hann hyggist neyta forkaupsréttarins innan 30 daga frá því að honum barst sannanlega tilkynning um framkomið tilboð. Í þessu máli hagar ekki til með sama hætti og í máli nr. 3/2019, sem dæmt er samhliða þessu máli. Í því máli var engin vafi að fyrir hendi var umboð til handa stjórn Reiknistofu bankanna hf. til móttöku tilkynningar um beitingu forkaupsréttar. Samkvæmt 1. mgr. 21. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög má selja og veðsetja hluti í hlutafélagi nema annað leiði af lögum eða sé boðið í samþykktum þess. Jafnframt er tekið fram að í samþykktir hlutafélags megi aðeins setja ákvæði um viðskiptahömlur að því er hluti varðar sem eru í samræmi við 22. og 23. gr. laganna eða ákvæði sérstakra laga. Um forkaupsrétt er fjallað í 22. gr. laganna, en þar segir í 1. mgr. að ákveða megi í samþykktum að við eigendaskipti að hlut önnur en við erfð eða búskipti skuli hluthafar eða aðrir eiga forkaupsrétt. Í samþykktum skulu þá vera nánari reglur um þetta, meðal annars ákvæði um frest er forkaupsréttarhafi hefur til að beita forkaupsrétti sínum sem lengstur megi vera tveir mánuðir og „telst fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð.“ Í 3. mgr. 22. gr. laganna segir síðan að stjórn félags skuli þegar í stað greina forkaupsréttarhöfum skriflega frá tilkynningu um tilboð. Af framangreindu leiðir að frjálst er að mæla fyrir um forkaupsrétt í samþykktum félags að því gefnu að þær séu í samræmi við 22. gr. laganna. Í b. lið 1. mgr. þeirrar greinar er að finna svigrúm til að ákveða tímafrest fyrir forkaupsréttarhafa til að neyta réttarins, en sá frestur má þó ekki vera lengri en tveir mánuðir. Að því er varðar upphaf frestsins reiknast hann frá tilkynningu til stjórnar um tilboð og er eftir fortakslausu orðalagi ákvæðisins ekki gert ráð fyrir að hann verði miðaður við annað tímamark. Verður að skýra það ákvæði þannig að frá þessu verði hvorki vikið í samþykktum hlutafélags né með samkomulagi hluthafa, enda gæti stjórn þess að öðrum kosti haft það í hendi sér að lengja frestinn með því að draga að tilkynna hluthöfum um kaup sem forkaupsrétturinn tekur til. Eins hér hefur verið rakið tilkynnti Samband íslenskra sparisjóða um sölu á hlutum sínum í Reiknistofu bankanna hf. með tölvupósti til félagsins 18. apríl 2016 klukkan 11.58 og var sá póstur sendur lögfræðingi þess. Fyrir Landsrétti og hér fyrir dómi hefur áfrýjandi haldið því fram að tilkynningin hafi á þessum tíma ekki verið móttekin fyrir hönd stjórnar félagsins. Því hafi fresturinn ekki byrjað að líða fyrr en daginn eftir þegar hluthöfum var send tilkynning um kaupin. Þessi málsástæða var ekki höfð uppi í héraði og kemst hún því ekki að fyrir æðri dómi, sbr. 2. mgr. 163. gr. og 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991. Að þessu gættu verður lagt til grundvallar að frestur vegna forkaupsréttar hafi byrjað að líða þegar tölvupósturinn barst Reiknistofu bankanna hf. Frestur áfrýjanda til að neyta forkaupsréttar var því liðinn þegar hann sendi tilkynningu sína þess efnis til félagsins með tölvupósti 18. maí 2016 klukkan 18.23, en telja ber dagafjölda miðað við þá stund dagsins sem talið er frá þegar hún liggur fyrir, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 20. janúar 2015 í máli 27/2015. Þegar af þessari ástæðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur og reynir þá ekki á hvort beina mátti tilkynningu um nýtingu forkaupsréttarins að Reiknistofu bankanna hf. Eftir atvikum er rétt að málskostnaður á öllum dómstigum falli niður. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Málskostnaður í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.   Sératkvæði Viðars Más Matthíassonar Ég er sammála meirihluta dómenda um það sem fram kemur í fyrstu þremur köflum dóms þeirra og fyrstu efnisgrein IV. kafla. Ég er einnig sammála niðurstöðunni um að staðfesta hinn áfrýjaða dóm, svo og um ákvörðun málskostnaðar. Ég er á hinn bóginn ósammála rökstuðningi þeirra og tel að hann eigi að vera eftirfarandi: I Í 21. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög segir að hluti í slíku félagi megi meðal annars selja nema annað leiði af lögum eða sé boðið í samþykktum félagsins. Í samþykktir megi þó aðeins setja ákvæði um viðskiptahömlur að því er hluti varðar sem séu í samræmi við ákvæði 22. og 23. gr. laganna eða sérstakra laga. Þá segir í 1. mgr. 22. gr. laganna að í samþykktum megi ákveða að við eigendaskipti að hlut önnur en við erfð eða búskipti skuli hluthafar eða aðrir hafa forkaupsrétt. Í samþykktum skuli þá vera nánari reglur um þetta efni og skuli þar meðal annars greina: ,,a. ... b. Ákvæði um frest er forkaupsréttarhafi hefur til að beita forkaupsrétti sínum sem lengstur má vera tveir mánuðir, og telst fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð.“ Í 3. mgr. greinarinnar er svo mælt fyrir um það að stjórn félags skuli þegar í stað greina forkaupsréttarhöfum skriflega frá tilkynningu um tilboð. Reiknistofa bankanna hf. hefur nýtt sér áðurnefnda heimild laga nr. 2/1995 um að veita hluthöfum í félaginu forkaupsrétt að hlutum. Um það eru ákvæði í grein 2.5 í samþykktum félagsins, sem eru nánar útfærð í grein 2.8. Þar kemur fram að hluthafar í félaginu hafi forkaupsrétt í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Frestur forkaupsréttarhafa til að beita forkaupsrétti sínum sé 30 dagar og teljist hann frá tilkynningu stjórnar um tilboð. Þá liggur fyrir að allir hluthafar í Reiknistofu bankanna hf. gerðu með sér hluthafasamkomulag 15. desember 2010, en þar var í grein 5.1 að finna ákvæði um forkaupsrétt. Í öðrum lið þeirrar greinar kom fram að forkaupsréttarhöfum skyldi þegar tilkynnt skriflega um fyrirhuguð viðskipti og það verð og skilmála sem lægi þeim til grundvallar. Í þriðja lið greinarinnar sagði: ,,Forkaupsréttarhafar skulu tilkynna seljanda um það hvort hann hyggist neyta forkaupsréttarins innan 30 daga frá því að honum barst sannanlega tilkynning um framkomið tilboð.“ Loks sagði í grein 11.1 í samkomulaginu að engar breytingar yrðu á því gerðar nema með skriflegum hætti og með samþykki allra aðila þess. Í dómi Hæstaréttar 14. desember 2000 í máli nr. 285/2000 var skorið úr ágreiningi sem laut að beitingu forkaupsréttar í einkahlutafélagi, en í 13. og 14. gr. laga nr. 138/1994 um þau félög eru reglur sama efnis og gilda um hlutafélög að því leyti sem hér skiptir máli. Í málinu voru atvik þau, að eigandi hluta í einkahlutafélagi seldi þá. Í samþykktum félagsins voru ákvæði um að við eigendaskipti að hlutum í því öðlaðist stjórn félagsins fyrir þess hönd fyrst forkaupsrétt, en að því frágengu ættu hluthafar í A-flokki forkaupsrétt í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Hluthafinn, sem seldi, tilkynnti stjórn félagsins um söluna og ákvað stjórnin að neyta ekki forkaupsréttarins sem hún fór með og sendi í framhaldinu tilkynningu til annarra hluthafa um söluna og skilmála hennar. Þá var þeim hluthöfum sem neyta vildu forkaupsréttar bent á að hafa samband við félagið eigi síðar en tilgreindan dag, auk þess voru þeir, sem ekki vildu neyta réttarins, beðnir um að senda tilkynningu um það til félagsins. Tveir hluthafar höfðu samband beint við seljanda og tilkynntu honum að þeir ætluðu að neyta forkaupsréttar síns og gekk seljandi að liðnum fresti frá sölu á hlutunum til þeirra. Þriðji hluthafinn tilkynnti stjórn félagsins í samræmi við framangreinda tilkynningu hennar að hann ætlaði að neyta forkaupsréttar síns. Seljandi fékk á hinn bóginn ekki slíka tilkynningu frá honum innan þess frests sem veittur var. Þriðji hluthafinn höfðaði mál á hendur seljandanum og þeim tveimur hluthöfum sem á endanum keyptu hina fölu hluti. Í málinu var einkum deilt um hvort beina hefði átt tilkynningu um nýtingu forkaupsréttar til seljanda hlutanna eða stjórnar einkahlutafélagsins. Í dómi Hæstaréttar sagði að samkvæmt 14. gr. laga nr. 138/1994, sem að þessu leyti svarar til 22. gr. laga nr. 2/1995, væri stjórn hlutafélags ætlað nokkuð hlutverk í framkvæmd varðandi nýtingu forkaupsréttar. Í greininni væri meðal annars mælt fyrir um hámarksfrest til að beita forkaupsrétti sem mætti lengstur vera tveir mánuðir og teldist fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð í hlut. Einnig sagði að stjórnin skyldi þegar í stað greina forkaupsréttarhöfum skriflega frá tilkynningu um tilboð. Stjórninni væri þannig ætlað það hlutverk að koma vitneskju til hluthafa um að til sölu væri hlutur, er þeir hefðu forkaupsrétt að. Í lögunum væru á hinn bóginn ekki ákvæði um hliðstæða milligöngu stjórnar félagsins varðandi tilkynningar frá hluthöfum um nýtingu á forkaupsrétti sínum. Yrði það hlutverk félagsins heldur ekki leitt af því einu að hliðstæð efnisrök, og lægju að baki hinum lögákveðnu tilvikum, kynnu að mæla með slíkri milligöngu, enda væri slíkt skyldubundið hlutverk félagsstjórnar takmörkun á meginreglu um frelsi eiganda hlutar til að framselja hann. Í samþykktum einkahlutafélagsins væri ekki kveðið á um að stjórn félagsins hefði hlutverk varðandi móttöku tilkynninga um nýtingu forkaupsréttar frekar en ráðið yrði af framangreindum lagaákvæðum. Af þessu leiddi að stefnandi málsins teldist ekki hafa tilkynnt að hann hygðist nýta sér forkaupsrétt sinn innan tilskilins frests þeim sem væri bær til að veita tilkynningunni viðtöku. Einkahlutafélagið hefði heldur ekki einhliða getað takmarkað forræði seljandans á framsali á hlutabréfum sínum með því að taka sér víðtækara hlutverk varðandi framkvæmd kaupa í skjóli forkaupsréttar en leiddi af lögum og samþykktum félagsins, en í því sambandi væri einnig til þess að líta að ekki hefði verið í ljós leitt að seljandanum hafi verið kunnugt um efni bréfsins að þessu leyti. Var því kröfu þess sem málið höfðaði hafnað. II Af því sem rakið hefur verið er ljóst að ákvæði 22. gr. laga nr. 2/1995 eru ófrávíkjanleg um það, sem í þeim greinir. Í því felst að upphaf þess frests, sem áfrýjandi hafði til þess að neyta forkaupsréttar síns, var 18. apríl 2016 klukkan 11.58 þegar tilkynning barst til stjórnar Reiknistofu bankanna hf. um sölu hluta Sambands íslenskra sparisjóða til stefnda. Þá liggur einnig fyrir að í samþykktum Reiknistofu bankanna hf. voru ekki ákvæði um víðtækara hlutverk stjórnar félagsins, en leiðir af lögum nr. 2/1995, um tilkynningar eða móttöku þeirra þegar leitað er til hluthafa um hvort þeir hyggist neyta forkaupsréttar síns. Í áðurnefndu tölvubréfi Sambands íslenskra sparisjóða til Reiknistofu bankanna hf. þar sem tilkynnt var um sölu sambandsins á hlutum sínum í félaginu sagði meðal annars: ,,Óska eftir því með vísan í gr. 2.8 í samþykktum RB verði forkaupsréttarhöfum tilkynnt um samþykkt tilboð með undirritun þessara kaupsamninga í hluti... og SÍSP í  RB.“ Reiknistofa bankanna hf. sendi síðan tölvubréf 19. apríl 2016 klukkan 13.57 með tilkynningu til hluthafa þar sem upplýst var um kaupin og skilmála þeirra. Þá sagði í tölvubréfinu: ,,Samkvæmt grein 2.8. í samþykktum RB hafa hluthafar forkaupsrétt að hlutum í hlutfalli við hlutafjáreign sín. Forkaupsréttarhafi hefur 30 daga frest til að beita forkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningu stjórnar um tilboð. Eigi mega líða fleiri en þrír mánuðir frá því að kaup voru ákveðin þar til kaupverð er greitt.“ Með öðru tölvubréfi 18. maí 2016 klukkan 19.09 til hluthafa í Reiknistofu bankanna hf. var minnt á að frestur til að neyta forkaupsréttar rynni út í samræmi við grein 2.8 í samþykktum félagsins ,,á morgun, 19. maí 2016 kl. 13.57.“ Getið var nokkurra hluthafa sem tilkynnt hefðu að þeir féllu frá forkaupsrétti og að einn þeirra, áfrýjandi málsins, hefði tilkynnt að hann myndi nýta forkaupsréttinn. Loks sagði að Reiknistofu bankanna hf. væri ekki kunnugt um hvort ,,seljanda hafi borist beint tilkynning um nýtingu forkaupsréttar frá forkaupsréttarhöfum. Sé svo, er þess óskað að RB verði upplýst um það.“ Af því sem rakið hefur verið er ljóst að Reiknistofa bankanna hf. taldi að það væri hlutverk félagsins, og þá stjórnar þess, að taka við tilkynningum um hvort forkaupsréttar væri neytt. Það var í andstöðu við það hlutverk stjórnar sem mælt er fyrir um í 22. gr. laga nr. 2/1995. Samkvæmt því átti stjórn eingöngu að taka við tilkynningu um sölu hluta og senda forkaupsréttarhöfum upplýsingar um hana og skilmála. Í samræmi við almennar reglur um forkaupsrétt bar þeim, sem neyta vildi þess réttar, að beina um það tilkynningu til seljanda hlutanna, enda stofnaðist við það réttarsamband milli seljandans og þess sem slíka tilkynningu sendi. Þetta var einnig sá háttur, sem hluthafar höfðu með hluthafasamkomulagi 15. desember 2010 samið um að yrði á hafður þegar til álita kæmi hvort neyta skyldi forkaupsréttar við sölu hluta í félaginu. Hluthafasamkomulag þetta var annað tveggja skjala sem stefndi fékk afhent við undirritun kaupsamnings við Samband íslenskra sparisjóða um hlutina og undirgekkst hann að yfirtaka þau réttindi og þær skyldur sem þar var mælt fyrir um. Það var því ekki á færi stjórnar Reiknistofu bankanna hf. að mæla fyrir um að sá háttur skyldi á hafður að tilkynningar um að neyta forkaupsréttar skyldu sendar til stjórnar félagsins. Tilkynningu um að hann neytti forkaupsréttar átti því áfrýjandi að beina að Sambandi íslenskra sparisjóða og ef hann hefði gert það innan frests hefði stofnast réttarsamband milli þeirra um kaupin. Engin slík tilkynning barst Sambandi íslenskra sparisjóða fyrir 18. maí 2016 klukkan 11.58 og verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur þegar af þeirri ástæðu.     Dómur Landsréttar 7. desember 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Hervör Þorvaldsdóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 13. apríl 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 14. mars 2018 í málinu nr. E-1014/2017. 2. Áfrýjandi krefst sýknu af öllum kröfum stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað, sem ákveðinn verður í einu lagi á báðum dómstigum eins og í dómsorði greinir. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess að rekin hafa verið samhliða tvö önnur mál milli sömu aðila þar sem ágreiningsefni eru sambærileg.  Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Áfrýjandi, Sparisjóður Höfðhverfinga ses, greiði stefnda, Mentis ehf, 1.200.000 krónur málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.   Sératkvæði Vilhjálms H. Vilhjálmssonar 1. Ég er ósammála meirihluta dómenda um forsendur dómsins og niðurstöðu. 2. Um málsatvik og helstu ágreiningsefni málsins er vísað til hins áfrýjaða dóms. 3. Eins og þar kemur fram gerðu stefndi og Samband íslenskra sparisjóða með sér kaupsamning hinn 18. apríl 2016 um kaup á hlutafé í Reiknistofu bankanna hf. Í þeim samningi segir meðal annars: ,,4.2 Seljandi [Samband íslenskra sparisjóða] hefur undirritað eftirtalda samninga við aðra hluthafa og við félagið sjálft: 4.2.1 Samkomulag milli hluthafa félagsins, dags. 14. desember 2010, sem fylgir samningi þessum sem viðauki I; og 4.2.2 Hluthafasamning vegna Reiknistofu bankanna hf., dags. 15. desember 2010, sem fylgir samningi þessum sem viðauki II. Kaupandi hefur kynnt sér framangreinda samninga og tekur við öllum réttindum og skyldum seljanda samkvæmt þeim frá afhendingu hins selda.“ 4. Með vísan til þessara viðauka, efnis samnings aðila og undirritunar er sannað að stefndi hafði kynnt sér bæði hluthafasamkomulag og samþykktir Reiknistofu bankanna hf. Þá var stefnda kunnugt um rétt forkaupsréttarhafa í Reiknistofu bankanna hf. til að ganga inn í kaupin og skilyrði fyrir því að forkaupsrétturinn yrði nýttur, bæði um 30 daga frestinn og frá hvaða tíma hann átti að reikna. Með undirritun sinni á kaupsamninginn er stefndi bundinn af samþykktum félagsins um forkaupsrétt hluthafa. Einnig má nefna að allir aðrir sem komu að viðskiptunum fóru eftir ákvæðum samþykktanna og svöruðu tilkynningu Reiknistofu bankanna hf. 19. apríl 2016 innan 30 daga frá því að tilkynningin var send út. 5. Í lögum nr. 2/1995 um hlutafélög er ekki að finna ákvæði um forkaupsrétt hluthafa en heimildarákvæði er í 22. gr. laganna. Af því ákvæði má ráða að samningur hluthafa um tilhögun forkaupsréttar gildir innan hvers félags, þó þannig að ákvæðið mælir fyrir um að forkaupsréttar skuli neytt innan tveggja mánaða frá því kaup eiga sér stað. Rúmast ákvæði samþykkta Reiknistofu bankanna hf. því innan þess ramma sem athafnafrelsi hluthafa samkvæmt 22. gr. laga nr. 2/1995 er sett. 6. Hvorki í 22. gr. laga nr. 2/1995 né annars staðar í lögunum er að finna ákvæði þess efnis að ákvæði greinarinnar séu ófrávíkjanleg, eins og héraðsdómur heldur fram. Ákvörðun hluthafa sem fram kemur í samþykktum og hluthafasamkomulagi ræður. 7. Orðið dagur hefur fasta merkingu í íslensku lagamáli og má nefna í því sambandi ákvæði laga nr. 19/1991 um meðferð einkamála um stefnufrest og áfrýjunarfrest. Með orðinu er átt við heilan dag, 24 klukkustundir. Áfrýjandi hafði því frest til miðnættis 19. maí 2018 til að neyta forkaupsréttar að umræddum hlutum. Þar sem áfrýjandi tilkynnti þann 18. maí 2018 að hann myndi neyta forkaupsréttar að hlutunum gekk hann inn í kaupsamning stefnda og Sambands íslenskra sparisjóða og varð eigandi hlutanna. Tel ég því einsýnt að sýkna beri áfrýjanda af öllum kröfum stefnda í málinu og dæma stefnda til að greiða honum málskostnað, bæði í héraði og fyrir Landsrétti.    Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 14. mars 2018. Mál þetta var höfðað með gagnstefnu birtri 26. apríl 2017 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð föstudaginn 2. mars sl. Stefnandi er Mentis ehf., Hverafold 31, Reykjavík. Stefndi er Sparisjóður Höfðhverfinga ses., Túngötu 3, Grenivík. Sambandi íslenskra sparisjóða, Glerárgötu 36, Akureyri og Reiknistofu bankanna hf., Katrínartúni 2, Reykjavík, er stefnt til réttargæslu. Stefnandi krefst þess aðallega að viðurkennt verði að hann sé réttur eigandi að 1.860.187 hlutum, en til vara 1.830.052 hlutum, í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf., að nafnvirði 1 króna hver, sem stefnandi keypti af réttargæslustefnda Sambandi íslenskra sparisjóða með kaupsamningi 18. apríl 2016. Hann krefst einnig málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu auk málskostnaðar. Engar kröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefndu sem hafa engar kröfur uppi fyrir sitt leyti. Með úrskurði héraðsdóms 16. október 2017 var málinu í heild vísað frá dómi. Með dómi Hæstaréttar 28. nóvember 2017 í máli nr. 695/2017 var úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi að því er varðaði frávísun á gagnsök, Mentis ehf., gegn Sparisjóði Höfðhverfinga ses. og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið að því leyti til efnismeðferðar. Var heiti málsins og tilgreiningu aðila breytt til samræmis við þetta með samþykki aðila við fyrrgreinda aðalmeðferð málsins 2. mars sl.   Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvika Stefnandi og réttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða gerðu með sér samning um kaup hins fyrrnefnda á 1.860.187 hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. með þeim samningi sem vísað er til í kröfugerð stefnanda. Ekki er um það deilt að stefndi, sem hluthafi í félaginu, naut forkaupsréttar við söluna. Lýtur ágreiningur aðila að því hvort stefndi hafi nýtt sér forkaupsrétt sinn með lögmætum hætti með yfirlýsingu til réttargæslustefndu Reiknistofu bankanna hf. í tölvubréfi 18. maí 2016 og þannig gengið með gildum hætti inn í kaupin. Málsatvik eru að meginstefnu ágreiningslaus. A Nánari tildrög málsins eru þau að 18. apríl 2016 gerðu fyrirsvarsmaður stefnanda og réttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða með sér samning um kaup hins fyrrnefnda á 1.860.187 hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. að nafnvirði 1 króna hver. Kaupverð hlutanna nam 20.206.873 króna og skyldi það greitt í reiðufé við afhendingu hins selda. Samkvæmt kaupsamningnum gerði fyrirsvarsmaðurinn samninginn fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, sem yrði að fullu í hans eigu og tæki við öllum réttindum og skyldum hans sem kaupanda. Ekki er um það deilt að téð félag fyrirsvarsmannsins er stefnandi, sem mun hafa verið stofnaður 30. apríl 2016, og tók það við réttindum og skyldum samkvæmt samningnum. Sama dag, 18. apríl 2016, gerði stefndi annan kaupsamning við Sparisjóð Austurlands hf. um kaup á hlutum sparisjóðsins í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. Er annað dómsmál rekið samhliða máli þessu vegna þeirra viðskipta og forkaupsréttar stefnda vegna þeirra. Samkvæmt grein 3.1 í fyrrgreindum kaupsamningi skyldi réttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða afhenda kaupanda hið selda fimm dögum eftir að „30 daga forkaupsréttarfrestur samkvæmt gr. 2.8. í samþykktum félagsins [þ.e. Reiknistofu bankanna hf.] rennur út.“ Í grein 3.3 sagði að aðilar myndu tilkynna eigendaskipti að hinu selda til hluthafaskrár félagsins við afhendingu. Samkvæmt grein 4.1 samningsins átti kaupandi að taka við öllum réttindum og skyldum „samkvæmt hinu selda, þ.m.t. rétti til arðgreiðslna, jöfnunarhluta, áskriftar að nýjum hlutum og útborgunar vegna lækkunar hlutafjár félagsins, frá afhendingu hins selda. Þá átti kaupandi frá afhendingu hins selda að taka við réttindum og skyldum seljanda samkvæmt tveimur samningum, sem seljandi hafði undirritað og gert við aðra hluthafa og við hið selda félag, sbr. grein 4.2 kaupsamningsins. Nánar tiltekið var, annars vegar, um að ræða samkomulag 14. desember 2010 milli tiltekinna hluthafa og hins vegar hluthafasamkomulag 15. sama mánaðar. Þessir samningar fylgdu kaupsamningnum sem viðaukar. Í grein 2.8 í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. sagði eftirfarandi: „Hluthafar hafa forkaupsrétt að hlutum í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Forkaupsréttarhafi hefur 30 daga frest til að beita forkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningu stjórnar um tilboð. Eigi mega líða fleiri en þrír mánuðir frá því kaup voru ákveðin þar til kaupverð er greitt. Í grein 5.1 fyrrgreinds hluthafasamkomulags voru einnig ákvæði um forkaupsrétt hluthafa réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. Í grein 5.1.1 sagði meðal annars eftirfarandi: „Samþykki hlutahafi sölu hluta sinna í félaginu, að hluta til eða í heild, skulu aðrir hluthafar eiga forkaupsrétt að hinum seldu hlutum í réttu hlutfalli við hlutafjáreign sína, í samræmi við ákvæði samþykkta félagsins. Kjósi einn eða fleiri forkaupsréttarhafa að neyta ekki forkaupsréttar skal réttur hinna aukast í réttu hlutfalli við hlutafjáreign.“ Grein 5.1.2 var svohljóðandi: Forkaupsréttarhöfum skal þegar tilkynnt skriflega um fyrirhuguð viðskipti og það verð og skilmála sem liggja þeim grundvallar. Skulu forkaupsréttarhafar eiga rétt á því að ganga inn í kauptilboð á því verði og með þeim skilmálum sem náðst hefur samkomulag um milli seljanda og kaupanda, sbr. þó ákvæði samþykkta félagsins.“ Í grein 5.1.3 sagði eftirfarandi: „Forkaupsréttarhafar skulu tilkynna seljanda um það hvort hann hyggist neyta forkaupsréttarins innan 30 daga frá því að honum barst sannanlega tilkynning um framkomið tilboð.“ B Með bréfi réttargæslustefnda Samband íslenskra sparisjóða 18. apríl 2016, sem sent var réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. með tölvubréfi kl. kl. 11:58 sama dag, tilkynnti sambandið að það hefði samþykkt það tilboð í hlut sambandsins í félaginu sem áður er lýst. Var stefnandi þar tilgreindur sem kaupandi. Með vísan til greinar 2.8 í samþykktum félagsins óskaði réttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða einnig eftir því að félagið tilkynnti hluthöfum án tafar um hið samþykkta tilboð. Daginn eftir eða 19. apríl 2016 kl. 13:57 sendi lögfræðingur réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. út tölvubréf til hluthafa þar sem tilkynnt var um fyrrgreint samþykki réttargæslustefnda Samband íslenskra sparisjóða á tilboði stefnanda. Í bréfinu sagði eftirfarandi: „Samkvæmt grein 2.8 í samþykktum RB hafa hluthafar forkaupsrétt að hlutum í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Forkaupsréttarhafi hefur 30 daga frest til að beita forkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningu stjórnar um tilboð.“ Með tölvubréfinu fylgdu bréf réttargæslustefnda Samband íslenskra sparisjóða hf. til félagsins frá 18. apríl 2016 sem og kaupsamningur sjóðsins og stefnanda. Hinn 18. maí 2016 sendi stefnandi tilkynningu til réttargæslustefnda Samband íslenskra sparisjóða um að stefnandi, sem eigandi að 5,37% hluta í Reiknistofu bankanna hf., hefði ákveðið að neyta forkaupsréttar að öllum þeim hlutum sem félaginu væri heimilt að kaupa. Hinn 18. maí 2016, kl. 18:23, sendi fyrirsvarsmaður stefnda tölvubréf til réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. vegna tilkynningarinnar frá 19. apríl s.á., með eftirfarandi orðum: „Sparisjóður Höfðhverfinga hefur ákveðið að nýta forkaupsrétt sinn vegna neðangreindra kaupsamninga, milli Sambands íslenskra sparisjóða annars vegar og Sparisjóð Austurlands hins vegar við Mentis ehf.“. Síðar sama dag eða kl. 19.09, sendi lögfræðingur réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. hluthöfum tilkynningu þar sem minnt var á að frestur forkaupsréttarhafa rynni út 19. maí 2016 kl. 13:57. Jafnframt var upplýst að stefndi hefði tilkynnt að hann hygðist nýta forkaupsrétt sinn. Hinn 19. maí 2016 sendi lögfræðingur réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. hluthöfum tilkynningu þar sem vísað var til fyrri tilkynningar vegna forkaupsréttar sem send var hluthöfum félagsins „í umboði Sparisjóðs Austurlands hf. og Sambands íslenskra Sparisjóða“. Þar kom fram að frestur til að nýta forkaupsrétt hefði runnið út þá um daginn kl. 13:57. Jafnframt kom þar fram að stefndi hefði tilkynnt að hann hygðist nýta sér forkaupsrétt sinn. Þá sagði að meðfylgjandi tölvubréfinu væri skeyti frá „Sparisjóði Austurlands hf. og Sambandi íslenskra sparisjóða til RB þar sem tilkynnt er um póst frá Gísla Heimissyni, f.h. Mentis ehf. um að þeir hyggist nýta forkaupsrétt sinn og svarskeyti RB í tilefni þess, […] Bendir RB á að þeir sem nefndir séu í skeyti Sparisjóðs Austurlands og Sambandi íslenskra sparisjóða séu ekki skráðir hluthafar og eigi því ekki forkaupsrétt“. Ekki er um það deilt að stefnandi hefur greitt réttargæslustefnda Sambandi íslenskra sparisjóða umsamið kaupverð fyrir hina keyptu hluti í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. og hafa hlutirnir verið afhentir stefnanda. Á hinn bóginn hefur réttargæslustefndi Reiknistofa bankanna hf. ekki skráð stefnanda sem eiganda hlutanna í hlutaskrá vegna ágreinings málsaðila. Í gagnstefnu er því lýst að af þessum sökum sé stefnanda nauðsynlegt að höfða mál þetta til viðurkenningar á því að hann njóti eignarréttar að hinu keypta hlutafé í samræmi við ákvæði kaupsamningsins 18. apríl 2016. Ekki var um að ræða munnlegar skýrslur við aðalmeðferð málsins.   Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir kröfu sína á því að hann njóti eignarréttar að hinum keyptu hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. sem hann hafi þegar fengið afhenta. Því er mótmælt að stefndi hafi, svo gilt sé, nýtt ætlaðan forkaupsrétt sinn að umræddum hlutabréfum. Stefnandi leggur á það áherslu að við úrlausn um forkaupsrétt stefnda og beitingu hans verði almennt að horfa til þess að forkaupsréttur feli í sér takmörkun á samningsfrelsi og eignarrétti. Verði því slíkur réttur jafnan ekki skýrður rýmkandi gagnvart eiganda hagsmuna og viðsemjanda hans. Stefnandi vísar til þess að stefndi hafi ekki neytt forkaupsréttar innan 30 daga tímafrests samkvæmt grein 2.8 samþykkta félagsins. Hafi 30 daga frestur til nýtingar réttarins verið runninn út þegar stefndi beindi tilkynningu sinni til réttargæslustefnda 18. maí 2016. Stefnandi vísar í þessu sambandi til b-liðar 1. mgr. 22. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög þar sem kveðið er á um að í samþykktum félags skuli vera ákvæði um „frest er forkaupsréttarhafi hefur til að beita forkaupsrétti sínum sem lengstur má vera tveir mánuðir, og telst fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð.“ Samkvæmt tilvísuðu lagaákvæði, sem telja verði ófrávíkjanlegt varðandi upphafstíma slíks frests, hafi 30 daga frestur samkvæmt gr. 2.8 samþykktanna byrjað að líða 18. apríl 2016 kl. 11:58, þ.e. þegar réttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða tilkynnti réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. um kaupin. Jafnvel þótt miðað væri við 30 daga tímafrests til nýtingar á forkaupsrétti frá „tilkynningu stjórnar“ telur stefnandi að fresturinn hafi verið liðinn 18. maí 2016, kl. 18:23. Engin haldbær rök séu til þess að miða upphaf 30 daga tímafrests, sbr. gr. 2.8 samþykktanna, við næsta dag á eftir 18. apríl 2016. Stefnandi byggir málatilbúnað sinn einnig á því að stefndi hafi ekki beint tilkynningu um nýtingu forkaupsréttar til aðila sem var bær til veita henni viðtöku að lögum, þ.e. réttargæslustefnda Sambandi íslenskra sparisjóða. Með hliðsjón af úrlausn málsins er ekki ástæða til að gera nánari grein fyrir málsástæðum og lagarökum stefnanda varðandi þessi atriði eða varakröfu stefnanda. Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að krafa stefnanda samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála geti ekki beinst að stefnda.  Jafnframt sé aðildarskortur til sóknar þar sem réttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða sé ekki stefnandi í málinu, en sjóðurinn sé skráður eigandi þeirra hluta sem krafa stefnanda byggist á. Þegar af þessum ástæðum beri að sýkna stefnda á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.  Stefndi grundvallar sýknukröfu sína að öðru leyti á því að hann hafi nýtt sér forkaupsrétt að hinum umdeildu hlutum með lögmætum hætti og sé því réttur eigandi þeirra. Óumdeilt sé að hann njóti forkaupsréttar að hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. á grundvelli samþykkta félagsins, hluthafasamkomulags og laga um hlutafélög. Stefndi hafi tilkynnt um nýtingu forkaupsréttarins og greitt kaupverð umræddra hluta inn á vörslureikning, þar sem greiðslufyrirmæli hefðu ekki borist frá seljanda. Þannig hafi stefndi efnt skyldur sínar, sem forkaupsréttarhafi, að öllu leyti. Stefndi vísar til þess að hann hafi nýtt forkaupsrétt sinn innan tímamarka. Hann telur að bæði ákvæði samþykkta réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. og fyrrgreint hluthafasamkomulag mæli skýrlega fyrir um að fresturinn teljist frá tilkynningu stjórnar um tilboð og tilkynna skuli um nýtingu forkaupsréttarins innan 30 daga frá því að sannanlega er tilkynnt um tilboðið. Stefnda hafi ekki verið tilkynnt um tilboðið með sannanlegum hætti fyrr en 19. apríl 2016. Þegar af þeirri ástæðu sé augljóst að tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttarins 18. maí 2016 hafi verið vel innan tímamarka. Stefndi áréttar að hann telji að grein 2.8 í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. standist lög. Ákvæði b-liðar 1. mgr. 22. gr. laga um hlutafélög fjalli um hámarksfrest við nýtingu forkaupsréttar, en þar sé ekki að finna ófrávíkjanlega reglu um upphaf frestsins. Málsástæða stefnanda að þessu leyti sé í ósamræmi við ákvæðið og einnig í hróplegu ósamræmi við framkvæmd þeirra viðskipta sem hér um ræði. Stefndi mótmælir málsástæðu stefnanda á þá leið að fresturinn hafi verið liðinn jafnvel þótt miðað sé við tilkynningu réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. 19. apríl 2016 og þeirri fullyrðingu að við þær aðstæður hafi 30 dagar verið liðnir 18. sama mánaðar. Telur hann að fresturinn hafi í öllu falli ekki runnið út fyrr en í fyrsta lagi á miðnætti aðfaranætur 20. maí 2016 eða að morgni þess dags. Stefndi hafnar einnig þeirri málsástæðu stefnanda að hann hafi ekki beint tilkynningu um nýtingu forkaupsréttarins til aðila sem var bær til að veita henni viðtöku. Með hliðsjón af úrlausn málsins er ekki ástæða til að gera nánari grein fyrir málsástæðum og lagarökum stefnda um þessi atriði eða málsástæðum og lagarökum stefnda vegna varakröfu stefnanda. Niðurstaða Af málatilbúnaði stefnda verður ráðið að hann telji sig hafa orðið eiganda að þeim hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf., sem vísað er til í kröfugerð stefnanda, á grundvelli fyrrgreindrar yfirlýsingar sinnar um beitingu forkaupsréttar 18. maí 2016. Eins er ljóst af gögnum málsins að réttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða hefur gert samning um sölu hlutanna til stefnanda og er sá samningur meðal gagna málsins. Verður ekki önnur ályktun dregin af gögnum málsins en að þessi réttargæslustefndi, sem ekki hefur látið málið til sín taka, telji sig ekki lengur eiganda hlutanna þrátt fyrir að vera skráður sem slíkur á hluthafaskrá. Liggur og fyrir að réttargæslustefndi Reiknistofa bankanna hf. hefur, vegna ágreinings málsaðila, synjað um skráningu stefnanda sem eiganda hlutanna í hluthafaskrá. Fellst dómurinn því ekki á að réttur aðili til sóknar í málinu sé réttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða þannig að sýkna beri stefnda af kröfu stefnanda vegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt 22. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög má í samþykktum félags ákveða að við eigendaskipti að hlut önnur en við erfð eða búskipti skuli hluthafar eða aðrir hafa forkaupsrétt. Í samþykktum skulu þá vera nánari reglur um þetta efni og skal þar meðal annars greina ákvæði um frest er forkaupsréttarhafi hefur til að beita forkaupsrétti sínum sem lengstur má vera tveir mánuðir, og telst fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð, sbr. b-lið 1. mgr. greinarinnar. Þessi heimild var nýtt með grein 2.8 í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. og grein 5 í áðurlýstum hluthafasamningi. Er ekki um það deilt að þar er gert ráð fyrir því að þessi frestur sé 30 dagar en aðila greinir hins vegar á um það við hvað beri að miða upphaf frestsins. Ákvæði 22. gr. laga nr. 2/1995 eru ófrávíkjanleg, þar á meðal reglan um upphaf frests hluthafa til að nýta forkaupsrétt samkvæmt samþykktum félags. Af fyrrgreindu ákvæði, svo og 3. mgr. greinarinnar, verður dregin sú ályktun að stjórn félags sé ætlað það hlutverk að taka við tilkynningu um samþykkt tilboð og jafnframt að koma upplýsingum um það til hluthafa. Sömu ákvæði bera hins vegar ótvírætt með sér að upphaf frests til að nýta forkaupsrétt miðist við tilkynningu til stjórnar félags um tilboð, en ekki við tilkynningu stjórnarinnar til hluthafa sem fara skal fram þegar í stað. Er hlutverk stjórnar félags, að viðlagðri ábyrgð samkvæmt lögum nr. 2/1995 og almennum reglum, þar af leiðandi einskorðað við að tilkynna hluthöfum þegar í stað um tilboð á grundvelli hluthafaskrár félags. Geta ákvæði í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofunnar eða hluthafasamningi ekki haggað við fortakslausri reglu laganna um upphaf frests hluthafa til að nýta sér forkaupsrétt. Því síður gat stjórn téðs réttargæslustefnda vikið einhliða frá þessum fyrirmælum laganna með tilkynningu sinni til hluthafa 19. apríl 2016. Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar úrlausn málsins að frestur stefnda til að nýta sér forkaupsrétt sinn vegna áðurlýstra kaupa stefnanda og réttargæslustefnda Samband íslenskra sparisjóða hafi byrjað að líða 18. apríl 2016. Hvorki af lögum nr. 2/1995 né öðrum réttarheimildum verður dregin sú ályktun að við nánari ákvörðun upphafstímamarks frestsins beri að miða við annan tíma dags en rauntíma móttöku tilkynningar, enda liggi sá tími fyrir. Verður því að skilja framangreint ákvæði bókstaflega á þá leið að þar sem fyrir liggur með vissu hvenær dags tilkynning hefur borist stjórn félags beri að miða við þá tímasetningu. Samkvæmt þessu rann frestur stefnda, samkvæmt samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna og hluthafasamningi, til að nýta sér forkaupsrétt sinn vegna áðurlýstrar sölu hlutabréfa út 18. maí 2016 kl. 11:58 þegar liðnir voru réttir 30 dagar frá því réttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða tilkynnti stjórn félagsins um söluna. Var frestur til að neyta forkaupsréttar því liðinn þegar stefndi tilkynnti um nýtingu réttarins til stjórnar réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. 18. maí 2016 kl. 18:23. Af þessari ástæðu gat tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttar ekki haft þau áhrif að skapa honum eignarrétt að téðum hlutum. Samkvæmt þessu, svo og að teknu tilliti til áðurlýstrar afstöðu réttargæslustefnda Samband íslenskra sparisjóða, þykir stefnandi hafa fært nægilegar sönnur á eignarrétt sinn að hinum umdeildu hlutum. Verður því fallist á kröfu hans um viðurkenningu eignarréttar, svo sem nánar greinir í dómsorði og þarf þá ekki að taka afstöðu til þess hvort stefnda var rétt að beina tilkynningu um nýtingu forkaupsréttarins til réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. Eftir úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 sem þykir hæfilega ákveðinn 1.500.000 króna að teknu tilliti til virðisaukaskatts og frávísunarþáttar málsins. Af hálfu stefnanda flutti málið Andri Árnason lögmaður. Af hálfu stefnda flutti málið Þórir Júlíusson lögmaður.                                                                         Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ Eignarréttur stefnanda, Mentis ehf., að 1.860.187 hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf., að nafnvirði 1 króna hver, sem hann keypti af réttargæslustefnda Sambandi íslenskra sparisjóða með kaupsamningi 18. apríl 2016., er viðurkenndur. Stefndi, Sparisjóður Höfðhverfinga ses., greiði stefnanda 1.500.000 krónur í málskostnað.  

Mál nr. 15/2019

Kærumál Gjaldþrotaskipti Réttindaröð Forgangskrafa

Með nánar tilgreindum héraðsdómi var A hf. gert að greiða Ó tiltekna fjárhæð vegna ólögmætrar riftunar á ráðningarsamningi þeirra. Félagið áfrýjaði dóminum en bú þess var síðan tekið til gjaldþrotaskipta. Með dómi Hæstaréttar var málinu sjálfkrafa vísað fá réttinum þar sem þb. A hf. hafði ekki sett tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar í samræmi við ákvörðun réttarins um að verða við kröfu Ó um slíka tryggingu. Á grundvelli framangreindra dóma lýsti Ó kröfu við gjaldþrotaskipti á A hf., samtals að fjárhæð 8.996.327 krónur, og krafðist þess að henni yrði skipað í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Skiptastjóri hafnaði því að krafan fengi notið slíks forgangsréttar og taldi hana almenna kröfu samkvæmt 113. gr. laganna. Með úrskurði héraðsdóms var niðurstaða skiptastjóra staðfest en með hinum kærða úrskurði komst Landsréttur að gagnstæðri niðurstöðu og tók kröfu Ó til greina. Ágreiningur aðila fyrir Hæstarétti laut einungis að því hvernig beita ætti 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 við ákvörðun um stöðu kröfu Ó í réttindaröð. Nánar tiltekið var deilt um það hvort dómur í skilningi ákvæðisins þyrfti að fela í sér úrlausn um efni máls, eins og þb. A hf. lagði til grundvallar, eða hvort þar gæti einnig átt undir dómur, sem kvæði aðeins á um niðurfellingu máls eða frávísun þess frá æðri dómi, eins og Ó hélt fram að ætti við um kröfu hans. Í dómi Hæstaréttar kom fram að tilgangur 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 væri að sporna við því að forgangsréttur fyrir kröfu félli niður ef kröfuhafi væri knúinn til að höfða mál til heimtu hennar, enda gerði hann það innan tilskilinna tímamarka. Að gengnum fyrrgreindum dómi Hæstaréttar, þar sem málinu var sjálfkrafa vísað frá réttinum vegna atvika sem eingöngu vörðuðu þb. A hf., hefði fyrst legið fyrir sú endanlega niðurstaða um kröfu Ó að héraðsdómur stæði óhaggaður. Talið var að þótt í dómi Hæstaréttar hefði ekki verið fjallað efnislega um kröfuna yrði að skýra niðurlagsorð 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 svo að krafa ætti undir ákvæðið ef dómur um frávísun máls um hana frá æðri dómi gengi innan sex mánaða fyrir frestdag eða síðar, enda fæli önnur niðurstaða í sér að skuldari gæti haft í hendi sér að láta forgangsrétt fyrir kröfu líða undir lok með því að búa svo um hnúta að máli ljúki fyrir æðri dómi án þess að efnisdómur gengi um hana. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. febrúar 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 5. mars sama ár.  Kæruleyfi á grundvelli 2. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, var veitt 14. mars 2019. Kærður er úrskurður Landsréttar 21. febrúar 2019, þar sem krafa, sem varnaraðili lýsti við gjaldþrotaskipti á sóknaraðila að fjárhæð 8.996.327 krónur, var viðurkennd með stöðu í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði að skipa kröfunni á þennan hátt í réttindaröð. Þá krefst hann kærumálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var mál þetta munnlega flutt 15. maí 2019. I Samkvæmt gögnum málsins réði Azazo hf. varnaraðila til starfa með samningi 14. nóvember 2014, en því vinnusambandi lauk með því að félagið sagði varnaraðila fyrirvaralaust upp störfum 26. október 2015 og felldi niður launagreiðslur til hans frá þeim tíma. Af því tilefni höfðaði varnaraðili mál gegn félaginu 8. janúar 2016 og krafðist þess að því yrði gert að greiða sér laun fyrir sex mánaða uppsagnarfrest ásamt orlofi, orlofsuppbót, desemberuppbót og bifreiðarstyrk. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 22. nóvember 2016 var krafa varnaraðila að fullu tekin til greina og Azazo hf. dæmt til að greiða honum 5.810.327 krónur með dráttarvöxtum frá 26. október 2015 auk 950.000 króna í málskostnað. Félagið áfrýjaði dóminum til Hæstaréttar 17. febrúar 2017 en bú þess var síðan tekið til gjaldþrotaskipta 3. október sama ár. Með dómi 30. nóvember 2017 í máli nr. 114/2017 var málinu vísað frá Hæstarétti þar sem sóknaraðili hafði ekki sett tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar í samræmi við ákvörðun réttarins um að taka til greina kröfu varnaraðila um slíka tryggingu. Var sóknaraðili dæmdur til að greiða varnaraðila 400.000 krónur í málskostnað. Með bréfi til skiptastjóra sóknaraðila 5. desember 2017 lýsti varnaraðili kröfu á grundvelli framangreindra dóma, samtals að fjárhæð 8.996.327 krónur, og krafðist þess að henni yrði skipað í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Skiptastjóri hafnaði því 22. sama mánaðar að krafan fengi notið slíks forgangsréttar og taldi hana almenna kröfu samkvæmt 113. gr. laganna, en við fjárhæð hennar var engin athugasemd gerð. Reisti skiptastjóri niðurstöðu sína á því annars vegar að varnaraðili teldist nákominn þrotamanni, sbr. 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, og hins vegar að skilyrðum um aldur kröfu varnaraðila samkvæmt 2. tölulið 1. mgr. og 2. mgr. sömu lagagreinar væri ekki fullnægt til að henni yrði veittur forgangsréttur. Ekki tókst að jafna ágreining aðila og með bréfi 2. maí 2018 krafðist skiptastjóri úrlausnar Héraðsdóms Reykjaness um ágreininginn samkvæmt 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 171. gr. laganna. Í úrskurði héraðsdóms 17. janúar 2019 var því hafnað að krafa varnaraðila nyti forgangs við gjaldþrotaskiptin en með hinum kærða úrskurði komst Landsréttur að gagnstæðri niðurstöðu. II Mál þetta lýtur samkvæmt framansögðu að kröfu varnaraðila um að viðurkennt verði að krafan sem hann lýsti við gjaldþrotaskipti á sóknaraðila njóti stöðu í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Fyrir Hæstarétti hefur sóknaraðili fallið frá þeirri málsástæðu að varnaraðili teljist vera nákominn þrotamanni í skilningi 3. mgr. lagagreinarinnar og snýr ágreiningur aðila nú aðeins að því hvernig beita eigi 2. mgr. hennar við ákvörðun um stöðu kröfu varnaraðila í réttindaröð. Í 112. gr. laga nr. 21/1991 er kveðið á um forgangsrétt fyrir tilteknum kröfum við gjaldþrotaskipti að frágengnum kröfum samkvæmt 109. til 111. gr. laganna. Í 1. mgr. 112. gr. er talið upp í átta töluliðum hvaða kröfur njóti slíks forgangs, meðal annars kröfur um bætur vegna slita á vinnusamningi sem fallið hafa í gjalddaga á síðustu átján mánuðum fyrir frestdag eða eftir hann, sbr. 2. tölulið ákvæðisins. Samkvæmt 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 skulu kröfur samkvæmt 1. til 6. tölulið 1. mgr. enn fremur njóta forgangsréttar þótt þær séu eldri en að framan segir ef mál hefur verið höfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddaga og dómur hefur gengið um þær á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar. Ekki er ágreiningur um að krafa varnaraðila hafi verið á gjalddaga 26. október 2015 en frestdagur við gjaldþrotaskiptin var 28. september 2017. Varnaraðili höfðaði sem fyrr segir mál til heimtu kröfu sinnar 8. janúar 2016 og var það því gert innan sex mánaða frá gjalddaga hennar. Dómur gekk í því máli í héraði 22. nóvember 2016, meira en sex mánuðum fyrir frestdag, en þeim dómi áfrýjaði Azazo hf. og lauk málinu fyrir æðri dómi á þann hátt að því var vísað frá Hæstarétti með dómi 30. nóvember 2017. Var frestdagur þá kominn. Aðilarnir deila um hvort skýra eigi 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 þannig að áskilið sé að dómur, sem gangi um kröfu á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar, þurfi að fela í sér úrlausn um efni máls eða hvort þar geti einnig átt undir dómur, sem kveði aðeins á um niðurfellingu máls eða frávísun þess frá æðri dómi. Ljóst er að tilgangur 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 er að sporna við því að forgangsréttur fyrir kröfu falli niður ef kröfuhafi er knúinn til að höfða mál til heimtu hennar, enda geri hann það innan tilskilinna tímamarka. Að gengnum fyrrgreindum dómi Hæstaréttar, þar sem málinu var vísað frá réttinum vegna atvika sem eingöngu vörðuðu sóknaraðila, lá fyrst fyrir sú endanlega niðurstaða um kröfu varnaraðila að héraðsdómur stæði óhaggaður. Þótt í dómi Hæstaréttar hafi ekki verið fjallað efnislega um kröfuna verður að skýra niðurlagsorð 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 svo að krafa eigi undir ákvæðið ef dómur um frávísun máls um hana frá æðri dómi gengur innan sex mánaða fyrir frestdag eða síðar, enda fæli önnur niðurstaða í sér að skuldari gæti haft í hendi sér að láta forgangsrétt fyrir kröfu líða undir lok með því að búa svo um hnúta að máli ljúki fyrir æðri dómi án þess að efnisdómur gengi um hana. Samkvæmt þessu verður hinn kærði úrskurður staðfestur en ekki er ágreiningur um fjárhæð kröfu varnaraðila. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, þrotabú Azazo hf., greiði varnaraðila, Ólafi Páli Einarssyni, 1.200.000 krónur í kærumálskostnað.     Úrskurður Landsréttar 21. febrúar 2019. Landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Oddný Mjöll Arnardóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 21. janúar 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 1. febrúar sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 17. janúar 2019 í málinu nr. X-8/2018 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að kröfu sem hann lýsti við slit varnaraðila yrði skipað í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991. 2        Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og honum breytt á þá leið að krafa hans í þrotabú varnaraðila, eins og henni var lýst í kröfulýsingu 5. desember 2017, verði samþykkt sem forgangskrafa í búið, sbr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. 3        Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar auk kærumálskostnaðar. Málsatvik 4        Málsatvikum er lýst í hinum kærða úrskurði. Eins og þar greinir féll dómur í Héraðsdómi Reykjaness 22. nóvember 2016 þar sem félaginu AZAZO hf. var gert að greiða sóknaraðila 5.810.327 krónur með nánar tilgreindum dráttarvöxtum og málskostnað vegna ólögmætrar riftunar á ráðningarsamningi milli félagsins og sóknaraðila. 5        Héraðsdóminum var áfrýjað til Hæstaréttar 17. febrúar 2017 af hálfu félagsins. Hæstiréttur vísaði málinu frá 30. nóvember 2017, þar sem félagið hafði ekki reitt fram tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar, er krafist hafði verið af hálfu sóknaraðila, eftir að bú félagsins hafði verið tekið til gjaldþrotaskipta 3. október 2017. Með dómi Hæstaréttar var varnaraðili dæmdur til að greiða sóknaraðila 400.000 krónur í málskostnað. 6        Í ráðningarsamningi sóknaraðila og félagsins 14. nóvember 2014 kom fram að sóknaraðili væri ráðinn sem starfsmaður fyrirtækisins og bæri hefðbundna ábyrgð gagnvart forstjóra þess. Sóknaraðili væri ráðinn framkvæmdastjóri þróunarsviðs og sæti í framkvæmdastjórn fyrirtækisins. Nánar er þar rakið að sóknaraðili beri ábyrgð á vöruþróun í samræmi við stefnu fyrirtækisins á því sviði og í samráði við forstjóra. Hann skuli taka þátt í vinnu í tengslum við ýmis verkefni og verkefnastjórn og gæti í einhverjum tilvikum tekið þátt í ráðgjafaverkefnum. Þá skyldi hann sjá um að stýra þeim starfsmönnum sem tengdust verkefnum sem hann sæi um. Undir samninginn rituðu Brynja Guðmundsdóttir fyrir hönd félagsins og sóknaraðili. 7        Framangreind Brynja mun hafa verið forstjóri félagsins og sat í stjórn þess. Bar hún fyrir héraðsdómi í máli því sem sóknaraðili höfðaði vegna slita á ráðningarsamningi að sóknaraðili hefði verið eini starfsmaður þróunarsviðsins. Í hans vinnu hefði falist að greina markaðinn og sjá hvaða tækifæri væru erlendis. Framkvæmdastjóratitill á þróunarsviði þýddi ekki að ,,þú sért í alþjóðlegu fyrirtæki með fullt af fólki“. 8        Í skýrslugjöf sinni fyrir héraðsdómi kvaðst sóknaraðili ekki hafa stýrt daglegum rekstri félagsins og ekki haft prókúru fyrir félagið eða þróunarsviðið. Þá kvaðst hann ekki hafa haft neinn aðgang að fjárhagsupplýsingum félagsins og ekki borið neina fjárhagslega ábyrgð í því. Hann hafi heyrt beint undir forstjórann, fyrrgreinda Brynju. Hann kvað fundi í framkvæmdastjórn hafa verið haldna um það bil einu sinni í viku. Þar hafi verið fjallað um stöðu verkefna á hverjum tíma, en ekki um fjárhagslega stöðu félagsins. Hafi forstjórinn séð alfarið um allt sem tengst hafi fjármálum þess. Hafi þeir sem setið hafi í framkvæmdastjórn félagsins fengið upplýsingar um skuldir félagsins á nákvæmlega sama tíma og allir aðrir starfsmenn og ekki haft betri aðgang að upplýsingum um þau málefni en aðrir starfsmenn. 9        Samkvæmt vottorði fyrirtækjaskrár um hlutafélagið AZAZO 21. september 2017 var dagsetning samþykkta félagsins 30. október 2015. Skráður tilgangur þess var þróun og sala hugbúnaðarlausna sem ,,efla upplýsingastjórnun fyrirtækja og stofnana og annar skyldur rekstur. Ráðgjöf, varsla og önnur þjónusta sem styður við bætta upplýsingastjórnun fyrirtækja og stofnana.“ Sóknaraðili sat ekki í stjórn þess og var ekki skráður framkvæmdastjóri þess, en firmað ritaði meirihluti stjórnar. 10       Ágreiningur málsins snýst einvörðungu um það hvar skipa skuli kröfu sóknaraðila í réttindaröð við skipti á varnaraðila. Málsástæður Málsástæður sóknaraðila 11       Sóknaraðili byggir á því að skilyrðum 112. gr. laga nr. 21/1991 sé fullnægt og njóti krafa hans forgangs við gjaldþrotaskipti varnaraðila. Krafan sé grundvölluð á 2. tölulið 1. mgr. 112. gr. laganna, en samkvæmt 2. mgr. 112. gr. skuli kröfur njóta rétthæðar samkvæmt þeirri grein þótt þær séu eldri en þar segir, ef mál hefur verið höfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddaga og dómur hefur gengið um þær á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar. 12       Á því er byggt í fyrsta lagi að sóknaraðili hafi ekki verið nákominn þrotamanni, hvorki þegar honum var vikið úr starfi hjá AZAZO hf. né vegna þess tímabils sem bótakrafan nær til. Bendir sóknaraðili á að hann hafi ekki verið framkvæmdastjóri félagsins í skilningi laga þótt hann hafi borið titilinn framkvæmdastjóri þróunarsviðs. Hann hafi verið starfsmaður þess sviðs og ekki haft nein mannaforráð. Seta sóknaraðila í svonefndri ,,framkvæmdastjórn“ geti enga þýðingu haft, enda hafi hún enga lögformlega þýðingu og ekkert umboð að lögum. Sóknaraðili hafi ekki komið að fjármálum fyrirtækisins með nokkrum hætti, hann hafi hvorki haft prókúru né aðgang að fjármálakerfi félagsins og hann hafi þurft að leita með allar ákvarðanir varðandi útgjöld til framkvæmdastjórans. Hann hafi starfað eftir fyrirmælum framkvæmdastjóra félagsins. 13       Í öðru lagi grundvallist krafa hans á dæmdri bótakröfu vegna ólögmætra starfsloka hjá AZAZO hf., sem nemi vangoldnum launum á sex mánaða tímabili eftir að ráðningarsambandi hafi verið rift einhliða af hálfu félagsins. Hafi það átt sér stað tveimur árum áður en úrskurður gekk um gjaldþrotaskipti félagsins. 14       Þá hafi endanlegur dómur í máli sóknaraðila vegna þeirrar kröfu er mál þetta varðar ekki fallið fyrr en með dómi Hæstaréttar 30. nóvember 2017. Tilgangur 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 sé að kröfur sem ella hefðu notið forgangs samkvæmt 1.-6. tölulið greinarinnar missi ekki þá réttarvernd á þeim grunni að hið gjaldþrota félag neiti að greiða réttmætar kröfur og því þurfi að höfða mál til greiðslu þeirra. Geti kröfurnar þannig orðið eldri en 18 mánaða, en notið samt forgangs samkvæmt 2. mgr. 112. gr. laganna. Í máli þessu beri að miða tímamörk samkvæmt ákvæðinu við dóm Hæstaréttar sem fallið hafi 30. nóvember 2017 og séu því þau tímaskilyrði sem ákvæðið tilgreini uppfyllt. Málsástæður varnaraðila 15       Varnaraðili kveður óumdeilt að sóknaraðili hafi verið ráðinn sem framkvæmdastjóri þróunarsviðs AZAZO hf. og hafi jafnframt setið í framkvæmdastjórn félagsins. Þá hafi hann verið einn af lykilstarfsmönnum félagsins. Staða sóknaraðila innan þess hafi meðal annars birst í vikulegum fundum hans með framkvæmdastjóra og framkvæmdastjórn. Ákvæði 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 eigi ekki einungis við um þá sem að forminu til séu titlaðir framkvæmdastjórar í skilningi laga nr. 2/1995 um hlutafélög, heldur eigi það einnig við um þá forráðamenn félagsins sem hafi raunverulega yfirmannsstöðu. Þá hljóti þeir sem hafa með höndum kjarnastarfsemi félags að falla undir 3. mgr. 112. gr. laganna og teljast nákomnir því. Sóknaraðili hafi samkvæmt framangreindu verið einn af lykilstarfsmönnum AZAZO hf. og farið með raunverulega yfirmannsstöðu. Það hvort hann hafi farið með fjárheimildir félagsins ráði ekki úrslitum þegar meta skuli hvort hann teljist nákominn í skilningi 3. gr. laganna. 16       Þá bendir varnaraðili á að þeir sem störfuðu fyrir félagið sem síðar varð gjaldþrota og nutu stöðu nákomins aðila í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991 njóti ekki réttinda samkvæmt 1.-3. tölulið 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, óháð því hvort viðkomandi starfaði áfram fyrir félagið í uppsagnarfresti eða ekki. 17       Enn fremur bendir varnaraðili á að máli AZAZO hf. á hendur sóknaraðila hafi verið vísað frá Hæstarétti án kröfu og án efnisúrlausnar um kröfu sóknaraðila. Efnisúrlausnin sé í héraðsdóminum sem áfrýjað hafi verið og sé ekki unnt að líta svo á að í Hæstarétti hafi gengið dómur um kröfu sóknaraðila í skilningi 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Séu tímaskilyrði 2. mgr. 112. gr. laganna ekki uppfyllt og breyti áfrýjun til Hæstaréttar engu um það. Niðurstaða 18       Samkvæmt 1. mgr. 68. gr. laga nr. 2/1995 fer félagsstjórn með málefni félagsins og skal annast um að skipulag félags og starfsemi sé jafnan í réttu og góðu horfi. Félagsstjórn og framkvæmdastjóri fara með stjórn félagsins. Samkvæmt 2. mgr. annast framkvæmdastjóri daglegan rekstur félagsins og skal í þeim efnum fara eftir þeirri stefnu og fyrirmælum sem félagsstjórn hefur gefið. 19       Í 3. gr. laga nr. 21/1991 er rakið hvaða tengsl annars vegar milli manna og hins vegar milli manna og félaga, sem og félaga í milli, geti orðið til þess að þeir teljist nákomnir. Í 4. tölulið greinarinnar er meðal annars kveðið á um að ef maður situr í stjórn félags eða stýrir daglegum rekstri þess teljist hann nákominn félaginu.  20       Við mat á því hvort sóknaraðili teljist nákominn í skilningi 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. gr. laganna, ræður ekki úrslitum að hann hafi borið titilinn framkvæmdastjóri þróunarsviðs og setið í framkvæmdastjórn félagsins, heldur ber að horfa til þess meðal annars hvaða stjórnunarheimildir hann hafði og hvort í stöðu hans hafi falist raunverulegt vald til að hafa áhrif á mikilsverðar ákvarðanir sem teknar voru innan félagsins og gátu skuldbundið það. 21       Af því sem rakið hefur verið um starfssvið sóknaraðila er fram komið að hann sat ekki í stjórn félagsins og hafði enga aðkomu að fjármálum þess. Hann fór ekki með daglegan rekstur félagsins, hann laut boðvaldi forstjóra þess og var eini starfsmaðurinn á  þróunarsviði, þar sem hann bar titilinn framkvæmdastjóri. Hann hafði ekki prókúru fyrir félagið og gat ekki haft áhrif á það hvaða ákvarðanir voru teknar á þeim sviðum sem ráða úrslitum um það hvort menn teljist nákomnir í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991. Samkvæmt öllu framangreindu telst sóknaraðili ekki nákominn í skilningi 3. gr. laganna og á því undantekningarákvæði 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 ekki við um hann. 22       Af hálfu varnaraðila er því einnig haldið fram að tímaskilyrði 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 séu ekki uppfyllt, þar sem ekki sé unnt að líta svo á að með dómi Hæstaréttar 30. nóvember 2017 hafi gengið dómur um kröfu sóknaraðila í skilningi þess lagaákvæðis. 23   Í 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 er kveðið á um að kröfur samkvæmt 1.-6. tölulið 1. mgr. greinarinnar njóti forgangsréttar þótt þær séu eldri en kveðið er á um í 1. mgr., hafi mál verið höfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddaga og dómur gengið um þær á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar. 24   Sóknaraðili höfðaði mál til heimtu kröfu þeirrar sem kröfulýsing hans er reist á 8. janúar 2016 en samkvæmt dómi Héraðsdóms Reykjaness 22. nóvember sama ár féll krafan í gjalddaga 26. október 2015. Málið var því höfðað innan sex mánaða frá gjalddaga kröfunnar. Frestdagur við skipti á búi varnaraðila var 28. september 2017, en dómur héraðsdóms gekk 22. nóvember 2016. Áður hafði félagið áfrýjað dómi héraðsdóms til Hæstaréttar og frestað þar með aðfararhæfi kröfunnar, sbr. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Með dómi Hæstaréttar 30. nóvember 2017 í máli nr. 114/2017 var málinu vísað sjálfkrafa frá Hæstarétti, þar sem varnaraðili hafði ekki lagt fram tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar fyrir Hæstarétti. 25       Samkvæmt framangreindu hélt sóknaraðili rétti sínum til laga eins og honum var kostur. Með dómi Hæstaréttar 30. nóvember 2017 varð niðurstaða héraðsdóms um kröfu sóknaraðila endanleg, enda gat hann ekki eftir að málinu hafði verið áfrýjað hafið fullnustuaðgerðir á grundvelli héraðsdómsins. Endanlegur dómur í skilningi 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 féll því þá. Að þessu virtu er einnig fullnægt því skilyrði að dómur hafi gengið um kröfu sóknaraðila á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar. 26   Af hálfu varnaraðila hafa ekki komið fram efnisleg andmæli við fjárhæð kröfu sóknaraðila. Að öllu framangreindu virtu verður krafa sóknaraðila tekin til greina að fjárhæð 8.996.327 krónur, eins og henni var lýst í kröfulýsingu 5. desember 2017 og samþykkt að hún njóti rétthæðar samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Krafa um greiðslu kostnaðar vegna kröfulýsingar telst eftirstæð krafa, sbr. 1. tölulið 114. gr. laga nr. 21/1991. 27   Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað sem ákveðinn verður í einu lagi eins og greinir í úrskurðarorði. Úrskurðarorð: Viðurkennt er að krafa sóknaraðila, Ólafs Páls Einarssonar, 8.996.327 krónur, sem lýst var með kröfulýsingu við skipti varnaraðila, þrotabús AZAZO hf., 5. desember 2017 njóti stöðu í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Varnaraðili greiði sóknaraðila samtals 1.000.000 króna í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.     Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness fimmtudaginn 17. janúar 2019. Mál þetta, sem þingfest var 14. júní 2018, var tekið til úrskurðar 22. nóvember 2018. Sóknaraðili er Ólafur Páll Einarsson, Ásakór 14, Kópavogi. Varnaraðili er þrotabú Azazo hf., Bæjarhrauni 22, Hafnarfirði. Sóknaraðili krefst þess að krafa hans í þrotabú varnaraðila, eins og henni var lýst í kröfulýsingu 5. desember 2017, verði samþykkt sem forgangskrafa í búið, sbr. 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar. I Að beiðni stjórnar Azazo hf. var bú félagsins tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 3. október 2017. Var Arnar Þór Stefánsson lögmaður skipaður skiptastjóri í búinu. Með kröfulýsingu 5. desember 2017 lýsti sóknaraðili forgangskröfu í þrotabúið samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 að fjárhæð 8.996.327 krónur, auk dráttarvaxta, á grundvelli ráðningarsamnings 14. nóvember 2015, dóms Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. E-63/2016 og dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 114/2017. Í kröfulýsingu sóknaraðila er sérstaklega vísað til þess að um sé að ræða kröfu um bætur vegna slita á vinnusamningi sem hafi átt sér stað á því tímabili sem um ræði í 1. tölulið eða eftir frestdag og falli undir 112. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 2. tölulið 1. mgr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 112. gr. sömu laga skuli kröfur njóta rétthæðar samkvæmt 112. gr. þótt þær séu eldri en þar segir ef mál hafi verið höfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddaga og dómur hafi gengið um þær á síðustu sex mánuðunum fyrir frestdag eða síðar. Einnig var fullyrt í kröfulýsingunni að sóknaraðili gæti ekki talist nákominn þrotamanni í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í bréfi skiptastjóra varnaraðila 22. desember 2017 kemur fram að kröfu sóknaraðila var hafnað sem forgangskröfu samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Taldi skiptastjóri kröfuna vera almenna kröfu samkvæmt 113. gr. sömu laga. Tekið er fram í bréfinu að ekki sé tekin afstaða til almennra krafna að svo stöddu þar sem ljóst þyki að ekkert fáist greitt upp í slíkar kröfur. Afstaða skiptastjóra byggðist á því að sóknaraðili hefði sem framkvæmdastjóri þróunarsviðs hjá þrotabúinu verið nákominn félaginu í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Með vísan til 1-3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 njóti krafan ekki réttarstöðu samkvæmt 1., sbr. 2., tölulið 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Lögmaður sóknaraðila mótmælti afstöðu skiptastjóra með bréfi 22. desember 2017. Ekki tókst að jafna ágreininginn á skiptafundi 4. janúar 2018. Þann 31. janúar 2018 var haldinn fundur vegna ágreinings um kröfu sóknaraðila. Ekki tókst að jafna ágreining aðila á fundinum sem var frestað til 6. apríl 2018. Í fundargerð frá þeim fundi kemur fram að lögmaður sóknaraðila hafi ítrekað mótmæli hans við afstöðu skiptastjóra og að afstaða skiptastjóra sé óbreytt. Var bókað að skiptastjóri myndi krefjast úrlausnar héraðsdóms um ágreininginn. Í tilkynningu varnaraðila til héraðsdóms segir að skiptastjóri hafi talið að sóknaraðili væri nákominn félaginu og nyti þar af leiðandi ekki réttar samkvæmt 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Þá hefði krafan ekki fallið í gjalddaga á síðustu 18 mánuðum fyrir frestdag og þótt mál hafi verið höfðað til heimtu kröfunnar innan sex mánaða frá gjalddaga hefði dómur ekki gengið á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar og nyti krafan ekki forgangs samkvæmt fyrrnefndu ákvæði laga nr. 21/1991. Mótmælti lögmaður sóknaraðila þessari afstöðu skiptastjóra til kröfunnar.     Sóknaraðili gerði ráðningarsamning við varnaraðila í nóvember 2014 og hóf störf 1. febrúar 2015. Sóknaraðili starfaði sem framkvæmdastjóri þróunarsviðs og sat í framkvæmdastjórn félagsins. Gagnkvæmur uppsagnarfrestur samkvæmt ráðningar-samningi aðila var sex mánuðir. Sóknaraðili sagði upp starfi sínu með bréfi 25. september 2015. Forstjóri félagsins fór þess á leit við sóknaraðila að hann drægi uppsögnina til baka. Sóknaraðili féllst ekki á þessa beiðni. Þann 14. október 2015 var óskað eftir því við hann að hann færi heim og héldi sig fjarri vinnustaðnum. Daginn eftir var lokað fyrir aðgang sóknaraðila að tölvu hans hjá félaginu og nafn hans tekið út af starfsmannalista á heimasíðu félagsins.  Sóknaraðili kveður að hinn 23. október 2015 hafi aðilar átt fund þar sem þess var farið á leit við sóknaraðila að hann ynni áfram út uppsagnarfrestinn við greiningarvinnu, en tilboðið fól í sér að hann ynni ekki lengur sem framkvæmdastjóri þróunarsviðs í samræmi við starfslýsingu í ráðningarsamningi. Að öðrum kosti myndi hann láta af störfum og héldi þá launum út þennan mánuð. Þessu hafi sóknaraðili hafnað. Þann 26. október 2015 hafi sóknaraðila svo borist bréf frá félaginu með fyrirsögninni „Fyrirvaralaus uppsögn“. Þar hafi honum verið tilkynnt að honum væri fyrirvaralaust vikið úr starfi og jafnframt að launagreiðslur féllu niður frá og með sama tíma. Einnig hafi komið fram í bréfinu að nettenging og sími yrðu flutt yfir á hans kennitölu og þess óskað að tölvu yrði skilað fyrir kl. 17.00 sama dag. Sóknaraðili hafi mótmælt ólögmætum brottrekstri með bréfi 27. október 2015 og krafist þess að riftun ráðningarsamnings yrði afturkölluð. Hafi sóknaraðili látið þess getið að hann væri  reiðubúinn til að vinna út uppsagnarfrest við þau störf og á þeim kjörum sem hann hefði verið ráðinn til í ráðningarsamningi í nóvember 2014. Félagið hafi hafnað sjónarmiðum sóknaraðila með bréfi 30. október 2015. Í byrjun árs 2016 höfðaði sóknaraðili mál á hendur félaginu til heimtu launa og orlofs frá brottrekstrardegi og út uppsagnarfrest. Var málið þingfest fyrir Héraðsdómi Reykjaness 20. janúar 2016. Með dómi 22. nóvember sama ár var félaginu gert að greiða sóknaraðila 5.810.327 krónur að viðbættum dráttarvöxtum frá 26. október 2015 til greiðsludags og málskostnaði. Byggðist dómurinn á því að félagið hefði ekki sýnt fram á að ástæður hafi verið til að rifta ráðningarsamningi sóknaraðila án fyrirvara og hefði sóknaraðili átt rétt á launum á sex mánaða uppsagnarfresti. Félagið hafi áfrýjað dóminum til Hæstaréttar Íslands. Sóknaraðili hafi undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti krafist þess að félaginu yrði gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Fallist var á þá kröfu og félaginu veittur tveggja vikna frestur til að afhenda skilríki fyrir tryggingunni sem ákveðin var 600.000 krónur. Sú trygging var ekki sett og var málinu því vísað sjálfkrafa frá Hæstarétti með dómi 30. nóvember 2017.  Málið barst héraðsdómi 4. maí 2018 með bréfi dagsettu 2. s.m. þar sem farið er fram á úrlausn dómsins samkvæmt 2. mgr. 120. gr., sbr. 171. gr., laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. vegna ágreinings aðila.   II Sóknaraðili kveðst mótmæla þeirri afstöðu skiptastjóra að krafa hans sé vegna áunninna launa á tímabili sem hann hafi verið nákominn þrotamanni. Í fyrsta lagi þá hafi sóknaraðili ekki verið nákominn þrotamanni í skilningi 3. gr., sbr. 3. mgr. 112. gr., laga nr. 21/1991. Í ráðningarsamningi segir: „Ólafur er ráðinn sem starfsmaður fyrirtækisins og ber hefðbundna ábyrgð gagnvart forstjóra fyrirtækisins. [...]“  Sóknaraðili hafi aldrei verið skráður sem framkvæmdastjóri félagsins hjá fyrirtækjaskrá eða hafi haft með höndum nein þau verkefni sem lúti að verksviði stjórnanda í tengslum við daglegan rekstur og þess háttar. Til að mynda hafi sóknaraðili verið eini starfsmaður þróunarsviðs. Hann hafi ekki verið með prókúru fyrir félagið og hvorki setið í stjórn félagsins né stýrt daglegum rekstri. Hafa beri hugfast að 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 sé undanþáguákvæði sem beri að túlka þröngt. Dómur Hæstaréttar Íslands í máli númer 248/2015 veiti vísbendingar um að ákvæðið, í kjölfar breytinga á því með með lögum nr. 95/2010, sé annars vegar ætlað að ná til þess aðila sem stýrir daglegum rekstri og hins vegar til stjórnarmanna. Hvorugt hafi átt við um sóknaraðila. Þá sé bent á að krafa sóknaraðila byggist ekki á því að varnaraðili geri upp vangoldin laun á uppsagnarfresti þar sem sóknaraðili hafi áfram verið starfsmaður félagsins, heldur sé um að ræða dæmda bótakröfu vegna ólögmætra starfsloka sem nemi vangoldnum launum og öðrum kjörum á sex mánaða tímabili eftir að ráðningarsamningi hafi verið rift einhliða. Sé því um að ræða kröfu um bætur sem nemi launum á tímabili eftir að sóknaraðili hafi misst stöðu sína hjá félaginu, þá stöðu sem skiptastjóri telji valda því að hann hafi verið nákominn félaginu í skilningi 3. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. Þrotamaður hafi rift ráðningarsamningi við sóknaraðila 26. október 2015. Eftir það hafi honum verið meinaður aðgangur að kerfum þrotamanns, vinnustað o.fl. Sóknaraðili hafi því ekki verið nákominn þrotamanni á þeim tíma sem krafa taki til, það er 26. október 2015 – 31. mars 2016. Þvert á móti hafi honum verið meinað að koma að nokkrum verkefnum hjá félaginu á þeim tíma. Það skjóti því skökku við að sóknaraðili hafi átt að teljast nákominn aðili á þessu tímabili. Það liggi fyrir að skiptastjóri hafi í upphafi hafnað launakröfu annars kröfuhafa í sama þrotabú með sömu rökum og í þessu máli, en hafi síðar fallið frá þeirri afstöðu þegar í ljós hafi komið að krafan hafi verið gerð vegna áunninna launa á tímabili eftir að sóknaraðili hafi misst stöðu sína sem framkvæmdastjóri hjá félaginu og þar með talið stöðu sem nákominn aðili í skilningi 3. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. Hann hafi því ekki verið talinn hafa stöðu nákomins aðila við afgreiðslu á kröfunni, jafnvel þótt hann hafi áður verið slíkur. Í ljósi þess sem fram sé komið um að krafa sóknaraðila í þrotabúið nái til launa vegna tímabils eftir að ráðningarsamningi var rift og hann misst stöðu sína hjá félaginu, væri eðlilegt, til að gæta jafnræðis, að krafan yrði samþykkt sem forgangskrafa í þrotabúið. Þótt skiptastjóri hafi ekki synjað kröfu sóknaraðila samþykkis sem forgangskröfu á grundvelli þess að hún sé fyrnd sé rétt að það komi fram að kröfur samkvæmt 1.–6. tölulið 1. mgr. 112. gr. laga um gjaldþrotaskipti skuli njóta rétthæðar þótt þær séu eldri en þar segi ef mál hefur verið höfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddaga og dómur hafi gengið um þær á síðustu sex mánuðunum fyrir frestdag eða síðar. Mál var höfðað fyrir sóknaraðila á hendur félaginu vegna fyrirvaralauss brottreksturs innan sex mánaða frá því að ráðningarsamningi var rift. Endanlegur dómur í málinu hafi ekki verið kveðinn upp fyrr en eftir að félagið var úrskurðað gjaldþrota þegar Hæstiréttur Íslands hafi vísað áfrýjunarkröfu félagsins frá, eins og áður greini. Samkvæmt þessu eigi krafa sóknaraðila undir undanþáguákvæði 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Vegna kröfu um málskostnað vísar sóknaraðili til 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. III Af hálfu varnaraðila er bent á að sóknaraðili hafi gert ráðningarsamning við félagið í nóvember 2014 og hafið störf 1. febrúar 2015. Það sé óumdeilt að sóknaraðili hafi gegnt stöðu framkvæmdastjóra þróunarsviðs hjá félaginu og setið í framkvæmdastjórn þess. Komi það fram í kröfulýsingu sóknaraðila og í greinargerð hans. Af þessum sökum telji varnaraðili ljóst að sóknaraðili teljist vera nákominn aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Af því leiði, með vísan til 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, að launakrafa hans geti ekki notið forgangs samkvæmt 1. mgr. 112. gr. laganna. Samkvæmt 4. tölulið 3. gr. laga nr. 21/1991 teljist einstaklingar sem stýri daglegum rekstri félags vera nákomnir aðilar hlutaðeigandi félags. Þrátt fyrir að það sé ekki skilgreint með nákvæmum hætti í ákvæðinu, eða greinargerð með því, hvernig beri að skilgreina daglegan rekstur félags þá telji varnaraðili það liggja í augum uppi að ákvæðið nái tvímælalaust til kjarnastarfsemi félags samkvæmt skráðum tilgangi þess. Skráður tilgangur félagsins hafi aðallega verið þróun og sala hugbúnaðarlausna sem efli upplýsingastjórnun fyrirtækja og stofnana og annar skyldur rekstur, auk ráðgjafar, vörslu og annarrar þjónustu sem styðji við bætta upplýsingastjórnun fyrirtækja og stofnana. Sóknaraðili hafi gegnt starfi framkvæmdastjóra þróunarsviðs. Því megi ljóst vera að sóknaraðili hafi stýrt og borið ábyrgð á mikilvægum þáttum í kjarnastarfsemi félagsins. Þyki það að mati varnaraðila renna stoðum undir þá afstöðu skiptastjóra að sóknaraðili teljist nákominn aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðili hafi ekki mótmælt því að hann hafi á grundvelli stöðu sinnar hjá félaginu verið nákominn því í skilningi 3. gr. laganna. Hins vegar hafi sóknaraðili haldið því fram að sökum þess að krafa hans sé vegna vangoldinna launa á tímabili eftir að honum hafi verið sagt upp störfum og staða hans felld niður, þá sé um að ræða kröfu um bætur sem nemi launum á tímabili eftir að sóknaraðili hafi misst stöðu sína hjá félaginu. Varnaraðili kveðst byggja á því að í framkvæmd hafi 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 verið túlkuð með þeim hætti að ákvæðið eigi ekki einungis við um þá sem að forminu til eru titlaðir framkvæmdastjórar í skilningi laga nr. 2/1995 um hlutafélög, heldur eigi það einnig við um þá forráðamenn félags sem hafi raunverulega yfirmannsstöðu. Varnaraðili hafni því að unnt sé að draga almennar ályktanir um túlkun ákvæðisins af niðurstöðu Hæstaréttar Íslands í málinu númer 248/2015, enda sé það um margt ólíkt þessu og meta þurfi hvert mál með hliðsjón af atvikum þess. Með vísan til þess sem að framan sé rakið telji varnaraðili að sóknaraðili hafi haft slíka stöðu með höndum. Sóknaraðili haldi því fram að sökum þess að krafa hans sé bótakrafa vegna ólögmætrar riftunar á ráðningarsamningi sem nemi launatekjum á tímabili eftir að sóknaraðili hafi misst stöðu sína hjá félaginu þá hafi hann ekki lengur talist nákominn félaginu í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili mótmæli þessum sjónarmiðum sóknaraðila. Krafa sóknaraðila sé byggð á 2. tölulið 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Á það sé bent af hálfu varnaraðila að skýrt sé kveðið á um það í 3. mgr. 112. gr. laganna að þeir sem séu nákomnir félagi sem sé til gjaldþrotaskipta njóti ekki réttar samkvæmt 1.-3. tölulið 1. mgr. 112. gr. Það liggi í hlutarins eðli að við slit á vinnusamningi, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 112. gr., rofni ráðningarsamband viðkomandi starfsmanns og atvinnurekanda. Ýmsir þættir geti haft áhrif á það hvort vinnuframlags viðkomandi starfsmanns sé óskað eða ekki, en í báðum tilvikum eigi viðkomandi rétt til launa á uppsagnarfresti. Ákvæði 2. töluliðar 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 geri ekki greinarmun á tilvikum eftir því hvort viðkomandi starfsmaður starfi hjá atvinnurekanda á uppsagnarfresti eða ekki. Í tilvikum þar sem vinnuframlags sé ekki óskað á uppsagnarfresti þá njóti stöðu viðkomandi ekki lengur við hjá félaginu. Varnaraðili kveðst byggja á því að framangreint leiði til þess að þeir sem í starfi sínu fyrir gjaldþrota félag hafi notið stöðu nákomins aðila í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991, njóti ekki réttinda samkvæmt 1.-3. tölulið 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, óháð því hvort viðkomandi hafi áfram starfað fyrir viðkomandi félag á uppsagnarfresti eða ekki. Þá byggi varnaraðili á því að sjónarmið sóknaraðila gangi þvert á tilgang 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 og að ef þau næðu fram að ganga þá væri 3. mgr. 112. gr. laganna í raun gagnslaus með öllu gagnvart 2. tölulið 1. mgr. 112. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 skulu kröfur samkvæmt 1.-6. tölulið 1. mgr. sömu greinar njóta rétthæðar samkvæmt henni þótt þær séu eldri en kveðið sé á um í 1. mgr. ef mál hafi verið höfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddaga og dómur hafi gengið um þær á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar. Kröfur sóknaraðila byggist á dómi Héraðsdóms Reykjaness í málinu númer 63/2016 þar sem félagið hafi verið dæmt til að greiða sóknaraðila 5.810.327 krónur með dráttarvöxtum frá 26. október 2015 til greiðsludags. Mál hafi verið höfðað til greiðslu kröfunnar 8. janúar 2016, sem hafi verið innan sex mánaða frá gjalddaga. Dómur hafi gengið um kröfuna 22. nóvember 2016, eða um tíu mánuðum fyrir frestdag við skiptin, sem var 28. september 2017. Það sé því ljós að síðara tímaskilyrði 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, um að dómur skuli hafa gengið um kröfu á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar, sé ekki uppfyllt. Varnaraðili telji að áfrýjun til Hæstaréttar breyti engu um þetta. Í því sambandi byggi varnaraðili á því að þar sem málinu hafi verið vísað sjálfkrafa frá Hæstarétti, án þess að hafa verið tekið til meðferðar fyrir dómstólnum, þá sé ekki hægt að líta svo á að dómur hafi gengið um kröfu sóknaraðila í Hæstarétti í skilningi 2. mgr. 112. gr. laganna. Því beri að líta svo á að endanlegur dómur um kröfu sóknaraðila hafi fallið í Héraðsdómi Reykjaness 22. nóvember 2016, um það bil tíu mánuðum fyrir frestdag. Af þeim sökum beri að hafna kröfu sóknaraðila.  Hvað lagarök varðar vísar varnaraðili til laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., einkum 3. og 112. gr. Krafa varnaraðila um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991, 129. og 130. gr.  IV Ágreiningur aðila snýst ekki um fjárhæð kröfu sóknaraðila heldur hvar skipa skuli henni í réttindaröð við skipti á þrotabúi varnaraðila. Krefst sóknaraðili þess að forgangskrafa sem hann lýsti að fjárhæð 8.996.327 krónur verði samþykkt við bússkiptin samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Vísar sóknaraðili til þess að krafa hans sé bótakrafa sem hafi verið dæmd vegna ólögmætra starfsloka sóknaraðila hjá félaginu. Varnaraðili hafnar því að krafan njóti forgangs þar sem sóknaraðili hafi verið nákominn félaginu í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðili mótmælir sérstaklega þeirri afstöðu skiptastjóra að krafa hans sé vegna áunninna launa á tímabili sem hann hafi verið nákominn þrotamanni. Sóknaraðili hóf störf hjá félaginu 1. febrúar 2015 og starfaði sem framkvæmdastjóri þróunarsviðs. Í greinargerð sóknaraðila kemur fram að sóknaraðili hafi aldrei verið skráður framkvæmdastjóri félagsins hjá fyrirtækjaskrá eða haft með höndum nein þau verkefni sem lúti að verksviði stjórnanda í tengslum við daglegan rekstur. Hafi sóknaraðili verið eini starfsmaður þróunarsviðs og ekki haft mannaforráð. Í ráðningarsamningi sóknaraðila við félagið, sem dagsettur er 14. nóvember 2014, segir að sóknaraðili sé ráðinn sem starfsmaður fyrirtækisins með hefðbundna ábyrgð gagnvart forstjóra. Hann sé ráðinn sem framkvæmdastjóri þróunarsviðs og sitji í framkvæmdastjórn fyrirtækisins. Verkefni sóknaraðila eru sögð fjölbreytt, svo sem samræming vinnu í tengslum við vöruþróun og beri hann ábyrgð á þeim málaflokki í samræmi við stefnu fyrirtækisins á því sviði, og í samráði við forstjóra taki hann þátt í vinnu í tengslum við ýmis verkefni, verkefnastjórn og geti tekið þátt í ráðgjafarverkefnum. Þá sjái sóknaraðili um að stýra þeim starfsmönnum sem tengist verkefnum sem hann stýri. Samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. njóta forgangs kröfur um laun og annað endurgjald fyrir vinnu í þjónustu þrotamanns sem hafa fallið í gjalddaga á síðustu 18 mánuðum fyrir frestdag. Einnig njóta forgangs samkvæmt 2. tölulið ákvæðisins kröfur um bætur vegna slita á vinnusamningi sem hafa átt sé stað á því tímabili sem um ræðir í 1. tölulið eða eftir frestdag, sbr. laun og hlunnindi í uppsagnarfresti, og samkvæmt 3. tölulið ákvæðisins njóta kröfur um orlofsfé og orlofslaun, sem réttur hefur unnist til á því tímabili sem um ræðir í 1. tölulið eða eftir frestdag, einnig forgangs. Þá segir í 2. mgr. 112. gr. laganna að kröfur samkvæmt 1.-6. tölulið 1. mgr. skulu enn fremur njóta rétthæðar samkvæmt þessari grein þótt þær séu eldri en þar segir ef mál hefur verið höfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddaga og dómur hefur gengið um þær á síðustu sex mánuðunum fyrir frestdag eða síðar. Krafa sóknaraðila, sem er um bætur fyrir ólögmæt starfslok hjá félaginu, sbr. dóm Héraðsdóms Reykjaness 22. nóvember 2016, fellur samkvæmt framangreindu undir 2. tölulið 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili hafnar forgangsrétti kröfunnar enda teljist sóknaraðili nákominn félaginu, sbr. 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Byggir varnaraðili afstöðu sína einnig á því að krafan hafi ekki fallið í gjaldadaga á síðustu 18 mánuðum fyrir frestdag og þótt mál hafi verið höfðað um kröfuna innan sex mánaða frá gjalddaga hafi dómur ekki gengið um kröfuna á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar. Af þeim sökum njóti krafa sóknaraðila ekki forgangs, en sé almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Samkvæmt 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. breytingu með 19. gr., sbr. 22. gr. laga nr. 95/2010, geta þeir sem nákomnir eru þrotamanni eða félagi eða stofnun, sem er til gjaldþrotaskipta, ekki notið réttar samkvæmt 1.-3. tölulið 1. mgr. 112. gr. fyrir kröfum sínum. Orðið nákomnir er samkvæmt 3. gr. laganna notað um  mann og félag eða stofnun sem hann eða maður honum nákominn á verulegan hluta í eða þar sem hann eða maður honum nákominn situr í stjórn eða stýrir daglegum rekstri, sbr. 4. tölulið 3. gr. laga nr. 21/1991 og breytingu með 3. gr. laga nr. 95/2010 um breytingu á lögum nr. 21/1991. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 95/2010 segir að ákvæðið geymi rýmri skilgreiningu á hugtakinu nákomnir en nú sé að finna í 3. gr. Tiltekið sé að hugtakið nákomnir nái einnig til þeirra sem sitja í stjórn eða stýra daglegum rekstri félaga eða annarra lögaðila. Einnig segir að til að einhver teljist nákominn í skilningi ákvæðisins þurfi hann að hafa nánar tilgreinda stöðu gagnvart skuldara, ýmist vegna fjölskyldutengsla eða skyldleika eða vegna eignarhalds þegar um lögaðila er að ræða. Hugtakið nákomnir hefur einkum áhrif í tengslum við reglur um rétthæð krafna á hendur þrotabúi og riftun ráðstafana þrotamanns. Að baki því býr það sjónarmið að hætt er við að þeir sem eru nákomnir geti haft áhrif á skuldara og því séu löggerningar sem snerta þá varhugaverðari en þegar um aðra er að ræða. Yfir stjórn félaga eða annarra lögaðila hafa þeir helst áhrif sem sitja í stjórn eða stýra daglegum rekstri. Þá segir að samkvæmt 3. mgr. 112. gr. laganna njóta hvorki nákomnir né þeir sem átt hafa sæti í stjórn eða hafa haft með höndum framkvæmdastjórn félags eða stofnunar forgangsréttar í þrotabú fyrir launum og öðrum kröfum sem taldar eru í 1.-3. tölulið 1. mgr. sömu greinar. Með því að rýmka hugtakið nákomnir eins og lagt er til með 3. gr. frumvarpsins, þannig að það taki jafnframt til stjórnarmanna og þeirra sem stýra daglegum rekstri, er óþarft að hafa slíka upptalningu sem nú er í 3. mgr. 112. gr. laganna. Svo sem fram er komið var sóknaraðili ráðinn framkvæmdastjóri þróunarsviðs félagsins í maí 2015 og átti sæti í framkvæmdastjórn félagsins. Sóknaraðili skýrði frá því fyrir dómi að starf hans hjá félaginu hefði verið að stjórna þróun hugbúnaðarlausnar sem félagið hefði unnið að. Kvaðst sóknaraðili ekki hafa stýrt daglegum rekstri og hvorki haft prókúru fyrir félagið né komið að fjármálum þess. Það hefði eingöngu verið á hendi forstjóra. Hann hefði átt sæti í framkvæmdastjórn félagsins ásamt öðrum framkvæmdastjórum félagsins og fundað hefði verið einu sinni í viku þar sem fjallað var um stöðu verkefna sem fyrirtækið hefði verið að vinna að á hverjum tíma. Þá kom fram í skýrslu sóknaraðila að framkvæmdastjórar hefðu borið ábyrgð á sínum málaflokkum í samráði við forstjóra. Sóknaraðili hætti störfum um tveimur árum áður en félagið varð gjaldþrota. Að virtu því sem nú er fram komið er óhjákvæmilegt annað en að líta svo á að sóknaraðili hafi haft þá stöðu gagnvart félaginu að hann teljist nákominn í skilningi laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Breytir þá engu þótt það fyrirkomulag hafi verið viðhaft við stjórn félagsins að eingöngu forstjóri þess gæti bundið félagið fjárhagslega, enda stýrði sóknaraðili rekstri þróunarsviðs félagsins, sbr. 4. tölulið 3. gr. laga nr. 21/1991, og var yfirmaður á því sviði þar sem hann gegndi starfi framkvæmdastjóra. Bar sóknaraðili ábyrgð á þróun hugbúnaðarlausnar vegna rafrænna undirskrifta sem félagið áformaði að selja. Þá liggur fyrir að sóknaraðili sat reglulega fundi með forstjóra félagsins og öðrum yfirmönnum verkefna þar sem fjallað var um stöðu verkefna sem unnið var að á vegum félagsins á hverjum tíma. Samkvæmt því sem að framan er rakið er niðurstaða málsins sú að sóknaraðili hafi verið nákominn í  skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og því njóti krafa hans ekki forgangsréttar samkvæmt 1. mgr. 112. gr., sbr. 3. mgr. 112. gr., sömu laga. Að mati dómsins gildir það óháð því að um bætur var að ræða fyrir tímabil eftir að vinnusambandi aðila var slitið. Eins og fram kemur að framan og samkvæmt kröfulýsingu sóknaraðila styðst krafa sóknaraðila við niðurstöðu í dómi Héraðsdóms Reykjaness í málinu númer 63/2016 sem kveðinn var upp 22. nóvember 2016. Byggðist niðurstaða málsins á því að félagið Azazo hf. hefði ekki sýnt fram á að fyrir hendi hafi legið ástæður sem réttlættu fyrrvaralausa riftun félagsins á ráðningarsamningi við sóknaraðila eins og gert var og hefði sóknaraðili átt rétt á launum í sex mánuði samkvæmt ráðningarsamningi. Svo sem áður segir er kveðið á um það í 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 að kröfur samkvæmt 1.-6. tölulið 1. mgr. greinarinnar njóti forgangsréttar þótt þær séu eldri en kveðið er á um í 1. mgr. hafi mál verið höfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddaga og dómur hefur gengið um þær á síðustu sex mánuðunum fyrir frestdag eða síðar. Samkvæmt niðurstöðu héraðsdóms gjaldféll krafa sóknaraðila 26. október 2015. Mál það sem um ræðir var höfðað með birtingu stefnu þann 8. janúar 2016 og því innan sex mánaða frá gjalddaga. Frestdagur við skipti á búi varnaraðila var 28. september 2017. Dómur héraðsdóms gekk 22. nóvember 2016. Voru þá liðnir meira en sex mánuðir frá frestdegi við skipti á búi varnaraðila. Samkvæmt því telst ekki uppfyllt síðara tímaskilyrði 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. til þess að krafa sóknaraðila njóti forgangs samkvæmt 1. mgr. 112. gr. laganna. Dómur Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 114/2017, sem kveðinn var upp 30. nóvember 2017, fær ekki breytt þessari niðurstöðu, enda var máli sóknaraðila vísað frá Hæstarétti án kröfu og efnisúrlausnar á kröfu sóknaraðila. Þrátt fyrir þessa niðurstöðu þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Af hálfu sóknaraðila flutti málið Lára V. Júlíusdóttir lögmaður, en af hálfu varnaraðila Birgir Már Björnsson lögmaður. Úrskurð þennan kveður upp Jón Höskuldsson héraðsdómari að gættum fyrirmælum 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Ú r s k u r ð a r o r ð: Kröfu sóknaraðila, Ólafs Páls Einarssonar, um að krafa hans í þrotabú varnaraðila, eins og henni var lýst í kröfulýsingu 5. desember 2017, verði samþykkt sem forgangskrafa í búið, sbr. 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., er hafnað. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 12/2018

Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Réttaráhrif dóms Réttlát málsmeðferð Endurupptaka Valdmörk Frávísun frá Hæstarétti

Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 74/2012 voru J og T sakfelldir fyrir nánar tilgreind brot vegna eigin skattskila og vegna skattalagabrota í starfsemi B hf. Með úrskurði endurupptökunefndar í apríl 2018 var fallist á beiðni þeirra um endurupptöku málsins á grundvelli d. liðar 1. mgr. 228. gr., sbr. 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála sem kveður á um heimild dómfellds manns til að leita endurupptöku ef sýnt er fram á að verulegir gallar hafi verið á meðferð máls sem áhrif hafi haft á niðurstöðu þess. Vísaði nefndin til þess að Mannréttindadómstóll Evrópu hefði 18. maí 2017 komist að þeirri niðurstöðu að með framangreindum dómi Hæstaréttar hefði verið brotið gegn rétti J og T samkvæmt 4. gr. 7. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, þar sem þeir hafi verið saksóttir og refsað tvívegis vegna sömu eða efnislega sömu háttseminnar í tveimur aðskildum málum sem ekki hafi tengst með fullnægjandi hætti. Í dómi Hæstaréttar kom fram að eftir meginreglu fyrri málsliðar 60. gr. stjórnarskrárinnar hafi dómstóllinn úrskurðarvald um ákvarðanir endurupptökunefndar og yrði því að taka afstöðu til þess hvort lög hafi með réttu staðið til þeirrar niðurstöðu sem nefndin komst að í úrskurði sínum. Tekið var fram að með aðild að mannréttindasáttmála Evrópu hefðu samningsríkin ekki undirgengist þjóðréttarlega skuldbindingu um að tryggja þeim, sem Mannréttindadómstóll Evrópu telur að brotið hafi verið gegn við meðferð máls fyrir innlendum dómstóli, rétt til að fá málið endurupptekið. Hvorki væri í lögum nr. 88/2008 né öðrum íslenskum lögum mælt berum orðum fyrir um heimild til endurupptöku máls að gengnum dómi mannréttindadómstólsins. Endurupptaka yrði því ekki reist á beinni lagaheimild. Þá var ekki talið að ákvæði d. liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 heimilaði endurupptöku málsins. Var meðal annars vísað til þess að ekki yrði séð að tilgangur löggjafans með setningu ákvæðisins hafi verið að veita úrlausnum Mannréttindadómstóls Evrópu meira vægi en þær höfðu áður í kjölfar niðurstöðu þess dómstóls um að brotið hafi verið gegn mannréttindasáttmála Evrópu við meðferð máls fyrir íslenskum dómstólum. Slík grundvallarbreyting á íslenskri löggjöf hefði þurft að koma fram með ótvíræðum hætti við lagasetninguna og yrði ákvæðið hvorki með rýmkandi lögskýringu né lögjöfnun talið veita heimild til endurupptöku máls við fyrrgreindar aðstæður. Þá væri einnig til þess að líta að fyrir lægi að óhlutdrægur og óháður dómstóll hafi komist að niðurstöðu í máli dómfelldu í samræmi við ákvæði 61. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 74/2012. Í honum hafi sérstaklega verið fjallað um 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmálans og komist að þeirri niðurstöðu að meðferð málsins væri ekki í andstöðu við ákvæðið þannig að frávísun varðaði. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 62/1994 væru úrlausnir mannréttindadómstólsins ekki bindandi að íslenskum landsrétti. Leggja yrði til grundvallar að með þessu hafi löggjafinn áréttað að þrátt fyrir lögfestingu mannréttindasáttmálans væri hér á landi byggt á grunnreglunni um tvíeðli landsréttar og þjóðaréttar. Fælist í niðurstöðu dómstóla að þeir hefðu með lögskýringu í reynd mælt fyrir um lagabreytingar í framagreindum tilgangi færu þeir út fyrir þau mörk sem stjórnlög setja valdheimildum þeirra, sbr. 2. gr. og 1. málslið 61. gr. stjórnarskrárinnar. Var málinu því vísað frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Garðar Gíslason og Gunnlaugur Claessen fyrrverandi hæstaréttardómarar. Með bréfi til endurupptökunefndar 9. júní 2017 leituðu dómfelldu Jón Ásgeir Jóhannesson og Tryggvi Jónsson eftir því að hæstaréttarmálið nr. 74/2012, sem dæmt var 7. febrúar 2013, yrði endurupptekið. Nefndin varð við þeirri beiðni með úrskurði 12. apríl 2018. Af því tilefni gaf ríkissaksóknari út fyrirkall 4. maí 2018 vegna endurupptöku málsins sem birt var fyrir dómfelldu 14. sama mánaðar. Af hálfu ákæruvaldsins er þess aðallega krafist að málinu verði vísað frá Hæstarétti. Til vara er þess krafist að endurupptaka málsins verði takmörkuð við I. og II. kafla ákæru en ákvörðun endurupptökunefndar að öðru leyti felld úr gildi. Þá verði I. kafla ákæru á hendur dómfellda Jóni Ásgeiri og II. kafla ákæru á hendur dómfellda Tryggva vísað frá héraðsdómi en refsing dómfelldu ákveðin að nýju. Að þessu frágengnu krefst ákæruvaldið að I. kafla ákæru á hendur dómfellda Jóni Ásgeiri og II. kafla ákæru á hendur dómfellda Tryggva verði vísað frá héraðsdómi en dómfelldu að öðru leyti sakfelldir í samræmi við fyrrnefndan dóm Hæstaréttar og þeim gerð refsing. Dómfelldi Jón Ágeir krefst þess aðallega að I. kafla og öllum ákæruliðum í fyrsta hluta III. kafla og fyrsta hluta IV. kafla ákærunnar verði vísað frá héraðsdómi. Til vara krefst dómfelldi sýknu af öllum ákæruliðum en að því frágengnu að honum verði ekki gerð refsing. Að öðrum kosti krefst dómfelldi þess að refsing hans verði skilorðsbundin. Dómfelldi Tryggvi krefst þess aðallega að II. kafla ákæru og ákærulið III.2 verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hann verði sýknaður af öllum ákæruliðum. Að því frágengnu krefst dómfelldi þess að honum verði ekki gerð refsing en að öðrum kosti verði hún skilorðsbundin. I Skattrannsóknarstjóri ríkisins hóf 17. nóvember 2003 rannsókn á skattskilum dómfellda Jóns Ásgeirs Jóhannessonar og bókhaldi og skattskilum félaganna Baugs Group hf. og Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. Þann 27. apríl 2004 hóf skattarannsóknarstjóri rannsókn á skattskilum, bókhaldi, ársreikningum, eignarhaldi og stjórnun einkahlutafélagsins Fjárfars, á þeim grunni að dómfelldi Jón Ásgeir hafi átt aðkomu að öllum félögunum á þeim tíma sem um ræðir, ýmist sem framkvæmdastjóri, stjórnarmaður, stofnandi eða eigandi hlutafjár. Þá beindist rannsókn skattrannsóknarstjóra jafnframt að öðrum einstaklingum sem tengdust umræddum félögum, þar á meðal dómfellda Tryggva, en hann gegndi starfi aðstoðarforstjóra Baugs hf., síðar Baugs Group hf., allt frá stofnun félagsins til 30. maí 2002 er hann var ráðinn framkvæmdastjóri þess. Mun sá dómfelldi hafa gegnt þeirri stöðu allt þar til hann lét af störfum hjá félaginu 1. nóvember 2002. Hvað dómfellda Jón Ásgeir varðaði náði rannsókn skattrannsóknarstjóra til tekjuáranna 1998 til 2002 og var eftir því sem á rannsóknina leið afmörkuð við starfstengdar greiðslur til dómfellda, vanframtaldar eignir og skuldir, og viðskipti með hlutabréf í hinum ýmsu félögum. Voru meginniðurstöður skattrannsóknarstjóra þær að dómfelldi Jón Ásgeir hafi staðið skil á röngum skattframtölum vegna allra umræddra tekjuára með því að hafa vantalið á skattframtölum sínum tekjur, eignir og skuldir vegna nánar tilgreindra hlutabréfaviðskipta, launagreiðslna og hlunninda. Skattrannsóknarstjóri hóf jafnframt rannsókn á skattskilum dómfellda Tryggva 22. júní 2005 vegna tekjuáranna 1999 til 2002. Var það niðurstaða rannsóknarinnar að dómfelldi hafi vantalið launa- og starfstengdar tekjur sínar öll árin, að tekjuárinu 2002 undanskildu, þar sem hann hafi oftalið tekjur sínar er hann gerði grein fyrir mismun vegna nýtingar kaupréttar með hlutabréf í Baugi Group hf. á árinu 2002. Þá var það jafnframt niðurstaða skattrannsóknarstjóra að dómfelldi hafi vantalið fjármagnstekjur sínar öll árin. II 1 Með bréfum skattrannsóknarstjóra 27. október 2004 og 24. nóvember 2005 voru mál dómfelldu send ríkisskattstjóra til meðferðar á grundvelli 6. mgr. 103. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Með úrskurði 30. desember 2004 komst ríkisskattstjóri að þeirri niðurstöðu að gjaldárið 1999 hafi dómfelldi Jón Ásgeir vantalið skattskyld hlunnindi sín vegna tiltekinnar fasteignar í Reykjavík. Þá hafi hann sömuleiðis vantalið tekjur vegna eignarhluta síns í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. sama ár og hagnað vegna sölu hlutabréfa í Vöruveltunni hf. Jafnframt hafi dómfelldi vantalið bæði eignir og skuldir í skattframtali sínu vegna gjaldársins 1999. Ríkisskattstjóri endurákvarðaði því opinber gjöld dómfellda og færði honum til tekna á skattframtali 1999 metin húsnæðishlunnindi, tekjur vegna hlutareignar hans í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. og hagnað af sölu hlutabréfa í Vöruveltunni hf., í öllum tilvikum að viðbættu 25% álagi. Þá færði ríkisskattstjóri dómfellda til eignar tilteknar bankainnstæður auk þess sem skuldir hans voru hækkaðar um tiltekna fjárhæð og var áður álagður eignarskattur felldur niður því til samræmis. Með úrskurði 30. desember 2005 endurákvarðaði ríkisskattstjóri opinber gjöld dómfellda Jóns Ásgeirs vegna gjaldáranna 2000 til 2003. Var hann talinn hafa vantalið kaupréttargreiðslur að tilteknum fjárhæðum samkvæmt starfssamningi árin 1999 og 2001 og árangurstengda launagreiðslu á árinu 2000. Þá var dómfelldi talinn hafa vantalið greiðslu frá Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. á árinu 2001, svo og bifreiðahlunnindi gjaldárin 2001 til 2003, húsnæðishlunnindi gjaldárin 2000 til 2002 og hlunnindi vegna líftrygginga gjaldárin 2001 til 2003. Loks var dómfelldi talinn hafa vantalið hagnað af sölu hlutabréfa gjaldárin 2000 og 2003 og eignir sínar og skuldir öll umrædd ár, eða gjaldárin 2000 til 2003. Var tekjuskatts- og útsvarsstofn dómfellda hækkaður þessu til samræmis öll árin, auk þess sem stofn til útreiknings fjármagnstekjuskatts hans gjaldárið 2003 var hækkaður og eignarskattsstofn lækkaður gjaldárin 2000, 2001 og 2003. Þá beitti ríkisskattstjóri jafnframt 25% álagi á vantalda skattstofna öll árin. 2 Með úrskurði 29. desember 2005 endurákvarðaði ríkisskattstjóri opinber gjöld dómfellda Tryggva vegna gjaldáranna 2000 til 2003. Var honum færð til tekna tiltekin fjárhæð vegna kaupa á hlutabréfum í Baugi Group hf. á árinu 2000 samkvæmt kauprétti og tekjufærsla kaupréttarins í skattframtali árið 2003 felld niður. Þá voru dómfellda sömuleiðis færðar til skattskyldra tekna greiðslur vegna líftryggingariðgjalda frá félaginu gjaldárin 2000 til 2003, svo og greiðsla frá Eignarhaldsfélaginu Vori ehf. á árinu 2002. Loks voru dómfellda færðar til fjármagnstekna tilteknar fjárhæðir gjaldárin 2000 til 2003 vegna vaxta, arðs og hagnaðar af verðbréfaviðskiptum. Þá bætti ríkisskattstjóri jafnframt 25% álagi við þá hækkun sem varð á tekjuskatts- og útsvarsstofni dómfellda umrædd ár vegna þessara breytinga. 3 Með kæru 29. mars 2005 skaut dómfelldi Jón Ásgeir úrskurði ríkisskattstjóra frá 30. desember 2004, vegna gjaldársins 1999, til yfirskattanefndar. Gerði hann þær kröfur fyrir nefndinni að áðurgreindar breytingar ríkisskattstjóra á skattframtali hans yrðu felldar úr gildi og 25% álag fellt niður. Með úrskurði 26. september 2007 féllst yfirskattanefnd á að fella niður tekjufærslu húsnæðishlunninda í skattframtali dómfellda árið 1999, auk þess sem skattskyldur söluhagnaður hans vegna viðskipta með hlutabréf í Vöruveltunni hf. var lækkaður um tilgreinda fjárhæð. Féllst yfirskattanefnd jafnframt á að fella niður álag vegna þessara tveggja liða. Að öðru leyti tók nefndin ekki til greina kröfur varðandi breytingar á skattframtali dómfellda umrætt ár eða ákvörðun ríkisskattstjóra um beitingu álags. Með kæru 29. mars 2006 skaut dómfelldi Jón Ásgeir úrskurði ríkisskattstjóra frá 30. desember 2005, vegna gjaldáranna 2000 til 2003, til yfirskattanefndar. Gerði hann þær kröfur fyrir nefndinni að áðurgreindar breytingar ríkisskattstjóra á skattframtölum hans umrædd ár yrðu felldar úr gildi og 25% álag fellt niður. Með úrskurði 26. september 2007 féllst yfirskattanefnd á að skattleggja áðurgreinda greiðslu frá Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. til dómfellda tekjuárið 2001 sem tekjur af hlutareign. Jafnframt tók nefndin til greina kröfu dómfellda um frestun á tekjufærslu söluhagnaðar að tiltekinni fjárhæð vegna sölu hlutabréfa í Baugi hf. um tvenn áramót frá söludegi. Að öðru leyti var kröfum dómfellda um breytingar á úrskurði ríkisskattstjóra hafnað, þar á meðal kröfu um niðurfellingu álags. Með kæru 28. mars 2006 skaut dómfelldi Tryggvi til yfirskattanefndar úrskurði ríkisskattstjóra frá 29. desember 2005 vegna gjaldáranna 2000 til 2003. Gerði hann þær kröfur að álag samkvæmt úrskurðinum yrði fellt niður að öllu leyti eða í einstökum tilvikum. Með úrskurði 29. ágúst 2007 féllst yfirskattanefnd á að fella niður álag vegna tekjufærslu hlunninda að tiltekinni fjárhæð í skattframtali dómfellda árið 2000 vegna kaupa hans á hlutabréfum í Baugi hf. samkvæmt kauprétti á árinu 1999.  Að öðru leyti hafnaði nefndin kröfum dómfellda um niðurfellingu álags. III 1 Með bréfi 12. nóvember 2004 vísaði skattrannsóknarstjóri máli dómfelldu til efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra. Hvað dómfellda Jón Ásgeir varðaði var hann annars vegar kærður fyrir brot gegn lögum nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt og lögum nr. 90/2003, lögum nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga og almennum hegningarlögum nr. 19/1940 vegna eigin skattskila hans tekjuárin 1998 til 2002. Hins vegar var hann, sem fyrirsvarsmaður Baugs Group hf., Fjárfars ehf. og Fjárfestingafélagsins Gaums ehf., kærður fyrir brot gegn lögum nr. 75/1981 og lögum nr. 90/2003, lögum nr. 4/1995, almennum hegningarlögum, lögum nr. 145/1994 um bókhald, lögum nr. 144/1994 um ársreikninga, lögum nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, lögum nr. 113/1990 um tryggingagjald og lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, vegna bókhaldsbrota, ársreikningsskila og skattskila umræddra félaga. Dómfelldi Tryggvi var aftur á móti kærður fyrir brot gegn sömu lögum sem fyrirsvarsmaður Baugs Group hf., vegna bókhaldsbrota, áreikningsskila og skattskila félagsins. Voru báðir dómfelldu fyrst boðaðir til skýrslutöku hjá lögreglu í ágúst 2006 vegna málsins þar sem þeim var tilkynnt að þeir nytu réttarstöðu sakbornings. 2 Með ákæru 18. desember 2008 höfðaði settur ríkislögreglustjóri sakamál á hendur dómfelldu ásamt öðrum sem höfðu verið til rannsóknar skattyfirvalda og tengdust þessu máli. Í I. kafla ákærunnar voru dómfellda Jóni Ásgeiri gefin að sök meiriháttar brot gegn skattalögum vegna eigin skattskila með því að hafa skilað röngum skattframtölum árin 1999 til 2003, þar sem hann hafi vantalið skattskyldar tekjur sínar og fjármagnstekjur og þannig komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts að fjárhæð samtals 14.975.863 krónur og fjármagnstekjuskatts að fjárhæð samtals 14.927.490 krónur. Samkvæmt ákærukafla III.1 var dómfelldi Jón Ásgeir ákærður sem framkvæmdastjóri Baugs hf. á árunum 1998 til 2002 fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum. Var honum gefið að sök að hafa á umræddu tímabili skilað röngum skilgreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið, þar sem greidd laun og skilaskyld staðgreiðsla voru vantalin og fyrir að hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, vegna launagreiðslna, afhendingar á bifreið og húsgögnum, auk greiðslna félagsins á líftryggingariðgjaldi í þágu dómfellda og þriggja annarra stjórnenda og starfsmanna félagsins. Samtals voru hin vantöldu laun sögð nema 27.631.277 krónum og vangoldin staðgreiðsla opinberra gjalda samtals 10.633.204 krónum. Dómfellda Jóni Ásgeiri voru samkvæmt ákærulið IV.1. gefin að sök meiri háttar brot gegn skattalögum með því að hafa sem starfandi framkvæmdastjóri Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. á árinu 1999 skilað röngum skilagreinum staðgreiðslu og opinberra gjalda fyrir félagið þar sem greidd laun og skilaskyld staðgreiðsla voru vantalin og að hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegna launagreiðslna og bifreiðahlunninda til starfsmanns félagsins. Samtals voru hin vantöldu laun sögð hafa numið 1.038.875 krónum og vangoldin staðgreiðsla samtals 398.305 krónum. Loks voru dómfellda Jóni Ásgeiri í V. kafla ákærunnar gefin að sök meiriháttar brot gegn skattalögum með því að hafa sem starfandi framkvæmdastjóri og stjórnarmaður Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. látið undir höfuð leggjast að skila skattframtali fyrir félagið vegna fyrstu sex mánaða ársins 1998 og fyrir að hafa vantalið tekjur félagsins með þeim hætti er nánar var lýst í ákærunni og þannig komið félaginu undan greiðslu tekjuskatts að fjárhæð samtals 200.555.830 krónur. 3 Í II. kafla ákærunnar voru dómfellda Tryggva gefin að sök meiriháttar brot gegn skattalögum vegna eigin skattskila, með því að hafa skilað röngum skattframtölum á árunum 1999 til 2003, þar sem hann hafi vantalið skattskyldar tekjur sínar og með því komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts umrædd ár, samtals að fjárhæð 13.277.400 krónur. Samkvæmt ákærulið III.2 voru dómfellda Tryggva gefin að sök meiriháttar brot gegn skattalögum með því að hafa á árinu 2002 sem framkvæmdastjóri Baugs Group hf. skilað röngum skilagreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið þar sem greidd laun og skilaskyld staðgreiðsla hafi verið vantalin og fyrir að hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegna launagreiðslna og greiðslna félagsins á líftryggingariðgjöldum dómfellda og tveggja annarra stjórnenda og starfsmanna félagsins. Samtals voru hin vantöldu laun sögð hafa numið 8.400.620 krónum og vangoldin staðgreiðsla samtals 3.237.598 krónum. 4 Í VI. kafla ákærunnar voru brot dómfelldu Jóns Ásgeirs og Tryggva talin varða við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga, sbr. einnig 1. mgr. 109. gr. laga nr. 90/2003, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga nr. 75/1981, 2. mgr. 22. gr. laga nr. 4/1995 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987, sbr. 2. gr. laga nr. 42/1995 og 1. gr. laga nr. 134/2005 um staðgreiðslu opinberra gjalda, svo sem nánar var sundurliðað í ákærunni. IV 1 Mál ákæruvaldsins á hendur dómfelldu var þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 25. febrúar 2009. Af hálfu dómfelldu var þess þá krafist að málinu yrði vísað frá dómi. Frávísunarkröfu sína byggðu dómfelldu á því að brotið hafi verið á rétti þeirra til réttlátrar málsmeðferðar þar sem þeir hafi meðal annars ekki notið skilvirkrar málsmeðferðar samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, eða notið þess að teljast saklausir uns sekt væri sönnuð. Dómfelldu byggðu ennfremur á því að meðferð málsins hafi brotið í bága við svonefnda ne bis in idem reglu. Hvað þá röksemd varðaði vísuðu dómfelldu til 4. gr. 7. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu um bann við endurtekinni málsmeðferð og refsingu í sakamálum og bentu á að með ákvörðunum ríkisskattstjóra og úrskurðum yfirskattanefndar um skattálag hafi þeim verið refsað í skilningi nefnds ákvæðis. Af þeim sökum hafi lögreglurannsókn á málinu í kjölfar ákvarðana skattyfirvalda, sem beinst hafi að nákvæmlega sömu brotum og þar var fjallað um, brotið gegn umræddu ákvæði. Eðli máls samkvæmt ætti það sama við um meðferð málsins fyrir dómi þar sem þess væri krafist að dómfelldu yrði öðru sinni gerð refsing fyrir sömu brot. Með úrskurði héraðsdóms 20. maí 2009 var kröfum dómfelldu um frávísun málsins hafnað. Var meðal annars vísað til þess í úrskurðinum að skattálag það sem dómfelldu sættu hafi falið í sér refsingu í skilningi 1. mgr. 4. gr. 7. viðauka við mannréttindasáttmálann og að ákvörðun skattyfirvalda um álagningu þess hafi verið endanleg í skilningi sama ákvæðis. Þá var einnig talið að sakamál það sem höfðað hafði verið á hendur dómfelldu fæli í sér nýja málsmeðferð í skilningi ákvæðisins. Hins vegar hafnaði héraðsdómur því að þau brot dómfelldu sem væru til meðferðar fyrir dómstólnum væru sömu brot og falist hefðu í þeirri háttsemi sem þeim hafði áður verið gert að sæta skattálagi fyrir. Var því ekki fallist á með dómfelldu að ákæra í málinu bryti gegn 1. mgr. 4. gr. 7. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Með bókun í héraðsdómi 1. desember 2009 bentu dómfelldu á að 10. febrúar sama ár hafi fallið dómur Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun á 1. mgr. 4. gr. 7. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu í máli Sergey Zolotukhin gegn Rússlandi. Í þeim dómi væri vikið frá fyrri fordæmum dómstólsins um túlkun á skilyrðinu „sama brot“ í skilningi ákvæðisins og þar með hafnað þeirri túlkun sem áður hafi verið lögð til grundvallar í framkvæmd dómstólsins. Væri reglan nú talin eiga við ef málsmeðferðin varðaði sömu eða samsvarandi atvik og lágu til grundvallar refsingu í fyrra máli. Var jafnframt í bókuninni vísað til 3. mgr. 159. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála um heimild til að gera kröfu um frávísun á nýjan leik. Í kjölfarið lögðu dómfelldu fram 15. mars 2010 greinargerðir þar sem þeir kröfðust þess að málinu í heild yrði vísað frá dómi. Héraðsdómur kvað 1. júní 2010 á ný upp úrskurð vegna frávísunarkrafna dómfelldu. Var þar vísað til fyrrgreinds dóms Mannréttindadómstóls Evrópu 10. febrúar 2009 og talið, andstætt því sem lagt hafði verið til grundvallar í áðurgreindum úrskurði héraðsdóms 20. maí 2009, að uppfyllt væri það skilyrði að um væri að ræða „sama brot“ í skilningi 1. mgr. 4. gr. 7. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Var það niðurstaðan að vísa bæri málinu frá dómi að því er varðaði I. og II. kafla ákærunnar er sneru að eigin skattskilum dómfelldu á þeim grundvelli að málsmeðferð skattyfirvalda teldist hafa tekið til sömu atvika eða brota og dómfelldu væri gefið að sök í umræddum köflum ákærunnar. Því væri málshöfðunin á hendur þeim andstæð tilvitnuðu ákvæði mannréttindasáttmálans. Hvað varðaði III. kafla ákærunnar, þar sem dómfelldu voru ákærðir sem fyrirsvarsmenn Baugs hf., taldi héraðsdómur hins vegar að meðferð málsins hjá skattyfirvöldum, vegna þeirra atvika er sá ákærukafli tæki til, hafi beinst að félaginu en ekki dómfelldu persónulega þótt þeir hafi komið þar fram fyrir hönd félagsins. Í sakamálinu væru þeir hins vegar sóttir persónulega til saka sem framkvæmdastjórar félagsins. Þótt viðurlög skattyfirvalda hafi í framkvæmd verið dregin frá sektargreiðslum einstaklinga sem hafi verið ákærðir sem fyrirsvarsmenn lögaðila, haggaði það ekki þeirri staðreynd að í málinu ættu ekki í hlut sömu aðilar og í málsmeðferð skattyfirvalda. Væri þar af leiðandi ekki unnt að líta svo á að saksóknin bryti gegn 1. mgr. 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmálans hvað þennan kafla ákærunnar varðaði. Var röksemdum dómfelldu um frávísun á III. kafla ákærunnar því hafnað og það sama ætti við um IV. og V. kafla hennar varðandi dómfellda Jón Ásgeir þar sem hann væri ákærður sem fyrirsvarsmaður Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. 2 Ákæruvaldið kærði úrskurð héraðsdóms til Hæstaréttar sem kvað upp dóm 22. september 2010 í máli nr. 371/2010. Í dóminum var rakið að með 2. gr. laga nr. 62/1994 hafi löggjafinn áréttað að þrátt fyrir lögfestingu mannréttindasáttmála Evrópu væri byggt á grunnreglunni um tvíeðli landsréttar og þjóðaréttar að því er varðaði gildi úrlausna þeirra stofnana sem settar hafi verið á fót samkvæmt sáttmálanum. Þótt dómstólar litu til dóma mannréttindadómstólsins við skýringu sáttmálans þegar reyndi á ákvæði hans sem hluta af íslenskum landsrétti, leiddi af þessari skipan að það væri verkefni löggjafans að gera nauðsynlegar breytingar á landsrétti til að virða skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt mannréttindasáttmálanum. Hér á landi væri á því byggt að heimilt væri að haga stjórnkerfi skattamála með þeim hætti að fjallað væri um beitingu álags og ákvörðun refsingar í sitthvoru málinu, þótt þau gætu átt rót að rekja til sömu eða samofinna atvika. Yrðu kröfur sakborninga teknar til greina hefði því í reynd verið slegið föstu að sú skipan fengi ekki staðist. Í dómi Hæstaréttar var jafnframt vísað til þess að óvissu gætti um skýringu á bæði gildissviði og inntaki 1. mgr. 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu, enda hafi ekki verið samræmi í skýringu á nefndu ákvæði í dómum Mannréttindadómstóls Evrópu. Væru þannig engin fordæmi fyrir því að það færi í bága við 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmálans að stjórnvöld beittu mann álagi á skattstofna vegna brota á reglum um að telja fram til skatts og að sama manni væri í öðru máli gerð refsiviðurlög fyrir dómi vegna sömu atvika. Rakti Hæstiréttur nokkra dóma Mannréttindadómstóls Evrópu og tiltók að þótt dómur mannréttindadómstólsins 10. febrúar 2009 í máli Zolotukhin gegn Rússlandi hafi markað breytta stefnu um skýringu 4. gr. 7. samningsviðaukans væri til þess að líta að það mál varðaði aðstæður, sem ólíkar væru máli dómfelldu. Jafnframt var vísað til þess að svipuð skipan og sú sem væri hér á landi á stjórnkerfi skattamála með tvískiptingu mála um beitingu álags og ákvörðun refsingar, væri einnig í allnokkrum aðildarríkjum mannréttindasáttmála Evrópu. Svo að til greina kæmi að slá því föstu að þessi skipan skattamála hér á landi fengi ekki staðist vegna ákvæða mannréttindasáttmálans yrði að minnsta kosti að liggja skýrt fyrir að íslensk lög færu í bága við þau, eftir atvikum í ljósi dóma mannréttindadómstólsins. Með því að svo hagaði ekki til í málinu var hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. V Við áframhaldandi meðferð máls dómfelldu í héraði gerði dómfelldi Jón Ásgeir þá kröfu aðallega að ákærulið 1.A í I. kafla ákærunnar og öllum ákæruliðum í fyrsta hluta III. kafla og IV. kafla og ákærulið 1 í V. kafla ákærunnar yrði vísað frá dómi en hann sýknaður af öðrum ákæruliðum. Til vara krafðist dómfelldi sýknu af öllum ákæruliðum en að því frágengnu að honum yrði ekki gerð refsing yrði hann sakfelldur. Kæmi til ákvörðunar refsingar yrði hún skilorðsbundin. Dómfelldi Tryggvi krafðist þess aðallega að öllum ákæruliðum á hendur sér samkvæmt III. kafla ákærunnar yrði vísað frá dómi en til vara sýknu af þeim. Að því frágengnu krafðist dómfelldi sýknu af ákærulið 2.b og ákærulið 3.b í II. kafla ákærunnar, svo og af ákærulið 2 í III. kafla að því er varðaði tiltekin tímabil. Að öðrum kosti yrði honum ekki gerð refsing vegna neinna þeirra brota sem honum væru gefin að sök, en yrði honum gerð refsing skyldi hún skilorðsbundin. Kröfur dómfelldu um frávísun á framangreindum hlutum málsins voru reistar á öðrum grunni en 4. gr. 7. viðauka Mannréttindasáttmála Evrópu svo sem um skýrleika ákæru og brot gegn jafnræðisreglu. Héraðsdómur hafnaði kröfum dómfelldu um frávísun málsins með úrskurði 9. maí 2011. Þann 9. desember sama ár kvað héraðsdómur upp efnisdóm í málinu. Dómfelldi Jón Ásgeir var þar sakfelldur fyrir ýmis brot vegna eigin skattskila samkvæmt I. kafla ákæru með því að hafa vantalið fjármagnstekjur af hlutareign sinni í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. og fyrir að hafa vantalið tekjur vegna nýtingar kaupréttar af hlutabréfum í Baugi hf. Þá var hann sakfelldur fyrir að hafa vantalið tekjur í formi launauppbótar hjá sama félagi og tekjur af hlutareign í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. Á hinn bóginn var hann sýknaður af sakargiftum um að hafa vantalið tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á líftryggingariðgjaldi hans á árunum 2000 til 2003 og tekjur vegna skattskyldra bifreiðahlunninda. Þá var dómfelldi sýknaður af sökum um að hafa vantalið fjármagnstekjur vegna sölu hlutabréfa í Baugi hf. Í III.1 kafla ákærunnar var dómfelldi Jón Ásgeir sem fyrr segir ákærður sem fyrirsvarsmaður Baugs hf. Í héraðsdómi var hann sýknaður af  sakargiftum um að hafa staðið skil á röngum skilagreinum vegna iðgjaldsgreiðslna fyrir sig sjálfan og fleiri á árunum 1998 til 2002, svo og fyrir að hafa ekki staðið ríkissjóði skil á staðgreiðslu af þeim fjármunum. Á hinn bóginn var dómfelldi sakfelldur fyrir að hafa staðið skil á röngum skilagreinum í desember 1998 vegna greiðslu til dómfellda Tryggva frá félaginu og í júní 1999 vegna greiðslu til annars manns, í desember 1999 vegna afhendingar á bifreið og húsgögnum og í mars 2000 vegna greiðslu til dómfellda Tryggva. Þá var dómfelldi Jón Ásgeir sakfelldur samkvæmt IV. kafla ákæru sem fyrirsvarsmaður Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. fyrir að hafa staðið skil á röngum skilagreinum vegna launa tilgreinds starfsmanns þess á árinu 1999 en sýknaður af sakargiftum um að hafa staðið skil á röngum skilagreinum vegna bifreiðahlunninda sama starfsmanns. Loks var dómfelldi Jón Ásgeir sýknaður af sakargiftum samkvæmt V. kafla ákærunnar um að hafa látið undir höfuð leggjast að skila skattframtali fyrir Gaum ehf. vegna fyrstu sex mánaða ársins 1998 og fyrir að hafa vantalið skattskyldar tekjur félagsins á sama tímabili. Dómfelldi Tryggvi var sakfelldur fyrir brot samkvæmt flestum ákæruatriðum II. kafla vegna eigin skattskila með því að hafa vantalið launatekjur í skattframtali 1999 og tekjur af kauprétti að hlutabréfum í Baugi hf. í skattframtali 2000. Þá var hann einnig sakfelldur fyrir að hafa vantalið tekjur í skattframtali 2001 vegna launauppbótar hjá sama félagi. Dómfelldi var á hinn bóginn sýknaður af sakargiftum um að hafa sem fyrirsvarsmaður Baugs hf. staðið skil á röngum skilagreinum vegna iðgjaldsgreiðslna fyrir tryggingar varðandi hann sjálfan og fleiri á árinu 2002 en sakfelldur fyrir að hafa ekki gert skilagrein og staðið skil á staðgreiðslu vegna kaupréttargreiðslu sem færð hafi verið í búning láns til starfsmanns félagsins, sbr. ákærulið III.2. Við ákvörðun refsingar dómfelldu vísaði héraðsdómur meðal annars til aðdraganda málsins og þess tíma sem rannsókn málsins tók. Hefði ákæruvaldið ekki réttlætt þann drátt sem orðið hafi á rannsókninni og því hefðu dómfelldu ekki notið réttlátrar málsmeðferðar í skilningi 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Með vísan til þessa var ákvörðun refsingar dómfelldu frestað skilorðsbundið í eitt ár frá dómsuppsögu. VI Ríkissaksóknari áfrýjaði héraðsdómi til Hæstaréttar 6. janúar 2012 sem kvað upp dóm 7. febrúar 2013 í máli nr. 74/2012. Þar var hafnað kröfum dómfelldu um frávísun á grundvelli ýmissa atriða annarra en þeirra sem vörðuðu 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Um efnisatriði málsins komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að sakfella bæri dómfellda Jón Ásgeir samkvæmt tilteknum liðum I. kafla ákærunnar vegna eigin skattskila. Var dómfelldi sakfelldur fyrir: 1) Að vantelja fjármagnstekjur 1999 að fjárhæð 11.784.344 krónur og standa ekki skil á fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 1.178.434 krónur; 2) að vantelja tekjur af nýtingu kaupréttar árið 2000 að fjárhæð 18.800.000 krónur og standa ekki skil á tekjuskatti, útsvari og sérstökum tekjuskatti samtals að fjárhæð 8.535.200 krónur; 3) að vantelja tekjur í formi launauppbótar 2001 að fjárhæð 4.000.000 krónur og standa ekki skil á tekjuskatti, útsvari og sérstökum tekjuskatti samtals að fjárhæð 1.816.000 krónur; 4) að vantelja söluhagnað af hlutabréfum í Baugi hf. 2002 að fjárhæð 7.942.364 krónur og standa ekki skil á fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 794.236 krónur; 5) að vantelja tekjur af hlutareign í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. að fjárhæð 59.200.000 krónur og standa ekki skil á fjármagnstekjuskatti 2002 að fjárhæð 5.920.000 krónur og 6) fyrir að vantelja söluhagnað vegna sölu á hlutabréfum í Baugi hf. árið 2002 að fjárhæð 70.348.204 krónur og standa ekki skil á fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 7.034.820 krónur. Samtals var dómfelldi Jón Ásgeir því sakfelldur fyrir að vantelja við eigin skattskil 172.074.912 krónur og standa ekki skil á gjöldum að fjárhæð 25.278.690 krónur. Hvað varðar III.1 kafla ákæru var dómfelldi Jón Ásgeir sakfelldur fyrir tilgreind brot í starfsemi Baugs hf. 1998, 1999 og 2000. Nánar tiltekið fyrir: 1) Að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið launagreiðslu til ákærða Tryggva, sem fór fram 1998 en var bókfærð hjá félaginu 31. desember 1999, að fjárhæð 5.000.000 krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu að fjárhæð 1.951.000 krónur; 2) að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið launagreiðslu til nafngreinds manns í júní 1999 að fjárhæð 5.100.000 krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu að fjárhæð 1.955.340 krónur; 3) að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið sem launagreiðslu til annars manns í desember 1999 afhendingu á bifreið og leðursófasetti samtals að fjárhæð 4.300.000 krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu að fjárhæð 1.648.620 krónur og 4) fyrir að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið launagreiðslur til dómfellda Tryggva í mars 2000 að fjárhæð 5.000.000 krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu að fjárhæð 1.918.500 krónur. Samtals var því dómfelldi Jón Ásgeir sakfelldur fyrir að vantelja í starfsemi Baugs hf. launatekjur tilgreindra manna að fjárhæð 19.400.000 krónur og standa ekki skil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegna þeirra að fjárhæð 7.473.460 krónur. Dómfelldi Tryggvi var sakfelldur fyrir brot vegna eigin skattskila samkvæmt  II. kafla ákærunnar með því: 1) Að vantelja launatekjur sem hann fékk greiddar á árinu 1998 í skattframtali 1999 að fjárhæð 5.000.000 krónur og standa ekki skil á tekjuskatti, útsvari og sérstökum tekjuskatti, samtals að fjárhæð 2.282.500 krónur; 2) að vantelja tekjur af nýtingu kaupréttar að hlutabréfum í Baugi hf. að fjárhæð 18.800.000 krónur árið 2001 og standa ekki skil á tekjuskatti, útsvari og sérstökum tekjuskatti samtals að fjárhæð 8.535.200 krónur og 3) með því að vantelja tekjur í formi launauppbótar frá Baugi hf. að fjárhæð 5.000.000 krónur og standa ekki skil á tekjuskatti, útsvari og sérstökum tekjuskatti samtals að fjárhæð 2.270.000 krónur. Samtals var dómfelldi Tryggvi því sakfelldur fyrir að vantelja í eigin skattskilum samkvæmt ákæruliðum í II. hluta ákærunnar 28.800.000 krónur og standa ekki skil á 13.087.700 krónum í opinber gjöld. Þá var dómfelldi Tryggvi sakfelldur fyrir það brot samkvæmt III.2 kafla ákærunnar að hafa í starfsemi Baugs hf. skilað rangri skilagrein til staðgreiðslu opinberra gjalda og vantalið launagreiðslu til  nafngreinds manns í júní 2002 að fjárhæð 8.000.000 krónur og ekki haldið eftir og staðið skil á staðgreiðslu samtals að fjárhæð 3.083.200 krónur. Dómfelldi Jón Ásgeir var dæmdur í fangelsi 12 mánuði og til greiðslu 62.000.000 króna sektar en dómfelldi Tryggvi í fangelsi í 18 mánuði og 32.000.000 króna sektar. Fangelsisrefsingar beggja dómfelldu voru bundnar almennu skilorði til tveggja ára. Við ákvörðun refsingar var tekið mið af þeim óhóflega drætti sem orðið hefði á málsmeðferðinni og því álagi á skattstofna sem felldur hafði verið á dómfelldu. Þá var refsing beggja ákveðin eftir 77. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 auk 60. gr. laganna hvað varðaði dómfellda Jón Ásgeir. VII Dómfelldu og Fjárfestingafélagið Gaumur ehf. lögðu fram kvörtun fyrir Mannréttindadómstól Evrópu 21. mars 2011 á þeim grundvelli að þeir hefðu tvívegis sætt lögsókn fyrir sama brot með beitingu álags á stjórnsýslustigi og síðar í sakamáli fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum sem færi gegn 4. gr. viðauka nr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu. Kvörtunin var síðar felld niður hvað varðar Fjárfestingafélagið Gaum ehf. Mannréttindadómstóll Evrópu kvað upp dóm vegna þessarar kvörtunar 18. maí 2017 í máli nr. 22007/11. Var þar komist að þeirri niðurstöðu að brotið hafi verið gegn rétti dómfelldu með því að þeir hafi verið saksóttir og refsað tvívegis vegna sömu eða efnislega sömu háttsemi í tveimur aðskildum málum sem hafi ekki tengst með fullnægjandi hætti, sbr. 4. gr. 7. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Annars vegar hafi verið um að ræða rannsókn skattrannsóknarstjóra ríkisins sem lauk með ákvörðun ríkisskattstjóra um endurálagningu gjalda beggja dómfelldu sem staðfest var að mestu leyti með úrskurðum yfirskattanefndar og hins vegar meðferð málsins fyrir dómstólum og niðurstöðu þar um sakfellingu eftir að skattrannsóknastjóri beindi málinu til ríkislögreglustjóra og efnahagsbrotadeildar embættisins er gaf út ákæru á hendur dómfelldu.  Mannréttindadómstóllinn vísaði til þess að óumdeilt væri að sömu atvik hafi legið til grundvallar ákærunni og sakfellingu í sakamálinu og ákvörðunar skattyfirvalda um álag á skatta. Þannig hafi sakfelling dómfelldu og ákvörðun álagsins á skatta þeirra verið reist á sömu vantöldu tekjunum, málin hafi varðað sömu tímabil og í meginatriðum sömu fjárhæð vangoldinna skatta. Dómstóllinn féllst á hinn bóginn á að málsmeðferð og viðurlög sem dómfelldu var gert að sæta hafi haft sameiginlegan tilgang, að afleiðingarnar af háttsemi þeirra hafi verið fyrirsjáanlegar og að nægilegt tillit hafi verið tekið til þeirra viðurlaga sem þegar höfðu verið lögð í skattamálinu þegar dómar voru upp kveðnir í sakamálinu. Þrátt fyrir þetta taldi mannréttindadómstóllinn að ekki hafi verið „nægilega náin tengsl að efni til og tíma milli skattamálsins og sakamálsins.“ Um þetta var sérstaklega vísað til þess að takmörkuð skörun hafi verið hvað varðar tíma og gagnaöflun milli skattamálsins og sakamálsins. Þannig hafi gagnaöflun að verulegu leyti verið sjálfstæð af hálfu lögreglu þrátt fyrir að hún hafi haft aðgang að skýrslum skattrannsóknastjóra og gögnum sem aflað var við skattrannsóknina. Hvað tímaþáttinn varðaði var meðal annars tekið fram að málin hafi staðið yfir í nærri níu ár og þrjá mánuði frá upphafi rannsóknar skattrannsóknastjóra og þar til Hæstiréttur kvað upp endanlegan dóm, án þess að dómfelldu ættu þar sök. Á þeim tíma hafi málin í raun verið rekin samhliða í rúmlega eitt ár og dómfelldu ákærðir 15 og 16 mánuðum eftir að ákvörðun hafði verið tekin í skattamálinu. Þá var einnig vísað til þess að íslenska ríkinu hafi ekki tekist að skýra og réttlæta dráttinn sem orðið hafi á meðferð málsins. Voru dómfelldu taldir hafa orðið fyrir óhóflegu óhagræði af því að hafa sætt lögsókn og refsingu tvisvar fyrir sömu efnislegu háttsemi af hálfu mismunandi yfirvalda í tveimur málum þar sem nauðsynlega tengingu skorti. Íslenska ríkið var með dómi mannréttindadómstólsins dæmt til að greiða dómfellda Jóni Ásgeiri 5.000 evrur í miskabætur og 10.000 evrur í málskostnað og dómfellda Tryggva 5.000 evrur í miskabætur og 5.000 evrur í málskostnað. Í dóminum var ekki fallist á kröfu dómfelldu um bætur vegna þeirra sekta sem þeim hafði verið gert að greiða með dómi Hæstaréttar í máli nr. 74/2012. Var í því sambandi vísað til þess að dómfelldu hafi ekki orðið fyrir fjártjóni þar sem þeir hafi ekki greitt sektirnar. VIII 1 Dómfelldu fóru þess á leit við endurupptökunefnd 9. júní 2017 að hæstaréttarmálið nr. 74/2012 yrði endurupptekið fyrir Hæstarétti með vísan til framangreinds dóms Mannréttindadómstóls Evrópu. Dómfelldu byggðu á því að meðferð málsins hafi verið andstæð 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, þar sem þeir hafi sætt tveimur aðskildum rannsóknum og lögsóknum fyrir sömu brot. Því væri fullnægt skilyrðum d. liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Þótt dómur mannréttindadómstólsins hafi eingöngu tekið til atvika varðandi I. og II. kafla ákæru, er sneru að eigin skattskilum endurupptökubeiðenda, en ekki III. kafla ákæru sem varðaði brot í störfum þeirra sem framkvæmdastjórar Baugs hf., kröfðust þeir þess að málið yrði endurupptekið í heild svo unnt yrði að endurskoða ákvörðun viðurlaga. Með bréfum Ríkissaksóknara til endurupptökunefndar 28. júlí 2017 og 22. febrúar 2018 var að mestu tekið undir sjónarmið dómfelldu um réttmæti endurupptöku málsins. Endurupptökunefnd tók afstöðu til beiðna dómfelldu með úrskurði 12. apríl 2018 í máli nr. 19/2017. Þar kom fram að í lögum nr. 88/2008 væri ekki að finna sjálfstæða heimild til endurupptöku sakamáls, sem dæmt hefði verið í Hæstarétti, í kjölfar niðurstöðu Mannréttindadómstóls Evrópu um að brotið hafi verið gegn mannréttindasáttmálanum við meðferð sakamálsins. Jafnframt sagði að úrlausnir mannréttindadómstólsins væru ekki bindandi að íslenskum landsrétti, sbr. 2. gr. laga nr. 62/1994. Á hinn bóginn væri meðal annars til þess að líta að við túlkun á skilyrðum 228. gr. laga nr. 88/2008 yrði að hafa í huga að samkvæmt 1. gr. mannréttindasáttmála Evrópu skuli samningsaðilar tryggja hverjum þeim, sem innan yfirráðasvæðis þeirra dvelst, réttindi þau og frelsi sem skilgreind eru í sáttmálanum. Jafnframt var vísað til þess að samkvæmt 13. gr. mannréttindasáttmálans skuli sérhver sá sem á er brotinn sá réttur eða það frelsi hans skert, sem lýst er í samningnum, eiga raunhæfa leið til að ná rétti sínum fyrir opinberu stjórnvaldi. Þá hafi aðilar að sáttmálanum heitið því að hlíta endanlegum dómi mannréttindadómstólsins í hverju því máli sem þeir eru aðilar að, sbr. 1. mgr. 46. gr. sáttmálans. Við túlkun á því ákvæði hafi mannréttindadómstóllinn ítrekað slegið föstu að skuldbinding ríkja samkvæmt ákvæðinu feli ekki aðeins í sér að greiða sanngjarnar bætur sem dæmdar hafi verið á grundvelli 41. gr. heldur feli jafnframt í sér skyldu til að framkvæma þær einstaklingsbundnu og almennu aðgerðir í landsrétti sem þurfi til að hlíta dóminum. Grundvallarreglan sem búi að baki ákvæði sáttmálans um sanngjarnar bætur sé að kærandi skuli, að því marki sem unnt er, verða settur í þær aðstæður sem hann hefði notið ef ekki hefði verið brotið gegn ákvæðum sáttmálans. Um þetta vísaði nefndin til tiltekinna dóma mannréttindadómstólsins. Nefndin féllst á að málið yrði tekið upp „í heild að því er varðar endurupptökubeiðendur“ á grundvelli d. liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. 2 Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, heita samningsaðilar því, eins og áður greinir, að hlíta endanlegum dómi Mannréttindadómstóls Evrópu í hverju máli sem þeir eru aðilar að. Þá segir í 13. gr. mannréttindasáttmálans að sérhver sá sem á er brotinn sá réttur eða það frelsi hans skert, sem lýst er í samningnum skuli eiga raunhæfa leið til að ná rétti sínum fyrir opinberu stjórnvaldi, og gildi einu þótt brotið hafi framið opinberir embættismenn. Ísland, sem aðildarríki að mannréttindasáttmála Evrópu, mun hafa brugðist við dómi mannréttindadómstólsins 18. maí 2017 með almennum  aðgerðum er felast í breyttri meðferð skattamála hjá stjórnvöldum. Einnig hafa dómstólar á Íslandi við úrlausn sambærilegra mála litið til þeirra atriða sem mannréttindadómstóllinn hefur tiltekið í dómum sínum, sbr. nú síðast  dómur Hæstaréttar 21. september 2017 í máli nr. 283/2016.   Í dómi mannréttindadómstólsins 18. maí 2017 var tekið fram að hvorugur dómfelldu hafi greitt sektir þær sem ákveðnar voru í dómi Hæstaréttar. Líta bæri svo á að sú niðurstaða dómstólsins að brotið hafi verið gegn rétti þeirra samkvæmt 4. gr. 7. samningsviðauka teldist fullnægjandi bót að þessu leyti. Þó var hvorum dómfelldu um sig dæmdar miskabætur úr hendi íslenska ríkisins vegna málsmeðferðarinnar að fjárhæð 5.000 evrur til hvors, auk málskostnaðar. Þá kom fram í dóminum að íslenska ríkið hafi greitt verjendum þeirra málsvarnarlaun vegna meðferðar málsins fyrir íslenskum dómstólum og ekki endurkrafið dómfelldu eins og ákvæði íslenskra laga standi til. Við meðferð málsins fyrir Hæstarétti var þeirri fyrirspurn beint til málsaðila hvort og með hvaða hætti fullnusta refsinga dómfelldu hefði átt sér stað. Af hálfu ákæruvaldsins var lagt fram bréf sýslumannsins á Norðurlandi vestra 30. apríl 2019 með heitinu: „Staða innheimtu dóms Hæstaréttar Íslands nr. 74/2012“. Þar sagði meðal annars að dómfelldi Jón Ásgeir hafi á árunum 2014 til 2017 greitt 39.300.000 krónur af 62.000.000 króna sektarfjárhæð. Eftirstöðvar sektarfjárhæðar og dæmds sakarkostnaðar væru 28.347.500 krónur. Dómfelldi Tryggvi hafi greitt 8.900.000 krónur af 32.000.000 króna sektarfjárhæð, jafnframt því sem ríkissjóður hafi skuldajafnað upp í 3.906.863 króna sakarkostnað samtals 1.021.747 krónum á árunum 2017 til 2018. Eftirstöðvar sektar og sakarkostnaðar næmu 25.985.116 krónum. Þrátt fyrir þetta segir í niðurlagi bréfsins að „frá því um áramót 2014-2015 hefur verið samkomulag um að fresta innheimtuaðgerðum á hendur þeim Jóni og Tryggva vegna þá væntanlegs dóms MDE sem féll vorið 2017. Því hefur hvorki verið reynd innheimta með fjárnámi eða nauðungarsölu eða tekin ákvörðun um beitingu vararefsingar sekta.“ Þá voru við flutning málsins lagðar fram af hálfu dómfelldu kvittanir 4. janúar 2018 fyrir greiðslum úr ríkissjóði til handa dómfelldu í kjölfar dóms mannréttindadómstólsins um greiðslu miskabóta, málskostnaðar og vaxta. Kváðu þær á um samtals 1.906.912 krónur til handa dómfellda Jóni Ásgeiri og samtals 1.271.358 krónur til handa dómfellda Tryggva. IX 1 Í 1. mgr. 54. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla segir að endurupptökunefnd sé sjálfstæð og óháð stjórnsýslunefnd sem taki ákvörðun um hvort heimila skuli endurupptöku máls sem dæmt hafi verið í héraði, Landsrétti eða Hæstarétti. Samkvæmt 2. mgr. 54. gr. skal um endurupptöku máls að öðru leyti fara eftir lögum um meðferð sakamála og lögum um meðferð einkamála. Í XXXV. kafla laga nr. 88/2008 eru ákvæði um endurupptöku sakamáls sem dæmt hefur verið í Landsrétti eða Hæstarétti. Þar kemur fram í 232. gr. að endurupptökunefnd geti samkvæmt beiðni leyft að mál sem dæmt hefur verið í Landsrétti eða Hæstarétti verði tekið þar til meðferðar og dómsuppsögu að nýju ef fullnægt er þeim skilyrðum sem greinir í 228. gr. laganna um endurupptöku óáfrýjaðs máls. Samkvæmt 1. mgr. 228. gr. getur endurupptökunefnd orðið við beiðni manns, sem telur sig ranglega sakfelldan eða sakfelldan fyrir mun meira brot en það sem hann hefur framið, ef einhverju eftirtalinna skilyrða er fullnægt: a) Fram eru komin ný gögn sem ætla má að hefðu verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þau hefðu komið fram áður en dómur gekk; b) ætla má að lögregla, ákærandi, dómari eða aðrir hafi haft í frammi refsiverða háttsemi í því skyni að fá fram þau málalok sem orðin eru, svo sem ef vitni eða aðrir hafa vísvitandi borið ranglega fyrir dómi eða fölsuð skjöl verið lögð fram og það hefur valdið rangri niðurstöðu málsins; c) verulegar líkur eru leiddar að því að sönnunargögn sem færð voru fram í máli hafi verið rangt metin svo að áhrif hafi haft á niðurstöðu þess eða d) verulegir gallar hafa verið á meðferð máls þannig að áhrif hafi haft á niðurstöðu þess. Endurupptökunefnd, sem heyrir undir framkvæmdarvaldið, eru meðal annars með 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 fengin viðfangsefni sem varða úrlausn dómsmála. Dómstólar eiga eftir meginreglu fyrri málsliðar 60. gr. stjórnarskrárinnar úrskurðarvald um ákvarðanir nefndarinnar, sbr. dóma Hæstaréttar 25. febrúar 2016 í máli nr. 628/2015, 27. september 2018 í máli nr. 521/2017 og 20. febrúar 2019 í máli nr. 601/2015. Samkvæmt því þarf að taka afstöðu til þess hvort lög hafi með réttu staðið til þeirrar niðurstöðu sem endurupptökunefnd komst að í úrskurði sínum 25. júní 2015 um endurupptöku máls nr. 74/2012. 2 Forsendur úrskurðar endurupptökunefndar fyrir endurupptöku málsins voru eins og áður segir reistar á dómi Mannréttindadómstóls Evrópu 18. maí 2017 í máli nr. 22007/11. Í dóminum var komist að þeirri niðurstöðu að dómfelldu hafi verið saksóttir og þeim refsað tvívegis vegna sömu eða efnislega sömu háttsemi í tveimur aðskildum málum sem ekki hafi tengst með fullnægjandi hætti. Með því hafi verið brotið gegn 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmálans. Endurupptökuefnd vísaði meðal annars til þess að það leiddi af 1., 13., 41. og 1. mgr. 46. gr. mannréttindasáttmálans, sbr. og nánar tilgreinda dóma mannréttindadómstólsins, að aðildarríkjum sáttmálans væri skylt að framkvæma þær almennu og einstaklingsbundnu aðgerðir sem þurfi til að hlíta dómi mannréttindadómstólsins. Af þeim sökum væri fullnægt skilyrðum d. liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 fyrir endurupptöku máls nr. 74/2012, en á þeim grunni einum var krafa dómfelldu um endurupptöku málsins reist. Jafnframt var í úrskurði nefndarinnar kveðið á um að málið skyldi endurupptekið í heild hvað endurupptökubeiðendur varðaði með vísan til ákvæðisins. 3 Með aðild að mannréttindasáttmála Evrópu hafa samningsríkin ekki  undirgengist þjóðréttarlega skuldbindingu um að tryggja þeim, sem Mannréttindadómstóll Evrópu telur að brotið hafi verið gegn við meðferð máls fyrir innlendum dómstóli, rétt til að fá málið endurupptekið. Tilmæli ráðherranefndar Evrópuráðsins 19. janúar 2000 til aðildarríkja nr. R (2000) 2 um endurskoðun eða endurupptöku vissra mála fyrir innlendum dómstólum í framhaldi af dómum Mannréttindadómstóls Evrópu fela ekki í sér slíka skuldbindingu að þjóðarétti, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 18. júní 2009 í máli nr. 604/2008. Þrátt fyrir framangreint er í rétti nokkurra ríkja sem aðild eiga að mannréttindasáttmálanum mælt fyrir um heimild til endurupptöku máls að gengnum dómi Mannréttindadómstóls Evrópu, svo sem í Noregi, sbr. 391. gr. þarlendra laga um meðferð sakamála. Þar segir að til hagsbóta fyrir sakfelldan mann megi krefjast endurupptöku dæmds máls þegar alþjóðlegur dómstóll eða mannréttindanefnd Sameinuðu þjóðanna hefur í máli á hendur Noregi komist að þeirri niðurstöðu að dómur sé í andstöðu við þjóðréttarlega skuldbindingu sem Noregur hefur gengist undir og ætla má að ný málsmeðferð muni leiða til annarrar niðurstöðu, eða að málsmeðferð sem lá til grundvallar dómi hafi verið andstæð þjóðréttarlegri skuldbindingu sem Noregur hefur undirgengist, ef ástæða er til að ætla að gallinn á málsmeðferðinni kunni að hafa haft áhrif á efni dóms og endurupptaka er nauðsynleg til að bæta það tjón sem gallinn hefur haft í för með sér. Hvorki er í lögum nr. 88/2008 né öðrum íslenskum lögum mælt berum orðum fyrir um heimild til endurupptöku máls að gengnum dómi Mannréttindadómstóls Evrópu. Þegar af þeirri ástæðu verður endurupptaka máls nr. 74/2012 ekki reist á slíkri beinni lagaheimild. 4 Að fenginni þeirri niðurstöðu sem greinir hér að framan kemur næst til úrlausnar hvort það geti eigi að síður í skilningi d. liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 talist verulegur galli á meðferð máls þannig að áhrif hafi haft á niðurstöðu þess, að Mannréttindadómstóll Evrópu hafi komist að þeirri niðurstöðu að maður hafi, andstætt ákvæðum 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu, tvívegis verið saksóttur og refsað fyrir sama brot þar sem nauðsynlega tengingu í málsmeðferð hafi skort. Í 1. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008 kemur fram að dómur sé bindandi um úrslit sakarefnis fyrir ákærða, ákæruvaldið og aðra um þau atriði sem þar eru dæmd að efni til. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar verður krafa sem dæmd hefur verið að efni til ekki borin aftur undir sama eða hliðsettan dómstól framar en í lögunum segir. Nýju máli um slíka kröfu skal vísa frá dómi. Í 3. mgr. greinarinnar segir meðal annars að dómur sé bindandi fyrir dómara þegar hann hefur verið kveðinn upp og samkvæmt 4. mgr. hefur dómur fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greinir þar til það gagnstæða sannast. Í þessum ákvæðum felast reglur um réttaráhrif dóma byggðar á þeirri grunnreglu að dómur skuli vera endir þrætu og sama sakarefnið því ekki dæmt að nýju. Af þessu leiðir eðli máls samkvæmt að við skýringu lagareglna um endurupptöku dæmdra mála verður orðum þeirra ekki léð rýmri merking en felst í bókstaflegum skilningi þeirra, sbr. dóma Hæstaréttar 4. júní 2015 í máli nr. 475/2014 og 5. nóvember 2015 í máli nr. 229/2015. Efnisákvæði  d. liðar 1. mgr. 228. gr. laga  nr. 88/2008 voru nýmæli við gildistöku laganna og þá skipað í 211. gr. þeirra. Í lögskýringargögnum kom fram að efnislega væru skilyrði endurupptöku samkvæmt lagagreininni í nær öllum atriðum hin sömu og áður voru í lögum nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 184. gr. og 185. gr. þeirra laga. Þótt gerðar hafi verið breytingar á orðalagi væri ekki ætlast til að merking ákvæðanna yrði önnur en áður. Að einu leyti væru þó ráðgerð nýmæli „með því að í d-lið 1. mgr. er ákvæði um heimild dómfellds manns til að leita endurupptöku ef sýnt er fram á að verulegir gallar hafi verið á meðferð máls og þeir haft áhrif á niðurstöðu þess. Um þessa aðstöðu eru engin fyrirmæli í gildandi lögum, en undir þetta gæti meðal annars átt tilvik, þar sem leiddir væru í ljós annmarkar á hæfi dómarans, sem með málið fór, og ekki hafi áður verið um þá kunnugt. Þykir eðlilegt að taka upp reglu af þessum toga til að tryggja rétta meðferð máls.“ Samkvæmt framansögðu er ljóst að þau tilvik sem fallið geta undir d. lið 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 eru ekki tæmandi talin í lögskýringargögnum. Á hinn bóginn verður ekki séð að tilgangur löggjafans með setningu þess stafliðar hafi verið að veita úrlausnum Mannréttindadómstóls Evrópu meira vægi en þær höfðu áður í kjölfar niðurstöðu þess dómstóls um að brotið hafi verið gegn mannréttindasáttmála Evrópu við meðferð máls fyrir íslenskum dómstólum. Slík grundvallar breyting á íslenskri löggjöf hefði þurft að koma fram með ótvíræðum hætti við lagasetninguna. Af því leiðir að d. liður 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 verður ekki með rýmkandi lögskýringu talinn veita heimild til endurupptöku máls þótt fyrir liggi samkvæmt dómi Mannréttindadómstóls Evrópu að brotið hafi verið gegn mannréttindasáttmálanum við meðferð máls fyrir íslenskum dómstólum. Þá verður því tilviki sem hér er til úrlausnar hvorki jafnað til þess ef í ljós koma eftir uppkvaðningu dóms annmarkar á hæfi dómarans sem með mál fór né tilvikinu í ákvörðun Hæstaréttar 13. júní 2012 um endurupptöku máls nr. 390/1997. Þar var endurupptaka heimiluð sökum þess að verulegir ágallar höfðu verið á meðferð málsins þar sem meginreglna sakamálaréttarfars var ekki gætt heldur sakfelling manns reist á framburði vitna sem ekki höfðu gefið skýrslu fyrir réttinum andstætt fyrirmælum þágildandi laga nr. 19/1991 og ákvæðum 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Verður endurupptaka máls nr. 74/2012 því hvorki talin heimil á grundvelli rýmkandi lögskýringar né lögjöfnunar. 5 Þegar úr því er skorið hvort d. liður 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 geti í tilviki eins og því sem hér er til úrlausnar veitt heimild til endurupptöku máls er til viðbótar því sem áður var rakið einnig til þess að líta að rétturinn til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli er, eins og segir í dómi Hæstaréttar 18. júní 2009 í máli nr. 604/2008, meðal þeirra hornsteina sem lýðfrjáls ríki byggja réttarskipan sína á, sbr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Fyrir liggur að óhlutdrægur og óháður dómstóll komst að niðurstöðu í máli dómfelldu í samræmi við ákvæði 61. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. dóm Hæstaréttar 7. febrúar 2013 í máli nr. 74/2012. Í honum var sérstaklega fjallað um 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu og komist að þeirri niðurstöðu að meðferð málsins væri ekki í andstöðu við ákvæðið þannig að frávísun varðaði. Var málið tekið til meðferðar um sekt eða sýknu dómfelldu af háttsemi samkvæmt ákæru og að lögum komist að þeirri niðurstöðu að dómfelldu væru sekir um stórfelld brot gegn skattalögum og þar með almennum hegningarlögum. Voru þeim því ákveðnar refsingar eftir settum lögum að gættri 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og að virtum meginreglum sakamálaréttarfars, meðal annars um tafir á málsmeðferð, allt í samræmi við áratuga dómvenju í málum af þessu tagi. Mannréttindasáttmálanum hefur eins og áður er fram komið verið veitt lagagildi hér á landi, þar með töldum 7. viðauka hans og hefur stöðu almennrar löggjafar. Í 2. gr. laga nr. 62/1994 er tekið fram að úrlausnir mannréttindanefndar Evrópu, Mannréttindadómstóls Evrópu og ráðherranefndar Evrópuráðsins séu ekki bindandi að íslenskum landsrétti. Leggja verður til grundvallar að með þessu hafi íslenski löggjafinn áréttað að þrátt fyrir lögfestingu mannréttindasáttmálans sé hér á landi byggt á grunnreglunni um tvíeðli landsréttar og þjóðaréttar. Þótt íslenskir dómstólar líti til dóma mannréttindadómstólsins við skýringu mannréttindasáttmálans, þegar reynir á ákvæði hans sem hluta af landsrétti, leiðir af framangreindri skipan að það er hlutverk Alþingis, innan valdmarka sinna samkvæmt 2. gr. stjórnarskrárinnar, að gera þær breytingar á lögum sem þarf til að virða þjóðréttarlegar skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt mannréttindasáttmálanum. Fælist í niðurstöðu dómstóla að þeir hefðu með lögskýringu í reynd mælt fyrir um lagabreytingar í þeim tilgangi færu þeir út fyrir þau mörk sem stjórnlög setja valdheimildum þeirra, sbr. 2. gr. og 1. málslið 61. gr. stjórnarskrárinnar. 6 Af öllu framangreindu leiðir að í íslenskum lögum er ekki að finna heimild til endurupptöku máls í kjölfar þess að Mannréttindadómstóll Evrópu hefur komist að þeirri niðurstöðu að brotið hafi verið gegn mannréttindasáttmála Evrópu við meðferð máls fyrir íslenskum dómstólum við þær aðstæður sem uppi eru í máli þessu. Verður málinu því vísað frá Hæstarétti. Áður er þess getið að Mannréttindadómstóll Evrópu dæmdi íslenska ríkið til að greiða dómfelldu miskabætur og málskostnað í áðurgreindum dómi 18. maí 2017 í máli nr. 22007/11. Þá er og áður gerð grein fyrir því með hvaða hætti Ísland sem aðildarríki að mannréttindasáttmála Evrópu hefur með almennum og sérstökum hætti brugðist við dómi mannréttindadómstólsins. Með niðurstöðu dóms þessa um frávísun málsins frá Hæstarétti er ekki tekin afstaða til þess hvort dómfelldu kunni að eiga önnur raunhæf úrræði til að leita réttar síns á grundvelli 13. gr. mannréttindasáttmálans, sbr. lög nr. 62/1994. Samkvæmt 6. mgr. 232. gr., sbr. 4. mgr. 231. gr., laga nr. 88/2008 er rétt að fella á ríkissjóð sakarkostnað vegna meðferðar máls þessa fyrir Hæstarétti. Fer um málsvarnarlaun verjanda dómfelldu eftir því sem í dómsorði greinir, en í fjárhæð þeirra er innifalinn virðisaukaskattur. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Allur sakarkostnaður fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda dómfelldu, Gests Jónssonar lögmanns, 2.232.000 krónur.                                           Fimmtudaginn 7. febrúar 2013. Nr. 74/2012: Ákæruvaldið (Helgi Magnús Gunnarsson vararíkissaksóknari) gegn Jóni Ásgeiri Jóhannessyni (Gestur Jónsson hrl.) Tryggva Jónssyni og (Jakob R. Möller hrl.) X (Kristín Edwald hrl.) Ákæra. Frávísunarkröfu hafnað. Hlunnindi. Skattsvik. Staðgreiðsla opinberra gjalda. Fjármagnstekjuskattur. Málshraði. Dráttur á máli. Aðfinnslur. Sakamál var höfðað á hendur þremur einstaklingum, J, T og X, vegna ætlaðra meiri háttar brota gegn skattalögum, sem þau áttu að hafa framið í eigin nafni og sem stjórnendur B hf. og F ehf. Hafnað var kröfum um að tilteknum ákæruliðum yrði vísað frá héraðsdómi, þar sem skýrleikakröfum laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála til ákæru var talið fullnægt og engin hætta talin á að vörnum ákærðu yrði áfátt vegna þess. J og T kröfðust frávísunar eða sýknu af tilteknum ákæruliðum á þeim grundvelli að með höfðun sakamáls á hendur þeim tveimur, en ekki þriðja manni sem jafnframt þeim sat í framkvæmdastjórn B hf. er ætluð brot gerðust, hefði verið brotið gegn jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Þeim kröfum var einnig hafnað með vísan til þess að ákvörðun ákæranda um höfðun sakamáls væri hluti meðferðar hans á lögbundnum valdheimildum sem gæti ekki sætt endurskoðun dómstóla. J var sakfelldur fyrir fimm brot vegna eigin skattskila með því að hafa vantalið fjármagnstekjur, tekjur af nýtingu kaupréttar, tekjur í formi launauppbótar, söluhagnað af hlutabréfum og tekjur af hlutareign, auk þess að standa ekki skil á sköttum í sömu tilvikum. J var einnig sakfelldur fyrir fjögur brot í starfsemi B hf. með því að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið launagreiðslur auk þess að láta hjá líða að halda eftir og skila staðgreiðslu í sömu tilvikum. T var sakfelldur fyrir þrjú brot vegna eigin skattskila með því að hafa vantalið launatekjur sínar, tekjur af nýtingu kaupréttar á hlutabréfum og tekjur í formi launauppbótar, auk þess að standa ekki skil á sköttum í sömu tilvikum. T var einnig sakfelldur fyrir eitt brot í starfsemi B hf. með því að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið launagreiðslu auk þess að láta hjá líða að halda eftir og skila staðgreiðslu í því tilviki. X var sakfelld fyrir tvö brot í starfsemi F ehf. með því að hafa skilað röngum skattframtölum fyrir félagið, annars vegar þar sem vantaldar voru skattskyldar tekjur þess og hins vegar þar sem oftaldar voru til gjalda niðurfærslur tiltekinnar hlutabréfaeignar félagsins og tap þess oftalið. Þeim J og T var með hliðsjón af eldri dómi dæmdur hegningarauki. Var refsing J ákveðin fangelsi í 12 mánuði, T fangelsi í 18 mánuði og X í þrjá mánuði, en fullnustu refsinganna frestað um tvö ár að því tilskildu að þau héldu almennt skilorð. Þá voru J og T dæmdir til sektargreiðslu, J að fjárhæð 62.000.000 krónur, en sæta ella fangelsi í 12 mánuði, og T að fjárhæð 32.000.000 krónur, en sæta ella fangelsi í 12 mánuði. X var ekki gerð sekt þar sem ákæruvaldinu var ekki talið hafa tekist sönnun um skattalegan ávinning F ehf. af brotum hennar. Verulegur dráttur var talinn hafa orðið á rannsókn málsins, sem ákærðu varð ekki sérstaklega um kennt, en upphaf þess varð rakið til húsleitar sem gerð var hjá B hf. 28. ágúst 2002 og ákæra var ekki gefin út í því fyrr en 18. desember 2008. Litið var til þessa við ákvörðun refsinga. Einnig var talið að verulegur dráttur hefði orðið á meðferð málsins í héraði, þar sem héraðsdómur var kveðinn upp um þremur árum eftir að það var höfðað. Átalin var meðferð málsins í héraði, þar sem aðilum hafði meðal annars verið gefinn kostur á að skila fjórum greinargerðum, og hún talin hafa brotið í bága við fyrirmæli laga nr. 88/2008. Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 6. janúar 2012. Hann krefst staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu allra ákærðu og að ákærðu Jón Ásgeir Jóhannesson og X verði auk þess sakfelld fyrir eftirtalin brot: Ákærði Jón Ásgeir fyrir brot sem tilgreind eru í ákæruliðum I.3.A.c., I.4.A.b., I.5.A.b., I.4.B.a. og I.5.B. Ákærða X fyrir brot sem tilgreind eru í ákærulið IV.2. og tengjast vangoldinni og vantalinni staðgreiðslu vegna bifreiðahlunninda meðákærða Jóns Ásgeirs hjá Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. Ákærði Jón Ásgeir Jóhannesson krefst þess aðallega að vísað verði frá héraðsdómi ákærulið I.1.A., öllum þáttum í ákærulið III.1. og öllum þáttum í ákærulið IV.1. og að hann verði sýknaður af öllum öðrum ákæruliðum. Til vara krefst hann sýknu af öllum ákæruliðum. Að því frágengnu krefst ákærði Jón Ásgeir þess að sér verði ekki gerð refsing í málinu jafnvel þótt hann verði ekki sýknaður af öllum ákæruliðum. Verði ákærða gerð refsing krefst hann að öllu þessu frágengnu að hún verði bundin skilorði. Ákærði Tryggvi Jónsson krefst þess aðallega að ákærulið III.2. verði vísað frá héraðsdómi og hann sýknaður af öllum öðrum ákæruliðum, en til vara sýknu af öllum ákæruliðum. Verði ákærði sakfelldur að einhverju leyti krefst hann að því frágengnu að sér verði ekki gerð refsing, en hún ella bundin skilorði. Ákærða X krefst þess aðallega að vísað verði frá héraðsdómi öllum þáttum ákæruliðar IV.2., sem hún var ekki sýknuð af í héraði, og ákærulið IV.3.a. og að hún verði sýknuð af öllum öðrum ákæruliðum. Til vara krefst hún sýknu af öllum ákæruliðum, en að því frágengnu að sér verði ekki gerð refsing. Verði ákærðu gerð refsing krefst hún að öllu þessu frágengnu vægustu refsingar sem lög leyfa og að hún verði að öllu leyti skilorðsbundin. I Frávísunarkröfur ákærðu eru hinar sömu og þau gerðu í héraði að því frátöldu að ekki er krafist frávísunar á ákæruliðum, sem þau voru sýknuð af í héraði og eru ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti. Ákærðu settu kröfur sínar um frávísun í héraði fram í greinargerðum, sem lagðar voru fram 6. desember 2010, en af hálfu ákæruvalds var frávísunarkröfunum mótmælt og þau andmæli rökstudd í greinargerð sem lögð var fram 7. febrúar 2011. Héraðsdómur hafnaði kröfunum með úrskurði, sem upp var kveðinn 9. maí sama ár. 1 Kröfu sína um að ákærulið I.1.A. verði vísað frá dómi reisir ákærði Jón Ásgeir á því að verknaðarlýsing í þessum lið sé ekki fullnægjandi. Vísar hann til skýringa Hæstaréttar í dómi 10. október 2005 í máli nr. 420/2005 á 116. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. nú 152. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Í því máli hafi Hæstiréttur slegið föstu að samkvæmt fyrrnefndu lagagreininni sé áskilið að greina þurfi í ákæru hvert brotið sé, sem ákært er fyrir, hvar og hvenær það sé talið framið, heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga og stjórnvaldsfyrirmæla ef því er að skipta. Til að fullnægja þessum áskilnaði verði verknaðarlýsing í ákæru að vera það greinargóð og skýr að ákærði geti ráðið af henni hvaða refsiverð háttsemi honum sé gefin að sök og hvaða refsilagaákvæði hann sé talinn hafa brotið, án þess að slík tvímæli geti verið um það að með réttu verði honum ekki talið fært að taka afstöðu til sakargifta og halda uppi vörnum gegn þeim. Verði ákærði að geta ráðið það af ákærunni einni og breyti þá engu hvort honum megi vegna rannsóknar málsins vera ljósar sakargiftirnar, ef þeim eru ekki gerð fullnægjandi skil í ákærunni. Þá verði einnig að gera þær kröfur til skýrleika ákæru að dómara sé fært af henni einni að gera sér grein fyrir því um hvað ákærði sé sakaður og hvernig telja megi þá háttsemi refsiverða. Ákæra verði að leggja fullnægjandi grundvöll að máli þannig að fella megi dóm á það samkvæmt því sem í henni segi. Ákærði Jón Ásgeir kveður lýsingu í ákærulið I.1.A. þannig að steypt sé saman tvenns konar háttsemi svo óskiljanlegt verði. Í þessum ákærulið sé broti lýst svo: ,,Vantaldar fjármagnstekjur, þóknun vegna sölu hlutabréfa, sem ákærði fékk greidda frá Bónus sf., kt. ... , inn á bankareikning sinn kr. 10.000.000, 25. ágúst 1998 og var færð á viðskiptareikning hans hjá Bónus sf. kr. 1.784.344, og Bónus sf. greiddi til Kaupþings hf. vegna ákærða 27. nóvember sama ár, og voru tekjur af hlutareign hans í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf., sbr. 1. málsl. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 75/1981.“ Ákærði kveður óljóst af framangreindu hvort um eina greiðslu eða tvær sé að ræða frá Bónus sf., sem þóknun til hans vegna sölu ótilgreindra hlutabréfa. Af lýsingunni virðist sem Bónus sf. hafi greitt Kaupþingi hf. vegna ákærða 27. nóvember 1998, án þess að nákvæmrar fjárhæðar sé getið eða tilefni greiðslunnar skýrt nánar. Þá komi fram í lok verknaðarlýsingarinnar einhver ótilgreind fjárhæð sem teljist tekjur af hlutareign ákærða í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. án þess að nokkur frekari grein sé gerð fyrir afskiptum eða tengslum síðastgreinda félagsins við umræddar greiðslur eða ákærða. Framangreind rök telur ákærði Jón Ásgeir að eigi að leiða til þess að ákæruliðnum verði vísað frá dómi. Við mat á því, hvort þessi ákæruliður fullnægi kröfum laga um skýrleika ber að líta til þess að 1. janúar 2009 tóku gildi lög nr. 88/2008, sem felldu lög nr. 19/1991 úr gildi. Þótt ákæra hafi verið gefin út á gildistíma síðarnefndu laganna ber með vísan til 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis II með lögunum að líta svo á að beita beri 152. gr. laga nr. 88/2008 um þær kröfur sem gera á til efnis ákæru. Ákvæði 116. gr. laga nr. 19/1991 um efni ákæru svara að mestu til 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008, en í síðarnefndu lagagreininni er þó hnykkt á því að efni ákæru skuli vera svo glöggt sem verða má. Auk þess er þar að finna ákvæði, sem heimilar ákæruvaldinu í ákveðnum tilvikum að tefla fram í ákærunni röksemdum sem málsókn er reist á. Verður lagt til grundvallar að gera eigi sambærilegar kröfur til skýrleika ákæru samkvæmt 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 og gera bar samkvæmt eldri lögum. Þegar tekin er afstaða til þess hvort ákæruliður I.1.A. fullnægi þeim kröfum, sem gera á samkvæmt framansögðu til skýrleika ákæru, verður að lesa hin tilvitnuðu orð stafliðarins í samhengi við upphafsákvæði þessa kafla ákærunnar. Þar er gerð grein fyrir því að ákærði Jón Ásgeir sé borinn sökum um meiriháttar brot á skattalögum vegna eigin skattskila með því að skila röngum skattframtölum á árunum 1999 til 2003. Í 1. tölulið er sakargiftum vegna tekjuársins 1998, það er því sem sagt er vantalið á skattframtali 1999, lýst svo: ,,Með því að vantelja á skattframtali sínu árið 1999 fjármagnstekjur sínar um samtals kr. 11.784.344 og hafa með því komið sér undan greiðslu fjármagnstekjuskatts að fjárhæð kr. 1.178.434,“ sem sundurliðist með þeim hætti sem lýst sé í ákærulið A. Þegar liður I.1.A. er lesinn í samhengi, fyrst upphafstextinn, þá 1. töluliðurinn og síðan textinn í A. lið, sem tilfærður er að ofan, er ljóst hvaða sakir eru þar bornar á ákærða Jón Ásgeir, hverjar fjárhæðirnar séu og hvenær þær hafi verið greiddar. Þótt orða hefði mátt lýsingu í A. liðnum skýrar fer ekki á milli mála að ákæran uppfyllir að þessu leyti þær kröfur til skýrleika sem gerðar eru í 152. gr. laga nr. 88/2008. Vörn ákærða verður ekki áfátt vegna þeirra agnúa, sem um ræðir, sbr. 1. mgr. 180. gr. laganna. Kröfu um frávísun þessa ákæruliðar verður því hafnað. 2 Þá krefst ákærði Jón Ásgeir þess að öllum þáttum í ákærulið III.1. verði vísað frá héraðsdómi. Hann rökstyður þá kröfu svo að sundurliðun fjárhæða, sem fram komi í þessum lið ákærunnar, fullnægi ekki áskilnaði laga nr. 88/2008, um skýrleika ákæru. Hann geti með engu móti ráðið af henni hvaða ætlaða saknæma háttsemi hans eigi að búa að baki hverri fjárhæð á hverju tímabili, sem tilgreint sé í ákærunni. Sé til dæmis með öllu óljóst á hvaða tímabili ákærði á að hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegna launagreiðslna, afhendingar á bifreið og húsgögnum auk greiðslu félagsins á líftryggingariðgjaldi í þágu sína og þriggja annarra stjórnenda félagsins. Þá sé einnig með öllu óljóst hvaða fjárhæðir tengist launagreiðslu, afhendingu á bifreið og húsgögnum eða greiðslu á líftryggingariðgjaldi, sem og hver hafi verið móttakandi umræddra greiðslna. Loks bæti ekki úr skák að ákæruvaldið hafi ákveðið að una héraðsdómi að hluta vegna III. kafla ákærunnar. Engin leið sé að ráða það af ákæru hvar tölulegar breytingar verði milli mánaða, ára og heildarsamtölu vegna þeirra atvika sem um er fjallað í ákæruliðnum og ákæruvaldið hefur kosið að una. Þá bendir ákærði Jón Ásgeir á að fram hafi komið hjá ákæruvaldinu við skýrslutöku í málinu að meðal gagna málsins sé ,,lykill að ákærunni“. Til að skilja efni hennar og þar með sakargiftirnar þurfi því að nota slíkan ,,lykil“. Í þessu felist yfirlýsing af hálfu ákæruvaldsins um að verknaðarlýsing í ákærunni uppfylli ekki þær kröfur um skýrleika sem Hæstiréttur hafi kveðið á um í framangreindum dómi í máli nr. 420/2005. Ákæruvaldið lýsi því yfir að ákærði geti ekki af ákærunni einni ráðið hver sé hin refsiverða háttsemi sem hann eigi að hafa viðhaft. Einnig bendir ákærði Jón Ásgeir á að fullyrðing ákæruvaldsins um að notkun á svonefndum lykli nægi til þess að átta sig á sakargiftum sé auk þess ekki rétt. Í þessum lið ákærunnar er ákærða Jóni Ásgeiri gefið að sök ,,meiriháttar brot gegn skattalögum með því að hafa á árunum 1998, 1999, 2000, 2001 og 2002, skilað röngum skilagreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið, sem þá hét Baugur hf., þar sem greidd laun og skilaskyld staðgreiðsla voru vantalin og hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, í samræmi við fyrirmæli í III. kafla laga um staðgreiðslu opinberra gjalda nr. 45/1987, vegna launagreiðslna, afhendingar á bifreið og húsgögnum auk greiðslna félagsins á líftryggingariðgjaldi í þágu ákærða Jóns Ásgeirs og þriggja annarra stjórnenda og starfsmanna þess“. Samtals hafi hin vantöldu laun numið 27.631.277 krónum og vangoldin staðgreiðsla opinberra gjalda samtals 10.633.204 krónum, og sundurliðist sem þar greinir. Sundurliðunin er sett upp á þann hátt, að tiltekið er sérstaklega hverjar hafi verið fjárhæðir vantaldra launagreiðslna í hverjum mánuði og vangoldin staðgreiðsla í þeim sama mánuði, sem skipt er niður eftir árum, og innan hvers árs er hver mánuður tiltekinn, eftir því sem við á. Sundurliðunina verður að meta í því ljósi að í síðast tilvitnuðum texta ákærunnar kemur fram að hinar vantöldu fjárhæðir og vangoldnu gjöld séu vegna launagreiðslna, afhendingar á bifreið og húsgögnum, auk greiðslna félagsins á líftryggingariðgjaldi í þágu ákærða Jóns Ásgeirs og þriggja annarra stjórnenda og starfsmanna félagsins. Í þessu felst greining á vantöldum greiðslum eftir eðli þeirra, þótt hún sé ekki sérgreind á tölulegu yfirliti. Þótt hinar vantöldu greiðslur séu ekki flokkaðar eftir viðtakanda þeirra leiðir það ekki til þess að ákæran teljist ekki fullnægja þeim kröfum sem leiddar verða af 152. gr. laga nr. 88/2008. Hefur lengi tíðkast að haga ákæru með þessum hætti þegar sakir lúta að ætluðum vanhöldum á framtali launagreiðslna og vangoldinni staðgreiðslu opinberra gjalda af þeim. Ekki var þörf á annarri sundurliðun eftir eðli greiðslnanna en þeirri, sem fram kemur í hinum tilvitnaða texta og getið hefur verið. Var ekki hætta á að vörnum ákærða yrði áfátt að þessu leyti, þótt ákæru hafi verið hagað með fyrrgreindum hætti, sbr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Fyrir Hæstarétti hefur ákæruvaldið lýst því yfir að það uni niðurstöðu héraðsdóms um sýknu vegna ákæruefna sem tengjast vantöldum hlunnindum af greiðslu Baugs hf. á líftryggingariðgjöldum ákærða Jóns Ásgeirs og annarra lykilstarfsmanna. Því til samræmis hefur ákæruvaldið lagt fyrir Hæstarétt með greinargerð sinni nýtt yfirlit þar sem greiðslur sem það ætlar vantaldar eru tíundaðar bæði eftir eðli þeirra og fjárhæðum innan einstakra mánaða. Samkvæmt framansögðu fer tilgreining sakargifta í þessum ákærulið ekki í bága við framangreind lagaákvæði. Þá getur enginn vafi leikið á hver sakarefnin samkvæmt þessum ákærulið eru, sem ágreiningur er um fyrir Hæstarétti. Verður kröfu um frávísun þessa ákæruliðar því hafnað. 3 Loks krefst ákærði Jón Ásgeir þess að öllum þáttum í ákærulið IV.1. verði vísað frá héraðsdómi. Í þessum ákærulið er honum gefið að sök meiri háttar brot á skattalögum í rekstri Fjárfestingafélagsins Gaums ehf., en hann hafi verið starfandi framkvæmdastjóri félagsins til 27. ágúst 1999 og stjórnarmaður þess. Sakargiftir lúta að því að ákærði hafi gerst sekur um tilgreint brot með því að hafa skilað röngum skilagreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið vegna mánaðanna janúar, febrúar, mars, maí, júní og júlí 1999. Á skilagreinunum hafi greidd laun og skilaskyld staðgreiðsla verið vantalin og ákærði hafi látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda í samræmi við fyrirmæli í III. kafla laga nr. 45/1987 ,,vegna launagreiðslna og bifreiðahlunninda til starfsmanns félagsins“. Í ákærunni eru fjárhæðir ætlaðra vantalinna launagreiðslna og vangoldinnar staðgreiðslu tilgreindar fyrir hvern mánuð.  Ákærði Jón Ásgeir bendir á að framsetning þessa ákæruliðar sé með sama hætti og í ákærulið III.1. og því eigi hér við öll hin sömu rök og sett séu fram til stuðnings kröfu hans um frávísun. Geti hann ekki ráðið í sakargiftirnar af ákærunni einni saman, en í henni komi ekki fram hvaða fjárhæðir tengist launagreiðslum annars vegar og bifreiðahlunnindum hins vegar. Fyrir Hæstarétti hafi ákæruvaldið lýst því yfir að það uni niðurstöðu héraðsdóms um sýknu af vantöldum bifreiðahlunnindum. Engin breyting hafi þó verið gerð á þeim hluta ákæruliðarins sem snýr að bifreiðahlunnindum. Í því sambandi bendir ákærði Jón Ásgeir á að í yfirliti ákæruvaldsins sem fylgi greinargerð þess til Hæstaréttar sé strikað yfir dálka sem merktir séu A og ,,bifreiðahlunnindi“. A sé þó hvergi nefndur í ákærunni og í nefndu yfirliti sé engin tilraun gerð til þess að skilja á milli vantalinna launagreiðslna, sem ákærða Jóni Ásgeiri sé ætlað að bera ábyrgð á, og vantalinna launagreiðslna sem öðrum sé ætlað að bera ábyrgð á. Eigi þessi óskýrleiki í ákærulið IV.1. að leiða til frávísunar hans. Í ákærulið IV.1. er ákærða Jóni Ásgeiri, sem sagður er hafa verið starfandi framkvæmdastjóri Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. áðurnefnt tímabil, gefið að sök meiri háttar brot á skattalögum á þann veg sem lýst er að framan. Hinar vantöldu launagreiðslur og bifreiðahlunnindi hafi verið til starfsmanns félagsins. Hinar ætluðu vantöldu greiðslur og samtala þeirra eru tilgreindar eftir greiðslumánuði og hið sama gildir um vangoldna staðgreiðslu af þeim. Framsetning sakargifta í þessum ákærulið er hefðbundin og nægilega skýr til þess að ákærði geti ráðið af ákærunni hverjar ætlaðar sakir hans séu. Ákæran fullnægir að þessu leyti kröfum sem leiða má af 152. gr. laga nr. 88/2008. Verður frávísunarkröfu vegna þessa ákæruliðar því hafnað. II Ákærði Tryggvi krefst þess að ákærulið III.2. verði vísað frá héraðsdómi. Hann tilfærir þau rök fyrir frávísunarkröfunni að samkvæmt 152. gr. laga nr. 88/2008, einkum c. og d. lið hennar, skuli meðal annars tilgreint hver sú háttsemi sé sem ákært er út af. Í athugasemdum með greininni í frumvarpi því, sem varð að lögunum, sé vísað til samanburðar við ákvæði e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hann kveður vandséð, að ekki yrði vísað frá dómi einkamáli þar sem stefna væri þeim annmörkum háð sem III. hluti ákæru sé haldinn. Nægi þar að nefna að hvorki sé nokkur tilgreining á því hver þau líftryggingariðgjöld séu, sem sögð eru vantalin, hvaða starfsmenn Baugs hf. hafi átt í hlut, né heldur hver hafi hlotið þær 8.028.617 krónur sem myndi lungann úr ákæruliðnum að því er varðar þennan ákærða. Þessir vankantar á ákærunni geri ákærða ómögulegt að taka til varna nema með hreinum ágiskunum. Í þessum ákærulið, sem er að formi til eins upp settur og ákæruliður III.1., sem fjallað er um að framan, er ákært fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum og því lýst efnislega með sama hætti og broti ákærða Jóns Ásgeirs í ákærulið III.1. Sá er þó munur á að einungis er sagt að um sé að ræða launagreiðslur og greiðslur félagsins á líftryggingariðgjöldum í tilviki ákærða Tryggva að því er hann varðar og tvo aðra stjórnendur og starfsmenn félagsins. Tímabilið sem um ræðir er frá maí 2002 til nóvember sama ár og eru fjárhæðir vantaldra launa sagðar vera 8.400.620 krónur og vangoldin staðgreiðsla opinberra gjalda af þeim sögð samtals 3.237.598 krónur. Sá háttur, sem hafður er á framsetningu sakargifta í þessum ákærulið er, eins og áður greinir, hefðbundinn þegar um sambærileg brot er að ræða. Ekki er venja að sundurliða fjárhæðir eftir viðtakendum greiðslna. Ákærða mátti vera ljóst hvaða sakir voru á hann bornar í ákærunni og var enginn hætta á að vörnum hans yrði áfátt af þessum ástæðum, sbr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Ákæruvaldið unir niðurstöðu héraðsdóms um sýknu af sakargiftum vegna vantalinna líftryggingariðgjalda og ætlaðrar vangoldinnar staðgreiðslu af þeim. Þá hefur ákæruvaldið lagt fyrir Hæstarétt með greinargerð sinni yfirlit þar sem fram kemur sú eina greiðsla, sem sakargiftir eru nú reistar á. Verður kröfu ákærða Tryggva um frávísun þessa ákæruliðar hafnað. III 1 Ákærða X krefst þess að öllum þáttum ákæruliðar IV.2., sem ekki var sýknað af í héraði, verði vísað frá héraðsdómi. Í héraðsdómi var ákærða sýknuð af tveimur þáttum þessa ákæruliðar, en þeir tóku til vantalinna bifreiðahlunninda ákærða Jóns Ásgeirs og bifreiðahlunninda A og vangoldinnar staðgreiðslu af þessum hlunnindum. Ákæruvaldið unir sýknudómi um vantalin bifreiðahlunnindi A, en krefst sakfellingar á vantöldum bifreiðahlunnindum ákærða Jóns Ásgeirs. Með vísan til framangreindra röksemda um að framsetning sakargifta sé hefðbundin, bæði í texta í ákærulið IV.2. og sundurliðun í yfirliti þar sem tilteknar eru vantaldar launagreiðslur í einum dálki og vangoldin staðgreiðsla í öðrum, sundurliðaðar eftir mánuðum og samtölur tilgreindar fyrir hvert ár, auk niðurstöðutölu fyrir hvern dálk, mátti ákærðu vera ljóst hvaða sakir væru á hana bornar. Engin hætta var á að vörnum hennar yrði áfátt vegna þessarar framsetningar ákærunnar, sbr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Ákæruvaldið hefur lagt fyrir Hæstarétt með greinargerð sinni nýtt yfirlit þar sem er að finna sundurliðun eftir viðtakanda greiðslna í þeim þáttum sem um er deilt hér fyrir dómi. Á hinn bóginn er ljóst að ákæruefnið í þessum lið þar sem ákært er fyrir að hafa vantalið tilgreinda greiðslu til ákærða Jóns Ásgeirs í janúar 2001 og ekki haldið eftir staðgreiðslu af henni samrýmist ekki sakargiftum í ákærulið I.4.B.b. þar sem hann er ákærður fyrir að hafa ekki talið fram sem tekjur af hlutareign sinni í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. sömu fjárhæð og vanrækt að greiða af henni fjármagnstekjuskatt. Í þessu felst ekki að ákæruliður IV.2. sé ekki nægilega skýr enda ljóst hverjar sakargiftirnar eru. Misræmið kemur á hinn bóginn til úrlausnar, þegar fjallað verður efnislega um ákæruliðinn. Samkvæmt framansögðu verður kröfu ákærðu X um frávísun á þessum ákærulið hafnað. 2 Þá krefst ákærða X frávísunar á sakargiftum sem tilgreindar eru í ákærulið IV.3.a. Í ákærunni er sakargiftum að þessu leyti lýst svo að málið sé höfðað: ,,3. Á hendur ákærðu X ... fyrir meiriháttar brot gegn skattalögum með því að hafa skilað röngu skattframtali fyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf. gjaldaárið 2001, vegna 2000, þar sem tekjur félagsins, sem skattskyldar eru samkvæmt B-lið 7. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981, voru rangfærðar sem hér segir; a) með því að vantelja til tekna söluhagnað af viðskiptum félagsins með hlutabréf í Baugi hf. á árinu 2000, um kr. 916.105.197 ... .“ Ákærða styður frávísunarkröfu sína þeim rökum að verknaðarlýsing í ákæru að þessu leyti uppfylli ekki þær kröfur sem gera verði og að henni sé ómögulegt að átta sig á sakargiftum og þar með taka til varna með fullnægjandi hætti. Gerir ákærða einkum athugasemdir við að ekki sé í ákærunni að finna nánari sundurliðun eða tilgreiningu á umræddri fjárhæð. Hvorki sé tekið fram hvernig ætlaður söluhagnaður sé reiknaður né vegna hvaða viðskipta hann eigi að hafa stofnast. Ákærðu er, eins og fram er komið, gefið að sök að hafa skilað röngu skattframtali gjaldárið 2001 fyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf. sem hún var framkvæmdastjóri fyrir. Er tíundað í ákærunni hvaða háttsemi sé talin refsiverð og gegn hvaða refsilagaákvæði sé brotið. Um sé að ræða vantalinn söluhagnað af viðskiptum Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. með hlutabréf í Baugi hf. á árinu 2000, sem numið hafi 916.105.197 krónum. Verknaðarlýsing í ákærunni er hér auðskilin og þótt fjárhæðir séu ekki sundurliðaðar eða skýrðar nánar, leiðir það ekki til þess að sakargiftir teljist óljósar svo að í bága fari við 152. gr. laga nr. 88/2008. Voru engin vandkvæði fyrir ákærðu X að taka til varna gegn þessum sakargiftum, sbr. 180. gr. laganna. Verður frávísunarkröfu um þessar sakir því hafnað. IV Ákærði Jón Ásgeir heldur fram til stuðnings því að vísa eigi sakargiftum í I. hluta ákærunnar frá héraðsdómi og jafnframt heldur ákærði Tryggvi því fram að það eigi að varða sýknu að höfðun sakamáls á hendur þeim tveimur hafi falið í sér gróft brot á jafnræðisreglu 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Þrír menn hafi skipað framkvæmdastjórn Baugs hf. á þeim tíma sem rannsókn máls þessa taki til, ákærðu Jón Ásgeir og Tryggvi og Á. Einn þeirra sé ekki ákærður í máli þessu, þótt þær greiðslur, sem til hans gengu persónulega, séu síst minnstar. Fram komi í bréfaskiptum ríkissaksóknara og saksóknara efnahagsbrota frá desember 2008 að það sé mat hins síðarnefnda, sem fram komi í bréfi hans til ríkissaksóknara 15. þess mánaðar, að færa megi sönnur á að Á hafi vantalið tekjur vegna ársins 1999 um 93.511.298 krónur, enda hafi hann viðurkennt brotið með því að skila leiðréttu skattframtali í samræmi við það. Þrátt fyrir þetta hafi Á ekki verið ákærður. Telja ákærðu Jón Ásgeir og Tryggvi að eins og saksókn sé háttað í málinu sé um svo augljósa og hróplega mismunun að ræða að ekki verði við unað. Telja þeir að engin rök hafi verið sett fram sem réttlætt geti, eða skýrt á haldbæran hátt, af hverju þeir sæti ákæru en ekki Á. Vekja þeir athygli á að mál Á hafi verið rannsakað í sömu rannsókn ríkislögreglustjóra og þeirra mál og hafi hún beinst að sömu atvikum. Þeir benda á að ákæruvaldið sé, við töku ákvörðunar um hvort gefa skuli út ákæru, meðal annars bundið af  jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Framangreindum meginreglum um að gætt skuli jafnræðis hafi ekki verið fylgt. Í því felist svo bersýnilegir annarmarkar á ákæru að vísa beri I. hluta hennar frá dómi, sbr. 1. mgr. 159. gr. laga nr. 88/2008. Af hálfu ákærða Tryggva er lögð áhersla á að þessi ætlaði annmarki á málatilbúnaði ákæruvaldsins eigi að leiða til sýknu eða að minnsta kosti að hafa áhrif á ákvörðun refsingar ef til slíks kemur. Af gögnum málsins má sjá að upphaflega hafi Á ásamt ákærðu Jóni Ásgeiri og Tryggva sætt rannsókn lögreglu og síðar skattrannsóknarstjóra ríkisins vegna skattskila sinna. Einungis Jón Ásgeir og Tryggvi hafa verið ákærðir. Samkvæmt 145. gr. laga nr. 88/2008 skal ákærandi, er hann hefur fengið gögn máls í hendur, ganga úr skugga um að rannsókn þess sé lokið. Telji hann þess þörf óskar hann eftir frekari rannsókn málsins, en tekur ella ákvörðun um hvort sækja skuli sakborning til sakar. Við þá ákvörðun ber að gæta jafnræðis svo sem ótvírætt leiðir af reglu 142. gr. laganna. Ákvörðun ákæranda, sem að framan greinir, er hluti af meðferð hans á valdheimildum sem honum eru fengnar að lögum. Sú ákvörðun getur eðli sínu samkvæmt ekki sætt endurskoðun dómstóla við úrlausn þessa máls, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 3. mars 2011 í máli nr. 71/2010. Verður því hafnað röksemdum ákærðu Jóns Ásgeirs og Tryggva um að ætlað brot á jafnræðisreglu eigi að leiða til frávísunar málsins að hluta eða sýknu eða hafa áhrif á ákvörðun refsingar. V Sakargiftir í I. hluta ákærunnar beinast að ákærða Jóni Ásgeiri vegna eigin skattskila hans á tekjuárunum 1998, 1999, 2000, 2001 og 2002. 1 Fallist er á forsendur og niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu samkvæmt ákæruliðum I.2.A.b. og I.3.A.b. Þá er sannað að greiðslur, sem greinir í ákærulið I.1.A., samtals að fjárhæð 11.784.344 krónur, séu tekjur af hlutareign ákærða Jóns Ásgeirs í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. vegna eignarhluta þess félags í Baugi hf., eiganda Bónus sf. Með þessari athugasemd, en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms, verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu á sakargiftum í þessum ákærulið. Er háttsemin í þessum þremur ákæruliðum réttilega færð til refsiákvæða. 2 Í ákæruliðum I.3.A.c., I.4.A.b. og I.5.A.b. er ákærða Jóni Ásgeiri gefið að sök meiri háttar brot á skattalögum með því að hafa í skattframtölum sínum 2001, 2002 og 2003 vantalið launatekjur sínar í formi skattskyldra bifreiðahlunninda samkvæmt mati ríkisskattstjóra og með því komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts. Hinar vantöldu launatekjur í formi bifreiðahlunninda taka til bifreiðarinnar OD-090 af gerðinni Jeep Grand Cherokee á tekjuárunum 2000, 2001 og 2002, svo og bifreiðarinnar NT-107 af gerðinni Hummer HMC4 og bifreiðarinnar TS-378 af gerðinni Porsche 911, beggja síðarnefndu bifreiðanna vegna tekjuáranna 2001 og 2002. Framangreindar bifreiðar voru allar í eigu Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. en ákærði Jón Ásgeir er í ákæru sagður hafa verið starfandi framkvæmdastjóri þess félags fram til 27. ágúst 1999 en ákærða X framkvæmdastjóri frá þeim degi og allt það tímabil sem ákæra vegna þessara bifreiðahlunninda tekur til. Ákærði Jón Ásgeir var í stjórn félagsins á árunum 2000 til 2002. Fram er komið að B, fyrrverandi eiginkona ákærða Jóns Ásgeirs, hafi haft full afnot bifreiðarinnar OD-090 á árunum 2000, 2001 og 2002, en bifreiðinni var afsalað frá Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. til hennar 16. október síðastgreint ár. Í skýrslu fyrir héraðsdómi upplýsti vitnið C að hann hafi verið formaður stjórnar félagsins á árunum 1998 til 2002. Hann kvað afnot B þannig til komin að hún hafi verið fyrrverandi eiginkona ákærða Jóns Ásgeirs og hafi sér fundist ,,það ekkert óeðlilegt þannig að hún var hluthafi í félaginu og ... þar af leiðandi ekkert óeðlilegt að hún hefði einhver hlunnindi af því.“ Gögn málsins renna ekki að öðru leyti stoðum undir að B hafi persónulega átt hlut í félaginu. Á hinn bóginn var fjárslitum milli hennar og ákærða Jóns Ásgeirs ólokið lengst af þeim tíma, sem hér um ræðir. Leggja verður til grundvallar að B hafi ekki verið starfsmaður félagsins. Af hálfu ákæruvaldsins er krafa um skattskyldu ákærða Jóns Ásgeirs vegna þessara hlunninda á því reist að B hafi ekki verið í neins konar ,,launasambandi við Fjárfestingafélagið Gaum ehf.“ heldur hafi hún haft afnot bifreiðarinnar vegna hlunninda sem ákærði Jón Ásgeir hafi tekið sér hjá félaginu. Í 1. tölulið A. liðar 7. gr. laga nr. 75/1981, sbr. síðar hliðstætt ákvæði í 1. tölulið A. liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, er kveðið á um skattskyldu endurgjalds fyrir hvers konar vinnu, starf eða þjónustu, sem innt er af hendi fyrir annan aðila. Í töluliðnum eru nefnd í dæmaskyni ýmiss konar laun svo og ,,fæði, húsnæði, risnufé, verkfærapeningar, ökutækjastyrkir, flutningspeningar og aðrar hliðstæðar starfstengdar greiðslur, fríðindi og hlunnindi ... Hvorki skiptir máli hver tekur við greiðslu né í hvaða gjaldmiðli goldið er, hvort sem það er í reiðufé, fríðu, hlunnindum eða í vinnuskiptum.“ Samkvæmt þessu teljast ekki einungis beinar fjárgreiðslur til skattskyldra tekna, sem laun fyrir vinnu, heldur einnig hvers konar fríðindi og hlunnindi sem launamenn njóta í starfi. Undir slík skattskyld hlunnindi launamanna falla samkvæmt þessari reglu afnot þeirra af bifreiðum, svonefnd bifreiðahlunnindi. Þótt fallist yrði á með ákæruvaldinu að á ákærða Jóni Ásgeiri gæti samkvæmt framangreindu hvílt skattskylda vegna nota fyrrverandi eiginkonu hans af bifreið í eigu Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. verður ákæruvaldið í sakamáli eins og þessu að sanna að not hennar af bifreiðinni séu til komin vegna hlunninda sem ákærði hafi tekið sér hjá félaginu, eða fengið sem greiðslu fyrir vinnuframlag sitt þar. Jafnframt verður að sanna að ákærði hafi stöðu sinnar vegna átt kost á ótakmörkuðum endurgjaldslausum umráðum bifreiðarinnar. Sú sönnun hefur ekki tekist, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008, og verður í því sambandi einnig að líta til framburðar Jóhannesar Jónssonar, stjórnarformanns félagsins, fyrir dómi um að hann hefði ,,náttúrulega með ... að gera“ umráð bifreiðarinnar og annarra bifreiða félagsins. Verður ákærði því sýknaður af þessum sakargiftum. Fyrir liggur að bifreiðin NT-107 af gerðinni Hummer HMC4 árgerð 1996 var lítt ökufær á árunum 2001 og 2002. Bifreiðin varð eign Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. 6. apríl 2001 og notkun hennar á forræði félagsins fram á árið 2004. Upplýst er að bifreiðin var í geymsluhúsnæði á vegum félagsins og að bæði ákærði Jóns Ásgeir og vitnið C munu á þessum tíma hafa haft aðgang að geymslunni. Ákærði Jón Ásgeir mun á þessum tíma hafa átt sjálfur nokkrar bifreiðar. Fullyrt er af hans hálfu að hann hafi verið skráður fyrir fjórum bifreiðum á árinu 2001 og á skattframtali hans 2003 er hann skráður fyrir fjórum bifreiðum 31. desember 2002. Liggur ekki fyrir að ákærði Jón Ásgeir hafi notað eða átt þess kost að nota bifreiðina NT-107 á þeim tíma, sem um ræðir. Hefur af hálfu ákæruvaldsins ekki verið sannað, svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008, að réttur til endurgjaldslausra nota af þessari bifreið hafi verið meðal þeirra greiðslna sem ákærði fékk sem endurgjald fyrir starf sitt í þágu Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. Skortir á að skilyrðum 1. mgr. 1. töluliðar A. í 7. gr. laga nr. 75/1981 sé fullnægt og verður ákærði því sýknaður af þessum sakargiftum. Bifreiðin TS-378 af gerðinni Porsche 911 var fyrst skráð hér á landi 11. október 2000. Fjárfestingafélagið Gaumur ehf. eignaðist bifreiðina 25. júní 2001 og var skráður eigandi hennar fram á árið 2005. Ákærði Jón Ásgeir og vitnið C fullyrða að bifreiðin hafi verið keypt sem fjárfesting. Í málinu er að öðru leyti ekkert því til stuðnings. Geymslu bifreiðarinnar á árunum 2001 og 2002 var, eftir því sem upplýst er, hagað með sama hætti og áður er lýst um bifreiðina NT-107. Fullyrðingum ákærða Jóns Ásgeirs um að notkun bifreiðarinnar á þeim tíma, sem hér skiptir máli, hafi verið hverfandi hefur ekki verið hnekkt. Verður heldur ekki talið, miðað við þær kröfur sem gera verður samkvæmt 109. gr. laga nr. 88/2008, að sannað sé að hlunnindi vegna möguleika til ótakmarkaðra, endurgjaldslausra afnota bifreiðarinnar TS-378 hafi verið hluti þess endurgjalds, sem ákærði Jón Ásgeir fékk fyrir starf sitt í þágu Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. Samkvæmt framansögðu er staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að sýkna ákærða Jón Ásgeir af sakargiftum í ákæruliðum I.3.A.c., I.4.A.b. og I.5.A.b. 3 Í ákæruliðum I.4.B.a. og I.5.B. eru ákærða Jóni Ásgeiri gefin að sök meiri háttar brot á skattalögum á tekjuárunum 2001 og 2002 með því að hafa í fyrra tilvikinu vantalið söluhagnað vegna sölu sinnar á hlutabréfum í Baugi hf. á árinu 1999 þegar stofnverð bréfanna hafi verið tilgreint of hátt í skattframtali hans og söluhagnaður þeirra að sama skapi vantalinn um 7.942.364 krónur. Miðað er við í þessum ákærulið, I.4.B.a., að tekjufærslu söluhagnaðar hafi verið frestað um tvenn áramót, sbr. heimild í 6. mgr. 17. gr. laga nr. 75/1981, og kveður ákæruvaldið það vera í samræmi við kröfu ákærða fyrir yfirskattanefnd. Í síðarnefnda ákæruliðnum, I.5.B., er ákærði sakaður um að hafa vantalið söluhagnað vegna sölu á hlutabréfum í Baugi hf. árið 2002 með því að stofnverð bréfanna hafi verið tilgreint of hátt í skattframtali hans 2003 og söluhagnaðurinn af þeim að sama skapi vantalinn um sem nemur 70.348.204 krónum. Héraðsdómur sýknaði ákærða af þeim sökum sem hann er borinn í þessum ákæruliðum. Fyrir Hæstarétti krefst ákæruvaldið sakfellingar samkvæmt þeim. Svo sem greinir í hinum áfrýjaða dómi var stofnverð hlutabréfa ákærða í Baugi hf. ranglega tilgreint við útreikning söluhagnaðar hans af þeim á árunum 1999 og 2002. Var í báðum tilvikum miðað við annað og hærra stofnverð, en rétt var. Ákærði Jón Ásgeir kveðst ekki hafa gert skattframtal sitt sjálfur fyrir þau ár, sem um ræðir. Hann hafi falið það verk kunnáttumönnum sem hann hafi treyst. Hann staðhæfir að hann hafi aldrei gefið þeim fyrirmæli um að vantelja söluhagnað af hlutabréfunum. Um hafi verið að ræða D, sem unnið hafi að skattframtali fyrir ákærða Jón Ásgeir í samráði við Ð endurskoðanda. Í skýrslu fyrir dómi staðfesti D vinnu sína við framtalsgerðina en kvaðst þó ekki hafa reiknað út stofnverð hlutabréfanna. Í skýrslu Ð fyrir dómi staðfesti hann að villa hefði orðið við útreikning stofnverðsins. Notaður hefði verið stuðull, sem gilt hafi fyrir útgáfu jöfnunarhlutabréfa, en ekki stuðull sem nota átti eftir útgáfuna. Sagði Ð að þar hafi þeim orðið á mistök. Þótt ákærði hafi falið kunnáttumönnum að annast gerð skattframtals fyrir sig leysir það hann ekki undan ábyrgð á skattskilum sínum, enda hvílir framtalsskyldan að lögum á honum sjálfum, sbr. 2. mgr. 91. gr. laga nr. 75/1981, nú 2. mgr. 90. gr. laga nr. 90/2003. Þau skilyrði refsinæmis eru tiltekin í 1. mgr. 107. gr. laga nr. 75/1981, sbr. nú 1. mgr. 109. gr. laga nr. 90/2003, að rangt eða villandi sé talið fram vegna ásetnings eða stórfellds hirðuleysis framteljanda. Skilyrði 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem til er vísað í síðast tilvitnuðum ákvæðum, eru með sama hætti ásetningur eða stórfellt gáleysi. Í málinu er ekki upplýst til fulls, þrátt fyrir framangreindan framburð Ð, hver var ástæða þess að notaður var rangur stuðull við útreikning stofnverðs hlutabréfanna við söluna 30. nóvember 1999. Baugur hf. varð til við samruna nokkurra félaga á árinu 1998. Ákærði Jón Ásgeir átti hluti í Gaumi ehf., og við skiptingu félagsins rann hluti þess til Eignarhaldsfélagsins Gaums ehf., sem síðar var sameinað Baugi hf. Stofnverð hluta ákærða í Baugi hf. átti samkvæmt 56. gr. A. í lögum nr. 75/1981 að vera jafnt stofnverði þeirra hluta, sem hann átti í Eignarhaldsfélaginu Gaumi ehf. og lét af hendi við samrunann. Við skattskil vegna sölunnar í nóvember 1999 var stofnverð hlutabréfanna tilgreint jafnt nafnverði þeirra og söluhagnaður talinn vera 111.928.000 krónur í stað þess að ef notaður hefði verið réttur stuðull við útreikning stofnverðs bréfanna hefði fram talinn söluhagnaður átt að vera 119.870.364 krónur. Mismunurinn nemur 7.942.364 krónum. Um síðari söluna 10. september 2002 liggur fyrir að ástæða þess að stofnverð hlutabréfanna var ranglega tilgreint var sú að ekki var tekið tillit til jöfnunarhlutabréfa, sem út höfðu verið gefin fyrr á því ári. Í skattframtali ákærða Jóns Ásgeirs vegna þessa er tap af sölu hlutabréfanna sagt vera 14.400.000 krónur, í stað þess að ef notaður hefði verið réttur stuðull við útreikning stofnverðs bréfanna hefði reiknaður og framtalinn söluhagnaður átt að vera 70.348.204 krónur. Söluverð hlutabréfanna nam 78.400.000 krónum. Ákærði Jón Ásgeir var framkvæmdastjóri Baugs hf. frá stofnun 2. júlí 1998 til 30. maí 2002. Honum hlaut að vera vel kunnugt um hvernig ákvarða skyldi stofnverð hlutabréfa í félaginu, ekki síst vegna verulegra breytinga sem á því hlutu að verða við útgáfu jöfnunarhlutabréfa á árinu 2002. Samkvæmt því og jafnframt að teknu tilliti til þess hve háar fjárhæðir var um að tefla, einkum í samanburði við söluverð hlutabréfanna í báðum tilvikum, verður að leggja til grundvallar að það hafi verið stórkostlegt hirðuleysi af hans hálfu að gera sér ekki grein fyrir því að söluhagnaður var verulega vantalinn í þessum tilvikum. Niðurstaða þessi er reist á mati á því hvaða kröfur hafi mátt gera til ákærða Jóns Ásgeirs um vitneskju er varðar stofnverð hlutabréfanna, en ekki á endurskoðun á mati héraðsdóms á munnlegum framburði fyrir dómi, sbr. 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008. Verður ákærði því sakfelldur fyrir að vantelja fjármagnstekjur sínar, sem skattskyldar voru samkvæmt 4. tölulið C. liðar 7. gr. laga nr. 75/1981, á þann hátt sem hann er ákærður fyrir í liðum I.4.B.a. og I.5.B. Verður einnig lagt til grundvallar, eins og gert er í ákæru, að skattlagningu söluhagnaðar vegna sölunnar 30. nóvember 1999 hafi verið frestað um tvenn áramót og því hafi ákærði vantalið þennan söluhagnað á árinu 2002, sbr. 6. mgr. 17. gr. síðastgreindra laga. Brot ákærða samkvæmt þessum ákæruliðum teljast varða við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 107. gr. laga nr. 75/1981, sbr. nú 1. mgr. 109. gr. laga nr. 90/2003. 4 Fallist er á forsendur og niðurstöðu héraðsdóms um ákærulið I.4.B.b. og er brot ákærða Jóns Ásgeirs þar réttilega fært til refsiákvæða, sbr. og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga. VI Sakargiftir í ákærulið II. beinast að ákærða Tryggva vegna eigin skattskila hans. Er ákært í þessum lið fyrir meiri háttar brot á skattalögum með því að ákærði hafi skilað röngum skattframtölum á árunum 1999, 2000, 2001, 2002 og 2003 þar sem hann á að hafa vantalið skattskyldar tekjur samkvæmt 1. mgr. 1. töluliðar A. liðar 7. gr. laga nr. 75/1981, sbr. nú lög nr. 90/2003, sbr. og 19. og 20. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga, og hafa komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts framangreind ár að þeirri fjárhæð sem tilgreind er í ákæru. Fyrir Hæstarétti er til endurskoðunar niðurstaða héraðsdóms í fyrsta lagi um ákærulið II.1. um ætlaðar vantaldar tekjur ákærða Tryggva á tekjuárinu 1998 í formi starfstengdrar upphafsgreiðslu að fjárhæð 5.000.000 krónur frá Baugi hf. sem í ákæru er sögð hafa verið innt af hendi 31. desember 1999. Í öðru lagi niðurstaða dómsins um ákærulið II.2.b. vegna ætlaðra vantalinna tekna af nýtingu kaupréttar á hlutabréfum í Baugi hf. sem ákærði er sagður hafa öðlast vegna starfa fyrir félagið og eiga að hafa verið greiddar í júlí 1999 að fjárhæð 18.800.000 krónur. Í þriðja lagi niðurstaðan um ákærulið II.3.b. vegna ætlaðra vantalinna tekna í formi launauppbótar, svonefndrar bónusgreiðslu, frá Baugi hf. að fjárhæð 5.000.000 krónur sem sögð er hafa verið innt af hendi 31. mars 2000. Ekki skiptir máli þótt leggja verði til grundvallar að sannað sé að ákærði Tryggvi hafi móttekið greiðslu samkvæmt ákærulið II.1. frá Bónus sf. á árinu 1998, en greiðslan síðan verið gjaldfærð hjá Baugi hf. 31. desember 1999. Sannað er að um var að ræða starfstengda greiðslu vegna upphafs starfs hans í þágu Baugs hf., sem það félag átti að greiða og sem honum bar að tíunda í skattframtali sínu en gerði ekki. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um þessa þrjá ákæruliði verður niðurstaða hans um sakfellingu af þeim staðfest. Eru brot ákærða þar réttilega færð til refsiákvæða, sbr. einnig 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga. VII Í ákærulið III. eru ákærðu Jón Ásgeir og Tryggvi bornir sökum um að hafa framið tiltekin brot í rekstri Baugs hf., ákærði Jón Ásgeir sem framkvæmdastjóri félagsins frá 2. júlí 1998 til 30. maí 2002 og ákærði Tryggvi sem framkvæmdastjóri þess frá síðastgreindum degi. 1 Fallist er á forsendur og þá niðurstöðu héraðsdóms um ákærulið III.1. að sakfella beri ákærða Jón Ásgeir fyrir brot á fyrirmælum 20. gr. laga nr. 45/1987, og að hann hafi unnið sér til refsingar, sbr. 2. mgr. 30. gr. sömu laga, með því að skila röngum skilagreinum staðgreiðslu vegna greiðslu Baugs hf. til ákærða Tryggva 5.000.000 krónur í desember 1998, vegna greiðslu Baugs hf. til E 5.100.000 krónur í júní 1999, vegna afhendingar á bifreið og sófasetti til Á að verðmæti 4.300.000 krónur, sem var hluti af starfslokagreiðslu hans, í árslok 1999 og vegna greiðslu til ákærða Tryggva 5.000.000 krónur í mars 2000. 2 Í ákæru er þess einnig krafist að ákærði Jón Ásgeir verði sakfelldur fyrir að hafa sem framkvæmdastjóri Baugs hf. vanrækt að sjá til þess að félagið stæði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda af greiðslu þess til hans sjálfs í október 2000 að fjárhæð 4.000.000 krónur. Héraðsdómur tók ekki afstöðu til þessara sakargifta, án þess að ástæður þess séu nefndar í dóminum. Ekki er önnur skýring á því en sú, sem ákæruvaldið heldur fram í greinargerð til Hæstaréttar, að um yfirsjón hafi verið að ræða. Við málflutning fyrir Hæstarétti var því lýst yfir af hálfu ákæruvaldsins að fallið væri frá þessum þætti í ákærulið III.1. Þegar litið er til umfangs málsins er um óverulegan annmarka á héraðsdómi að ræða, sem leiðir ekki til ómerkingar hans, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 14. janúar 1999 í máli nr. 425/1998, sem birtur er í dómasafni réttarins 1999 á síðu 74, og 30. maí 2002 í máli nr. 96/2002, sem birtur er í dómasafni réttarins 2002 á síðu 1972. 3 Í ákærulið III.2. er ákærði Tryggi borinn sökum um meiri háttar brot á skattalögum í rekstri Baugs hf. meðal annars með því að skila rangri skilagrein vegna staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið í júní 2002. Lúta einu sakargiftirnar, sem til úrlausnar eru í Hæstarétti samkvæmt þessum lið, að því að ákærði Tryggvi hafi látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegna greiðslu til E 14. júní 2002 að fjárhæð 8.000.000 krónur. Er fallist á forsendur og niðurstöðu héraðsdóms um að sakfella beri ákærða Tryggva fyrir þessar sakargiftir. Er brotið þar réttilega heimfært til refsiákvæða. VIII Í ákærulið IV. eru ákærðu Jón Ásgeir og X borin sökum um tiltekin brot í starfsemi Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. Sá fyrrnefndi er ákærður sem starfandi framkvæmdastjóri félagsins til 27. ágúst 1999 og sú síðarnefnda sem framkvæmdastjóri frá þeim degi. 1 Sakargiftir í ákærulið IV.1. beinast að ákærða Jóni Ásgeiri og lúta að meiri háttar brotum á skattalögum með því að hann hafi á árinu 1999 skilað röngum skilagreinum vegna staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf. þar sem greidd laun hafi verið vantalin og einnig skilaskyld staðgreiðsla og fyrir að hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda af því sem vantalið hafi verið. Fyrir Hæstarétti eru einungis til endurskoðunar í þessum ákærulið ætlaðar vantaldar launagreiðslur félagsins til A. Ákærði var sakfelldur í héraðsdómi samkvæmt þessum lið og var sú niðurstaða á því reist að A hafi verið starfsmaður Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. en ekki verktaki, svo sem ákærði Jón Ásgeir hefur haldið fram. Enginn skriflegur samningur liggur fyrir um vinnu A í þágu félagsins. Fyrir liggur að hann sinnti ýmsum viðvikum fyrir félagið eða hluthafa í því og að ákærði Jón Ásgeir hafi yfirleitt haft frumkvæði að því að fela honum einstök verkefni. Þau fólust einkum í að þrífa bíla, sem félagið átti, ýmsum snúningum, sendiferðum og öðrum íhlaupaverkum. Hann þáði ekki föst laun hjá félaginu og greiðslur til hans voru óreglulegar og byggðust á yfirlitum sem hann afhenti um unna tíma í þágu félagsins. Hann fékk greiddar 850 krónur fyrir hverja klukkustund og hafa ekki verið leiddar að því neinar líkur að þau tímalaun tengist tilteknum kjarasamningi. Bera framlögð yfirlit um vinnu hans og tíma sum með sér að innheimt hafi verið sérstaklega fyrir þrif á bifreiðum, áætlaður tími á hverja bifreið, auk tíma sem farið hafi í önnur verk. Ekkert liggur fyrir um að A hafi haft viðveruskyldu hjá félaginu eða hann hafi að lágmarki átt að vinna tiltekinn fjölda tíma á dag eða í hverri viku í þess þágu. Í skýrslu fyrir dómi neitaði hann því að á honum hafi hvílt skylda til að mæta til starfa, nema þess væri sérstaklega óskað. Hann hafi ekki haft fasta starfstöð hjá félaginu. Á þessum tíma kvaðst hann einnig hafa verið ,,svona inn og út“ úr skóla. Af framangreindu verður ráðið að réttarsamband A og Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. hafi fremur borið einkenni verksamnings en ráðningarsamnings. Skiptir í því sambandi ekki máli, þótt A tiltæki á sumum tímaskrám að greiða skyldi ,,laun“ hans með tilteknum hætti og jafnframt að hann hafi ekki innheimt og skilað virðisaukaskatti á umkrafið endurgjald fyrir vinnu sína. Verður ákærði Jón Ásgeir að njóta þess vafa sem uppi er um eðli réttarsambandsins að þessu leyti, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008. Hann verður því sýknaður af þessum ákærulið. 2 Í ákæruliðum IV.2., IV.3.a. og IV.4. eru ákærðu X gefin að sök meiri háttar brot á skattalögum með því að hafa á árunum 1999, 2000, 2001 og 2002 skilað röngum skilagreinum vegna staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf. þar sem greidd laun og skilaskyld staðgreiðsla hafi verið vantalin og fyrir að láta undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda af hinum vantöldu launum í samræmi við fyrirmæli III. kafla laga nr. 45/1987. Í ákærulið IV.2. eru tvenns konar sakir bornar á ákærðu X, sem til úrlausnar eru fyrir Hæstarétti. Annars vegar fyrir að hafa ekki tilgreint sem laun á skilagreinum vegna staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið bifreiðahlunnindi ákærða Jóns Ásgeirs á árunum 2000, 2001 og 2002 og ætlaðar launagreiðslur til A fyrir september, nóvember og desember 1999 og febrúar, apríl, júní og september 2000. Hins vegar fyrir að tilgreina ekki á skilagrein vegna staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir janúar 2001 greiðslu til ákærða Jóns Ásgeirs að fjárhæð 59.200.000 krónur og vanrækja að standa skil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegna hennar. Um fyrrnefndu sakargiftirnar vísast til þess, sem segir í 2. tölulið V. kafla dóms þessa, en þar er ákærði Jón Ásgeir sýknaður af því að hafa vantalið sem laun á skattframtali sínu þau ætluðu bifreiðahlunnindi sem um ræðir. Af því leiðir að sýkna ber ákærðu X af sakargiftum um að hafa vanrækt að tilgreina sem laun á skilagreinum vegna staðgreiðslu opinberra gjalda ætluð bifreiðahlunnindi hans. Í 1. tölulið VIII. kafla dómsins er ákærði Jón Ásgeir sýknaður af þeim sakargiftum að hafa vanrækt að gera grein fyrir ætluðum launagreiðslum til A á skilagreinum vegna staðgreiðslu opinberra gjalda í tengslum við greiðslu þóknunar til hans fyrir störf í þágu Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. Var ekki talið sannað að A hefði verið starfsmaður félagsins heldur hefði hann veitt því þjónustu sem verktaki. Með sömu rökum verður ákærða X sýknuð af þeim sakargiftum sem hér um ræðir. 3 Sakargiftir á hendur ákærðu X í ákærulið IV.2. lúta, sem fyrr segir, meðal annars að því að hún hafi skilað rangri skilagrein vegna staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf. fyrir janúar 2001 þar sem greidd laun til ákærða Jóns Ásgeirs að fjárhæð 59.200.000 krónur og skilaskyld staðgreiðsla af þeim að fjárhæð 22.945.920 krónur hafi verið vantalin og látið undir höfuð leggjast að standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda að hinni tilgreindu fjárhæð í samræmi við fyrirmæli í III. kafla laga nr. 45/1987. Sú greiðsla, sem um ræðir, var sama greiðslan og ákærða Jóni Ásgeiri er gefið að sök í ákærulið I.4.B.b. að hafa vantalið sem tekjur af hlutareign sinni í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. og hann á að hafa fengið 12. janúar 2001, en vantalið sem fjármagnstekjur og ekki greitt fjármagnstekjuskatt að fjárhæð 5.920.000 krónur. Eins og greinir í 4. tölulið V. kafla dóms þessa er hann sakfelldur fyrir það brot sem honum er gefið að sök í tilgreindum ákærulið. Sakargiftir á hendur ákærðu X samkvæmt þessum ákærulið miða við að greiðsla á 59.200.000 krónum hafi verið launagreiðsla til ákærða Jóns Ásgeirs og þar með annars eðlis en lagt er til grundvallar um sömu greiðslu í ákærulið I.4.B.b., en sem fyrr greinir er þar lagt til grundvallar að um fjármagnstekjur ákærða Jóns Ásgeirs hafi verið að ræða. Um þessa greiðslu er því innbyrðis ósamræmi í ákærunni. Ákæruvaldið hefur ekki sannað að greiðslan hafi verið innt af hendi sem launatekjur til ákærða Jóns Ásgeirs. Þá er óheimilt samkvæmt 180. gr. laga nr. 88/2008 að leggja annað eðli greiðslunnar til grundvallar en sakargiftir á hendur ákærðu X í þessum ákærulið miða við og verður hún því sýknuð af þeim. 4 Í ákærulið IV.3.a. er ákærðu X gefið að sök meiri háttar brot gegn skattalögum með því að hafa skilað röngu skattframtali fyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf. gjaldárið 2001, vegna ársins 2000, þar sem tekjur félagsins, sem skattskyldar voru samkvæmt B. lið 7. gr. laga nr. 75/1981, sbr. nú laga nr. 90/2003, hafi verið rangfærðar á þann hátt að vantalinn hafi verið til tekna söluhagnaður af viðskiptum félagsins með hlutabréf í Baugi hf. á árinu 2000 um 916.105.197 krónur. Auk þeirra röksemda sem ákærða X setti fram og gerð var grein fyrir í hinum áfrýjaða dómi, hefur hún fyrir Hæstarétti einkum lagt áherslu á að skattframtölum hafi fylgt ársreikningar félagsins þar sem fram hafi komið að það hefði selt hlutabréf í Baugi hf. á árinu 2000 að nafnverði 200.000.000 krónur. Hefðu því skattyfirvöld getað séð að söluhagnaði vegna hlutabréfanna hefði verið frestað. Í efnahagsreikningi Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. vegna ársins 2000 var tilgreint bókfært verð eignarhluta í skráðum félögum. Þar má sjá að bókfært verð þessara eignarhluta hafi lækkað um 725.361.000 krónur frá árinu 1999. Í tölulið 10 í skýringum með ársreikningnum var nokkur sundurliðun eftir félögum. Þar má sjá að nafnverð hlutabréfa í Baugi hf. hafi lækkað um 200.000.000 krónur. Eins og áður greinir voru skattskil félagsins röng að þessu leyti og verður fallist á með héraðsdómi, einkum í ljósi hinnar háu fjárhæðar sem söluhagnaður nam, að ákærðu X hafi borið að gera skattyfirvöldum sérstaklega grein fyrir söluhagnaðinum og að ætlunin væri að fresta því að hann kæmi til skattlagningar. Ekki verður fallist á þá röksemd ákærðu að réttar upplýsingar um fjárhæð söluhagnaðar hafi komið fram í ársreikningi félagsins þótt þar megi sjá að seld hafi verið hlutabréf í Baugi hf. Með þessum athugasemdum, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, verður staðfest niðurstaða hans um að sakfella ákærðu X samkvæmt þessum ákærulið. Er brotið þar réttilega fært til refsiákvæða, sbr. og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga. Í ákæru er þess ekki getið hver hinn ætlaði skattalegi ávinningur Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. hafi verið vegna þess stórkostlega hirðuleysis að tíunda ekki réttilega við skattskil ofangreindan söluhagnað. Ákæruvaldið hefur við flutning málsins fyrir Hæstarétti gert nokkra grein fyrir því hver ætla megi að ávinningurinn af brotinu hafi verið. Því hefur ákærða X mótmælt og bent á rétt félagsins til þess að fresta skattlagningu söluhagnaðarins og að óvíst sé að hann hefði orðið nokkur. Verður ekki talið að ákæruvaldið hafi sannað hver hafi orðið ávinningur af brotinu. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður niðurstaða hans um ákærulið IV.4. staðfest. IX 1 Samkvæmt öllu framansögðu er ákærði Jón Ásgeir sakfelldur í málinu samkvæmt eftirtöldum ákæruliðum fyrir eigin skattskil vegna þeirra fjárhæða, sem hér greinir nánar; I.1.A. fyrir að vantelja fjármagnstekjur 1999 að fjárhæð 11.784.344 krónur og standa ekki skil á fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 1.178.434 krónur; I.2.A.b. fyrir að vantelja tekjur af nýtingu kaupréttar árið 2000 að fjárhæð 18.800.000 krónur og standa ekki skil á tekjuskatti 26,41%, útsvari 11,99% og sérstökum tekjuskatti 7%, samtals að fjárhæð 8.535.200 krónur; I.3.A.b. fyrir að vantelja tekjur í formi launauppbótar 2001 að fjárhæð 4.000.000 krónur og standa ekki skil á tekjuskatti 26,41%, útsvari 11,99% og sérstökum tekjuskatti 7%, samtals að fjárhæð 1.816.000 krónur; I.4.B.a. fyrir að vantelja söluhagnað af hlutabréfum í Baugi hf. 2002 að fjárhæð 7.942.364 krónur og standa ekki skil á fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 794.236 krónur; I.4.B.b. fyrir að vantelja tekjur af hlutareign í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. að fjárhæð 59.200.000 krónur og standa ekki skil á fjármagnstekjuskatti 2002 að fjárhæð 5.920.000 krónur; I.5.B. fyrir að vantelja söluhagnað vegna sölu á hlutabréfum í Baugi hf. árið 2002 að fjárhæð 70.348.204 krónur og standa ekki skil á fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 7.034.820 krónur. Samtals er því sakfellt fyrir að vantelja við eigin skattskil 172.074.912 krónur og standa ekki skil á 25.278.690 krónum. Vegna ákæruliðar III.1 er ákærði Jón Ásgeir sakfelldur fyrir tilgreind brot í starfsemi Baugs hf. 1998, 1999 og 2000; fyrir að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið launagreiðslu til ákærða Tryggva sem fór fram 1998, en var bókfærð hjá félaginu 31. desember 1999, að fjárhæð 5.000.000 krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu að fjárhæð 1.951.000 krónur; fyrir að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið launagreiðslu til E í júní 1999 að fjárhæð 5.100.000 krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu að fjárhæð 1.955.340 krónur; fyrir að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið sem launagreiðslu til Á í desember 1999 afhendingu á bifreið og leðursófasetti samtals að fjárhæð 4.300.000 krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu að fjárhæð 1.648.620 krónur; og fyrir að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið launagreiðslur til ákærða Tryggva í mars 2000 að fjárhæð 5.000.000 krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu að fjárhæð 1.918.500 krónur. Samtals er því ákærði Jón Ásgeir sakfelldur fyrir að vantelja í starfsemi Baugs hf. launatekjur tilgreindra manna að fjárhæð 19.400.000 krónur og standa ekki skil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegna þeirra að fjárhæð 7.473.460 krónur. 2 Ákærði Tryggvi er í málinu sakfelldur fyrir eigin skattskil samkvæmt eftirtöldum ákæruliðum vegna þeirra fjárhæða sem hér greinir nánar; II.1. með því að vantelja launatekjur sem hann fékk greiddar á árinu 1998 á skattframtali 1999 að fjárhæð 5.000.000 krónur og standa ekki skil á tekjuskatti 27,41%, útsvari 11.24% og sérstökum tekjuskatti 7%, samtals að fjárhæð 2.282.500 krónur; II.2.b. með því að vantelja tekjur af nýtingu kaupréttar af hlutabréfum í Baugi hf. að fjárhæð 18.800.000 krónur 2001 og standa ekki skil á tekjuskatti 26,41%, útsvari 11.99% og sérstökum tekjuskatti 7%, samtals að fjárhæð 8.535.200 krónur; II.3.b með því að vantelja tekjur í formi launauppbótar, svonefndrar bónusgreiðslu, frá Baugi hf. að fjárhæð 5.000.000 krónur og standa ekki skil á tekjuskatti 26,41%, útsvari 11.99% og sérstökum tekjuskatti 7%, samtals að fjárhæð 2.270.000 krónur. Samtals er því ákærði Tryggvi sakfelldur fyrir að vantelja í eigin skattskilum samkvæmt ákæruliðum í II. hluta ákærunnar 28.800.000 krónur og standa ekki skil á 13.087.700 krónum í opinber gjöld. Ákærði Tryggvi er sakfelldur samkvæmt ákærulið III.2. fyrir að hafa í starfsemi Baugs hf. skilað rangri skilagrein og vantalið launagreiðslu til E í júní 2002 að fjárhæð 8.000.000 krónur og ekki haldið eftir og staðið skil á staðgreiðslu sem er samtals að fjárhæð 3.083.200 krónur. 3 Ákærða X er sakfelld fyrir tvenns konar brot í starfsemi Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. Annars vegar samkvæmt ákærulið IV.3.a. fyrir að hafa skilað röngu skattframtali 2001 þar sem tekjur félagsins er skattskyldar voru samkvæmt B. lið 7. gr. laga nr. 75/1981, nú laga nr. 90/2003, voru vantaldar sem nam 916.105.197 krónum og hins vegar samkvæmt ákærulið IV.4. fyrir að hafa skilað röngu skattframtali 2003 þar sem oftalin var til gjalda niðurfærsla tiltekinna hlutabréfa félagsins og tap þess oftalið um 74.000.000 krónur. Tapið var yfirfæranlegt til síðari ára og nýtanlegt til lækkunar hreinna tekna félagsins. Í ákæru er hinn skattalegi ávinningur félagsins af framangreindum brotum ákærðu X ekki tilgreindur og hefur ekki verið færð fram sönnun af hálfu ákæruvaldsins um  hverju hann geti að lágmarki numið. X Ákærðu eru öll samkvæmt framansögðu sakfelld fyrir meiri háttar brot á skattalögum. Við ákvörðun refsinga fyrir brot þeirra verður að líta til hins langa tíma, sem meðferð máls þessa hefur tekið. Upphaf málsins verður rakið til húsleitar sem gerð var hjá Baugi hf. 28. ágúst 2002. Saksóknari efnahagsbrota hjá ríkislögreglustjóra sendi bréf til skattrannsóknarstjóra ríkisins 17. september 2003 vegna gruns um brot fyrirsvarsmanna Baugs hf. á skattalögum, lögum um bókhald og lögum um ársreikninga. Skattrannsóknarstjóri hóf rannsókn málsins 17. nóvember 2003 og tilkynnti efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra með bréfi 12. nóvember 2004 að málinu væri vísað til ,,opinberrar rannsóknar“ vegna ætlaðra brota á skattalögum og fleiri tilgreindum lögum. Rannsókn efnahagsbrotadeildar á þeim sakargiftum, sem um er fjallað í þessu máli, dróst úr hömlu. Ákæra var gefin út í málinu 18. desember 2008 eða um fjórum árum eftir að málið kom til rannsóknar hjá ríkislögreglustjóra. Verður ekki séð að unnið hafi verið að marki í rannsókn málsins á árunum 2007 og 2008. Málið er afar umfangsmikið og gögn þau sem frá skattrannsóknarstjóra fylgdu með bréfi embættisins 12. nóvember 2004 til efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra munu hafa verið í 23 bindum. Vegna rannsóknar þeirrar er hófst með húsleitinni 28. ágúst 2002 hafa verið gefnar út tvær aðrar ákærur, meðal annars á hendur ákærðu í máli þessu. Hin fyrri var gefin út 1. júlí 2005. Dómur Hæstaréttar í því máli gekk 25. janúar 2007 og var niðurstaða héraðsdóms um að sýkna öll ákærðu af sakargiftum í málinu staðfest. Önnur ákæra var gefin út 31. mars 2006. Í því máli voru ákærðu Jón Ásgeir og Tryggvi meðal ákærðra. Með dómi Hæstaréttar 21. júlí 2006 var hluta þess máls vísað frá héraðsdómi. Endanlegur dómur gekk í Hæstarétti í málinu 5. júní 2008, en þar var ákærði Jón Ásgeir sakfelldur samkvæmt einum ákærulið af fjölmörgum. Ákærði Tryggvi var í málinu sakfelldur fyrir nokkur þeirra brota, sem hann var borinn sökum um. Niðurstaða Hæstaréttar í því máli var sú að ákærði Jón Ásgeir skyldi sæta fangelsi í þrjá mánuði, en frestað var fullnustu refsingarinnar og skyldi hún falla niður að liðnum tveimur árum frá uppsögu dómsins, héldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði Tryggvi var dæmdur til að sæta fangelsi í tólf mánuði, en fullnustu refsingar hans frestað með sömu skilmálum. Eins og að framan greinir hefur orðið verulegur dráttur á rannsókn máls þessa og verður ákærðu ekki sérstaklega um hann kennt. Eins og síðar greinir varð verulegur dráttur á meðferð málsins fyrir héraðsdómi. Af þessum ástæðum verður sú fangelsisrefsing, sem ákærðu verður ákveðin vegna þeirra brota, sem þau eru sakfelld fyrir í málinu, skilorðsbundin. Við ákvörðun hennar ber samkvæmt 60. gr. almennra hegningarlaga að taka upp skilorðsdóm Hæstaréttar 5. júní 2008 yfir ákærðu Jóni Ásgeiri og Tryggva og ákveða refsingu í einu lagi sem hegningarauka í samræmi við fyrirmæli 78. gr. sömu laga. Verður ákærðu Jóni Ásgeiri og Tryggva gert að sæta fangelsisrefsingu samkvæmt 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga og sektum samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 75/1981, nú 1. mgr. 109. gr. laga nr. 90/2003, sbr. 2. mgr. 22. gr. laga nr. 4/1995 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987. Ákvörðun sektar er einkum á því reist að við skil á röngum skattframtölum skuli sekt að lágmarki vera tvöföld skattfjárhæðin. Tekið er tillit til þess að ákærðu hefur verið ákveðið álag á skattstofna og þeir greitt skatt af því, en sá skattur skal dragast frá sektarfjárhæð. Þá er einnig litið til hins langa tíma, sem meðferð málsins hefur tekið á rannsóknarstigi og fyrir dómi. Skal ákærði Jón Ásgeir sæta fangelsi í 12 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppsögu dómsins, haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Verður fésekt hans ákveðin 62.000.000 krónur, sem greiðast skal innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa en hann sæti ella vararefsingu eins og í dómsorði greinir. Ákærði Tryggvi sæti fangelsi í 18 mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppsögu dómsins, haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Verður fésekt hans ákveðin 32.000.000 krónur, sem greiðast skal innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa, en hann sæti ella vararefsingu eins og í dómsorði greinir. Ákærða X sæti fangelsi í þrjá mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum haldi hún almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt því sem að framan greinir verður henni ekki gert að sæta fésekt. Staðfest verður niðurstaða héraðsdóms um sakarkostnað og skiptingu hans. Ákærðu Jón Ásgeir og Tryggvi greiði málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Ákærða X greiði helming málsvarnarlauna skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Annar sakarkostnaður, sem er kostnaður við gerð málsgagna fyrir Hæstarétti, greiðist úr ríkissjóði, sbr. 1. mgr. 218. gr. laga nr. 88/2008. Eru málsgögn fyrir Hæstarétti á 5651 síðu en einungis hluta þeirra gagna var þörf vegna áfrýjunar héraðsdóms. Gerð málsgagna af hálfu ákæruvaldsins hefur farið gróflega í bága við reglur nr. 462/1994 um málsgögn (ágrip) í opinberum málum, en þar er í 6. tölulið II. gr. mælt fyrir um að í málsgögnum skuli vera framlögð gögn í héraði að því leyti sem ríkissaksóknari og skipaður verjandi telja þau nauðsynleg við flutning og úrlausn málsins fyrir Hæstarétti. Jafnframt segir að niðurröðun þessara gagna skuli, eftir því sem við verður komið, vera í samræmi við framsetningu sakarefnisins í ákæru og í hinum áfrýjaða dómi. Þótt mál þetta sé um margt sérstakt og umfangsmikið og gögn, sem ákæruvaldi barst frá öðrum embættum, sem unnu að rannsókn málsins, viðamikil verður að taka undir athugasemdir héraðsdómara um skjalaframlagningu og átelja ákæruvaldið fyrir hvernig staðið hefur verið að gerð málsgagna fyrir Hæstarétti. XI Mál þetta var höfðað með ákæru 18. desember 2008. Hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp 9. desember 2011 eða um þremur árum eftir að málið var höfðað. Málið var þingfest 25. febrúar 2009. Í endurriti úr þingbók kemur fram að verjendur ákærðu hafi í því þinghaldi afhent tvær bókanir til framlagningar. Þar kom annars vegar fram krafa um að málinu yrði vísað frá dómi og hins vegar voru gerðar athugasemdir við framlagningu skjala í málinu af hálfu ákæruvaldsins. Bókað var að málinu væri frestað til 13. mars 2009 til framlagningar greinargerðar af hálfu verjenda. Er málið var þá tekið fyrir var bókað um frest til 31. mars sama ár en þá lagði ákæruvaldið fram greinargerð um þennan þátt málsins. Málinu var frestað til 4. maí 2009 og fór þá fram munnlegur málflutningur um frávísunarkröfuna. Úrskurður þar sem kröfunni var hafnað var kveðinn upp 20. sama mánaðar. Málið var næst tekið fyrir 2. október 2009 og þá lögð fram gögn af hálfu ákæruvaldsins, sem verjendur ákærðu fengu frest til að kynna sér. Næst var málið tekið fyrir 13. sama mánaðar og lagði þá einn verjenda fram bókun. Var ákæruvaldinu veittur frestur til 22. sama mánaðar til að leggja fram skriflegt svar við bókun verjenda. Þann dag lagði ákæruvaldið fram greinargerð af sinni hálfu. Var ágreiningur um skjalaframlagningu ákæruvaldsins lagður í úrskurð, sem kveðinn var upp 30. sama mánaðar. Var kröfum ákærðu um aðgerðir af hálfu ákæruvaldsins vegna skjalaframlagningar hafnað í úrskurðinum. Málið var næst tekið fyrir 1. desember 2009 en þá var lögð fram bókun verjenda, sem töldu að breytt staða blasti við eftir dóm mannréttindadómstóls Evrópu 10. febrúar 2009 í nánar tilteknu máli. Að því búnu ákvað héraðsdómari að gangast sjálfur fyrir því að sá dómur yrði allur þýddur yfir á íslensku. Þeirri þýðingu var lokið í byrjun mars 2010 og málið tekið fyrir 15. sama mánaðar. Lögðu verjendur fram greinargerðir í málinu af sinni hálfu og var ákæruvaldinu veittur frestur til að skila greinargerð til 7. apríl sama ár. Málið var flutt um frávísunarkröfuna 17. maí 2010 og kvað héraðsdómur upp úrskurð 1. júní það ár þar sem vísað var frá dómi I. og II. kafla ákærunnar svo og IV. kafla hennar að því leyti sem sakargiftir þar tóku til Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. Ákæruvaldið kærði úrskurð þennan til Hæstaréttar, sem kvað upp dóm 22. september 2010 þar sem frávísunarúrskurðurinn var felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Málið var næst tekið fyrir 7. október 2010 og því frestað til 6. desember sama ár til að verjendur gætu lagt fram greinargerð af sinni hálfu. Er málið var tekið fyrir þann dag lögðu verjendurnir fram greinargerð og var ákæruvaldinu veittur frestur til að leggja fram greinargerð af sinni hálfu. Það var gert 7. febrúar 2011. Málið var næst tekið fyrir 3. maí sama ár og þá enn flutt um frávísunarkröfu ákærðu, nú vegna ætlaðra annmarka á ákæru. Úrskurður var kveðinn upp 9. maí sama mánaðar þar sem kröfu um frávísun var hafnað. Málið var tekið fyrir aftur 17. maí 2011 og þá bókað meðal annars að aðalmeðferð skyldi fara fram 17. til 20. október það ár og að verjendur myndu skila viðbótargreinargerð og vitnalista fjórum vikum fyrir aðalmeðferðina. Málið var tekið fyrir 4. október sama ár og lögðu þá verjendur fram hver um sig fjórðu greinargerð sína í málinu. Aðalmeðferð hófst síðan 17. október 2011 og dómur var sem fyrr segir kveðinn upp 9. desember sama ár eftir að gætt hafði verið 1. mgr. 184. gr. laga nr. 88/2008. Samkvæmt lögum nr. 88/2008 stýrir héraðsdómari rekstri máls þar fyrir dómi. Á honum hvílir samkvæmt 1. mgr. 171. gr. laganna skylda til að hraða meðferð máls eftir föngum. Í 165. gr. laganna er kveðið á um að ef máli verði ekki lokið samkvæmt 2. mgr. 163. gr. eða 1. mgr. 164. gr., þannig að fram skuli fara aðalmeðferð í því samkvæmt 166. gr., skuli dómari gefa ákærða kost á að leggja fram skriflega greinargerð af sinni hálfu innan hæfilegs frests. Þar eiga að koma fram kröfur og röksemdir ákærða, svo og talning á þeim gögnum  sem hann leggur fram og þeim vitnum sem hann óskar eftir að leidd verði í málinu. Í athugsemdum með þessari grein, sem fylgdu frumvarpi því er varð að lögum nr. 88/2008, voru færð rök fyrir þessari nýbreytni. Lutu þau meðal annars að því að færa meðferð sakamála nokkuð til þess horfs sem þá hafði lengi tíðkast um einkamál og að með þessu yrði jöfnuð staða aðila að sakamáli með því að ákærða eða verjanda hans veittist tækifæri til þess að setja fram kröfur og röksemdir af sinni hálfu á skipulegan hátt eins og ákæruvaldið hefði þegar gert í ákæru. Var einnig markmiðið að ákærða eða verjanda hans gæfist kostur á að skýra málatilbúnað sinn og þar með auðvelda dómara úrlausn málsins þegar sakarefni væri flókið. Enginn kostur er að skýra 165. gr. laga nr. 88/2008 svo að heimilt sé að lögum að verjendur eða ákærðir leggi fram fleiri en eina greinargerð og ekki er í lögunum að finna heimild til þess að veita ákæruvaldinu kost á því að leggja fram sérstaka greinargerð af sinni hálfu. Meðferð máls þessa í héraði, þar sem ákæruvaldinu og hverjum ákærða fyrir sig var veittur kostur á að skila fjórum greinargerðum, auk bókana fór gróflega í bága við framangreind ákvæði laga um meðferð sakamála. Þessi háttur á meðferð málsins er veigamikil skýring á þeim mikla drætti sem varð á rekstri þess fyrir héraðsdómi. Verður að átelja þessa málsmeðferð harðlega. Dómsorð: Ákærði Jón Ásgeir Jóhannesson sæti fangelsi í 12 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði Jón Ásgeir greiði 62.000.000 krónur í sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa, en sæti ella fangelsi í 12 mánuði. Ákærði Tryggvi Jónsson sæti fangelsi í 18 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði Tryggvi greiði 32.000.000 krónur í sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa, en sæti ella fangelsi í 12 mánuði. Ákærða X sæti fangelsi í þrjá mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi hún almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð. Ákærði Jón Ásgeir greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Gests Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 1.757.000 krónur. Ákærði Tryggvi greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Jakobs R. Möller hæstaréttarlögmanns, 1.400.000 krónur. Ákærða X greiði helming málsvarnarlauna skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, Kristínar Edwald hæstaréttarlögmanns, sem samtals eru 1.305.200 krónur. Sakarkostnaður greiðist að öðru leyti úr ríkissjóði.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 2011.                 Málið var höfðað með ákæru ríkislögreglustjóra, dagsettri 18. desember 2008, á hendur ákærðu Jóni Ásgeiri Jóhannessyni, kt. [...], [...],[...], Tryggva Jónssyni, kt. [...],[...],[...], X, kt. [...],[...],[...], Baugi Group hf., kt. [...],[...],[...] (fyrirsvarsmaður: X, stjórnarformaður) og fjárfestingafélaginu Gaumi ehf., kt. [...],[...],[...] (fyrirsvarsmaður: X, framkvæmdastjóri og stjórnarmaður).  Fallið hefur verið frá ákæru á hendur Baugi Group hf., sbr. III. kafla ákærunnar, frá ákæru á hendur Tryggva vegna tímabils í þeim kafla og nokkrar breytingar til lækkunar hafa verið gerðar á V. kafla hennar.  Þá hefur villa verið felld úr VI. kafla.  Eru þessar breytingar á ákærunni gefnar til kynna með hornklofa hér að neðan.  Loks er þess að geta að ríkissaksóknari hefur með bréfi, 30. september sl., tilkynnt að hann taki við saksókn í málinu.  Málið telst því nú vera höfðað: I.             Á hendur Jóni Ásgeiri Jóhannessyni vegna eigin skattskila Fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum, með því að hafa skilað röngum skattframtölum á árunum 1999, 2000, 2001, 2002 og 2003 þar sem hann vantaldi tekjur sínar sem skattskyldar eru samkvæmt 1. tölulið A-liðar 7. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 19. og 21. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga, vantaldi á skattframtölum 1999, 2002 og 2003 fjármagnstekjur sínar, sem skattskyldar eru samkvæmt 3. og 4. tölulið C-liðar 7. gr. laga um tekjuskatt og hafa þannig komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts framangreind ár samtals að fjárhæð kr. 14.975.863 og greiðslu fjármagnstekjuskatts samtals að fjárhæð kr. 14.927.490 og sundurliðast eftir árum sem hér greinir: 1.       Tekjuárið 1998 vantalið á skattframtali 1999 Með því að vantelja á skattframtali sínu árið 1999 fjármagnstekjur sínar um samtals kr. 11.784.344 og hafa með því komið sér undan greiðslu fjármagnstekjuskatts að fjárhæð kr. 1.178.434, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti: A.                  Sundurliðun vantalinna fjármagnstekna og vangoldins fjármagnstekjuskatts Vantaldar fjármagnstekjur, þóknun vegna sölu hlutabréfa, sem ákærði fékk greidda frá Bónus sf., kt. 670892-2479, inn á bankareikning sinn kr. 10.000.000, 25. ágúst 1998 og var færð á viðskiptareikning hans hjá Bónus sf. kr. 1.784.344, og Bónus sf. greiddi til Kaupþings hf. vegna ákærða 27. nóvember sama ár, og voru tekjur af hlutareign hans í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf., sbr. 1. málsl. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 75/1981. kr. 11.784.344 Vangoldinn fjármagnstekjuskattur 10% kr. 1.178.434 2.       Tekjuárið 1999 vantalið á skattframtali 2000 Með því að vantelja á skattframtali sínu árið 2000 launatekjur sínar og skattsstofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 18.929.076 og hafa með því komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts að fjárhæð kr. 8.593.800, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti: A.                  Sundurliðun vantalinna tekna a. Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf., kt. 480798-2289, á iðgjaldi af líftryggingu ákærða. kr. 129.076 b. Vantaldar tekjur af nýtingu kaupréttar á hlutabréfum í Baugi hf. sem ákærði öðlaðist vegna starfa fyrir félagið og greiddar voru í júlí 1999. kr. 18.800.000 Samtals: kr. 18.929.076 Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvars Vantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar: kr. 18.929.076 Tekjuskattur, skattprósenta 26,41: kr. 4.999.169 Útsvar, útsvarsprósenta 11,99: kr. 2.269.596 Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta 7,0: kr. 1.325.035 Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals: kr. 8.593.800 3.       Tekjuárið 2000 vantalið á skattframtali 2001 Með því að vantelja á skattframtali sínu árið 2001 launatekjur sínar og skattsstofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 5.209.633 og hafa með því komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts að fjárhæð kr. 2.365.173, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti: A.                  Sundurliðun vantalinna tekna a. Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða. kr. 307.584 b. Vantaldar tekjur í formi launauppbótar „bónusgreiðslu“ frá Baugi hf. samkvæmt starfssamningi, innt af hendi 03.10.2000. kr. 4.000.000 c. Vantaldar tekjur í formi skattskyldra bifreiðahlunninda, samkvæmt mati Ríkisskattstjóra, vegna afnota ákærða af bifreiðinni OD-090 af gerðinni Jeep Grand Cherokee, sem var í eigu Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. kr. 902.049 Samtals. kr. 5.209.633 Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvars Vantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar: kr. 5.209.633 Tekjuskattur, skattprósenta 26,41: kr. 1.375.864 Útsvar, útsvarsprósenta 11,99: kr. 624.635 Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta 7,0: kr. 364.674 Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals: kr. 2.365.173 4.       Tekjuárið 2001 vantalið á skattframtali 2002 Með því að vantelja á skattframtali sínu árið 2002 launatekjur sínar og skattsstofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 3.625.685 og fjármagnstekjur sínar um samtals kr. 67.142.364 og hafa með því komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts að fjárhæð kr. 1.659.839 og fjármagnstekjuskatts að fjárhæð kr. 6.714.236, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti: A.                  Sundurliðun vantalinna tekna a. Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða. b. Vantaldar tekjur í formi skattskyldra bifreiðahlunninda, samkvæmt mati Ríkisskattstjóra, vegna afnota ákærða af bifreiðunum OD-090 af gerðinni Jeep Grand Cherokee, NT-107 af gerðinni Hummer HMC4, og TS-378 af gerðinni Porsche 911, sem voru í eigu Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. kr. kr. 345.904 3.279.781 Samtals: kr. 3.625.685 Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvars Framtalinn tekjuskatts- og útsvarsstofn á skattframtali 2002: kr. 3.625.685 Tekjuskattur, skattprósenta 26,08: kr. 945.579 Útsvar, útsvarsprósenta 12,70: kr. 460.462 Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta. 7,0: kr. 253.798 Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals: kr. 1.659.839 B.                  Sundurliðun vantalinna fjármagnstekna og vangoldins fjármagnstekjuskatts a. Vantalinn söluhagnaður vegna sölu ákærða á hlutabréfum í Baugi hf. árið 1999 með því að stofnverð bréfanna var tilgreint of hátt í skattframtali ákærða og söluhagnaður þeirra var að sama skapi vantalinn. Tekjufærslu söluhagnaðarins er frestað um tvenn áramót, sbr. 7. mgr. 17. gr. laga nr. 75/1981. kr. 7.942.364 b. Vantaldar tekjur af hlutareign ákærða í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. sem hann fékk greiddar 12. janúar 2001. kr. 59.200.000 Stofn til útreiknings fjármagnstekjuskatts: kr. 67.142.364 Vangoldinn fjármagnstekjuskattur 10% kr. 6.714.236 5.       Tekjuárið 2002 vantalið á skattframtali 2003 Með því að vantelja á skattframtali sínu árið 2003 launatekjur sínar og skattsstofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 5.186.031 og fjármagnstekjur sínar um samtals kr. 70.348.204 og hafa með því komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts að fjárhæð kr. 2.357.051 og fjármagnstekjuskatts að fjárhæð kr. 7.034.820, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti: A.                  Sundurliðun vantalinna tekna a. Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða. kr. 375.675 b. Vantaldar tekjur í formi skattskyldra bifreiðahlunninda, samkvæmt mati Ríkisskattstjóra, vegna afnota ákærða af bifreiðunum OD-090 af gerðinni JeepGrand Cherokee, NT-107 af gerðinni Hummer HMC4 og TS-378 af gerðinni Porsche 911, sem voru í eigu Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. kr. 4.810.356 Samtals: kr. 5.186.031 Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvars Vantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar: kr. 5.186.031 Tekjuskattur, skattprósenta 25,75: kr. 1.335.403 Útsvar, útsvarsprósenta 12,70: kr. 658.626 Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta. 7,0: kr. 363.022 Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals: kr. 2.357.051 B.                  Sundurliðun vantalinna fjármagnstekna og vangoldins fjármagnstekjuskatts Vantalinn söluhagnaður vegna sölu ákærða á hlutabréfum í Baugi hf. árið 2002, með því að stofnverð bréfanna var tilgreint of hátt í skattframtali ákærða og söluhagnaður þeirra var að sama skapi vantalinn. kr. 70.348.204 Vangoldinn fjármagnstekjuskattur 10% kr. 7.034.820 I.                    Á hendur Tryggva Jónssyni vegna eigin skattskila Fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum, með því að hafa skilað röngum skattframtölum á árunum 1999, 2000, 2001, 2002 og 2003 þar sem hann vantaldi tekjur sínar sem skattskyldar eru samkvæmt 1. tölulið A-liðar 7. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 19. og 21. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga, og hafa þannig komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts framangreind ár samtals að fjárhæð kr. 13.277.400, og sundurliðast eftir árum sem hér greinir: 1.       Tekjuárið 1998 vantalið á skattframtali 1999 Með því að vantelja á skattframtali sínu árið 1999 launatekjur sínar og skattsstofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 5.000.000 og hafa með því komið sér undan greiðslu tekjuskatts, sérstaks tekjuskatts og útsvars að fjárhæð kr. 2.282.500, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti: Sundurliðun vantalinna tekna Vantaldar tekjur í formi starfstengdrar upphafsgreiðslu frá Baugi hf., innt af hendi 31.12.199[8]. kr. 5.000.000 Samtals: kr. 5.000.000 Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvars Vantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar: kr. 5.000.000 Tekjuskattur, skattprósenta 27,41: kr. 1.370.500 Útsvar, útsvarsprósenta 11,24: kr. 562.000 Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta  7,0: kr. 350.000 Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals: kr. 2.282.500 2.       Tekjuárið 1999 vantalið á skattframtali 2000 Með því að vantelja á skattframtali sínu árið 2000 launatekjur sínar og skattsstofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 18.957.724 og hafa með því komið sér undan greiðslu tekjuskatts, sérstaks tekjuskatts og útsvars að fjárhæð kr. 8.606.807, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti: Sundurliðun vantalinna tekna a. Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða. kr. 157.724 b. Vantaldar tekjur af nýtingu kaupréttar á hlutabréfum í Baugi hf. sem ákærði öðlaðist vegna starfa fyrir félagið og greiddar voru í júlí 1999. kr. 18.800.000 Samtals: kr. 18.957.724 Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvars Vantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar: kr. 18.957.724 Tekjuskattur, skattprósenta 26,41: kr. 5.006.735 Útsvar, útsvarsprósenta 11,99: kr. 2.273.031 Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta 7,0: kr. 1.327.041 Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals: kr. 8.606.807 3.       Tekjuárið 2000 vantalið á skattframtali 2001 Með því að vantelja á skattframtali sínu árið 2001 launatekjur sínar og skattsstofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 5.034.227 og hafa með því komið sér undan greiðslu tekjuskatts, sérstaks tekjuskatts og útsvars að fjárhæð kr. 2.285.539, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti: Sundurliðun vantalinna tekna a. Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða. kr. 34.227 b.  Vantaldar tekjur í formi launauppbótar, „bónusgreiðsla“, frá Baugi hf. innt af hendi 31.03.2000. kr. 5.000.000 Samtals: kr. 5.034.227 Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvars Vantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar: kr. 5.034.227 Tekjuskattur, skattprósenta 26,41: kr. 1.329.539 Útsvar, útsvarsprósenta 11,99: kr. 603.604 Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta 7,0: kr. 352.396 Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals: kr. 2.285.539 4.       Tekjuárið 2001 vantalið á skattframtali 2002 Með því að vantelja á skattframtali sínu árið 2002 launatekjur sínar og skattsstofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 103.096 og hafa með því komið sér undan greiðslu tekjuskatts, sérstaks tekjuskatts og útsvars að fjárhæð kr. 47.197, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti: Sundurliðun vantalinna tekna Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða. kr. 103.096 Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvars Vantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar: kr. 103.096 Tekjuskattur, skattprósenta 26,08: kr. 26.887 Útsvar, útsvarsprósenta 12,70: kr. 13.093 Sérstakur tekjuskattur skattprósenta, 7,0: kr. 7.217 Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals: kr. 47.197 5.       Tekjuárið 2002 vantalið á skattframtali 2003 Með því að vantelja á skattframtali sínu árið 2003 launatekjur sínar og skattsstofn til útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 121.799 og hafa með því komið sér undan greiðslu tekjuskatts, sérstaks tekjuskatts og útsvars að fjárhæð kr. 55.357, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti: Sundurliðun vantalinna tekna Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða. kr. 121.799 Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvars Vantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar: kr. 121.799 Tekjuskattur, skattprósenta 25,75: kr. 31.363 Útsvar, útsvarsprósenta 12,70: kr. 15.468 Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta, 7,0: kr. 8.526 Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals: kr. 55.357 III.               Brot framin í rekstri Baugs hf. (síðar Baugs Group hf.) Á hendur ákærða Jóni Ásgeiri sem framkvæmdastjóra Baugs hf. frá 2. júlí 1998 til 30. maí 2002 og ákærða Tryggva sem framkvæmdastjóra Baugs Group hf. frá 30. maí 2002 [.....] vegna eftirtalinna brota sem framin voru í rekstri félagsins: 1. Á hendur ákærða Jóni Ásgeiri [.....] fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum með því að hafa á árunum 1998, 1999, 2000, 2001 og 2002, skilað röngum skilagreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið, sem þá hét Baugur hf., þar sem greidd laun og skilaskyld staðgreiðsla voru vantalin og hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, í samræmi við fyrirmæli í III. kafla laga um staðgreiðslu opinberra gjalda nr. 45/1987, vegna launagreiðslna, afhendingar á bifreið og húsgögnum auk greiðslna félagsins á líftryggingariðgjaldi í þágu ákærða Jóns Ásgeirs og þriggja annarra stjórnenda og starfsmanna þess, en samtals námu hin vantöldu laun kr. 27.631.277 og vangoldin staðgreiðsla opinberra gjalda samtals kr. 10.633.204, og sundurliðast sem hér greinir: Greiðslutímabil: Vantaldarlaunagreiðslur: Vangoldinstaðgreiðsla: Árið 1998 Nóvember kr. 65.277 kr. 25.471 Desember kr. 5.000.000 kr. 1.951.000 kr. 5.065.277 kr. 1.976.471 Árið 1999 Mars kr. 66.811 kr. 25.615 Júní kr. 5.100.000 kr. 1.955.340 September kr. 129.568 kr. 49.676 Október kr. 26.074 kr. 9.997 Nóvember kr. 25.548 kr. 9.795 Desember kr. 7.307.767 kr. 2.801.798 kr. 12.655.768 kr. 4.852.221 Árið 2000 Janúar kr. 25.396 kr. 9.744 Febrúar kr. 24.511 kr. 9.405 Mars kr. 5.024.292 kr. 1.927.821 Apríl kr. 24.159 kr. 9.270 Maí kr. 23.730 kr. 9.105 Júní kr. 24.155 kr. 9.268 Júlí kr. 25.064 kr. 9.617 Ágúst kr. 24.899 kr. 9.554 September kr. 34.915 kr. 13.397 Október kr. 4.024.881 kr. 1.544.347 Nóvember kr. 59.535 kr. 22.844 Desember kr. 26.274 kr. 10.081 kr. 9.341.811 kr. 3.584.453 Árið 2001 Janúar kr. 27.364 kr. 10.606 Febrúar kr. 27.592 kr. 10.695 Mars kr. 27.307 kr. 10.584 Apríl kr. 152.211 kr. 58.997 Júní kr. 30.544 kr. 11.839 Júlí kr. 29.721 kr. 11.520 Ágúst kr. 30.575 kr. 11.851 September kr. 30.644 kr. 11.878 Október kr. 31.218 kr. 12.100 Desember kr. 61.824 kr. 23.963 kr. 449.000 kr. 174.033   Árið 2002 Janúar kr. 30.072 kr. 11.590 Febrúar kr. 30.072 kr. 11.590 Mars kr. 30.072 kr. 11.590 Apríl kr. 29.205 kr. 11.256 kr. 119.421 kr. 46.026 Samtals: kr. 27.631.277 kr. 10.633.204 2. Á hendur ákærða Tryggva [.....] fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum með því að hafa á árinu 2002, skilað röngum skilagreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið þar sem greidd laun og skilaskyld staðgreiðsla voru vantalin og hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, í samræmi við fyrirmæli í III. kafla laga um staðgreiðslu opinberra gjalda nr. 45/1987, vegna launagreiðslna og greiðslna félagsins á líftryggingariðgjöldum vegna ákærða Tryggva og tveggja annarra stjórnenda og starfsmanna þess, en samtals námu hin vantöldu laun kr. 8.400.620 og vangoldin staðgreiðsla opinberra gjalda samtals kr. 3.237.598, og sundurliðast sem hér greinir: Greiðslutímabil: Vantaldar launagreiðslur: Vangoldin staðgreiðsla: Árið 2002 Maí kr. 195.429 kr. 75.318 Júní kr. 8.028.617 kr. 3.094.229 Júlí kr. 28.262 kr. 10.892 Ágúst kr. 28.293 kr. 10.904 September kr. 29.468 kr. 11.357 [...] Samtals: kr. [8.310068] kr. [3.202.700] IV.                Brot framin í rekstri Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. Á hendur ákærða Jóni Ásgeiri sem starfandi framkvæmdastjóra Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. til 27. ágúst 1999, og stjórnarmanni þess og ákærðu X sem framkvæmdastjóra félagsins frá 27. ágúst 1999 og stjórnarmanni þess og Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf.  vegna eftirtalinna brota sem framin voru í rekstri félagsins: 1. Á hendur ákærðu Jóni Ásgeiri og Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum með því að hafa á árinu 1999, skilað röngum skilagreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið þar sem greidd laun og skilaskyld staðgreiðsla voru vantalin og hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, í samræmi við fyrirmæli í III. kafla laga um staðgreiðslu opinberra gjalda nr. 45/1987, vegna launagreiðslna og bifreiðahlunninda til starfsmanns félagsins, en samtals námu hin vantöldu laun kr. 1.038.875 og vangoldin staðgreiðsla opinberra gjalda samtals kr. 398.305, og sundurliðast sem hér greinir: Greiðslutímabil: Vantaldarlaunagreiðslur: Vangoldinstaðgreiðsla: Árið 1999 Janúar kr. 67.500 kr. 25.880 Febrúar kr. 157.500 kr. 60.386 Mars kr. 123.350 kr. 47.292 Maí kr. 361.700 kr. 138.676 Júní kr. 124.200 kr. 47.618 Júlí kr. 204.625 kr. 78.453 Samtals: kr. 1.038.875 kr. 398.305 2. Á hendur ákærðu X og Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum með því að hafa á árunum 1999, 2000, 2001 og 2002 skilað röngum skilagreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið þar sem greidd laun og skilaskyld staðgreiðsla voru vantalin og hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, í samræmi við fyrirmæli í III. kafla laga um staðgreiðslu opinberra gjalda nr. 45/1987, vegna skattskyldrar nýtingar ákærða Jóns Ásgeirs af bifreiðum í eigu félagsins og greiðslna launa og bifreiðahlunninda og annarra hlunninda til starfsmanns félagsins, en samtals námu hin vantöldu laun kr. 71.050.925 og vangoldin staðgreiðsla opinberra gjalda samtals kr. 27.515.602, og sundurliðast sem hér greinir: Greiðslutímabil: Vantaldar launagreiðslur: Vangoldin staðgreiðsla: Árið 1999 Ágúst kr. 28.675 kr. 10.994 September kr. 500.350 kr. 191.834 Október kr. 28.675 kr. 10.994 Nóvember kr. 208.100 kr. 79.786 Desember kr. 299.675 kr. 114.895 kr. 1.065.475 kr. 408.503 Árið 2000 Janúar kr. 79.025 kr. 30.322 Febrúar kr. 447.674 kr. 171.772 Mars kr. 106.975 kr. 41.046 Apríl kr. 318.524 kr. 122.218 Maí kr. 106.975 kr. 41.046 Júní kr. 225.524 kr. 86.534 Júlí kr. 106.975 kr. 41.046 Ágúst kr. 106.975 kr. 41.046 September kr. 207.424 kr. 79.589 Október kr. 106.975 kr. 41.046 Nóvember kr. 103.524 kr. 39.722 Desember kr. 106.975 kr. 41.046 kr. 2.023.545 kr. 776.433 Árið 2001 Janúar kr. 59.305.676 kr. 22.986.880 Febrúar kr. 95.449 kr. 36.996 Mars kr. 105.676 kr. 40.960 Apríl kr. 185.076 kr. 71.735 Maí kr. 208.359 kr. 80.760 Júní kr. 247.599 kr. 95.969 Júlí kr. 445.827 kr. 172.803 Ágúst kr. 445.827 kr. 172.803 September kr. 431.445 kr. 167.228 Október kr. 445.827 kr. 172.803 Nóvember kr. 431.445 kr. 167.228 Desember kr. 445.827 kr. 172.803 kr. 62.794.033 kr. 24.338.968 Árið 2002 Janúar kr. 441.796 kr. 170.268 Febrúar kr. 416.784 kr. 160.629 Mars kr. 461.440 kr. 177.839 Apríl kr. 446.555 kr. 172.102 Maí kr. 461.440 kr. 177.839 Júní kr. 446.555 kr. 172.102 Júlí kr. 461.440 kr. 177.839 Ágúst kr. 461.440 kr. 177.839 September kr. 446.555 kr. 172.102 Október kr. 411.922 kr. 158.755 Nóvember kr. 350.137 kr. 134.943 Desember kr. 361.808 kr. 139.441 kr. 5.167.872 kr. 1.991.698 Samtals: Kr. 71.050.925 Kr. 27.515.602 3. Á hendur ákærðu X og Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. fyrir meiriháttar brot gegn skattalögum með því að hafa skilað röngu skattframtali fyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf. gjaldaárið 2001, vegna 2000, þar sem tekjur félagsins, sem skattskyldar eru samkvæmt B-lið 7. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981, voru rangfærðar sem hér segir; a) með því að vantelja til tekna söluhagnað af viðskiptum félagsins með hlutabréf í Baugi hf. á árinu 2000, um kr. 916.105.197, og b) með því að oftelja til gjalda í bókhaldi og skattframtali vaxtagjöld að fjárhæð kr. 15.700.075. 4. Á hendur ákærðu X og Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. fyrir meiriháttar brot gegn skattalögum með því að hafa skilað röngu skattframtali fyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf. fyrir gjaldaárið 2003, vegna ársins 2002, þar sem oftalin var til gjalda niðurfærsla hlutabréfa í sænska félaginu NRG Pizza AB. um kr. 74.000.000, en með þessu var tap félagsins oftalið um sömu fjárhæð. Tapið var yfirfæranlegt til síðari ára og nýtanlegt til lækkunar hreinna tekna, sem skattskyldar eru samkvæmt B-lið 7. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981. V.                  Brot framin í rekstri Gaums ehf.(hf.) Á hendur ákærðu X sem framkvæmdastjóra og Jóni Ásgeiri sem starfandi framkvæmdastjóra Gaums ehf. (hf. frá 28.09.1998), kt. 601283-0349, báðum sem stjórnarmönnum, vegna eftirtalins brots sem framið var í rekstri félagsins: 1. Fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum með því að hafa látið undir höfuð leggjast að skila skattframtali fyrir Gaum ehf. (hf.) gjaldaárið 1999 vegna fyrstu 6 mánaða ársins 1998, og hafa vantalið skattskyldar tekjur félagsins um kr. [174.809.492], sem skattskyldar eru samkvæmt B-lið 7. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981, að teknu tilliti til nýtingar heimildar til að fresta tekjufærslu á kr. 107.030.554 af söluhagnaðinum af sölu á hlutabréfum. Söluhagnaðurinn sem samtals nam kr. [281.840.046], var af sölu félagsins á 25 % eignarhluta Gaums ehf. í félögunum Bónus sf., Ísþori ehf. og Bónusbirgðum ehf. og 12,5 % eignarhlut í Baugi ehf. sem gengu, ásamt peningalegri milligjöf, til greiðslu á kaupverði vegna kaupa Gaums ehf. á 25 % hlutafjár í fyrirhuguðu félagi, Hagkaupi hf., sem síðar fékk kennitöluna [...], samkvæmt kaupsamningi Gaums ehf. (hf.) við eigendur Hagkaupa hf., kt. [...], dags. 3. júní 1998, og hafa með þessu komið félaginu undan greiðslu tekjuskatts að fjárhæð kr. [52.442.848]. VI.                Heimfærsla til refsiákvæða Brot ákærðu Jóns Ásgeirs, Tryggva og X teljast varða við: 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 39/1995, sbr. einnig; a) 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga nr. 75/1981, um tekjuskatt og eignarskatt, að því er varðar, brot ákærða Jóns Ásgeirs samkvæmt I. kafla og brot Tryggva samkvæmt II. kafla ákæru, brot ákærðu X samkvæmt 3. og 4. tölulið IV. kafla ákæru og brot ákærðu Jóns Ásgeirs og X samkvæmt V. kafla ákæru, b) 2. mgr. 22. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga, að því er varðar, brot ákærða Jóns Ásgeirs samkvæmt stafliðum A, í 2. – 5. tölulið I. kafla ákæru og brot ákærða Tryggva samkvæmt II. kafla ákæru, c) 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sbr. 2. gr. laga nr. 42/1995 og 1. gr. laga nr. 134/2005 að því er varðar brot ákærða Jóns Ásgeirs samkvæmt 1. tölulið III. kafla ákæru og 1. tölulið IV. kafla ákæru, brot Tryggva samkvæmt 2. tölulið III. kafla ákæru og brot ákærðu X samkvæmt 2. tölulið IV. kafla ákæru, [.....] Brot Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. samkvæmt IV. [.....]kafla ákæru teljast varða við: e) 8. mgr. 109. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt sbr. tilvitnuð ákvæði í a) lið að framan, að því er varðar 3. og 4. tölulið IV. kafla ákæru, f) 9. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sbr. tilvitnuð ákvæði í c) lið að framan, að því er varðar 1. og 2. tölulið IV. kafla ákæru. Þess er krafist að ákærðu verði dæmd til refsingar fyrir framangreind brot. Ákærðu neita sök að öllu leyti. Málavextir                 Lögreglurannsókn hófst gegn ákærðu og fleirum með húsleit í ágústlok 2002.  Rúmu ári síðar,  þ. e. 17. september 2003, tilkynnti ríkislögreglustjóri skattrannsóknarstjóra ríkisins að grunur væri um það að fyrirsvarsmenn Baugs Group hf. hefðu brotið gegn skattalögum og lögum um bókhald og ársreikninga.  Fyrir liggur að embætti skattrannsóknarstjóra hafði þá um nokkurt skeið haft til athugunar ársreikninga og skattframtöl fjárfestingafélagsins Gaums hf. þar sem grunur var á því að ekki væri allt með felldu um ýmis viðskipti í bókhaldi og skattskilum félagsins.  Hófst rannsókn skattrannsóknarstjóra á þessum atriðum 17. nóvember 2003.  Rannsókninni lauk haustið 2004 og með kærubréfi skattrannsóknarstjóra 12. nóvember það ár voru ríkislögreglustjóra sendar skýrslur embættisins í fjölmörgum bindum.  Eftir rannsókn hjá því embætti var mál svo höfðað 18. desember 2008, eins og fyrr segir.                 Málsmeðferðin hefur dregist hér fyrir dóminum.  Kemur þar einkum til að mjög hefur verið tekist á um form málsins og hafa gengið fjórir úrskurðir í því vegna þessa.  Var einn þessara úrskurða, þegar ákæru í málinu var vísað frá dómi, kærður til hæstaréttar Íslands.  Þá er þess að geta að langan tíma tók að fá þýddan á íslensku dóm mannréttindadómstóls Evrópu sem lagður var fram í málinu.  Loks hafa miklar starfsannir verjenda auk breytinga og manneklu hjá ákæruvaldinu tafið meðferðina fyrir dómi. Sakarefni málsins eftir ákæruliðum. I. Ákærði Jón Ásgeir vegna eigin skattskila 1.A:  Vantaldar fjármagnstekjur ákærða af hlutareign hans í Gaumi ehf.                 Hinn 21. ágúst 1998 voru greiddar 11.995.000 krónur frá Kaupþingi inn á reikning Bónus í SPRON á Seltjarnarnesi.  Þá liggur fyrir í málinu reikningsyfirlit vegna reiknings ákærða í Sparisjóði Reykjavíkur þar sem fram kemur að 25. ágúst 1998 runnu inn á reikninginn 10.000.000 krónur frá fjárfestingafélaginu Gaumi ehf.  Reikningurinn var þá yfirdreginn um rúmar 56 þúsund krónur.  Jafnframt liggur fyrir að 1.784.000 krónur voru greiddar inn á viðskiptareikning ákærða hjá Kaupþingi 27. nóvember sama ár.  Þessar greiðslur eru ekki taldar fram á skattframtali ákærða árið 1999                 Í málinu er yfirlýsing ákærðu X og Jóhannesar Jónssonar, framkvæmdastjóra og stjórnarformanns fjárfestingafélagsins Gaums ehf., dagsett 20. júlí 2004, þar sem segir að greiðsla á 11.995.000 krónum inn á reikning Bónuss hf. hafi átt að ganga til fjárfestingafélagsins Gaums ehf.  Þá segir þar að greiðslan verði færð debet á viðskiptareikning ákærða hjá Gaumi ehf. á árinu 2004.  Í málinu er enn fremur yfirlýsing Hreiðars Más Sigurðssonar aðstoðarforstjóra Kaupþings hf. um það að greiðslan sem lögð var inn á reikning Bónuss hafi verið þóknun sem tilheyrði Gaumi, eiganda Bónuss.                   Ákærði neitar sök og segir 10.000.000 króna millifærsluna á bankareikning ákærða hafa verið gerða fyrir mistök því að með réttu hefði átt að leggja hana inn á reikning Gaums ehf.  Hann kveðst ekki hafa áttað sig á þessum mistökum.  Segir hann að um hafi verið um að ræða þóknun til eigenda Bónuss, þ.e. Gaums, vegna sölu hlutabréfa í Baugi hf.  Hann segir það vera rangt sem í ákærunni segir að um hafi verið að ræða fjármagnstekjur af hlutareign hans í Gaumi.  Geti það ekki staðist vegna þess að ef arðgreiðslan hefði stafað frá Gaumi hefði hún átt að berast til hans frá Baugi.  Ákærði kveðst ekki hafa tekið eftir því þegar þetta var greitt inn á reikning hans og ekki áttað sig á greiðslunni fyrr en rannsókn málsins hófst.   Hafi hann þá séð að greiðslan var „ættuð frá Gaumi“ sem hann átti í og var í stjórn fyrir.  Hann kveðst ekki hafa verið framkvæmdastjóri þess félags á þeim tíma og ekki muna hvort hann hafði prókúruumboð.  Hann tekur einnig fram að hann hafi ekki séð um þennan reikning sinn í Sparisjóðnum, heldur hafi fjármálastjóri Bónuss sf., É, gert það, enda þótt þetta væri hans persónulegi reikningur.  Hafi hann ekkert eftirlit haft með reikningnum enda hafi hann treyst því fólki sem vann fyrir hann.  Hann kveður Gaum hafa átt fjórðungshlut í Baugi.  Hann segir D hafa talið fram fyrir sig og hafi D séð um að afla þeirra gagna sem nauðsynleg voru vegna framtalsins.  Ákærði kveðst hafa endurgreitt með vöxtum fjárhæðina sem lögð var inn á reikning hans 25. ágúst 1998 og er því haldið fram af hans hálfu að líta beri á þessa greiðslu sem lán til hans.                 Ð, endurskoðandi Baugs hjá KPMG, hefur sagt um þetta skattframtal ákærða að starfsmaður Gaums hafi séð um skattframtalið fyrir ákærða sem hér um ræðir.  Hafi starfsmaðurinn unnið handrit að framtalinu en hann kveðst svo hafa fengið framtalið og fylgigögn til þess að farið yfir það og hafi hann að því búnu skilað því aftur.  Hafi ákærði treyst þeim „nokkuð fyrir þessari framtalsgerð“.  Hann kveðst ekki hafa rætt við ákærða um einstök atriði framtalsins.                  D, sem sá um að færa bókhald í fjárfestingafélagið Gaum á þeim tíma sem hér skiptir máli, hefur komið fyrir dóm og kannast hann við að hafa séð um framtal ákærða árið 1999 vegna ársins 1998.  Hann kveðst ekki hafa vitað um þær fjárhæðir, sem hér um ræðir, þegar hann taldi fram fyrir ákærða.  Hann segir ákærða ekki hafa gefið fyrirmæli um að tekjur skyldu vantaldar í framtalinu og engin bein afskipti haft af gerð þess önnur en að afhenda honum gögn vegna þess.                  Mismunurinn á 11.784.000 og 11.950.000 krónum, þ.e. 211.000 krónur, hefur ekki verið skýrður. Niðurstaða                 Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt nr. 75, 1981, sem í gildi voru á þeim tíma sem hér um ræðir, nú 2. mgr. 90. gr. laga um tekjuskatt nr. 90, 2003, hvílir framtalsskylda á hverjum manni og skal framtalið jafnframt undirritað af þeim sem framtalsskyldan hvílir á.  Þá kemur það skýrt fram af XII. kafla eldri og nýrri skattalaga að refsiábyrgð á skattframtali hvílir á hinum skattskylda aðila og getur hann því ekki komið sér undan ábyrgð á skattframtali með því að fá annan til þess að semja það.  Þannig hvílir á herðum hans sú skylda að ganga úr skugga um að rétt sé talið fram.  Ákærði ber því ótvíræða ábyrgð á skattframtalinu 1999 vegna ársins 1998.                 Sú skýring ákærða að umræddar greiðslur hafi verið gerðar fyrir mistök þykir dóminum ekki trúleg í sjálfu sér.  Verður einnig að telja það einkar ósennilegt að ákærði hafi ekki tekið eftir þeim fyrr en sex árum seinna þegar rannsókn málsins hófst, enda var um að ræða persónulegan reikning ákærða.  Þá vekur það athygli að greiðslurnar standast ekki á við þær 11.950.000 krónur sem runnu inn á reikning Bónuss.  Dómurinn álítur því að hafna beri þeim skýringum sem ákærði hefur gefið á þessum fjárhæðum og að honum hafi borið að telja greiðsluna fram sem tekjur í skattframtalinu.  Ber að meta honum það til stórkostlegs hirðuleysis að það skuli ekki hafa verið gert.  Telst ákærði því hafa brotið gegn 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga. 2.A.a, 3.A.a, 4.A.a og 5.A.a: Vantaldar tekjur ákærða vegna greiðslu Baugs hf. á líftryggingariðgjaldi á skattframtölum árin 2000, 2001, 2002 og 2003.                 Fyrir liggur að ákærði taldi þessar greiðslur ekki fram í skattframtölunum þessi fjögur framtalsár.  Þá liggur einnig fyrir að þær voru ekki taldar fram til staðgreiðslu af hálfu Baugs hf.  Tryggingarskírteini vegna þessara trygginga hafa ekki verið borin undir ákærða og hafa ekki fundist í skjalafjölda þessa máls.  Aftur á móti eru í málinu 42 kvittanir fyrir greiðslu tryggingariðgjalda af hálfu félagsins þessi ár og er málatilbúnaður ákæruvaldsins byggður á þeim.   Af þessum kvittunum eru 39 frá félaginu AllianzLebensversicherungs AG í Þýskalandi.  Á þeim kemur ekki fram hvers konar tryggingar er um að ræða og rétthafi er þar heldur ekki tilgreindur.  Þrjár af kvittununum, árin 2000 (10.237 krónur), 2001 (21.134 krónur) og 2002 (21.410 krónur) eru frá Sameinaða líftryggingafélaginu hf.  Þar kemur hins vegar fram að þær séu fyrir greiðslu iðgjalds vegna líftryggingar ákærða og er rétthafi þar tilgreindur B, þáverandi eiginkona ákærða.  Í málinu er bréf, dagsett 18. maí 2004, frá F sem var á þeim tíma sem hér skiptir máli innri endurskoðandi félagsins.  Þar segir að í samningum ýmissa lykilmanna félagsins séu ákvæði um greiðslu líftrygginga og að félagið hafi ekki „reiknað hlunnindi á starfsmenn vegna þessa“ enda hafi ekki verið litið á líftryggingar sem launahlunnindi.  Hafi því ekki verið skilað af þeim launatengdum gjöldum eða hlunnindin verið gefin upp til skatts á launamiðum til starfsmanna.                  Ákærði hefur sagt að í einhverjum tilfellum hafi félagið greitt fyrir hann iðgjöld af líftryggingum en í sumum tilfellum hafi verið um að ræða sjúkratryggingar og loks hafi verið um að ræða lífeyrissparnað og nefnir hann í því sambandi tryggingarnar hjá Allianz.  Hann vekur athygli á því að félagið hafi á þessum tíma greitt um 111 milljónir króna í launatengd gjöld og kveðst hann ekki geta áttað sig á því hvort þessar iðgjaldsgreiðslur séu þar á meðal.  Þá getur hann þess að endurskoðunarfyrirtækið KPMGhafi á þessu tímabili séð um launa- og hlunnindaútreikninga fyrir æðstu stjórn félagsins jafnframt því að vera endurskoðandi þess.  Hann kveðst sjálfur engin afskipti hafa haft af þessum málum og þau alfarið verið í höndum launadeildar og þessara endurskoðenda félagsins.                  F hefur komið fyrir dóm.  Hún kveðst hafa byrjað störf hjá félaginu árið 2000 og geti hún því ekki borið af eigin raun um það sem áður gerðist.  Hún segir félagið hafa greitt fyrir tryggingar sumra starfsmanna samkvæmt ráðningarsamningum við þá.  Minni hana að um hafi verið að ræða blandaðar tryggingar, líf- og sjúkratryggingar.  Hana reki minni til þess að þessi atriði hafi borið á góma í skattrannsókninni á sínum tíma og kannast hún við að hafa skrifað bréfið umrædda.  Eftir því sem henni sé best kunnugt hafi ekki verið staðið skil á staðgreiðslu á þessu fé.  Hafi almennt verið álitið að greiðslur af þessu tagi hafi ekki verið skattskyldar og hafi þetta komið til tals í félaginu á sínum tíma.                      Ð, sem var endurskoðandi Baugs hf. frá stofnun félagsins í júlí 1998, hefur komið fyrir dóm.  Hann segir að félagið hafi greitt líftryggingar og jafnvel fleiri tryggingar, svo sem sjúkratryggingar, fyrir lykilstarfsmenn félagsins.  Hafi þessi kostnaður félagsins ekki verið talinn frádráttarbær í skattskilum félagsins eða vafi leika á um það.  Hafi hann því verið „dreginn til baka“ í skattframtali félagsins þannig að félagið hafi greitt skatt af þessum greiðslum.  Hafi þetta verið í samræmi við viðtekna skattaframkvæmd á þessum árum.  Hafi gengið þrír úrskurðir yfirskattanefndar á árinu 1997 um sambærileg mál.  Þar komi fram það álit að kostnaður við líftryggingar sé ekki frádráttarbær hjá launagreiðanda.  Þar komi hins vegar ekkert fram um það hvort þessar greiðslur skuli telja hlunnindi launþegans.  Hafi endurskoðendur á þessum árum almennt bakfært kostnaðinn á skattframtali launagreiðandans og ekki talið þær fram sem hlunnindi starfsmannsins.                  G, endurskoðandi hjá KPMG, sá um endurskoðun fyrir Baug frá áramótum 2000 ásamt Ð, segir að á þessum tíma sem um ræðir, hafi endurskoðendur litið svo á að iðgjöld þessi væru ekki skattskyld hlunnindi starfsmanns en hins vegar bæri að draga þau frá á skattframtölum félaganna.  Muni þetta almennt hafa verið framkvæmt svo og ekki hafi annað hvarflað að henni. Niðurstaða                 Fram er komið hjá ákærða og vitnunum F og Ð að hluti af iðgjaldsgreiðslunum, sem um ræðir, hafi verið fyrir sjúkratryggingar og jafnvel einnig lífeyrissparnað.  Tryggingarskírteinin hafa ekki verið lögð fram í málinu og er þessi ákæruliður byggður á kvittunum fyrir iðgjaldsgreiðslur.  Í 39 kvittunum af 42 er ekki tiltekið af hvers konar tryggingum félagið greiddi iðgjöld.  Verður því að telja að það sé óupplýst og að þar með verði engu slegið föstu um það hvort borið hafi að telja þessar greiðslur fram sem hlunnindi á skattframtölum ákærða.  Ber af þessari ástæðu að sýkna ákærða af ákærunni að þessu leyti.                   Sem fyrr segir eru þrjár af kvittununum samkvæmt hljóðan sinni fyrir líftryggingariðgjöldum og einnig er þar tilgreind eiginkona ákærða sem rétthafi.  Verður að telja að nægilega sé sannað að þar sé um að ræða líftryggingariðgjald.  Þegar litið er til þess að á þeim tíma, sem hér um ræðir, ríkti a.m.k. óvissa um það í skattaframkvæmd hvort líftryggingariðgjöld teldust vera hlunnindi starfsmanns og þar með framtalsskyld, svo og til þess að um lágar fjárhæðir var að ræða, verður það ekki metið ákærða til stórfellds hirðuleysis að hafa ekki talið þessar greiðslur fram sem hlunnindi á skattframtölum sínum.  Ber af þeirri ástæðu að sýkna hann af ákærunni að þessu leyti. 2.A.b:  Vantaldar tekjur ákærða vegna nýtingar kaupréttar af hlutabréfum í Baugi hf.                 Fyrir liggur að 26. júlí 1999 voru 18.800.000 krónur greiddar inn á reikning ákærða hjá Kaupþingi í Lúxemborg við það að ákærði nýtti sér kauprétt að hlutabréfum í Baugi Group hf., sem hann átti vegna starfa sinna fyrir félagið.  Þessa greiðslu taldi ákærði ekki fram til skatts á framtali sínu árið 2000 fyrir árið 1999.  Þá liggur það einnig fyrir að 25.000.000 krónum var ráðstafað af þessum reikningi ákærða inn á reikning Á þar í bankanum, hinn 11. október sama ár.  Fyrir liggur einnig að sú ráðstöfun var liður í því að gera upp við Á þegar hann hætti störfum hjá Baugi.                 Ákærði segir stjórnendur Baugs hafa átt kauprétt að hlutabréfum samkvæmt samningum við félagið.  Hann kannast við að hafa verið forstjóri félagsins á þessum tíma og minni hann að samið hafi verið við starfsmenn félagsins um kaupréttinn í upphafi eða við stofnun þess.  Hafi það verið eigendur félagsins sem það gerðu, þ.e. Gaumur, Kaupþing og F.B.A.  Hann segir millifærsluna af reikningi ákærða á reikning Á vera þannig til komna að samið hafi verið við Á um breytingu á störfum hans fyrir félagið og svo starfslok þegar Hagkaup og Bónus runnu saman.  Hafi orðið úr að hann fengi kauprétt ákærða í starfslokagreiðslu.  Hafi kaupréttur ákærða því verið færður á reikning Á.  Viti hann til þess að Á hafi talið þetta fram til skatts og greitt skatt af.  Hann segir að á þessum tíma hafi ríkt óvissa um það hvernig fara ætti með kauprétt vegna skatts.  Reyndar segist hann sjálfur hafa verið látinn greiða skatt af þessari fjárhæð.  Hann kveðst gera sér grein fyrir því að gögnin í málinu sýni að hagnaðurinn af hlutabréfaviðskiptunum, 18.800.000 krónur, hafi verið greiddur inn á reikning hans í júlí.  Aftur á móti segist hann hafa verið búinn að ráðstafa þessu fé sem hluta af starfslokagreiðslu Á samkvæmt samkomulagi þeirra.  Hann segist aðspurður ekki hafa fengið þetta persónulega framlag sitt endurgreitt frá félaginu.  Hann áréttar það að hann hafi framselt Á umræddan kauprétt sinn og hafi honum því ekki borið að telja hann fram til skatts.                 F hefur sagt það almennt um kauprétt stjórnenda félagsins að hún hafi fyrst fengið vitneskju um þá árið 2002 eða 2003.  Hafi allir starfsmenn haft rétt til kaupa á hlut í félaginu samkvæmt ákveðnu kaupréttarkerfi en einnig hafi verið um að ræða kauprétt samkvæmt sérstökum samningi.  Hún kveðst hins vegar ekki muna vel hvernig viðskiptunum, sem hér um ræðir, var háttað.                  Eins og áður var rakið hefur Ð, aðalendurskoðandi Baugs hjá KPMG, sagt um þetta skattframtal ákærða að starfsmaður Gaums, D, hafi séð um skattframtalið fyrir ákærða sem hér um ræðir.  Hafi starfsmaðurinn unnið handrit að framtalinu en hann kveðst svo hafa fengið framtalið og fylgigögn með því til þess að fara yfir það og hafi hann að því búnu skilað D því aftur.  Hafi ákærði treyst þeim „nokkuð fyrir þessari framtalsgerð“.  Hann kveðst ekki hafa rætt við ákærða um einstök atriði framtalsins.  Hann kveðst hafa skrifað undir framtalið fyrir hönd ákærða til þess að „koma því í álagningu“.  Hann segir um kauprétt stjórnenda hjá félaginu að hlutabréfum að þrír menn hafi nýtt sér þennan rétt, Á stjórnarformaður, ákærði Jón Ásgeir og ákærði Tryggvi.  Hafi hann fengið vitneskju um þessi réttindi stjórnendanna árið 2000 eða 2001.  Ekki hafi verið rætt við hann um skattskil á slíkum greiðslum, að minnsta kosti hafi hann ekki verið hafður í ráðum um þær.   Um ráðstöfun ákærða í þágu Á kveðst hann hafa frétt hjá ákærða eftir á, líklega árið 2003.                    G, endurskoðandi hjá KPMG, sá um endurskoðun fyrir Baug frá áramótum 2000 ásamt Ð.  Hún segir almennt að um kauprétt stjórnenda hafi hún fengið að vita frá Ð í árslok 2002 en hann mun þá hafa fengið þessa vitneskju frá stjórnendum félagsins.  Áður hefði hún spurst fyrir um það hjá ákærða Tryggva, hvort kaupréttarsamningar væru fyrir hendi en fengið þau svör að svo væri ekki en hana minni þó að almennt kaupréttarkerfi fyrir starfsmenn hafi verið fyrir hendi hjá félaginu.  Sérstaklega spurð um ráðstöfun kaupréttar ákærða til Á segist hún ekkert vita enda hafi þetta verið fyrir hennar tíma.                 Á  kveðst hafa starfað fyrir Baug og tengd félög frá júní 1998 og út árið 1999.  Um kaupréttinn sem hér um ræðir segir vitnið aðspurt að hann geti staðfest að hafa fengið greiðslu sem þessu nam nokkurn veginn, og hafi hún verið framseld til hans í tengslum við starfslok hjá félaginu.  Hann viti hins vegar ekki hvernig „nákvæmlega rætur hennar voru“ eða hvernig frá henni var gengið hjá félaginu.  Hann kveðst hafa talið þessa greiðslu fram á sínu skattframtali og greitt af henni skatt. Niðurstaða                 Sem fyrr segir hvílir sú skylda á skattþegni að gæta þess að rétt sé talið fram að viðlagðri refsiábyrgð sé það ekki gert.  Þá er jafnljóst að skattskyldur maður getur ekki heldur skotið sér undan ábyrgð á framtalinu með því að fá annan til þess að undirrita það.                                Ágreiningslaust er að umrædd fjárhæð var lögð inn á reikning ákærða í Kaupþingi í Lúxemborg 26. júlí 1999, eins og sagði í upphafi.  Þá liggur fyrir að greiðsla þessi stafaði frá viðskiptum með hlutabréf í Baugi sem ákærði átti rétt til samkvæmt kaupréttarákvæði í ráðningarsamningi hans.  Ekki er heldur ágreiningur um það að fjárhæðin sem stóð inni á reikningi ákærða varð hluti af greiðslu inn á reikning  Á tæpum þremur mánuðum síðar og var þá hluti af uppgjöri vegna starfsloka hans hjá Baugi.  Loks liggur það fyrir að þessi greiðsla var ekki talin fram á skattframtali ákærða vegna ársins 1999.  Ákærði ber það aftur á móti fyrir sig að hann hafi framselt kauprétt sinn til Á og því hafi honum ekki borið að telja honum þessa fjárhæð til tekna á skattframtalinu.  Dómurinn lítur svo á að ákærði geti hér ekki borið það fyrir sig að hafa „framselt kaupréttinn“ til Á, enda var fé þetta greitt honum persónulega.  Ekkert í málinu bendir til annars en að honum hafi verið frjálst að ráðstafa fénu, eins og hann hefur reyndar kannast við að hafa gert með samkomulaginu við Á.  Var greiðslan því framtalsskyld samkvæmt 1. tl. A-kafla 7. gr. eldri og núgildandi laga um tekjuskatt.  Meta verður ákærða það til stórkostlegs hirðuleysis að hafa ekki talið greiðsluna fram á framtali ársins 2000 og telst hann því hafa brotið gegn 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga. 3.A.b:  Vantaldar tekjur ákærða í formi launauppbótar („bónusgreiðslu“) frá Baugi hf.                 Meðal gagna málsins er útprentun vegna millifærslu af reikningi Baugs hf. í Íslandsbanka inn á bankareikning ákærða hinn 3. október 2000, að fjárhæð 4.000.000 krónur.  Þá liggur fyrir að ákærði taldi þessa greiðslu ekki fram á skattframtali ársins 2001.  Þegar ákærði var yfirheyrður um þessa færslu hjá lögreglu 11. mars 2003 sagði hann þetta hafa verið bónusgreiðslu til hans eða launauppbót samkvæmt ráðningarsamningi hans við félagið.  Ekki væri búið að ganga frá þessu endanlega og væri það í vinnslu.  Í skýrslu hjá skattrannsóknarstjóra 26. mars 2004 sagði hann um hana að hann vissi ekki hvort um hafi verið að ræða lán en líklega hafi verið frekar litið á þetta sem fyrir fram greidd laun en lán.  Vissi hann ekki hvort gerð hefði verið grein fyrir þessari greiðslu á skattframtali hans.  Þá er að geta bréfs F, innri endurskoðanda Baugs, dagsetts 18. maí 2004, sem hún hefur staðfest fyrir dómi.  Þar segir um þessa færslu að um sé að ræða viðskiptaskuld ákærða, sem gerð hafi verið upp í maí 2002 með víxli sem greiddur var upp í september 2002.  Þetta hafi verið fyrir fram greidd laun til ákærða sem gerð hafi verið upp að fullu á þeim tíma.  Hafi ekki verið um sérgreinda launagreiðslu til ákærða að ræða.  Ákærði sagði í skýrslu hjá lögreglu 26. júní 2007 að fyrri skýringar hans á greiðslunni væru ekki réttar því hann hefði komist að því við nánari skoðun að um lán hefði verið að ræða.                   Meðal gagna málsins er álitsgerð endurskoðunarskrifstofunnar Price, Waterhouse, Coopers, dagsett 13. október 2005, sem unnin var að beiðni verjanda ákærða um það álitaefni hver verið hafi „raunveruleg staða á viðskiptamannareikningi JÁJ í bókhaldi Baugs á hverjum tíma frá 1. janúar 1998 til 28. ágúst 2002 eftir að tekið hefur verið tillit til inneignar og allra réttinda sem hann átti tilkall til samkvæmt starfssamningum hans við félagið“.  Er það niðurstaða þessarar álitsgerðar að ákærði hafi á þessu tímabili aldrei verið í skuld við félagið þegar tekið hafi verið tillit til inneigna hans og réttinda gagnvart félaginu og greiðslna sem hann innti af hendi í þágu þess.                 Fyrir dómi hefur ákærði sagt að um hafi verið að ræða greiðslu á skuld Baugs við hann samkvæmt viðskiptareikningi hans hjá félaginu.  Hafi Baugur skuldað honum 27 milljónir í upphafi árs og hafi þessi fjárhæð síðan verið dregin frá þeirri skuld.  Um skýringuna sem hann gaf hjá lögreglu 2003 segir ákærði að hann hafi ekki áttað sig á þessu þegar hann var yfirheyrður, enda hefði honum þá ekki gefist tækifæri til að setja sig inn í málið áður en hann var yfirheyrður.  Um það sem hann sagði hjá skattrannsóknarstjóra í mars 2004 eigi þetta sama við.  Hafi hann farið að kynna sér málið eftir að hann gaf þessar skýrslur.   Um það sem hann sagði svo hjá lögreglu, 21. júní 2007, að um hefði verið að ræða lán, segir hann að endurskoðunarfyrirtækið hafi farið yfir viðskiptareikning hans hjá Baugi og komist að þeirri niðurstöðu.   Niðurstaða                 Ákærði hefur verið óstöðugur í skýrslum sínum um þessa greiðslu, eins og fram er komið.  Hann sagði í upphafi að um hefði verið að ræða launauppbót til hans, en hann hefur svo gefið aðrar skýringar á henni.  Þá hefur komið fram hjá honum að hann hafi falið öðrum að sjá um persónulegan bankareikning sinn.  Dómurinn hefur ekki fundið stað í gögnum málsins fyrir því áliti PWC að félagið hafi verið í skuld við hann.  Ekki verður heldur séð að þau réttindi ákærða eða inneign hjá félaginu, sem álitið byggir á, hafi verið talin fram á hann til skatts.  Loks er þess að geta að ekki verður séð af gögnum málsins að ákærði hafi endurgreitt fé þetta.  Dómurinn telur að hafna beri síðbúnum skýringum hans á þessari greiðslu.  Verður því slegið föstu að um launagreiðslu til hans hafi verið að ræða, eins og hann sagði sjálfur í upphafi.  Var greiðsla þessi framtalsskyld samkvæmt 1. tl. A-kafla 7. gr. eldri og núgildandi laga um tekjuskatt.  Meta verður ákærða það til stórkostlegs hirðuleysis að hafa ekki talið hana fram og telst hann því hafa brotið gegn 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga. 3.A.c, 4.A.b og 5.A.b:  Vantaldar tekjur ákærða í formi skattskyldra bifreiðahlunninda.                 Fyrir liggur í málinu að á þeim tíma sem um ræðir voru bifreiðarnar þrjár sem um getur í eigu fjárfestingafélagsins Gaums á árunum 2000 til 2002.  Þá liggur fyrir að ákærði taldi ekki fram til tekjuskatts hlunnindi af afnotum bílanna sem greinir í ákærunni.  Ákærði var á þessum tíma stjórnarmaður í félaginu og fyrir liggur að hann var þar atkvæðamikill en auk hans voru í stjórninni ákærða Xog C.  Var C formaður stjórnar og framkvæmdastjóri en X framkvæmdastjóri frá 27. ágúst 1999.  Engan formlegan gerning er að finna í gögnum málsins um afnot ákærða af bílunum.  Fram er komið í málinu að félagið hafi á þessum tíma átt sjö bíla auk annarra farartækja.  Ákærða X var spurð út í þessa bíla- og tækjaeign félagsins undir skattrannsókninni og sagði þá að þetta hefði verið geymt í geymslu félagsins á Ártúnshöfða.  Hefði ákærði haft afnot af flestum þessum bílum og tækjum en C hefði þó notað tiltekinn bíl, sem ekki kemur málinu við, en fyrrverandi eiginkona ákærða, B, hefði haft OD-090 (Jeep Grand Cherokee) til umráða.  Fram er komið í málinu að hún hafi á þessum tíma átt hlut í Gaumi.  Ákærði sagðist, aðspurður um þessi bílamál í skýrslu sinni hjá skattrannsóknarstjóra, hafa notað einn af þessum þremur bílum, TS-378 (Porsche 911 Turbo) en hann hafi lítið verið notaður, enda um hálfgerðan safngrip að ræða.  Aftur á móti hafi NT-107 (Hummer) verið ónotaður.  C var spurður um þessi mál hjá skattrannsóknarstjóra og sagði þá að eitthvað af bílunum hefðu verið safngripir en þessi verðmæti hefðu verið „undir forsjá“ ákærða.                 Ákærði hefur sagt fyrir dómi að hann hafi á þessum tíma sjálfur átt fjora bíla og bifhjól.  Hann kveðst hafa verið í aðstöðu til þess að fá lánaða þá bíla sem félagið átti en kveðst ekki hafa notað sér það því hann hafi notað sína eigin bíla.  Verið geti þó að hann hafi ekið þeim nokkra kílómetra en fráleitt sé að hann eigi að gjalda fyrir heils árs hlunnindi af þeim öllum.  Þá segir hann að takmörk hafi auk þess verið fyrir því að hann gæti notað þessa bíla eins og honum hentaði vegna þess að aðrir hefðu haft aðgang að þeim.  Einn þessara bíla hafi auk þess verið óökufær, Hummer-bíllinn og kveðst hann engin afnot hafa haft af honum.  Þá hafi fyrrverandi eiginkona hans haft  Jeep Grand Cherokee-bílinn til sinna einkanota.  Að því er varðar Porsche-bílinn segist hann hafa ekið honum mjög lítið og ekki meira en nokkra tugi kílómetra.  Hann kveðst hafa átt þennan bíl sjálfur, áður en Gaumur var stofnaður, en hafa lagt hann inn í fyrirtækið við stofnun þess.  Af sínum eigin bílum hafi hann aðallega notað bíla af gerðunum Range-Rover og BMW.  Á þessum tíma hafi hann verið í sambúð með H og hafi hún átt bíl sem ákærði kveðst einnig hafa notað.  Loks segir hann að á þessum tíma hafi hann dvalið mikið erlendis vegna starfs síns, eða „30–40%“ af tímanum.  Hann kveðst hafa greitt skatt af þessum hlunnindum eins og öllu því sem skatturinn hafi lagt á hann til viðbótar, en það hafi hann gert nauðugur.                  X hefur sagt um þetta sakarefni fyrir dómi að bílarnir hafi verið geymdir í geymsluhúsnæði félagsins.  Ekki viti hún til þess að starfsmenn hafi haft skattskyld hlunnindi af þessum bílum.  Hún kveðst ekki vita eða muna hversu mikil afnot fyrrum mágkona hennar hafði af Jeep Grand Cherokee-bílnum á þessu tímabili og kveðst hún ekki hafa skipt sér af því.  Segir hún mágkonuna ekki hafa verið starfsmann félagsins.  Þá segir hún að lyklar að bílunum hafi ekki verið geymdir hjá henni og kveðst halda að þeir hafi verið geymdir í bílunum sjálfum.  Sjálf kveðst hún ekki hafa notað neinn þessara bíla.                  C, sem var stjórnarformaður Gaums árin 1998 til 2002, hefur greint frá því að ákærða X, dóttir hans, hafi tekið við framkvæmdastjórn Gaums af honum og ákærði Jón Ásgeir hafi einnig starfað fyrir félagið að framkvæmdastjórn, enda hafi þetta verið fjölskyldufyrirtæki.  Hann kveðst ekki muna vel lengur eftir þessum bílum og tækjum eða hvernig notkun þeirra var háttað.  Hann kveðst hafa verið framkvæmdastjóri félagsins þegar ákveðið hafi verið að fyrrum tengdadóttir hans, B, fengi til umráða   Jeep Grand Cherokee-bílinn og hann samþykkt það.  Hafi hún verið hluthafi í félaginu.    Niðurstaða                 Öllum þeim sem um það hafa borið í málinu ber saman um að fyrrverandi eiginkona ákærða hafi haft einn þeirra bíla sem í ákærunni greinir, OD-090 af gerðinni Jeep Grand Cherokee, til einkaafnota og að ákærði hafi ekki notað hann.  Fær dómurinn ekki séð að ákærða hafi verið skylt að telja fram afnot sín af þeim bíl sem hlunnindi og skiptir þá ekki máli að hann var stjórnar- og áhrifamaður í félaginu.  Ber þegar af þeirri ástæðu að sýkna hann af ákærunni að þessu leyti.                 Um bílinn NT-107 af Hummer-gerð er það að segja að ákærði neitar því að hafa notað hann og hefur frá upphafi sagt að hann hafi ekki verið notaður vegna bilana.  Hefur ákæruvaldið ekki leitt neitt fram í málinu sem hnekkir því og það þótt höfð sé í huga óljós frásögn X hjá skattrannsóknarstjóra um sjö bíla og önnur farartæki félagsins.  Þá er á það að líta að þótt ákærði hafi verið stjórnarmaður og atkvæðamaður í félaginu leiðir það ekki sjálfkrafa til þess að hann hafi haft afnot af bíl þessum.  Verður ekki séð að ákærða hafi verið skylt að telja fram sem hlunnindi afnot sín af honum og ber að sýkna hann af ákærunni að þessu leyti.                 Ákærði viðurkennir að hafa notað umræddan bíl.  Aftur á móti liggja ekki fyrir upplýsingar um af hvaða stofni eigi að reikna hlunnindin.  Í þessu ljósi og með vísan til  þess að hann  hefur sannanlega notaða aðra bíla sína og um smávægileg not er að ræða, þykir hér mega sýkna ákærða af ákærunni að þessu leyti. 4.B.a og 5.B:  Vantaldar fjármagnstekjur ákærða vegna sölu hlutabréfa í Baugi.                   Samkvæmt ákærulið 4.B.a er ákærða Jóni Ásgeiri gefið að sök að hafa vantalið í skattframtali söluhagnað vegna sölu hlutabréfa í Baugi hf. á árinu 1999 um 7.942.364 krónur.  Tekjufærslu söluhagnaðarins var frestað um tvenn áramót, sbr. 7. mgr. 17. gr. þágildandi skattalaga.  Þá er honum samkvæmt ákærulið 5.B gefið að sök að hafa vantalið söluhagnað af sölu á hlutabréfum í Baugi hf. árið 2002 um 70.348.204 krónur.                 Ákærði ber það fyrir sig að mistök hafi verið gerð þegar þessar tekjur hans voru taldar fram fyrir hann.  Hafi mistökin falist í því að við framtalsgerðina hafi endurskoðandi hans ekki tekið tillit til jöfnunarhlutabréfa í félaginu sem gefin höfðu verið út þegar stofnverð bréfanna var reiknað.  Þetta hafi leitt til þess að söluhagnaðurinn hafi ekki verið rétt fram talinn.  Hann tekur fram, að hefði hann gert sér grein fyrir þessum söluhagnaði á þessum tíma, hefði hann nýtt sér rétt samkvæmt þágildandi skattalögum til frestunar skattlagningar hans.  Ákærði kveðst ekki hafa skipt sér að neinu leyti af því hvernig þetta var reiknað út og talið fram.  Segir hann D hafa séð um að telja fram í fyrra sinnið en í það síðara hafi Ð gert það en hann hafi einnig verið endurskoðandi Baugs og Gaums á þessum tíma.  Sjálfur hafi hann ekki getað farið yfir framtölin vegna mikilla anna.                    D kveðst ekki hafa rætt gerð framtalsins við ákærða þegar hann vann að því.  Hann kveðst ekki hafa reiknað út stofnverð bréfanna og verður að ætla að það hafi verið gert hjá endurskoðanda.                  Ð hefur sagt að hann hafi ekki rætt þetta atriði við ákærða þegar hann taldi fram fyrir hann.  Upplýsingarnar sem hann fékk til þess að gera framtalið hafi verið komnar frá D, starfsmanni Gaums, og hafi D auk þess gert uppkast að framtalinu.  Niðurstaða                 Af hálfu ákærða er krafist sýknu af þessum ákærulið þar sem vísað sé til rangra töluliða á ákærunni.  Samkvæmt 1. mgr. 180. gr. laga um meðferð sakamála getur það ekki varðað sýknu þótt ekki sé vísað til réttra lagaákvæða í ákæru og er það auk þess margdæmt mál.                 Áður var sagt að á skattskyldum manni hvíli sú skylda að gæta þess að rétt sé talið fram að viðlagðri refsiábyrgð, ef ranglega er talið fram af ásetningi eða stórfelldu hirðuleysi.  Ætla verður að endurskoðendur hafi séð um það að reikna út stofnverð hlutabréfanna margnefndu.  Ekki hefur neitt komið fram í málinu sem bendir til þess að ákærði hafi af ásetningi valdið því að stofnverðið var reiknað með þeim hætti sem raun varð á.  Þá lítur dómurinn svo á að sú skylda verði ekki með sanngirni lögð á herðar skattþegni að hann fari yfir og leiðrétti slíkan útreikning.  Loks er að líta til þess atriðis að ákærða var heimilt lögum samkvæmt að fresta því að tekjufæra söluhagnaðinn og að hann hefði þannig ekki breytt neinu um skattinn á söluárinu.   Dómurinn álítur, þegar þessi atriði eru metin og vegin saman, að ákærða verði í hvorugu tilvikinu reiknað það til stórfellds hirðuleysis að hafa vantalið söluhagnað af hlutabréfum í félaginu.  Ber því að sýkna hann af þessum ákæruliðum. 4.B.b.:  Vantaldar tekjur ákærða af hlutareign í fjárfestingafélaginu Gaumi ehf.                 Fyrir liggur að 12. janúar 2001 voru greiddar inn á reikning ákærða í Landsbankanum 59.200.000 krónur.  Ákærði var spurður út í þessa greiðslu hjá skattrannsóknarstjóra ríkisins 1. júní 2004 og tók hann sér frest til þess að taka saman upplýsingar um hana.  Var þessum upplýsingum svo komið til embættisins í greinargerð umboðsmanns ákærða 9. júní sama ár.  Sagði þar að um 41.000.000 króna af þessu hefði verið endurgreiðsla láns til H, um 18.000.000 króna hefðu verið endurgreiðsla til fjárfestingafélagsins Gaums.  Frekari skýringar fylgdu svo í greinargerð umboðsmannsins 5. júlí.  Sagði þar að H hefði lánað ákærða samtals 58.500.000 krónur í tvennu lagi, 12. og 23. október 2000.  Hefði hann notað lánið m.a. í þágu Gaums.  Í fyrsta lagi hefði hann greitt 13.000.000 króna inn á bílinn TS-378 hjá bílabúð Benna fyrir Gaum.  Þá hefði hann látið 10.000.000 króna renna inn á reikning félagsins 21. nóvember 2000.  Þá hefði hann greitt 20.000.000 króna inn á reikning félagsins 12. desember 2000 og loks hefði ákærði greitt 3.500.000 krónur inn á reikning  I lögfræðings.  Væri þessi greiðsla inn á reikning ákærða, þ.e. 59.200.000 krónur, þar af leiðandi ekki tekjur ákærða og er svo að skilja að um hafi verið að ræða endurgreiðslu á útlögðum kostnaði fyrir Gaum.                  Fram er komið í málinu að samkvæmt ökutækjaskrá eignaðist Gaumur ehf. bílinn TS-378 ekki í október 2000 heldur var hann þá skráður á fyrirtækið Ísrokk ehf. og að það var ekki fyrr en 25. júní 2001 að bíllinn var skráður á Gaum ehf.                  Ekki eru fyrir hendi í málinu bókhaldsgögn sem styðja það að ákærði hafi lánað Gaumi 10 og 20 milljónir í nóvember og desember 2000.  Fram er komið að þessar fjárhæðir voru lagðar inn á bankareikning fjárfestingafélagsins Gaums í Íslandsbanka.  Af greiðslugögnum og bankayfirlitsblöðum verður ekki ráðir hver greiddi þetta fé inn á reikninginn en sjá má á viðskiptayfirliti úr bókhaldi Gaums að ákærði hafi gert það.  Á kvittuninni fyrir 10 milljón króna greiðslunni stendur þetta: „vegna gr. til Kaupth. v/orku 12/12“.                  Í málinu er kvittun fyrir millifærslu á. 3.500.000 krónum til I 29. desember 2000 og þá er þar einnig að finna handskrifað bókunarblað sem virðist benda til þess að greiðslan til D hafi tengst kaupum fyrrverandi eiginkonu ákærða á íbúðarhúsi í [...].  Gögn þessi er ritari ákærða sagður hafa afhent vegna skattrannsóknarinnar í málinu.  Loks er til þess að taka að ekki verður fundinn neinn staður fyrir því í gögnum málsins að greiðsla ákærða á 18.268.200 krónum inn á reikning Gaums 3. desember 2001 tengist greiðslunni 12. janúar 2001 á 59.200.000 krónur inn á reikning ákærða í Landsbankanum.                   Fyrir dómi hefur ákærði sagt að hann hafi lagt Gaumi til Porsche-bílinn, að verðmæti 13 milljónir, 13. október 2000.  Þá hafi hann lánað félaginu 10 milljónir króna 21. nóvember það ár.  Jafnframt hafi hann lagt inn á reikning félagsins 20 milljónir 12. desember.  Þá hafi hann greitt I, fyrir ýmis verkefni vegna Gaums, 3,5 milljónir eða samtals 46,5 milljónir.  Gaumur hafi svo endurgreitt honum 59,2 milljónir í janúar 2001.  Í endanlegu uppgjöri í árslok hafi komið í ljós að mismunurinn á þessum tveimur fjárhæðum var ofgreiðsla til hans og hann hafi því endurgreitt um 18 milljónir.  Því sé það rangt í ákærunni að þessar 59,2 milljónir séu arður eða tekjur hans.  Hann hafi lagt út fyrir félagið og það síðan endurgreitt honum.  Um greiðsluna til I segir ákærði það vera rangt að hún tengist húsakaupum fyrrverandi eiginkonu hans en þar hafi verið um 8 milljónir króna að ræða.  Um 13 milljóna króna greiðslu til bílabúðar Benna fyrir Porsche-bíl ítrekar ákærði að hann hafi greitt þetta í þágu Gaums.                   I hefur skýrt frá því að hann hafi „tengt þessa greiðslu við uppgjör á mörgum verkum“ sem hann hafði lengi unnið að, einkum varðandi sameiningu [...].  Hafi þeir ákærði komið sér saman um það í árslok að hann fengi greitt fyrir þessa vinnu, auk margs annars, og sé það skýringin á þessari greiðslu.  Aðspurður hvort þessi verk hafi verið unnin fyrir ákærða persónulega eða fyrir Gaum segist hann ekki geta svarað því á annan veg en að honum hafi ávallt fundist „að Gaumur væri í bakgrunninum“.  Undir hann er borið bókunarblaðið, sem nefnt var, þar sem fram kemur að færslan sé vegna húsakaupa fyrir fyrrverandi eiginkonu ákærða.  Kveðst hann ekki geta skýrt þetta blað.  Hann segist hafa unnið fyrir konuna að því að kaupa lóð í [...].  Hvort greiðslan hafi tengst þeim kaupum segist I aðspurður ekki eiga annað svar en að nær væri að spyrja þann sem seldi henni lóðina.  Kveðst hann ekki muna til þess að hafa verið „milligöngumaður þar um peningaviðskipti“.  Kveðst hann vera nærri viss um að hann hafi ekki fengið sérstaka þóknun fyrir þetta viðvik og muni þetta hafa verið „gert upp í pakka“ með öðru.  Þetta hafi hins vegar ekki verið stór samningur.  Undir hann er borið það sem haft er eftir honum í lögregluyfirheyrslu um greiðsluna (3,5 milljónir) en þar kom fram að hann vissi ekki betur en að hún væri í tengslum við lóðarkaup fyrrverandi konu ákærða og hafi hann ekki gert annað en að koma greiðslunni áfram til seljanda lóðarinnar.  Vel gæti þó verið að hluti af greiðslunni sé þóknun hans.  Það þyrfti þó ekki að vera þar sem textinn bendi til annars.  Hann hefði unnið mörg verk fyrir fjölskyldu ákærða og félög á hennar vegum.  Gæti hann ekki gert grein fyrir því hvort verkin væru fyrir feðgana eða félögin.  Hann hefði talið sig eiga töluvert inni hjá þeim fyrir vinnu við að sameina [...].  Það hefði verið gert upp með eingreiðslu en ekki myndi hann hvenær.  Segist I ekki lengur geta rifjað þetta upp í einstökum atriðum enda langt um liðið.  Hann kveðst annars vísa til þessa framburðar síns.      Niðurstaða                 Ekki verður sagt að skýringar ákærða á greiðslu 59.200.000 króna inn á reikning hans samrýmist vel því sem leitt hefur verið í ljós við rannsókn og meðferð málsins fyrir dómi.  Þannig var bíllinn TS-378 keyptur af bílabúð  Benna fyrir Ísrokk ehf., 11. október 2000, en Gaumur eignaðist hann ekki fyrr en um mitt næsta ár.  Þá verður ekki séð af bókhaldi félagsins að færslur á viðskiptareikningi ákærða hjá Gaumi vegna 10 og 20 milljóna séu vegna láns ákærða til félagsins.  Um greiðsluna til I er það að segja að bókunarblaðið umrædda er eindregin vísbending um það að greiðslan sé fyrir vinnu I vegna húsnæðiskaupa fyrrverandi konu ákærða.  Hefur óljós framburður hans í málinu ekki skýrt þessa færslu frekar.  Þá verður ekki séð af bókhaldsgögnum í málinu hvert samband er á milli greiðslu á rúmum 18,2 milljónum inn á reikning Gaums í Íslandsbanka 3. desember 2000 og greiðslunnar á 59,2 milljónum til ákærða.  Sú skýring hans á henni að þar hafi verið um að ræða endurgreiðslu vegna ofgreiðslu getur heldur ekki talist vera trúleg.  Dómurinn álítur að slá megi því föstu að umrædd greiðsla að fjárhæð 59,2 milljónir króna inn á reikning ákærða séu tekjur hans sem honum hafi borið að telja fram til skatts.  Verður að meta honum það til stórfellds hirðuleysis að hafa ekki talið hana fram og telst hann hafa brotið gegn 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga. II. Ákærði Tryggvi vegna eigin skattskila 1. Vantaldar launatekjur að fjárhæð 5.000.000 króna á skattframtali 1999.                 Meðal gagna málsins er ódagsett blað, sem prentað var út úr tölvukerfi Baugs Group hf. við húsleit hjá félaginu og virðist geyma drög að ráðningarsamningi milli ákærða og meðákærða Jóns Ásgeirs eða samkomulagi um starfskjör hans.  Þar stendur: „Upphafsgreiðsla: 5,0 millj. kr., sem færast þurfa þannig að ekki komi til skatta.“  Þá eru í málinu gögn úr endurskoðunarmöppu Baugs þar sem tiltekinn er „ófrádráttarbær kostnaður, greiðsla til TJ 5.000.000“, skjal með yfirskriftinni „Loka 211“, sem er yfirlit frá KPMG endurskoðun hf. yfir „lokafærslur 31. 12. 99“, en þar kemur fram „gjaldfærð þóknun 5.000.000“ og loks hreyfingalisti 1.1. 99 til 31.12. 99 þar sem þessi færsla kemur fram.  Ákærði Tryggvi skýrði þetta atriði svo í yfirheyrslu hjá skattrannsóknarstjóra í apríl 2004 að þegar hann hefði ráðið sig til Baugs hefði hann samið um það að tvenns konar umbun til hans frá félaginu yrði skattlaus, annars vegar bílahlunnindi og hins vegar uppbót fyrir tap sem hann yrði fyrir við það að hætta störfum hjá KPMG.  Bílahlunnindin hefðu verið þannig úr garði gerð að eftir að þau höfðu verið reiknuð hefði hann fengið launauppbót sem svaraði til skatts af þeim.  Uppbótin hefði verið í formi þessarar 5 milljóna króna greiðslu og hefði hún ekki verið talin fram á hann sem laun, þar eð um hefði verið að ræða skaðabætur vegna skerðingar á hlutabréfum ákærða í KPMG.  Hefði það verið endurskoðandi fyrirtækisins sem hefði ákveðið að haga þessu svo.  Skýrði ákærði þetta nánar í annarri yfirheyrslu í maí 2005 og sagði samning hans við endurskoðunarskrifstofuna hafa verið með þeim hætti að ef hann seldi hlutabréf í skrifstofunni fyrir 55 ára aldur myndi söluverðið lækka eftir ákveðnum reglum.                 Ð endurskoðandi Baugs var yfirheyrður um þetta sakaratriði hjá skattrannsóknarstjóra í apríl 2004.  Voru þá borin undir hann gögnin sem gerð hefur verið grein fyrir hér að ofan.  Er haft eftir honum í skýrslu um þessa yfirheyrslu að honum ofbyði það sem komi fram í einu þessara skjala (líklega drögin að starfskjarasamningi ákærða).  Kvaðst hann ætla að 5 milljóna króna greiðslan hafi verið viðskiptafærð í byrjun.  Þegar ákærði hefði verið spurður um þessa greiðslu hefði hann sagt að um væri að ræða bætur fyrir skerðingu á hlutabréfaeign sinni í endurskoðunarskrifstofunni.  Ekki hefði verið dregin staðgreiðsla af þessari fjárhæð og kvaðst hann þá hafa látið færa hana sem ófrádráttarbæran kostnað í skattskilum félagsins og það verið það minnsta sem hægt var að gera.   Ekki hefði hann fengið frekari skýringar á þessari greiðslu og engin skjöl varðandi hana.  Hefði þessi fjárhæð ekki verið talin fram sem laun á ákærða.  Skýrsla þessi hefur verið borin undir Ð fyrir dóminum og kveðst hann ekki muna til hvers hann var að vísa í henni.  Hann geti ekki annað sagt en að greiðslan umrædda hafi komið frá Bónus árið 1998.                  Ákærði hefur sagt um þetta ákæruatriði fyrir dómi að hann reki minni til þess að hafa fengið þessa greiðslu en hann minni einnig að hún hafi ekki verið innt af hendi í árslok.  Hann kannast við drögin sem nefnd voru hér að framan og segir þau vera frá honum komin.  Hafi hann viljað tryggja að hann þyrfti ekki að greiða skatt af tvennu, þessari upphafsgreiðslu og einnig bílahlunnindum.  Um 5 milljón króna greiðsluna segir hann að hún hafi ekki komið frá Baugi heldur frá Bónus sem þá hafi verið í eigu Gaums en þetta hafi líklega verið rétt fyrir stofnun Baugs.  Hafi þessi greiðsla verið til þess að mæta tapi sem hann varð fyrir við það að hætta störfum hjá endurskoðunarskrifstofunni, enda hefði hann orðið að selja hlut sinn í henni.  Hafi hann því átt að fá 5 milljónir nettó frá þeim aðilum sem hugðu á það að stofna Baug, þ.e. Kaupþingi, FBA, Gaumi og Bónus, til þess að mæta tapinu af hlutabréfasölunni.  Hann segir KPMG hafa séð um að telja fram fyrir hann til skatts og hafi hann treyst því að rétt yrði talið fram.  Hafi þetta líklega farið þannig fram að hann hafi fengið þessa fjárhæð greidda frá Bónus í apríl eða maí 1998.  Síðan hefði hann átt að fá launamiða þar sem fram væru taldar á hann um 8 milljónir sem yrðu þá hluti af heildarlaunagreiðslu ársins.  Á launamiðanum til hans hafi 5 milljóna króna greiðslan ekki verið sérgreind og hann ekki fengið sérstakan launamiða vegna hennar.  Hann segist hafa hitt Ð að máli haustið 2000, þegar unnið var í skattframtali Baugs, og Ð þá sagt að farið hefði verið með þessa greiðslu sem ófrádráttarbæran kostnað.  Hefði hún því ekki verið gjaldfærð hjá Baugi.  Hann hafi þá komist á þá skoðun að ekki hefði verið rétt að þessu staðið hjá KPMG en gert ráð fyrir því að þetta yrði þegar leiðrétt.  Hafi hann haldið að þessi greiðsla yrði hluti af heildarlaunagreiðslu  hjá Baugi fyrir árin 1998 eða 1999.  Síðar hafi hann hins vegar komist að því að þetta hefði ekki verið leiðrétt.  Kveðst hann þá hafa óskað eftir því í bréfi til skattyfirvalda í ágúst 2004 að fá að leiðrétta framtal sitt og greiða af þessu skatt.  Hafi hann gert þetta þótt verið gæti að þegar hefði verið greiddur skattur af þessari fjárhæð.  Hafi skattyfirvöld orðið við þessari beiðni.  Hann kveðst aldrei hafa vísvitandi talið rangt fram til skatts og aldrei hafi hvarflað að honum að gera slíkt.  Þá segir hann að árið 2006 hafi allir skattar hans, sem skattyfirvöld álitu vangreidda, verið greiddir.  Seinna hafi hann svo fengið endurgreiddan oftekinn skatt.                    Ákærði vekur athygli á því að skjalið „ófrádráttarbær kostnaður, greiðsla til TJ 5.000.000“ sé líklegast óviðkomandi þessari greiðslu, enda sé sú fjárhæð lögð þar við 29 milljóna króna greiðslu varðandi „starfslokasamning“ sem hann upplýsir að hafi verið gerður við hann 2003.  Sé útilokað að menn hefðu farið að leggja þessar tvær greiðslur saman.   Niðurstaða                 Dómurinn lítur svo á að umrædda greiðslu til ákærða hefði ótvírætt borið að telja fram með tekjum hans á skattframtalinu 1999, í samræmi við 1. mgr. 7. gr. þágildandi og núgildandi skattalaga.  Með vísan til þess sem áður var sagt um ábyrgð skattskylds manns á skattframtali sínu ber að meta ákærða það til stórfellds hirðuleysis að hafa ekki talið greiðsluna fram og telst hann hafa brotið gegn 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga. 2.a, 3.a, 4 og 5: Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á líftryggingariðgjaldi á skattframtölum árin 2000, 2001 og 2002.                 Fyrir liggur að ákærði taldi þessar greiðslur ekki fram í skattframtölunum þessi fjögur framtalsár.  Þá liggur einnig fyrir að þær voru ekki taldar fram til staðgreiðslu af hálfu Baugs hf.  Tryggingarskírteini vegna þessara trygginga hafa ekki verið borin undir ákærða og hafa ekki fundist í gögnum málsins.  Aftur á móti eru í málinu 6 kvittanir fyrir greiðslu tryggingariðgjalda af hálfu félagsins þessi ár og er málatilbúnaður ákæruvaldsins byggður á þeim.   Á fimm af þessum kvittunum, sem stafa frá Sameinaða líftryggingafélaginu hf.  kemur fram að þær séu fyrir greiðslu iðgjalds vegna líftryggingar ákærða og eru rétthafar þar tilgreindir nánustu vandamenn.  Á einni iðgjaldskvittun, sem er frá Tryggingamiðstöðinni,  sem er að fjárhæð 90.913 krónur og varðar framtalið 2000, kemur hins vegar ekki fram hvers konar tryggingu er um að ræða og rétthafi er þar heldur ekki tilgreindur.                  Ákærði kannast við þessar iðgjaldsgreiðslur en hann kveðst telja að ekki þurfi að standa skil á staðgreiðslu af slíkum greiðslum og megi ekki líta svo á að slíkar greiðslur séu tekjur launþegans.  Yfirleitt sé um að ræða blandaðar tryggingar, sjúkra- og líftryggingar.  Rétthafar samkvæmt þeim séu þá aðstandendur vegna líftryggingarhlutans en vinnuveitandinn vegna veikinda starfsmannsins en það sé mun líklegri tryggingaratburður en andlát starfsmannsins.  Muni endurskoðendur almennt ekki telja það til frádráttarbærs kostnaðar og heldur ekki til skattskyldra hlunninda launþegans þegar um slíka tryggingablöndu er að ræða.  Vekur ákærði í þessu sambandi athygli á því að um þetta hafi verið fjallað af hálfu endurskoðunarskrifstofunnar KPMG, sem talið hafi fram fyrir ákærða og Baug, og hafi þar á bæ verið litið svona á málið.                     Í liðnum 2.A.a, 3.A.a, 4.A.a og 5.A.a hér að framan er gerð grein fyrir því sem fram hefur komið fyrir dómi um þessi málefni hjá F, innri endurskoðanda Baugs, Ð og G, endurskoðendum KPMG.  Vísast til þeirrar umfjöllunar. Niðurstaða                 Fram er komið hjá ákærða og vitnunum F og Ð að hluti af iðgjaldsgreiðslunum, sem um ræðir, hafi verið fyrir sjúkratryggingar.  Tryggingarskírteinin hafa ekki verið lögð fram í málinu og er þessi ákæruliður byggður á kvittunum fyrir iðgjaldsgreiðslum.  Í einni kvittun af sex er ekki tiltekið hvers konar tryggingu félagið greiddi iðgjöld fyrir.  Verður því að telja að það sé óupplýst og að þar með verði engu slegið föstu um það hvort borið hafi að telja þá iðgjaldsgreiðslu, 90.913 krónur, fram sem hlunnindi á skattframtali ákærða árið 2000.  Ber þegar af þessari ástæðu að sýkna ákærða af ákærunni varðandi hana.                   Sem fyrr segir eru fimm af kvittununum samkvæmt hljóðan sinni fyrir líftryggingariðgjöldum og einnig eru þar tilgreindir nánustu vandamenn ákærða sem rétthafar.  Verður að telja að nægilega sé sannað að þar sé um að ræða líftryggingariðgjald.  Þegar litið er til þess að á þeim tíma, sem hér um ræðir, ríkti a.m.k. óvissa um það í skattaframkvæmd hvort líftryggingariðgjöld teldust vera hlunnindi starfsmanns og þar með framtalsskyld, svo og til þess að um lágar fjárhæðir var að ræða, verður það ekki metið ákærða til stórfellds hirðuleysis að hafa ekki talið þessar greiðslur fram sem hlunnindi á skattframtölum sínum.  Ber af þeirri ástæðu að sýkna hann af ákærunni að þessu leyti. 2.b: Vantaldar tekjur af kauprétti að hlutabréfum í Baugi í skattframtali 2000.                 Fyrir liggur að ákærði neytti réttar sem hann átti til þess að kaupa hlutabréf í Baugi hf.  Voru bréfin að nafnverði 5 milljónir króna en mismunur á kaup- og söluverði bréfanna, 18.800.000 krónur, var lagður inn á reikning ákærða í Kaupþingi, Lúxemborg.  Þá liggur fyrir að þessa hagnaðar var ekki getið á skattframtali ákærða árið 2000.  Fé þetta var flutt á innlendan bankareikning ákærða á árinu 2002 og taldi hann þessa greiðslu fram í skattframtali 2003.                  Fyrir dómi hefur ákærði sagt að hluti af hlutabréfum í Baugi hafi verið geymdur á vörslureikningi í Kaupþingi Lúxemborg.  Hafi hann og aðrir stjórnendur haft rétt til þess að kaupa hlutabréf í félaginu og þeir þannig keypt bréf út af þeim reikningi eftir ákveðnum reglum.  Hafi hann í fyrsta sinn notfært sér þetta í júlí 1999 og hagnast um 18,8 milljónir króna.  Hann vekur athygli á því að á þessum tíma hafi verið litið á skattahlið kaupréttar á annan hátt en nú sé gert og hafi ríkisbankarnir á þessum tíma gert starfsfólki sínu sambærilegan kost í þessu efni og Baugur.  Hafi verið greiddur fjármagnstekjuskattur af þessum kaupréttarhagnaði.  Hafi einnig verið litið svo á að hann yrði skattskyldur þegar féð væri flutt til landsins.  Um haustið 1999 hafi hæstaréttardómur fallið þar sem því hafi verið slegið föstu að kaupréttur að hlutabréfum skyldi teljast skattskyld  hlunnindi.  Eftir þennan dóm hafi þessari kaupréttarframkvæmd erlendis verið hætt vegna þess að menn vildu skoða þetta atriði nánar.  Hann kveðst svo hafa flutt þetta fé til landsins árið 2002, talið það fram sem launatekjur og greitt af því skatt árið 2003.  Ríkisskattstjóri hafi hins vegar litið svo á að þetta fé ætti að skattleggja með tekjum ársins 1999 en ekki með tekjum ársins 2002, þegar hann flutti féð til landsins.  Hafi honum jafnframt verið gert að greiða [álag] samkvæmt því.  Hann hafi kært þennan úrskurð til yfirskattanefndar sem hafi litið svo á að ákærði hefði farið rétt að og hann fengið [álagið] endurgreitt.                   Í lið 2.A.b hér að framan er gerð grein fyrir dómskýrslum þeirra Ð, F og G um kauprétt og vísast til þeirrar greinargerðar. Niðurstaða                 Óumdeilt er að ákærði nýtti sér kauprétt til hlutabréfa á árinu 1999 og fékk greiddar 18.800.000 krónur inn á reikning sinn hjá Kaupþingi í Lúxemborg.  Þá liggur einnig fyrir að hann taldi hagnaðinn af þeim viðskiptum ekki fram sem tekjur í skattframtali sínu árið 2000.  Ákærði ber það fyrir sig að á þessum tíma, eða fram að hæstaréttardómi á árinu 1999, hafi verið talið, þar á meðal í ríkisbönkunum, að telja ætti fram slík hlunnindi manna erlendis sem tekjur þegar féð væri flutt til landsins en ekki það ár sem þau urðu til erlendis.                  Samkvæmt 2. mgr. 59. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 2. mgr. 60. gr. l. um tekjuskatt og eignarskatt, skal að jafnaði telja til tekna tekjur á því ári sem þær stofnast, nema um „óvissar tekjur“ sé að ræða.  Hér er á það að líta að hagnaður ákærða af hlutabréfaviðskiptunum leiddi af samningsbundnum rétti hans sem hann réði sjálfur hvenær hann hagnýtti sér.  Getur hagnaðurinn því ekki talist vera óvissar tekjur í skilningi þessa ákvæðis skattalaga.  Þá gefa önnur ákvæði laganna eða lögskýringargögn ekki tilefni til þess að miða hér við annað ár en eiginlegt tekjuár.  Loks er þess að geta að skattalög gera ekki mun á því hvort tekjur falla til erlendis eða hérlendis og er í þessu sambandi á það að líta að það var einnig á valdi ákærða hvenær hann flutti féð til landsins.  Umrædd greiðsla var því framtalsskyld samkvæmt 1. tl. A-kafla 7. gr. eldri og núgildandi laga um tekjuskatt.  Verður að meta ákærða það til stórkostlegs hirðuleysis að hafa ekki talið hana fram á framtali árið 2000.  Telst hann þannig hafa brotið gegn 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga. 3.b: Vantaldar tekjur í formi launauppbótar (bónusgreiðslu) hjá Baugi hf. í skattframtali 2001.                 Fyrir liggur að 31. mars 2000 voru greiddar af reikningi Baugs hf. í Lúxemborg inn á reikning ákærða 5.000.000 króna.  Þá liggur einnig fyrir að ákærði taldi þessa greiðslu ekki fram til skatts sem laun á framtali sínu 2001.  Í málinu er ljósrit skuldabréfs ákærða, útgefið 31. mars 2000 með einum gjalddaga, 31. mars 2005.  Bréf þetta var hins vegar ekki stimplað fyrr en 20. desember 2002.  Ákærði var yfirheyrður um þetta tilvik hjá skattrannsóknarstjóra í apríl 2004 og sagði það hafa verið uppgjör á launabónus til sín.  Hefði hann fengið greiðslu þessa fyrir fram upp í launabónus  en sett skuldabréf á móti greiðslunni og þetta gert upp síðar, á árinu 2002 og þá gerð grein fyrir greiðslunni á launamiða.  Hann hefði svo greitt upp skuldabréfið.  Hafi því í raun verið um lán til hans að ræða.  F var yfirheyrð um þetta atriði hjá skattrannsóknarstjóra í mars 2004 og kvaðst hún ekki kannast við að hafa séð þessa greiðslu í bókhaldi Baugs á árinu 2000.  Ð sagði einnig við yfirheyrslu í apríl þetta ár að honum hefði ekki verið kunnugt um þessa greiðslu.                 Ákærði hefur sagt um þetta atriði málsins fyrir dómi að hann hafi á þessum tíma verið fjárþurfi vegna einhverra fjárfestinga en eftir að kaupréttarmálin fóru í uppnám haustið 1999, í kjölfar hæstaréttardómsins, hafi þetta vandkvæði verið leyst með því að hann samdi við eigendur félagsins um það að hann félli frá kaupréttinum sem gert var ráð fyrir í upphafi en í staðinn voru honum greiddar fimm milljónir króna sem hann setti skuldabréf á móti.  Hann kveðst hafa sagt upp störfum í október árið 2002 en í janúar 2003 hafi hann fengið fimm milljóna króna launabónus sem hafi verið talinn fram á hann á sérstökum launamiða.  Kveðst hann hafa greitt staðgreiðslu skatts af þeirri þóknun.  Hafi þessi fjárhæð verið notuð sem innágreiðsla á skuldabréfið.  Þá hafi hann í mars árið 2003 greitt eitthvað á aðra milljón til þess að greiða bréfið upp að fullu.  Þannig sé þessi fimm milljóna króna bónus, sem haldið sé fram að hann hefði átt að telja fram, í raun og veru tæplega sjö milljóna króna skuld sem hann hafi greitt úr eigin vasa.  Sé því alls ekki um neina bónusgreiðslu að ræða.  Þótt einhverjum kunni að þykja þetta kynlegt verði að hafa í huga að hann hafði sagt upp störfum hjá félaginu þegar hér var komið sögu og gat ekki vænst þess að semja við félagið um hagkvæmari lausn á þessu síðar.  Um dagsetningu stimpilsins á skuldabréfinu segir ákærði að hann viti ekki í hvers höndum bréfið var á þeim tíma eða hvernig á stimplinum standi.    Niðurstaða                 Eins og fyrr sagði gaf ákærði þá skýringu á greiðslunni þegar hann var yfirheyrður hjá skattrannsóknarstjóra að um launabónus væri að ræða en sagðist jafnframt hafa afhent skuldabréf á móti sem hann hefði svo síðar gert upp.  Fyrir dómi hefur hann hins vegar sagt að um lán hafi verið að ræða sem hann hefði svo greitt upp með vöxtum.  Hafi þetta lán komið í stað samningsbundins kaupréttar hans að hlutabréfum í Baugi.  Er helst að skilja ákærða svo að félagið hafi rift þessu samningsákvæði.  Framburður ákærða um þetta sakaratriði hefur verið óstöðugur og dóminum þykja skýringar hans með nokkrum ólíkindum.  Þá getur stimpillinn á skuldabréfinu ekki talist gera þær trúverðugri.  Dómurinn álítur að umrædd greiðsla til ákærða hafi verið framtalsskyldar tekjur samkvæmt 1. tl. A-kafla 7. gr. eldri og núgildandi laga um tekjuskatt.  Verður að meta ákærða það til stórkostlegs hirðuleysis að hafa ekki talið hana fram á framtali árið 2001.  Telst hann þannig hafa brotið gegn 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga. III. Ákærðu Jón Ásgeir og Tryggvi vegna brota í rekstri Baugs hf. (síðar Baugs Group hf.) 1.: Jón Ásgeir vegna rangra skilagreina á árunum 1998, 1999, 2000, 2001, 2002.                      Ákærði var ráðinn forstjóri Baugs hf. með starfssamningi, dagsettum 18. júní 1998 og gegndi hann því starfi fram til þess að nýtt félag, Baugur Group hf., var stofnað á grunni Baugs hf. á aðalfundi félagsins, 30. maí 2002.  Tók meðákærði Tryggvi þá við forstjórastarfinu af ákærða.  Ákærði hefur þegar verið sýknaður af  því að vantelja tekjur sínar árin 2000, 2001, 2002 og 2003 vegna greiðslu Baugs hf. á líftryggingariðgjaldi, sbr. ákæruliði 2.A.a, 3.A.a, 4.A.a og 5.A.a, þar eð hann er ekki talinn hafa í því efni sýnt af sér stórkostlegt hirðuleysi.  Samkvæmt 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda varðar það mann refsingu ef hann af ásetningi eða stórkostlegu hirðuleysi skýrir rangt eða villandi frá einhverju því er máli skiptir um staðgreiðsluskil hans.  Hin huglægu refsiskilyrði eru m.ö.o. þau sömu og í tekjuskattslögunum.  Með vísan til rökstuðnings dómsins hér að framan um þessa ákæruliði ber þegar að sýkna ákærða af því að hafa skilað röngum skilagreinum vegna iðgjaldsgreiðslna varðandi hann sjálfan, svo og vegna iðgjaldsgreiðslna varðandi Tryggva Jónsson, Á og E og af því að hafa ekki staðið ríkissjóði skil á staðgreiðslu af þessu fé.                  Koma þá til athugunar staðgreiðsluskil af greiðslum frá Baugi hf. til þeirra E, Á og ákærða Tryggva. a. Röng skilagrein, desember 1998, varðandi greiðslu til ákærða Tryggva frá Baugi hf., að fjárhæð 5.000.000 krónur.                 Áður er gerð grein fyrir þessari greiðslu til ákærða Tryggva undir lið II.1 og þar er jafnframt ályktað að hún hafi verið laun sem ákærða Tryggva hafi borið að telja fram til skatts.  Leiðir af því að skylt var samkvæmt 20. gr. staðgreiðslulaga að standa innheimtumanni ríkissjóðs skil á staðgreiðslu opinberra gjalda af þessari fjárhæð, 1.951.000 krónum, og afhenda skilagrein fyrir því.  Það liggur jafnframt fyrir að hvorugt var gert á þeim tíma sem áskilinn er í staðgreiðslulögunum.  Fram er komið í málinu að Baugur hf. var á þessum tíma með mikil umsvif og fjölda starfsmanna.  Þá hefur það einnig komið fram að sérstök launadeild félagsins sá um það að reikna út laun og skatta starfsmanna, útbúa skilagreinar og gera skil á staðgreiðslufé.  Ákærði segist ekki muna sérstaklega eftir þessari greiðslu.  Niðurstaða                 Á það er að líta að greiðsla þessi var til eins af æðstu stjórnendum félagsins.  Þá var hún fyrir utan venjuleg launakjör starfsmanna félagsins og ákærði átti auk þess þátt í því að semja um hana.  Álítur dómurinn að honum hafi borið sérstök skylda til þess að gæta að því að hennar væri getið í skilagrein og að félagið stæði skil á staðgreiðslu af henni.  Verður að meta honum það til stórkostlegs hirðuleysis að svo skuli ekki hafa verið gert og hefur hann með þessari vanrækslu orðið sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda. b. Röng skilagrein, júní 1999, varðandi greiðslu til E að fjárhæð 5.100.000 krónur.                 E var á þeim tíma sem hér skiptir máli framkvæmdastjóri Hagkaupa hf., dótturfélags Baugs hf.  Fyrir liggur að hann þáði frá Baugi hf. 5.100.000 krónur 10. júní 1999.  Á hreyfingalista félagsins vegna rekstrarársins 1999 stendur þetta við greiðsluna: „Jón Ásgeir Jóhannesson, millif. v/E.“  Á launaseðli til E fyrir apríl 2003 er hins vegar getið jafnhárrar bónusgreiðslu.  Þá er í málinu yfirlýsing ákærða, dagsett 18. maí 1999, til Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis þar sem segir að E eigi inni söluhagnað vegna hlutabréfa að verðmæti 5 milljónir króna, innleysanlegan frá og með 12. júní 1999.  E sagði í skýrslu hjá lögreglu í apríl 2003 að um væri að ræða bónusgreiðslu vegna ársins 1998 sem ákærði hefði lofað honum ef honum tækist að snúa við rekstri Hagkaupa á árinu 1998.  Þegar ákærði var yfirheyrður um þetta atriði málsins hjá skattrannsóknarstjóra ríkisins ári seinna staðfesti hann að þetta væri nákvæmlega rétt hjá E.  Þá sagði hann að skattyfirvöldum hefði ekki verið gerð grein fyrir þessari greiðslu á þeim tíma sem hún átti sér stað en þetta hefði verið gert upp árið 2003.  Fyrir dómi hefur ákærði sagt að þessi greiðsla hafi verið lán til E en ekki launagreiðsla og hafi hún því ekki verið bókfærð sem launagreiðsla hjá félaginu.                 E hefur komið fyrir dóm og sagt að um árangurstengda greiðslu eða bónusgreiðslu hafi verið að ræða en hún muni hafa verið færð sem lán til að byrja með.  Hafi ekki verið dregin af henni staðgreiðsla fyrr en síðar og gæti það hafa verið árið 2003.  Kveðst hann halda að þetta hafi verið látið ófrágengið því alltaf hafi legið ljóst fyrir að þetta væri greiðsla til hans. Niðurstaða                 Sú viðbára ákærða fyrir dómi, að greiðslan til E hafi verið lán, hefur engan stuðning af gögnum málsins og er í mótsögn við það sem haft var eftir honum undir skattrannsókninni.  Þá rekst hún á framburð E sem frá upphafi hefur sagt þetta hafa verið bónusgreiðslu.  Loks þykir yfirlýsing ákærða til sparisjóðsins í maí 1999 og einnig síðbúinn launaseðill til E styðja framburð E um tilurð greiðslunnar.  Álítur dómurinn óhætt að byggja á framburði hans um greiðsluna og það sé sannað í málinu að um launagreiðslu til hans hafi verið að ræða.   Á það er að líta að greiðsla þessi var til hátt setts manns hjá félaginu.  Þá var hún fyrir utan venjuleg launakjör starfsmanna þess og ákærði ákvað hana sjálfur.  Bar honum sérstök skylda til þess að gæta þess að hennar væri getið í skilagrein og að félagið stæði skil á staðgreiðslu af henni.  Verður að meta honum það til stórkostlegs hirðuleysis að svo skuli ekki hafa verið gert og hefur hann með þessari vanrækslu orðið sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda.      c. Röng skilagrein, desember 1999, varðandi afhendingu bíls, að fjárhæð 6.891.722 krónur, og húsgagna, að fjárhæð 300.000 krónur, til Á.                 Meðal gagna málsins er kvittun úr bókhaldi Baugs hf., undirrituð af Hrafnhildi Sigurðardóttur, sem mun vera eiginkona Á, fyrir móttöku á 300.000 krónum „vegna kaupa á notuðu antiksófasetti úr leðri“.  Þá eru í málinu bókhaldsgögn úr félaginu þar sem fram kemur að í árslok 1999 fékk Á afhentan Cadillac-bíl sem hann hafði haft til afnota sem stjórnarformaður félagsins þar til hann hætti í árslok 1999.  Bókfært verð bílsins hjá Baugi í árslok var 6.891.722 krónur en þá voru jafnframt færðar 2.891.722 krónur á reikningslykil fyrir „Gjaldfærðir starfslokasamningar“ og 4 milljónir króna inn á lykilinn „Viðskiptamannar. eigendur-stjórnendur“.  Í árslok 2000 var viðskiptaskuld Á við félagið afskrifuð og fjárhæðin 4.128.201 króna færð á reikningslykilinn „Ýmislegt ófrádráttarbært“.    Niðurstaða                 Óumdeilt er að þessi verðmæti voru hluti af greiðslu til Á samkvæmt starfslokasamningi hans við félagið.  Að því er varðar bílinn umrædda álítur dómurinn rétt að miða við það verðmæti bílsins, sem samið var um, 4.000.000 króna. Þá liggur það fyrir að ákærði átti þátt í því að semja um þessar greiðslur við hann.  Loks liggur það fyrir að félagið taldi þetta ekki fram sem laun á Á og að ekki var gerð skilagrein um þessa greiðslu til innheimtumanns ríkissjóðs eða staðin skil á staðgreiðslu af henni.  Athuga verður að greiðsla þessi var til eins af æðstu stjórnendum félagsins.  Þá var hún fyrir utan venjuleg launakjör starfsmanna þess og ákærði átti auk þess þátt í því að semja um hana.  Álítur dómurinn að ákærða hafi borið sérstök skylda til þess að gæta að því að hennar væri getið í skilagrein og að félagið stæði skil á staðgreiðslu af henni. Verður að meta ákærða það til stórkostlegs hirðuleysis að svo skuli ekki hafa verið gert og hefur hann með þessari vanrækslu orðið sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda.  d. Röng skilagrein, mars 2000, varðandi greiðslu til ákærða Tryggva að fjárhæð 5.000.000 króna.                 Áður er gerð grein fyrir þessari greiðslu til ákærða Tryggva undir lið II.3.b og þar er jafnframt ályktað að hún hafi verið laun sem ákærða Tryggva hafi borið að telja fram til skatts.  Leiðir af því að skylt var samkvæmt 20. gr. staðgreiðslulaga að standa innheimtumanni ríkissjóðs skil á staðgreiðslu opinberra gjalda af þessari fjárhæð, 1.927.821 krónu, og afhenda skilagrein fyrir því.  Það liggur jafnframt fyrir að hvorugt var gert á þeim tíma sem áskilinn er í staðgreiðslulögunum.  Fram er komið í málinu að Baugur hf. var á þessum tíma með mikil umsvif og fjölda starfsmanna.  Þá hefur það einnig komið fram að sérstök launadeild félagsins sá um það að reikna út laun og skatta starfsmanna, útbúa skilagreinar og gera skil á staðgreiðslufé.  Ákærði var yfirheyrður um þessa greiðslu hjá skattrannsóknarstjóra í apríl 2004 og kannaðist hann ekki við hana.  Gæti hann því ekki tjáð sig um hana.  Fyrir dómi hefur ákærði sagt um þessa greiðslu að um sé að ræða sambærilegt lán við það sem E hafi verið veitt.  Bendir hann á að fyrir greiðslunni séu í gögnum málsins bæði skuldabréf á móti henni og uppgreiðslutilkynning.  Niðurstaða                 Sem fyrr segir hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að umrædd greiðsla hafi verið laun en ekki lán eins og ákærði heldur fram.  Á það er að líta að greiðsla þessi var til eins af æðstu stjórnendum félagsins.  Þá var hún fyrir utan venjuleg launakjör starfsmanna félagsins og ákærða hlaut að vera kunnugt um hana þegar hún var gerð.  Álítur dómurinn að ákærða hafi borið sérstök skylda til þess að gæta þess að hennar væri getið í skilagrein og að félagið stæði skil á staðgreiðslu af henni.  Verður að meta honum það til stórkostlegs hirðuleysis að svo skuli ekki hafa verið gert og hefur hann með þessari vanrækslu orðið sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda. 2.: Tryggvi vegna rangra skilagreina á árinu 2002.                 Eins og áður er komið fram var ákærði ráðinn forstjóri Baugs hf. á aðalfundi félagsins, 30. maí 2002 að hann tók við því starfi af  Jóni Ásgeiri Jóhannessyni.  Ákærði Jón Ásgeir hefur verið sýknaður af  því að vantelja tekjur sínar vegna greiðslu Baugs hf. á líftryggingariðgjaldi, sbr. ákæruliði 2.A.a, 3.A.a, 4.A.a og 5.A.a, þar eð hann telst í því efni ekki hafa sýnt af sér stórkostlegt hirðuleysi.  Þá var hann, með vísan til þessa, sýknaður af því í næsta lið hér að framan að hafa skilað röngum skilagreinum vegna iðgjaldsgreiðslna og af því að hafa ekki staðið ríkissjóði skil á staðgreiðslu af þessu fé.  Jafnframt því að vísa til umfjöllunar dómsins um þessa liði ber þegar að sýkna ákærða Tryggva af því að hafa skilað röngum skilagreinum vegna iðgjaldsgreiðslna varðandi hann sjálfan, svo og vegna iðgjaldsgreiðslna varðandi Jón Ásgeir Jóhannesson, Tryggva Jónsson og E og af því að hafa ekki jafnframt staðið ríkissjóði skil á staðgreiðslu af þessu fé.                  Koma þá til athugunar staðgreiðsluskil af 8 milljón króna greiðslu frá Baugi hf. til E, 14. júní 2002.                     Í málinu er ljósrit af ráðningarsamningi Baugs hf. við E, dagsettum 10. janúar 2001.  Segir þar meðal annars að E eigi kauprétt að hlutabréfum í félaginu að nafnvirði 1.677.000 krónur á genginu 6,64 það árið.  Samkvæmt yfirliti um hreyfingar á hlutabréfum í Baugi á reikningi í Kaupþingi í Lúxemborg voru tekin út bréf af reikningnum fyrir 8 milljónir króna að nafnverði, hinn 14. júní 2002.  Var greiðslan lögð inn á reikning E þar í bankanum.  Þá er í málinu staðfesting frá bankanum til hans, dagsett 4. október 2002 þar sem segir að bankinn hafi þann dag selt fyrir hann „ISK 8.000.000 Bonds Skuldabref E 12% 14.06. 2007“ fyrir 8.291.944 krónur.                  E sagði um þessa greiðslu og aðrar af því tagi í yfirheyrslu hjá skattrannsóknarstjóra í apríl 2004, að ákærði hefði viljað „gera upp kaupréttina“ við hann.  Hefði ákærði sagt að hann skyldi kaupa bréfin en Kaupþing Lúxemborg myndi lána honum fyrir kaupunum.  Gæti hann þannig nýtt sér þessa kauprétti.  Hefði hann aðgang að þessum peningum sem láni og yrðu kaupréttirnir gerðir upp síðar.  Fram að því yrði litið á þetta sem lán.  Kvaðst E hafa greitt bréf þessi upp á árinu 2003.   Hann kvaðst ekki hafa samið um þetta við aðra en ákærða Jón Ásgeir en Tryggvi hefði hins vegar séð um að útfæra þetta.  E hefur sagt um þessa greiðslu fyrir dómi að hún hafi verið greidd honum  „sem lán“  en hún hafi verið hluti af kauprétti hans samkvæmt ráðningarsamningi.  Hins vegar hafi það alltaf verið ófrágengið hjá Baugi hvernig ætti að „útfæra“ slíkt og hafi hann fengið þetta sem lán, reyndar frá Kaupþingi, sem tímabundna lausn það árið.  Hafi hann látið skuldabréf á móti greiðslunni.  Hann hafi hins vegar hvorki talið fram eignir né skuldir vegna þessarar greiðslu á skattframtali vegna þessa árs.                                                                                                                                                                                                         Ákærði hefur sagt um þessa greiðslu fyrir dómi að hann hafi aldrei haft afskipti af neinum málefnum sem snertu E heldur hafi meðákærði Jón Ásgeir eða aðrir í stjórn Baugs séð um samninga við hann.  Þá tekur hann fram að hann hafi skyndilega þurft að taka við forstjórastarfi hjá félaginu 30. maí 2002 eftir að þáverandi stjórnarformaður hefði tilkynnt um það deginum áður að hann hygðist láta af störfum.  Hann hafi þó í reynd ekki hafið störf strax þar sem hann fór af landi brott 31. maí. Hafi hann ekki komið aftur til lands fyrr en 20. júní og hafið störf þá.  Hann hafi þannig engin afskipti haft af neinum greiðslum fyrir þann tíma eða vitað neitt um þær.  Hann hafi ekki frétt af þessari tilteknu greiðslu fyrr en um haustið.  Annars telji hann sig muna að ekki hafi verið um þóknun að ræða heldur lán samkvæmt skuldabréfi.  Annað geti hann ekki upplýst um þessa greiðslu.  Niðurstaða                 Af framburði E um þessa greiðslu og gögnunum sem hana varða er ekki hægt að ráða annað en að um hafi verið að ræða kaupréttargreiðslu sem dulbúin var sem lán til hans.                   Þá liggur fyrir að hann fékk þessa fjárhæð greidda inn á reikning sinn hjá Kaupþingi í Lúxemborg.  Á það er að líta að greiðsla þessi var til hátt setts manns hjá félaginu.  Þá var hún fyrir utan venjuleg launakjör starfsmanna þess.  Bar ákærða sérstök skylda, vegna stöðu sinnar hjá félaginu og sérþekkingar, að gæta þess að hennar væri getið í skilagrein og að félagið stæði skil á staðgreiðslu af henni.  Dugar ákærða ekki að bera það fyrir sig að hafa farið af landi brott daginn eftir að hann tók við starfi framkvæmdastjóra félagsins og dvalið erlendis þrjár fyrstu vikurnar í starfinu.  Verður að meta ákærða það til stórkostlegs hirðuleysis að hafa ekki látið gera skilagrein um þessa greiðslu og staðgreiða af henni skatt á þeim tíma sem lög ákveða, sbr. það sem segir um þetta undir lið II.2.b hér að framan.  Hefur hann með þessari vanrækslu orðið sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda. IV. Brot ákærðu Jóns Ásgeirs, X og fjárfestingafélagsins Gaums ehf. í rekstri þess félags. 1: Ákærðu Jón Ásgeir og Gaumur ehf. vegna rangra skilagreina 1999. a. Rangar skilagreinar varðandi laun til A.                 Samkvæmt gögnum úr hlutafélagaskrá var ákærði Jón Ásgeir stjórnarmaður og prókúruhafi í Gaumi á því tímabili sem hér um ræðir.  Framan af eða til 30. ágúst 1999 var C framkvæmdastjóri félagsins að ákærða X tók við því starfi.  Í skýrslu, sem ákærði gaf hjá skattrannsóknarstjóra í maí 2004, kvaðst hann hafa starfað sem framkvæmdastjóri í hlutastarfi fyrir félagið árin 1998 og 1999 og fram á árið 2000.  Þá hefði hann verið einn af stofnendum félagsins, eigandi hlutafjár og stjórnarmaður frá upphafi.  Hefði félagið á þessum tíma fengist við veitingarekstur, rekstur fasteigna og fjárfestingar.  Í skýrslu hjá ríkislögreglustjóra í apríl 2006 sagðist hann þannig hafa í reynd verið framkvæmdastjóri með föður sínum Jóhannesi og systur sinni, meðákærðu X, eftir að hún tók við sem framkvæmdastjóri.  Hann kvaðst hafa þegið laun frá Baugi fyrir þennan starfa en á móti hefði Gaumur greitt fyrir vinnuframlag hans til Baugs.  Í skýrslu hjá skattrannsóknarstjóra í maí 2004 sagði C að á þeim tíma sem hann hefði verið framkvæmdastjóri hefði hann sjálfur haft lítil afskipti af daglegum rekstri félagsins og hefðu þau Jón Ásgeir og X sinnt honum.  Auk þeirra þriggja hefðu starfað hjá félaginu bókari og endurskoðandi.                   Fyrir dómi hefur ákærði sagt að hann hafi ekki verið framkvæmdastjóri Gaums á þessum tíma heldur hafi C verið það.  Hann kveðst hins vegar hafa gengið í ýmis störf fyrir félagið og verið stjórnarmaður í því.  Minni hann að hann hafi átt um 40 % hlutafjár í félaginu.  Hans aðalstarf á þessum tíma hafi hins vegar verið það að reka Bónus.                  C hefur sagt að hann hafi verið einn af aðaleigendum Gaums á þessum tíma.  Hann hafi verið framkvæmdastjóri félagsins þar til ákærða X tók við af honum.  Hann staðfestir að frásögn ákærða í skýrslu hjá ríkislögreglustjóra í apríl 2006 sé rétt.                 Meðal gagna málsins eru margvísleg bókhaldsgögn frá Gaumi ehf. varðandi þetta tímabil þar sem fram kemur að maður að nafni A, frændi ákærðu Jóns Ásgeirs og X, hefur þegið greiðslur frá félaginu á þeim tíma sem hér skiptir máli.  Er gerð grein fyrir þessum greiðslum í yfirliti sem embætti ríkislögreglustjóra hefur gert í málinu og einnig tveimur tilvikum þar sem talið er að um bílahlunnindi A sé að ræða.  Er þessi ákæruliður byggður á yfirlitinu.  Bókhaldsgögnin bera það með sér að vinna A hefur að mestu verið fólgin í snúningum og bílaþrifum fyrir félagið og að laun til hans fyrir þetta hafa verið reiknuð eftir vinnustundum sem hann gaf starfsmanni ákærða upp.  Yfirvöld hafa talsvert haft fyrir því að rannsaka sýslur A fyrir Gaum ehf.  Þannig sagði ákærða X í yfirheyrslu hjá skattrannsóknarstjóra í maí 2004 að A hefði verið á vegum Jóns Ásgeirs hjá félaginu en Jón Ásgeir sagði í skýrslu í maí þetta sama ár að félagið hefði litið á A sem verktaka og því hefðu ekki verið talin fram á hann laun.  Hefði vinna hans árið 1999 verið viðhaldsvinna, bílaþrif og ýmsir snúningar.  Loks liggur það fyrir að félagið taldi greiðslurnar til A ekki fram sem laun á hann, lét ekki innheimtumanni ríkissjóðs í té skilagrein um launagreiðslur til hans og gerði ekki skil á staðgreiðslufé af þeim. Fyrir dómi hafa ákærðu Jón Ásgeir og X og þeir C og A borið að sá síðastnefndi hafi unnið fyrir félagið sem verktaki.  Niðurstaða Sem fyrr segir voru störf A að mestu leyti snúningar og þrif á bílum í eigu félagsins.  Ekki verður séð að A hafi verið sjálfstæður í þessum verkum sínum eða lagt annað til þeirra en persónulegt vinnuframlag sitt og þegið laun í tímavinnu, m.ö.o. að hann hafi verið daglaunamaður hjá félaginu.  Greiðslurnar til hans voru því laun en ekki verktakagreiðslur eins og ákærði heldur fram.  Ákærði Jón Ásgeir hafði beint yfir þessum ættingja sínum að segja, var stjórnarmaður í félaginu, eigandi og atkvæðamaður.  Var honum því skylt að gæta þess að launagreiðslnanna til A væri getið í skilagrein og að félagið stæði jafnframt skil á staðgreiðslu af þeim.  Verður að meta honum það til stórkostlegs hirðuleysis að svo skuli ekki hafa verið gert og hefur hann með þessari vanrækslu orðið sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda.  b. Rangar skilagreinar varðandi bílahlunnindi A.                 Í gögnum málsins er ekki að finna samning um bílahlunnindi A.  Ekki er þar heldur að finna önnur gögn sem bendi sérstaklega til þess að hann hafi haft slík hlunnindi.  Þá hefur enginn þeirra, sem skýrslur hafa gefið í málinu, borið í þessa veru.  Þvert á móti ber þeim saman um að A hafi notað bílanna í þágu þeirra verka sem hann vann fyrir félagið.  Ber þegar af þeirri ástæðu að sýkna ákærða af þessu ákæruatriði. c. Þáttur fjárfestingafélagsins Gaums ehf.                 Auk ákærða Jóns Ásgeirs er fjárfestingafélagið Gaumur ehf. saksótt samkvæmt þessum ákærulið.  Samkvæmt 9. mgr. 30. gr. staðgreiðslulaganna má gera lögaðila fésekt fyrir brot á lögunum, enda sé brotið drýgt til hagsbóta fyrir lögaðilann eða hann hafi notið hagnaðar af því.  Ekki er að sjá að athæfið, sem hér er ákært fyrir, hafi verið framið til hagsbóta fyrir félagið og hefur ekki verið reynt að sýna fram á það heldur.  Verður enda að telja að annað hafi hér vakað fyrir ákærða.  Í reynd er um hagsbæturnar óverulegar að ræða og tengdar greiðslum í lífeyrissjóð og greiðslum tryggingargjalds.  Ber því að sýkna félagið af þessum ákærulið. 2: Ákærðu X og Gaumur ehf. vegna rangra skilagreina árin 1999, 2000, 2001 og 2002.                 Samkvæmt gögnum málsins og framburði ákærðu og annarra varð hún framkvæmdastjóri Gaums ehf. 27. ágúst 1999 þegar faðir hennar, C, lét af þeim starfa, eins og áður er fram komið.  a. Rangar skilagreinar varðandi bílahlunnindi ákærða Jóns Ásgeirs og A.                 Um leið og vísað er til þess sem rakið var og ályktað hér að framan um bílahlunnindi ákærða Jóns Ásgeirs og A ber þegar að sýkna ákærðu af því að hafa ekki talið slík hlunnindi fram á þá til staðgreiðslu opinberra gjalda. b. Rangar skilagreinar varðandi launagreiðslur til A.                 Koma þá til álita greiðslur frá Gaumi ehf. til A.  Ákærða segir A hafa unnið sem verktaki fyrir félagið og hafa aðrir borið með henni um það, eins og rakið var.  Hafi hann unnið verk fyrir félagið að beiðni Jóns Ásgeirs og Jóhannesar.  Hafi verið um að ræða þrif á bílum félagsins og tilfallandi snatt.  Ekki hafi verið gerður skriflegur samningur við A um þessi verk.                  Meðal gagna málsins eru margvísleg bókhaldsgögn frá Gaumi ehf. varðandi þetta tímabil þar sem fram kemur að A hefur þegið greiðslur frá félaginu í september 1999 og í janúar, febrúar, apríl og júní 2000.  Er gerð grein fyrir þessum greiðslum í yfirlitinu, sem vikið var að og embætti ríkislögreglustjóra hefur gert í málinu, samtals 1.157.200 krónum.  Er þessi ákæruliður byggður á því yfirliti.  Á sama hátt og segir í umfjöllun dómsins um lið 1 hér að framan, bera bókhaldsgögnin það með sér að vinna A var að mestu fólgin í snúningum og bílaþrifum fyrir félagið og að laun til hans fyrir þetta voru reiknuð eftir vinnustundum sem hann gaf upp.  Niðurstaða                 Ekki verður séð að A hafi verið sjálfstæður í þessum verkum sínum fyrir félagið á því tímabili sem hér um ræðir eða lagt annað til þeirra en persónulegt vinnuframlag sitt og þegið fyrir það laun í tímavinnu.  Verða greiðslurnar til hans því taldar laun en ekki verktakagreiðslur sem ákærða segir þær hafa verið.  Ákærða var framkvæmdastjóri félagsins á þeim tíma sem hér um ræðir.  Var henni því skylt að gæta að því að launagreiðslnanna til A væri getið í skilagrein og að félagið stæði jafnframt skil á staðgreiðslu af þeim.  Verður að meta ákærðu það til stórkostlegs hirðuleysis að svo skuli ekki hafa verið gert og hefur hún með þessari vanrækslu orðið sek um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda.  c. Rangar skilagreinar varðandi launagreiðslur til Jóns Ásgeirs.                 Meðal greiðslna til ákærða Jóns Ásgeirs, sem ákært er fyrir að ekki hafi verið taldar fram og greidd staðgreiðsla af, eru 59.200.000 krónur, sbr. lið 4.B.b hér að framan.  Ákærða segir um þennan lið að um endurgreiðslu láns hafi verið að ræða.  Dómurinn hefur þegar fjallað um þetta atriði og komist að þeirri niðurstöðu að um launagreiðslu til hans hafi verið að ræða.  Ákærða var framkvæmdastjóri félagsins á þeim tíma sem hér um ræðir.  Var henni því skylt að gæta þess að launagreiðslu þessarar væri getið í skilagrein og að félagið stæði jafnframt skil á staðgreiðslu af henni.  Verður að meta ákærðu það til stórkostlegs hirðuleysis að þetta skuli ekki hafa verið gert og hefur hún með þessari vanrækslu orðið sek um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda.                  Á margnefndu yfirliti lögreglunnar er greiðsla að fjárhæð 50.820 krónur sem sögð er vera dulin launagreiðsla til Jóns Ásgeirs 31. janúar 2000.  Greiðsla þessi er hluti af vantöldum launagreiðslum í ákærunni undir janúar 2000.  Í yfirlitinu er vísað um hana til skjals í gögnum málsins sem ekki ber saman við greiðslu þessa og er hún óskýrð.  Þá er í yfirlitinu greiðsla að fjárhæð 420.843 krónur.  Er vísað um þessa greiðslu til skjals í gögnum málsins sem ekki ber saman við þessa greiðslu og er hún einnig óskýrð.  Hefur ákæruvaldið ekki reynt að sanna sök á ákærðu að því er þessar greiðslur varðar.  Þannig var ákærða ekki spurð út í þessar greiðslur í aðalmeðferð málsins og ekki um þær fjallað að neinu leyti.  Verður að telja að ákæruvaldinu hafi ekki tekist að sanna sök á ákærðu varðandi greiðslur þessar.  Ber því að sýkna hana af ákærunni að þessu leyti.                  d. Þáttur fjárfestingafélagsins Gaums ehf.                 Auk ákærðu X er fjárfestingafélagið Gaumur ehf. saksótt samkvæmt þessum ákærulið.  Samkvæmt 9. mgr. 30. gr. staðgreiðslulaganna má gera lögaðila fésekt fyrir brot á lögunum, enda sé brotið drýgt til hagsbóta fyrir lögaðilann eða hann hafi notið hagnaðar af brotinu.  Ekki er að sjá að meðferðin á launum til A, sem hér er ákært fyrir, hafi verið framið til hagsbóta fyrir félagið og hefur ekki verið reynt að sýna fram á það heldur.  Verður enda að telja að annað hafi hér vakað fyrir ákærða.  Í reynd hafa hagsbæturnar verið óverulegar og tengdar greiðslum í lífeyrissjóð og greiðslum tryggingargjalds.  Ber því að sýkna félagið af því ákæruatriði.                  Að því er varðar launagreiðsluna til ákærða Jóns Ásgeirs, að fjárhæð 59.200.000 krónur, er á það að líta að um verulega fjárhæð var að ræða og hlaut framkvæmdastjóra þess, meðákærðu X, að vera ljóst að félagið nyti hagsbóta af því að telja þetta ekki fram sem laun á meðákærða.  Ber því að sakfella félagið fyrir það að hafa gert ranga skilagrein að þessu leyti og að standa ekki skil á staðgreiðslu af þessari launagreiðslu, sbr. 2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda.  3: Ákærðu X og Gaumur ehf. vegna rangs skattframtals fyrir félagið gjaldaárið 2001 vegna ársins 2000. a. Tekjur af söluhagnaði af hlutabréfum, 916.105.197 krónur, ekki taldar fram.                 Samkvæmt yfirliti yfir seld hlutabréf í Baugi hf. til Gaums Holding SA á árinu 2000 seldi Gaumur ehf. hlutabréf að nafnverði 200 milljónir króna og á markaðsgenginu 12,5.  Samkvæmt yfirlitinu var miðað við að skattalegt söluverð væri 2.500.000 krónur, skattalegt stofnverð væri 1.778.592.497 krónur og skattalegur söluhagnaður 721.407.503 krónur.  Þá kemur fram að söluhagnaðinum væri „frestað á móti fjárfestingu“ í Gaumi Holding SA, 788 milljónum króna á árinu 2000.  Fyrir liggur að söluhagnaðurinn var ekki færður til tekna á skattframtali Gaums ehf. 2001 og þar var heldur ekki gerð grein fyrir frestuninni.  Þá liggur fyrir að skattyfirvöld hafa ekki fallist á framtal félagsins að þessu leyti og álíta útreikningana vera ranga miðað við þær forsendur sem þar séu gefnar.  Væri rétt skattalegt stofnverð hlutabréfanna 1.594.185.527 krónur (2.997.669.631/376.075.379 x 200.000.000).  Samkvæmt þessu hefði skattskyldur hagnaður af sölunni numið 905.814.473 krónum (2.500.000.000 – 1.594.185.527).  Þá liggur fyrir að með samningi Gaums ehf. við fyrirtækið NRP ehf., dagsettum 15. nóvember 1999, lofaði Gaumur að selja því félagi hlutabréf, að nafnvirði 10 milljónir króna, fyrir 90 milljónir króna.  Að áliti skattyfirvalda var skattalegt stofnverð þessara hlutabréfa, reiknað á sama hátt og hér að ofan 79.709.276 krónur og hagnaður af þessari sölu 10.290.724 krónur.  Þannig var hagnaður Gaums ehf. af hlutabréfasölu á árinu 2000 vantalinn, að áliti skattyfirvalda, um 916.105.197 krónur (905.814.473 + 10.290.724).                 Ákærða X hefur sagt fyrir dómi að endurskoðandi félagsins hafi séð um skattframtal þetta.  Kveðst hún vísa því á bug að hagnaðurinn hafi verið rangt talinn fram.  Tæknilegar hindranir á rafrænu framtali ríkisskattstjóra hafi komið í veg fyrir það að hægt væri að tilgreina hann.  Hafi ekki verið reitur á framtalinu fyrir söluhagnað á hlutabréfum.  Um það hvort byggt hafi verið á röngum útreikningi söluhagnaðarins hjá félaginu kveðst hún hafna því að svo hafi verið.                     Ð, endurskoðandi Gaums ehf., hefur sagt fyrir dómi að þar sem reikningsskilareglur banni að innleysa hagnað af viðskiptum milli móður- og dótturfélags hafi hagnaðurinn sem slíkur ekki verið innleystur í ársreikningi Gaums.  Það hafi samt þurft að færa þennan 900 milljón króna söluhagnað af bréfunum í skattframtalinu.  Söluhagnaður sé skattskyldur en honum megi þó fresta.  Á þeim tíma sem um ræðir hafi mátt fresta söluhagnaði um tvenn áramót eða færa hann til lækkunar á stofnverði innlendra hlutabréfa.  Þegar hér var komið sögu, árið 2001, hafi verið komið til skjalanna rafrænt skattframtal frá ríkisskattstjóra.  Þegar átti að setja þennan söluhagnað inn á framtalið og færa síðan út á móti frestunina á söluhagnaðinum hafi aðeins verið einn reitur, nr. 40.20 á framtalinu en ekki tveir fyrir báðar fjárhæðirnar.  Kveðst hann hafa brugðist við þessu með því að setja 0 í þennan reit, þ.e. mismuninn á tveimur jafnháum fjárhæðum.  Úr þessu hafi svo verið bætt á næsta rafræna framtali hjá skattinum og búinn til nýr reitur, 40.25 fyrir frestaðan söluhagnað.  Þegar svo skattrannsóknarstjóri hafi kannað vinnugögn endurskoðanda vegna skattframtals ársins 2003 hafi komið í ljós af vinnugögnunum hvernig söluhagnaðurinn hafði verið reiknaður út og að honum hefði verið frestað, eins og fram komi í skýrslu skattrannsóknarstjóra.  Hann hafi ekki sent athugasemd um þetta til skattsins, enda hafi ekki verið unnt að gera á þessu rafræna formi.  Þá kveðst hann aðspurður ekki hafa gert skriflega athugasemd til skattsins út af þessu.  Hann segist ekki hafa sett sig inn í útreikning skattyfirvalda sem leiddi til þess að söluhagnaðurinn var sagður vantalinn.   Niðurstaða                 Samkvæmt 2. mgr. 18. gr. laga um tekjuskatt skal kaupverð hvers hlutabréfs teljast jafnt meðalkaupverði allra hlutabréfa sömu tegundar á hendi sama eiganda.  Hefur dómurinn yfirfarið útreikning skattyfirvalda á söluhagnaði af viðskiptum með hlutabréf í Baugi hf. á árinu 2000 með hliðsjón af þessari reglu og álítur hann vera réttan.  Nam hagnaðurinn af sölu bréfanna þannig 916.105.197 krónum.  Fyrir liggur að ekki var sérstakur reitur á vefframtali ríkisskattstjóra til þess að telja fram söluhagnað sem framteljandi kaus að fresta skattlagningu á, eins og síðar varð.  Þá liggur það einnig fyrir að af hálfu félagsins var ekki send inn athugasemd til skattyfirvalda um þetta atriði.  Loks liggur það fyrir að í vinnugögnum endurskoðenda félagsins fundust gögn sem styðja það sem fram er komið að ætlunin hafi verið að fresta skattlagningu söluhagnaðarins.  Á hinn bóginn verður að líta til þess að ekki var unnt fyrir skattyfirvöld að sjá það af ársreikningi félagsins að skattlagningunni hefði verið frestað og einnig til þess að engin athugasemd var send um þetta til skattyfirvalda.  Þar sem hér var um að ræða gríðarháa fjárhæð bar ákærðu að gera skattyfirvöldum skýra og skriflega grein fyrir því að söluhagnaður hefði orðið og að ætlunin væri að fresta skattlagningu hans, úr því að ekki var hægt að gera það á rafrænu eyðublaði skattsins.  Með því að láta þetta hjá líða gerðist ákærða sek um að hafa með stórkostlegu hirðuleysi skýrt villandi frá atriði sem máli skipti um tekjuskatt félagsins og um brot gegn 1. mgr. 109. laga um tekjuskatt, áður 1. mgr. 107. gr., sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga.   b. Oftalin vaxtagjöld í bókhaldi og skattframtali, 15.700.075 krónur.                 Í málinu er kvittun frá Íslandsbanka, dagsett 20. desember 2000, fyrir millifærslu á 15.700.000 krónum af reikningi Gaums inn á reikning í Kaupþingi Lúxemborg.  Á blaðið er orðið „vaxtagjöld“ handskrifað.  Þá er í málinu yfirlit um reikninginn í Íslandsbanka sem einnig sýnir þessa færslu.  Loks er að nefna handskrifaða bókunarblað en á því er færð fjárhæðin 15.700.075 og við hana fylgiskjalsnúmer.                 Ákærða X hefur fyrir dómi sagt að hún hafi ekki haft með þetta atriði að gera, enda hafi það verið í höndum bókara félagsins.  Kveðst hún ekki hafa fylgst með einstökum færslum í bókhaldinu en hún segist vita til þess að þetta hafi verið fært eins og raunin varð fyrir mistök bókarans.                 D, bókari Gaums, hefur sagt fyrir dómi að hann hafi innt ákærðu X eftir því hvaða 15,7 milljón króna greiðsla þetta væri sem hefði verið færð inn á Kaupþing í Lúxemborg.   Hann kveðst ætla að X hafi sagt að þetta væru vaxtagjöld vegna Gaums Holding, enda hafi hann skrifað „vaxtagjöld“ á færslukvittunina.  Aftur á móti hafi honum láðst að skrifa að þetta væri vegna Gaums Holding.  Þetta hafi svo orðið til þess að hann hafi gert mistök þegar skjalið var bókfært þar sem ekki stóð á því að þetta væri vegna Gaums Holding.  Aðspurður neitar hann því að ákærða X hafi beðið hann um að færa þetta sem vaxtagjöld hjá Gaumi. Niðurstaða                 Dómurinn álítur að ekki verði útilokað að umrædd vaxtagjöld hafi verið ranglega færð í bókhaldi Gaums fyrir handvömm eða mistök bókara.  Áður var sagt að á skattskyldum manni hvíli sú skylda að gæta þess að rétt sé talið fram.  Skylda þessi og ábyrgð hvílir einnig á fyrirsvarsmanni lögaðila samkvæmt 3. mgr. 90. gr., áður 91. gr., og 1. mgr. 109. gr., áður 107. gr., laga um tekjuskatt.  Eins rakið var, sá bókari félagsins um að færa þessa greiðslu í bókhaldi félagsins.  Aftur á móti hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að ákærða X hafi haft með það að gera að gjöldin voru færð í bókhaldinu með þeim hætti sem raun varð á.  Lítur dómurinn svo á að sú skylda verði ekki með sanngirni lögð á herðar fyrirsvarsmanni lögaðila að hann fari yfir og leiðrétti slíkar bókhaldsfærslur.  Verður ákærðu ekki reiknað það til stórfellds hirðuleysis að hafa vegna þessarar röngu færslu vantalið vaxtagjöldin í framtali félagsins.  Ber því að sýkna hana af þessum ákærulið.  c. Refsiábyrgð Gaums ehf.                 Samkvæmt 8. mgr. 109. gr., áður 107. gr., laga um tekjuskatt er heimilt að gera lögaðila fésekt fyrir brot á lögum þessum óháð því hvort brotið megi rekja til saknæms verknaðar fyrirsvarsmanns eða starfsmanns lögaðilans.   Hafi fyrirsvarsmaður hans eða starfsmaður gerst sekur um brot á lögum þessum má auk refsingar, sem hann sætir, gera lögaðilanum sekt og sviptingu starfsréttinda, enda sé brotið drýgt til hagsbóta fyrir lögaðilann eða hann hefur notið hagnaðar af brotinu.  Í íslenskri löggjöf er refsiábyrgð lögaðila undantekning frá hinni almennu reglu, að refsiábyrgð hvíli á einstaklingi.  a-liður 3. tl. IV. kafla ákæru.                 Samkvæmt skattframtali félagsins fyrir rekstrarárið 2000 var yfirfæranlegt tap félagsins  214.388.835 krónur þegar tekið hafði verið tillit til frestunar söluhagnaðar.  Þá var í 5. mgr. 17. gr. laga um tekjuskatt og eignaskatt heimild til þess að fresta tekjufærslu söluhagnaðar af sölu hlutabréfa um tvenn áramót frá söludegi.   Það að ekki var gerð grein fyrir þessum hagnaði gat því ekki haft áhrif á niðurstöðuna í framtalinu og álagningu skatts á félagið.  Engar vísbendingar eru um það heldur að ætlunin hafi verið að félagið kæmist hjá því að greiða tekjuskatt af söluhagnaðinum.  Eins og málið er vaxið þykja ekki vera efni til þess að gera Gaumi ehf. refsingu fyrir brot samkvæmt staflið a í 3. tl. IV. kafla ákærunnar. b-liður 3. tl. IV. kafla ákæru.                 Áður sagði að ekki yrði útilokað að 15.700.075 krónur vaxtagjöld hefðu verið færð í bókhaldi vegna mistaka bókara.  Var ákærða X sýknuð af ákærunni að þessu leyti.  Þykja ekki heldur vera efni til þess að gera félaginu refsingu vegna þessa atriðis og ber að sýkna félagið af refsikröfu.        4: Ákærðu X og Gaumur ehf. vegna oftalinna gjalda í skattframtali fyrir félagið gjaldaárið 2002 vegna ársins 2003 út af niðurfærslu hlutabréfa í NRG Pizza AB, 74.000.000 krónur.             a. Refsiábyrgð ákærðu X.                 Í ársreikningi Gaums ehf. fyrir tekjuárið 2002 er undir liðnum fjármunatekjur og fjármagnsgjöld gjaldfærð niðurfærsla hlutabréfa, 74 milljónir króna.  Þá kemur sama fjárhæð fram á skattframtali félagsins í reit 36.50.  Aftur á móti verður það ekki séð af vinnugögnum endurskoðanda að þessi fjárhæð hafi verið færð til baka og er hún því meðal gjalda sem koma til frádráttar tekjum á þessu ári og gjaldstofninn lækkaður sem því nemur.  Í skýrslu hjá skattrannsóknarstjóra 18. maí 2004 sagðist ákærða halda að um væri að ræða hlutabréf í fyrirtækinu NRG AB í Svíþjóð, en Gaumur ehf. átti 43% hlut í því fyrirtæki.  Í skýrslu hjá embættinu 10. maí 2004 sagði Ð, endurskoðandi Gaums ehf., að um væri að ræða niðurfærslu hlutabréfa í þessu félagi vegna taprekstrar.  Hefði hún verið ákveðin á hluthafafundi í því félagi og hefði ákærða X þá verið viðstödd.  Aftur á móti kvaðst hann ekki geta fullyrt að heimilt hefði verið að draga þessa niðurfærslu frá tekjum.                 Ákærða hefur borið fyrir dómi að hún hafi ekki gefið fyrirmæli um þessa færslu í framtalinu og hafi endurskoðandinn ákveðið að svo skyldi gert og gert þetta í lokafærslum endurskoðanda.  Hún kannast við að hafa verið á hluthafafundi í NRG PizzaAB þegar ákveðið var að færa niður verð hlutabréfanna.                  Ð, endurskoðandi Gaums ehf., hefur sagt fyrir dómi að hlutaféð hafi verið talið tapað og því verið færðar niður í reikningsskilunum 74 milljónir króna.  Fyrir mistök hafi honum láðst að bakfæra þessa fjárhæð á skattframtali félagsins, enda muni þetta líklega ekki hafa verið ekki frádráttarbært á þessum tíma.  Hann segir oft vera „erfitt að stemma sig af við svona hluti“.  Hann kveðst álíta þetta vera „skattatæknilegt mál“ og af 19 ára reynslu sinni sem endurskoðandi geti hann sagt að rétt hefði verið að gefa kost á því að leiðrétta þetta á skattstofustigi án eftirmála.                 Vísað er til þess sem áður hefur verið sagt um ábyrgð og skyldur framtalsskyldra aðila, bæði einstaklinga og fyrirsvarsmanna lögpersóna.  Hér var um að ræða verulega fjárhæð sem færð var til gjalda á móti tekjum í skattframtalinu í andstöðu við 1. tl. 5. mgr. 31. gr. nýrri og eldri laga um tekjuskatt.  Ákærða X átti þátt í því að hlutafé NRG Pizza AB var fært niður og bar henni að gæta þess sérstaklega að rétt væri með þetta atriði farið í skattframtali félagsins.  Meta verður ákærðu það til stórkostlegs hirðuleysis að hafa látið telja þessa niðurfærslu hlutafjár í NRG Pizza AB til gjalda á móti tekjum Gaums ehf.  Telst hún því hafa brotið gegn 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga. b. Refsiábyrgð Gaums ehf.                 Samkvæmt skattframtali félagsins 2003 var yfirfæranlegt tap 742 milljónir króna.  Það verður því ekki séð að þessi gjaldfærsla í skattframtalinu hefði breytt neinu um álögð gjöld samkvæmt þessu framtali.  Þykja ekki vera efni til þess að gera félaginu refsingu vegna þessa atriðis og ber að sýkna félagið af refsikröfu vegna þessa sakaratriðis.      V. Brot ákærðu Jóns Ásgeirs og X í rekstri fjárfestingafélagsins Gaums ehf. (hf.) a. Brot ákærðu samkvæmt 2. mgr. (ekki 1. mgr., eins og segir í ákæru) 109. gr., áður 2. mgr. 107. gr., skattalaga.                 Ákærðu er gefið að sök „meiri háttar brot gegn skattalögum með því að hafa látið undir höfuð leggjast að skila skattframtali fyrir Gaum ehf. (hf.) gjaldaárið 1999 vegna fyrstu 6 mánaða ársins 1998...“                 Fyrir liggur að í júní 1998 var Gaumi ehf. skipt upp í tvö félög, Gaum hf. og fjárfestingafélagið Gaum ehf.  Þá liggur það einnig fyrir að á skattframtali gjaldárið 1999 var gerð grein fyrir tekjum Gaums ehf. á fyrstu sex mánuðum ársins 1998 í sameiginlegu framtali fyrir allt það árið bæði vegna félagsins sem skipt var og þeirra félaga sem urðu til við skiptinguna.  Ætla mætti að fyrir ákæruvaldinu hafi vakað að saksækja ákærðu fyrir það að hafa ekki talið fram tekjur félagsins fyrstu sex mánuði ársins í sérstöku framtali en í því tilviki hefði borið að taka það skýrt fram.  Eins og ákæruliðurinn er úr garði gerður er ekki annars kostur en að sýkna ákærðu þegar af þessari sakargift og kemur því ekki til álita í málinu hvort það var yfir höfuð refsivert fyrir ákærðu að telja ekki fram í sérstöku framtali tekjur félagsins á fyrri helmingi ársins 1998, eða þar til því var skipt. b. Brot ákærðu samkvæmt 1. mgr. 109. gr., áður 1. mgr. 107. gr., skattalaga.                 Þá er ákærðu í þessum ákærukafla gefið að sök að „hafa vantalið skattskyldar tekjur félagsins um kr. [174.809.492], sem skattskyldar eru samkvæmt B-lið 7. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981, að teknu tilliti til nýtingar heimildar til að fresta tekjufærslu á kr. 107.030.554 af söluhagnaðinum af sölu á hlutabréfum. Söluhagnaðurinn sem samtals nam kr. [281.840.046], var af sölu félagsins á 25 % eignarhluta Gaums ehf. í félögunum Bónus sf., Ísþori ehf. og Bónusbirgðum ehf. og 12,5 % eignarhlut í Baugi ehf. sem gengu, ásamt peningalegri milligjöf, til greiðslu á kaupverði vegna kaupa Gaums ehf. á 25 % hlutafjár í fyrirhuguðu félagi, Hagkaupi hf., sem síðar fékk kennitöluna [...], samkvæmt kaupsamningi Gaums ehf. (hf.) við eigendur Hagkaupa hf., kt. [...], dags. 3. júní 1998, og hafa með þessu komið félaginu undan greiðslu tekjuskatts að fjárhæð kr. [52.442.848]“.  Skilja verður þetta atriði ákærunnar svo að ákærðu sé gefið að sök að hafa skýrt rangt eða villandi frá í skattframtali með því að vantelja skattskyldar tekjur félagsins fyrstu sex mánuði ársins 1998, eins og þar er útlistað.                 Í tilkynningu til hlutafélagaskrár hinn 6. desember 1995 um nýjar samþykktir fyrir Ísalda hf. kemur fram að X er formaður stjórnar félagsins og C og Jón Ásgeir Jóhannesson eru meðstjórnendur og prókúruhafar.  Hinn 28. október 1998 er hlutafélagskrá tilkynnt, að á fundi daginn áður, 27. október 1998, hafi nafni Ísalda ehf. verið breytt í fjárfestingafélagið Gaum ehf.  Síðan var tilkynnt um kjör á endurskoðanda.  Stjórn félagsins var þannig óbreytt.  Hinn 16. nóvember 1999 tilkynna C og X hlutafélagaskrá að fjárfestingafélagið Gaumur ehf. hafi frá og með 30. júní 1998 tekið við öllum eignum og skuldum Gaums hf., réttindum og skyldum að undanskildum nánar tilgreindum eignarhlutum.  Hluthafar Gaums hf. hafi einungis fengið hluti í fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. í skiptum fyrir hlutabréf sín í Gaumi hf.  Í gögnum málsins kemur fram að til sé árshlutauppgjör fyrir Gaum hf.  Í tilkynningu til hlutafélagaskrár dagsettri 30. ágúst 1999 er stjórn fjárfestingafélagsins Gaums ehf. og framkvæmdastjórn breytt þannig að C varð stjórnarformaður og Jón Ásgeir og X voru meðstjórnendur. Tekið var fram að X væri kjörin í framkvæmdastjórn félagsins og síðan er handrituð viðbót við tilkynninguna um að hún sé einnig prókúruhafi.  Hinn 31. maí 2000 tilkynnir KPMG Hlutafélagaskrá um samruna Fjárfestingafélagins Gaums ehf. og Litla fasteignafélagsins ehf.                  Fyrir liggur að árið 1998 fór fram gagnger endurskipulagning á félögum í eigu Gaums.  Þær tekjur sem talið er að hafi verið rangt taldar fram voru hagnaður af sölu á fjórðungi af eignarhluta Gaums í félögunum Bónus sf., Ísþori ehf. og Bónusbirgðum ehf.  Ennfremur af sölu á áttunda hluta hlutabréfa í Baugi ehf. sem hafi orðið hluti af greiðslu fyrir fjórðungshlut í Hagkaupum hf.                 Rétt er að rekja í stuttu máli sögu þessa þáttar málsins.  Ríkisskattstjóri og yfirskattanefnd fjölluðu um það í úrskurðum árið 2004 og 2007 og var það niðurstaða í báðum úrskurðunum að vantalinn hefði verið söluhagnaður að fjárhæð 668.519.432 krónur, upphaflega fjárhæðin í þessum ákærulið.  Var á því byggt að miða bæri við söluverð í kaupsamningi 19. júní s.á., þar sem seldur var 75% hluti Hagkaupa hf., þegar söluverð 25% eignarhlutar Bónusar sf. var metið og söluhagnaður stefnanda skattlagður.  Fjárfestingafélagið Gaumur ehf. höfðaði mál á hendur íslenska ríkinu í febrúar 2008 og krafðist þess aðallega að felld yrði niður þessi tekjuviðbót í skattskilum félagsins árið 1999 vegna tekjuársins 1998 vegna meints söluhagnaðar af sölu á 25% eignarhluta í Bónus sf. við kaup stefnanda á hlutabréfum í Hagkaupum hf., en til vara að í stað 668.519.432 króna yrðu félaginu færðar til tekna 174.809.492 krónur í skattskilum þess árið 1999 vegna söluhagnaðar af sölu á 25% eignarhluta í Bónus sf. við kaup stefnanda á hlutabréfum í Hagkaupum hf.  Í endanlegum dómi í málinu, sem gekk 18. desember 2008, var þessi viðmiðun skattyfirvalda ekki talin standast þar sem mismunandi forsendur hefðu ráðið verði bréfanna í þessum tveimur tilvikum og ekki væri unnt að líta svo á að um raunverulega jafngild verðmæti hafi verið að ræða.  Mætti ekki eingöngu miða við dagsetningar samninganna, 3. og 19. júní 1998, þegar leyst væri úr því hvort þeir hefðu verið gerðir á sama eða sambærilegum tíma.  Fyrri samningurinn ætti sér augljóslega langan aðdraganda en hann væri byggður á samkomulagi sem gert var 31. desember 1997.  Þótt þar hefði ekki komið fram verðmat, hefði slíkt mat verið gert stuttu síðar eða 9. janúar 1998.  Við mat á eðlilegu verði yrði að miða við mun eldri dagsetningu en gert var í úrskurðunum þar sem tekið væri tillit til aðstæðna og aðdraganda samningsins. Á þessum tíma hefðu hvorki hlutabréf í Hagkaupum hf. né hlutur í Bónus sf. verið á markaði og því hefði að hluta til verið stuðst við þau verðmæti sem aðilar töldu þá að væru sanngjörn út frá rekstrarlegu sjónarmiði.  Þá væri þess einnig að gæta að í aðdraganda kaupsamningsins 19. júní hefði fyrst verið boðinn helmingur endanlegs kaup­verðs fyrir 75% hluta í Hagkaupum hf., en þegar ekki hefði verið fallist á það tilboð hefðu menn sæst á tvöfalt hærra verð.  Væri því mjög líklegt að kaupverðið 19. júní 1998 hefði verið umfram raun­veru­leg verðmæti og að aðrir hagsmunir hefðu verið í húfi en þau verðmæti sem um var að tefla þegar samningurinn var gerður 3. júní s.á.                 Þá kemur fram í dóminum að útreikningar skattrannsóknarstjóra á vantöldum tekjum stefnanda umrætt ár væru miðaðir við að félaginu hefði að minnsta kosti borið að nota til viðmiðunar verðmatið frá 9. janúar 1998, en þar hefði verið miðað við að verðmæti Bónuss sf. væri 1.300.000.000 krónur.  Þar sem um væri að ræða sölu á fjórðungs hlut í fyrirtækinu yrði að miða við að verðmat hins selda hefði verið 325.000.000 króna.  Söluhagnaður af því væri 174.809.492 krónur.  Þar sem þeim útreikningi hefði ekki verið mótmælt af hálfu félagsins væri rétt að miða við þá fjárhæð.  Ákæruvaldið hefur, eins og áður er komið fram, breytt fjárhæðum ákæruliðarins í samræmi við þessa niðurstöðu dómsins.                  Ákærði Jón Ásgeir kveðst ekki hafa komið að skattskilum félagsins sem hafi verið á vegum Ð endurskoðanda.  Um það atriði að hann er í ákærunni sagður vera „starfandi framkvæmdastjóri“ segir hann að það sé „náttúrulega eitthvað nýheiti“ en framkvæmdastjóri félagsins á þessum tíma hafi verið C.  Hann kveðst hins vegar hafa komið að samningunum um endurskipulagningu félaganna.  Hann segir meðákærðu hafa verið erlendis á þeim tíma og ekki haft afskipti af því máli.  Framkvæmdastjóri félagsins að lögum hafi verið C.  Ákærði kveðst hvorki hafa verið starfandi framkvæmdastjóri né framkvæmdastjóri að lögum.  Hann kveðst hins vegar hafa gengið í ýmis störf fyrir félagið og verið stjórnarmaður.  Til þessa verkefnis að endurskipuleggja félögin hafi verið fengnir hinir færustu menn.  Bókhaldi Gaums ehf. hafi verið hagað í samræmi við samningana sem gerðir voru um breytingarnar og skattskilin hafi þar af leiðandi byggst á þeim.                  Ákærða X var framkvæmdastjóri og stjórnarmaður í fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. frá 27. ágúst 1999 samkvæmt tilkynningu  til hlutafélagskrár 30. sama mánaðar.  Þá segir hún um hlutverk meðákærða í félaginu að hann hafi tekið að sér ýmis verkefni fyrir félagið. Hún segist ekki hafa talið sjálf fram fyrir félagið og hafi það verið í höndum endurskoðandans, Ð.  Hafi hún engin fyrirmæli gefið honum um hans störf og ekki heldur bókara félagsins, D.  Hún kveðst ekki hafa haft nein afskipti af rekstri félagsins fyrr en hún gerðist framkvæmdastjóri þess, 27. ágúst 1999 eins og fyrr segir.  Kveðst hún hafa fram að því átt heima erlendis í rúm fjögur ár.  Hún segist hafa verið stjórnarmaður og framkvæmdastjóri í Gaumi hf.  Hún segist ekki hafa haft með skipulagsbreytingarnar á félögunum að gera þar sem hún hafi þá verið erlendis.  Að þeim hafi komið Jón Ásgeir og C.  Hafi þeir báðir séð um framkvæmdastjórnina meðan hún var fjarverandi.  Hún segir endurskoðanda félagsins, Ð, hafa ráðið því að talið var fram í einu lagi fyrir fjárfestingafélagið Gaum ehf.                  Ð hefur skýrt frá því að hann hafi einn ráðið því hvernig framtalinu var hagað og hann hafi ekki fengið nein fyrirmæli frá ákærðu um það hvernig talið skyldi fram.  Skattskilin hafi verið byggð á þeim samningum sem lágu fyrir um kaup og sölu á hlutabréfum.  Mikil óvissa hafi verið um verðmætin á þessum á eignarhlutum í félögunum og sé það fyrst nú nýlega að skorið hafi verið úr um verðmæti hlutabréfanna sem keypt voru og seld.  Skattskilin hafi byggt á þeim samningum sem eigendur félaganna gerðu sín á milli 3. júní 1998.                  C hefur sagt að þáttur X hafi ekki verið neinn í samningunum um endurskipulagningu félaganna heldur hafi hún átt heima erlendis á þeim tíma og fylgst með því ferli úr fjarlægð.  Sjálfur hafi hann haft lítil afskipti af þessu, enda hafi hann rekið Bónus á þessum tíma.  Aftur á móti hafi Jón Ásgeir verið „aðalsprautan“ í þessu ferli og unnið við það.  Þá segir hann að það muni vera rétt sem Jón Ásgeir sagði í lögregluyfirheyrslu 2006 að þeir tveir hefðu til jafns gegnt starfi framkvæmdastjóra á árunum 1998 og 1999.  Hefði Gaumur ehf. greitt fyrir vinnuframlag Jóns Ásgeirs til Baugs þar sem hann var á launaskrá hjá því félagi.  Segir C þetta hafa verið þeim tíma sem Jón Ásgeir var að færa sig yfir til Baugs. Niðurstaða                 Áður en til sakfellingar geti komið fyrir sakirnar í þessum ákærukafla þarf dómurinn að fara yfir útreikning skattrannsóknarstjóra, sem ákæran er byggð á, til þess að staðreyna hver hafi verið söluhagnaður félagsins af hlutabréfunum, hafi hann einhver verið.  Er ekki unnt að byggja á úrslitum einkamálsins um þetta í sakamálinu.  Meðal gagna málsins er að finna samninga um hlutabréfakaupin sem um ræðir og um það hvernig hlutirnir skyldu metnir og nokkur gögn önnur sem snúa að þessum viðskiptum.  Þau gögn nægja hins vegar ekki til þess að reikna megi út söluhagnaðinn.  Ekki hafa heldur fundist í gögnunum neinir útreikningar frá skattrannsóknarstjóra sem gefi vísbendingu um það hvernig þessar hagnaðartölur eru fengnar og þessi útreikningur var ekki reifaður í málflutningi sækjandans.   Hefur ákæruvaldið ekki fært fram nægileg gögn við aðalmeðferðina sem gera kleift að reikna út söluhagnaðinn.  Verður að telja að ákæruvaldinu hafi ekki tekist að færa sönnur á brot ákærðu samkvæmt þessum kafla ákærunnar og ber að sýkna þau af ákærunni að þessu leyti. Refsing og sakarkostnaður                 Saga máls þessa er orðin löng og sviptingasöm.  Upphaf hennar er rannsókn ríkislögreglustjóra sem hófst með húsleit í lok ágúst 2002.  Af þeirri rannsókn leiddi einnig mál það sem höfðað var gegn ákærðu og fleirum, einkum fyrir auðgunarbrot, brot gegn hlutafélagalögum og brot gegn tollalögum, 1. júlí 2005.  Með dómi hæstaréttar Íslands 10. október 2005 var 32 ákæruliðum af 40 vísað frá dómi.  Það sem þá stóð eftir af málinu var dæmt í héraðsdómi Reykjavíkur 15. mars 2006 og í hæstarétti 25. janúar 2007.  Mál var aftur höfðað 31. mars 2006 á hendur ákærðu Jóni Ásgeiri og Tryggva og einum manni til, fyrir sakir sem vísað hafði verið frá dómi, eins og fyrr sagði.   Verulegum hluta þess máls var vísað frá dómi í hæstarétti 21. júlí sama ár.  Efnisdómur um það, sem þá stóð eftir, var kveðinn upp í héraði 3. maí 2007 og í hæstarétti 5. júní 2008.  Atvik þess máls sem hér er til umfjöllunar eru frá árunum 1998 til 2003.  Rannsókn á þeim því hófst hjá skattrannsóknarstjóra 17. nóvember 2003 og með kærubréfi þess embættis 12. nóvember 2004 var rannsóknin send ríkislögreglustjóra.  Skýrslutökur í málinu hófust þar hins vegar ekki fyrr en um mitt ár 2006 og stóðu fram á haustið.  Mál var að lokum höfðað í árslok 2008, eins og áður greinir.  Ákæruvaldið hefur ekki réttlætt þann langa tíma sem rannsókn málsins tók og telur dómurinn að ákærðu hafi vegna þessa dráttar ekki notið réttlátrar málsmeðferðar í skilningi 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33, 1944 og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög um hann nr. 62, 1994.  Loks er til þess að líta, að skattyfirvöld hafa þegar lagt 25% álag á hækkun skattstofna hjá ákærðu samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga um tekjuskatt.                  Ákærði Jón Ásgeir hlaut 3 mánaða skilorðsbundna fangelsisrefsingu en ákærði Tryggvi 12 mánaða skilorðsbundna refsingu í maí 2007 fyrir brot gegn 262. gr. almennra hegningarlaga og var refsingin staðfest í hæstarétti 5. júní árið eftir.  Ákærðu X hefur ekki verið refsað áður.  Með vísan til þess sem sagði hér á undan um óréttlætanlegan drátt á rannsókn málsins þykir mega fresta því að gera ákærðu refsingu og ákveða að refsing í málinu falli niður að liðnu einu ári frá dómsuppsögu, haldi ákærðu almennt skilorð almennra hegningarlaga.                 Dómur í máli þessu er reistur á framburði ákærðu og vitna í aðalmeðferð málsins og þeim gögnum sem fjallað hefur verið um fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88, 2008.  Ákærunni í málinu fylgja skjöl í þúsundatali en ákæruvaldið hefur einungis stuðst við lítið brot af þeim við sönnunarfærslu í málinu.  Var augljóslega ekki hugað að því að fjarlægja óþörf skjöl úr rannsókninni þegar ákæra var ráðin, andstætt reglum XVI. kafla laga um meðferð sakamála.  Þá er skjalaskráin, sem fylgir gögnunum óaðgengileg og nærri ónothæf sem efnisyfirlit.  Virðist hún enda miðuð við þarfir þeirra sem söfnuðu og röðuðu skjölunum undir rannsókninni.  Hefur þetta valdið dómendum og verjendum umtalsverðri fyrirhöfn og töfum, allt frá því að farið var að fjalla um réttarfarsatriði í málinu snemma árs 2009.  Samkvæmt þessu, og eftir úrslitum málsins, þykir mega ákveða að málsvarnarlaun verjenda ákærðu verði að hálfu leyti lögð á ríkissjóð og að hálfu á ákærðu.                 Dæma ber að verjanda ákærða Jóns Ásgeirs, Gesti Jónssyni hrl., skuli greiddar 7.781.000 krónur í málsvarnarlaun, verjanda ákærða Tryggva, Jakob Möller hrl., 5.013.725 krónur í málsvarnarlaun og loks verjanda ákærðu X og Gaums ehf., Kristínu Edwald hrl., 4.894.500 krónur í málsvarnarlaun.  Málsvarnarlaunin greiðast með virðisaukaskatti.                  Ekki er kunnugt um annan kostnað af þessu máli. Héraðsdómararnir Pétur Guðgeirsson og Sigrún Guðmundsdóttir og Reynir Ragnarsson löggiltur endurskoðandi kváðu upp þennan dóm. DÓMSORÐ:                 Frestað er því að ákveða refsingu ákærðu Jóns Ásgeirs Jóhannessonar, Tryggva Jónssonar, X og fjárfestingafélagsins Gaums ehf. Telst refsing þeirra niður fallin að liðnu ári frá dómsuppsögu, haldi ákærðu almennt skilorð.                 Málsvarnarlaun verjanda Jóns Ásgeirs, Gests Jónssonar hrl., 7.781.000 krónur, greiði ákærði að hálfu en ríkissjóður að hálfu.  Málsvarnarlaun verjanda Tryggva, Jakobs Möller hrl., 5.013.725 krónur, greiði ákærði að hálfu en ríkissjóður að hálfu.  Málsvarnarlaun verjanda X og Gaums ehf., Kristínar Edwald hrl., 4.894.500 krónur, greiði ákærðu óskipt að hálfu en ríkissjóður að hálfu.

Mál nr. 33/2018

Einkahlutafélag Hluthafasamkomulag Vanefnd Riftun

Áfrýjendurnir ÁV, NV og SV eldri og stefndi SV yngri, sem til samans áttu helming hluta í V ehf., gerðu hluthafasamkomulag 1. mars 2010. Í maí 2014 framseldi SV eldri alla hluti sína í V ehf. til N Ltd. og í desember sama ár voru sömu hlutir framseldir til D Ltd. Fyrrnefnda félagið var að mestu í eigu hans en það síðarnefnda að öllu leyti. Í ágúst 2016 lýsti SV yngri yfir riftun á hluthafasamkomulaginu á þeim grundvelli að það hefði verið vanefnt í svo verulegum atriðum að riftun væri heimil, auk þess sem forsendur fyrir því væru brostnar og einstök ákvæði þess ógildanleg. Í málinu kröfðust ÁV, NV, SV eldri og D Ltd. þess að riftunin yrði ógilt. Í dómi Hæstaréttar kom fram að framangreindar ráðstafanir SV eldri á hlutum hans í V ehf. hafi verið heimilar á grundvelli hlutahafasamkomulags allra hluthafa í félaginu frá árinu 2008, eins og því var síðar breytt, og samþykktum þess frá maí 2014. Á hinn bóginn yrði að gæta að því að í hluthafasamkomulaginu frá 1. mars 2010 hefðu verið settar skorður við frelsi aðila þess til að framselja hluti sína í V ehf. Þannig hafi ekkert þeirra mátt ráðstafa hlutum sínum í félaginu án samþykkis allra hinna auk þess sem nýr hluthafi þyrfti að gangast undir samkomulagið. Hvorki N Ltd. né D Ltd. hefðu gengist undir umrætt hluthafasamkomulag auk þess sem engin efni voru til að telja að SV yngri hefði í verki samþykkt framsal hlutanna til D Ltd. Þegar af þessum ástæðum var lagt til grundvallar að gagnvart SV yngri hefði SV eldri vanefnt skyldur sínar samkvæmt hluthafasamkomulaginu. Við mat á vægi þessara vanefnda var litið til þess að umræddir hlutir hefðu svarað til 34,5% allra hluta í V ehf. og hefði því eigandi þeirra farið með 69% atkvæða um ákvarðanir sem samkomulagið hefði náð til. Á grundvelli þessara hluta hefði þannig eigandi þeirra upp á sitt eindæmi getað ráðið á vettvangi V ehf. gerðum allra aðila hluthafasamkomulagsins. Hafi SV yngri haft verulega hagsmuni af því hver færi með þetta forræði yfir hlutum hans í V ehf., en enga tryggingu hafi hann haft fyrir því að D Ltd. kæmist ekki í eigu annars en SV eldri. Þegar af þessum ástæðum var talið að vanefndir SV eldri hefðu verið verulegar og riftun SV yngri þar af leiðandi heimil. Var hann því sýknaður af kröfu ÁV, NV, SV eldri og D Ltd.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 20. desember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Þau krefjast þess að ógilt verði riftun stefnda 23. ágúst 2016 á hluthafasamkomulagi, sem hann gerði 1. mars 2010 við áfrýjendurna Ársæl Valfells, Nönnu Helgu Valfells og Svein Valfells. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst þess að dómur Landsréttar verði staðfestur og áfrýjendum gert óskipt að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti. I 1 Samkvæmt gögnum málsins var hlutafélagið Vesturgarður stofnað á árinu 1970, en eftir að lög nr. 138/1994 um einkahlutafélög tóku gildi mun því hafa verið breytt í slíkt félag. Meðal stofnenda félagsins var Sveinn B. Valfells, en eftir andlát hans árið 1981 munu börn hans, Ágúst, Sigríður og áfrýjandinn Sveinn, hafa fengið öll hlutabréf í félaginu að arfi. Sigríður mun hafa látist 1998 og bræðurnir þá erft þessi hlutabréf hennar, en þannig urðu þeir eigendur félagsins að helmingi hvor. Á árinu 2006 munu tvö önnur félög, annað í eigu áfrýjandans Sveins og hitt í eigu Ágústs, hafa verið sameinuð Vesturgarði ehf. og hlutafé í síðastnefnda félaginu verið aukið. Í framhaldi af þessu mun hluthöfum í Vesturgarði ehf. hafa fjölgað með því að eigendur félagsins hafi látið af hendi hluti í því til barna sinna. Mynduðust við það tveir hópar hluthafa, annars vegar áfrýjandinn Sveinn, sem áfram átti 34,5% hlut, og börn hans, stefndi og áfrýjendurnir Ársæll og Nanna, sem hvert um sig eignuðust um 5,17%, og hins vegar Ágúst með 22,93% hlut og börn hans, Ágúst yngri, Helga og Jón, hvert með um 9,02%. Fyrirliggjandi samþykktir Vesturgarðs ehf. eru að stofni til frá 28. ágúst 2002 og segir þar að tilgangur félagsins sé „hvers konar verslunar- og iðnrekstur, efnisnám og annar skyldur rekstur, umsýsla fasteigna og lánastarfsemi.“ Eftir fyrrnefnda aukningu hlutafjár í félaginu á árinu 2006 varð það alls 284.166.205 krónur og hefur eftir samþykktunum verið óbreytt síðan. Í þeim eru jafnframt svofelld ákvæði um forkaupsrétt að hlutum í félaginu: „Stjórn félagsins hefur forkaupsrétt fyrir félagsins hönd að fölum hlutum. Að félaginu frágengnu hafa hluthafar forkaupsrétt að hlutum í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Verði ágreiningur um verð hluta skal það ákveðið með mati tveggja óvilhallra manna sem dómkvaddir skulu til þess starfa. Forkaupsréttarhafi hefur tveggja mánaða frest til að beita forkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð. Þá mega eigi líða fleiri en þrír mánuðir frá því að kaup eru ákveðin þar til kaupverð er greitt. Eigendaskipti vegna erfða eða búskipta lúta ekki framangreindum forkaupsréttarreglum.“ Þá er þess að geta að samkvæmt samþykktunum skal á árlegum aðalfundi kjósa fjóra menn í stjórn félagsins og jafn marga til vara. Af gögnum málsins verður ráðið að um árabil hafi hvor áðurnefndra hópa hluthafa ráðið vali á tveimur stjórnarmönnum í félaginu og tveimur varamönnum þeirra. Eftir að hlutafé í Vesturgarði ehf. færðist í núverandi horf munu helstu eignir félagsins hafa verið fasteignir að Laugavegi 59, Skeifunni 13-15 og Faxafeni 8 í Reykjavík. Tekna virðist félagið í meginatriðum hafa aflað með útleigu þeirra eigna. 2 Í málatilbúnaði stefnda er þess getið að áfrýjandinn Sveinn muni á árinu 2000 hafa stofnað félagið Neutrino Ltd. á bresku eyjunni Mön, en gefið síðan 2007 stefnda og áfrýjendunum Ársæli og Nönnu hverju fyrir sig 4,9% hlut í félaginu að nafnverði 25.204,24 sterlingspund. Hluthafar í Vesturgarði ehf. gerðu samkomulag 4. júlí 2008, þar sem sagði meðal annars: „Við undirritaðir aðilar, Ágúst Valfells og börn hans, og börn Sveins Valfells, hluthafar í einkahlutafélaginu Vesturgarði ehf., samþykkjum hér með að falla frá forkaupsrétti okkar við sölu Sveins Valfells á eignarhlutum sínum í Vesturgarði ehf. til fyrirtækisins Neutrino Ltd. … Eigendur Neutrino Ltd., sem eru Sveinn Valfells og börn hans, samþykkja á móti að framselja ekki eignarhlutina í Vesturgarði ehf. öðrum eftir að Neutrino Ltd. hefur eignast eignarhlutina nema tilkynna það stjórn Vesturgarðs ehf. áður … Sveini Valfells og börnum hans er þó heimilt að leysa til sín eignarhluti Neutrinos Ltd. í Vesturgarði ehf. í eigin nafni án þess að til forkaupsréttar annarra hluthafa komi ... Jafnframt heitir Sveinn Valfells og börn hans því að selja ekki fyrirtækið Neutrino Ltd. að hluta eða að öllu leyti með eignarhlutum þess í Vesturgarði nema hluthafarnir eða Neutrino Ltd. bjóði áður Vesturgarði ehf. eða hluthöfum Vesturgarðs ehf. að kaupa eignarhluti Neutrino Ltd. í Vesturgarði ehf.“ Áfrýjandinn Sveinn undirritaði jafnframt þessa yfirlýsingu í nafni Neutrino Ltd. Eins og fram kemur hér síðar var ráðagerð um þetta framsal hluta áfrýjandans Sveins í Vesturgarði ehf. ekki hrundið í framkvæmd fyrr en á árinu 2014. 3 Stefndi, sem þá var búsettur erlendis, veitti áfrýjandanum Sveini umboð 1. júní 2009 til að koma fram fyrir sína hönd „í öllum málum er varða Vesturgarð hf. hvort sem er á aðalfundi félagsins eða á öðrum vettvangi.“ Skyldi þetta umboð vera „fullt og ótakmarkað og ótímabundið“ og yrði það ekki „dregið til baka nema með bréfi til stjórnar félagsins.“ Samkvæmt aðilaskýrslu stefnda fyrir héraðsdómi veitti hann föður sínum þetta umboð að frumkvæði þess síðarnefnda í tengslum við aðalfund í Vesturgarði ehf. á árinu 2009. Skilja verður frásögn stefnda um þetta svo að hann hafi sjálfur samið texta skjalsins. 4  Áfrýjandinn Sveinn sendi stefnda og áfrýjendunum Ársæli og Nönnu tölvubréf 21. febrúar 2010, þar sem sagði meðal annars: „Hér um árið lögðum við til við meðeigendur okkar í Vesturgarði að gert yrði hluthafasamkomulag um eignir í félaginu. Því var eindregið hafnað af meðeigendum okkar. Ég hef verið að velta fyrir mér að við sem eigum saman helming í félaginu geri með okkur formlegt hluthafasamkomulag þannig að við komum fram sem ein heild í félaginu í framtíðinni sem hingað til. Þetta er ósk mín þar sem enginn veit hvað hans bíður og til að tryggja það að afkomendur mínir og mömmu vinni saman sem ein heild. Sjá hjálagt skjal.“ Í aðilaskýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst áfrýjandinn Sveinn hafa fengið nafngreindan lögmann til að semja eftir sínum óskum hluthafasamkomulag, sem fylgdi þessu tölvubréfi. Skjal þetta, sem var dagsett 1. mars 2010, undirrituðu allir aðilarnir sem hér um ræðir, en að þessu samkomulagi laut yfirlýsing stefnda um riftun 23. ágúst 2016, sem áfrýjendur krefjast í málinu að ógilt verði. Í upphafi samkomulagsins kom fram að áfrýjendurnir Sveinn, Ársæll og Nanna stæðu að því ásamt stefnda og væru þau nefnd þar í einu lagi „fjölskyldan“. Sagði í 1. grein samkomulagsins að markmið þess væri að tryggja að fjölskyldan ynni saman sem ein heild í málefnum Vesturgarðs ehf. og gætti þar í hvívetna sameiginlegra hagsmuna sinna. Í 2. grein var tiltekið hvað hvert þeirra fjögurra ætti marga hluti í félaginu, svo og að hverjum hlut skyldi fylgja „eitt atkvæði við ákvarðanatöku innan fjárfestahópsins“. Um slíka ákvarðanatöku voru svofelld fyrirmæli í 3. grein: „Ákvarðanir í málefnum fjölskyldunnar skulu teknar á fundi, sem boða skal til með tveggja vikna fyrirvara. Fundur er lögmætur ef mættir eru meðlimir fjölskyldunnar, sem samtals ráða yfir meira en ½ atkvæða af heildaratkvæðum fjölskyldunnar í félaginu. Við ákvarðanatöku á fundi ræður afl atkvæða. Dugir einfaldur meirihluti atkvæða, sem mætt er fyrir á fundinum … Fund skal halda minnst einu sinni á ári, minnst þremur dögum fyrir boðaðan aðalfund eða hluthafafund Vesturgarðs ehf. Fundir samkvæmt þessari grein geta farið fram í gegnum síma.“ Í 4. grein samkomulagsins sagði síðan: „Aðilar fjölskyldunnar skuldbinda sig til að taka sameiginlegar ákvarðanir, sbr. 3. gr., um málefni félagsins og beitingu atkvæðisréttar í félaginu. Ennfremur skuldbinda meðlimir fjölskyldunnar sig til að koma sameiginlega fram, sem ein heild, á grundvelli þeirra ákvarðana sem hafa verið teknar í samræmi við samkomulag þetta og að öðru leyti þar sem varðar hagsmuni fjölskyldunnar í félaginu. Samkomulag þetta nær m.a. til ákvarðana um stjórnarkjör sbr. 5. gr., um meðferð og ráðstöfun hluta, sbr. 6. gr., um beitingu forkaupsréttar vegna sölu á hlutum í félaginu, sbr. samþykktir félagsins, um þátttöku í hækkun eða lækkun hlutafjár, um arðgreiðslur til hluthafa, ráðningu framkvæmdastjóra í félaginu, um breytingar á samþykktum félagsins o.fl.“ Samkvæmt 5. grein átti fjölskyldan að ákveða í sameiningu eftir ákvæðum 3. greinar hvaða „fulltrúa þeir kjósa í stjórn félagsins“ og skyldu þessir fulltrúar „fara í einu og öllu eftir ákvörðunum sem teknar hafa verið innan fjölskyldunnar“, en einu myndi gilda hvort „um er að ræða framgöngu á stjórnarfundi, á öðrum vettvangi félagsins eða hvar sem reynir á sameiginlega hagsmuni fjölskyldunnar í félaginu.“ Undir fyrirsögninni: „Kvaðir á meðferð og ráðstöfun hluta“ sagði eftirfarandi í 6. grein: „Meðlimir fjölskyldunnar skuldbinda sig til að selja ekki, skipta, flytja, gefa, veðsetja eða ráðstafa með öðrum hætti hlutum sínum í félaginu án samþykkis annarra aðila í fjölskyldunni. Gildir hér einu hvort um er að ræða ráðstöfun samkvæmt framangreindu til skyldra eða óskyldra aðila. Samþykki annarra aðila fjölskyldunnar á ráðstöfun samkvæmt ofangreindu, þar sem nýr aðili eignast hlut í félaginu eða réttindi yfir hlutum í félaginu, skal m.a. háð því skilyrði að hinn nýi hluthafi eða rétthafi gangist undir þetta samkomulag. Ef meðlimur fjölskyldunnar ráðstafar hlut í félaginu í andstöðu við 1. mgr. þessarar greinar skal hann gera öðrum aðilum hópsins bindandi kauptilboð í þeirra hluti. Skal tilboðsverð hlutanna fara eftir mati dómkvaddra matsmanna á verðmæti hluta í félaginu að viðbættu 25% álagi.“ Í 7. grein var tekið fram að samkomulagið væri ótímabundið, en ákvörðun um að breyta því eða fella það niður skyldi tekin eftir fyrirmælum 4. greinar eða að látnum áfrýjandanum Sveini og eiginkonu hans eða „vegna vanhæfni þeirra að mati allra þriggja barna þeirra.“ Loks er þess að geta að í 8. grein samkomulagsins var kveðið á um að það ætti að gilda „að því marki sem samrýmist samþykktum félagsins og lögum um einkahlutafélög nr. 138/1994.“ Óumdeilt virðist vera að samkomulagi þessu var ekki fylgt á þann hátt að haldnir hafi verið sameiginlegir fundir áfrýjendanna Ársæls, Nönnu og Sveins og stefnda til að taka ákvarðanir um málefni Vesturgarðs ehf. Í aðilaskýrslu í héraði kvað áfrýjandinn Sveinn samskipti um þetta milli þeirra hafa verið „bara munnleg og óformleg, í viðtölum og í símtölum og alla vega“, en ekki hafi verið „neinar gerðabækur haldnar yfir þá fundi, enda var þetta manni ekki í huga að þetta gæti orðið deiluefni.“ Af gögnum málsins verður ráðið að í júní 2012 hafi risið ágreiningur um persónuleg málefni, Vesturgarði ehf. óviðkomandi, fyrst milli stefnda og áfrýjandans Ársæls og síðan einnig milli stefnda og áfrýjandans Sveins, svo og að sá ágreiningur hafi færst í aukana í áranna rás. Fyrir liggur að stefndi aflaði sér í september 2012 álitsgerðar lögmanns um hvort hann væri bundinn af framangreindu hluthafasamkomulagi. Var það niðurstaða lögmannsins að stefndi gæti sent öðrum aðilum þess tilkynningu um að hann teldi sig „ekki lengur bundinn af samkomulaginu, enda færi efni þess gegn lögum og góðum siðum“, sem nánar var rökstutt í einstökum atriðum. Sendi lögmaðurinn jafnframt tillögu um texta slíkrar tilkynningar til stefnda, sem að sinni hafðist þó ekkert frekar að í þessu efni. 5 Í málinu liggur fyrir yfirlýsing áfrýjandans Sveins, dagsett 27. desember 2013, þar sem sagði eftirfarandi: „Yfirlýsing þessi er undirrituð í tengslum við sölu undirritaðs á öllu hlutafé sínu í einkahlutafélaginu Vesturgarður ehf. til félags í sinni eigu, Neutrino Ltd. Undirritaður lýsir því hér með yfir, að verði aðrir en hann sjálfur, kona hans, börn eða barnabörn (fjölskyldan) með beinum eða óbeinum hætti hluthafar í félaginu Neutrino Ltd. eða öðru eignarhaldsfélagi í eigu fjölskyldunnar er kunni að eignast hlut undirritaðs í Vesturgarði ehf. þá verði öðrum núverandi hluthöfum Vesturgarðs ehf. boðið til kaups allur sá hlutur í Vesturgarði ehf. sem um ræðir. Um framangreind kaup skulu gilda ákvæði samþykkta um forkaupsrétt.“ Ekki verður ráðið af gögnum málsins hvert áfrýjandinn kunni að hafa beint þessari yfirlýsingu, en tölvubréf ritaði hann á hinn bóginn 7. apríl 2014 til bróður síns Ágústs og áðurnefndra barna hans, þar sem áfrýjandinn vísaði til þess að oft hafi verið rætt á aðalfundum Vesturgarðs ehf. og milli þeirra bræðra að áfrýjandinn hefði hug á að „flytja eignarhlut“ sinn í félaginu til eignarhaldsfélags í eigu fjölskyldu sinnar. Hafi orðið að samkomulagi að áfrýjandinn gæfi út yfirlýsingu „um að forkaupsrétturinn héldi“ og hlutirnir í Vesturgarði ehf. yrðu boðnir hluthöfum í félaginu ef einhver utan fjölskyldu hans myndi beint eða óbeint eignast hlut í slíku eignarhaldsfélagi. Vegna búsetu áfrýjandans erlendis væri „það núna hagkvæmt að framkvæma þetta“. Tók áfrýjandinn fram að hann hefði „allan atkvæðisrétt í Neutrino Ltd.“, sem ekki hafði þó verið nafngreint fyrr í bréfinu, og gæti hann því skuldbundið félagið þótt hann sæti ekki í stjórn þess. Færi hann þess á leit að viðtakendur bréfsins staðfestu samþykki sitt á þessari ráðstöfun. Eftir fyrirliggjandi gögnum virðast viðtakendur tölvubréfsins lítt hafa brugðist við þessu erindi áfrýjandans Sveins, sem beindi því skömmu síðar bréflega til bróður síns að sá kostur væri einnig fyrir hendi að hann myndi selja hluti sína öðru eignarhaldsfélagi og byðist þá hluthöfum í Vesturgarði ehf. forkaupsréttur, sem neyta yrði innan tveggja mánaða. Hafi hann notið aðstoðar endurskoðanda félagsins til að meta andvirði eignarhlutar síns, sem hann teldi nema 4.400.000 sterlingspundum, en þá fjárhæð yrði að staðgreiða ef forkaupsréttur yrði nýttur. Af gögnum málsins verður ekkert ráðið um frekari atvik í þessu sambandi fram að því að 20. maí 2014 undirrituðu hluthafar í Vesturgarði ehf. viðauka við fyrrnefnt samkomulag sitt frá 4. júlí 2008 og sagði þar eftirfarandi: „Með hluthafasamkomulagi milli hluthafa í einkahlutafélaginu Vesturgarður ehf., dags. 4. júlí 2008, samþykktu hluthafar í félaginu að falla frá forkaupsrétti við sölu Sveins Valfells á eignarhlutum sínum í Vesturgarði ehf. til fyrirtækisins Neutrino Ltd., að ákveðnum nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Með undirritun sinni staðfestir stjórn Neutrino Ltd. að framselja ekki eignarhlutina í Vesturgarði ehf. öðrum eftir að Neutrino Ltd. hefur eignast eignarhlutina nema tilkynna það stjórn Vesturgarðs ehf. áður, sbr. 6. gr. samþykkta félagsins. Með vísan til hluthafasamkomulags, dags. 4. júlí 2008, þá fallast hluthafar Vesturgarðs ehf. á að Ágústi Valfells og börnum hans verði heimilt að framselja eignarhluti sína í Vesturgarði ehf. til félags í þeirra eigu, ef til þess kemur síðar, og skulu þá sömu réttindi og kvaðir vera á framsalinu og gilda um framsal Sveins Valfells til Neutrino Ltd. Nýtt hluthafasamkomulag skal undirritað í tengslum við slíkt framsal og skal stjórn þess félags er tekur við eignarhlutum í Vesturgarði ehf. staðfesta að eignarhlutir í Vesturgarði ehf. verði ekki framseldir nema tilkynna það stjórn Vesturgarðs ehf. áður, sbr. 6. gr. samþykkta félagsins.“ Áfrýjandinn Sveinn undirritaði þennan viðauka jafnframt „samkvæmt umboði stjórnar Neutrino Ltd.“  Sama dag og þessi viðauki var gerður var haldinn hluthafafundur í Vesturgarði ehf. Þar var samþykkt einróma að bæta svofelldu ákvæði við fyrrgreind fyrirmæli í samþykktum félagsins um forkaupsrétt: „Forkaupsréttur samkvæmt þessari grein verður ekki virkur ef um er að ræða framsal milli maka, foreldra og barna eða systkina. Sama gildir ef hluthafar sem eru einstaklingar framselja hlut sinn í félaginu til lögaðila sem er alfarið í eigu sömu aðila. Lögaðili sem verður hluthafi á þennan hátt hefur ennfremur rétt til að áframselja hlut sinn í félaginu til annars félags sem einnig er eingöngu í eigu sömu einstaklinga án þess að forkaupsréttur verði virkur.“ Í skýrslu stjórnar Vesturgarðs ehf. frá 4. júlí 2014, sem var hluti af ársreikningi félagsins 2013, kom meðal annars fram að í lok síðastnefnds árs hafi hluthafar í félaginu verið átta talsins. Meðal þeirra var talinn hluthafinn Neutrino Ltd., sem ætti 98.043.908 hluti í félaginu eða 34,5%, en áfrýjandans Sveins var þar ekki getið. Einnig kom fram í þessari talningu hluthafa að Matthildur Ólafsdóttir Valfells ætti 65.151.580 hluti í félaginu eða 22,9%, en fyrir liggur í málinu að hún er eiginkona Ágústs Valfells eldri, sem átti þetta hlutfall af heildarhlutafé í félaginu eftir áðurnefndar breytingar sem urðu á árinu 2006. Af gögnum málsins verður ekkert frekar ráðið um hvernig þessi eigendaskipti að hlutunum komu til. 6 Áfrýjandinn Damocles Services Ltd. virðist eftir fyrirliggjandi gögnum hafa verið skráður í fyrirtækjaskrá á nánar tilgreindum stað í Kanada 13. janúar 2015. Samkvæmt gögnum úr þeirri skrá er eini stjórnarmaðurinn í félaginu Michelle Hildur Valfells, en allir hlutir eru sagðir í eigu áfrýjandans Sveins. Stjórnarmaður í Neutrino Ltd. undirritaði 15. desember 2014 yfirlýsingu um að það félag hafi keypt hluti í Vesturgarði ehf. með hluthafaláni frá áfrýjandanum Sveini í desember 2013, en þeir hlutir hafi framangreindan dag allir verið framseldir til áfrýjandans Damocles Services Ltd. gegn því að það félag tæki yfir skuld Neutrino Ltd. við áfrýjandann Svein að fjárhæð 96.258.161 króna. Í skýrslu stjórnar Vesturgarðs ehf. frá 30. júní 2015, sem var hluti af ársreikningi félagsins 2014, var greint frá hluthöfum í því. Voru það þeir sömu og taldir voru í áðurnefndum ársreikningi 2013 og var skipting hlutafjár milli þeirra jafnframt á sama veg, að því frátöldu að áfrýjandinn Damocles Services Ltd. var nú sagður eiga 98.043.908 hluti í félaginu eða 34,5%, en Neutrino Ltd. var ekki getið. Í málinu liggja ekki fyrir gögn um að öðrum hluthöfum í Vesturgarði ehf. eða stjórn félagsins hafi verið tilkynnt sérstaklega um þessa breytingu á eignarhaldi að hlutum í því, en eignarhlutinn, sem hér um ræðir, mun enn vera í eigu áfrýjandans Damocles Services Ltd. Samkvæmt gögnum málsins mun Neutrino Ltd. hafa verið slitið síðla árs 2015 og hluthafar þá hver fyrir sig fengið greiðslu, sem svarað hafi til nafnverðs hluta þeirra í félaginu. 7 Aðalfundur var haldinn í Vesturgarði ehf. 17. júlí 2015. Þar kom meðal annars fram að stjórn félagsins hafi ekki náð samkomulagi um tillögu um úthlutun arðs og var samþykkt að fresta fundinum til 6. ágúst sama ár til að freista þess að fá niðurstöðu um það efni. Þegar aðalfundi var fram haldið þann dag var fært í fundargerð að samkomulag hafi tekist um arðsúthlutun og hafi nánar tilgreind tillaga stjórnarinnar um hana verið borin upp á fundinum. Samkvæmt fundargerðinni, sem var undirrituð af þeim sem sóttu fundinn, samþykktu „allir viðstaddir hluthafar“ tillöguna, en við undirskrift sína ritaði þó stefndi orðin „sat hjá“. Aftan við þau færði lögmaður, sem ritaði fundargerðina, eftirfarandi athugasemd: „Fyrirvari ógildur sbr. hluthafasamkomulag dags. 1. mars 2010.“ Eftir síðastnefndan fund sendi áfrýjandinn Sveinn tölvubréf til stefnda 13. ágúst 2015, þar sem sagði meðal annars: „Á framhaldsaðalfundi í Vesturgarði ehf. … átti sér stað kosning hluthafa um arðsúthlutun. Sú kosning fór fram með þeim hætti að stjórn Vesturgarðs gerði tillögu um greiðslu arðs. Greiddu allir hluthafar með tillögunni, nema þú og tjáðir fundinum að þú myndir sitja hjá. Ég hafði áður gert þér grein fyrir stöðunni í Vesturgarði, er við hittumst í Cafe Retro, og hvað lægi fyrir á aðalfundi Vesturgarðs. Atkvæðagreiðsla þín á aðalfundinum var ekki samkvæmt þeirri skuldbindingu sem þú undirgekkst er þú gerðist aðili að hluthafasamkomulagi við aðra fjölskyldumeðlimi þína og hluthafa í Vesturgarði ... Samkvæmt hluthafasamkomulaginu hefðir þú átt að lúta vilja meirihluta aðila samkomulagsins og greiða atkvæði með. Ráðstöfun atkvæðis þíns, þvert gegn fyrri skuldbindingu, breytti ekki niðurstöðu kosningar á aðalfundinum, og hindraði því ekki að vilji annarra aðila að hluthafasamkomulaginu næði fram að ganga og olli því ekki tjóni. Ég vil hinsvegar benda þér á að komi til þess að þú ráðstafir atkvæði þínu eða hlut með einhverjum hætti í trássi við fyrra samkomulag sem veldur skaða, kostnaði eða tjóni fyrir hina aðila hluthafasamkomulagsins, þá munum við (aðrir aðilar samkomulagsins) krefja þig fullra skaðabóta í samræmi við þá skuldbindingu sem þú undirgekkst við okkur. Ég sendi þér þetta erindi hryggur í huga að svona sé komið á með samband þitt við foreldra og systkini.“ 8 Með vísan til hluthafasamkomulagsins frá 1. mars 2010 boðaði áfrýjandinn Sveinn með tölvubréfi 10. ágúst 2016 til stefnda og áfrýjendanna Ársæls og Nönnu til fundar á nánar tilteknum stað og tíma 24. sama mánaðar til að fjalla um fyrirhugaðan aðalfund Vesturgarðs ehf. Ekkert virðist hafa orðið af þeim fundi, enda ritaði lögmaður stefnda bréf 23. ágúst 2016 til áfrýjendanna Ársæls, Nönnu og Sveins, þar sem tilkynnt var að stefndi rifti hluthafasamkomulaginu fyrir sitt leyti. Í bréfinu kom fram að stefndi teldi af nánar tilgreindum ástæðum að samkomulagið hafi verið vanefnt í svo verulegum atriðum að riftun væri heimil, auk þess sem forsendur fyrir því væru brostnar og einstök ákvæði þess ógildanleg. Þessu mótmæltu áfrýjendurnir í bréfi 12. september 2016. Í framhaldi af aðalfundi í Vesturgarði ehf. 31. ágúst 2016 ritaði stefndi jafnframt bréf 5. september sama ár til stjórnar félagsins, þar sem vísað var til þess að á fundinum hafi komið fram að áfrýjandinn Sveinn hafi fyrir hönd stefnda sótt hluthafafund í félaginu á árinu 2015, sem stefndi hafi ekki verið boðaður til, og stuðst í því sambandi við áðurnefnt umboð frá 1. júní 2009. Kvaðst stefndi telja þetta umboð vera fallið niður vegna ákvæða laga nr. 138/1994 um hámarks gildistíma slíkrar ráðstöfunar, en til „að forðast allan vafa“ tilkynnti hann einnig stjórninni að umboðið væri afturkallað. 9  Í bréfi stefnda til stjórnar Vesturgarðs ehf. 6. desember 2016, sem einnig var sent öðrum hluthöfum í félaginu, var tilkynnt að hann hafi með kaupsamningi þann dag selt Árhólma ehf. 7.587.238 af 14.679.731 hlut sínum í fyrrnefnda félaginu fyrir 110.849.547 krónur, en fyrir liggur eftir öðrum gögnum málsins að síðarnefnda félagið var þá í eigu Ágústs Valfells yngri, Helgu Valfells og Jóns Valfells. Vísaði stefndi í bréfinu til samþykkta Vesturgarðs ehf. um forkaupsrétt að hlutum, sem félagið nyti og að því frágengnu aðrir hluthafar. Frestur til að beita þeim rétti væri tveir mánuðir og myndu kaupin samkvæmt því „ganga í gegn“ 6. febrúar 2017 yrði forkaupsréttar ekki neytt. Í bréfi til stefnda 9. desember 2016 kváðu áfrýjendur þessa ráðstöfun hans ólögmæta og óheimila, þar sem hún væri andstæð ákvæðum hluthafasamkomulagsins frá 1. mars 2010. Var jafnframt ítrekað að áfrýjendur teldu samkomulagið enn vera í gildi og að stefndi hafi ekki losnað undan því með yfirlýsingu um riftun 23. ágúst 2016. Með beiðni til sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 28. desember 2016 kröfðust áfrýjendurnir Ársæll, Nanna og Damocles Services Ltd. þess að lagt yrði lögbann við því að stefndi seldi Árhólma ehf. fyrrgreinda hluti í Vesturgarði ehf. samkvæmt kaupsamningnum frá 6. sama mánaðar. Kröfu þessari hafnaði sýslumaður 13. janúar 2017 og leituðu áfrýjendurnir úrlausnar héraðsdóms um þá ákvörðun hans. Samkvæmt málflutningi fyrir Hæstarétti hafnaði héraðsdómur kröfu áfrýjendanna um að ákvörðunin yrði felld úr gildi og undu þau þeirri niðurstöðu. Matthildur Ólafsdóttir Valfells, Ágúst Valfells yngri, Helga Valfells og Jón Valfells tilkynntu stefnda og stjórn Vesturgarðs ehf. með bréfi 1. febrúar 2017 að þau myndu að fullu nýta sér forkaupsrétt að hlutum stefnda í félaginu á grundvelli kaupsamnings hans við Árhólma ehf., þar á meðal með því að ganga að fullu inn í þau kaup ef hvorki Vesturgarður ehf. né aðrir hluthafar neyttu forkaupsréttar fyrir sitt leyti. Þá sendu áfrýjendurnir Ársæll, Nanna og Damocles Services Ltd. bréf til stefnda 5. febrúar 2017, þar sem ítrekað var að þau teldu honum vera óheimilt vegna hluthafasamkomulagsins frá 1. mars 2010 að selja hluti í sinni eigu. Þau tilkynntu þó samhliða þessu að þau hygðust nýta sér forkaupsrétt að hlutum stefnda ef honum yrði þrátt fyrir framangreint talin þessi ráðstöfun heimil. Með bréfi 7. febrúar 2017 tilkynnti stefndi stjórn Vesturgarðs ehf. og öðrum hluthöfum í félaginu að þau síðastnefndu hafi öll lýst yfir að þau vildu nýta sér forkaupsrétt að hlutunum, sem hann hafi ráðstafað með kaupsamningnum 6. desember 2016, en áfrýjendurnir þrír þó með fyrirvara. Setti stefndi hluthöfunum frest til 14. febrúar 2017 til að leggja greiðslu fyrir hlutina inn á tiltekinn bankareikning sinn. Fyrir liggur að 8. þess mánaðar greiddu Matthildur, Ágúst yngri, Helga og Jón á þann hátt kaupverð þeirra hluta, sem þau áttu tilkall til að gættum forkaupsrétti áfrýjendanna Ársæls, Nönnu og Damocles Services Ltd. Frá þessu greindi stefndi í bréfi til áfrýjendanna þriggja 14. febrúar 2017, þar sem jafnframt var ítrekuð krafa hans um greiðslu úr hendi þeirra fyrir þá hluti, sem þau hafi lýst yfir vilja til að kaupa, en til þess framlengdi stefndi fyrri frest til 16. sama mánaðar og kvaðst þá mundu rifta kaupum þeirra ef greiðsla bærist ekki innan þess tíma. Ekki varð af þeirri greiðslu og lýsti stefndi yfir riftun kaupa við áfrýjendurna með bréfi 17. febrúar 2017. Sama dag greiddu Matthildur, Ágúst yngri, Helga og Jón til stefnda verð þeirra hluta, sem áfrýjendurnir létu ekki verða af að kaupa. 10 Áfrýjendur höfðuðu þetta mál 1. febrúar 2017. Í héraðsdómi í málinu er greint frá því að áfrýjendurnir Ársæll og Nanna hafi jafnframt höfðað mál á hendur stefnda og Matthildi Ólafsdóttur Valfells, Ágústi Valfells yngri, Helgu Valfells og Jóni Valfells til að fá hnekkt framangreindum kaupum þeirra fjögurra síðastnefndu á hlutum í Vesturgarði ehf. af stefnda. Samkvæmt málflutningi fyrir Hæstarétti er það mál enn til meðferðar fyrir héraðsdómi. Loks er þess að geta að Matthildur, Ágúst yngri, Helga, Jón og stefndi höfðuðu mál 2. október 2018 gegn Vesturgarði ehf. og áfrýjendunum Ársæli, Nönnu og Damocles Services Ltd. með kröfu um að „kveðinn verði upp dómur fyrir því að stefnda félaginu, Vesturgarði ehf., skuli slitið samkvæmt 1. mgr. 81. gr. laga um einkahlutafélög nr. 138/1994.“ Eftir því, sem fram kom við flutning þessa máls fyrir Hæstarétti, hefur dómur ekki verið lagður á það mál í héraði. II Þegar áfrýjendurnir Ársæll, Nanna og Sveinn og stefndi gerðu hluthafasamkomulagið 1. mars 2010 áttu þau sjálf til samans þann helming hluta í Vesturgarði ehf., sem samkomulagið sneri að. Þar af munu 98.043.908 hlutir hafa tilheyrt áfrýjandanum Sveini eða 34,5% af heildarfjölda hluta í félaginu. Sá áfrýjandi framseldi síðan þessa hluti til Neutrino Ltd. og verður í ljósi gagna, sem áður var lýst, að leggja til grundvallar að það hafi í raun ekki gerst fyrr en eftir að viðauki var gerður 20. maí 2014 við samkomulag milli allra hluthafa í Vesturgarði ehf. frá 4. júlí 2008. Sömu hlutir í Vesturgarði ehf. komust svo í eigu áfrýjandans Damocles Services Ltd., að ætla verður 15. desember 2014, og virðist það hafa gerst með framsali hlutanna frá Neutrino Ltd. Á grundvelli hluthafasamkomulagsins frá 4. júlí 2008 og fyrrgreindra breytinga, sem gerðar voru á því og samþykktum Vesturgarðs ehf. 20. maí 2014, verður að líta svo á að þessar ráðstafanir á hlutum í félaginu hafi verið heimilar án þess að gæta þyrfti forkaupsréttar félagsins og annarra hluthafa, sem mælt var fyrir um í samþykktunum. Í þeim voru að öðru leyti ekki settar takmarkanir á rétti hluthafa til að ráðstafa hlutum sínum. Samkvæmt framansögðu verður við það að miða að samþykktir Vesturgarðs ehf. hafi hvorki staðið því í vegi að áfrýjandinn Sveinn framseldi hluti sína í félaginu til Neutrino Ltd. né að það félag framseldi þá síðan til áfrýjandans Damocles Services Ltd. Að því verður á hinn bóginn að gæta að í hluthafasamkomulagi áfrýjendanna Ársæls, Nönnu og Sveins og stefnda frá 1. mars 2010 voru settar skorður við frelsi þeirra fjögurra til að framselja hluti sína í Vesturgarði ehf. Þannig var sem áður segir mælt svo fyrir í 6. grein samkomulagsins að ekkert þeirra mætti ráðstafa hlutum sínum í félaginu án samþykkis allra hinna og var sérstaklega tekið fram að einu gilti hvort hlutunum væri ráðstafað „til skyldra eða óskyldra aðila.“ Að auki var þar sett það skilyrði að nýr hluthafi yrði að gangast undir samkomulagið, en eðli máls samkvæmt verður að byggja á því að skylda hafi hvílt jöfnum höndum á framseljanda hluta og viðtakandi hluthafa til að tryggja að þessu skilyrði yrði fullnægt, þótt það hafi ekki verið tekið fram í 6. grein samkomulagsins. Án tillits til þess hvort líta mætti svo á að stefndi hafi í ljósi allra atvika samþykkt fyrir sitt leyti í verki að áfrýjandinn Sveinn framseldi hluti sína í Vesturgarði ehf. til Neutrino Ltd. verður ekki horft fram hjá því að síðarnefnda félagið gekkst eftir gögnum málsins aldrei undir hluthafasamkomulagið frá 1. mars 2010. Það gerði áfrýjandinn Damocles Services Ltd. heldur ekki þegar hann fékk hlutina framselda og eru auk þess engin efni til að telja stefnda hafa nokkru sinni samþykkt það framsal í verki. Þessi brot á ákvæðum 6. greinar samkomulagsins hófust með framsali áfrýjandans Sveins á hlutum sínum í Vesturgarði ehf. Þá verður að gæta að því að í aðilaskýrslu fyrir héraðsdómi lýsti hann því að hann hafi farið með öll ráð yfir bæði Neutrino Ltd. og áfrýjandann Damocles Services Ltd. og hafði hann samkvæmt því í hendi sér að sjá til þess að þau félög gengjust undir samkomulagið. Það lét áfrýjandinn Sveinn ógert. Þegar af þessum ástæðum verður að leggja til grundvallar að gagnvart stefnda hafi hann vanefnt skyldur sínar samkvæmt hluthafasamkomulaginu frá 1. mars 2010. Þegar mat er lagt á vægi framangreindra vanefnda verður að líta til þess að samkvæmt 2. og 3. grein hluthafasamkomulagsins átti við töku ákvarðana um málefni Vesturgarðs ehf. að hlíta þeim reglum að eitt atkvæði fylgdi þar hverjum hlut í félaginu og að einfaldur meiri hluti atkvæðanna réði niðurstöðu. Eftir 4. grein samkomulagsins bar öllum aðilum þess að lúta vilja meiri hlutans og tók þetta til ákvarðana um nánast öll málefni félagsins, sem einhverju gátu skipt. Hlutirnir í Vesturgarði ehf., sem tilheyrðu áfrýjandanum Sveini við gerð samkomulagsins og komust síðar í eigu Neutrino Ltd. og svo áfrýjandans Damocles Services Ltd., svöruðu sem áður segir til 34,5% allra hluta í fyrstnefnda félaginu og fór því eigandi þeirra með 69% atkvæða um ákvarðanir, sem samkomulagið náði til. Á grundvelli þessara hluta gat þannig eigandi þeirra upp á sitt eindæmi ráðið á vettvangi Vesturgarðs ehf. gerðum allra, sem til samans áttu helming hluta í félaginu. Ljóst er að gagnvart stefnda og öðrum aðilum samkomulagsins, sem eins var ástatt um, skipti verulegu máli hver hefði þetta forræði á réttindum þeirra í hendi sér. Þótt mælt hafi verið svo fyrir í samkomulagi allra hluthafa í Vesturgarði ehf. frá 4. júlí 2008 að eigendur Neutrino Ltd. hétu því að selja ekki að nokkru eða öllu leyti hluti sína í félaginu á meðan það ætti hluti í Vesturgarði ehf. nema síðastnefndu félagi eða hluthöfum í því væri áður boðið að kaupa þá hvílir ekki slík skuldbinding á eiganda hluta í áfrýjandanum Damocles Services Ltd., hvorki samkvæmt samkomulaginu frá 4. júlí 2008 með áorðnum breytingum frá 20. maí 2014 né samþykktum Vesturgarðs ehf. Getur áðurnefnd yfirlýsing áfrýjandans Sveins frá 27. desember 2013 engu breytt í því sambandi. Stefndi gæti því ekki spornað við að forræði á réttindum hans sem hluthafa í Vesturgarði ehf. flyttist í raun til annars en áfrýjandans Sveins með framsali á hlutum hans í áfrýjandanum Damocles Services Ltd. Þegar af þessum ástæðum voru vanefndir áfrýjandans Sveins á hluthafasamkomulaginu frá 1. mars 2010 slíkar að þær verða að teljast verulegar. Naut stefndi samkvæmt því heimildar til að rifta samkomulaginu fyrir sitt leyti af þessum sökum og eru réttaráhrif þeirrar riftunar jafnframt þau að það hafi fallið niður gagnvart áfrýjendunum Ársæli og Nönnu þótt þau hafi ekki vanefnt það. Að öllu þessu virtu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest. Áfrýjendum verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Ársæll Valfells, Nanna Helga Valfells, Sveinn Valfells og Damocles Services Ltd., greiði óskipt stefnda, Sveini Valfells, 1.500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Landsréttar 2. nóvember 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ragnheiður Bragadóttir, Sigurður Tómas Magnússon og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1        Áfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 13. febrúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. janúar 2018 í málinu nr. E-385/2017. 2        Áfrýjendur krefjast þess að ógilt verði með dómi riftun stefnda 23. ágúst 2016 á hluthafasamkomulagi hans, Nönnu Helgu Valfells, Ársæls Valfells og Sveins Valfells frá 1. mars 2010. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti. 3        Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik 4        Málsatvik eru rakin að nokkru leyti í hinum áfrýjaða dómi. Þar kemur fram að áfrýjandinn Sveinn ráðstafaði hlutum í Vesturgarði ehf. til barna sinna, áfrýjendanna Ársæls og Nönnu Helgu og stefnda Sveins án endurgjalds og verður ráðið af skýrslum aðila í héraði að sú ráðstöfun hafi átt sér stað á fyrsta áratug þessarar aldar. Eftir þann gerning átti áfrýjandinn Sveinn 34,5% í félaginu og börn hans 5,166% hvert eða samtals 50% hlutafjár. Bróðir áfrýjandans Sveins, Ágúst og börn hans Ágúst yngri, Helga og Jón, áttu hinn helming hlutafjárins. 5        Hinn 4. júlí 2008 rituðu allir hluthafar í Vesturgarði ehf. undir samkomulag um að falla frá forkaupsrétti við framsal áfrýjandans Sveins á eignarhlutum sínum í félaginu til félagsins Neutrino Ltd. en það félag hafði hann stofnað á eyjunni Mön nokkrum árum fyrr. Þá hefur komið fram í málinu að um þær mundir gerði áfrýjandinn Sveinn börn sín að hluthöfum í Neutrino Ltd. og nam eignarhlutur hvers þeirra 4,9%. 6        Hinn 1. júní 2009 veitti stefndi Sveinn föður sínum umboð, sem nánar er lýst í hinum áfrýjaða dómi, til að koma fram fyrir sína hönd í öllum málum er vörðuðu Vesturgarð ehf. Hinn 1. mars 2010 rituðu áfrýjendurnir Sveinn, Ársæll og Nanna Helga og stefndi Sveinn undir hlutahafasamkomulag það sem um er deilt í málinu og lýst er í hinum áfrýjaða dómi. 7        Hinn 27. desember 2013 tilkynnti áfrýjandinn Sveinn um framsal á 34,5% hlut sínum í Vesturgarði ehf. til félags síns Neutrino Ltd. Það félag var tilgreint sem hluthafi í Vesturgarði ehf. í ársreikningi þess 2014. 8        Samþykktum Vesturgarðs ehf. var 20. maí 2014 breytt með þeim hætti að kveðið var á um að við framsal hluthafa á eignarhlutum sínum til maka, barna eða systkina yrði forkaupsréttur annarra hluthafa ekki virkur. Hið sama ætti við um framsal hluthafa á eignarhlutum til lögaðila sem væri alfarið í eigu sömu aðila og um framsal þess lögaðila til annars lögaðila sem einnig væri alfarið í eigu sömu aðila. 9        Hinn 15. desember 2014 framseldi Neutrino Ltd. 34,5% eignarhlut sinn í Vesturgarði ehf. til kanadíska félagsins Damocles Services Ltd. en síðarnefnda félagið var að öllu leyti í eigu áfrýjandans Sveins. Damocles Services Ltd. var tilgreint sem hluthafi í Vesturgarði ehf. í ársreikningum félagsins 2015 og 2016. Í lok árs 2015 var félaginu Neutrino Ltd. slitið og eignarhlutur stefnda Sveins og áfrýjendanna, Ársæls og Nönnu Helgu, greiddur út. 10       Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi sat stefndi Sveinn hjá við atkvæðagreiðslu á aðalfundi félagsins 17. júlí 2015 og greiddi því ekki atkvæði á sama hátt og aðrir aðilar hluthafasamkomulagsins frá 1. mars 2010. Þegar leið að aðalfundi árið eftir, eða 10. ágúst 2016, boðaði áfrýjandinn Sveinn börn sín til fundar 24. sama mánaðar í samræmi við ákvæði fyrrgreinds hluthafasamkomulags. Daginn fyrir fundinn, eða 23. ágúst 2016, lýsti stefndi Sveinn yfir riftun á hluthafasamkomulaginu. Niðurstaða 11       Riftun stefnda Sveins byggðist á því að hluthafasamkomulagið hefði verið vanefnt í verulegum atriðum og forsendur þess væru brostnar. Þá væru einstök ákvæði þess ógildanleg og óskuldbindandi fyrir stefnda. 12       Í fyrsta lagi byggði stefndi á því að faðir hans hefði brotið gegn samkomulaginu þegar hann framseldi hlut sinn í Vesturgarði ehf. til félagsins Damocles Services Ltd. án samþykkis annarra aðila hluthafasamkomulagsins, sbr. 1. mgr. 6. gr. þess. Þá hefði hinn nýi hluthafi ekki undirgengist hluthafasamkomulagið eins og áskilið væri í 2. mgr. 6. gr. Faðir hans væri því ekki lengur aðili að samkomulaginu, hvorki persónulega né í gegnum félagið Damocles Services Ltd., og leiddi það til þess að forsendur hluthafasamkomulagsins væru brostnar. 13       Eins og að framan greinir framseldi áfrýjandinn Sveinn 34,5% eignarhlut sinn í Vesturgarði ehf. til félagsins Neutrino Ltd. í lok árs 2013. Rúmum fimm árum fyrr eða 4. júlí 2008 höfðu hluthafar í Vesturgarði ehf. samþykkt að falla frá forkaupsrétti við framsal á eignarhlut hans til Neutrino Ltd. Sambærileg heimild var veitt bróður áfrýjandans Sveins, Ágústi Valfells og börnum hans 20. maí 2014 auk þess sem samþykktum Vesturgarðs ehf. var breytt í þessu skyni á hluthafafundi sama dag. Má af þessu ráða að í nokkurn tíma hafi átt sér stað umræða innan hluthafahóps Vesturgarðs ehf. um að heimila hluthöfum að færa eignarhluti sína úr persónulegri eign sinni í félög í þeirra eigu. Var Neutrino Ltd. tilgreint sem eigandi 34,5% hlutafjár í Vesturgarði ehf. með skýrum hætti í ársreikningi félagsins 2014. Samkvæmt þessu hlaut stefnda Sveini að hafa verið ljóst eigi síðar en frá árinu 2014 að faðir hans hefði framselt 34,5% eignarhlut sinn í Vesturgarði ehf. til félags síns Neutrino Ltd., sem stefndi sjálfur og áfrýjendurnir Ársæll og Nanna Helga áttu jafnframt hlut í. Ekki er að sjá af gögnum málsins að stefndi Sveinn hafi hreyft andmælum við áðurgreindu framsali föður síns til Neutrino Ltd. eða haldið því fram að með framsalinu hefði hann brotið gegn hluthafasamkomulagi fjölskyldunnar frá 1. mars 2009. Lýsti stefndi þannig hvorki yfir riftun hluthafasamkomulagsins né krafðist þess að faðir hans gerði honum bindandi kauptilboð í hans hlut á grundvelli 3. mgr. 6. gr. samkomulagsins. Verður því að leggja til grundvallar að stefndi hafi samþykkt framsalið til Neutrino Ltd. með bæði beinum og óbeinum hætti. 14       Stefndi hefur ekki haldið því fram í málinu að í kjölfar framsalsins til Neutrino Ltd. hafi orðið breyting á framkvæmd hluthafasamkomulags fjölskyldunnar. Ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en að aðilar þess hafi áfram tekið ákvarðanir í samræmi við ákvæði og markmið þess. Verður því ekki annað séð en að stefndi og aðrir aðilar hluthafasamkomulagsins hafi litið svo á að lögaðilinn Neutrino Ltd. væri bundinn af samkomulaginu á sama hátt og áfrýjandinn Sveinn, sbr. 2. mgr. 6. gr. samkomulagsins. 15       Eins og áður greinir var félagið Neutrino Ltd. að nokkru leyti í eigu stefnda sjálfs og var eignarhlutur hans í félaginu greiddur út til hans við slit þess í lok árs 2015. Ári áður, eða í desember 2014, hafði eignarhlutur Neutrino Ltd. í Vesturgarði ehf. verið framseldur til Damocles Services Ltd. og verður ekki annað ráðið af málsgögnum en að slit Neutrino Ltd. hafi verið í beinum tengslum við það framsal. 16       Óumdeilt er að Damocles Services Ltd. er að öllu leyti í eigu áfrýjandans Sveins og lýtur ákvörðunarvaldi hans sem eina hluthafans í félaginu. Ljóst er að framsal Neutrino Ltd. á eignarhlutnum í Vesturgarði ehf. til Damocles Services Ltd. átti sér stað með heimild í samþykktum Vesturgarðs ehf. eftir breytingar sem á þeim voru gerðar í maí 2014. Enginn eðlismunur var því á eignarhaldi þessara tveggja félaga á eignarhlutnum í Vesturgarði ehf. Samkvæmt gögnum málsins mætti stefndi á aðalfund Vesturgarðs ehf. 17. júlí 2015 þar sem ársreikningur félagsins var samþykktur án athugasemda. Í honum var félagið Damocles Services Ltd. tilgreint með skýrum hætti sem eigandi 34,5% hlutafjár. Frá aðalfundinum í júlí 2015 og þar til stefndi lýsti yfir riftun hluthafasamkomulagsins í lok ágúst 2016 leið rúmt ár án þess að stefndi hreyfði nokkrum andmælum við framsalinu á milli félaganna tveggja eða beitti þeim úrræðum sem ætla má að honum hafi verið tæk á grundvelli hluthafasamkomulagsins eða almennra réttarreglna teldi hann framsalið brjóta gegn ákvæðum hluthafasamkomulagsins. Með hliðsjón af þessu og því sem áður greinir um framsalið til Neutrino Ltd. verður að leggja til grundvallar í málinu að stefndi hafi í orði og verki samþykkt framsal á eignarhlutnum í Vesturgarði ehf. til félagsins Damocles Services Ltd. í skilningi hluthafasamkomulagsins. Með sömu rökum verður að telja að stefndi og aðrir aðilar hluthafasamkomulagsins hafi litið svo á að eftir framsalið til Damocles Services Ltd. væri það félag, líkt og forveri þess, bundið af ákvæðum samkomulagsins ásamt áfrýjandanum Sveini, sbr. 2. mgr. 6. gr. þess. Varð riftun hluthafasamkomulagsins því ekki byggð á þeim grundvelli að áfrýjandinn Sveinn hefði vanrækt skyldur sínar til að afla samþykkis stefnda áður en framsalið á milli félaganna tveggja átti sér stað. 17       Með hliðsjón af framangreindu verður að telja að áfrýjandinn Sveinn og félag hans Damocles Services Ltd. hafi lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn málsins og verða því báðir réttilega taldir eiga aðild að málinu. 18       Í annan stað byggði stefndi riftun sína á því að ákvæðum hluthafasamkomulagsins hafi aldrei verið fylgt eftir í framkvæmd þar sem aðilar þess hafi aldrei verið kallaðir saman á fund til að ræða málefni fjölskyldunnar, sbr. 3. gr. samkomulagsins. Fram kom í skýrslu áfrýjenda fyrir héraðsdómi að áfrýjandinn Sveinn hefði í gegnum tíðina verið í reglulegum samskiptum við börn sín og upplýst þau um atriði sem hluthafasamkomulagið tók til. Samskipti þessi hafi verið óformleg enda á milli fjölskyldumeðlima og oft átt sér stað í gegnum síma. Í þessu sambandi ber og að líta til þess að stefndi Sveinn var um tíma búsettur erlendis og veitti föður sínum á árinu 2009 víðtækt umboð til að koma fram fyrir sína hönd í öllum málum er vörðuðu Vesturgarð ehf. Verður að líta svo á það hafi einnig tekið til málefna félagsins á grundvelli hluthafasamkomulagsins. Samkvæmt umboðinu var það ótímabundið og varð aðeins afturkallað með bréfi til stjórnar félagsins. Stefndi afturkallaði ekki umboðið fyrr en 6. september 2016. Þá er ljóst að umboðið var mun víðtækara en þau umboð sem um er fjallað í 2. mgr. 56. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Með hliðsjón af framangreindu og 5. mgr. 3. gr. hluthafasamkomulagsins, sem kveður á um að fundir samkvæmt 3. gr. geti farið fram í gegnum síma, er gegn mótmælum áfrýjenda ósannað að ákvæðum hluthafasamkomulagsins hafi ekki verið fylgt eftir í framkvæmd. Verður því ekki fallist á riftun hluthafasamkomulagsins á þeim grundvelli. 19       Þá byggði stefndi riftun sína á því að einstök ákvæði hluthafasamkomulagsins væru í andstöðu við ófrávíkjanlegar reglur laga nr. 138/1994. Af ákvæðum hluthafasamkomulagsins leiddi að áfrýjandinn Sveinn, sem ætti 34,5% hlutafjárins, færi í raun með atkvæðisrétt 50% hlutafjár í Vesturgarði ehf. Stefndi og systkini hans væru því með öllu áhrifalaus við ákvarðanatöku í málefnum félagsins. Í málinu hefur stefndi auk þess haldið því fram að um algjöran trúnaðarbrest sé að ræða milli hans og áfrýjenda vegna starfa áfrýjendanna Sveins og Ársæls fyrir Vesturgarð ehf. Meginforsendur hluthafa-samkomulagsins um samvinnu, samráð og sameiginlega hagsmunagæslu hafi því brostið. 20       Í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi staðfesti áfrýjandinn Sveinn að samkvæmt ákvæðum hluthafasamkomulagsins færi hann með atkvæðisrétt tæplega 70% þess hlutafjár sem hann og börn hans réðu yfir í Vesturgarði ehf. Samkvæmt 4. gr. samkomulagsins skuldbundu aðilar þess sig til að taka sameiginlegar ákvarðanir um málefni félagsins og beitingu atkvæðisréttar í félaginu. Einnig skyldu aðilar þess ákveða í sameiningu hvaða fulltrúa þeir kysu í stjórn félagsins og skyldu þeir stjórnarmenn fara í einu og öllu eftir ákvörðunum sem teknar hefðu verið innan fjölskyldunnar á grundvelli hluthafasamkomulagsins. Gilti þá einu hvort um væri að ræða framgöngu á stjórnarfundum, á öðrum vettvangi félagsins eða hvar sem reyndi á sameiginlega hagsmuni fjölskyldunnar í félaginu. Loks kom fram í 7. gr. þess að samkomulagið væri ótímabundið og yrði því aðeins breytt eða það fellt úr gildi með sameiginlegri ákvörðun aðila þess í samræmi við 4. gr. samkomulagsins. Samkvæmt þessu er ljóst að áfrýjandinn Sveinn var í raun einráður þegar kom að ákvörðunum um málefni fjölskyldunnar á grundvelli hluthafasamkomulagsins og ætlunin var að það fyrirkomulag skyldi gilda meðan hann og eiginkona hans lifðu og væru fær um að taka ákvarðanir um málefni félagsins. 21       Af gögnum málsins má ráða að djúpstæður og langvarandi ágreiningur hefur verið á milli hluthafa í Vesturgarði ehf. um rekstur félagsins og stjórnarhætti. Þá má ráða af gögnum málsins að stefndi hefur haft efasemdir um tiltekin atriði í rekstri félagsins og stjórnarhætti. Í þessum deilum hefur stefndi tekið afstöðu með Ágústi föðurbróður sínum og börnum hans. Þá liggur fyrir að mikill samskiptavandi hefur verið á milli stefnda annars vegar og föður hans og systkina hins vegar og verður ekki annað ráðið af gögnum málsins og skýrslum aðila og vitna fyrir héraðsdómi en að í nokkur ár hafi lítil sem engin samskipti verið á milli þeirra. 22       Samkvæmt 1. gr. hluthafasamkomulagsins var markmið þess að tryggja að fjölskyldan, áfrýjendurnir Sveinn, Ársæll og Nanna Helga og stefndi Sveinn, ynnu saman sem ein heild að málefnum félagsins og gættu í hvívetna sameiginlegra hagsmuna sinna í félaginu. Þá voru aðilar þess skuldbundnir til að taka allar ákvarðanir sameiginlega og beita atkvæðisrétti sínum í samræmi við slíkar ákvarðanir svo sem um stjórnarkjör, meðferð og ráðstöfun hluta, beitingu forkaupsréttar, þátttöku í hækkun eða lækkun hlutafjár, arðgreiðslur til hluthafa, ráðningu framkvæmdastjóra og breytingar á samþykktum félagsins. 23       Ljóst er að framangreint fyrirkomulag gengur í berhögg við ýmis ófrávíkjanleg ákvæði laga nr. 138/1994 og samþykktir Vesturgarðs ehf. svo sem um kosningu í stjórn og aðra atkvæðagreiðslu á hluthafafundi, um jafnan rétt hluta miðað við fjárhæð þeirra og um að stjórnarmenn megi ekki gera ráðstafanir sem eru fallnar til þess að afla ákveðnum hluthöfum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins. Er ljóst að hluthafasamkomulagið leggur víðtækar og ótímabundnar hömlur á ákvörðunarvald og ráðstöfunarrétt stefnda yfir hlutafjáreign sinni í félaginu. Í því sambandi ber einnig að horfa til 8. gr. hluthafasamkomulagsins þar sem kveðið er á um að samkomulagið gildi „að því marki sem samrýmist samþykktum félagsins og lögum um einkahlutafélög nr. 138/1994“. Með hliðsjón af framangreindu, efni hluthafasamkomulagsins og eðli þess, þeim mikla vanda sem ríkt hefur í samskiptum málsaðila og þeim djúpstæða og langvarandi ágreiningi sem uppi hefur verið um rekstur og stjórn félagsins, meðal annars á milli stefnda og fjölskyldu hans, verður að telja að þær forsendur sem lágu til grundvallar hluthafasamkomulaginu hafi brostið í svo verulegum atriðum að stefnda hafi verið rétt að líta svo á að hann væri óbundinn af ákvæðum þess. Ber því að fallast á með stefnda að honum hafi á þeim grundvelli verið rétt að lýsa yfir riftun hluthafasamkomulagsins. 24       Með hliðsjón af öllu framangreindu ber að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um sýknu stefnda. Þá er ákvæði héraðsdóms um málskostnað í héraði staðfest. 25       Áfrýjendum verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Sveinn Valfells, Damocles Services Ltd., Ársæll Valfells og Nanna Helga Valfells, greiði stefnda, Sveini Valfells, óskipt 2.500.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. janúar 2018. Mál þetta var höfðað 1. febrúar 2017 en dómtekið 6. desember sama ár. Stefnendur eru, Sveinn Valfells, Mónakó, Damocles Services Ltd., Kanada, Ársæll Valfells, Gunnarsbraut 30, Reykjavík og Nanna Helga Valfells, Bandaríkjunum en stefndi er Sveinn Valfells, Seljavegi 2, Reykjavík. Stefnendur krefjast þess að ógilt verði með dómi riftun stefnda 23. ágúst 2016 á hluthafasamkomulagi hans, Nönnu Helgu Valfells, Ársæls Valfells og Sveins Valfells frá 1. mars 2010. Þá krefjast þau málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar. Stefndi krafðist frávísunar málsins en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði dómsins 24. mars 2017. Stefnandi Sveinn og stefndi eru feðgar og alnafnar. Verða þeir í dómi þessum aðgreindir á grundvelli aldurs sem Sveinn eldri og Sveinn yngri. I Það mál sem hér er lagt fyrir dóminn á rætur að rekja til ágreinings aðila þess um meðferð réttinda hvers um sig sem hluthafa í Vesturgarði ehf. en hluthafasamkomulag var gert með stefnda og stefnendunum Sveini eldri, Ársæli og Nönnu Helgu 1. mars 2010. Félag þetta, sem stofnað var árið 1970 var lengi í eigu bræðranna Sveins Valfells eldri og Ágústs Valfells eldri til helminga. Sá fyrrnefndi raðastafaði til barna sinna stefnendanna Ársæls og Nönnu Helgu og stefnda Sveins yngri, hlutum í félaginu sem fyrirfarmgreiddum arfi. Eftir þann gerning átti Sveinn eldri 34,502% en börn hans, Ársæll, Nanna Helga og Sveinn 5,166% hvert eða samtals 50%. Auk þeirra er Damocles Services Ltd. meðal stefnenda, en það er kanadískt félag að fullu í eigu stefnandans Sveins eldri og á félagið nú þann 34,502% hlut í Vesturgarði ehf. sem Sveinn áður átti. Fékk félagið þessu hluti framselda til sín í desember 2014. Stefndi Sveinn  yngri veitti stefnandanum Sveini „fullt og óskorað umboð til að koma fram í fyrir [hans] hönd í öllum málum er [vörðuðu] Vesturgarð hf. hvort sem [væri] á aðalfundi félagsins eða á öðrum vettvangi. Umboð þetta [var] ótakmarkað og ótímabundið og [varð] ekki dregið til baka nema með bréfi til stjórnar félagsins.“ Þann 1. mars 2010 gerðu Sveinn eldri og framangreind þrjú börn hans með sér hluthafasamkomulag um meðferð hluta sinna í Vesturgarði ehf. Ekki er ágreiningur um það að samkomulag þetta var gert að frumkvæði Sveins eldri. Kemur fram í 1. gr. samkomulagsins að markmið þess sé að tryggja að fjölskyldan, hluthafar í félaginu, vinni saman sem ein heild í málefnum félagsins og gæti í hvívetna sameiginlegra hagsmuna sinna í félaginu. Þriðja grein samkomulagsins fjallar um ákvarðanatöku og er svohljóðandi:             „Ákvarðanir í málefnum fjölskyldunnar skulu teknar á fundi sem boða skal til með tveggja vikna fyrirvara.             Fundur er lögmætur ef mættir eru meðlimir fjölskyldunnar, sem samtals ráða yfir meira en ½ atkvæða af heildaratkvæðum fjölskyldunnar í félaginu.             Við ákvarðanatöku á fundi ræður afl atkvæða. Dugir einfaldur meirihluti atkvæða sem mætt er fyrir á fundinum, sbr. 2. mgr.             Fund skal halda minnst einu sinni á ári, minnst þremur dögum fyrir boðaðan aðalfund eða hluthafafund Vesturgarðs ehf.             Fundir samkvæmt þessari grein geta farið fram í gegnum síma.“ Í fjórðu og fimmtu grein eru ákvæði um samstöðu við ákvarðanatöku innan félagsins og eins fyrirmæli um að stjórnarmenn hlíti þeim ákvörðunum sem teknar eru á grundvelli samkomulagsins. Sjötta grein ber fyrirsögnina „Kvaðir á meðferð og ráðstöfun hluta.“ og er svohljóðandi:             „Meðlimir fjölskyldunnar skuldbinda sig til að selja ekki, skipta, flytja, gefa, veðsetja eða ráðstafa með öðrum hætti hlutum sínum í félaginu án samþykkis annarra aðila í fjölskyldunni. Gildir hér einu hvort um er að ræða ráðstöfun samkvæmt framangreindu til skyldra eða óskyldra aðila.             Samþykki annarra aðila fjölskyldunnar á ráðstöfun samkvæmt ofangreindu, þar sem nýr aðili eignast hlut í félaginu eða réttindi yfir hlutum í félaginu skal m.a. háð því skilyrði að hinn nýi hluthafi eða rétthafi gangist undir þetta samkomulag.             Ef meðlimur fjölskyldunnar ráðstafar hlut í félaginu í andstöðu við 1. mgr. þessarar greinar skal hann gera öðrum aðilum hópsins bindandi kauptilboð í þeirra hluti. Skal tilboðsverð hlutanna fara eftir mati dómkvaddra manna á verðmæti hluta í félaginu að viðbættu 25% álagi.“ Í sjöundu grein kemur fram að samkomulagið sé ótímabundið og í áttundu grein er gerður sá fyrirvari að samkomulagið gildi að því marki sem samrýmist samþykktum félagsins og lögum nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Í greinargerð stefnda er því lýst að á árinu 2009 hafi komið upp ágreiningur stefnendanna Sveins eldri og Ársæls við eigendur hins helmings hlutafjár í félaginu. Hafi sá ágreiningur í fyrstu snúist um aðkomu Vesturgarðs ehf. að félaginu Premium Outlet Center ehf. Þá kom síðar upp ágreiningur milli þessara fylkinga um hvernig staðið skyldi að endurbótum og nýtingu hússins að Laugavegi 59, Reykjavík, auk fleiri ágreiningsefna. Hefur stefndi í seinni tíð tekið stöðu með hinum helmingi hluthafa gegn föður sínum og systkinum. Á aðalfundi félagsins sem hófst 17. júlí 2015 og var fram haldið 6. ágúst sama ár sat stefndi hjá við atkvæðagreiðslu. Stefnandinn Sveinn sendi honum í kjölfar fundarins tölvupóst þar sem hann var minntur á ákvæði hluthafasamkomulagsins. Í aðdraganda aðalfundar 2016 eða 10. ágúst 2016 boðaði Sveinn eldri aðila hluthafasamkomulagsins til fundar 24. sama mánaðar. Stefndi lýsti yfir riftun hluthafasamkomulagsins með bréfi 23. ágúst 2016. Byggðist riftunin á því sem stefndi taldi verulegar vanefndir Sveins eldri sem hafi í fyrsta lagi lýst sér í því að hann hafi framselt eignarhluti sína til Damocles Services Ltd. án samþykkis annarra aðila samkomulagsins. Þá yrði ekki séð að umrætt félag hefði gengist undir ákvæði samkomulagsins. Þá var á því byggt að eftir framsalið gæti Sveinn eldri ekki lengur talist aðili samkomulagsins. Einnig var til þess vísað að umrædd aðilaskipti leiddu til þess að forsendur samkomulagsins væru brostnar. Þá var og vísað til þess að stefndi teldi einstök ákvæði samkomulagsins í andstöðu við ófrávíkjanleg ákvæði laga nr. 138/1994. Loks vísaði stefndi til þess að ákvæðum samkomulagsins hefði aldrei verið fylgt eftir í raun. Af hálfu stefnenda var riftuninni mótmælt með bréfi 12. september 2016 þar sem því var lýst að stefnendurnir Sveinn eldri, Ársæll og Nanna Helga teldu samkomulagið í fullu gildi. Þann 6. desember 2016 undirrituðu stefndi og Árhólmi ehf. samning um kaup þess síðarnefnda á 2,67% hluta í Vesturgarði ehf. í eigu þess fyrrnefnda. Var hluthöfum boðinn forkaupsréttur í samræmi við samþykktir félagsins. Nýttu hluthafar forkakaupsrétt sinn utan stefnendurnir Nanna Helga, Ársæll og Damocles Services Ltd. en þessir hluthafar lýstu þeirri afstöðu sinni að stefndi mætti ekki vegna hluthafasamkomulagsins selja umrædda hluti. Var þess freistað, án árangurs, á fá lagt lögbann við viðskiptunum. Þá hafa stefnendurnir Ársæll og Nanna Helga stefnt kaupendum og stefnda til að fá þessum viðskiptum hnekkt og er það mál til meðferðar hjá Héraðsdómi Reykjavíkur. II Stefnendur gera grein fyrir aðild málsins með þeim hætti í stefnu að stefnendurnir Sveinn, Ársæll og Nanna Helga séu ásamt stefnda aðilar að því hluthafasamkomulagi sem stefndi hafi rift. Félagið Damocles Services Ltd., sem sé að öllu leyti í eigu stefnandans Sveins, sé einnig meðal stefnenda þar sem stefnandinn Sveinn hafi framselt félaginu eignarhluti sína í Vesturgarði ehf. í desember 2014. Hafi sú breyting á eignarhaldi hluta stefnandans Sveins í engu haggað þeim skyldum sem á honum eða félagi hans hvíli samkvæmt hluthafasamkomulaginu. Stefnendur kveðast byggja kröfu sína á því að hluthafasamkomulag aðila sé í fullu gildi. Stefndi Sveinn yngri hafi undirgengist samkomulagið af fúsum og frjálsum vilja. Hann hafi aldrei gert athugasemd við gildi þess eða um skyldur sínar og annarra aðila samkvæmt samkomulaginu fyrr en með riftunaryfirlýsingu sinni 23. ágúst 2016. Stefnendur kveðast ennfremur byggja dómkröfu sína á því að meginskilyrði riftunar um verulega vanefnd sé ekki uppfyllt. Raunar hafi stefnendur ekki vanefnt hluthafasamkomulagið með nokkrum hætti. Sönnunarbyrði um tilvist slíkra vanefnda hvíli alfarið á stefnda. Þá hafi stefndi aldrei óskað eftir því að stefnendur bættu úr hinum ætluðu vanefndum áður en stefndi hafi lýst yfir riftun. Hafi stefnendur því aldrei fengið tækifæri til þess. Af því leiði að almenn skilyrði riftunar séu ekki uppfyllt og beri því að ógilda hana með dómi. Stefndi byggi riftun sína meðal annars á því að aldrei  hafi verið haldnir fundir í aðdraganda hluthafafunda eins og samkomulagið kveði á um. Í því sé fólgin veruleg vanefnd á hluthafasamkomulaginu. Stefnendur kveðast hafna því alfarið að stefndi geti byggt riftun á þessu atriði. Þannig hafi stefndi aldrei hreyft andmælum við því, frekar en aðrir aðilar samkomulagsins, að samskipti þeirra á milli um málefni Vesturgarðs ehf. væru að mestu óformlegri en samkomulagið geri ráð fyrir. Full samstaða hafi enda verið meðal þeirra um málefni félagsins fram til 23. ágúst 2016, með þeirri undantekningu einni að stefndi hafi setið hjá á framhaldsaðalfundi 6. ágúst 2015. Að gefnu tilefni, ekki síst í ljósi afstöðu stefnda á aðalfundi í Vesturgarði ehf. árið 2015 hafi Sveinn eldri boðað sérstaklega til fundar, sem fara hafi átt fram 24. ágúst 2016, í samræmi við ákvæði 1. mgr. 3. gr. hluthafasamkomulagsins svo aðilar gætu rætt saman um efni aðalfundar. Í stað þess að mæta til fundarins hafi stefndi brugðist við með því að að senda yfirlýsingu um riftun samkomulagsins, meðal annars á þeim grundvelli að fundir hafi ekki verið haldnir. Byggi stefnendur á því að slíkt formsatriði geti ekki, í ljósi atvika, talist veruleg vanefnd annarra aðila samkomulagsins. Rétt sé að nefna að stefndi hafi eignast hluti sína í Vesturgarði ehf., með fyrirframgreiddum arfi frá föður sínum, stefnandanum Sveini eldri. Stefndi veitti stefnanda Sveini eldri svohljóðandi umboð 1. júní 2009: „Ég veiti föður mínum Sveini Valfells [kt.], fullt og óskorað umboð að koma fram fyrir mína hönd í öllum málum er varða Vesturgarð hf. hvort sem er á aðalfundi félagsins eða á öðrum vettvangi. Umboð þetta er fullt og ótakmarkað og ótímabundið og verður ekki dregið til  baka nema með bréfi til stjórnar félagsins.“ Umboðið hafi ekki verið afturkallað þegar riftunaryfirlýsing stefnda var send í ágúst 2016. Sveinn eldri hafi alla tíð verið í góðri trú, meðal annars á grundvelli  umboðsins, að hann hefði fullan stuðning stefnda í málefnum Vesturgarðs ehf., hvort heldur sem væri á fundum hjá félaginu eða í samskiptum við aðra aðila hluthafasamkomulagsins. Telji stefnendur að í þessu ljósi geti stefndi ekki byggt á því að hluthafasamkomulagið hafi verið vanefnt. Stefnendur byggi jafnframt á því að staðhæfingar stefnda um að hann hafi ekki verið upplýstur um breytingar stefnandans Sveins eldri á skipan sinna fjármála með því að setja eignarhluti sína í eignarhaldsfélög, séu rangar. Þvert á móti hafi stefndi verið upplýstur um þær breytingar og engar athugasemdir gert. Þá hafi þetta í engu breytt aðild Sveins eldri að samkomulaginu og skuldbindingum hans samkvæmt því. Sjónarmið lögmanns stefnda í tilkynningu um riftun 23. ágúst 2016 séu því haldlaus. Sama gildi um sjónarmið stefnda í tilkynningu um riftun um að einstök ákvæði samkomulagsins rekist á meginreglur félagaréttar. Stefnendur telji að hluthafar geti á grundvelli samningsfrelsis gert samninga sín í milli sem takmarki ráðstöfunarheimild þeirra á réttindum á vettvangi einkahlutafélags, eins og meginreglur ákvæða 15. og 16. gr. laga nr. 138/1994 séu til merkis um. Enda þótt slíkir samningar séu víðtækir og feli í sér umtalsverða takmörkun teljist þeir ekki sjálfkrafa í andstöðu við meginreglur félagaréttar. Játa verði mönnum nokkuð svigrúm til að semja um hagsmuni sína, eignir og réttindi. Stefnendur byggi á því að mönnum beri að meginstefnu að standa við loforð sín og skuldbindingar, svo sem samkvæmt meginreglum samningaréttarins um skuldbindingargildi samninga og efndir þeirra. Þá gangi hluthafasamkomulag aðila eðli máls samkvæmt út frá þeirri forsendu að farið sé að lögum, s.s. lögum nr. 138/1994 um einkahlutafélög, í starfsemi félagsins. Sameiginlegar ákvarðanir á grundvelli samkomulagsins verði því að rúmast innan marka laga til að vera bindandi fyrir aðila þess. Þó vera kynni að stefndi væri óbundinn af ákvörðunum „fjölskyldunnar“ í einstökum tilvikum, vegna þess að tilteknar ákvarðanir teldust andstæðar hagsmunum félagsins og jafnvel lögum, yrði samkomulaginu í heild sinni ekki vikið til hliðar af þeim sökum, eða því rift. Í riftunartilkynningu stefnda sé að vísu ekki bent á neitt dæmi þess að aðilar hluthafasamkomulagsins hafi tekið ákvörðun á vettvangi félagsins í andstöðu við hagsmuni félagsins, lög um einkahlutafélög nr. 138/1994, eða meginreglur félagaréttar. Þá telji stefnendur ennfremur að enda þótt örðugt kynni að reynast í einstökum tilvikum að knýja fram fullnustu þeirra skuldbindinga sem felist í samkomulaginu á vettvangi Vesturgarðs ehf., geti þær allt að einu verið í fullu gildi milli samningsaðila. Sá sem bryti gegn þeim gæti þannig orðið ábyrgur gagnvart öðrum aðilum samkomulagsins þótt þeir næðu ekki fram vilja sínum á vettvangi félagsins. Af þessum sökum sé mikilvægt að krafa stefnenda nái fram að ganga. Stefnendur telji að stefndi hafi brotið í bága við ákvæði hluthafasamkomulagsins sem mæli fyrir um að fjölskyldan taki sameiginlegar ákvarðanir um málefni félagsins og beitingu atkvæðisréttar, sbr. m.a. 1. og 4. gr. samkomulagsins. Þá hafi hann brotið gegn 6. gr. samkomulagsins með sölu á hlutum sínum án samráðs við stefnendur eins og samkomulagið kveði á um. Hafi þeir áskilið sér allan rétt gagnvart honum vegna þessara brota. Að lokum kveðast stefnendur byggja á því að í ljósi fyrirliggjandi mótmæla þeirra gegn riftun stefnda á hluthafasamkomulagi þeirra hafi stefnda borið að leita staðfestingar dómstóla á réttmæti riftunar sinnar. Það hafi stefndi ekki gert sem styðji þá kröfu stefnenda að ógilda beri riftun stefnda á hluthafasamkomulaginu með dómi. Stefnendur kveðast byggja kröfur sínar einkum á meginreglum samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga og efndir þeirra, en einnig á meginreglum félagaréttar og laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Stefnendur standi saman að málsókninni á grundvelli 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, enda eigi kröfur þeirra rætur að rekja til ágreinings um sama löggerning. Um málskostnað vísa stefnendur til XXI. kafla laga nr. 91/1991, einkum 130. gr. laganna.   III Stefndi kveðst byggja á því að við riftun hans á hluthafasamkomulaginu hafi vanefndir verið orðnar verulegar og allar forsendur fyrir samkomulaginu löngu brostnar. Stefnda hafi því, eðli máls samkvæmt verið heimilt að rifta samkomulaginu vegna þeirra aðstæðna sem upp hafi verið komnar sem gerð verði ítarlegri grein fyrir hér síðar. Þá krefst hann og byggja sýknukröfu sína á aðildarskorti, að því er varði stefendurnar Svein Valfells eldri og Damocles Services Ltd. Stefndi kveðst byggja á því að öll skilyrði riftunar hluthafasamkomulagsins hafi verið uppfyllt þegar hann hafi sent stefnendum málsins riftunaryfirlýsingu sína. Þannig hafi hluthafasamkomulagið verið virt að vettugi frá því undir það hafi verið skrifað og stefnendurnir Sveinn eldri og Ársæll þverbrotið forsendur þess, ekki aðeins með heimildarlausu framsali á hlutafé til kanadísks hlutafélags heldur jafnframt með ákvarðanatöku sinni sem stjórnarmenn og prókúruhafar Vesturgarðs ehf. Umræddar ákvarðanir hafi ekki aðeins sætt gagnrýni stefnda heldur einnig eigenda hins helmings hlutafjárins í Vesturgarði ehf. Hafi meðal annars þurft að leita atbeina atvinnuvegaráðuneytisins og fyrirtækjaskrár Ríkisskattstjóra til þess að knýja á um að stefnendurnir Sveinn eldri og Ársæll ræktu störf sín fyrir Vesturgarð ehf. í samræmi við lög og samþykktir félagsins. Stefndi telji engum vafa undirorpið að ákvæði hluthafasamkomulagsins hafi ýmist verið virt að vettugi eða þverbrotin frá því skrifað var undir samkomulagið að undirlagi stefnandans Sveins eldri árið 2010. Í markmiðsákvæði 1. gr. samkomulagsins segi að því sé ætlað að tryggja að fjölskyldan, hluthafar í félaginu, vinni saman sem ein  heild og gæti í hvívetna sameiginlegra hagsmuna sinna í félaginu. Kveðst stefndi telja að stefnendurnir Sveinn eldri og Ársæll hafi gerst sekir um umfangsmikil trúnaðarbrot gagnvart Vesturgarði ehf. og ekkert traust ríki um störf þeirra í þágu félagsins hjá eigendum meirihluta hlutafjár þess. Það sé því auðsætt að mati stefnda að stefnendurnir hafi ekki gætt sameiginlegra hagsmuna aðila hluthafasamkomulagsins, heldur fórnað þeim fyrir sína eigin persónulegu og fjárhagslegu hagsmuni. Við þetta bætist sú augljósa staðreynd að Damocles Services Ltd. geti ekki með nokkru móti talist fjölskyldumeðlimur Valfellsfjölskyldunnar. Þrátt fyrir að Sveinn eldri kunni að vera eini hluthafi umrædds félags verði ekki litið framhjá þeirri staðreynd að hér sé um sjálfstæða lögpersónu að ræða, kanadískt félag sem lúti kanadískum lögum í starfsemi sinni og hafi sérstaka stjórn. Framsal stefnandans Sveins eldri á hlut sínum, fyrst til Neutrino Ltd. og síðar til Damocles Services Ltd. hafi haft víðtækari afleiðingar en kveðið sé á um í 6. gr. samkomulagsins. Framsalið hafi leitt til þess að öll ákvæði sem bundin séu við fjölskylduna, aðila fjölskyldunnar eða meðlimi hennar, eigi ekki lengur við af þeirri einföldu ástæðu að stefnandinn Sveinn eldri sé ekki lengur hluthafi í Vesturgarði ehf., heldur Damocles Services Ltd. Það hljóti að vera frumforsenda hvers sem takist á hendur samningsskuldbindingar að ekki verði aðilaskipti hjá viðsemjanda hans án þess að hann fái einhverju um það ráðið. Gera verði greinarmun á einstaklingnum Sveini Valfells eldri og kanadísku hlutafélagi. Stefndi byggi á því að það hafi verið grundvallarforsenda fyrir undirritun hluthafasamkomulagsins að aðilar þess væru aðeins stefnandinn Sveinn eldri og afkomendur hans, sem jafnframt væru persónulega hluthafar í Vesturgarði ehf. Við framsal stefnandans Sveins eldri til stefnandans Damocles Services Ltd. hafi sú forsenda brugðist, enda verði hvorugur framangreindra aðila krafðir með réttu um efndir samkvæmt samkomulaginu eftir það. Með framsalinu hafi hluthafasamkomulagið því verið vanefnt að verulegu leyti. Formlegir fundir sem fjallað sé um í 3. gr. samkomulagsins hafi aldrei verið haldnir eftir því sem stefndi komist næst, en í það minnsta hafi hann ekki verið boðaður á slíkar samkomur. Þá hafi stefndi frá upphafi litið svo á að samþykktir Vesturgarðs ehf. og landslög vægju þyngra en einstök ákvæði samkomulagsins og því hafi hann aldrei litið svo á að honum bæri að hlíta ákvæðum 4. og 5. gr. samkomulagsins, sem í  raun feli það í sér að aðilar samkomulagsins komi sér saman um efni ákvarðana sem samkvæmt landslögum séu faldar tilteknum stjórnareiningum hlutafélaga, s.s. hluthafafundum eða stjórn. Þetta sé staðfest með lögfræðiáliti frá 2012 sem stefndi hafi aflað og liggi fyrir í málinu. Stefndi telji skuldbindingargildi umræddra ákvæða takmarkað eða jafnvel ekkert, sérstaklega í ljósi þess að eftir ákvæði 8. gr. samkomulagsins gildi það að því marki sem samrýmist samþykktum félagsins og lögum um einkahlutafélög nr. 138/1994. Stefndi telji jafnframt að fyrrgreind ákvæði séu ósanngjörn og andstæð góðri viðskiptavenju eins nánar grein hér síðar. Líkt og áður hafi verið rakið hafi stefnandinn Sveinn eldri framselt alla hluti sína í Vesturgarði ehf. í tveimur skrefum. Fyrst til félagsins Neutrino Ltd. sem hafði heimilisfesti á Isle of Man og síðar til stefnanda Damocles Services Ltd. sem sé kanadískt félag. Byggir stefndi á því að ekkert formlegt samþykki hafi legið fyrir framsalinu frá aðilum hluthafasamkomulagsins og að síðarnefnda félagið hafi ekki undirgengist samkomulagið með einhverskonar yfirlýsingu í samræmi við 6. gr. samkomulagsins. Þá séu engin gögn því til stuðnings að stefnandinn Sveinn eldri hafi gert öðrum fjölskyldumeðlimum bindandi kauptilboð í þeirra hlut með 25% álagi, þrátt fyrir ákvæði 3. mgr. 6. gr. samkomulagsins. Að mati stefnda sé engum vafa undirorpið að 6. gr. hluthafasamkomulagsins sé ein mikilvægasta grein þess og að ákvæðið endurspegli forsendur samkomulagsins og samstarf aðila. Þar séu settar fram strangar reglur um samþykki annarra hluthafa fyrir aðilaskiptum og skilyrði um að nýir aðilar gangist undir ákvæði hluthafasamkomulagsins sem gangi lengra en samþykktir Vesturgarðs ehf. og reglur laga um einkahlutafélög. Mikilvægi 6. gr. endurspeglist í þeirri staðreynd að kveðið sé á um sérstakar afleiðingar brota á ákvæðinu. Ljóst megi vera að 25% álag ofan á kaupverð þess sem ráðstafi hlut í andstöðu við 1. mgr. sem kveðið sé á um í 3. mgr., sé ætlaður sá eini tilgangur að sporna við því að aðilar hluthafasamkomulagsins ráðstafi hlut sínum í andstöðu við ákvæðið og þannig tryggja að aðilaskipti, hvort sem þau varði skylda eða óskylda aðila, fari fram með samþykki annarra aðila samkomulagsins og að fenginni yfirlýsingu hins nýja aðila um að hann muni hlíta ákvæðum samkomulagsins í einu og öllu. Stefndi byggi af þessum sökum á því að brot stefnandans Sveins eldri á umræddri 6. gr. hafi falið í sér verulega vanefnd eins og íslenskir dómstólar hafi mótað hugtakið. Matið á skilyrðinu um verulega vanefnd sé heildarmat þar sem litið sé m.a. til eftirtalinna atriða: 1.       Samnings aðila og atvika við samningsgerð, sbr. til hliðsjónar 25. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup. 2.       Hvaða áhrif vanefndin hafi á hagsmuni þess sem rifti og hvað sá sem riftun beinist að hafi hlotið að álíta í þeim efnum. 3.       Hvort sá sem rifti hafi lagt sérstaka áherslu á efndir með tilteknum hætti. 4.       Atvika sem síðar hafi komið til. 5.       Ámælisverðrar framkomu þess sem riftunin beinist að. Stefndi kveðst byggja á því að allir framangreindir þættir heildarmatsins leiði til þeirrar niðurstöðu að um verulega vanefnd hafi verið að ræða. Þannig hafi 6. gr. hluthafasamkomulagsins verið frumforsenda þess og brot stefnandans Sveins eldri á greininni hafi því falið í sér verulega vanefnd. Við matið verði að líta til þess að stefndi hafi skrifað undir samkomulagið að áeggjan stefnandans Sveins eldri sem jafnframt hafi samið eða hafi látið semja allt samkomulagið, án þess að stefndi hafi haft nokkra aðkomu að því. Að því er varði áhrif vanefndar stefnenda á hagsmuni stefnda byggi stefndi á því að matið einskorðist ekki við einstök brot stefnenda á samkomulaginu heldur nái jafnframt til háttsemi þeirra sem stjórnarmanna og prókúruhafa í Vesturgarði ehf. Stefndi telji að ákvarðanataka stefnendanna Sveins eldri og Ársæls á vettvangi félagsins hafi falið í sér verulega vanefnd á þeim skuldbindingum sem þeir hafi undirgengist með hluthafasamkomulaginu, sbr. meðal annars markmiðsákvæði þess um að fjölskyldan vinni sem ein heild í málefnum félagsins og gæti í hvívetna sameiginlegra hagsmuna sinna í því. Stefndi telji að að ýmis háttsemi stefnendanna m.a. að því er varði Preminum Outlet Center ehf., afturköllun prókúru Ágústs eldri, takmarkaðar upplýsingar vegna framkvæmda við Laugaveg 59 og tregða til að boða til stjórnar- og hluthafafunda feli í sér verulega vanefnd á markmiðsákvæði hluthafasamkomulagsins og hafi þannig grafið undan markmiðum aðila þess með því að gera slíkt samkomulag og forsendum þeirra við samningsgerðina. Stefndi telji rétt að ítreka að því fari fjarri, líkt og haldið sé fram í stefnu, að allt hafi leikið í lyndi meðal aðila hluthafasamkomulagsins fram til riftunarinnar 2016. Komi það fram í gögnum málsins og hafi stefndi leitað til lögmanns strax árið 2012 sem talið hafi augljóst að stefndi hefði óbundnar hendur á hluthafafundum félagsins og hafi bent honum á að rifta hluthafasamkomulaginu þar sem það væri óskuldbindandi, ósanngjarnt og færi gegn lögum. Stefndi kveðst og vekja athygli á því að hann hafi í fyrsta sinn setið hjá og ekki gefið kost á sér í stjórn á hluthafafundi 17. júlí 2015. Stefnandinn Sveinn eldri hafi í tilefni af því sent stefnda tölvupóst, sem liggi fyrir í málinu, þar sem hann hafi sagt stefnda að hann hefði brotið gegn samkomulaginu, hann gæti gleymt því að hann ætti foreldra og ætti að fara aftur í sitt Engeyjarhyski. Stefnandinn Sveinn eldri hafi hins vegar ekki aðhafst frekar vegna þessa, frekar en aðrir stefnendur málsins. Þá hafi liðið fimm mánuðir frá því að stefndi hafi rift hluthafasamkomulaginu og þar til mál þetta hafi verið höfðað. Tómlæti stefnenda að því er þetta varði sé að mati stefnda til marks um huglæga afstöðu stefnenda til hluthafasamkomulagsins. Stefndi kveðst einnig telja að eining innan fjölskyldunnar og þar með hluthafa hafi verið bæði frumhvötin og frumástæðan fyrir gerð hluthafasamkomulagsins, enda komi það fram berum orðum í markmiðsákvæði 1. gr. að því sé ætlað að tryggja að fjölskyldan,  hluthafar í félaginu, vinni saman sem ein heild í málefnum þess og gæti í hvívetna sameiginlegra hagsmuna sinna í félaginu. Kveðst stefndi telja að í umræddri grein felist meðal annars að aðilar samkomulagsins væru einungis Sveinn Valfells eldri og afkomendur hans. Í huga stefnda hafi meginforsenda þessi verið meðvituð ákvörðunarástæða fyrir gerð samkomulagsins þar sem hún hafi haft úrslitaáhrif á ákvörðun stefnda um að gangast undir það. Stefnendum hafi tvímælalaust verið kunn þessi meginforsenda allt frá gerð og undirritun samkomulagins, sbr. fyrrnefnda 1. gr. þess. Umrædd meginforsenda stefnda hafi því verið veruleg. Stefndi byggir á því að þessi meginforsenda sem legið hafi til grundvallar samkomulaginu, þ.e. eining innan fjölskyldunnar, hafi brostið í að minnsta kosti tvíþættum skilningi. Annars vegar með trúnaðarbrotum stefnendanna, Sveins eldri og Ársæls gagnvart Vesturgarði ehf. þar sem ekki traust ríki um störf þeirra í þágu félagsins hjá eigendum meirihluta hlutafjár þess. Að mati stefnda hafi stefnendur ekki gætt nægilega að sameiginlegum hagsmunum aðila hluthafasamkomulagsins, heldur hafi þeir fórnað þeim fyrir sína eigin persónulegu og fjárhagslegu hagsmuni. Hins vegar geti Damocles Services Ltd. ekki með nokkru móti talist fjölskyldumeðlimur Valfells fjölskyldunnar. Um sjálfstæða lögpersónu sé að ræða, kanadískt hlutafélag sem lúti kanadískum lögum í starfsemi sinni og stjórnað sé af sérstakri stjórn. Framsal stefnandans Sveins eldri á hlut sínum, fyrst til Neutrino Ltd. og síðar til Damocles Services Ltd. hafi átt sér stað án vitundar eða vitneskju stefnda. Framsalið hafi leitt til þess að öll ákvæði sem bundin séu við fjölskylduna eigi ekki lengur við af þeirri einföldu ástæðu að stefnandinn Sveinn eldri sé ekki lengur hluthafi í Vesturgarði ehf., heldur hlutafélagið Damocles Services Ltd. Aðilaskipti án samráðs eða vitneskju stefnda brjóti gegn 1. gr. samkomulagsins og þar með bresti meginforsendan um einingu fjölskyldunnar. Að framangreindu virtu telji stefnandi að ljóst sé að allt frá upphafi samkomulagsins hafi eining innan fjölskyldunnar verið bæði frumhvötin og frumástæðan fyrir gerð samkomulagsins eins og fyrr segi, sbr. 1. gr. þess. Meðal annars af þessum ástæðum telji stefndi að sér hafi verið heimilt að rifta hluthafasamkomulaginu með tilkynningu 23. ágúst 2016 í ljósi þess að samkomulagið hafi verið ógilt á grundvelli brostinna forsendna. Þá kveðst stefndi byggja á því að ósanngjarnt sé af hálfu stefnenda að bera fyrir sig hluthafasamkomulagið vegna að minnsta kosti tveggja atriða, sbr. lög nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Annars vegar sökum þeirra atvika og framsals til Damocles Services Ltd. sem fyrr er lýst og leitt hafi til þess að öll ákvæði samkomulagsins sem vísi til fjölskyldunnar eigi ekki lengur við af þeirri ástæðu að stefnandinn Sveinn eldri sé ekki lengur hluthafi í Vesturgarði ehf. Umrædd atvik hafi átt sér stað án vitundar og þar með samráðs við stefnda, þrátt fyrir þá staðreynd að þau færu gegn markmiðsákvæði 1. gr. samkomulagsins. Hins vegar telji stefndi að 4. og 5. gr. samkomulagsins sé andstæð ófrávíkjanlegum reglum laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög þar sem mælt sé fyrir um að tilteknar stjórnareiningar innan félags fari með ákvörðunarvald, svo sem hluthafafundir og stjórn. Að framangreindum atriðum virtum telji stefndi að í raun beri að víkja hluthafasamkomulaginu til hliðar með stoð í lögum nr. 138/1994 og með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Meðal annars af þessum ástæðum telji stefnandi að hann sé óbundinn af ákvæðum hluthafasamkomulagsins og hafi verið heimilt að rifta því 23. ágúst 2016. Hvað sem líði niðurstöðu dómsins um aðrar sýknukröfur stefnda, telji hann deginum ljósara að í málinu sé fyrir að fara aðildarskorti hjá stefnendunum Sveini Valfells eldri og Damocles Services Ltd. Að því er varði aðild félagsins byggi stefndi á því að engu réttarsambandi hafi nokkurn tíma verið til að dreifa á milli sín og þess, enda hafi félagið aldrei átt aðild að hinum umdeilda hluthafasamkomulagi. Félagið hafi ekki sýnt fram á hvaða lögvörðu hagsmunum þess riftun stefnda raskaði, í skilningi 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, eða útskýrt aðild sína með fullnægjandi hætti. Sökum þessa telji stefndi að sýkna beri hann af kröfum félagsins, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Að því er varði aðild stefnandans Sveins eldri, byggi stefndi á að hann geti ekki byggt kröfur sínar á ákvæðum hluthafasamkomulagsins, enda hafi hann þegar framselt hluti sína í Vesturgarði ehf. til fyrrgreinds félags. Forsenda aðildar Sveins eldri að hluthafasamkomulaginu hafi verið eignarhald á hlutum í Vesturgarði ehf., enda sé það samkvæmt efni sínu milli einstaklinga sem séu hluthafar í því félagi. Af gögnum málsins megi sjá að stefnandinn Sveinn sé ekki hluthafi í Vesturgarði ehf. Megi því ljóst vera að hann geti ekki með nokkru móti byggt á ákvæðum hluthafasamkomulagsins. Við framsal hluta til Damocles Services Ltd. hafi hann því ekki aðeins vikið einhliða frá ákvæðum hluthafasamkomulagsins heldur hafi hann fyrirgert öllum rétti sínum til að byggja á ákvæðum þess. Fái stefndi ekki séð hvaða hagsmuni Sveinn eldri geti haft af ógildingu á riftun samkomulags á milli hluthafa í félagi sem hann hafi enga persónulega aðkomu að sem hluthafi og leiði aðildarskortur hans til sýknu stefnda að öllum kröfum hans, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi krefst málskostnaðar og að við ákvörðun  hans verði tekið tillit til skyldu til greiðslu virðisaukaskatt af þóknun lögmanns, en stefndi stundi ekki virðisaukaskattskylda starfsemi. Um lagarök kveðst stefndi vísa til meginreglna samninga-, kröfu- og félagaréttar, laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup, laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um málskostnað vísar stefndi til XXI. kafla síðastnefndra laga, sérstaklega 129. og 130. gr. en vegna virðisaukaskatts til laga nr. 50/1988. IV Eins og kemur fram hér fyrr lýsti stefndi yfir riftun hins umdeilda hluthafasamkomulags með yfirlýsingu 23. ágúst 2016. Vísaði hann m.a. til þess að framsal stefnandans Sveins eldri á hlutafjáreign sinni í Vesturgarði ehf. hafi farið fram án samþykkis stefnda og hafi það verið skýrt brot á 6. gr. hluthafasamkomulagsins. Þá kom fram að hann teldi að umrædd aðgerð hafi einnig haft þær afleiðingar að veruleg forsenda hans teldist brostin sem leiddi og til þess að samkomulagið væri ekki lengur bindandi fyrir hann. Af hálfu stefnandans Sveins hefur því verið lýst yfir hér fyrir dómi að hann sé einn eigandi fyrrnefnds félags og að hann telji bæði sig og félagið bundið af hluthafasamkomulaginu. Það er mat dómsins að síðastnefnd yfirlýsing geti ekki komið í stað þess samþykkis sem samkomulagið kveður á um að skylt sé að afla áður en sala hlutafjár fer fram. Er það og tekið fram í samkomulaginu að ekki skipti máli hvort sala eigi sér stað til skyldra eða óskyldra aðila. Þá er ekki að mati dómsins unnt að telja að fyrra framsal sömu hluta stefnandans Sveins eldri til félags á Isle of Man, sem stefnda mun hafa verið kunnugt um geti talist veita vísbendingu um heimild hans til síðara framsalsins. Fól því framsal stefnandans Sveins eldri til Damocles Services Ltd. í sér vanefnd á hluthafasamkomulagi hans og stefnda, Ársæls og Nönnu Helgu. Við mat á því hvort líta beri á umrædda vanefnd sem verulega verður að mati dómsins að líta til hluthafasamkomulagsins í heild og hvernig aðilar þess ráðstöfuðu þar réttindum sínum. Verður þá fyrst fyrir að ákvæði 3. gr. samkomulagsins gerir það að verkum að stefnandinn Sveinn eldri fór í raun með meirihlutavald og þar af leiðandi með allar heimildir sem felast í 50% eignarhaldi í Vesturgarði ehf. og voru aðrir aðilar samkomulagsins skuldbundnir til að beita atkvæði sínu á vettvangi félagsins í samræmi við ákvarðanir sem teknar voru á grundvelli þess. Var því í raun um framsal umfangsmikilla réttinda að ræða frá stefnda, Ársæli og Nönnu Helgu til Sveins eldri. Á hinn bóginn var einnig kveðið á um það í samkomulaginu að hafa skyldi samráð um ákvarðanatöku og að haldnir skyldu fundir. Þá var kveðið á um að leita skyldi samþykkis annarra aðila samkomulagsins áður en einhver aðila þess seldi hlut sinn. Einnig var kveðið á um skyldu þess sem bryti gegn samkomulaginu til að kaupa hluti annarra aðila samkvæmt mati að viðbættu 25% álagi. Það er mat dómsins að í máli þessu hafi ekki verið sýnt fram á, gegn mótmælum stefnda Sveins yngri, að samráð hafi verið haft við hann í samræmi við ákvæði hluthafasamkomulagsins, áður en ákvarðanir voru teknar innan hluthafahópsins. Þá liggur ekki fyrir að stefnandinn Sveinn eldri hafi aflað samþykkis stefnda Sveins yngri áður en hann seldi hluti sína til Damocles Services Ltd. Að mati dómsins felst í þessari vanrækslu vanefnd stefnandans Sveins eldri á helstu skyldum sínum gagnvart stefnda Sveini yngri á grundvelli hluthafasamkomulagsins. Er það mat dómsins að í þessu felist veruleg vanefnd og er einnig fallist á með stefnda að veruleg forsenda hafi brostið fyrir þátttöku hans í samkomulaginu. Einnig liggur fyrir sú staðreynd að stefnandinn Sveinn eldri er ekki lengur hluthafi í Vesturgarði ehf. og því vart forsendur til að hann geti haldið umræddu hluthafasamkomulagi upp á stefnda. Þegar af þeim ástæðum sem að framan eru raktar er fallist á með stefnda að honum hafi verið rétt 23. ágúst 2016 að rifta hluthafasamkomulagi hans við Svein Valfells eldri, Nönnu Helgu Valfells og Ársæl Valfells sem dagsett er 1. mars 2010. Er eins og hér stendur á ekki unnt að telja að stefnda hafi verið nauðsynlegt að krefjast fyrst réttra efnda eða gefa gagnaðilum færi á að bæta úr áður en riftun var lýst yfir. Riftun þessi hafði réttaráhrif þegar hún var komin til riftunarþola og bar stefnendum, vildu þeir ekki við hana una, að bera ágreininginn undir dómstóla, eins og þeir loks gerðu í máli þessu. Að þessari niðurstöðu fenginni er ekki nauðsynlegt að taka afstöðu til þess hvaða áhrif það hafi í þessu sambandi að ágreiningur hefur verið uppi í félaginu um stjórnunarhætti eins og nánar má sjá hér fyrr þegar raktar eru málsástæður stefnda. Stefnandinn Damocles Services Ltd. er ekki aðili að umræddu hluthafasamkomulagi og liggur ekkert fyrir í málinu sem styður að félagið hafi með formlegum hætti tekið á sig skyldur gagnvart því. Getur félagið því ekki að réttu átt aðild að máli þessu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Er stefndi Sveinn sýknaður af kröfum félagsins þegar af þeirri ástæðu. Stefnendum verður gert að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðin sú fjárhæð sem nánar greinir í dómsorði og hefur við þá ákvörðun verið tekið tillit til umfangs málsins, áhrif þess að frávísunarkröfu stefnda var hafnað, sem og skyldu til greiðslu virðisaukaskatts. Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan að gættu ákvæði 1. mgr. 115 gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en dómsuppsaga hefur dregist vegna embættisanna dómara. Dómsorð Stefndi, Sveinn Valfells, er sýknaður af kröfum stefnenda, Sveins Valfells, Damocles Services Ltd., Ársæls Valfells og Nönnu Helgu Valfells. Stefnendur greiði stefnda sameiginlega 2.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 34/2018

Sveitarfélög Stjórnarskrá Lögmætisregla Reglugerðarheimild Sératkvæði

Með lögum nr. 139/2012 var gerð breyting á 18. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga sem fólst í því að bætt var við 3. málslið í greinina og þar mælt fyrir um að í reglugerð væri heimilt að kveða á um að þau sveitarfélög sem hefðu heildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti sem teldist verulega umfram landsmeðaltal skyldu ekki njóta tiltekinna framlaga úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga. Þágildandi reglugerð um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga nr. 960/2010 var svo breytt á grundvelli framangreindrar heimildar með reglugerð nr. 1226/2012. Var þar mælt fyrir um nýja grein í stofnreglugerðinni en samkvæmt henni skyldu framlög til þeirra sveitarfélaga þar sem heildarskatttekjur væru að minnsta kosti 50% umfram landsmeðaltal, það er útsvar og fasteignaskattur á hvern íbúa miðað við fullnýtingu þeirra tekjustofna, falla niður. G var eitt þeirra fimm sveitarfélaga sem sættu niðurfellingu jöfnunarframlaga af þessum sökum. Höfðaði G mál á hendur Í og krafðist greiðslu sem svaraði til þeirrar fjárhæðar sem hann hefði fengið á árunum 2013 til 2016 ef ekki hefði komið til ákvörðun ráðherra um niðurfellingu greiðslnanna. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í skýringum í greinargerð frumvarps til stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 með reglu þeirri er varð 2. mgr. 78. gr. kæmi fram að tilgangur hennar væri að taka af skarið um að ákvörðun um tekjustofna sveitarfélaga ætti undir löggjafarvaldið og þar með ekki undir framkvæmdarvaldið. Í ljósi stjórnskipulegrar stöðu sveitarfélaga og fyrirmæla 2. mgr. 78. gr. yrði lagaáskilnaðarregla ákvæðisins ekki túlkuð á annan veg en þann, að ekki væri heimilt að fella niður tekjustofna sveitarfélaga í heild eða að hluta nema með lögum. Yrði það því ekki gert með reglugerð. Auk þess mælti ákvæði 3. málsliðar 18. gr. laga nr. 4/1995 í fyrsta lagi fyrir um heimild ráðherra til þess að ákveða hvort fella skyldi niður jöfnunarframlög eða ekki og í öðru lagi til þess að ákveða hvað telja bæri verulega umfram landsmeðaltal. Hefði ráðherra því verið falið ákvörðunarvald um hvort skerða skyldi tekjustofna sveitarfélaga eða ekki andstætt því sem beinlínis væri tekið fram í lögskýringargögnum með 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Þá var talið ljóst að ráðherra væri ekki bundinn af ráðagerð í greinargerð frumvarps þess, sem síðar varð að lögum nr. 139/2012, um að 50% teldist verulega umfram landsmeðaltal. Var því talið að framsal löggjafans í 3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995 á heimild til að fella niður framangreinda tekjustofna til G hefði farið í bága við lagaáskilnaðarreglu 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Var krafa G því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Viðar Már Matthíasson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. desember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þess aðallega að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 234.409.394 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 46.083.392 krónum frá 31. desember 2013 til 31. desember 2014, en af 92.011.396 krónum frá þeim degi til 19. janúar 2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af 80.745.689 krónum frá 31. desember 2015 til 31. desember 2016, en af 142.397.998 krónum frá þeim degi til 21. júní 2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst aðaláfrýjandi þess að viðurkennt verði að gagnáfrýjanda hafi verið óheimilt að skerða lögbundin fjárframlög til sín samkvæmt lögum nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga árin 2013 til 2016 á grundvelli reglugerðar nr. 1226/2012. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði dómi Landsréttar fyrir sitt leyti 6. mars 2019. Hann krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti, en til vara staðfestingar á dómi Landsréttar. I Aðaláfrýjandi rekur mál þetta til heimtu 234.409.394 króna með tilgreindum vöxtum úr hendi gagnáfrýjanda. Fjárhæðin er samtala þeirra greiðslna sem hann hefði fengið á árunum 2013, 2014, 2015 og 2016 á grundvelli d. liðar 11. gr. og 1. mgr. 13. gr. laga nr. 4/1995 og að mestu samhljóða ákvæða í d. lið 7. gr. og 1. málslið 9. gr. þágildandi reglugerðar nr. 960/2010 um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga, með síðari breytingum, ef ekki hefði komið til ákvörðun ráðherra um niðurfellingu greiðslnanna. Sú ákvörðun var framkvæmd með 2. gr. reglugerðar nr. 1226/2012, um breytingu á reglugerð nr. 960/2010, og var heimild til þess reist á 18. gr. laga nr. 4/1995, eins og henni hafði verið breytt með lögum nr. 139/2012. Greiðslur þær sem felldar voru niður eru svonefnd jöfnunarframlög er tengjast annars vegar tekjutapi vegna lækkunar tekna af fasteignaskatti og hins vegar vegna launakostnaðar sveitarfélaga af kennslu í grunnskólanum og annars kostnaðar, þar með talið kostnaðar vegna sérþarfa fatlaðra nemenda og innflytjenda svo og kostnaðar vegna þjónustusamninga. Ástæða þess að greiðslurnar voru felldar niður gagnvart aðaláfrýjanda var að heildarskatttekjur sveitarfélagsins af útsvari og fasteignaskatti á hvern íbúa, miðað við fullnýtingu þessara tekjustofna, voru á tilgreindum árum meira en 50% umfram landsmeðaltal. Fjögur önnur sveitarfélög sættu niðurfellingu sömu jöfnunarframlaga af sömu ástæðum og hafa þau öll höfðað mál eins og það sem hér er til úrlausnar. II Kröfur sínar reisir aðaláfrýjandi í fyrsta lagi á því að niðurfelling greiðslnanna, sem um ræðir, hafi verið brot á samkomulagi gagnáfrýjanda og sveitarfélaga 4. mars 1996 um kostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskóla frá ríkinu til sveitarfélaga. Samkomulagið hafi verið forsenda flutnings verkefnanna frá gagnáfrýjanda til sveitarfélaga þar sem fyrirsjáanlegt hafi verið að kostnaður af rekstri grunnskóla myndi verða stór hluti af rekstrarkostnaði sveitarfélaganna. Með 2. gr. reglugerðar nr. 1226/2012, um breytingu á reglugerð nr. 960/2010, hafi ráðherra fellt með öllu niður framlög sem aðaláfrýjandi hefði fengið meðal annars vegna launakostnaðar og annars kostnaðar af flutningi grunnskólans til sveitarfélaga. Þar með talið hafi verið felld niður framlög Jöfnunarsjóðs sveitarfélaga til hans vegna sérþarfa nemenda og innflytjenda svo og vegna þjónustusamninga um kennsluráðgjöf og sérfræðiþjónustu. Með þessu hafi ráðherra fellt niður greiðslur sem aðaláfrýjandi átti að njóta til reksturs grunnskóla samkvæmt áðurnefndu samkomulagi á sama tíma og ófrávíkjanleg lagaskylda hvíli á aðaláfrýjanda að sinna og standa straum af kostnaði vegna lögboðinnar fræðslustarfsemi á grunnskólastigi. Í öðru lagi reisir aðaláfrýjandi mál sitt á því að það fari í bága við lagaáskilnaðarreglu 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar að lögbundnar fjárveitingar úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga, sem honum hafi verið tryggðar, sbr. einkum 11. og 13. gr. laga nr. 4/1995, hafi svo verið felldar niður af hálfu ráðherra með reglugerð. Það leiði af síðastgreindu stjórnarskrárákvæði að einungis sé heimilt að skerða lögbundin framlög úr Jöfnunarsjóðnum með því að breyta lögunum sjálfum. Í þriðja lagi heldur aðaláfrýjandi því fram að valdframsal til ráðherra, sem fram komi í 3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995 sé of víðtækt. Þar sé mælt fyrir um að ráðherra sé með reglugerð ,,heimilt að kveða á um að þau sveitarfélög sem hafa heildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti sem teljast verulega umfram landsmeðaltal skuli ekki njóta framlaga úr Jöfnunarsjóði skv. d-lið 11. gr. og 1. mgr. 13. gr.“ Aðaláfrýjandi kveður framangreindan texta ekki fela í sér meginreglur þar sem mælt sé fyrir um umfang og takmörk þeirra skerðinga sem svo hafi verið ákveðnar með reglugerðinni, heldur hafi ráðherra í raun verið falið óheft vald til skerðinga á lögbundnum tekjustofnum aðaláfrýjanda og annarra sveitarfélaga. Í fjórða lagi reisir aðaláfrýjandi kröfu sína á því að reglugerðarheimildin í 3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995 færi ráðherra óheft mat um skilyrði þess að skerða framlög til sveitarfélaga. Þannig segi ekkert um það í nefndu lagaákvæði hvað felist í orðunum ,,verulega umfram landsmeðaltal“ og engu breyti í því efni þótt í greinargerð í frumvarpi til laga nr. 139/2012 hafi komið fram að mögulegar heildarskatttekjur sem væru 50% umfram landsmeðaltal teldust verulega umfram meðaltalið. Jafnframt sé óljóst hvað sé ,,landsmeðaltal“, auk þess sem ekki verði ráðið af ákvæðinu hvort miða eigi við samanlagaðar tekjur af útsvari og fasteignaskatti eða tekjur af hvoru fyrir sig. Um allt framangreint sé ráðherra falið óheft mat. Í fimmta lagi kveður aðaláfrýjandi að niðurfelling þeirra greiðslna úr Jöfnunarsjóði, sem um ræði, feli í sér brottfall framlaga til grunnskólastarfs, málefna fatlaðra og nýbúafræðslu, en þetta séu meðal lögbundinna verkefna sveitarfélaga og réttur til að njóta þessarar þjónustu sé stjórnarskrárvarinn, sbr. 2. og 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Í sjötta lagi kveður aðaláfrýjandi að niðurfelling framlaganna feli í sér ólögmæta mismunun sem fari í bága við 65. gr., sbr. 76. gr., stjórnarskrárinnar þar sem íbúar þeirra fimm sveitarfélaga, sem skerðingunni sæta, geti ekki notið sömu þjónustu og íbúar þeirra sveitarfélaga sem fái full framlög til sömu málaflokka. Í sjöunda lagi kveður aðaláfrýjandi að ólögmæt sjónarmið liggi skerðingunni til grundvallar vegna þess að forsendur hennar séu ,,bæði hæpnar og rangar“. Til grundvallar séu lagðar heildartekjur af fasteignagjöldum og útsvari. Þá sé aðeins litið til tekjuhliðar viðkomandi sveitarfélaga en ekki þeirra óhjákvæmilegu útgjalda sem aðaláfrýjandi hafi meðal annars af lögbundinni og annarri nauðsynlegri þjónustu við þær fasteignir sem myndi skattstofninn. III Gagnáfrýjandi reisir kröfu sína í fyrsta lagi á því að sú breyting sem gerð hafi verið með 2. gr. reglugerðar nr. 1226/2012 á reglugerð nr. 960/2010 hafi ekki falið í sér brot á áðurnefndu samkomulagi sínu og sveitarfélaga frá 4. mars 1996. Í því hafi verið mælt fyrir um að sveitarfélögum yrðu tryggðar auknar tekjur til að standa undir kostnaði við rekstur grunnskólans. Hafi það átt að gerast með hækkun hámarksútsvars, sbr. 1. gr. þess, en jafnframt hafi gagnáfrýjandi skuldbundið sig til að tryggja sérstakar tímabundnar aðgerðir í tengslum við yfirfærsluna. Gagnáfrýjandi kveður heimild til áðurnefndrar hækkunar hámarksútsvars hafa verið veitta með lögum nr. 79/1996 um breytingu á lögum nr. 4/1995. Aðaláfrýjandi hafi á hinn bóginn ekki kosið að fullnýta framangreinda heimild til hækkunar útsvars. Þá hafi ákvæði um jöfnunarframlög til sveitarfélaga vegna reksturs grunnskóla einnig verið færð í lög nr. 4/1995 með framangreindum breytingarlögum. Þótt fram hafi komið í skýringum í greinargerð með frumvarpi til laganna, að útreikningar í tengslum við yfirfærsluna á grunnskólakostnaði hefðu leitt í ljós að grípa þyrfti til jöfnunaraðgerða þar sem um mikinn viðbótarkostnað sveitarfélaga hafi verið að ræða, hafi engin ákvæði um þessar jöfnunaraðgerðir verið í samkomulaginu. Það sé því rangt að niðurfelling þeirra framlaga, sem hér sé deilt um, hafi falið í sér brot á samkomulaginu. Í þessu sambandi bendir gagnáfrýjandi á að í umsögn Sambands íslenskra sveitarfélaga um frumvarp það sem varð að lögum nr. 139/2012, um breytingu á lögum nr. 4/1995, hafi komið fram að sambandið hafi ekki talið að frumvarpið fæli í sér brot á samkomulaginu, enda hafi í því ekki verið kveðið á um fyrirkomulag jöfnunaraðgerða til að tryggja sveitarfélögunum fjármagn til að mæta þeim kostnaðarauka sem þau urðu fyrir vegna yfirfærslu grunnskólans. Loks bendir gagnáfrýjandi á að liðin séu um 20 ár frá því að samkomulagið var gert. Nú sé skýrt kveðið á um það í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 91/2008 um grunnskóla að rekstur þeirra sé á ábyrgð og kostnað sveitarfélaga. Í lögunum sé ekki kveðið á um greiðsluskyldu gagnáfrýjanda í þessu sambandi. Framangreint samkomulag geti ekki staðið því í vegi að Jöfnunarsjóður sveitarfélaga geti sinnt hlutverki sínu við breyttar aðstæður svo löngu eftir að grunnskólinn var fluttur til sveitarfélaganna. Í öðru lagi mótmælir gagnáfrýjandi röksemdum aðaláfrýjanda um að niðurfelling þeirra jöfnunarframlaga, sem um sé deilt, feli í sér brot á 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Það ákvæði, sem mæli fyrir um að tekjustofnar sveitarfélaga skuli ákveðnir með lögum, verði ekki skilið svo að sveitarfélög eigi ávallt stjórnarskrárvarinn rétt til jöfnunarframlaga úr Jöfnunarsjóðnum óháð því hvort þau þurfi á þeim að halda eða ekki. Framlög úr sjóðnum séu einn af tekjustofnun sveitarfélaga samkvæmt 1. gr. laga nr. 4/1995 en meginhlutverk sjóðsins sé að jafna mismunandi útgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga með framlögum á grundvelli ákvæða laga, reglugerða og vinnureglna sem settar séu um starfsemi sjóðsins eins og fram komi í 8. gr. laganna. Í lögunum séu tekjur Jöfnunarsjóðs skilgreindar og tegundir þeirra framlaga sem þær eigi að renna til, sem og grunnsjónarmið um ákvörðun framlaganna. Gagnáfrýjandi leggur áherslu á að í lögum nr. 4/1995 sé á hinn bóginn ekki kveðið á um hve mikið eigi að renna til einstakra sveitarfélaga: ,,Þótt í lögunum sé þannig vissulega kveðið á um tiltekin jöfnunarframlög til sveitarfélaga vegna tapaðra fasteignaskattstekna og reksturs grunnskólans kveða þau jafnframt með skýrum hætti á um það að heimilt sé að fella niður þessi framlög til tekjuhárra sveitarfélaga, sbr. 18. gr. laganna.“ Gagnáfrýjandi kveður það vera í fullu samræmi við lagaáskilnað 78. gr. stjórnarskrárinnar. Í þriðja lagi hafnar gagnáfrýjandi því að skerðing umræddra jöfnunarframlaga feli í sér brot gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar eða leiði til þess að stjórnarskrárvarinn réttur íbúa sveitarfélagsins til þeirrar þjónustu, er getur í 76. gr. hennar, sæti takmörkunum af þeim ástæðum umfram það sem íbúar annarra sveitarfélaga þurfi að þola. Hann bendir á í því sambandi að aðaláfrýjandi sé meðal tekjuhæstu sveitarfélaga landsins, þótt það fullnýti ekki skattstofna sína, en þeir séu ekki eyrnamerktir sérstökum verkefnum. Þá liggi ekki annað fyrir en að íbúar aðaláfrýjanda njóti sömu lögbundinnar þjónustu og íbúar annarra sveitarfélaga, þar með talið grunnskólaþjónustu. Aðaláfrýjandi hafi enga tilraun gert til þess að sýna fram á annað. Þá andmælir gagnáfrýjandi því í fjórða lagi að í 3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995, eins og greininni var breytt með lögum nr. 139/2012, felist of víðtækt framsal valds til ráðherra. Hann hafnar vísun aðaláfrýjanda til þess að þar sem lagatextinn feli ekki í sér meginreglur er mæli fyrir um umfang og takmörk þeirra skerðinga, sem ákveða megi í reglugerð, hafi ráðherra í raun óheft vald til skerðingar á lögbundnum tekjustofnum aðaláfrýjanda og annarra sveitarfélaga. Gagnáfrýjandi kveður þá tvo dóma Hæstaréttar, sem aðaláfrýjandi vísi til í málatilbúnaði sínum, annars vegar frá 10. október 1996 í máli nr. 110/1995 og hins vegar frá 13. apríl 2000 í máli nr. 15/2000, ekki geta haft þýðingu í þessu máli þar sem aðaláfrýjandi sé opinbert stjórnvald en ekki einkaaðili, eins og verið hafi í þeim málum. Sveitarfélög njóti tiltekinna réttinda samkvæmt 78. gr. stjórnarskrárinnar og því reyni fyrst og fremst á hvort gengið hafi verið á þau réttindi. Þá bendi ekkert til þess að með niðurfellingu umræddra framlaga úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga hafi verið gengið á stjórnarskrárvarinn réttindi íbúa aðaláfrýjanda, svo sem til menntunar. Þá sé það rangt, sem aðaláfrýjandi haldi fram, að ráðherra eigi samkvæmt 18. gr. laga nr. 4/1995 óheft vald til að skerða umrædd jöfnunarframlög þar sem ekki sé skilgreint hvað sé ,,verulega umfram landsmeðaltal“. Gagnáfrýjandi kveður augljóst að ákvæðið setji ráðherra tilteknar skorður og ákvæði 9. gr. a í þágildandi reglugerð nr. 960/2010, eins og henni hafi verið breytt með reglugerð nr. 1226/2012, sé innan þeirra marka. Gagnáfrýjandi vísar þessu til stuðnings til skýringar í greinargerð frumvarps þess sem varð að lögum nr. 139/2012. Þar komi fram það ,,mat ráðuneytisins að þegar mögulegar heildarskatttekjur eru 50% umfram landsmeðaltal teljist þær verulegar og taka beri sérstakt tillit til þess við úthlutun framangreindra framlaga úr Jöfnunarsjóði.“ Gagnáfrýjandi leggur áherslu á að varla geti verið á því vafi að þegar mögulegar heildarskatttekjur séu 50% eða meira umfram landsmeðaltal teljist þær verulega umfram það. Bendir hann á í þessu sambandi að heildarskatttekjur aðaláfrýjanda og þeirra fjögurra sveitarfélaga, sem einnig reki sambærileg mál og þetta gegn sér, skeri sig úr hvort sem miðað sé við raunverulegar eða mögulegar heildarskatttekjur. Þá kveður gagnáfrýjandi augljóst að með heildarskatttekjum sé vísað til samanlagðra tekna af útsvari og fasteignaskatti, enda renni tekjur af báðum þessum skattstofnum með sama hætti til framkvæmdar lögboðinna verkefna sveitarfélaga. Þá sé einnig ljós sú merking orðsins ,,landsmeðaltal“ að með því sé vísað til samanburðar á skatttekjum sveitarfélaganna á samanburðarhæfum forsendum, sem feli í sér að tekið sé tillit til mismunandi íbúafjölda þeirra. Af framangreindu telur gagnáfrýjandi ljóst að ákvæði 9. gr. a. í þágildandi reglugerð nr. 960/2010, eftir þá breytingu sem hér um ræðir, rúmist vel innan þeirrar heimildar sem ráðherra hafi verið veitt í 18. gr. laga nr. 4/1995. Þá gerði gagnáfrýjandi í héraðsgreinargerð sinni athugasemd við að málið væri höfðað bæði gegn sér og Jöfnunarsjóði sveitarfélaga. Í dómi Landsréttar er tekið fram að sjóðurinn uppfylli ekki tilgreind skilyrði 1. málsliðar 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála til þess að geta átt aðild að dómsmáli. Var gagnáfrýjandi eftir það einn aðili að málinu til varnar. Loks tekur gagnáfrýjandi fram að þótt mótmælt sé bæði aðal- og varakröfu aðaláfrýjanda séu ekki gerðar athugasemdir við fjárhæðir niðurfelldra framlaga í kröfugerð hans. IV Með lögum nr. 87/1989 um breytingu á verkaskiptingu ríkis og sveitarfélaga voru ýmis verkefni sem áður voru í höndum menntamálaráðuneytis flutt til sveitarfélaga. Þar var ákveðið að sveitarfélög kostuðu ein stofnun og rekstur grunnskóla, en ríkissjóður kostaði áfram alla kennslu, stjórnun, námsgögn og sérfræðiþjónustu. Með lögum nr. 66/1995 um grunnskóla var ákveðið að sveitarfélög tækju við þeim verkefnum tengdum grunnskólanum, sem ríkið hafði áður með höndum, svo og alla ábyrgð á framkvæmd skólahalds að undanskilinni útgáfu námsgagna. Samkvæmt því skyldu sveitarfélög taka við ráðningu starfsmanna við grunnskóla og launagreiðslum til skólastjórnenda, kennara og annarra sérfræðinga sem starfa í grunnskólum og áður voru ráðnir hjá ríkinu. Sá flutningur verkefna sem um ræddi fól í sér mikla útgjaldaaukningu fyrir sveitarfélögin. Gagnáfrýjandi og sveitarfélögin gerðu af þessum ástæðum með sér samkomulag 4. mars 1996 um kostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskólans. Í samkomulaginu skuldbatt gagnáfrýjandi sig til þess að gerð yrði breyting á lögum nr. 4/1995 þar sem heimiluð yrði hækkun hámarksútsvars í tveimur þrepum og tekjuskattur lækkaður því til samræmis. Var þetta gert til að fjármagna þann hluta kostnaðar við rekstur grunnskólans sem fluttist til sveitarfélaga með lögum nr. 66/1995. Einnig skyldi gagnáfrýjandi veita tilgreindum fjárhæðum til að tryggja framgang áforma um einsetningu grunnskólans og skyldi þeim varið með ákveðnum hætti. Gagnáfrýjandi skuldbatt sig líka samkvæmt samkomulaginu til þess að breyta 26. gr. og ákvæði til bráðabirgða með þágildandi lögum nr. 66/1995, sem lutu að fjölda kennslustunda, fjölda kennslu- og prófdaga og einsetningu skólans. Gagnáfrýjandi skuldbatt sig einnig til að setja reglugerð til þess að tryggja sem besta nýtingu skólahúsnæðis grunnskóla og endurskoða reglugerðir um sérkennslu og sérfræðiþjónustu með það að markmiði að efla þessa þætti. Hann skuldbatt sig einnig til þess að hafa samráð við Samband íslenskra sveitarfélaga við framkvæmd laga og setningu reglugerða um nýbúafræðslu og um ráðningu skólastjóra. Þá var yfirlýsing um að fjárhagsleg samskipti gagnáfrýjanda og sveitarfélaga skyldu vera með ákveðnum hætti. Loks voru í 9. til 13. tölulið samkomulagsins ýmis ákvæði, sem ekki hafa sérstaka þýðingu hér. Gagnáfrýjandi lagði þegar í apríl 1996 fram frumvarp til laga um breytingu á lögum nr. 4/1995, sem samið var í samráði við Samband íslenskra sveitarfélaga. Frumvarpið varð að lögum nr. 79/1996 hinn 11. júní það ár. Ekki er ágreiningur um að með þessu hafi gagnáfrýjandi efnt þær skyldur sem á honum hvíldu um skiptingu útsvarstekna og önnur fjárframlög svo og um framlög úr Jöfnunarsjóði sem hann tók á sig samkvæmt samkomulaginu. Aðaláfrýjandi hefur í engu sýnt fram á að niðurfelling þeirra jöfnunarframlaga, sem mál þetta hverfist um, feli í sér vanefnd eða annað brot gagnáfrýjanda á samkomulaginu. Verður því hafnað málsástæðu hans sem að því lýtur. V Með 78. gr. stjórnarskrárinnar er lagður stjórnskipunarlegur grundvöllur að tilvist sveitarfélaga í landinu og þeim jafnframt tryggt sjálfstæði sem hluti af stjórnsýslukerfinu. Sjálfstæði þeirra gagnvart öðrum stjórnvöldum er einkum tryggt með fyrirmælum 1. mgr. 78. gr. um að þau skuli sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveði. Fjárhagslegt sjálfstæði sveitarfélaga gagnvart öðrum stjórnvöldum er síðan tryggt með 2. mgr. 78. gr. þar sem segir að tekjustofnar þeirra skuli ákveðnir með lögum, svo og réttur þeirra til að ákveða hvort og hvernig þeir skuli nýttir. Samkvæmt þessu ráða sveitarfélög sjálf fjárhagsmálefnum sínum innan þess ramma sem ákvæði stjórnarskrárinnar og laga setja. Reglum stjórnarskrárinnar um stjórnskipulega stöðu sveitarfélaga, sem áður voru í 76. gr. hennar, var breytt með stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995. Fyrir þá breytingu hljóðaði 76. gr. svo: ,,Rétti sveitarfélaganna til að ráða sjálf málefnum sínum með umsjón stjórnarinnar skal skipað með lögum.“ Í upphaflegu frumvarpi, sem síðar varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995, var í 1. mgr. 16. gr. svofellt ákvæði: ,,78. gr. verður svohljóðandi: Rétti sveitarfélaga til að ráða sjálf málefnum sínum með eftirliti ríkisins skal skipað með lögum.“ Í 2. mgr. sagði: ,,Tekjustofnar sveitarfélaga skulu ákveðnir með lögum.“ Í greinargerð var 16. gr. frumvarpsins skýrð svo að regla 1. mgr. væri efnislega í samræmi við þágildandi 76. gr. stjórnarskrárinnar. Í 2. mgr. væri á hinn bóginn lögð til regla, sem ekki ætti sér hliðstæðu, en þar væri mælt fyrir um að ákveða skyldi tekjustofna sveitarfélaga með lögum. Var þar tekið fram: ,,Með þessu er aðeins ætlast til að tekið verði af skarið um að ákvörðun um tekjustofna sveitarfélaga eigi undir löggjafarvaldið og þar með ekki undir framkvæmdarvaldið.“ Jafnframt sagði að ekki væri í málsgreininni kveðið frekar á um hverjir tekjustofnarnir skyldu vera eða við hvað ætti að miða þegar tekin væri ákvörðun um umfang þeirra og væri því eins og hingað til gengið út frá því að það ætti undir Alþingi að ráða slíku til lykta. Við meðferð málsins á Alþingi var orðalagi 1. mgr. 16. gr. frumvarpsins breytt í það horf að felld var út reglan um eftirlit ríkisins og fékk málsgreinin þannig núverandi orðalag. Í áliti stjórnskipunarnefndar Alþingis var gerð grein fyrir umræðum um 2. mgr. 16. gr. frumvarpsins. Sagði þar að nokkuð hefði verið fjallað um hvort það ákvæði málsgreinarinnar ætti betur heima í 15. gr. frumvarpsins, en sú grein varð að 77. gr. stjórnarskrárinnar. Í 1. mgr. þeirrar greinar sagði að skattamálum skyldi skipað með lögum og að ekki mætti ,,fela stjórnvöldum ákvörðun um hvort leggja skuli á skatt, breyta honum eða afnema hann.“ Í framangreindu áliti stjórnskipunarnefndar sagði um þetta að samkvæmt 15. gr. frumvarpsins væri stjórnvöldum óheimilt að ,,ákveða fjárhæð skatts þótt innan ákveðinna marka sé. Hins vegar er gert ráð fyrir að 2. mgr. 16. gr. verði túlkuð þannig að veita megi sveitarstjórnum rétt til að ákveða útsvar innan ákveðins ramma svo sem verið hefur. Þess vegna var horfið frá því að fella ákvæðið inn í 15. gr. frumvarpins og til þess að taka af vafa um rétt sveitarfélaga til að ákveða útsvarshlutfall o.fl. ef löggjafanum sýnist svo leggur nefndin til að við greinina bætist ákvæði um rétt þeirra til að ákveða hvort og hvernig þau nýta lögákveðna tekjustofna.“ Til samræmis við nefndarálitið var skeytt við 2. mgr. 16. gr. frumvarpsins ákvæði um rétt sveitarfélaga til að ákveða hvort og hvernig þau nýttu tekjustofna sína. Á grundvelli framangreindrar skipunar er mælt fyrir um tekjustofna sveitarfélaga í lögum nr. 4/1995 um það efni. Í 1. mgr. 1. gr. þeirra laga er kveðið á um að tekjustofnar sveitarfélaga séu fasteignaskattur, framlög úr Jöfnunarsjóði og útsvör. Jafnframt segir í 2. mgr. greinarinnar að um tekjustofna þessa fari samkvæmt því sem lögin ákveði. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. hafa sveitarfélög jafnframt tekjur af eignum sínum, eigin atvinnurekstri og stofnunum, sem reknar eru í almennings þágu, svo sem veitum og einnig ýmsar aðrar tekjur eins og af holræsagjaldi, lóðarleigu, leyfisgjöldum ýmis konar, allt eftir því sem lög og reglugerðir mæli fyrir um. Í III. kafla laga nr. 4/1995 eru í 8. til 18. gr. reglur um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga. Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. er hlutverk sjóðsins að jafna mismunandi útgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga með framlögum úr sjóðnum á grundvelli ákvæða laga, reglugerða og vinnureglna sem settar eru um starfsemi hans. Þá segir einnig að sjóðurinn greiði framlög til samtaka sveitarfélaga, starfsmanna þeirra og annarra aðila í samræmi við ákvæði laga. Í 8. gr. a. er kveðið á um hverjar séu tekjur Jöfnunarsjóðsins og í 9. gr. eru í stafliðum a. til e. almennar reglur um hvernig tekjum sjóðsins skuli ráðstafað, en ítarlegri fyrirmæli er svo að finna í öðrum greinum laganna, sem sérstaklega er vísað til í einstökum stafliðum 9. gr.  Samkvæmt b. lið 9. gr. skal tekjum Jöfnunarsjóðs meðal annars ráðstafað til greiðslu sérstakra framlaga, sem nánar greinir í 11. gr., en í d. lið þeirrar greinar kemur fram að meðal hinna sérstöku framlaga sé framlag til jöfnunar tekjutaps einstakra sveitarfélaga vegna lækkunar fasteignaskattstekna í kjölfar breytinga á álagningarstofni mannvirkja, allt að 30%, nú 30,1%, af tekjum sjóðsins samkvæmt a. lið 8. gr. a. í lögunum. Samkvæmt d. lið 9. gr. laganna skal einnig ráðstafa tekjum Jöfnunarsjóðs til greiðslu jöfnunarframlaga vegna reksturs grunnskóla sem nánar er lýst í 13. gr. laganna. Í 1. mgr. þeirrar greinar segir að tekjum Jöfnunarsjóðs vegna reksturs grunnskóla samkvæmt 1. tölulið c. liðar 8. gr. a. í lögunum, að frádregnu framlagi til Sambands íslenskra sveitarfélaga, skuli varið til þess að jafna launakostnað sveitarfélaga af kennslu í grunnskólum og annan kostnað af flutningi grunnskólans frá ríki til sveitarfélaga, þar með talið kostnað vegna sérþarfa fatlaðra nemenda og innflytjenda og til greiðslu kostnaðar vegna þjónustusamninga, sem fjallað er um í 2. mgr. 13. gr. Í ársbyrjun 2009 skipaði þáverandi samgöngu- og sveitarstjórnarráðherra starfshóp til þess að vinna að heildarendurskoðun á gildandi laga- og reglugerðarákvæðum um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga. Starfshópurinn skilaði skýrslu með tillögum sínum að breytingum á regluverki sjóðsins. Ein af tillögunum var að skerða ætti framlög úr sjóðnum til þeirra sveitarfélaga sem hefðu mögulegar heildarskatttekjur sem væru verulega umfram landsmeðaltal í ljósi meginmarkmiða sjóðsins um að jafna útgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga. Breyting sú, sem gerð var á 18. gr. laga nr. 4/1995 með lögum nr. 139/2012, var að efni til í samræmi við framangreinda tillögu starfshópsins. Í breytingunni fólst að nýjum málslið, 3. málslið, var bætt við 18. gr. og hljóðaði hann svo: ,,Í reglugerð er heimilt að kveða á um að þau sveitarfélög sem hafa heildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti sem teljast verulega umfram landsmeðaltal skuli ekki njóta framlaga úr Jöfnunarsjóði skv. d-lið 11. gr. og 1. mgr. 13. gr.“ Þágildandi reglugerð um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga nr. 960/2010 var svo breytt á grundvelli framangreindrar heimildar með 2. gr. reglugerðar nr. 1226/2012. Sú grein mælti fyrir um nýja grein, 9. gr. a., í stofnreglugerðinni, sem hljóðaði svo: ,,Við útreikning jöfnunarframlaga, skv. d-lið 7. gr., a- og b- lið 8. gr., sbr. 12. og 13. gr. og 9. gr. skulu framlög til þeirra sveitarfélaga þar sem heildarskatttekjur eru a.m.k. 50% umfram landsmeðaltal, þ.e. útsvar og fasteignaskattur á hvern íbúa miðað við fullnýtingu þeirra tekjustofna, falla niður.“ Breyting þessi öðlaðist gildi 1. janúar 2013. Orðalagi þessarar reglu í gildandi reglugerð nr. 1088/2018 hefur lítillega verið breytt, án þess að það hafi þýðingu í málinu. Með framangreindri breytingu voru felldir niður þeir tekjustofnar aðaláfrýjanda sem fólust í þeim jöfnunarframlögum sem áður er lýst og námu á árunum 2013 til 2016 samtals 234.409.394 krónum. Áður er lýst ágreiningsefni málsins og málsástæðum og rökstuðningi aðila, sem lúta að því hvort það fari í bága við lagaáskilnaðarreglu 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar að fella niður þau jöfnunarframlög, sem um ræðir, með reglugerð en ekki er vafi um að slíkt hefði verið heimilt með lögum. Áður hefur verið gerð grein fyrir síðastgreindu ákvæði stjórnarskrárinnar, sem bætt var við 78. gr., áður 76. gr., við þá endurskoðun, sem gerð var með stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995. Eins og fram er komið var í skýringum í greinargerð frumvarps til síðastgreindra stjórnarskipunarlaga með reglu þeirri er varð 2. mgr. 78. gr. sagt að tilgangur hennar væri að taka af skarið um að ,,ákvörðun“ um tekjustofna sveitarfélaga ætti undir löggjafarvaldið og þar með ekki undir framkvæmdarvaldið. Í ljósi stjórnskipulegrar stöðu sveitarfélaga og sérstaklega fyrirmæla 2. mgr. 78. gr. verður lagaáskilnaðarregla ákvæðisins ekki túlkuð á annan veg en þann, að ekki sé heimilt að fella niður tekjustofna sveitarfélaga í heild eða að hluta nema með lögum. Það varð því ekki gert með reglugerð. Auk þess mælir ákvæði 3. málsliðar 18. gr. laga nr. 4/1995 í fyrsta lagi fyrir um heimild ráðherra til þess að ákveða hvort fella skuli niður umrædd jöfnunarframlög eða ekki og í öðru lagi til þess að ákveða hvað telja beri ,,verulega umfram landsmeðaltal“. Ráðherra var þannig falið ákvörðunarvald um hvort skerða skyldi tekjustofna sveitarfélaga eða ekki andstætt því sem beinlínis var tekið fram í lögskýringargögnum með 2. mgr. 78. gr. svo sem rakið hefur verið. Þá er ljóst að ráðherra var ekki bundinn af ráðagerð í greinargerð frumvarps þess, sem síðar varð að lögum nr. 139/2012, um að 50% teldist verulega umfram landsmeðaltal. Hann gat því metið það svo að lægra, jafnvel mun lægra, hlutfall væri einnig verulega umfram landsmeðaltal, eða talið rétt að hlutfallið væri hærra, jafnvel mun hærra en 50% til þess að fullnægja örugglega framangreindum áskilnaði. Niðurstaða ráðherra um þetta hefði leitt til þess að sveitarfélögum sem sættu niðurfellingu þeirra tekjustofna, sem um ræðir, hefði fjölgað eða fækkað eftir atvikum. Samkvæmt öllu framansögðu fór framsal löggjafans í 3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995 á heimild til að fella niður framangreinda tekjustofna til aðaláfrýjanda í bága við lagaáskilnaðarreglu þá sem kveðið er á um í 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Verður aðalkrafa aðaláfrýjanda því tekin til greina. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af rekstri málsins á öllum dómstigum. Dómsorð: Gagnáfrýjandi, íslenska ríkið, greiði aðaláfrýjanda, Grímsnes- og Grafningshreppi,  234.409.394 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 46.083.392 krónum frá 31. desember 2013 til 31. desember 2014, en af 92.011.396 krónum frá þeim degi til 19. janúar 2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af 80.745.689 krónum frá 31. desember 2015 til 31. desember 2016, en af 142.397.998 krónum frá þeim degi til 21. júní 2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.   Sératkvæði    Benedikts Bogasonar Ég er sammála meirihluta dómenda um að niðurfelling þeirra jöfnunarframlaga sem mál þetta lýtur að hafi ekki farið í bága við samkomulag gagnáfrýjanda og sveitarfélaga 4. mars 1996 um kostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskóla frá ríkinu til sveitarfélaga. Ég er aftur á móti ósammála þeirri niðurstöðu meirihlutans að reglugerðarheimild í 3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga, svo sem ákvæðinu var breytt með 4. gr. laga nr. 139/2012, feli í sér valdframsal sem fari í bága við lagaáskilnaðarreglu í 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Fyrir því færi ég eftirfarandi rök: I Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar skulu sveitarfélög sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveða. Í 2. mgr. sömu greinar segir síðan að tekjustofnar sveitarfélaga skuli ákveðnir með lögum, svo og réttur þeirra til að ákveða hvort og hvernig þeir eru nýttir. Um tekjustofna sveitarfélaga gilda lög nr. 4/1995, en meðal tekna þeirra eru framlög úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga, sbr. b. lið 1. mgr. 1. gr. laganna. Um þann sjóð gilda reglur III. kafla laganna. Þar segir í 8. gr. að hlutverk sjóðsins sé að jafna mismunandi útgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga með framlögum úr sjóðnum á grundvelli ákvæða laga, reglugerða og vinnureglna sem settar eru um starfsemi sjóðsins. Þetta ákvæði um hlutverk sjóðsins var lögfest með 1. gr. fyrrgreindra laga nr. 139/2012. Með reglugerð nr. 1171/2011 um breytingu á reglugerð um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga, nr. 960/2010, var bætt við reglugerðina ákvæði til bráðabirgða þess efnis að við útreikning jöfnunarframlaga samkvæmt d. lið 7. gr., a. og b. lið 8. gr., sbr. 12. og 13. gr. og 9. gr. reglugerðarinnar skyldu falla niður í áföngum framlög til þeirra sveitarfélaga þar sem heildarskatttekjur væru að minnsta kosti 50% umfram landsmeðaltal, þ.e. útsvar og fasteignaskattur á hvern íbúa miðað við fullnýtingu þeirra tekjustofna. Ákvæðinu var síðan breytt með 2. gr. reglugerðar nr. 704/2012 án þess að það skipti hér máli. Ekki mun hafa komið til skerðingar á framlögum til sveitarfélaga á þessum grunni þar sem reglugerðin var af hálfu ráðherra ekki talin hafa viðhlítandi lagastoð og var hún felld úr gildi með 1. gr. reglugerðar nr. 1226/2012 um breytingu á reglugerð nr. 960/2010. Í því skyni að afla lagaheimildar til að mæla fyrir um þá skerðingu jöfnunarframlaga sem gert var ráð fyrir í reglugerð nr. 1171/2011 var með 4. gr. laga nr. 139/2012 bætt við ákvæði í 18. gr. laga nr. 4/1995 til viðbótar við almenna heimild laganna fyrir ráðherra til að mæla fyrir í reglugerð um starfsemi Jöfnunarsjóðs sveitarfélaga. Samkvæmt þessu ákvæði er heimilt með reglugerð að kveða á um að þau sveitarfélög sem hafa heildartekjur af útsvari og fasteignaskatti, sem teljast verulega umfram landsmeðaltal, skuli ekki njóta framlaga úr jöfnunarsjóði samkvæmt d. lið 11. gr. og 1. mgr. 13. gr. laganna. Á grundvelli þessarar heimildar var með fyrrgreindi reglugerð nr. 1226/2012 bætt ákvæði við reglugerð nr. 960/2010 í 9. gr. a., sem var efnislega samhljóða því bráðabirgðaákvæði hennar sem áður er vikið að og fellt var samhliða úr gildi. Í gildandi reglugerð nr. 1088/2018 um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga er hliðstætt ákvæði að finna í 10. gr. hennar. II Með þeim áskilnaði 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar að tekjustofnar sveitarfélaga skulu ákveðnir „með lögum“ er átt við sett lagaboð frá Alþingi. Þannig nægja ekki reglugerðarákvæði ein og sér ef þau eiga sér aðeins stoð í almennri heimild laga til að kveða nánar á um framkvæmd þeirra í reglugerð. Í þessu felst að almenna löggjafanum er óheimilt að fela framkvæmdavaldshöfum óhefta ákvörðun um tekjustofna sveitarfélaga. Aftur á móti leiðir ekki af þessu að með öllu sé girt fyrir að mælt verði fyrir um slíka tekjustofna í almennum stjórnvaldsfyrirmælum ef til þess stendur viðhlítandi heimild í lögum með nánari tilgreiningu á þeim atriðum sem stjórnvöldum er falið að mæla fyrir um í reglum sínum. Þannig þarf beinlínis að koma fram í lögum hvað stjórnvöldum er falið að ákveða með almennum stjórnvaldsfyrirmælum. Þegar þannig er búið um hnútana getur valdframsalið verið samrýmanlegt lagaáskilnaðarreglu 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar, en svigrúm í þeim efnum er takmarkað og verður að meta í hverju tilviki fyrir sig. Í 3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995 er ráðherra falin heimild til að ákveða að sveitarfélög njóti ekki tiltekinna framlaga úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga. Annars vegar er um að ræða framlag samkvæmt d. lið 11. gr. laganna til jöfnunar á tekjutapi einstakra sveitarfélaga vegna lækkunar fasteignaskatta í kjölfar breytingar á álagningarstofni mannvirkja og hins vegar framlag samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laganna til að jafna kostnað sveitarfélaga vegna flutnings á rekstri grunnskóla frá ríki til þeirra. Þetta er háð því lögbundna skilyrði að sveitarfélög, sem njóti ekki þessara framlaga, hafi heildartekjur af útsvari og fasteignaskatti sem teljist „verulega“ umfram landsmeðaltal. Hér er þess jafnframt að gæta að umrædd framlög renna eftir sem áður til sveitarfélaganna og því er aðeins um að ræða heimild fyrir ráðherra til að mæla fyrir um afmarkaða skiptingu á framlögum til þeirra innbyrðis að fullnægðu nefndu lagaskilyrði um tekjur verulega umfram landsmeðaltal. Er þetta í fullu samræmi við lögbundið hlutverk Jöfnunarsjóðsins um að jafna mismunandi útgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga, sbr. 8. gr. laganna, en að baki því býr að gera þeim sveitarfélögum sem standa höllum fæti betur kleift að veita íbúum þeirra lögbundna þjónustu á kostnað þeirra sveitarfélaga sem betur standa og þurfa oft ekki að nýta til fulls tekjustofna sína. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið tel ég reglugerðarheimildina í 3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995 ekki í andstöðu við 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Einnig fellst ég á það með Landsrétti að hún fari heldur ekki í bága við jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar eða skerði þau réttindi sem njóta verndar í 76. gr. hennar. Samkvæmt þessu tel ég að staðfesta eigi dóm Landsréttar um annað en málskostnað og fella hann á aðaláfrýjanda á öllum dómstigum.    Dómur Landsréttar 16. nóvember 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Hervör Þorvaldsdóttir, Ragnheiður Bragadóttir og Ragnheiður Harðardóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 4. maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 9. apríl 2018 í málinu nr. E-136/2017. 2. Áfrýjandi krefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða honum 234.409.394 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 46.083.392 krónum frá 31. desember 2013 til 31. desember 2014 en af 92.011.396 krónum frá þeim degi til 19. janúar 2017 en dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. sömu laga af 80.745.689 krónum frá 31. desember 2015 til 31. desember 2016 en af 142.397.998 krónum frá þeim degi til 21. júní 2017 en dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði að stefnda hafi verið óheimilt að skerða lögbundin fjárframlög til áfrýjanda samkvæmt lögum nr. 4/1995, um tekjustofna sveitarfélaga, árin 2013 til 2016 á grundvelli reglugerðar nr. 1226/2012. Í öllum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.  3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. 4. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 22. desember 2016 á hendur stefnda og Jöfnunarsjóði sveitarfélaga. Af 5. mgr. 17. gr laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verður leitt að máli skuli að meginreglu beint að íslenska ríkinu þótt það varði atriði, sem heyri undir sérstaka stofnun þess eða sjóð, enda sé ekki mælt á annan veg í lögum eða viðkomandi stofnun eða sjóður lúti sérstakri stjórn. Samkvæmt 16. gr. laga um tekjustofna sveitarfélaga, hefur ráðherra á hendi yfirstjórn Jöfnunarsjóðs og skal sjóðurinn vera í vörslu ráðuneytisins sem annast afgreiðslu á vegum hans, úthlutun og greiðslu framlags, sem og bókhald. Jöfnunarsjóður getur því ekki átt sjálfstæð réttindi eða borið slíkar skyldur að fullnægi skilyrðum 1. málsliðar 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 til þess að geta átt aðild að dómsmáli. Samkvæmt framangreindu var áfrýjanda ekki rétt að beina málinu jafnframt að Jöfnunarsjóði sveitarfélaga. Málsatvik og helstu málsástæður aðila 5. Í máli þessu er deilt um reglur um úthlutun úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga en um hann eru ákvæði í lögum nr. 4/1995, um tekjustofna sveitarfélaga, og reglugerð nr. 960/2010 sem sett var á grundvelli þeirra. Áfrýjandi er eitt fimm sveitarfélaga sem hafa höfðað mál á hendur stefnda vegna skerðingar framlags úr Jöfnunarsjóði vegna áranna 2013 til 2016. Skerðingin á rætur að rekja til breytinga sem urðu á lögum um tekjustofna sveitarfélaga með lögum nr. 139/2012 og á reglugerð um Jöfnunarsjóð með reglugerð nr. 1226/2012. 6. Í 8. gr. laga um tekjustofna sveitarfélaga, eins og þeim var breytt með 1. gr. laga nr. 139/2012, kemur fram að hlutverk Jöfnunarsjóðs sé að jafna mismunandi útgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga með framlögum úr sjóðnum á grundvelli ákvæða laga, reglugerða og vinnureglna sem settar eru um starfsemi hans. Með 5. gr. laga nr. 139/2012 kom nýtt ákvæði, 3. málsliður 18. gr., í lögin þar sem segir að í reglugerð sé heimilt að kveða á um að þau sveitarfélög sem hafa heildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti „sem teljast verulega umfram landsmeðaltal“ skuli ekki njóta framlaga úr Jöfnunarsjóði samkvæmt d-lið 11. gr. vegna lækkunar fasteignaskattstekna og 1. mgr. 13. gr. laganna vegna reksturs grunnskóla. Reglugerð nr. 1226/2012 var sett á grundvelli ákvæðisins en með henni kom nýtt ákvæði, 9. gr. a., inn í reglugerð um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga þar sem segir að við útreikning jöfnunarframlaga skuli framlög til þeirra sveitarfélaga þar sem heildarskatttekjur eru „a.m.k. 50% umfram landsmeðaltal“, það er útsvar og fasteignaskattur á hvern íbúa miðað við fullnýtingu þeirra tekjustofna, falla niður. Áfrýjandi og sveitarfélögin fjögur sem standa að málsókn gegn stefnda eiga það sammerkt að hafa heildarskatttekjur yfir framangreindu viðmiði. Voru framlög til þeirra úr Jöfnunarsjóði felld niður samkvæmt d-lið 11. gr. og 1. mgr. 13. gr. laganna í kjölfar framangreindra breytinga. 7. Áfrýjandi reisir kröfur sínar einkum á því að ákvæði 3. málsliðar 18. gr. laga nr. 4/1995, eins og því var breytt með lögum nr. 139/2012, samrýmist ekki 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1994. Ákvæðið feli í sér of víðtækt framsal lagasetningarvalds til ráðherra með því að heimila að ákveðið skuli með reglugerð að hvaða marki heildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti sveitarfélaga teljist „verulega umfram landsmeðaltal“ og þar með hvort þau eigi að njóta framlags úr Jöfnunarsjóði. Með því hafi ráðherra fengið óheft vald til skerðingar á lögbundnum tekjustofnum sveitarfélaga. Jafnframt er á því byggt að með því að skerða framlag úr Jöfnunarsjóði til áfrýjanda hafi íbúum sveitarfélagsins verið mismunað svo að fari gegn ákvæðum 65. gr. og 76. gr. stjórnarskrárinnar. Þá telur áfrýjandi að með því sé brotið gegn samkomulagi ríkis og sveitarfélaga frá 4. mars 1996 um kostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskólans. 8. Stefndi hafnar því að framangreint ákvæði 3. málsliðar 18. gr. laga um tekjustofna sveitarfélaga feli í sér of víðtækt framsal lagasetningarvalds eða að reglur um úthlutun úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga séu í andstöðu við ákvæði stjórnarskrárinnar að öðru leyti. Þá er því jafnframt hafnað að með breyttum úthlutunarreglum hafi verið brotið gegn samkomulagi ríkis og sveitarfélaga vegna flutnings grunnskóla sem áfrýjandi vísar til. Niðurstaða 9. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar skulu sveitarfélög sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveða. Í 2. mgr. sömu greinar segir að tekjustofnar sveitarfélaga skuli ákveðnir með lögum, svo og réttur þeirra til að ákveða hvort og hvernig þeir eru nýttir. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 4/1995 eru tekjustofnar sveitarfélaga fasteignaskattur, framlag úr Jöfnunarsjóði og útsvar. Í 2. mgr. greinarinnar segir að um tekjustofna þessa fari „samkvæmt því er lög þessi ákveða“. Tekjustofnar sveitarfélaga eru þannig ákveðnir í lögum og fá þær breytingar á reglum um úthlutun úr Jöfnunarsjóði sem um er deilt í málinu engu um það haggað. 10. Sem að framan greinir kom ákvæði 3. málsliðar 18. gr. í lög um tekjustofna sveitarfélaga með lögum nr. 139/2012. Í athugasemdum við frumvarp að þeim lögum kemur fram að heimild til skerðingar sem í ákvæðinu felist sé í samræmi við hlutverk Jöfnunarsjóðs, það er að jafna mismunandi útgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga, enda verði að telja að þau sveitarfélög sem hafi heildarskatttekjur verulega umfram landsmeðaltal hafi ekki ríka þörf fyrir framlögin. Þeim sé betur varið til þeirra sveitarfélaga sem lægri tekjur hafa. Er jafnframt tekið fram að það sé mat „ráðuneytisins“, sem á þeim tíma var innanríkisráðuneytið, að þegar mögulegar heildarskatttekjur eru 50% umfram landsmeðaltal teljist þær verulegar og taka beri sérstakt tillit til þess við úthlutun framangreindra framlaga úr Jöfnunarsjóði. Þá kemur fram að verði frumvarpið að lögum muni þeim fjármunum sem við það sparast verða dreift til þeirra sveitarfélaga sem ekki verða fyrir skerðingu vegna þess að tekjur þeirra eru undir viðmiðunarmörkum. 11. Þær breytingar sem urðu á lögum og reglum um tekjustofna sveitarfélaga með lögum nr. 139/2012 og reglugerð nr. 1226/2012 miðuðu að því að úthlutun framlaga úr sjóðnum yrði hagað í samræmi við hlutverk hans samkvæmt 8. gr. laganna, sem er að jafna fjárhag sveitarfélaganna. Þannig segir í 3. málslið 18. gr. laganna að heimilt skuli að kveða á um það í reglugerð að framlag úr Jöfnunarsjóði til tekjuhárra sveitarfélaga skuli skert, það er þeirra sveitarfélaga sem hafa heildarskatttekjur „verulega umfram landsmeðaltal“. Ákvæði 9. gr. a reglugerðar um Jöfnunarsjóð, sem kveður á um að við útreikning jöfnunarframlaga skuli í þessu sambandi miða við heildarskatttekjur „a.m.k. 50% umfram landsmeðaltal“, á sér stoð í lögskýringargögnum sem að framan greinir. Ekki leikur vafi á því að það tekjuviðmið telst verulega umfram landsmeðaltal. Verður því ekki fallist á það með áfrýjanda að í framangreindum reglum felist of víðtækt framsal löggjafans til ráðherra til skerðingar lögbundinna tekjustofna sveitarfélaga. Ákvörðunarvaldi ráðherra eru og settar þar skorður bæði með lagaákvæðinu og með hliðsjón af framangreindum athugasemdum í frumvarpi. Er sú heimild sem felst í ákvæði reglugerðarinnar innan þeirra marka sem þar greinir. 12. Með hliðsjón af lögbundnu hlutverki Jöfnunarsjóðs er ekki unnt að fallast á að reglur sem heimila skerðingu framlags úr sjóðnum til sveitarfélagsins fari í bága við jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar eða þau réttindi sem njóta verndar samkvæmt 76. gr. hennar. Þá er kveðið á um það í a-lið 1. mgr. 12. gr. laga um tekjustofna sveitarfélaga að við útreikning tekjujöfnunarframlags úr Jöfnunarsjóði skuli jöfnunin miðuð við sambærileg sveitarfélög og fullnýtingu tekjustofna þeirra. 13. Loks hefur áfrýjandi borið því við að skerðing fjárframlaga á grundvelli reglugerðar nr. 1226/2012 feli í sér brot á samkomulagi ríkis og sveitarfélaga frá 1996 um kostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskólans. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi komu þær aðgerðir sem samkomulagið kvað á um til framkvæmda með lögum nr. 79/1996, um breytingu á lögum um tekjustofna sveitarfélaga. Ber því að hafna kröfum áfrýjanda á þeim grunni. 14. Samkvæmt framangreindu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur að því er stefnda íslenska ríkið varðar á þann hátt er í dómsorði greinir. 15. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Landsrétti. Dómsorð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum áfrýjanda, Grímsnes- og Grafningshrepps. Málskostnaður milli aðila fellur niður í héraði og fyrir Landsrétti.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. apríl 2018.   1. Mál þetta var höfðað 22. desember 2016 og dómtekið 12. mars 2018. Stefnandi er Grímsnes- og Grafningshreppur, Félagsheimilinu Borg í Árnessýslu og stefndu eru Jöfnunarsjóður sveitarfélaga, Sölvhólsgötu 7, Reykjavík og íslenska ríkið, Stjórnarráðinu við Lækjargötu í Reykjavík. Dómari tók við málinu 10. janúar 2018 en hafði fram að þeim tíma ekki haft nein afskipti af meðferð þess. 2. Dómkröfur stefnanda eru að stefndu, Jöfnunarsjóði sveitarfélaga og íslenska ríkinu, verði með dómi gert að greiða stefnanda samtals 234.409.394 krónur með vöxtum sem hér segir: Með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. vaxtalaga af 46.083.392 krónum frá 31. desember 2013 til 31. desember 2014 en af 92.011.396 krónum frá þeim degi til 19. janúar 2017 en dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. s.l. frá 19. janúar 2017 til greiðsludags. Með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. vaxtalaga af 80.745.689 krónum frá 31. desember 2015 til 31. desember 2016 en af 142.397.998 krónum frá 31. desember 2016 til 21. júní 2017 en dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., vaxtalaga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara að viðurkennt verði með dómi að stefndu, hafi verið óheimilt að skerða lögbundin fjárframlög til stefnanda samkvæmt 11. og 13. gr. laga nr. 4, 1995 um tekjustofna sveitarfélaga árin 2013 til 2016 á grundvelli reglugerðar nr. 1226, 2012. Þá er þess krafist stefndu verði in solidum dæmd til að greiða stefnanda málskostnað að mati réttarins, auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda 3. Stefnandi er sveitarfélag sem hefur höfðað mál á hendur stefndu vegna skerðinga á fjárframlögum frá Jöfnunarsjóði sveitarfélaga fyrir árin 2013-2016. Samhliða máli þessu reka fjögur önnur sveitarfélög samskonar mál. Í málinu er um það deilt hvort reglugerð nr. 1226/2012 um breytingu á reglugerð um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga, nr. 960/2010 eigi sér lagastoð. Reglugerðin var sett með stoð í 18. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga eins og henni hafði verið breytt með lögum nr. 139, 2012. Samkvæmt lagagreininni er í reglugerð heimilt að kveða á um að þau sveitarfélög sem hafa heildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti sem teljast verulega umfram landsmeðaltal skuli ekki njóta framlaga úr Jöfnunarsjóði. Málsástæður stefnanda 4. Stefnandi telur að skerðing fjárframlaga til sín eftir ákvæðum reglugerðar, nr. 1226, 2012 feli í sér brot á tvíhliða samkomulagi ríkis og sveitarfélaga frá 1996 um kostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskóla. Þá telur stefnandi að sú breyting sem gerð var á 18. gr. laganna nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga með lögum nr. 139, 2012 feli í sér brot á lagaáskilnaðarreglu 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrár. Í 78. gr. stjórnarskrár íslenska lýðveldisins nr. 33, 1944 sé kveðið á um að sveitarfélög skuli ráða málefnum sínum sjálf eftir því sem lög ákveða. Jafnframt sé tekið skýrt fram í 2. mgr. fyrrnefndrar stjórnarskrárgreinar að tekjustofnar sveitarfélaga skuli ákveðnir með lögum. Að mati stefnanda fær ekki staðist framangreint ákvæði stjórnarskrár að stefnanda séu að lögum tryggðar fjárveitingar úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga en ráðherra geti síðan fellt þessi framlög niður með reglugerð. Af 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrár leiði að einungis væri heimilt að skerða lögbundin framlög úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga til stefnanda með lögum. 5. Þá telur stefnandi að ákvæði 18. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga eins og henni var breytt með lögum nr. 139, 2012 feli í sér of víðtækt framsal valds til ráðherra. Lögin heimili ráðherra að ákveða með reglugerð að sveitarfélög sem hafa heildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti sem teljist verulega umfram landsmeðaltal skuli þola skerðingu framlaga úr Jöfnunarsjóði en lagatextinn sjálfur feli ekki í sér meginreglur um forsendur þeirrar skerðingar sem ráðherra þannig ákveður. Með þessu sé ráðherra fært óheft vald til skerðingar á lögbundnum tekjustofnum sveitarfélaga. 6. Stefnandi telur ekki standast grundvallarreglur stjórnarskrár að ráðherra geti með reglugerð skert lögbundin framlög til sveitarfélaga sem ætlað sé að tryggja lögbundið hlutverk þeirra á sviði fræðslumála og málefna fatlaðra. Slík skerðing fjárframlaga feli auk þess í sér ólögmæta mismunun og brot á 65., sbr. 76. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33 frá 1944, þar sem íbúar viðkomandi sveitarfélaga, sem þurfa á þjónustu þeirri að halda sem hin umþrættu fjárframlög áttu að renna til, geti eðli málsins samkvæmt ekki notið sömu þjónustu og íbúar þeirra sveitarfélaga sem fá full fjárframlög til að mæta þeirri þjónustu sem nauðsynlegt og lögbundið er að veita vegna þessara málaflokka. Málsástæður stefndu 7. Stefndu vísa til þess að stefnandi sé eitt af tekjuhæstu sveitarfélögum landsins miðað við íbúatölu þrátt fyrir að fullnýta ekki skattstofna sína. Stefnandi hafi því nægar tekjur til að sinna lögbundinni þjónustu við íbúa sína þótt íbúar sveitarfélagsins greiði að jafnaði lægri skatt til sveitarfélagsins en íbúar annarra sveitarfélaga. Þá vísa stefndu til þess að meginhlutverk Jöfnunarsjóðs sveitarfélaga sé að jafna aðstöðumun sveitarfélaga út frá mismunandi útgjaldaþörf og skatttekjum. Stefndu telja skerðingu framlaga til stefnanda sem um er deilt í máli þessu í fullu samræmi við það hlutverk. Stefndu benda á að tekjustofnar sveitarfélaganna séu almennt ekki eyrnamerktir tilteknum verkefnum heldur ráði sveitarfélögin því sjálf hvernig tekjum þeirra sé varið svo lengi sem það sé gert innan ramma sveitastjórnarlaga og að lögbundnum verkefnum sé sinnt. Sveitarfélögin hafi svigrúm til að ákveða skatthlutfall fasteignaskatts og útsvars innan tiltekinna marka sem tilgreind eru í lögum og geti því ákveðið að fullnýta ekki þessa tekjustofna telji þau ekki þörf á því við framkvæmd lögbundinna verkefna. Stefndu telja vel samrímast hlutverki Jöfnunarsjóðs að skerða framlög til sveitarfélaga sem svo stendur á fyrir enda sé hlutverk hans að jafna stöðu sveitarfélaga út frá heildaraðstæðum hvers og eins þeirra og allt regluverk sjóðsins miði að því markmiði. Þá árétta stefndu að stefnandi njóti enn, þrátt fyrir hina umdeildu skerðingu, framlaga úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga. 8. Stefndu hafna því að skerðing fjárframlaga til stefnanda eftir ákvæðum reglugerðar, nr. 1226, 2012 feli í sér brot á tvíhliða samkomulagi ríkis og sveitarfélaga frá 1996 um kostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskóla. Stefndu benda á að í umræddu samkomulagi hafi verið kveðið á um að sveitarfélögum yrðu tryggðar auknar tekjur til að standa undir kostnaði við rekstur grunnskóla með hækkun hámarksútsvars auk sérstakra tímabundinna aðgerða í tengslum við yfirfærsluna. Sú hækkun hámarksútsvars sem samkomulagið kvað á um hafi komið til framkvæmda með lögum nr. 79/1996 um breytingu á lögum nr. 4/1995, um tekjustofna sveitarfélaga og tekið jafnt til allra sveitarfélaga. Það sé svo val stefnanda að fullnýta ekki þá útsvarsheimild. 9. Stefndu byggja á því að ákvæði 78. gr. stjórnarskrárinnar verði ekki skilið svo að sveitarfélög eigi stjórnarskrárvarinn rétt til jöfnunarframlaga úr Jöfnunarsjóði, óháð því hvort þau þurfi á þeim að halda eða ekki. Í lögum nr. 4/1995 sé ekki kveðið á um hve mikið eigi að renna til einstakra sveitarfélaga og skýrt kveðið á um að heimilt sé að fella niður framlög til tekjuhárra sveitarfélaga. Þetta telja stefndu í fullu samræmi við lagaáskilnað 78. gr. stjórnarskrár. Stefndu hafna því að með skerðingu umræddra jöfnunarframlaga sé brotið gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrár eða stjórnarskrárbundnum rétti íbúa þeirra til þjónustu, sbr. 76. gr. stjórnarskrár. Stefndu árétta að stefnandi sé meðal tekjuhæstu sveitarfélaga landsins, þrátt fyrir að fullnýta ekki skattstofna sína og ekki liggi annað fyrir en að íbúar stefnanda njóti sömu lögbundnu þjónustu og íbúar annarra sveitarfélaga þótt þeir greiði að jafnaði lægri skatta. Á hitt telja stefndu að beri að líta; að ef kröfur stefnanda myndu ná fram að ganga myndi það leiða til samsvarandi skerðingar á framlögum til annarra sveitarfélaga. Skerðing á framlagi til stefnanda fól enda að sögn stefndu ekki í sér skerðingu á heildarframlagi til sveitarfélaganna úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga. 10. Stefndu mótmæla staðhæfingum stefnanda um að lokamálsliður 18. gr. laga nr. 4/1995 feli í sér of víðtækt framsal valds til ráðherra með því að lagatextinn feli ekki í sér meginreglur um umfang og takmörk þeirra skerðinga sem ákveða megi í reglugerð. Stefndu telja að ákvæðið setji ráðherra tilteknar skorður og byggja á því að ákvæði 9. gr. a. reglugerðar nr. 1226/2012 sé innan þeirra marka. Þá vísa stefndu til þess að um túlkun ákvæðisins séu leiðbeiningar í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 139/2012. Þar komi fram að miða beri við að þegar mögulegar heildarskatttekjur séu 50% umfram landsmeðaltal teljist það verulegt í skilningi ákvæðisins. Þá kemur fram af hálfu stefndu að í málinu er ekki deilt um fjárhæðir niðurfelldra framlaga eins og þær eru tilgreindar í aðalkröfu stefnanda, en þær byggja á útreikningum Jöfnunarsjóðs sveitarfélaga. Niðurstaða 11. Í 78. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944 er kveðið á um að sveitarfélög skuli sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveða. Þá er í 2. mgr. 78. gr. sagt að tekjustofnar sveitarfélaga skuli ákveðnir með lögum, sem og réttur þeirra til að ákveða hvort og hvernig þeir eru nýttir. Stefnandi telur að í þessu felist að löggjafinn verði að afmarka tekjustofna sveitarfélaga þannig að þeim sé tryggð vernd gagnvart íhlutun framkvæmdarvaldsins. Ákvæði 78. gr. stjórnarskrár um sjálfsstjórn sveitarfélaga var fært í núgildandi horf með lögum nr. 97/1995. Ákvæði 1. mgr. 78. gr. er efnislega samhljóða reglu sem áður stóð í 76. gr. stjórnarskrár. Í 2. mgr. var hins vegar með lögunum frá 1995 bætt við nýrri reglu um að ákveða skuli tekjustofna sveitarfélaga með lögum. Af lögskýringagögnum verður fátt ráðið um hvað vakti fyrir stjórnarskrárgjafanum með þessari breytingu. Þó kemur fram að með þessu hafi aðeins verið ætlast til að tekið yrði af skarið um að ákvörðun um tekjustofna sveitarfélaga ætti undir löggjafarvaldið og þar með ekki undir framkvæmdarvaldið. Síðar er áréttað að á hinn bóginn sé ekki með þessu kveðið á um hverjir tekjustofnar sveitarfélaga skuli vera eða við hvað eigi að miða þegar tekin er ákvörðun um umfang þeirra. Því sé það á valdi löggjafans eins og verið hafi. 12. Ákvæði um tilvist og tilgang Jöfnunarsjóðs sveitarfélaga hafa staðið í íslenskum lögum allt frá árinu 1932. Upphaflega var til sjóðsins stofnað til að jafna fjárútlát sveitarfélaga vegna fátækraframfærslu. Síðar hafa lagaákvæði um jöfnunarsjóðinn tekið margvíslegum breytingum í meðförum löggjafans og í samstarfi við sveitarfélögin og samtök þeirra. Megin hlutverk sjóðsins hefur hins vegar alltaf verið að jafna mismunandi útgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga sem búa við afar mismunandi tekjuforsendur. Tilgangurinn hefur alltaf verið sá að aðstoða þau sveitarfélög sem vegna landfræðilegra, félagslegra eða annarra óviðráðanlegra ástæðna búa við hlutfallslega verri kjör en önnur. Í b. lið 12. gr. laga um tekjustofna sveitarfélaga nr. 4/1995 sbr. l. nr. 167/2002 kemur fram að útgjaldajöfnunarframlögum skuli varið til að mæta mismunandi útgjaldaþörf sveitarfélaga á grundvelli stærðarhagkvæmni og tekna þeirra, að teknu tilliti til þeirra þátta sem áhrif hafa á útgjaldaþörf, svo sem íbúafjölda, fjarlægða, skólaaksturs úr dreifbýli o.fl. Af lögskýringagögnum verður ráðið að við útreikning tekjujöfnunarframlaga skuli miða við að sveitarfélög fullnýti tekjustofna sína. Þetta skilyrði þess að sveitarfélög eigi rétt til einstakra framlaga úr Jöfnunarsjóði, að þau fullnýti tekjustofna sína, á sér því all langa sögu. Stefnandi kýs að stefna í máli þessu bæði íslenska ríkinu og Jöfnunarsjóði sveitarfélaga. Þessi aðild að málinu varnarmegin sætir ekki andmælum af hálfu stefndu. Ljóst virðist þó að ekki sé þörf á aðild Jöfnunarsjóðs sveitarfélaga þar sem hann er í þeim skilningi hluti ríkisvaldsins að hann verður ekki talinn njóta sjálfstæðs aðildarhæfis. 13. Taka má undir það með stefnanda að framsetning reglu 18. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga eins og henni var breytt með lögum nr. 139, 2012 er óheppilega óskýr. Sú heimild sem reglan færir ráðherra til að ákveða að sveitarfélög sem hafa heildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti sem teljast verulega umfram landsmeðaltal skuli ekki njóta tiltekinna framlaga úr Jöfnunarsjóði er viðurhlutamikil. Augljóst er að betur hefði farið á því að í lögunum sjálfum hefði nánar verið kveðið á um hvaða skilmálum þyrfti að vera fullnægt til að ráðherra mætti skerða á ofangreindum forsendum framlög einstakra sveitarfélaga úr Jöfnunarsjóði. Á hinn bóginn er til þess að líta að skerðing á þessum forsendum og skilmálar um það skilyrði framlaga að sveitarfélög fullnýti tekjustofna sína hafa lengi staðið í lögum. Slíkur áskilnaður virðist einnig vera rökréttur miðað við tilgang Jöfnunarsjóðs. Þá er sá háttur að fela ráðherra að ákvarða nánari útfærslu skiptingar framlaga Jöfnunarsjóðs ekki bundinn við reglugerðarheimild þá sem um er deilt í þessu máli. Virðist raunar almennt byggt á slíku fyrirkomulagi í lögum um tekjustofna sveitarfélaga. Verður því ekki á þessum forsendum fallist á kröfur stefnanda. 14. Stefnandi telur að skerðing fjárframlaga til sín eftir ákvæðum reglugerðar nr. 1226, 2012 feli í sér brot á tvíhliða samkomulagi ríkis og sveitarfélaga frá 1996 um kostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskóla. Taka verður undir það með stefndu að umrætt samkomulag kvað fyrst og fremst á um að sveitarfélögum yrðu tryggðar auknar tekjur til að standa undir kostnaði við rekstur grunnskóla með hækkun hámarksútsvars auk sérstakra tímabundinna aðgerða í tengslum við yfirfærsluna. Ekki er um það deilt í málinu að þessar aðgerðir komu til framkvæmda með lögum nr. 79/1996 um breytingu á lögum nr. 4/1995, um tekjustofna sveitarfélaga og tóku til allra sveitarfélaga. Ekki verður séð að önnur ákvæði umrædds samkomulags ríkis og sveitarfélaga frá 1996 séu þess eðlis að ákvæði reglugerðar nr. 1226/2012 hafi áhrif á þau. Ekki verður því fallist á kröfur stefnanda á þessum forsendum. 15. Viðurkennt er að vernd mannréttinda, hvort sem er á grundvelli skráðra eða óskráðra reglna, nær ekki aðeins til einstaklinga. Þannig hafa dómstólar ítrekað staðfest að lögaðilar geti notið réttinda sem í hefðbundnum skilningi eru talin til mannréttinda. Einkum hefur þetta verið talið eiga við um réttindi sem lengi hafa notið vel skilgreindrar verndar. Besta dæmið um þetta er að vernd eignarréttar hefur verið talin ná til lögaðila. Þá eru einnig til dæmi um að lögaðilar hafi verið taldir njóta réttinda sem tengjast tjáningarfrelsi, félagafrelsi eða friðhelgi einkamálefna og heimils. Ekki leikur vafi á að þróun réttarins hefur verið í átt til þess að viðurkenna í æ ríkara mæli að slík réttindi sem í öndverðu voru tengd einstaklingum og jafnvel talin meðfædd þeim eða ásköpuð geti einnig átt við um lögaðila. Fullvíst er þó að slíkum mannréttindum lögaðila er mismikil vernd búin. Þetta getur bæði ráðist af því hvaða réttindi er um að ræða og einnig af því um hvers konar lögpersónu er að ræða. Þannig er alls ekki víst fjárhagsleg félög njóti til að mynda jafn víðtækrar verndar tjáningarfrelsis einsog stjórnmálafélög eða stéttarfélög. 16. Þó viðurkennt sé að lögpersónur geti notið mannréttinda eða að vernd tiltekinna réttinda taki ekki aðeins til réttar einstaklinga heldur einnig lögaðila er ekki þar með sagt að opinberir aðilar njóti verndar á sama hátt og aðrir lögaðilar. Þannig virðist ekki rökrétt að líta svo á að opinberar stofnanir ríkisvaldsins njóti á grundvelli mannréttindaákvæða stjórnarskrár verndar gegn íhlutun ríkisvaldsins sem þær eru sjálfar hluti af. Málum kann að vera nokkuð öðruvísi varið þegar ræðir um stöðu sveitarfélaganna. Þó sveitarfélögin séu hluti ríkisvaldsins í víðum skilningi njóta þau sérstakrar stöðu. Ákvæði 78. gr. stjórnarskrár um sjálfstjórn sveitarfélaga verður að vísu ekki talið mannréttindaákvæði í þessum skilningi en það kann að hafa þýðingu til fyllingar við túlkun einstakra mannréttindaákvæða stjórnarskrár eins og stefnandi byggir á. Í dómum Hæstaréttar finnast fordæmi sem gefa til kynna að einstök mannréttindaákvæði stjórnarskrár geti verið talin eiga við um sveitarfélög. Þetta virðist einkum eiga við um eignarrétt samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár en á því ákvæði byggir stefnandi ekki. Mun fjarlægar er að sveitarfélög geti verið talin njóta verndar mannréttindaákvæða stjórnarskrár á borð við jafnræðisreglu eins og stefnandi telur. Er enda alsiða að gera með lögum sérstakar ráðstafanir sem varða hagsmuni sumra sveitarfélaga en ekki annarra. Ríkisvaldinu hefur verið talið heimilt að standa að allskonar framkvæmdum sem koma einstökum sveitarfélögum vel. Opinberum fjármunum er varið til sérstakrar styrkingar einstakra sveitarfélaga. Heimilt hefur verið talið að ákveða með lögum að flytja opinbera starfsemi til tiltekinna sveitarfélaga eða að ákveða í lögum að tiltekin opinber starfsemi skuli vera í tilteknu sveitarfélagi. Ráðstafanir af þessum toga hafa ekki verið taldar fara í bága við jafnræðisreglu stjórnarskrár heldur skoðast þær vera hluti af valdi ríkisins til að skipuleggja starfsemi sína eða ná fram opinberri stefnu. Að mati dómsins verða því kröfur stefnanda ekki að lögum á því reistar að hið umdeilda fyrirkomulag brjóti gegn mannréttindum stefnanda. Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða dómsins að stefndu eigi að vera sýkn af kröfu stefnanda. Með vísan til þeirrar niðurstöðu verður stefnanda gert að greiða stefndu málskostnað óskipt eins og greinir í dómsorði. Ástráður Haraldsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómsorð; Stefndu eru sýkn af kröfu stefnanda. Stefnandi greiði stefndu 1.000.000 króna í málskostnað.    

Mál nr. 16/2019

Kærumál Kæruheimild Lögvarðir hagsmunir Frávísun frá Hæstarétti

H ehf. kærði dóm Landsréttar þar sem máli F og G á hendur félaginu var vísað frá héraðsdómi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 væri heimilt án leyfis að kæra til Hæstaréttar úrskurði og dóma Landsréttar ef þar væri mælt fyrir um frávísun máls frá héraðsdómi eða Landsrétti. Eðli máls samkvæmt gætu aðrir en þeir, sem mál hafa höfðað, ekki haft lögvarða hagsmuni af því að kæra úrskurð eða dóm þess efnis. Var því talið að H ehf. hefði brostið heimild til að kæra dóm Landsréttar og var málinu vísað frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. mars 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 27. sama mánaðar. Kærður er dómur Landsréttar 8. mars 2019 þar sem máli varnaraðila á hendur sóknaraðila var vísað frá héraðsdómi. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til a. liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða dóms og kærumálskostnaðar. Varnaraðilar höfðuðu mál þetta gegn sóknaraðila og kröfðust annars vegar staðfestingar lögbanns við því að sóknaraðili „haldi áfram framkvæmdum“ á nánar tilgreindri lóð en hins vegar að sóknaraðila yrðu „bannaðar framkvæmdir“ á sömu lóð. Héraðsdómur sýknaði sóknaraðila af kröfum varnaraðila en með hinum kærða dómi vísaði Landsréttur málinu sjálfkrafa frá héraðsdómi þar sem kröfugerð varnaraðila þótti of víðtæk og óákveðin til þess að taka mætti hana til greina, auk þess sem hún þótti í engu samræmi við þau efnislegu réttindi sem þau leituðust við að ná fram í málinu. Samkvæmt a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 er heimilt án leyfis að kæra til Hæstaréttar úrskurði og dóma Landsréttar ef þar hefur verið mælt fyrir um frávísun máls frá héraðsdómi eða Landsrétti, sbr. dóm Hæstaréttar 30. október 2018 í máli nr. 22/2018. Eðli máls samkvæmt geta aðrir en þeir, sem mál hafa höfðað, ekki haft lögvarða hagsmuni af því að kæra úrskurð eða dóm þessa efnis, sbr. dóm Hæstaréttar 8. maí 1998 í máli nr. 186/1998, sem birtur er í dómasafni þess árs á bls. 1793. Samkvæmt þessu brestur sóknaraðila heimild til að kæra dóm Landsréttar í máli þessu. Þar sem varnaraðilar kærðu ekki dóminn fyrir sitt leyti er óhjákvæmilegt að vísa málinu frá Hæstarétti. Rétt er að aðilarnir beri hvert sinn kostnað af kærumáli þessu. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Kærumálskostnaður fellur niður.   Dómur Landsréttar 8. mars 2019. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og Oddný Mjöll Arnardóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Aðaláfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 27. júlí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 13. júlí 2018 í málinu nr. E-218/2018. 2. Aðaláfrýjendur gera þá kröfu fyrir Landsrétti að staðfest verði lögbann, sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 23. febrúar 2018 við því að gagnáfrýjandi héldi „áfram framkvæmdum á lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a, Kópavogi“. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu fyrir sitt leyti 24. september 2018. Hann krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði breytt á þá leið að aðaláfrýjendur verði dæmd til greiðslu málskostnaðar í héraði að fjárhæð 1.939.763 krónur að viðbættu álagi. Líta verður svo á að með framangreindri kröfugerð leiti gagnáfrýjandi staðfestingar héraðsdóms um sýknu af kröfum aðaláfrýjenda. Málsatvik og sönnunarfærsla 4. Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. 5. Við flutning málsins fyrir Landsrétti var upplýst að aðaláfrýjendur hefðu höfðað mál á hendur Kópavogsbæ og gagnáfrýjanda til réttargæslu þar sem krafist er ógildingar á byggingarleyfi sem Kópavogsbær gaf út til byggingar einbýlishúss á lóðinni að Brekkuhvarfi 20a í Kópavogi. Niðurstaða 6. Að beiðni aðaláfrýjenda lagði sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu 23. febrúar 2018 lögbann við „framkvæmdum á lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a, 203 Kópavogi“. 7. Samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. skal í einu og sama málinu leita dóms um staðfestingu á lögbanni og þau réttindi sem lögbanninu er ætlað að vernda. Fyrir héraðsdómi kröfðust aðaláfrýjendur annars vegar staðfestingar lögbanns við því að gagnáfrýjandi „haldi áfram framkvæmdum á lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a, 203 Kópavogi“ en hins vegar að gagnáfrýjanda yrðu „bannaðar framkvæmdir“ á sömu lóð. Með hinum áfrýjaða dómi var gagnáfrýjandi sýknaður af þessum kröfum aðaláfrýjenda. 8. Þrátt fyrir ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990 gera aðaláfrýjendur hér fyrir dómi einungis þá kröfu að lögbannið verði staðfest. Þessi annmarki á kröfugerð þeirra getur þó ekki einn og sér valdið því að málinu verði vísað frá Landsrétti, sbr. dóm Hæstaréttar 1. júní 2006 í máli nr. 541/2005. 9. Málatilbúnaður aðaláfrýjenda byggir á því að gagnáfrýjanda sé óheimil sú framkvæmd sem fyrirhuguð er á lóðinni að Brekkuhvarfi 20a samkvæmt samþykktum teikningum 3. október 2017 og byggingarleyfi útgefnu 11. janúar 2018 þar sem nýbyggingin verði þá svo nálægt húseign aðaláfrýjenda að Brekkuhvarfi 20 að gangi gegn lögvernduðum réttindum þeirra. Við flutning málsins fyrir Landsrétti kom fram af hálfu aðaláfrýjenda að því væri ekki haldið fram að gagnáfrýjanda væru allar framkvæmdir á lóð sinni óheimilar. 10. Með síðari lið kröfugerðar sinnar í héraði afmörkuðu aðaláfrýjendur þau réttindi sem þau leitast við að tryggja með lögbanninu. Sú krafa sem þar er sett fram um óskilyrt bann við framkvæmdum á lóð gagnáfrýjanda að Brekkuhvarfi 20a í Kópavogi er í senn of víðtæk og óákveðin til þess að taka megi hana til greina og er fyrri liður kröfugerðar aðaláfrýjenda í héraði sömu annmörkum háður. Þá er kröfugerð aðaláfrýjenda í héraði í engu samræmi við þau efnislegu réttindi sem þau leitast samkvæmt áðurgreindu við að ná fram í málinu og þau gögn sem þau hafa lagt fram til stuðnings málatilbúnaði sínum. 11. Með vísan til framangreinds verður að telja að slíkir annmarkar séu á reifun málsins og kröfugerð aðaláfrýjenda að óhjákvæmilegt sé að vísa málinu í heild sjálfkrafa frá héraðsdómi. 12. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður aðaláfrýjendum gert að greiða gagnáfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti sem ákveðst í einu lagi á báðum dómstigum eins og nánar greinir í dómsorði. Ákvæði 129. gr. laga nr. 91/1991 tekur einungis til kostnaðar af rekstri dómsmáls en ekki til reksturs lögbannsmáls hjá sýslumanni, sbr. dóm Hæstaréttar 11. nóvember 2014 í máli nr. 708/2014, og verður því ekki fallist á þá málsástæðu gagnáfrýjanda að við málskostnaðarákvörðun í héraði beri að horfa til rekstrar lögbannsmálsins hjá sýslumanni. Þá eru ekki efni til að dæma álag á málskostnað, hvorki í héraði né fyrir Landsrétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur er felldur úr gildi og málinu vísað frá héraðsdómi. Aðaláfrýjendur, Georg Hilmarsson og Fríða Einarsdóttir, greiði gagnáfrýjanda, Heilbrigðum húsum ehf., 1.400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjaness föstudaginn 13. júlí 2018. Mál þetta, sem dómtekið var 18. júní síðastliðinn, er höfðað 2. mars 2018. Stefnendur eru Fríða Einarsdóttir og Georg Hilmarsson, Brekkuhvarfi 20, Kópavogi. Stefndi er Heilbrigð hús ehf., Skemmuvegi 20, Kópavogi. Stefnendur krefjast þess að staðfest verði lögbann sem Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði þann 23. febrúar 2018 við því að stefndi haldi áfram framkvæmdum á lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a, Kópavogi. Þá krefjast stefnendur þess að stefnda verði bannaðar framkvæmdir á lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a, Kópavogi. Loks er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnenda og málskostnaðar. Í greinargerð krafðist stefndi þess aðallega að kröfu stefnenda um að stefnda verði bannaðar framkvæmdir á lóðinni yrði vísað frá dómi, en til vara að stefndi yrði sýknaður af kröfunni. Stefndi féll frá frávísunarkröfu sinni í þinghaldi 31. maí síðastliðinn. Einnig krafðist stefndi þess að sakarefni málsins yrði skipt, sbr. 2. mgr. 41. gr. laga. nr. 31/1990, þannig að fyrst yrði fjallað um hvort skilyrði hafi brostið til gerðarinnar og hvort hún hafi verið framkvæmd að réttu lagi. Á það var ekki fallist af dómara með vísan til 2. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990.  I Þann 28. mars 2017 samþykkti K þann XXXX. kuhvarf 20a, sem stendi keyptillar af hog að beiðni þ mar með kostnaðarþar sjn 19. aprópavogsbær breytingu á deiliskipulagi fyrir Brekkuhvarf 20 þannig að lóð umhverfis eignina var skipt upp í tvær lóðir og ný lóð afmörkuð sem ber heitið Brekkuhvarf 20 a. Öðlaðist breytingin gildi með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda 28. apr þann XXXX. kuhvarf 20a, sem stendi keyptillar af hog að beiðni þ mar með kostnaðarþar sjn 19. apríl 2017. Var breytingin gerð að beiðni þáverandi eiganda Brekkuhvarfs 20. Stefnendur keyptu fasteignina sem stendur á lóðinni Brekkuhvarfi 20 þann 24. október 2017. Upplýsti seljandi við kaupin að lóðinni hefði verið skipt upp og til stæði að byggja einbýlishús á lóðinni við hliðina, Brekkuhvarfi 20 a. Fullyrða stefnendur að búið hafi verið að skipta um jarðveg fyrir aftan húsið að Brekkuhvarfi 20 sem seljendur hafi sagt vera byggingarreit og því væri unnt að stækka húsið. Kynntu stefnendur sér teikningar af byggingarreit á lóðinni Brekkuhvarfi 20. Með kaupsamningi 11. desember 2017 keypti stefndi lóðarréttindi að Brekkuhvarfi 20 a. Afsal var gefið út 29. desember sama ár. Leyfi til byggingar á einbýlishúsi á lóðinni var gefið út 11. janúar 2018. Þar kemur fram að byggingaráform hafi verið samþykkt af byggingarfulltrúa 3. október 2017. Með fyrrnefndum kaupsamningi voru réttindi seljanda samkvæmt leigulóðarsamningi, ásamt byggingarleyfi og byggingarnefndarteikningum fyrir einbýlishúsi ásamt bílskúr, framseld til stefnda. Er stefndi þinglýstur rétthafi að lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a. Hefur lóðarmörkum milli Brekkuhvarfs 20 og 20 a verið þinglýst ásamt lóðarleigusamningum sem undirritaðir voru 12. og 15. júní 2016. Fyrrnefnd deiliskipulagsbreyting og útgáfa byggingarleyfis fyrir Brekkuhvarf 20 a sættu kæru til Úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Með úrskurði nefndarinnar 21. júlí 2017 var kröfum kærenda um ógildingu á ákvörðun bæjarstjórnar um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi vegna Brekkuhvarfs 20 hafnað. Þá var kröfu kærenda um að ógilda ákvörðun byggingarfulltrúa um að samþykkja byggingarleyfi fyrir Brekkuhvarf 20 a einnig hafnað. Stefndi byrjaði að grafa á lóðinni 24. janúar 2018. Kveðst stefndi hafa látið stefnendur vita af því að byggingarframkvæmdir væru að hefjast. Tveimur dögum fyrr mældu menn á vegum Klfu bæjarins. varnir einnig teknar til skoðunar af handa og stefnda. Standa þvda um að sjn 19. aprópavogsbæjar og merktu fyrir lóðarmörkunum á milli lóðanna tveggja og staðsettu hús það sem stefndi hugðist reisa á lóðinni. Ágreiningur er með aðilum um það hvort merkingar þessar séu í samræmi við þinglesin l þær. ﷽﷽﷽﷽i með framkvæmdirnar og ht og erið þingl framkvæmdum, auk þess að vera þingl stefndi sar hafnar eða yfirvofandi, sbr. óðarmörk. Vísar stefndi til þess að svo sé, en stefnendur halda því fram að lóðarmörkin séu ekki í neinu samræmi við samþykktar teikningar eða teikningar sem stefnendum voru kynntar við kaupin á húsinu. Benda stefnendur á að stikur hafi verið settar niður um þrjá metra frá einbýlishúsi stefnenda og liggi lóðarmörkin samkvæmt mælinu Kópavogsbæjar um sólpall þeirra við húsið. Þá fullyrða stefnendur að fyrrnefndur byggingarreitur aftan við hús þeirra ónýtist, enda fari hann að hluta inn á lóð Brekkuhvarfs 20 a. Vegna óánægju stefnenda ákvað stefndi að stöðva framkvæmdirnar á meðan aðilar hefðu samband við Kópavogsbæ til að ganga úr skugga um að merkt lóðarmörk væru rétt og að fjarlægð milli húsa væri í samræmi við fyrirmæli byggingar-reglugerðar um brunavarnir. Í fundargerð frá fundi starfsmanna Kópavogsbæjar og lóðarhafa Brekkuhvarfs 20 a, stefnda í máli þessu, þann 15. febrúar 2018, segir að ágreiningur sé um fjarlægð húsa á lóðunum Brekkuhvarfi 20 og Brekkuhvarfi 20 a. Liggur fyrir að uppdráttur sem lagður var inn af hálfu þáverandi lóðarhöfum með umsókn um breytt deiliskipulag sýndi ekki rétta afstöðu húsa á lóðunum. Þá segir að skipulagsbreytingin hafi falið í sér skiptingu á lóðinni Brekkuhvarfi 20 í tvær lóðir, Brekkuhvarf 20 og 20 a, og nýjum byggingarreit komið fyrir á 20 a. Orðrétt segir: „Af þeim sökum mun það hús sem fyrirhugað er að byggja á lóð nr. 20 a standa nær húsinu sem stendur á lóð nr. 20 því sem nemur 1,5 m. Jafnframt fer sólpallur sem stendur á lóð nr. 20 yfir lóðarmörk og stendur því að hluta til inn á lóð nr. 20 a.“ Þá kemur einnig fram í sömu fundargerð að lögð hafi verið fyrir lóðarhafa Brekkuhvarfs 20 tillaga að breyttum lóðarmörkum sem hafi verið hafnað. Einnig hafnaði lóðarhafi Brekkuhvarfs 20 a tillögu að breyttum lóðarmörkum þannig að lóðarmörkin nái út fyrir sólpallinn á Brekkuhvarfi 20. Varð niðurstaða fundarins sú að stefndi hefði öll tilskilin leyfi og því væri heimilt að hefja framkvæmdir. Hóf stefndi framkvæmdi á ný degi síðar. Beiðni stefnenda um að lögbann yrði lagt við framkvæmdum stefnda á lóðinni Brekkuhvarfi 20 a var tekin fyrir hjá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu 22. febrúar 2018. Mótmælti stefndi lögbanni og gerði kröfu um viðbótartryggingu samkvæmt 30. gr. laga nr. 31/1990, yrði lögbann lagt á. Sýslumaður hafnaði mótmælum stefnda og einnig því að stefnendum yrði gert að greiða viðbótartryggingu. Lagði sýslumaður lögbann við framkvæmdum á lóðinni Brekkuhvarfi 20 a degi síðar, 23. febrúar 2018.   II Stefnendur vísa til þess að samkvæmt gildandi deiliskipulagi og skipulagsskilmálum Kópavogsbæjar frá 1992 sé í sérákvæði í lið 3 fjallað um byggingarreiti og stærð íbúðarhúsa og þar tekið fram að fimm metrar skuli vera frá húsi að lóðarmörkum aðliggjandi lóðar. Með framkvæmdum sem hafnar séu á lóð stefnenda og miðað við fyrirliggjandi teikningar og byggingarleyfi sé brotið gegn þinglýstum eignarrétti stefnenda og gildandi deiliskipulagi og skipulagsuppdráttum. Auk þess brjóti framkvæmdin gegn ákvæðum í kafla 2.4 í byggingarreglugerð nr. 112/2012, er varði byggingarleyfi um mæli- og hæðarblað, afstöðu húss og lóðar, hæðarlegu og hnitaskrá. Þá sé húsið að Brekkuhvarfi 20 timburklætt og uppfylli framkvæmdin á lóð Brekkuhvarfs 20 a ekki skilyrði um varnir gegn útbreiðslu elds milli bygginga eins og það sé skilgreint í kafla 9.7 í byggingarreglugerð. Stefnendur telji því ljóst að framkvæmdir á lóðinni brjóti gegn lögvörðum rétti þeirra og að hætta sé á að réttindi þeirra fari forgörðum eða verði fyrir enn frekari spjöllum verði þau knúin til að bíða dóms um þau. Skilyrði 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 séu þannig uppfyllt. Þá telji stefnendur útilokað að þau geti tryggt hagsmuni sína með öðrum hætti og þannig standi ákvæði 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 ekki í vegi fyrir því að kröfur þeirra nái fram að ganga. Hvað lagarök varðar vísa stefnendur til skipulagslaga nr. 123/2010, laga um mannvirki nr. 160/2010 og byggingarreglugerðar nr. 112/2012. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafan um virðisaukaskatt styðst við lög nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Um varnarþing er vísað til 1. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991 og 5. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990. Krafa um staðfestingu lögbanns er reist á 1. mgr., sbr. 2. mgr., 36. gr. laga nr. 31/1990. III Stefndi kveður beiðni um lögbann ranga, bæði að kröfugerð, efni og formi. Þá hafi  framkvæmd gerðarinnar hjá sýslumanni verið verulega ábótavant. Verði nánar vikið að ágalla á forminu auk framkvæmdar lögbannsins hjá sýslumanni og síðar vikið að réttarstefnu stefnenda og efnislegum vörnum stefnda. Krafa stefnenda um að „gerðarþoli eða verktaki á hans vegum, stöðvi framkvæmdir að Brekkuhvarfi 20a  Ker ekki  þessu hafnað af stefnda. fnanda verði rifum sem stefnandi hafði fyrir kaupunum, enda er ekki á lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a” sé ekki krafa um lögbann í skilningi laga nr. 31/1990. Þá sé krafa stefnenda í lögbannsbeiðni ófullnægjandi en því sé ekki lýst hvaða framkvæmdum lögbann skuli lagt við, hvers eðlis þær séu, eða hvort þær séu þegar hafnar eða yfirvofandi, sbr. 24., 25. og 26. gr. laganna. Sé krafa stefnenda í lögbannsbeiðni þar af leiðandi bæði of víðtæk og óljós. að Brekkuhvarfi 20a  Ker ekki  þessu hafnað af stefnda. fnanda verði rifum sem stefnandi hafði fyrir kaupunum, enda er ekki Þá sé ekki fjallað um það í lögbannsbeiðninni hvernig skilyrðum 24. gr. laga. nr. 31/1990 sé fullnægt, líkt og áskilið sé í 1. mgr. 26. gr. laganna. Af lestri beiðninnar sé erfitt að átta sig á því hverjar séu röksemdir stefnenda fyrir lögbanninu. Í beiðninni komi fram að stefnendur telji eina kostinn í stöðunni vera þann að fara fram á lögbann, ,,þar til réttaróvissu með lóðarmörk hefur verið eytt og til að fyrirbyggja tjón sitt og einnig gerðarþola.” Sé ekki nánar útskýrt hvaða tjón stefnendur séu þarna að vísa til, eða með hvaða hætti byggingarframkvæmdir stefnda valdi meintu tjóni eða brjóti á lögvörðum rétti stefnenda. Sá sem fari fram á lögbann verði að sýna fram á að hann eigi einhvern rétt, sem athöfn gerðarþola brjóti á. Ekki sé nægilegt að vísa til ,,réttaróvissu.” Í fyrirtöku 22. febrúar síðastliðinn hjá sýslumanni hafi stefndi óskað eftir því að stefnendur útskýrðu hvaða hagsmuni stefnenda væri um að ræða og hafi stefnendur nefnt sólpall, byggingarreit og skuggavarp, sbr. það sem fram komi í endurriti sýslumanns. Engar skýringar á því hvernig byggingarframkvæmdir stefnda eigi að brjóta á þessum ,,hagsmunum” né sýnt fram á að um raunverulega hagsmuni stefnenda sé að ræða. Stefndi hafi mótmælt lögbanninu og gert kröfu um viðbótartryggingu samkvæmt 30. gr. laga nr. 31/1990, færi svo að lögbann yrði lagt á. Varnir stefnda hafi meðal annars lotið að því að í beiðni gerðarbeiðanda sé því ekki lýst hvernig skilyrðum 24. gr. sé fullnægt, hvert markmiðið með lögbanninu sé, eða hvaða lögvarða rétt gerðarbeiðandi telji sig eiga, sem athöfn gerðarþola eigi að brjóta á, líkt og áskilið sé samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 26. gr. laga nr. 31/1990. Varnir stefnda hafi einnig lotið að því að réttur stefnenda væri nægilega tryggður með skaðabótakröfu á hendur seljandanum og eftir atvikum Kópavogsbæ, en að umkvartanir stefnenda hefðu í raun ekkert með stefnda að gera eða hans byggingarframkvæmdir. Þá hafi hagsmunir stefnda af því að lögbanni yrði hafnað verið mun ríkari en óljósir hagsmunir stefnenda af því að fá lögbannið lagt á, sbr. 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Þá hafi stefndi byggt á því að engan rökstuðning væri að finna í lögbannsbeiðni fyrir þeirri staðhæfingu stefnenda, að það sé í andstöðu við byggingarreglugerð að minna en 10 metrar séu á milli húsanna tveggja. Er þessu mótmælt sem órökstuddu og ósönnuðu. Þvert á móti hafi sérfróðir aðilar innan Kópavogsbæjar lýst því yfir að fjarlægð milli húsa uppfylli kröfur byggingarreglugerðar um brunavarnir, sbr. tölvupóst byggingarfulltrúa 13. febrúar 2018.  Stefnendur hafi í andstöðu við 2. mgr. 26. gr. laga nr. 31/1990 lagt fram gögn í fyrirtöku hjá sýslumanni, sem lúti að þeim ágreiningi sem uppi hafi verið um gildi deiliskipulagsbreytingarinnar og útgáfu byggingarleyfis fyrir lóð númer 20 a og hafi verið til lykta leiddur með úrskurði úrskurðarnefndarinnar 21. júlí 2017. Sýslumaður hafi tekið sér frest þar til morguninn eftir og þann 23. febrúar síðastliðinn lagði sýslumaður lögbannið á og hafnaði jafnframt kröfu gerðarþola um viðbótartryggingu. Af hálfu gerðarþola var því einnig haldið fram að hagsmunir gerðarþola af því að leggja ekki lögbann á séu mun ríkari en hagsmunir gerðarbeiðanda af því að leggja lögbannið á, sbr. 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Samkvæmt þessu bar sýslumanni, fyrst hann taldi skilyrði fyrir lögbanni uppfyllt, að framkvæma hagsmunamat samkvæmt nefndu lagaákvæði og fram komnum vörnum gerðarþola. Í endurriti sýslumanns um lögbannið bendi ekkert til þess að slíkt hagsmunamat hafi farið fram. Í rauninni bendi ekkert til þess að fram hafi farið mat á því hvort skilyrðum 24. gr. laganna hafi yfirhöfuð verið fullnægt. Sé þessi málsmeðferð sérstaklega varhugaverð í ljósi þess að ekki fáist séð af lögbannsbeiðni og fylgigögnum hennar hvernig skilyrði fyrir lögbanni séu uppfyllt. Sönnunarbyrði um þetta hvíli á stefnendum. Þau gögn sem hafi fylgt lögbannsbeiðni stefnenda hafi hvorki sýnt fram á ,,réttaróvissu um lóðarmörk” né að fjarlægð milli húsa á lóðunum væri í andstöðu við byggingarreglugerð. Jafnvel þótt þau gögn sem stefnandi hafi lagt fram um kæruferil deiliskipulagsins og byggingarleyfisins séu til þess fallin að gefa ranglega til kynna að til staðar sé óleystur ágreiningur og kærumál fyrir úrskurðarnefndinni, hafi sýslumaður ekki getað byggt á þeim gögnum við lögbannsgerðina því að málsr gögnin og taka afstöðu til þeirra, fengi tækifæri til að kynna s g.um viðbngarleyfisins sástæður stefnenda hafi ekki verið byggðar á gögnunum og þau hafi ekki fylgt með lögbannsbeiðninni, sbr. 2. mgr. 26. gr. laga nr. 31/1990. Með vísan til þess sem að framan sé rakið hafi verið sýnt fram á að hvorki kröfugerð, n ökstutt. i er þetta með öllu  g var hann að byggja innan sinna lmdum,  , eða hvort þær eru þegar hafnar eða yfirvofandi, sbr. é form lögbannsbeiðninnar, eða þá framkvæmd lögbannsins hjá sýslumanni uppfylli skilyrði laga. Í fyrsta lagi uppfyllir kröfugerð gerðarbeiðanda ekki skilyrði um skýrleika auk þess að hún sé of víðtæk. Í öðru lagi uppfylli lögbannsbeiðnin ekki skilyrði 26. gr. laga nr. 31/1990 þar sem þar sé ekki rökstutt hvernig skilyrðum 24. gr. sé fullnægt. Í þriðja lagi hafi verið lögð fram gögn í fyrirtökunni sjálfri í andstöðu við 2. mgr. 26. gr. Í fjórða lagi hafi sýslumaður neitað að rökstyðja ákvarðanir sínar í andstöðu við 2. mgr. 33. gr. laga nr. 90/1989. Í fimmta lagi hafi  lögbundið hagsmunamat sýslumanns ekki farið fram samkvæmt 3. mgr. 24. gr. Í sjötta lagi hafi sýslumaður hafnað kröfu stefnda um viðbótartryggingu en það sé í andstöðu við ákvæði 16. og 30. gr. laga nr. 31/1990. Beri því að fella niður lögbannið þá og þegar, sbr. 41. gr. laga nr. 31/1990. Stefndi sé smíðafyrirtæki sem hafi sérhæft sig í að hreinsa hús sem séu til að mynda með myglusvepp og rakaskemmdir. Til undirbúnings byggingu einbýlishúss að Brekkuhvarfi 20 a hafi félagið ráðið aukastarfsmann í fulla vinnu og vísað frá sér öllum verkefnum í fastri starfsemi félagsins. Hafi þetta verið gert til að leggja allt kapp á byggingu hússins, en stefndi sé kominn með væntanlega kaupendur að húsinu og þurfi að ljúka byggingu hússins innan tilskilinna tímamarka. Ljóst sé að lögbannið setji starfsemi félagsins í uppnám. Á meðan lögbannið sé í gildi verði starfsemi stefnda fyrir miklu tjóni og miska, eins og lýst sé í framlagðri áætlun stefnda og greinargerð um tjón. Starfsmenn stefnda standi eftir verkefnalausir á meðan félagið þurfi að standa straum af launakostnaði og launatengdum gjöldum, leigu á lóð samkvæmt leigusamningi, vaxtakostnaði vegna framkvæmdaláns, kostnaði vegna byggingastjóratryggingar, og fleira.  Í greinargerð viðskiptafræðings sem séð hafi um bókhald og reikningsskil stefnda sé tjónið vegna lögbannsins ekki metið lægra en 2,8-3 milljónir á mánuði, að minnsta kosti þar til stefndi geti farið að takmarka tjón sitt. Þá sé metið tjón 1,0-1,5 milljónir bara af því að leggja lögbannið á.    Stefndi krefjist þess að dómkröfu stefnenda um staðfestingu á lögbanni verði hafnað. Skilyrði fyrir lögbanni samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990 séu ekki uppfyllt. Stefnendur hafi ekki sannað að þeir eigi lögvarinn rétt sem athöfn stefnda, eða byggingarframkvæmdir hans, brjóti á. Sönnunarbyrði um þetta hvíli á stefnendum. Miðað við staðreyndir málsins þurfi stefnendur að sanna það, að stefndi sé að brjóta á lögvörðum rétti stefnenda með því að hús þeirra sé ranglega staðsett, og of stórt miðað við þinglýstan lóðarleigusamning, deiliskipulag og aðrar teikningar. Þá séu meintir hagsmunir stefnenda sem lúti að byggingarreit og sólpalli tryggðir með skaðabótakröfum á hendur seljanda eignarinnar og eftir atvikum Kópavogsbæ, og séu þeir óviðkomandi byggingarframkvæmdum stefnda, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Af hálfu stefnda sé því einnig borið við að stórfelldur munur sé á hagsmunum stefnda af því að athöfn fari fram og svo hagsmunum stefnenda af því að fyrirbyggja hana, sbr. 2. tölulið 3. mgr. 24. gr. sömu laga.  Fulltrúi sýslumanns hafi ritað í gerðabók sýslumanns frá 23. febrúar síðastliðinn að beiðni gerðarbeiðanda byggist á því að framkvæmdir gerðarþola, það er bygging hússins að Brekkuhvarfi 20 a ,,skarist við lóðarréttindi þeirra (gerðarbeiðanda) að Brekkuhvarfi 20”. Sé þetta ekki nánar útskýrt í endurritinu. Líkt og fram komi í málavaxtalýsingu hafi lóðarmörkum milli Brekkuhvarfs 20 og 20 a verið þinglýst ásamt lóðarleigusamningi og séu þau í samræmi við gildandi deiliskipulag auk skipulagsskilmála aðalskipulags. Stefndi sé með öll tilskilin leyfi fyrir framkvæmdum og hafi hann verið að byggja innan sinna lóðarmarka og á sínum byggingarreit. Engin réttaróvissa sé til staðar um lóðarmörkin en þau eru þinglesin í báðum lóðarleigusamningunum sem varði lóðirnar númer 20 og 20 a. Sé ekki með neinu móti unnt að komast að þeirri niðurstöðu, að vandamál þau sem stefnendur standi frammi fyrir vegna þess að húsið þeirra sé ranglega staðsett eða of stórt miðað við uppdrætti, muni leysast með því að lagt verði lögbann á framkvæmdir stefnda. Stefnendur hafi enga hagsmuni af því að stöðva byggingarframkvæmdir stefnda. Sólpallur stefnenda sé áfram inni á lóð stefnda óháð því hvort hús stefnda rísi eða ekki. Þá sé fjarlægð frá húsi stefnanda að lóðarmörkunum enn sú sama, það er tæpir fjórir metrar, óháð því hvort hús stefnda rísi eða ekki. Það að byggingarreitur stefnenda kunni að fara forgörðum vegna þess að hús stefnenda sé ranglega staðsett miðað við uppdrætti hafi líkt og aðrar málsástæður stefnenda ekkert með stefnda eða byggingarframkvæmdir hans að gera. Þá sé stefndi ekki bundinn af meintum loforðum fyrri eiganda eða þeim forsendum sem stefnendur höfðu fyrir kaupunum, sbr. 29. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978, enda sé heldur ekki á því byggt af hálfu stefnenda.  Stefnendur séu að brjóta gegn lögvörðum réttindum stefnda og það sé með ólíkindum að stefnendur séu að reyna að yfirfæra sitt vandamál, það er að hús þeirra sé ólöglega staðsett, yfir á stefnda. Það sé hús stefnenda sem sé staðsett of nálægt lóð stefnda, og það sé sólpallur stefnenda sem standi ólöglegur inni á lóð stefnda. Þá sé það staðsetning húss stefnenda sem sé í ósamræmi við skilmála aðalskipulags. Þá beri að hafna þeim málsástæðum  þeim grundvelli heldur. ögbann kkert fjallað um þessar mmdir hans að gera. Stefndi er að byggja sem fram komi í réttarstefnu og lúti að því að framkvæmdir stefnda brjóti gegn kafla 2.4 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 sem órökstuddum, vanreifuðum og of seint fram komnum. Ekkert sé fjallað um þessar málsástæður í  lögbannsbeiðninni. Geti lögbannið því ekki hafa byggst á slíkum málsástæðum, og því ekki unnt að staðfesta lögbann á þeim grundvelli heldur. Hvað varði málsástæðu stefnenda um að fjarlægð á milli húsanna sé ,,í andstöðu við byggingarreglugerð” þá sé henni mótmælt sem vanreifaðri og ósannaðri. Sé þetta hvorki nánar rökstutt í lögbannsbeiðninni, né vísað til nánar tiltekinna ákvæða nefndrar reglugerðar. Þá sé alls óvíst að lögbann hafi verið lagt á á grundvelli þessarar málsástæðu, en það sé þó ekki vitað. Um þessa málsástæðu sé fjallað með aðeins ítarlegri hætti í stefnu, þar sem því sé haldið fram að framkvæmdin á lóð Brekkuhvarfs 20 a uppfylli ekki skilyrði um varnir gegn útbreiðslu elds milli bygginga eins og það er skilgreint í kafla 9.7 í byggingarreglugerð. Sé þetta hvorki útskýrt nánar í stefnu né öðrum gögnum málsins. Umkvartanir stefnenda um fjarlægð á milli húsanna hafi verið skoðaðar af hálfu Kópavogsbæjar og það metið af sérfræðingum að fjarlægðin væri í samræmi við byggingarreglugerð. Stefnendur hafi ekki rökstutt hvers vegna fjarlægðin uppfylli ekki kröfur byggingarreglugerðar. Stefnendur beri sönnunarbyrði fyrir því að þetta sé rétt og að útreikningur byggingarfulltrúa Kópavogsbæjar sé rangur. Af þessu sé ljóst að málið snúist í raun um það hvort stefnendur teljist hafa sannað það sem þeir haldi fram, það er að stefndi sé að brjóta á lögvörðum réttindum stefnenda, með því að hús þeirra sé ranglega staðsett og/eða of stórt miðað við uppdrætti, á þeirra eigin lóð. Það hafi hann ekki gert. Beri því að sýkna stefnda og hafna staðfestingu lögbannsins. Krafist sé sýknu af dómkröfu stefnenda um að stefnda verði bannaðar framkvæmdir   a"i að Brekkuhvarfi  bannaðar framkvæmdir tingu að greiða stefndu má lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a. Krafan sé of víðtæk, óljós og vanreifuð. Ljóst sé að stefnendur geti ekki farið fram á að stefnda verði almennt bannaðar allar framkvæmdir á umræddri lóð, líkt og orðalag kröfunnar beri með sér. Stefndi krefst þess að stefnendum verði gert að greiða málskostnað samkvæmt 130. og 131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Að mati stefnda sé verið að hafa uppi kröfur, staðhæfingar og/eða mótbárur sem stefnendur vissu eða máttu vita að væru rangar eða haldlausar. Að mati stefnda séu sakir stefnenda það miklar að þeim beri að greiða álag á málskostnað, sbr. 2. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991.  Stefndi byggir á ákvæðum laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., lögum nr. 90/1989 um aðför, þinglýsingalögum nr. 39/1978, lögum um meðferð einkamála nr. 91/1991, skipulagslögum nr. 123/2010 og byggingarreglugerð nr. 112/2012. IV Mál þetta er réttilega borið undir dóminn samkvæmt VI. kafla laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., innan þess frests og með þeim hætti sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 36. gr. laganna. Deilt er um þá ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu að leggja lögbann við framkvæmdum á lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a í Kópavogi. Taldi sýslumaður með vísan til „framlagðra gagna og þeirra sjónarmiða sem fram hafa komið í máli þessu“ að skilyrði 24. gr. laga nr. 31/1990 væru uppfyllt. Dómari fór á vettvang 18. júní síðastliðinn. Mátti þá sjá að stefndi hafði fjarlægt efni úr lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a og að sólpalli við húsið að Brekkuhvarfi 20.  Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 er heimilt að leggja lögbann við byrjaðri eða yfirvofandi athöfn einstaklings eða fyrirsvarsmanns félags eða stofnunar, ef gerðarbeiðandi sannar eða gerir sennilegt að athöfnin brjóti eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans, að gerðarþoli hafi þegar hafist handa um athöfnina eða muni gera það, og að réttindi hans muni fara forgörðum eða verða fyrir teljandi spjöllum verði hann knúinn til að bíða dóms um þau. Lögbann er samkvæmt þessu neyðarráðstöfun sem ekki á að beita í tilvikum þar sem almenn úrræði geta komið að haldi. Þá segir í 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 að lögbann verði ekki lagt við athöfn ef talið er að réttarreglur um skaðabætur fyrir röskun hagsmuna gerðarbeiðanda tryggi þá nægilega. Í máli þessu ræðst úrlausn þess hvort krafa stefnenda um staðfestingu lögbannsins 23. febrúar 2018 nái fram að ganga af því hvort þær athafnir stefnda sem um ræðir brjóti gegn lögvörðum rétti stefnenda og að uppfyllt séu að öðru leyti skilyrði laga nr. 31/1990.  Þann 15. júní 2016 gaf Kópavogsbær út lóðarleigusamninga fyrir lóðunum að Brekkuhvarfi 20 og 20 a. Leigutakar voru þau Óli Óskar Herbertsson og Hanna Sigríður Sigurðardóttir. Með samningunum fylgir hnitsett mæliblað sem sýnir stærð og afmörkun lóðanna. Kemur fram að lóðin að Brekkuhvarfi 20 sé 1.406 fermetrar að flatarmáli og Brekkuhvarf 20 a 937 fermetrar. Lóðarleigusamningunum var þinglýst 5. og 12. ágúst 2016. Þá samþykkti Kópavogsbær 28. mars 2017  þann XXXX. kuhvarf 20a, sem stendi keyptillar af hog að beiðni þ mar með kostnaðarþar sjn 19. aprbreytingu á deiliskipulagi fyrir Brekkuhvarf 20 að ósk þáverandi  þann XXXX. kuhvarf 20a, sem stendi keyptillar af hog að beiðni þ mar með kostnaðarþar sjn 19. apreigenda lóðarinnar. Miðaði breytingin að því að stofna og afmarka nýja lóð, sem fékk heitið Brekkuhvarf 20 a. Sú lóð var seld stefnda með kaupsamningi 11. desember 2017. Áður, eða með samningi 24. október 2017, keyptu stefnendur einbýlishús að Brekkuhvarfi 20 ásamt lóðarréttindum. Þegar starfsmenn Kópavogsbæjar mældu lóðina Brekkuhvarf 20 a í janúar 2018 kom í ljós að mörk hennar reyndust ná inn á sólpall við húsið að Brekkuhvarfi 20. Eins og rakið er í fundargerð frá fundi starfsmanna Kópavogsbæjar og fulltrúa stefnda 15. febrúar 2018 reyndu starfsmenn Kópavogsbæjar að miðla málum milli aðila og leggja fyrir þá hugmyndir að breyttri afmörkun lóðanna án árangurs. Höfnuðu báðir aðilar tillögu bæjarins að breyttum lóðarmörkum. Var niðurstaða fundarins sú að ekki væri fyrir hendi frekari sáttagrundvöllur. Þá segir að lóðarhafi Brekkuhvarfs 20 a sé með öll tilskilin leyfi og því heimilt að hefja framkvæmdir. Lauk þar með afskiptum Kópavogsbæjar að málinu og hóf stefndi framkvæmdir á lóð sinni í kjölfarið. Aðila greinir á um það hvort afmörkun lóðanna Brekkuhvarfs 20 og Brekkuhvarfs 20 a sé í samræmi við samþykktar teikningar og uppdrætti sem stefnendum voru kynntir áður en þau keyptu Brekkuhvarf 20. Af hálfu stefnda er vísað til þess að einbýlishús stefnenda sé rangt staðsett og of stórt miðað við þinglýstan lóðarleigusamning, deiliskipulag og teikningar. Aðilar málsins eiga það sammerkt að leiða rétt sinn af þinglýstum lóðarleigusamningum Kópavogsbæjar og mæliblaði sem sýnir afmörkun á lóðarréttindum þeirra og þar með mörk lóðanna þar sem þær liggja saman. Lóðarréttindi þessi voru sem fyrr segir framseld af fyrri eigendum til aðila með tveimur kaupsamningum í október og desember 2017. Mörk lóðanna, þar sem þær liggja saman, eru hnitsett með þremur hnitapunktum, 11a, 11b og 27. Þá er fjarlægð á milli húss stefnenda og að lóðarmörkum skráð á mæliblaðið, 5 metrar að lóðarmörkum og 5 metrar að áformuðu húsi á lóðinni Brekkuhvarfi 20 a, samkvæmt fyrirhugaðri staðsetningu þess á lóðinni, eða samtals 10 metrar. Í gögnum málsins er að finna mælingar sem EFLA verkfræðistofa vann fyrir Kópavogsbæ og uppdrátt sem sýnir stærð og legu lóðanna að Brekkuhvarfi 20 og 20 a. Þar segir að húsið sem stendur á lóðinni Brekkuhvarfi 20 sé um það bil 0,82 metrum lengra til vesturs en sýnt sé á mæliblaði. Einnig er húsið 0,75 metrum breiðara en sýnt er á grunnmynd. Samkvæmt þessu er hús stefnenda bæði of stórt og ranglega staðsett á lóðinni með þeim afleiðingum að sólpallur við húsið liggur út fyrir áðurnefnd lóðarmörk og nær inn á lóðina að Brekkuhvarfi 20 a. Í framburði vitnisins Steingríms Haukssonar, sviðsstjóra umhverfissviðs Kópavogsbæjar, kom fram að afmörkun lóðar stefnda að Brekkuhvarfi 20 a væri sem slík rétt og einnig heildarlóðin fyrir Brekkuhvarf 20 og 20 a, en „gamla húsið“ væri ekki rétt staðsett á lóðinni. Sú skekkja hefði komið fram við mælingu á lóðinni nýverið en ekki hefði áður verið staðfest með raunmælingu að húsið væri á réttum stað. Þá staðfesti vitnið að teikningar af lóðunum Brekkuhvarfi 20 og 20 a á mæliblaðinu væru í samræmi við deiliskipulag af svæðinu og væru lóðarmörkin í samræmi við leigulóðarsamningana. Lögbann var lagt „við framkvæmdum á lóðinni Brekkuhvarfi 20a“ án þess að rökstuðning fyrir þeirri ákvörðun sé að finna í endurriti úr gerðabók Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu. Að mati dómsins er ekkert annað fram komið en að stefndi hafi framkvæmt innan marka lóðar sinnar eins og hún er afmörkuð á þinglýstu mæliblaði með lóðarleigusamningi fyrir Brekkuhvarfi 20 a og þar með ekki að neinu leyti inni á lóð stefnenda. Að mati dómsins getur röng stærð og staðsetning á húsi stefnenda á lóðinni Brekkuhvarfi 20 ekki fært þeim aukinn rétt til að fá stöðvaðar framkvæmdir á aðliggjandi lóð án þess að sýnt sé að hagsmunum stefnenda hafi verið raskað að réttu lagi. Það hafa stefnendur ekki sýnt fram á og hafa ekki fært fyrir því haldbær rök að afmörkun lóðanna númer 20 og 20 a sé óljós eða að hún sé önnur en sú sem fram kemur á þinglýstum lóðarleigusamningi og mæliblaði sem honum fylgir. Á þetta líka við um fjarlægð á milli húsanna, en í tölvubréfi 13. febrúar 2018 sem byggingar-fulltrúi Kópavogsbæjar, Valdimar Gunnarsson, sendi frá brunahönnuði til fyrirsvars-manns stefnda, segir að samanlögð fjarlægð á milli húsanna eigi að vera 9 metrar, en sé í raun 8,86 metrar sem sé „innan skekkjumarka að mínu mati.“ Með vísan til þess sem að framan er rakið þykir hafa verið sýnt fram á það í málinu að umdeildar framkvæmdir stefnda séu innan þinglýstra marka lóðarinnar að Brekkuhvarfi 20 a og nái ekki inn á lóðina Brekkuhvarf 20 og er það mat dómsins að stefnendur hafi ekki sýnt fram á eða gert sennilegt að raskað hafi verið hagsmunum þeirra í skilningi 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 eða að framkvæmdir stefnda á lóðinni Brekkuhvarfi 20 a muni brjóta gegn lögvörðum hagsmunum þeirra og að þau fari forgörðum þurfi þau að bíða dóms um þau. Til þess er að líta að lögbann verður ekki lagt við athöfn ef röskun hagsmuna gerðarbeiðanda eru nægilega tryggðir með réttarreglum um skaðabætur, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða dómsins að stefndi eigi að vera sýkn af kröfum stefnenda. Eftir þessum úrslitum málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., og að virtu umfangi málsins verður stefnendum gert að greiða stefnda málskostnað eins og greinir í dómorði. Við ákvörðun málskostnaðar er ekki horft til reksturs lögbannsmálsins hjá sýslumanni. Þá eru ekki efni til að verða við kröfu stefnda um greiðslu álags á málskostnað. Dóm þennan kveður upp Jón Höskuldsson héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndi, Heilbrigð hús ehf., skal vera sýkn af kröfum stefnenda, Fríðu Einarsdóttur og Georgs Hilmarssonar. Stefnendur greiði stefnda 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 31/2018

Ráðningarsamningur Kjarasamningur Vinnulaun Tómlæti Sératkvæði

A krafði S hf. um greiðslu fyrir frítökurétt vegna skerts hvíldartíma og fyrir skert réttindi til vikulegs frídags. Deildu aðilar um hvort skráning vinnustunda A hefði endurspeglað unnar stundir hans á tilteknu tímabili eða hvort inn í þeim stundafjölda hefðu verið tímar sem áttu að bæta fyrir skerðingu umræddra réttinda. Var ekki talið að S hf. hefði tekist sönnun um að skráningin hefði ekki tekið mið af unnum vinnustundum A og yrði því að leggja til grundvallar að A hefðu verið greidd laun í samræmi við það. Við mat á því hvort A gæti krafið S hf. um frekari greiðslur fyrir vinnuframlag sitt yrði að líta til þess að A hefði borið fyrir héraðsdómi að hann hefði aldrei á starfstíma sínum gert athugasemdir við launayfirlit sín og launaseðla. Hefði hann jafnframt endurnýjað ráðningarsamband sitt við S hf. með því að undirrita nýjan ráðningarsamning án þess að gera athugasemdir við það fyrirkomulag sem tíðkaðist hjá S hf. við skráningu vinnustunda og greiðslu launa. Þá hefði stéttarfélag A fyrst haft samband við S hf. vegna ætlaðra vangoldinna launa A eftir starfslok hans og um 15 mánuðum eftir að því tímabili lauk sem krafa hans sneri að. Málið hefði svo verið höfðað þegar liðnir voru um sex mánuðir frá starfslokum A. Loks var talið að líta yrði til þess að A hefði verið trúnaðarmaður á vinnustað sínum og borið nánar tilgreindar skyldur sem slíkur, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur. Samkvæmt þessu og að gættum kröfum til gagnkvæms trúnaðar og tillits af hálfu beggja aðila ráðningarsambands var því talið að A hefði fyrir sakir tómlætis fyrirgert rétti til að hafa uppi kröfu sína. Var S hf. því sýknað af kröfu A.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 4. desember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Fyrir Hæstarétti liggja gögn um að héraðsdómi í máli þessu hafi verið áfrýjað til Landsréttar 15. febrúar 2018 en ekki 18. sama mánaðar eins og ranglega greinir í hinum áfrýjaða dómi. Málinu var því skotið til Landsréttar innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu héraðsdóms í samræmi við ákvæði 1. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. I Eins og getur í hinum áfrýjaða dómi hóf stefndi störf hjá áfrýjanda í byrjun árs 2014 en honum mun hafa verið sagt upp í ágúst 2016. Meðal gagna málsins er ráðningarsamningur frá 15. mars 2014 sem þó var einungis undirritaður af hálfu áfrýjanda en fyrst var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnda 13. ágúst 2015, undirritaður af honum og áfrýjanda. Samningar þessir eru efnislega samhljóða og er ágreiningslaust að frá upphafi ráðningar voru kjör stefnda þau sömu og fram koma í samningunum. Er efni þeirra rakið í hinum áfrýjaða dómi ásamt viðeigandi ákvæðum kjarasamninga.   Stefndi var trúnaðarmaður stéttarfélags á vinnustað sínum, sbr. 9. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur, og kvaðst við skýrslutöku fyrir héraðsdómi hafa verið trúnaðarmaður á fyrri vinnustað mörgum árum áður. Það fyrirkomulag gilti við framkvæmd starfa stefnda þegar hann var við vinnu fjarri starfsstöð áfrýjanda, svo sem um borð í skipum viðskiptavina hans, að stefndi tók sjálfur saman upplýsingar fyrir áfrýjanda um vinnustundafjölda sinn. Voru þær upplýsingar í framhaldinu skráðar í launakerfi áfrýjanda og laun stefnda reiknuð út og greidd eftir skráðum tímum. Í málinu greinir aðila á um hvort skráning vinnustunda hafi endurspeglað unnar stundir stefnda á tímabilinu frá febrúar til júní 2015 eða hvort inn í þeim stundafjölda hafi verið tímar sem átt hafi að bæta fyrir frítökurétt vegna skerts hvíldartíma og fyrir skert réttindi til vikulegs frídags. Við skýrslutöku fyrir héraðsdómi var stefndi inntur eftir því hvort hann kannaðist við að hafa fengið yfirlit hálfsmánaðarlega um tímaskráningar sínar sem notað hafi verið til útreiknings launa. Stefndi sagði laun hafa verið greidd út hálfsmánaðarlega og aðspurður kvaðst hann hvorki hafa gert athugasemdir við launaseðlana né launayfirlitin. Fram kemur í gögnum málsins að fljótlega eftir starfslok sín hjá áfrýjanda í ágúst 2016 hafi stefndi átt samskipti við stéttarfélag sitt vegna þess ágreinings sem uppi er í málinu en það höfðaði hann 17. janúar 2017 tæpum sex mánuðum eftir starflok. II Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að áfrýjanda hafi ekki tekist sönnun um að skráning tíma í yfirliti um vinnustundafjölda stefnda hafi ekki tekið mið af unnum vinnustundum hans. Verður því lagt til grundvallar  að stefnda hafi verið greidd laun í samræmi við það. Við úrlausn þess hvort stefndi geti krafið áfrýjanda um frekari greiðslur fyrir vinnuframlag sitt er fyrst til þess að líta að stefndi bar fyrir héraðsdómi að hann hefði aldrei á starfstíma sínum hjá áfrýjanda gert athugasemdir við launayfirlit sín og launaseðla. Í annan stað endurnýjaði stefndi ráðningarsamband sitt við áfrýjanda með því að rita undir skriflegan ráðningarsamning 13. ágúst 2015, án þess að gera athugasemdir við það fyrirkomulag, sem tíðkast hafði hjá áfrýjanda við skráningu vinnustunda og greiðslu launa. Í þriðja lagi er þess að geta að stéttarfélag stefnda hafði fyrir hans hönd fyrst samband við áfrýjanda vegna ætlaðra vangoldinna launa stefnda eftir starfslok hans og um 15 mánuðum eftir að því tímabili lauk sem krafa hans snýr að. Málið var svo höfðað þegar liðnir voru um sex mánuðir frá starfslokum stefnda. Loks er til þess að líta sem áður er fram komið að stefndi var trúnaðarmaður á vinnustað sínum. Bar honum sem slíkum, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 80/1938, skylda til að hafa frumkvæði að því að rannsakað yrði þegar í stað, teldi hann sig hafa ástæðu til að ætla að gengið væri á rétt starfsmanna, og hafa í kjölfarið uppi athugasemdir, hvort heldur var við efni og framkvæmd eigin ráðningarsamnings eða annarra starfsmanna, jafnskjótt og tilefni gafst til og án ástæðulauss dráttar, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 3. febrúar 2011 í máli nr. 304/2010. Er í því sambandi til þess að líta að stefndi naut samkvæmt 11. gr. laga nr. 80/1938 sérstakrar verndar í starfi til að reka erindi sem trúnaðarmaður. Samkvæmt því sem hér var rakið og að gættum kröfum til gagnkvæms trúnaðar og tillits af hálfu beggja aðila ráðningarsambands hefur stefndi fyrir sakir tómlætis fyrirgert rétti til að hafa uppi kröfu sína enda mátti áfrýjandi á grundvelli ráðningarsamnings síns við stefnda og samskipta þeirra ganga út frá því að krafan væri ekki fyrir hendi. Samkvæmt þessu verður áfrýjandi sýknaður af kröfu stefnda. Eftir atvikum er rétt að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af rekstri málsins á öllum dómstigum. Dómsorð: Áfrýjandi, Skaginn hf., er sýkn af kröfu stefnda, Antons Guðmundssonar. Málskostnaður á öllum dómstigum fellur niður.   Sératkvæði Ólafs Barkar Þorvaldssonar Ég er samþykkur niðurstöðu meirihluta dómenda um að áfrýjanda hafi ekki tekist sönnun um að skráning tíma á yfirliti um vinnustundafjölda stefnda hafi ekki verið í samræmi við unnar vinnustundir hans. Að þeirri forsendu fenginni verður við það miðað að áfrýjandi hafi hlunnfarið stefnda um rétt til hvíldartíma á sólarhring og á vikulegum frídegi. Eftir stendur þá deila málsaðila um hvort stefndi hafi sökum tómlætis fyrirgert rétti til að fá efndir kröfu sinnar. Stefndi hóf störf hjá áfrýjanda í byrjun árs 2014, en honum var sagt upp störfum í ágúst 2016. Er krafa stefnda vegna skerðingar á réttindum hans til hvíldartíma á tímabilum frá júní 2014 til júní 2015, en uppistaða hennar er vegna tímabilsins frá febrúar til júní 2015. Hafði verkalýðsfélag stefnda samband við áfrýjanda vegna vangoldinna launa stefnda í kjölfar starfsloka hans með bréfi í september 2016, eða um 15 mánuðum frá því að vinnuframlag hans, sem krafan er reist á, var innt af hendi. Til viðbótar þessu bera gögn málsins með sér að eftir nafnlausar ábendingar þar um hafði verkalýðsfélagið að minnsta kosti þegar í mars 2016 og ítrekað eftir það sent fyrirspurnir til áfrýjanda um verklag hans varðandi efndir á rétti starfsmanna til lögbundins hvíldartíma og gert athugasemdir við að áfrýjandi virti ekki reglur þar um. Ekki hefur þýðingu við mat á tómlæti stefnda að hann undirritaði skriflegan ráðningarsamning 13. ágúst 2015 er kom í stað samhljóða skjals 15. mars 2014 um þau atriði er máli skipta og stefndi hafði ekki ritað undir. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi var ráðningarsamningur þessi í andstöðu við 7. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur og 1. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda. Ekki hefur heldur sérstaka þýðingu um mat á tómlæti stefnda honum í óhag að hann höfðaði mál þetta um sex mánuðum eftir starfslok sín og þá í kjölfar samskipta við áfrýjanda um kröfu sína án þess að fá úrlausn sinna mála. Stefndi starfaði sem almennur verkamaður hjá áfrýjanda. Sinnti hann jafnframt ólaunaðri stöðu trúnaðarmanns verkalýðsfélags síns hjá áfrýjanda og bar sem slíkum skylda til athafna vegna umkvartana þeirra verkamanna hjá áfrýjanda sem trúnaðarmennska hans laut að, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 80/1938. Á hinn bóginn er áfrýjandi stórt og öflugt fyrirtæki með fjölmarga starfsmenn sem hafði samkvæmt gögnum málsins og því sem að framan greinir vitneskju um hvernig stöðu mála var háttað um efndir á ráðningarsamningi stefnda. Hvíldi á áfrýjanda, sem atvinnurekanda, sú afdráttarlausa skylda að virða þau lágmarksréttindi til hvíldar starfsmanna sinna sem sérstaklega eru bundin í lög, sbr. 53. gr. og 54. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Eru réttindi þessi jafnframt tíunduð og útfærð í viðkomandi kjarasamningi, en þar segir meðal annars í 5. mgr. greinar 2.8.2 kjarasamningsins um uppgjör þeirra: „Við starfslok skal ónýttur frítökuréttur starfsmanns gerður upp og teljast hluti ráðningartíma.“ Samkvæmt öllu því sem að framan er rakið verður ekki fallist á að staða stefnda sem trúnaðarmanns, að gættum kröfum til gagnkvæms trúnaðar og tillits af hálfu beggja aðila ráðningarsambands, leysi áfrýjanda vegna tómlætis stefnda undan skyldu til efnda sem á áfrýjanda hvílir að lögum. Ber því með þessum athugasemdum að staðfesta dóm Landsréttar og fella málskostnað á áfrýjanda vegna reksturs málsins hér fyrir dómi.       Dómur Landsréttar 12. október 2018. Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og Oddný Mjöll Arnardóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 18. febrúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 19. janúar 2018 í máli nr. E-183/2017. 2. Áfrýjandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 1.074.385 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19. febrúar 2016 til greiðsludags. Til vara krefst áfrýjandi þess að ,,viðurkennd verði skylda stefnda til að greiða áfrýjanda fyrir frítökurétt vegna skerts hvíldartíma og fyrir skert réttindi til vikulegs frídags vegna starfa áfrýjanda fyrir stefnda á tímabilinu frá og með 19. maí 2014 til og með 17. júní 2016“. Loks krefst áfrýjandi málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti. 3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar úr hendi áfrýjanda fyrir Landsrétti. Málsatvik 4. Áfrýjandi hóf störf hjá stefnda í byrjun árs 2014 en fyrst var gerður skriflegur ráðningarsamningur við hann 13. ágúst 2015. Ekki mun vera ágreiningur um að kjör hans hafi frá upphafi verið þau sömu og kveðið er á um í hinum skriflega ráðningarsamningi. Í 1. gr. samningsins kom fram að starfsmaður færi á jafnaðarkaup samkvæmt tilgreindum taxta, 2.388 krónur fyrir hvern unninn tíma, en í því fælist að starfsmaður fengi ekki greiddan hvíldartíma og væri það á ábyrgð starfsmannsins sjálfs að virða hvíldartímann. Tæki jafnaðarkaupið sömu breytingum og yrðu á kaupgjaldi samkvæmt kjarasamningum milli Samtaka atvinnulífsins annars vegar og Samiðnar - sambands iðnfélaga f.h. aðildarfélaga í málmiðnaði, byggingariðnaði og skrúðgarðyrkju hins vegar. Í kjarasamningnum, sem gilti frá 1. janúar 2014 er í grein 2.8.1 kveðið svo á um að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum sólarhring, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmaður að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Um frávik og frítökurétt sagði í grein 2.8.2 að ef starfsmaður fengi ekki 11 klukkustunda hvíld á sólarhring miðað við venjubundið upphaf vinnudags, skyldi veita uppbótarhvíld sem næmi einni og hálfri klukkustund fyrir hverja klukkustund sem hvíldin skertist, ef starfsmaður væri sérstaklega beðinn um að mæta til vinnu áður en 11 klukkustunda hvíld væri náð. Einnig sagði þar að heimilt væri að greiða út hálfa klukkustund af frítökuréttinum. Jafnframt sagði þar að framangreind ákvæði ættu þó ekki við á skipulegum vaktaskiptum en þá væri heimilt að stytta hvíldartíma í allt að átta klukkustundir. Þá sagði einnig að uppsafnaður frítökuréttur skyldi koma fram á launaseðli og veittur í hálfum og heilum dögum utan annatíma í starfsemi fyrirtækis í samráði við starfsmenn. Við starfslok skyldi ónýttur frítökuréttur starfsmanns gerður upp og teljast hluti ráðningartíma. Í grein 2.8.3 sagði um hvíld undir átta klukkustundum að ef starfsmaður fengi ekki átta klukkustunda hvíld á vinnusólarhringnum skyldi hann, auk frítökuréttar samkvæmt grein 2.8.2 fá greidda eina klukkustund í yfirvinnu fyrir hverja klukkustund sem hvíldin færi niður fyrir átta klukkustundir. Um vikulegan frídag er fjallað í grein 2.8.4 í kjarasamningnum. Þar segir að á hverju sjö daga tímabili skuli starfsmaður hafa að minnsta kosti einn vikulegan frídag sem tengist beint daglegum hvíldartíma og skuli við það miðað að vikan hefjist á mánudegi. Í kjarasamningi milli sömu aðila sem gilti frá 1. maí 2015 eru ákvæði samhljóða þeim sem gerð hefur verið grein fyrir. 5. Meðal gagna málsins eru tímaskýrslur áfrýjanda, sem bera yfirskriftina ,,Vinnuyfirlit-Bakvörður“ og yfirlitsblað sem unnið er upp úr tímaskýrslum. Í málflutningi lögmanns stefnda fyrir Landsrétti kom fram að ágreiningslaust væri að tölur unnar upp úr tímaskýrslum, varðandi ætlaða skerðingu á hvíldartíma áfrýjanda, sem og samtölur sem fram kæmu á yfirlitsblaðinu þar að lútandi væru réttar, að því frátöldu að tímaskráning vegna 16. og 17. júní 2015 væri tvítekin á yfirlitsblaði. Þá væri ætluð skerðing vikulegra frídaga einungis fimm dagar en ekki níu og væri það breyting frá því sem komið hafi fram í greinargerð hans, þar sem því var haldið fram að ætluð skerðing vikulegra frídaga næmi að hámarki sex dögum. Ágreiningslaust væri að tímabil sem á yfirlitsblaði er tilgreint frá 26. maí 2016 til 17. júní sama ár, ætti í raun við um árið 2015 vegna sömu daga. Lögmaður áfrýjanda lækkaði kröfu sína vegna ætlaðrar skerðingar á vikulegum frídegi úr níu frídögum í sex frídaga. 6. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort í þeim fjölda tíma sem fram kemur í vinnuyfirliti stefnda séu taldir tímar sem átt hafi að bæta fyrir svokallaðan frítökurétt samkvæmt kjarasamningi vegna skerts hvíldartíma og fyrir skert réttindi til vikulegs frídags. Ágreiningslaust er að meginfjöldi tímanna er vegna vinnu áfrýjanda um borð í skipinu Málmey á tímabilinu frá 21. febrúar 2015 til 16. júní sama ár. Skýrslutökur fyrir héraðsdómi 7. Launafulltrúi stefnda, Ellert K. Jósefsson, kom fyrir héraðsdóm. Hann kvaðst hafa annast launaútreikning fyrir stefnda. Spurður um hvernig tímaskráningu væri háttað þegar ekki væri unnið eftir stimpilklukku, til dæmis þegar menn væru úti á sjó, kvaðst hann skrá niður tíma þess starfsmanns sem í hlut ætti, á grundvelli upplýsinga starfsmannsins um þá tíma sem hann teldi sig eiga að fá greidda. Starfsmenn væru ekki rengdir með tímafjölda, en tímafjöldi segði þó ekkert um unnar vinnustundir þeirra. Vitnið kvað að fyrir hefði komið að tímar hafi verið skráðir á daga án þess að vinna væri þar að baki en það væri gert í þeim tilvikum þegar aukatímar væru það margir að þeir kæmust ekki fyrir innan sama sólarhringsins. Hafi þá tímarnir verið færðir milli daga og kerfið „blöffað“ með þeim hætti.   8. Í skýrslu Ingólfs Árnasonar, framkvæmdastjóra stefnda, fyrir héraðsdómi kom fram að gert hefði verið ráð fyrir 12 tíma vinnu um borð en samkomulag hefði verið um að greiddir væru 16 tímar á sólarhring fyrir hvern dag á sjó. Áfrýjandi hafi á hinn bóginn fengið mun fleiri tíma greidda en þá sem fólust í samkomulaginu. Hann kvað þetta samkomulag hafa verið við lýði í um 20 ár.  9. Einnig kom fyrir héraðsdóm Ársæll Björnsson, fyrrverandi starfsmaður stefnda. Hann kvað það hafa komið fyrir að hann fengi ekki lögbundinn hvíldartíma milli vinnutarna, en kvað ekkert fyrirkomulag hafa verið um að það skyldi bætt upp með því að hann skráði sjálfur aukatíma vegna þess á tímaskráningarskýrslu. Þá hafi komið fyrir að hann fengi ekki vikulegan frídag en slíkt hafi heldur ekki verið bætt með því að skrá aukatíma á tímaskráningarskýrslu. 10. Í skýrslu Halldórs Jónssonar, fyrrverandi rekstrarstjóra stefnda, kom fram að tímaskráningar eftir á hafi verið tilkomnar til að bæta starfsmönnum upp tapaða hvíld og væri ætlast til þess að tímaskráningin endurspeglaði fullnaðargreiðslu til starfsmanns hverju sinni. Er hann var inntur eftir því hvernig starfsmönnum væri bætt það upp að geta ekki nýtt sér sinn hvíldartíma kvað hann að unnt væri að færa til hvíldardaga í samræmi við ákvæði kjarasamninga. Síðar við skýrslugjöfina sagði hann að starfsmaður sem ekki fengi sína lágmarkshvíld skilaði inn tímaskýrslu þar sem bætt væri við tímum vegna tapaðrar lágmarkshvíldar. 11. Í skýrslu Valdimars Smára Axelssonar, aðalbókara stefnda, kom fram að stefndi hefði gefið launafulltrúa upp ákveðinn tímafjölda og inni í þeim fjölda hafi átt að vera greiðsla fyrir skertan hvíldartíma. Ef aukatímar væru svo margir að ekki hafi verið hægt að skrá þá alla á sama sólarhringinn, hafi verið gripið til þess ráðs að skrá þá á laugardag eða sunnudag og fyrir vikið liti það út í skráningunni eins og hvíldardagur hefði verið skertur, sem ekki hafi verið raunin. Launafulltrúi stefnda hafi skráð  aukatímana til þess að ná upp frítökuréttinum, en starfsmenn gefi launafulltrúanum upp sína tíma. 12. Í skýrslu Árna Ingólfssonar kom fram að hann hefði unnið með áfrýjanda um borð í Málmey á tímabilinu frá febrúar til mars 2015 í þremur ferðum. Hann kvað samkomulag hafa verið um að starfsmenn skiluðu 12 tíma vinnu en fengju 16 tíma greidda auk dagpeninga. Starfsmenn hafi séð um að koma upplýsingum um tímafjölda til launafulltrúa. Árni er sonur Ingólfs Árnasonar, framkvæmdastjóra stefnda. 13. Áfrýjandi bar fyrir héraðsdómi að tímaskráningarkerfið endurspeglaði þá vinnu sem hann hefði innt af hendi og kvaðst ekki hafa bætt tímum við raunverulega unnar vinnustundir til þess að bæta sér upp tapaða hvíld. Málsástæður aðila Málsástæður áfrýjanda 14. Af hálfu áfrýjanda er á það bent að þann tíma sem hann hafi starfað hjá stefnda hafi hann verið á jafnaðarkaupi og ekki fengið greitt sérstaklega þegar hvíldartími hans hafi verið skertur. Hann kveður ákvæði 1. gr. ráðningarsamnings síns fara í bága við réttindi sem fram komi í kjarasamningum og varði hvíldartíma starfsmanna. Hafi stefndi hvorki veitt áfrýjanda frítökurétt vegna skerts hvíldartíma né uppbót vegna skerðingar á rétti hans til vikulegs frídags. Hafi stefndi þannig brotið gegn skyldu sinni til þess að tryggja að laun áfrýjanda væru í samræmi við kjarasamning og lög. Ákvæði ráðningarsamnings sem í bága fari við kjarasamninga og lög séu ógild. Vísar áfrýjandi um lagarök til 53. gr. og 54. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Enn fremur vísar áfrýjandi til 7. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur og 1. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda en samkvæmt þeim ákvæðum sé óheimilt að skerða réttindi áfrýjanda samkvæmt kjarasamningi.  Málsástæður stefnda 15. Stefndi kveðst hafa lagt tímaskýrslur áfrýjanda til grundvallar útreikningi launa hans og hafa oft greitt honum allt að 20 klukkustundir á sólarhring auk dagpeninga þrátt fyrir að vinna hans hafi aldrei farið yfir 12 klukkustundir á sólarhring. Áfrýjandi hafi aldrei kvartað yfir skertri hvíld eða gert athugasemdir við launaseðla. Í þessu sambandi er bent á að áfrýjandi hafi verið trúnaðarmaður á vinnustaðnum og fullkunnugt um kjarasamningsbundin réttindi sín. Kröfur vegna skertrar hvíldar hafi verið settar fram eftir að áfrýjanda var sagt upp störfum. Áréttar stefndi að áfrýjandi hafi fengið skerta hvíld bætta í formi greiðslu á að minnsta kosti 186 aukatímum á tímabilinu frá 21. febrúar 2015 til 16. júní sama ár. Kveður stefndi að áfrýjandi hafi tekið saman vinnustundir sínar og hafi hann bætt við aukatímum sem jafngilt hafi greiðslum vegna skertrar hvíldar og skilað þeim upplýsingum á skrifstofu stefnda, sem hafi lagt þær til grundvallar útreikningi launa. Með skráningu þessara aukatíma í tímaskráningarkerfi stefnda hafi áfrýjanda verið bætt upp skert hvíld í formi launagreiðslna en áhrif tímaskráningarinnar hafi verið þau að viðverutími áfrýjanda lengdist sem hafi haft þau afleiddu áhrif að hvíldartími virtist hafa verið skertur enn frekar. Niðurstaða 16. Við munnlegan málflutning fyrir Landsrétti byggði stefndi á því að tilvísun til ákvæðis 2.8.2  í kjarasamningi Samiðnar og Samtaka atvinnulífsins  um 11 tíma hvíld ætti ekki við um lögskipti aðila, þar sem skipuleg vaktaskipti hafi átt sér stað meðal starfsmanna stefnda um borð í skipinu Málmey. Einnig var á því byggt að áfrýjandi hafi starfað sjálfstætt og ekki lotið boðvaldi annarra starfsmanna stefnda og um það vísað til 3. töluliðar 1. mgr. 52. gr. a laga nr. 46/1980. Þá var vísað til 3. mgr. 53. gr. sömu laga um að heimilt væri að víkja frá ákvæði 1. mgr. 53. gr. um 11 klukkustunda hvíldartíma við sérstakar aðstæður. Hvorki var í greinargerð stefnda fyrir Landsrétti né undir rekstri málsins í héraði byggt á framangreindum málsástæðum. Standa því ekki lagaskilyrði til þess samkvæmt 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að þessar málsástæður komist að fyrir Landsrétti. 17. Eins og fram hefur komið var sá háttur hafður á tímaskráningu áfrýjanda, vegna þess tímabils sem mál þetta tekur til, að hann skilaði inn ákveðnum tímafjölda til launafulltrúa stefnda, sem færði þá inn í vinnuyfirlit stefnda og greiddi út laun í samræmi við það. Á þeirri skráningu byggir krafa áfrýjanda en hann hefur mótmælt því að þeir tímar sem hann gaf upp og færðir voru inn í tímaskráningarkerfið séu ekki allir vegna vinnu sem hann hafi innt af hendi. 18. Í 1. gr. ráðningarsamnings aðila 13. ágúst 2015 er skýrt kveðið á um að starfsmaður fái ekki greiddan hvíldartíma en sem fyrr segir er ekki ágreiningur um að sömu kjör hafi gilt frá upphafi ráðningarsambands aðila. Engra skriflegra gagna nýtur við í málinu um að skráning tímafjölda hafi ekki endurspeglað unnar vinnustundir áfrýjanda og að hann hafi bætt við tímum til þess að gera upp skerðingu á hvíldartíma sínum. Á stefnda hvílir sönnunarbyrði um hið gagnstæða en framburð vitna sem báru á annan veg fyrir héraðsdómi verður að meta í ljósi þeirrar stöðu sem þau gegna hjá stefnda eða hafa gegnt, sbr. 59. gr. laga nr. 91/1991. Hefur stefnda ekki tekist sönnun þess að skráning tíma í yfirlit um unna tíma áfrýjanda hafi ekki verið í samræmi við unnar vinnustundir hans. 19. Samkvæmt 2. mgr. greinar 2.8.2  í kjarasamningi þeim sem gilti um kjör áfrýjanda ber starfsmanni uppbótarhvíld sem nemur einni og hálfri klukkustund fyrir hverja klukkustund (dagvinna) sem skerðist. Þá á starfsmaður samkvæmt grein 2.8.3 rétt á að fá, auk frítökuréttar samkvæmt grein 2.8.2, greidda eina klukkustund í yfirvinnu fyrir hverja klukkustund sem hvíldin fer niður fyrir átta klukkustundir. Samkvæmt 5. mgr. greinar 2.8.2 skal gera upp ónýttan frítökurétt við starfslok. 20. Stefndi bar ábyrgð á því að áfrýjandi fengi þá lágmarkshvíld sem í kjarasamningnum greinir og getur ekki borið fyrir sig ákvæði ráðningarsamnings aðila sem eru í andstöðu við kjarasamninginn, sbr. 7. gr. laga nr. 80/1938 og 1. gr. laga nr. 55/1980. Stefndi hefur ekki andmælt útreikningi á tímafjölda vegna skerðingar á hvíldartíma, að öðru leyti en því að hann telur að tímar vegna daganna 16. og 17. júní 2015 séu tvítaldir á yfirliti því sem lagt hefur verið fram um ætlaða skerðingu á hvíldartíma. Af tímaskýrslu stefnda verður ráðið að 15. júní 2015 er stefndi sagður fara úr vinnu klukkan 23.39 og koma í vinnu 16. júní klukkan 7.15. Að kvöldi þess dags er áfrýjandi sagður fara úr vinnu klukkan 23.39 og koma í vinnu næsta dag klukkan 7.15. Er það í samræmi við yfirlit sem lagt hefur verið fram um tímaskráningu áfrýjanda. Samkvæmt framangreindu verður þessi kröfuliður áfrýjanda tekinn til greina að fullu  þannig að skertur hvíldartími miðað við 11 klukkustunda hvíld nemi 172,92 klukkustundum. Sá tímafjöldi er margfaldaður með 1,5 í samræmi við 2. mgr. greinar 2.8.2 í kjarasamningi og nemur því samtals 259,38 klukkustundum, sem stefnda ber að greiða miðað við jafnaðarkaup áfrýjanda, sem nam 2.540 krónum á klukkustund. Þá nemur samanlagður frítökuréttur vegna skerðingar á átta klukkustunda hvíldartíma 52,57 klukkustundum. 21. Krafa áfrýjanda um greiðslu vegna vikulegs frídags er reist á ákvæði 2.8.4 í kjarasamningi. Það var á ábyrgð stefnda að haga vinnu áfrýjanda á þann hátt að gætt væri að vikulegum frídegi og er honum ekki stoð í að bera fyrir sig ákvæði ráðningarsamnings  aðila, sem eru í andstöðu við fyrrgreind ákvæði kjarasamningsins, eins og rakið hefur verið varðandi skerðingu á lágmarkshvíld. Tölulegum útreikningi kröfu áfrýjanda vegna þessa kröfuliðar hefur stefndi mótmælt, að því gefnu að rétturinn fallist á að áfrýjanda beri greiðsla vegna hans, á þeim grundvelli að réttur til vikulegs frídags hafi einungis verið skertur í fimm tilvikum en ekki níu. Áfrýjandi lækkaði kröfu sína við flutning málsins fyrir Landsrétti sem nam þremur dögum og byggir á því að vikulegur frídagur hans hafi verið skertur í sex tilvikum. 22. Þar sem ekki er fallist á að skráning í vinnuyfirlit stefnda hafi ekki gefið rétta mynd af unnum vinnustundum áfrýjanda verður fallist á að vikulegur frídagur áfrýjanda hafi verið skertur í sex tilvikum. Verður kröfuliður þessi því tekinn til greina að virtri framangreindri lækkun áfrýjanda þannig að 48 klukkustundir bætast við þær stundir sem bæta eiga áfrýjanda skerðingu á hvíldartíma, sem nema þá samtals 359,95 klukkustundum. 23. Samkvæmt öllu framangreindu verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda 914.273 krónur að viðbættu 10,17% orlofi, samtals 1.007.255 krónur. 24. Í stefnu er krafist dráttarvaxta frá 19. febrúar 2016 til greiðsludags. Hefur stefndi mótmælt þeirri kröfu. Áfrýjandi kveðst miða upphaf dráttarvaxta við mánuð frá þingfestingardegi stefnu. Stefna málsins var þingfest 19. janúar 2017. Samkvæmt þessu verður fallist á að krafa áfrýjanda beri dráttarvexti frá 19. febrúar 2017 eins og nánar greinir í dómsorði. 25. Eftir þessum úrslitum og samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð Stefndi, Skaginn hf., greiði áfrýjanda, Antoni Guðmundssyni, 1.007.255 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19. febrúar 2017 til greiðsludags og 1.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.     Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur, föstudaginn 19. janúar 2018   Mál þetta, sem dómtekið var 28. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu þingfestri 19. janúar 2017 af Antoni Guðmundssyni, Hagamel 4, 300 Akranesi, á hendur Skaganum hf., Bakkatúni 26, 300 Akranesi. I.         Stefnandi krefst þess aðallega að stefndi greiði stefnanda 1.074.385 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 19. febrúar 2016 til greiðsludags.         Stefnandi krefst þess til vara að viðurkennd verði skylda stefnda til að greiða stefnanda fyrir frítökurétt vegna skerts hvíldartíma og fyrir skert réttindi til vikulegs frídags vegna starfa stefnanda fyrir stefnda á tímabilinu frá og með 19. maí 2014 til og með 17. júní 2016.         Þá krefst stefnandi þess einnig í báðum tilvikum að stefndi greiði honum málskostnað að skaðlausu.            Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda skv. mati dómsins eða skv. málskostnaðarreikningi.   II. Málsatvik Stefnandi hóf störf hjá stefnda í janúar árið 2014 og var af því tilefni útbúinn ráðningarsamningur þann 15. mars 2014, sem var þó aldrei undirritaður af stefnanda. Nýr ráðningarsamningur var gerður og undirritaður af báðum aðilum þann 13. ágúst 2015. Í ráðningarsamningnum kom fram að starfsmaður fengi greitt jafnaðarkaup samkvæmt tilgreindum taxta VJ1003-1. Í sömu grein samningsins kom fram að þar sem stefnandi fengi greitt kaup samkvæmt áðurgreindum taxta sem er umtalsvert hærri en dagvinnutaxti, skv. kjarasamningi, þá fengi hann ekki greiddan sérstakan hvíldartíma enda væri það á ábyrgð stefnanda sjálfs að virða lögboðinn hvíldartíma. Á launaseðli 15. september 2016 kemur fram að tímakaupið var þá 2.540 kr. Stefnandi var trúnaðarmaður á vinnustaðnum. Þegar stefnandi starfaði á vegum stefnda fjarri starfsstöð stefnda, til dæmis um borð í skipum viðskiptavina hans, var sá háttur hafður á að stefnandi tók saman upplýsingar fyrir stefnda um unnar stundir. Vinnustundir voru skráðar í launakerfi sem kallast Bakvörður og laun reiknuð eftir skráðum tímum. Ágreiningur er um hvort inni í þeim tímum hafi verið tímar sem áttu að bæta fyrir frítökurétt vegna skerts hvíldartíma og fyrir skert réttindi til vikulegs frídags. Stefnanda var sagt upp störfum hjá stefnda í ágúst 2016. Í kjölfar uppsagnarinnar fór fram launauppgjör við stefnanda. Stefnandi leitaði síðan til Verkalýðsfélags Akraness þar sem hann taldi sig eiga rétt á greiðslu launa vegna skerts hvíldartíma, frítökuréttar og skerts réttar til vikulegs frídags. Stefndi og verkalýðsfélagið áttu svo í samskiptum vegna málsins um nokkurt skeið án þess að samkomulag næðist. Stefna var birt fyrir lögmanni stefnda án aðvörunar þann 17. janúar 2017.     III. Málsástæður og lagarök stefnanda            Stefnandi vísar til þess að í starfi sínu fyrir stefnda hafi hann þurft að sæta skerðingu réttinda án þess að fá í staðinn greiðslur eða önnur réttindi í starfi sínu. Stefnandi sé nú hættur störfum fyrir stefnda og því verði kjör hans ekki leiðrétt með öðrum hætti en greiðslum frá stefnda. Greiðslurnar eigi að bæta honum skerðingu á frítíma og hvíldartíma. Stefndi hafi hvorki veitt stefnanda frítökurétt vegna skerts hvíldartíma né uppbót vegna skerðingar á rétti til vikulegs frídags og hafi þannig brotið gegn skyldu sinni til þess að tryggja að laun stefnanda skyldu ávallt vera í samræmi við kjarasamning og lög.         Óheimilt sé að skerða lögbundin og kjarasamningsbundin réttindi og skipti þá engu máli þótt ráðningarsamningar eða aðrir löggerningar mæli fyrir um skerðingu réttindanna eða velti ábyrgðinni af stefnda yfir á stefnanda. Ákvæði ráðningarsamnings og annars samkomulags séu ógild að svo miklu leyti sem þau fari í bága við kjarasamning og lagaákvæði. Þótt stefndi hefði greitt meira en lágmark samkvæmt kjarasamningi í einum lið ráðningarsamnings gæti stefndi ekki skert aðra liði niður fyrir lágmarksréttindi og þannig t.d. ekki réttlætt skerðingu á frítökurétti stefnanda og rétti hans til vikulegs frídags með vísan til þess að greitt væri jafnaðarkaup fyrir vinnuna. Stefndi verði að bæta stefnanda hin vangoldnu réttindi.          Stefnandi vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980, um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, sbr. 19. gr. laga nr. 68/2003, skuli vinnutíma hagað þannig að á hverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmenn að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Samkvæmt 2. og 3. mgr. sömu lagagreinar sé þó í ákveðnum tilvikum heimilt að stytta samfelldan vinnutíma. Sé það gert skuli starfsmaður samkvæmt 4. mgr. sama lagaákvæðis fá samsvarandi hvíldartíma síðar.         Ákvæði 53. gr. laga nr. 46/1980, um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum byggi á tilskipun Evrópuráðsins nr. 93/104/EB, einnig nefnd vinnutímatilskipunin. Hún hafi verið felld undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið samkvæmt ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar 28. júní 1996, nr. 42/96.         Samkvæmt frumvarpi til laga nr. 68/2003, um breytingu á lögum nr. 46/1980, sé gert ráð fyrir að um nánari útfærslu 53. gr. laganna um hvíldartíma fari samkvæmt kjarasamningum samtaka aðila vinnumarkaðarins. Ákvæði 53. gr. laga nr. 46/1980 mæli þó fyrir um skýran rétt stefnanda til frítökuréttar vegna skerts hvíldartíma. Sá réttur verði ekki skertur með lögmætum hætti nema samsvarandi hvíld eða greiðslur komi í staðinn. Ákvæði 54. gr. laganna sé sett upp með sama hætti. Í 1. mgr. komi fram meginreglan um að á hverju sjö daga tímabili skuli starfsmaður fá að minnsta kosti einn vikulegan frídag sem tengist beint daglegum hvíldartíma skv. 53. gr. Samkvæmt 2. mgr. og 3. mgr. sé heimilt að fresta vikulegum frídegi við tilteknar aðstæður og þá skuli bæta starfsmanninum upp hvíldina ef fresta þarf vikulegum frídegi. Framkvæmd stefnda á vinnuréttarsambandinu gagnvart stefnanda hafi verið í andstöðu við framangreind lagaákvæði. Hafi framkvæmdin haft stoð í ráðningarsamningi aðila eða öðrum löggerningum sé hún engu að síður ólögmæt. Þar sem stefndi beri ábyrgð á því að lögbundin réttindi starfsmanna séu virt beri stefnda að rétta hlut stefnanda jafnvel þótt litið verði svo á að samið hafi verið um annað en framangreind lagaákvæði feli í sér.         Í 1. og 5. gr. ráðningarsamnings aðila sé vísað til kjarasamninga Samiðnar og Samtaka atvinnulífsins og verði því gengið út frá því að þeir samningar eigi við um ráðningarsambandið. Kjarasamningar, sem voru í gildi á þeim tíma sem stefnandi starfaði fyrir stefnda, séu annars vegar kjarasamningur Samiðnar og Samtaka atvinnulífsins, sem gildi frá 1. janúar 2014 til 28. febrúar 2015 og hins vegar kjarasamningur sömu félaga sem gildir frá 1. maí 2015 til 31. desember 2018. Ákvæði samninganna séu sambærileg að öllu leyti sem máli skipti og í framhaldinu vísað til þeirra sem „kjarasamninganna“.          Í grein 2.8.1 í kjarasamningunum sé kveðið á um daglegan hvíldartíma. Í greininni segi að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum sólarhring, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmaður að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Óheimilt sé að skipuleggja vinnu þannig að vinnutími fari umfram 13 klst. Í grein 2.8.2 í kjarasamningunum sé kveðið á um frávik og frítökurétt. Í 1. mgr. greinarinnar komi fram að við sérstakar aðstæður megi lengja vinnulotu í allt að 16 klukkustundir en verði því við komið skuli starfsmaður fá 11. klukkustunda hvíld í beinu framhaldi af vinnunni. Síðan segi eftirfarandi í 2. mgr.: Fái starfsmaður ekki 11 klst. hvíld á sólarhring m.v. venjubundið upphaf vinnudags (vinnusólarhringinn) skal veita uppbótarhvíld sem hér segir: Sé starfsmaður sérsaklega beðinn að mæta til vinnu áður en 11 klst. hvíld er náð ber honum uppbótarhvíld sem nemur 11/2 klst. (dagvinna) fyrir hverja klst. sem hvíldin skerðist. Heimilt er að greiða út ½ klst. (dagvinna) af frítökuréttinum. Í 5. mgr. segir svo: Uppsafnaður frítökuréttur skv. framangreindu skal koma fram á launaseðli og veittur í hálfum og heilum dögum utan annatíma í starfsemi fyrirtækis í samráði við starfsmenn. Við starfslok skal ónýttur frítökuréttur gerður upp og teljast hluti ráðningartíma.           Í grein 2.8.3 í kjarasamningunum sé svo fjallað sérstaklega um hvíld undir átta klukkustundum. Þar segi að ef sérstakar aðstæður koma upp megi stytta hvíld niður fyrir átta klukkustundir. Við þær aðstæður skuli starfsmaður fá greidda eina klukkustund í yfirvinnu fyrir hverja klukkustund sem hvíldin fer niður fyrir átta klukkustundir. Þessi yfirvinnugreiðsla bætist við frítökuréttinn skv. grein 2.8.2.        Í grein 2.8.4 sé kveðið á um vikulegan frídag. Þar komi skýrt fram að á hverju sjö daga tímabili skuli starfsmaður hafa a.m.k. einn vikulegan frídag, sem tengist beint daglegum hvíldartíma. Samkvæmt grein 2.8.5 sé frídagur metinn til átta dagvinnuklukkustunda. Ákvæði kjarasamninganna séu skýr um rétt starfsmanna til hvíldar og vikulegs frídags. Stefnanda hafi nú verið sagt upp hjá stefnda og geti hann þannig ekki lengur tekið út umrætt frí. Hann eigi því ekki annarra kosta völ en að fá réttindi sín greidd út í formi peningagreiðslu.          Ráðningarkjör stefnanda hjá stefnda voru í andstöðu við kjarasamningana og viðeigandi lagaákvæði. Allan þann tíma, sem stefnandi hefur starfað hjá stefnda, hafi hann verið á jafnaðarkaupi og ekki fengið greitt sérstaklega þegar um skertan hvíldartíma hafi verið að ræða. Í 1. gr. ráðningarsamnings stefnanda og stefnda, sem undirritaður var 13. ágúst 2015, segi: „Starfsmaður fer á jafnaðarkaup samkvæmt taxta VJ1003-1 sem er krónur 2.388,00 fyrir hvern unnin tíma, sem þýðir að starfsmaður fær ekki greiddan hvíldartíma og er það á ábyrgð starfsmannsins sjálfs að virða hvíldartímann.“ Ákvæðið sé í andstöðu við framangreind grundvallarréttindi, sem mælt er fyrir um í kjarasamningunum og varða hvíldartíma starfsmanna. Þar sem stefndi beri ábyrgð á því að kjarasamningsbundin réttindi starfsmanna séu virt beri stefnda að rétta hlut stefnanda jafnvel þótt litið verði svo á að samið hafi verið um annað en ákvæði kjarasamninganna fela í sér. Stefnda hafi verið óheimilt að skerða kjarasamningsbundinn frítökurétt stefnanda með ráðningarsamningi. Stefndi hafi ekki gert samninga á grundvelli 5. gr. kjarasamningsins eða aðra löggerninga sem réttlæti að vikið sé frá fyrrgreindum ákvæðum kjarasamninga um hvíldartíma, frítökurétt og vikulegan frídag.         Samkvæmt 7. gr. laga nr. 80/1938, um stéttarfélög og vinnudeilur, og 1. gr. laga nr. 55/1980, um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda, sé óheimilt að skerða réttindi stefnanda samkvæmt kjarasamningi og ákvæði samninga séu ógild að svo miklu leyti sem þau fari í bága við kjarasamning. Ákvæði ráðningarsamnings aðila sem kveði á um skerðingu á kjarasamnings­bundnum réttindum stefnanda séu ógild og að vettugi virðandi. Það eigi m.a. við um ákvæði, sem færir ábyrgðina á réttindunum af stefnda yfir á stefnanda. Stefnda hafi borið að veita stefnanda réttindi samkvæmt lögum og kjarasamningi og gat ekki komið því yfir á stefnanda að fylgjast með þeim réttindum og framkvæma í samræmi við þau. Samkvæmt framangreindu séu ákvæði ráðningarsamnings ógild þar sem þau séu í ósamræmi við ákvæði laga og kjarasamnings. Stefnandi byggir kröfur sínar einnig á því að ákvæði ráðningarsamnings séu ósanngjörn í garð stefnanda og þar af leiðandi í andstöðu við lög nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Ákvæði ráðningarsamningsins sem skerða réttindi stefnanda séu einnig ógild með stoð í ógildingarreglum samningaréttar.         Í 1. gr. ráðningarsamningsins sé kveðið á um að það sé á ábyrgð stefnanda sjálfs að virða hvíldartímann og það sé í andstöðu við þá grundvallarreglu að stefnda beri sem vinnuveitanda að tryggja að ákvæði laga nr. 46/1980, um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum og ákvæði kjarasamninga, séu virt. Þá sé ákvæðið einnig í andstöðu við 5. mgr. greinar 2.8.2 í kjarasamningunum sem kveður á um að uppsafnaður frítökuréttur skuli koma fram á launaseðlum. Ákvæðið sé enn fremur í andstöðu við þá grundvallarreglu vinnu- og starfsmannaréttar að stefndi sem vinnuveitandi skipuleggi vinnutíma starfsmanna sinna og þar með frí þeirra. Jafnframt sé ákvæðið í andstöðu við þá meginreglu vinnu- og starfsmannaréttar að starfsmanni beri á grundvelli hlýðniskyldu að lúta verkstjórn og fyrirmælum stefnda sem vinnuveitanda. Augljóst sé að stefnandi var sem starfsmaður ekki í neinni aðstöðu til þess að neita að mæta til vinnu vegna hvíldarréttar og/eða réttar til vikulegs frídags. Að sama skapi hafi stefnandi ekki verið í stöðu til þess að gera kröfur til þess að stefndi veitti honum þau réttindi sem stefndi átti að fylgjast með og hafa frumkvæði að því að veita honum. Skyldan til að tryggja að ákvæði laga og kjarasamninga um hvíldartíma séu virt hvíli ótvírætt á stefnda sem vinnuveitanda og felist meðal annars í skyldu hans til að tryggja réttindi, öryggi, heilsu og aðstæður starfsmanna á vinnustað. Ljóst sé að stefndi geti ekki varpað ábyrgð sinni hvað varðar skipulag vinnutíma og réttinda starfsmanna sinna yfir á starfsmennina sjálfa. Skipulagning vinnutíma og skipulagning hvíldar fari að saman og sé á ábyrgð stefnda sem vinnuveitanda. Með ákvæði 1. gr. ráðningarsamningsins virðist stefndi leitast við að fela stefnanda ábyrgð sem ótvírætt eigi að hvíla á honum sjálfum samkvæmt lögum og kjarasamningum. Slíkt verði að teljast ósanngjarnt með hliðsjón af grundvallarreglum vinnu- og starfsmannaréttar. Þar af leiðandi verði að víkja ákvæðinu til hliðar sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936.          Greiðsla frítökuréttar vegna skerts hvíldartíma og vikulegs frídags teljist til launa stefnanda og hann eigi rétt til orlofslauna sem nemi 10,17% af umræddri greiðslu, sbr. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 39/1987, um orlof.         Stefnandi gerir aðallega fjárkröfu um þær vangoldnu tekjur, sem hann telur sig eiga inni hjá stefnda. Ef dómstólar telja ómögulegt að fallast á fjárkröfuna er til vara gerð krafa um að viðurkennd verði skylda stefnda til að greiða þá tilteknu tegund tekna sem um ræðir. Stefnandi hafi sjálfstæðan rétt á dómi um viðurkenningu á því að stefnda sé skylt að greiða framangreindar tekjur. Á grundvelli slíks dóms sé svo hægt að reikna út réttar greiðslur. Stefnandi hafi því beina og lögvarða hagsmuni af því að sækja viðurkenningarkröfur sínar fyrir dómi. Grundvöllur að baki fjárkröfu stefnanda sé aðallega að stefndi hafi ekki greitt stefnanda þau laun sem hann átti rétt á. Krafan byggi á því að stefndi skuldi stefnanda það sem upp á vantar og beri að greiða það í samræmi við meginreglur samninga-, kröfu- og vinnuréttar. Til vara er byggt á því að stefndi hafi valdið stefnanda tjóni og beri skaðabótaábyrgð á því samkvæmt sakarreglunni. Háttsemi stefnda sé ólögmæt enda í ósamræmi við lög og kjarasamninga. Háttsemin sé saknæm þar sem það hafi verið ásetningur eða a.m.k. stórkostlegt gáleysi stefnda að sniðganga réttindi stefnanda samkvæmt kjarasamningi. Tjón stefnanda sé í orsakatengslum við háttsemi stefnda og sennileg afleiðing af henni. Tjónið samsvari þeim greiðslum sem stefnandi varð af vegna háttsemi stefnda. Fjárhæðin sé þannig sú sama í báðum tilvikum, þ.e. þær greiðslur sem stefnandi fór á mis við vegna þess að stefndi hefur ekki greitt laun samkvæmt lögum og kjarasamningum. Fjárkrafa stefnanda byggi á því að stefnda beri að greiða honum laun fyrir frítökurétt vegna skerts hvíldartíma í samræmi við kjarasamning. Eftirfarandi er sundurliðun á kröfunni, nákvæmari sundurliðun á kröfu stefnanda megi sjá á dómskjali nr. 6, sem byggi á tímaskráningum á dómskjali nr. 5.         Samkvæmt kjarasamningunum eigi stefnandi rétt á 1 ½ klukkustund í frítökurétt fyrir hverja klukkustund sem 11 klukkustunda samfelld hvíld skerðist. Í 2. mgr. greinar 2.8.2 í kjarasamningunum segi að heimilt sé að greiða út ½ klst. af frítökuréttinum óski starfsmaður þess. Ákvæðið eigi þó einungis við þegar starfsmaður er enn í vinnu hjá vinnuveitanda og sé þannig mögulegt að taka út frí.           Í 5. mgr. greinar 2.8.2 segi að uppsafnaður frítökuréttur samkvæmt ákvæðinu skuli koma fram á launaseðli. Við starfslok skuli ónýttur frítökuréttur gerður upp. Þannig sé ljóst að stefnandi eigi rétt á því að hinn uppsafnaði réttur verði greiddur út með peningum. Frítökuréttur stefnanda er fundinn út samkvæmt tímaskráningum stefnanda hjá stefnda í skráningarkerfi sem nefnist Bakvörður. Farið sé yfir allar tímaskráningar stefnanda og fjöldi klukkustunda talinn frá því að stefnandi skráði sig úr vinnu og þar til hann skráði sig aftur í vinnu næsta dag á eftir. Hvíldartími stefnanda á framangreindu tímabili hafi samkvæmt tímaskráningum verið skertur í samtals 46 skipti. Samanlagður fjöldi skertra hvíldartíma stefnanda sé 172,92 klukkustundir. Samanlagður fjöldi skertra hvíldartíma stefnanda sé því næst margfaldaður með 1,5, sbr. 2. mgr. greinar 2.8.2 í kjarasamningunum. Samkvæmt framangreindum útreikningum nemi frítökuréttur stefnanda samtals 259,38 klukkustundum (172,92 klst. x 1,5). Á fyrrgreindu tímabili hafi 25 sinnum vantað upp á að stefnandi fengi átta klukkustunda hvíld. Samtals klukkustundir, undir átta tíma hvíld, séu 52,57.         Vikulegur frídagur stefnanda hafi samkvæmt tímaskráningum hans verið skertur í samtals níu skipti og samanlagður frítökuréttur vegna þess sé 72 klst. miðað við átta klukkustunda vinnudag (9 dagar x 8 klst). Samanlagður frítökuréttur stefnanda vegna skerts hvíldartíma og vikulegs frídags sé því samtals 383,94 klst. (259,38 klst. + 52,57 + 72 klst.)         Samkvæmt 2. mgr. greinar 2.8.2. í kjarasamningunum skulli miða greiðslu frítökuréttar við dagvinnukaup þegar hvíldartími er skertur þannig að stefnandi nær ekki 11 klukkustunda hvíld á sólahring. Samkvæmt 2. mgr. grein 2.8.3 í kjarasamningunum skuli miða greiðslu frítökuréttar við yfirvinnukaup þegar hvíldartími er skertur þannig að stefnandi nær ekki átta klukkustunda hvíld á sólarhring og skuli sú greiðsla koma til viðbótar við greiðslu samkvæmt grein 2.8.2 Stefnandi hafi hins vegar starfað á jafnaðarkaupi hjá stefnda, sem sé nú að fjárhæð 2.540 krónur. Stefnandi byggir kröfu sína á því að greiðsla frítökuréttar skuli taka mið af tímakaupi stefnanda hjá stefnda, enda hefur ekki verið mælt fyrir um sérstakt kaup fyrir dagvinnu eða yfirvinnu. Samkvæmt því nemur frítökuréttur stefnanda samtals 975.208 krónum (383,94 klst. x 2.540 krónur). Að auki gerir stefnandi kröfu um 10,17% orlof af greiðslu fyrir frítökurétt, samtals 99.177 krónur (975.208 krónur x 10,17%).         Krafa stefnanda er því samtala greiðslu vegna frítökuréttar og orlofs, samtals 1.074.385 krónur (975.208 krónur + 99.177 krónur). Innan kröfunnar falla allar kröfur sem ganga skemur. Dómari geti þannig fallist á kröfurnar að hluta og/eða byggt á öðrum forsendum varðandi útreikning verði sýnt fram á að þær séu réttari.         Vísað er til meginreglna vinnuréttar, laga nr. 80/1938, um stéttarfélög og vinnudeilur og laga nr. 55/1980, um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda. Ákvæði 7. gr. alþjóðasamnings um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi, sbr. lög nr. 10/1979. Einnig er vísað til laga nr. 46/1980, um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, einkum 53. gr. laganna og lög nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, einkum 36. gr. laganna. Krafa um dráttarvexti á stoð í III. kafla laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Upphaf dráttarvaxta miðast við mánuð frá þingfestingardegi stefnu og skjala, sbr. 4. mgr. 5. gr. laganna.         Málskostnaðarkrafa stefnanda á sér stoð í XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Fyrirsvar á stoð í 4. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Um varnarþing stefnda er vísað til samkomulags með stoð í 3. mgr. 42. gr. sömu laga.          Stefnandi áskilur sér sérstakan rétt til að afla matsgerðar dómkvaddra matsmanna. IV. Málsástæður og lagarök stefnda        Stefndi mótmælir atvikalýsingu stefnanda að því marki sem hún er í ósamræmi við atvikalýsingu hans sjálfs. Á því sé byggt af hálfu stefnanda að hann hafi þurft að sæta skerðingu réttinda án þess að fá í staðinn greiðslur eða önnur réttindi í starfi sínu. Stefndi mótmælir þessu og bendir á að þegar stefnandi vann kvöld- og næturvinnu, sem leiddi til þess að réttur hans til 11 tíma samfelldrar hvíldar var skertur, hafi stefnanda í flestum tilvikum verið bætt það upp með þeim hætti að aukatímar voru skráðir á hann handvirkt í Bakverði, sem sé það tímaskráningarkerfi, sem stefndi notaðist við á þessum tíma. Í flestum þeirra tilvika þar sem samfelld 11 tíma hvíld var skert hafi stefnandi verið að störfum um borð í skipum viðskiptavina stefnda fjarri starfsstöð hans. Þar sem ekki hafi verið stimpilklukka frá stefnda á þessum stöðum hafi sá háttur verið hafður á að stefnandi tók saman unnar vinnustundir, bætti við aukatímum sem jafngiltu greiðslum vegna skertrar hvíldar og skilaði þeim upplýsingum á skrifstofu stefnda sem lagði þær til grundvallar við útreikning launa. Með skráningu þessara aukatíma í tímaskráningarkerfi stefnda hafi stefnanda verið bætt upp skert hvíld í formi launagreiðslna en áhrif tímaskráninganna voru þau að viðverutími stefnanda lengdist sem hafði svo þau afleiddu áhrif að hvíldartími virtist hafa verið skertur meira en raunverulega var.         Sem dæmi um framangreint nefnir stefndi að á tímabilinu frá 21. febrúar 2015 til 17. júní s.á. hafi stefnandi verið yfir 30 daga á sjó á vegum stefnanda. Í meirihluta þeirra tilvika, sem stefnandi vann á sjó, fylgdu honum einn til þrír samstarfsmenn hans hjá stefnda og unnið var á sex tíma vöktum þannig að hámarksvinna á sólarhring nam 12 tímum. Þrátt fyrir framangreint skilaði stefnandi tímaskýrslum til stefnda þar sem framangreindum aukatímum hafði verið bætt við og rukkaði hann í því sambandi iðulega 16-20 tíma á sólarhring vegna vinnu á sjó þó að raunverulega unnir tímar hefðu aðeins verið 12 að hámarki. Stefnandi hafi bætt við óunnum tímum þannig að hann fengi hina skertu hvíld bætta í formi peningagreiðslu. Í eftirfarandi töflu stefndi hafi tekið saman. Þær séu þó ekki tæmandi um aukatímagreiðslur til stefnanda á framangreindu tímabili:       Tímabil vinnu Fjöldi unninna tíma Fjöldi greiddra tíma Fjöldi greiddra aukatíma 21.02.15 til 23.02.15 36 56 20 28.02.15 til 03.03.15 48 76 28 12.03.15 til 16.03.15 60 94 34 18.03.15 til 22.03.15 60 90 30 03.05.15 til 10.05.15 96 130 34 26.05.15 til 31.05.15 72 96 24 13.06.15 til 16.06.15 48 64 16 Samtals:     186 aukatímar           Af ofangreindri töflu má sjá að stefnandi fékk greidda samtals 186 tíma vegna skertrar hvíldar á framangreindu tímabili en miðað við tímagjaldið 2.540 kr. nam greiðslan til stefnanda vegna þess 520.487 kr. að meðtöldu 10,17% orlofi.         Stefndi áskilur sér rétt til þess að leggja fram frekari töluleg gögn til stuðnings framangreindri málsástæðu síðar undir rekstri þessa máls. Þá áskilur stefndi sér jafnframt rétt til þess leggja fram útreikninga sem sýna hver séu afleidd áhrif af skráningu framangreindra aukatíma á áunninn hvíldartíma stefnanda. Enn fremur áskilur stefndi sér rétt til þess að leggja fram töluleg gögn um greiðslur á fleiri aukatímum til stefnanda sem og gögn um mögulegar ofgreiðslur til stefnanda.         Fallist virðulegur dómur ekki á framangreindan málatilbúnað stefnda, um að stefnanda hafi þegar verið bætt hin skerta hvíld í formi greiðslu á óunnum tímum, og leggi frekar til grundvallar þann málatilbúnað stefnanda að réttur hans til 11 tíma samfelldrar hvíldar hafi verið skertur um sem nemur 172,92 klukkustundum, þá er á því byggt að útreikningar að baki þessa hluta aðalkröfu stefnanda séu rangir. Nánar tiltekið byggir stefndi á því að ekki sé rétt að gera kröfu um 1,5 tíma fyrir hverja klukkustund sem hvíldarréttur hefur verið skertur heldur sé þess í stað, í samræmi við ákvæði 2.8.2 í kjarasamningi aðila, rétt að gera kröfu um 0,5 tíma enda miðast kröfugerð stefnanda við að frítökurétturinn sé greiddur út, sjá dskj. nr. 8–9. Af framangreindum sökum er aðalkrafa stefnanda ofreiknuð um sem nemur 483.885 kr. en þá hefur verið tekið tillit til áhrifa 10,17% orlofs.          Stefndi krefst sýknu af öðrum hluta aðalkröfu stefnanda, sem lýtur að því að átta tíma samfelld hvíld hafi verið skert, með öllum sömu röksemdum og raktar hafa verið. Í því sambandi er byggt á því að stefnandi hafi þegar fengið alla hvíldarskerðingu bætta með greiðslu svokallaðra aukatíma sem færðir voru handvirkt í tímaskráningarkerfi stefnda. Stefndi byggir einnig á því að rétt sé að sýkna hann af þessum hluta aðalkröfu stefnanda þar sem hin handvirka skráning á aukatímum í tímaskráningarkerfi hafi verið ástæða þess að stefnandi virðist ekki hafa fengið átta tíma hvíld, a.m.k. hafi það verið ástæðan í 25 af þeim 27 skiptum sem vikið sé að í útreikningum á dskj. nr. 6. Stefndi bendir í því sambandi á að aðeins í tveimur tilvikum, nánar tiltekið þann 11. júní 2014 og 19. febrúar 2015, skortur á 8 átta tíma hvíld af öðrum ástæðum. Samanlagður skortur á átta tíma hvíld þessa tvo daga hafi numið 2,68 tímum og því geti krafa stefnanda vegna þess að hámarki numið 7.499 kr. að teknu tilliti til áhrifa 10,17% orlofs. Þar sem krafa stefnanda vegna þessa hluta aðalkröfunnar sé 147.108 kr., að teknu tilliti til orlofs, sé krafan ofreiknuð um sem nemi 39.609 kr.          Stefndi krefst sýknu af þriðja hluta aðalkröfu stefnanda og telur að stefnanda hafi borið að skipuleggja vinnu sína með þeim hætti að hann fengi vikulegan frídag eða samsvarandi hvíld á hverju 14 daga tímabili. Í þessu sambandi sé ítrekað að stefnandi hafi haft frjálsar hendur um skipulagningu vinnu sinnar og sem rök fyrir því vísist til skriflegra ráðningarsamninga aðila en  í þeim komi fram að það sé á ábyrgð stefnanda að virða hvíldartíma. Í þessu sambandi ítrekar stefndi að stefnandi var trúnaðarmaður á vinnustað stefnda og hafði stefndi réttmætar væntingar um að stefnandi myndi virða kjarasamningsbundinn hvíldartíma, þ.m.t. vikulegan frídag.         Fallist dómur ekki á að stefnandi hafi glatað rétti til vikulegs frídags, vegna þeirra sjónarmiða sem fjallað er um hér að framan, þá er á því byggt að ekki sé hægt að dæma þennan hluta kröfunnar eins og krafan sé sett fram þar sem hún sé ofreiknuð. Sem rök fyrir því er bent á að réttur stefnanda til vikulegs frídags var ekki skertur níu sinnum eins og stefnandi byggir á, heldur að hámarki sex sinnum. Þannig hafi réttur stefnanda til vikulegra frídaga á tímabilinu frá 10. júní 2014 til 28. júní s.á. aðeins verið skertur einu sinni en ekki tvisvar sinnum eins og stefnandi byggi á. Jafnframt telur stefndi að réttur stefnanda til vikulegs frídags á tímabilinu frá 27. apríl 2015 til 12. maí s.á. hafi ekki verið skertur en stefnandi byggir á því að rétturinn hafi verið skertur tvisvar sinnum á þessu tímabili. Þar sem réttur stefnanda til vikulegs frídags var að hámarki skertur sex sinnum en ekki níu sinnum eins og stefnandi byggir á sé krafa stefnanda vegna þess kröfuliðar ofmetin um sem nemur 67.160 kr. og þá hafi verið tekið tillit til áhrifa 10,17% orlofs.          Að öllu framangreindu virtu telur stefndi að krafa stefnanda sé ofreiknuð að lágmarki um 690.654 kr. Þá standi eftir af kröfu stefnanda 383.731 kr. Þar sem stefndi hafi þegar greitt stefnanda 520.487 kr. vegna skertrar hvíldar sé ljóst að stefnandi eigi ekki kröfu á stefnda og því beri að sýkna hann af aðalkröfu stefnanda.         Stefndi mótmælir upphafsdegi dráttarvaxta í kröfugerð stefnanda, m.a. þar sem stefnandi hefur aldrei sent honum innheimtubréf. Stefndi telur því að ekki séu efni til þess að fallast á dráttarvaxtakröfu stefnanda fyrr en í fyrsta lagi frá þingfestingardegi stefnu.         Stefndi krefst sýknu af varakröfu stefnanda á grundvelli allra sömu málsástæðna og settar voru fram varðandi aðalkröfu. Jafnframt krefst stefndi sýknu af varakröfu stefnanda, sem er viðurkenningarkrafa, þar sem stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af slíkri kröfu því að málatilbúnaður hans ber það ekki með sér að hann telji sig geta fært sönnur á það hvert nákvæmt fjárhagslegt tjón hans sé.         Krafa stefnda um sýknu af dómkröfum stefnanda byggir á almennum reglum vinnu- kröfu- og samningaréttar. Málskostnaðarkrafa stefnda byggist á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. V. Niðurstaða         Ágreiningur aðila snýst um það hvort stefnandi hafi fengið greitt fyrir frítökurétt vegna skerts hvíldartíma og fyrir skert réttindi til vikulegs frídags vegna starfa sinna hjá stefnanda á tímabilinu 19. maí 2014 til 17. júní 2016. Við aðalmeðferð gáfu skýrslur stefnandi og Ingólfur Árnason, framkvæmdastjóri stefnda. Auk þess gáfu vitnaskýrslur nokkrir starfsmenn stefnda ásamt Vilhjálmi E. Birgissyni, formanni Verkalýðsfélags Akraness. Vikið verður að framburði þessara aðila eftir því sem þykir skipta máli varðandi sönnunarfærslu í málinu.          Stefnandi svaraði ekki spurningu um af hverju honum hefði verið sagt upp. Ingólfur Árnason framkvæmdastjóri kvað stefnanda sjálfan hafa sagt upp en samt haldið áfram að vinna og því hafi honum verið sagt upp. Stefnandi gerði í skýrslutöku sinni grein fyrir því að vinnuálag hefði verið mikið hjá stefnda. Hann hafi starfað í svonefndri deigludeild og verðið trúnaðarmaður starfsmanna. Hann kvað tímaskráningarkerfið segja til um unnar vinnustundir sínar. Þegar stefnandi hafi verið að vinna fjarri starfsstöð Skagans, einkum í skipinu Málmey frá Sauðárkróki, hafi hann haldið skrá um unna tíma. Að loknum ferðum hafi hann gefið verkstjóra upp tímafjöldann og Ellert Jósefsson hafi síðan skráð tímana inn í kerfið. Hann kvaðst ekki hafa bætt við tímum vegna skorts á hvíldartíma og aldrei hafa fengið fleiri tíma greidda en voru unnir. Gert hafi verið ráð fyrir að unnið væri í átta tíma á sólarhring í þessum ferðum en það hafi aldrei gengið eftir og hafi hann í fjórum ferðum með Málmey unnið 20 tíma á sólarhring, dag eftir dag án þess að fá greiðslur vegna skertrar hvíldar. Hann kvað þrjá tíma hafa verið dregna af unnum tíma vegna dagpeningagreiðslna sem hann hafi fengið, samtals um 680 þúsund krónur. Hann hafi ekki getað nýtt tíma í landi milli ferða til hvíldar og ekki heldur á útsiglingu eða heimsiglingu. Stefnandi kveðst hafa fengið yfirlit yfir unna tíma hálfsmánaðarlega en ekki hafa gert athugasemdir við launaseðla.         Mikið ber á milli í framburði stefnanda og annarra sem gáfu skýrslu. Ingólfur Árnason, framkvæmdastjóri stefnda, kvað samning hafa verið um að í sjóferðum væri miðað við 12 tíma vinnu en greitt væri fyrir 16 tíma. Bæði Valdimar Smári Axelsson, aðalbókari stefnda, Tómas Kárason, verkstjóri hjá stefnda, og Halldór Jónsson, sem var rekstrarstjóri stefnda á þessum tíma og hafði með starfsmannamál að gera, báru á sama veg um þessa 16 tíma reglu.        Ingólfur Árnason, framkvæmdastjóri stefnda, kvaðst ekki hafa vitað af þessum miklu tímaskriftum stefnanda fyrr en mál þetta kom upp. Stefnandi hafi aldrei kvartað yfir skorti á hvíldartíma en þegar verið sé að vinna utan starfsstöðvar, eins og á sjó, geti verkstjóri ekki fylgst með frá degi til dags. Þá hafi skorti á hvíldartíma veri mætt með því að bæta aukalega tímum inn í skráningarkerfið, því sem viðkomandi taldi sig eiga rétt á. Stefnandi hafi fengið miklu meira greitt en samningurinn sagði til um, hann hafi fengið 186 aukatíma greidda í þessu skyni. Stefnandi hafi skilað tímaskýrslum sínum eftir sjóferðir beint til Ellerts Jósefssonar launafulltrúa en ekki til verkstjóra.           Halldór Jónsson kvað í vitnaskýrslu sinni ávallt hafa verið farið eftir kjarasamningum viðkomandi starfsmanns. Ef unnið var um helgar hefði verið farið eftir samningum um lögbundna frídaga. Verkstjórar og starfsmenn hafi borið ábyrgð á þessu og þá sérstaklega stefnandi sem var trúnaðarmaður starfsmanna. Stefnandi hafi aldrei kvartað um að gengið hefði verið á rétt starfsmanna. Hann hafi oft rætt þessi mál við stefnanda og beðið hann um að láta sig vita ef slík máli væru í gangi en stefndi hafi aldrei nefnt nein mál þar sem brotið hefði verið á honum eða öðrum. Ingólfur staðfesti jafnframt handskráningu tíma hjá starfsmönnum sem unnu fjarri vinnu stað, jafnvel erlendis eða á sjó. Tímaskráningin hafi átt að endurspegla greiðslur til launþega í samræmi við kjarasamninga og slíkar greiðslur einnig að bæta upp tapaða hvíld skv. kjarasamningum. Menn hafi skráð á sig aukatíma til að bæta sér upp hvíldartíma og hafi tímafjöldinn átt að tryggja að þeir fengju greitt samkvæmt ákvæðum kjarasamninga. Starfsmönnum, sem unnu fjarri starfsstöð, hafi verið treyst til að skrá þessa tíma, þeir hafi þekkt ákvæði kjarasamninga og ekki síst stefnandi sem trúnaðarmaður. Halldór kvaðst hafa fundað nokkrum sinnum með stefnanda í aðdraganda starfsloka og aldrei hafi komið upp að stefnandi teldi sig eiga einhverjar kröfur óuppgerðar.         Í vitnaskýrslu sinni bar Valdimar Smári Axelsson, aðalbókari stefnda, að hann hefði séð um að bóka launin inn í kerfið, Ellert Jósefsson hefði séð um launin en vitnið verið honum innan handar. Valdimar bar að tímar tilgreindir í tímaskýrslum stefnanda væru greiddir tímar en ekki unnir tímar. Í greiðslum til stefnanda hafi átt að vera innifalin greiðsla fyrir hvíldartíma. Hins vegar stæðist ekki að stefnandi hefði unnið 20 tíma á sólarhring dag eftir dag. Kerfið, sem notað var, heiti Bakvörður, menn stimpli sig inn þegar þeir séu á starfsstöðinni, en þegar þeir væru á sjó eða annars staðar hafi þeir sjálfir séð um að skila tímum til Ellerts. Ef aukatímar voru svo margir að ekki hafi verið hægt að skrá þá alla á sama sólarhring hafi þeir verið skráðir inn á laugardegi eða sunnudegi og líti það út eins og unninn dagur sem sýni þá skerðingu á hvíldartíma sem standist ekki. Valdimar kvaðst hafa farið vel yfir sjóferðir stefnanda bæði í febrúar og mars, sem aðalkrafan byggir á. Stefnandi hafi gefið upp fleiri tíma en Árni Ingólfsson sem hafi verið að vinna samhliða stefnanda og þannig hafi verið verulegt misræmi í uppgefnum tíma. Til dæmis sé í kröfunni krafist greiðslu fyrir skertan hvíldartíma 17. júní 2014 sem sé frídagur og engin stoð sé fyrir þeirri kröfu. Þetta sé handskráður tími og stefnandi hafi ekki verið á sjó á þessum tíma. Valdimar kvað Ellert Jósefsson hafa séð um slíkar skráningar. Á útskriftinni sjáist að skráð er inn 00.00 og 00.00 út með n á eftir sem þýði engin viðvera. Kerfið sé notað til að reikna laun og ekki í neinum tilvikum sé skertur hvíldartími án þess að það sé þá greitt með þessum hætti. Valdimar kvað stefnanda hafa gefið upp hvað hann ætti að fá greitt og hafi það verið greitt. Stefnandi hafi aldrei kvartað og ekki gert ágreining fyrr en eftir á.         Ellert Jósefsson launafulltrúi bar í vitnaskýrslu sinni að hann annaðist launaútreikninga og að aldrei hefði verið brotið á hvíldarrétti stefnanda. Hann hafi komið til sín eftir hvert úthald og beðið sig um að skrá inn tímana, fjöldi þeirra hefði ekkert með það að gera hvað hann hefði unnið, þetta væru tímar til útgreiðslu. Ellert kvaðst ekki hafa trú á öðru en að stefnandi hafi bætt við tímum vegna hvíldar enda hafi hann bætt við 186 tímum til greiðslu. Hann kvaðst hafa látið tímaskráningu fylgja hverjum launaseðli hálfsmánaðarlega og hafi stefnandi aldrei gert athugasemd. Þar sem kerfið var notað til að reikna launin hafi það ekki tekið við nema ákveðnum fjölda tíma á sólarhring og því hafi það verið „blöffað“ með því að færa viðbótartímana til greiðslu upp í hvíld á aðra daga, til dæmis 17. júní. Ellert kvað engan starfsmanna hafa óskað eftir því að taka frídaga til að bæta upp skort á hvíld, allir hafi kosið greiðslu.           Þorgeir Jósefsson, framleiðslustjóri stefnda, kvaðst hafa átt samskipti við stefnanda varðandi dagpeninga í ferðum. Stefnandi hafi óskað eftir dagpeningum og fengið greiddar 680 þúsund krónur í sex uppgjörum.         Árni Ingólfsson, starfsmaður hjá stefnda, kvaðst hafa unnið með stefnanda í líkleg þremur  ferðum með Málmey í febrúar til mars 2015. Hann kvað að í fyrstu hafi verið sex tíma vaktir sem fylgdu vöktum á skipinu. Vinna gat staðið allt að 12 tímum á sólarhring, stundum skemur. Það hafi getað komið smá törn ef eitthvað bilaði. Þeir stefnandi hafi unnið jafnmikið að jafnaði. Samkomulag hafi verið um að þeir skiluðu 12 tíma vinnu og fengju greidda 16 tíma auk dagpeninga og komu þeir upplýsingum til launafulltrúa. Árni kvað þá aldrei hafa unnið 20 tíma á sólarhring þegar hann var með stefnanda á sjó. Þeir hafi fengið hvíld á leið á miðin og á heimsiglingu, þá hafi aldrei neitt verið unnið og kvaðst vitnið ekki muna eftir að nokkurn tíma hafi verið unnið svona mikið eins og stefnandi héldi fram. Þá kvað vitnið að skipið hafi verið í vari þann 14 mars og þá hafi ekkert verið að gera hjá þeim. Það vekur athygli að stefnandi byggir á að hannhafi verið að vinna þennan dag og að umtalsvert hafi skort upp á hvíld hjá honum.         Í vinnuyfirliti úr Bakverði, sem liggur frammi í málinu má sjá að skráðir eru aukatímar á helgidögum á þann hátt sem vitnið Valdimar Axelsson greindi frá, merktir 00.00 og 00.00n. Þar á meðal er 17. júní 2014, síðan 17. og 18. apríl 2014, 29. maí 2014, 9. júní 2014, 28. febrúar 2015, 1. mars 2015, 3. mars 2015, 23. apríl 2015. 1. maí 2015, 14. maí 2015, 25. maí 2015, 17. júní 2015.          Dómurinn telur að í ýmsum atriðum sé framburður stefnanda ekki trúverðugur og í andstöðu við framangreindan vitnisburð við aðalmeðferð, sbr. vitnisburð Valdimars Axelssonar um skráningu á helgidögum og síðan framburð Árna Ingólfssonar um vinnuframlag þeirra um borð í Málmey og skráningu stefnanda 14. mars 2015 er Árni kvað skipið hafa verið í vari og ekkert hafa verið unnið. Þá bera vitni á sama veg um svonefnda 16 tíma reglu á sjó. Dómurinn telur að stefnanda hafi ekki tekist sönnum um að hann hafi unnið jafn marga tíma um borð í Málmey og hann heldur fram. Í stefnu áskildi stefnandi sér rétt til að afla sér matsgerðar dómkvaddra matsmanna en gerði það ekki.          Með vísan til framanskráðs hefur verður talið að brotalamir í málatilbúnaði stefnanda leiði til þess að ekki verður fallist á að honum hafi tekist að færa sönnur á að hann eigi rétt til greiðslu aðalkröfu sinnar úr hendi stefnda. Stefnandi var trúnaðarmaður starfsmanna hjá stefnda og ekkert liggur fyrir um að hann hafi nokkurn tíma kvartað vegna sín eða annarra starfsmanna um að brotið væri á rétti þeirra samkvæmt kjarasamningi. Þá gerði stefnandi ekki athugasemdir við launagreiðslur til sín fyrr en eftir að hann hafði látið af störfum en gera má ráð fyrir að stefnanda hafi verið afar vel kunnugt um réttindi sín vegna starfa sinna sem trúnaðarmaður á vinnustaðnum.           Með vísan til þess sem rakið hefur verið verður heldur ekki fallist á varakröfu stefnanda og ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Hins vegar er til þess að líta að launakerfi stefnda var með þeim hætti að ekki var auðvelt að ráða í hvað verið var að greiða á hverjum tíma. Þá er í samningum mælt fyrir um að uppsafnaður frítökuréttur skuli koma fram á launaseðli en svo var ekki. Þá verður ekki talið að ákvæði í ráðningarsamningi, um að stefnandi eigi ekki rétt á greiðslu hvíldartíma þar sem hann sé á jafnaðarkaupi og það sé á ábyrgð starfsmannsins sjálfs að virða hvíldartímann, fá staðist enda í andstöðu við grundvallarréttindi í kjarasamningum.         Með vísan til alls þess sem að framan greinir þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður.         Vegna embættisanna dómara hefur uppkvaðning dóms dregist umfram frest skv. 1. mgr. 115.gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Dómari og lögmenn eru sammála um að ekki sé þörf á endurflutningi málsins.          Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð:           Stefndi, Skaginn hf., er sýkn af kröfum stefnanda, Antons Guðmundssonar.           Málskostnaður fellur niður.                                                                               

Mál nr. 14/2019

Kærumál Hæfi dómara

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu LBX ehf. um að landsréttardómari viki sæti í máli á hendur Landsbankanum hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. mars 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 21. febrúar 2019, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að Aðalsteinn E. Jónasson landsréttardómari viki sæti í máli sóknaraðila gegn varnaraðila. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að fyrrnefnd krafa hans verði tekin til greina. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, LBX ehf., greiði varnaraðila, Landsbankanum hf., 500.000 krónur í kærumálskostnað.   Úrskurður Landsréttar 21. febrúar 2019. Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Ásmundur Helgason og Ragnheiður Harðardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 24. maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 26. apríl 2018 í málinu nr. E-583/2017. Á þessu stigi er aðeins til úrlausnar krafa áfrýjanda um að einum dómara málsins í Landsrétti, Aðalsteini E. Jónassyni, verði gert að víkja sæti vegna vanhæfis. 2. Stefndi tekur ekki afstöðu til þess hvaða dómarar sitji í málinu en byggir á því að krafa áfrýjanda eigi ekki við rök að styðjast. Málsatvik 3. Áfrýjandi höfðaði mál þetta aðallega til viðurkenningar á því að hluti samnings sem hann gerði upphaflega við SP fjármögnun hf. sem stefndi hefur yfirtekið beri ekki vexti. Til vara krefst hann þess að verðtryggður hluti samningsins beri vexti sem Seðlabanki Íslands ákveður samkvæmt 4. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. 4. Í bréfi lögmanns áfrýjanda 18. febrúar 2019, sem barst Landsrétti sama dag, gerði áfrýjandi þá kröfu sem hér er til úrlausnar og fór munnlegur málflutningur um hana fram í þinghaldi 20. sama mánaðar. Kröfuna reisir áfrýjandi á g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. 5. Um vanhæfi dómarans er vísað til þess af hálfu áfrýjanda að hann hafi „sem lögmaður unnið mikið fyrir Landsbankann hf. og flutt m.a. tugi mála fyrir bankann í Hæstarétti Íslands“. Hafi hann síðast flutt mál fyrir bankann í Hæstarétti í apríl 2017, samkvæmt heimasíðu réttarins. Vísar áfrýjandi til þess að flest málin varði lánasamninga, sem sé einnig ágreiningsefni máls þessa. Hann hafi gætt hagsmuna bankans þegar atvik máls þessa hafi komið upp og miðað við fjölda fluttra mála verði að ætla að hann hafi gegnt mikilvægu hlutverki sem ráðgjafi og bankinn verið verðmætur viðskiptavinur hans. Verkefni hans fyrir bankann hafi ekki verið tilfallandi eða smávægileg heldur þvert á móti reglubundin og umfangsmikil. Af þessum sökum eigi hann að víkja sæti, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991.   Niðurstaða 6. Krafa áfrýjanda lýtur að því að Aðalsteinn E. Jónasson landsréttardómari sé með vísan til g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 vanhæfur til að fara með málið og beri af þeim sökum að víkja sæti í því. Samkvæmt málatilbúnaði áfrýjanda er ekki byggt á því að persónuleg afstaða landsréttardómarans til áfrýjanda eða efnis máls sé með þeim hætti að draga megi óhlutdrægni hans í efa. Hann heldur því á hinn bóginn fram að í ljósi hagsmunagæslu hans fyrir stefnda áður en hann tók við starfi landsréttardómara megi draga óhlutdrægni hans í efa. 7. Aðalsteinn var skipaður í embætti dómara við Landsrétt í júní 2017 og tók við embættinu 1. janúar 2018. Frá og með sama tíma hætti hann að starfa sem lögmaður, lagði inn lögmannsréttindi sín og seldi eignarhlut sem hann átti í lögmannsstofu sem hafði tekið að sér hagsmunagæslu fyrir stefnda í þeim dómsmálum sem vísað er til í málatilbúnaði áfrýjanda. 8. Fyrir liggur að Aðalsteinn gætti sem lögmaður hagsmuna stefnda við rekstur nokkurra dómsmála árin 2011 til 2017. Að meðaltali var þar um að ræða tæplega fjögur dómsmál á ári en flest þeirra voru rekin árin 2013 og 2015. Var vinna hans fyrir stefnda á umræddu tímabili óverulegur hluti af störfum hans. Aðalsteinn gegndi ekki annars konar trúnaðarstörfum fyrir bankann en sem lögmaður. 9. Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. laga nr. 50/2016, um dómstóla, eru dómarar sjálfstæðir í dómstörfum og leysa þau af hendi á eigin ábyrgð. Við úrlausn máls fara þeir eingöngu eftir lögum og lúta þar aldrei boðvaldi annarra. Eins og fyrr greinir liggur fyrir að Aðalsteinn hætti störfum sem lögmaður í árslok 2017 og hefur gegnt starfi sem dómari síðan. Fyrir liggur að hann hefur enga aðkomu haft að því máli sem hér er til umfjöllunar og hefur engin hagsmunatengsl við aðila málsins. 10. Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður ekki á það fallist að fyrir hendi séu atvik eða aðstæður sem séu til þess fallnar að draga megi óhlutdrægni Aðalsteins E. Jónassonar með réttu í efa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991. Er því hafnað kröfu áfrýjanda um að hann víki sæti í málinu. Úrskurðarorð: Hafnað er kröfu áfrýjanda, LBX ehf., um að Aðalsteinn E. Jónasson landsréttardómari víki sæti í málinu.