Datasets:

eminecg

/

petitions-ds-v1

like 0

Esas Sayısı : 2014/38 Karar Sayısı : 2014/80 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Sanıklar hakkında TCK.nun 250/1. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasına ilişkin sanıklar hakkında 6352 sayılı Yasa ile eklenen 5237 sayılı TCK.nun 250/4. maddesinin uygulanma kabiliyetinin bulunması karşısında, anılan yasa maddesinde aynen “İrtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” şeklindeki hükmünde belirtilen “mağdurun ekonomik durumu” kriterinin Anayasa'nın 152/1. maddesi gereğince Anayasa'nın 2/1. maddesinde belirtilen “hukuk devleti”, Anayasa'nın 10/1. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlik”, Anayasa'nın 38/3. maddesinde belirtilen “suç ve cezaların kanuniliği”, Anayasa'nın 38/7. maddesinde belirtilen “cezaların şahsiliği” ilkelerine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmiştir. Şöyle ki; mevcut kanuni düzenlemenin tatbiki halinde; atılı “irtikap” suçu sabit görülen bir sanığa, suçun mağdurunun ekonomik durumunun iyi olması halinde farklı ceza, kötü olması halinde de farklı ceza uygulanabilecektir. Bu durumun da kamu otoritesini zaafa uğratacağı, kamu kurumundan idari eylem veya işlem talebinde bulunan mağdurun ekonomik durumunun iyi olması halinde, kamu görevlilerinin bu durumun bilinciyle hareket etmesi, mağdurların da işinin daha erken görülebileceği düşüncesiyle, irtikap suçuna zemin hazırlanacağı, bu durumun herşeyden önce hukuk devleti ve devamında eşitlik ilkesine ve ayrıca cezaların şahsiliği ilkesine aykırılık teşkil edeceği muhakkaktır. Kaldıki kanun metninde, mağdurun ekonomik durumunun iyi olması halinde mi yoksa kötü olması halinde mi, veyahut kime ve neye göre iyi veya kötü olması halinde uygulanabileceği de açık değildir, ve bu hususun da suçta ve cezada da kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği açıktır. Bu durum karşısında, irtikap suçunda “mağdurun ekonomik” durumu kriteri ile sanıklar hakkında yasal indirim öngören düzenlemenin 1982 Anayasası'nın 2/1, 10/1, 38/3 ve 38/7. maddelerine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmiştir. İrtikap suçunun faili kamu görevlisidir. Kamu görevlisi olan fail, bu suçu, icbar suretiyle, ikna suretiyle ve kişinin hatasından faydalanmak suretiyle üç farklı biçimde işleyebilir. Bu suç açısından korunan hukuki değerin; kamu iradesi açısından ve kamu hizmetinden faydalanacak kişiler açısından iki farklı yönü olduğu kabul edilir. Bu sebeple, suçla korunan hukuki değer; idare açısından dürüstlük, kamu idaresinin itibarı ve güvenilirliği iken, hizmetten faydalanılacak kişiler açısından ise zarara uğramalarının önlenmesidir. Türk Ceza Kanunu'nun 250/4. maddesinde ise irtikap suçu açısından cezada indirim hükmü getirilmiştir. İrtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak mahkeme verilecek cezadan indirim yapabilecektir. Bu hüküm doktrinde bazı yazarlar tarafından; mağdurun gelir düzeyinin yüksek olması durumunda irtikap konusu elde edilen menfaatinde az olması durumunda verilecek cezada indirim yapılabileceği aksi halde indirim yapılamayacağını ifade etmişlerdir. Kanunun lafzi yorumu açısından mahkemeler bu hükmü değerlendirirken irtikap edilen menfaatin değerini ve mağdurun ekonomik durumunu göz önüne almaları gerekmektedir. İrtikap edilen menfaatin değeri açısından somut objektif bir kriter kabul edilmesi mümkündür. Bu hususun Yargıtay kararları ile şekillenmesi de mümkündür. Ancak mağdurun ekonomik durumu açısından nasıl bir değerlendirme yapmakEsas Sayısı : 2014/38 Karar Sayısı : 2014/80 2 gerekecektir' Mağdurun ekonomik durumundaki objektif kıstas ne olacaktır' Bu kıstas nasıl belirlenecektir' Ayrıca, gerek 765 sayılı TCK döneminde gerek ise 5237 sayılı TCK döneminde, düzenlenen bir takım suçlar ile ilgili olarak hafifletici nedenler öngörülmüştür. Örneğin her iki ceza kanunu döneminde mala karşı suçlarda suçun konusu olan malın değerinin azlığı hafifletici neden olarak kabul edilmiştir. Suç konusu olan malın değerinin az veya fazla olmasına göre indirim yapılmasının kendi içinde bir mantığı vardır. Ancak mağdurun ekonomik durumunun cezayı hafifletici neden olarak görülmesinin gerek hukuk ilkeleri gerekse sosyal ve ekonomik faktörler yönünden hiçbir mantığı ve açıklaması yoktur. Bu nedenle Doktrinde de mağdurun ekonomik durumunu cezayı hafifleten bir neden olarak belirlenmesi eleştirilmiştir. Mağdurun ekonomik durumu açısından mahkemeler tarafından sosyal ve ekonomik durum araştırılması yaptırması mümkündür. Mahkemenin bunu yaptırdığını kabul edelim, peki ekonomik durumu iyi, kötü durumda olduğunu tespit için objektif kriter nasıl belirlenecektir' Bu durumda mağdura göre değişen bir suç ve ceza politikası ortaya çıkmış olacaktır. Bu fıkrayı somut olaya uygulama noktasında sıkıntılar ortaya çıkacaktır. Böyle bir uygulama Türk Ceza Kanununun geneli anlamında mevcut olmayıp TCK'nın 250 maddeye 02.07.2012 tarih, 6352 sayılı Kanunun 86. maddesi ile eklenmiştir. Örneğin TCK'nın 249. maddesi zimmet suçunda daha az cezayı gerektiren bir hal olarak düzenlenmiş olup, zimmete konu olan malın değerinin azlığı durumunda indirim yapılacağını belirtmektedir. TCK'nın 250/4. maddesinde ise irtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumunun aynı anda göz önüne alınıp bu kriterlere göre mahkemeye cezadan indirim yapmak konusunda takdir hakkı tanınmıştır. Bu maddenin doktrindeki bazı görüşlerin ifade ettiği gibi irtikap konusu değerin az ve mağdurun ekonomik durumunun da iyi olduğu zamanlarda uygulanıp verilecek cezadan indirim yoluna gidilmesi şeklinde uygulamanın bazı sakıncaları mevcut olacaktır. Bir an için uygulanmanın bu yönde geliştiğini kabul edelim; kamu görevlisi olan fail irtikap suçunu işleyeceği zaman ekonomik durumu iyi olan mağdurları seçecek, az miktarlarda irtikap konusu yararı elde ederek suçu işlemiş olacak hem de cezasından indirim yapılması ihtimali meydana gelecektir. Ekonomik durumu iyi olmayan mağdurlara karşı fail bu suçu işlememeye özen gösterecektir. Her somut olayda şartlara göre değişmekle beraber zaten ekonomik durumu iyi olmayan mağdurlardan menfaat temin edilmesi zor bir ihtimal olarak karşımıza çıkacaktır. Bu durum suç ve cezaların belirliliği ilkesine aykırılık teşkil edecektir. İrtikap edilen menfaatin değerinin tespiti ve objektif ve hakkaniyete uygun olarak değerlendirilmesi mümkündür. Ancak mağdurun ekonomik durumundan murad edilen nedir' Mağdurun ekonomik durumunun tespitinin ne şekilde yapılacak ve yapılan tespit neticesinde cezadan indirim yapılırken ne şekilde değerlendirilecektir' Bu suçu işlemeyi aklına koyan failin suçu işlerken maddi durumu iyi durumda olan mağdurları seçip suçu işleyip daha sonraki yargılama safahatında bir de bu fıkraya istinaden indirim talep etmesi hakkaniyetle ve TCK'nın 2 de belirtilen ceza kanununun amacı ile ve Anayasanın 38. maddesi ile bağdaşmayacaktır. İlk başlangıç kısmında bu TCK'nın 250. maddesi ile korunan hukuki değerin hem kamu idaresinin saygınlığının itibari, hem de kamu hizmetinden faydalanacak kişilerin korunması olduğunu belirtmiştik. Peki kamu hizmetinden faydalanan kişinin ekonomik durumunun iyi veya kötü olması niye ceza verilirken indirim nedeni olarak gözönüne alınacaktır' Anayasamızın 10. maddesine göre tüm kişiler hiçbir ayrım, farklılık gözetmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. İrtikap suçunun mağduru hiç şüphesiz toplumu oluşturan kişilerdir. Sosyal Hukuk Devleti olmanın gereği toplumu oluşturan kişiler arasında farklı gelir grubuna sahip kişiler mevcuttur. Kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine ilişkin suçlar içerisinde önemli bir suçu teşkil eden TCK'nın 250. maddesindeki irtikap suçu açısından; mağdurun ekonomik durumuna göreEsas Sayısı : 2014/38 Karar Sayısı : 2014/80 3 cezada indirim yapılmasını gerektiren bir yaklaşım maddenin cezalandırma amacı ile bağdaşmamaktadır. Suçun faili konumundaki kamu görevlilerine adeta bir çıkış yolu oluşturulmuştur. Bu suçların yaygınlaşmaması, Devletin ve kamu idarelerinin güvenilirliği ve saygınlığı açısından, TCK'nın 250/4. fıkrasındaki “mağdurun ekonomik durumu” ibaresinin iptali gerekmektedir. İrtikap suçunun mağduru kim olursa olsun suçun faili bir kamu görevlisi ve korunmak istenen hukuki değerde bellidir. TCK'nın 250/4. fıkrası kamu görevlisi konumundaki faili işleyeceği suçun mağdurunu seçme hakkı getirmektedir. Fail hem suçun mağdurunu seçecek hem de bu fıkraya istinaden indirim talep edecektir. Bu hususun izahı ne Anayasamız ne de hukukun genel ilkeleri ile mümkün değildir. Tüm bilgilere göre; sanıklar hakkında TCK.nun 250/1. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasına ilişkin sanıklar hakkında 6352 sayılı Yasa ile eklenen 5237 sayılı TCK.nun 250/4. maddesinin uygulanma kabiliyetinin bulunması karşısında, anılan yasa maddesinde aynen “İrtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” şeklindeki hükmünde belirtilen “mağdurun ekonomik durumu” kriterinin Anayasa'nın 152/1. maddesi gereğince Anayasa'nın 2/1. maddesinde belirtilen “hukuk devleti”, Anayasa'nın 10/1. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlik”, Anayasa'nın 38/3. maddesinde belirtilen “suç ve cezaların kanuniliği”, Anayasa'nın 38/7. maddesinde belirtilen “cezaların şahsiliği” ilkelerine aykırılık teşkil ettiği değerlendirildiğinden 5237 sayılı TCK'nın 250/4. maddesinde yazılı “ve mağdurun ekonomik durumu” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmak gerekmiştir.”

Esas Sayısı : 2015/90 Karar Sayısı : 2015/96 1 “Anayasanın 152. Maddesi gereğince bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerim Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Buna göre, mahkememizce yapılan yargılama sırasında daha önce AYM’sınce sınırlı şekilde somut norm denetimi yapılmış olduğu, mahkememizce yapılan yargılamanın konusunun ise daha önce “el atmaya razı olarak tazminat” isteminden farklı olarak ‘el atmanın önlenmesi, olmadığı takdirde tazminat” talep edildiği, mahkememizde görülmekte olan dava kapsamında 221 sayılı yasanın el atmanın önlenmesi davası açılmasını önleyen 3. maddesi ve bedel talep davasının açılmasını olanaksız hale getiren 4. Maddesi ile, geçmişe yürür şekilde düzenleme yaparak fiilen al atmaları bedeli ödenmeksizin kamulaştırma sayarak yasalaştıran 1. ve 2. Maddelerin anayasaya aykırı olduğu konusunda ciddi bulunmuştur. Ancak Anayasanın 152. Maddesinde öngörülen “Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz” hükmü dikkate alınarak inceleme dışı tutulan konularla sınırlı olarak başvuru yapmak gerekmiştir. Öncelikle Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin önceki kararlarına göz atmak uygun olacaktır. 221 sayılı Kanun 12/01/1961 tarihinde yürürlüğe girmiş ve taşınmaz maliklerinin dava hakkı 4. madde uyarınca 2 yıllık hak düşürücü süre ile sınırlandırılmış ve 13/01/1963 tarihine kadar dava açmayanların dava haklan sona erdirilmiştir. 08/! 1/1983 tarihinde yürürlüğe giren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesinde, kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan davalar süre yönünden 20 yıllık hak düşürücü süre getirilmiş ise de; bu hüküm, Anaya Mahkemesinin 04/11/2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 10/04/2003 gün ve 2002/112 Esas, 2003/33 sayılı kararıyla iptal edilmesiyle, idarenin kamulaştırmasız el koyma işlemine karşı hak sahiplerinin dava hakkını yirmi yıl ile sınırlayan hak düşürücü süre kaldırılmıştır. İptal öncesi dönemde 1976 yılına kadar dava açma imkanı bulunmakta iken iptal ile bu konudaki hak düşürücü süre kaldırılmış olmaktadır. Böylece Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girdiği 04/1/2003 tarihinden sonra ve bu tarihten önceki yirmi yıl içinde taşınmazlarına kamulaştırmasız el konulanların, idare aleyhine tazminat ve elemanın önlenmesi istemiyle süreye bağlı olmaksızın dava açmalarının önünde yasal bir engel kalmamıştır. Hak düşürücü süreler yasal düzenlemelerle ve uygulamayla sona erdirilmiş olup, 09/10/1956 tarihinden sonraki el atmalarda dava açma süresi bakımından herhangi bir kısıtlama bulunmamaktadır. Ancak, 221 sayılı yasanın 4. Maddesi uyarınca 2 yıllık dava zaman aşımı süresi geçtiğinden tazminat açısından da fiilen uygulama imkanı bulunmayan bir durum söz konusu olmuştur. 221 Sayılı yasayla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 1961 Anayasası döneminde 2 adet kararı bulunmakta olup, AYM tarafından 1961 sayılı Anayasanın geçici 4. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca iptal isteminin reddine karar verilmiştir. 1982 Anayasası döneminde ise AYM, 4 adet kararda Anayasanın geçici 15. Maddesine göre aykırılık iddiasında bulunulamayacağı gerekçesiyle talebi reddederken, geçici 15. Maddenin kaldırılması sonrasında 221 sayılı yasanın 3. Maddesindeki tazminat kelimesini iptal etmiştir. Ancak, AYM kararında “Bedel artırımına” dönük olmaması kaydıyla açılan tazminat davaları açısından hak arama özgürlüğüne bir müdahalenin var olduğunu kabul etmiştir. Hali Hazırda 221 sayılı Yasanın, 1961 Anayasasının geçici 4. maddesi ve 1982 Anayasasının geçici 15. Maddesi nedeniyle neredeyse aynen yürürlükte olduğu görülmektedir.Esas Sayısı : 2015/90 Karar Sayısı : 2015/96 2 Oysa ki mülkiyet hakkına açıkça müdahale eden, hak arama özgürlüğünü sınırlandıran, hukuk devleti ilkesine aykırı olan ve makable şamil suretle çıkarılması nedeniyle genel manada Anayasaya aykırı olarak değerlendirilen bu yasanın yürürlükte kalması AİHS Ek Protokol’ün 1. maddesinde öngörülen “her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullarla ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir” düzenlemesine de aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmaktadır. Mahkememizce bu sonuca varılma sürecinde öncelikle Anayasanın 2. Maddesinde düzenlenen hukuk devleti kavramı değerlendirilmiş, zira iptali istenen yasanın bireylerin yargı yolunan başvurma imkanını kaldıran yönü nedeniyle devletin hukukla bağlılığının denetim dışı bırakılması anayasal anlamda sorunlu görülmüştür. Bu açıdan davalı/karşı davacı tarafından Anayasaya aykırı olduğu iddia edilen Anayasa! normlardan öncelikle Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin ortaya konulması gereklidir. AYM’nin de pek çok kararında vurguladığı üzere hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasa koyucunun da uyacağı temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Devlet erkleri arasında üstünlük bulunmasa da erklerin Anayasaya ve hukuka uygun hareket edip etmediğini yargı erki denetleyebilmelidir. Bu düzenleme devletin görev ve yetkilerini belirlerken sınırlarını da çizen Anayasanın 5. Maddesindeki devletin temel amaç ve görevleri, 13. Maddesinde düzenlenen temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması, 35. Maddede yer alan mülkiyet hakkı, 46. Maddede düzenlenen kamulaştırma ve 125. Maddesinde düzenlenen idarenin yargısal denetimiyle iç içe geçen ve tamamının üzerinde bulunan bir temel normdur. Zira zor kullanma yetkisini taşıyan devletin bireylerin hak ve hürriyetlerine müdahale şeklini ve sınırlarını belirlemek hukuk devletinin vazgeçilmez bir unsurudur. Bu noktada bireylerin mülkiyet hakkını düzenleyen 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 683. Maddesinde mülkiyet hakkı düzenlenmiş olup, anılan madde şu şekildedir; “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzenini sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elemanın önlenmesini de dava edebilir”. AİHS 1 nolu ek protokolün 1. Maddesinde de “mülkiyetin korunması” başlığı altında her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı bulunduğu, bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslar arası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakabileceği öngörülmüştür. Oysaki Anayasanın 35. Maddesinde düzenlenen ve 13. Maddesine göre ne şekilde sınırlandırılacağı ortaya konulan, mülkiyet hakkının demokratik toplum ilkesi kapsamında, yasayla, kamu yararı gerektiğinde hakkın özüyle orantılı biçimde ve ölçülü şekilde sınırlandırılabileceği, bunun hukuka uygun yapılıp yapılmadığının denetlenebilmesi için de Anayasanın 36. ve 125. Maddeleri uyarınca mahkemelere başvuru yollarının açık tutulması, yine Anayasanın 46 maddesi uyarınca mülkiyet hakkına müdahale türü olarak kamulaştırma da bedeli peşin ödenmesi gerekirken, tüm bu kurallara aykırı şekilde bedelsiz ve fiilen yapılan el atmaya yasal başvuru imkanının kapalı tutulması bahsedilen normlara ve en temelinde hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. AİHM kararlarında da belirtildiği üzere bu durumEsas Sayısı : 2015/90 Karar Sayısı : 2015/96 3 mülkiyet hakkının özüyle bağdaşmamaktadır. İdareler yıllık bütçelerini ve planlarını öngörülebilir biçimde belirlemeli ve yasalara uygun hareket ederek, bireyin mülkiyet hakkına saygılı davranmalıdırlar. Bu şekilde bir el atma suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, hak sahibinin dava açmak zorunda bırakılması da hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa’nın 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” denilmektedir. Maddeyle güvence altına alman dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımanın ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Gerek hukuk devletinin gereklerini düzenleyen Anayasanın 2, 13, 36 ve İ25. Maddeleri ve gerekse maddi anlamda mülkiyet hakkını düzenleyen 35 ve 46. Maddelerine aykırılık teşkil eden ve el atmanın önlenmesi davasının açılmasına engel teşkil eden 221 sayılı yasanın 3. Maddesi ile pratikte el atmanın önlenmesi ve tazminat davası açılmasını olanaksız kılan 4. Maddesinin iptali gerektiği, ayrıca 221 sayılı yasanın ilk iki maddesinin her ne kadar 2008 yılında Anayasaya aykırı olmadığı değerlendirilmiş ve 10 yıllık yasal süre dolmamış ise de, AYM tarafından yalnızca tazminat davası yönünden yapılmış olması, ayrıca anılan hükümlerin geriye etkili olarak düzenlenmesi ve 3. ve 4. Maddeyle bağlantılı olarak fiilen tahsis olarak yasallaştırılsa da, kamulaştırmasız el atma kapsamında el atmanın önlenmesi davasına engel olması nedeniyle ve ayrıca Anayasanın 90. Maddesi uyarınca kişi hak ve hürriyetlerine ilişkin milletler arası anlaşmalar ile yasaların çatışması halinde milletler arası anlaşmaların esas alınacak olması dolayısıyla Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyecek olmasından dolayı temel hak ve hürriyetleri ihlal eden bir yasal düzenlemenin 10 yıllık süreye bakılmaksızın iptal edilebilmesi gerektiği sonucuna varılmış ve aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. SONUÇ: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere, 221 sayılı Yasanın daha Önce AYM’since inceleme dışı tutulan 3. Maddesinin el atmanın önlenmesi davasının açılmasını önleyen ““Birinci maddede yazılı gayrimenkuller tapuda kayıtlı ise, kayıt sahipleri veya mirasçıları ancak fiilî tahsis tarihindeki rayiç üzerinden gayrimenkul bedelini isteyebilirler. Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkuller hakkında fiilî tahsis tarihinden itibaren on sene geçmemiş ise o tarihte zilyetlikle iktisap şartları tahakkuk eden zilyetleri veya mirasçıları birinci fıkra hükmünden faydalanabilirler. Herhalde gayrimenkule müdahalenin men’i (.) dâvası dinlenmez.” hükmü ile 4. Maddesinde dava süresini sınırlayan “Gayrimenkulün bedelini dava hakkı bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki sene sonra düşer” hükmünün ve bu düzenlemelerle bağlantılı şekilde 1. ve 2. maddelerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2., 13., 35., 36., 46. ve 125. maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden Anayasanın 152. maddesi uyarınca iptaline karar verilmesi talep olunur.”

Esas Sayısı : 2017/133 Karar Sayısı : 2017/110 1 “Sanık müdafisinin beyanında belirtmiş olduğu iddiasının ciddi bulunarak, 6222 sayılı Kanunun 18/8. maddesinin Anayasa aykırılık iddiasını dikkate alınarak dosyanın 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesine göre değerlendirilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, dosyamızda bu hususta bekletici mesele yapılmasına, karar verildi.”

Esas Sayısı:1974/19 Karar Sayısı:1974/31 1 I DAVACININ GEREKÇESİ ÖZETİ : 1803 sayılı Kanunun 5. maddesinin A işaretli bendinin Anayasa'ya aykırı olduğu yolunda davacının ileri sürdüğü gerekçe aşağıda özetlenmiştir : a) Biçim yönünden aykırılık : Önce Anayasa'nın 92. maddesinde geçen metin sözü ile ne denilmek istendiğini 94. maddenin de yardımı ile açıklığa kavuşturmak gerekir. 94. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında bütçenin tümü için bu deyim kullanılmıştır. 92. maddenin beşinci fıkrasında Cumhuriyet Senatosunda üye tamsayısının salt çoğunluğu ile kabul edilmiş olan madde değişikliklerinde, Millet Meclisinin kendi ilk metnini benimsemesi için, üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyu gereklidir. denilmiş olması da metin deyiminin maddeleri de içine aldığını ve teklifin tümünü kapsadığını gösterir. Millet Meclisinin elinde birisini olduğu gibi kabul etmek zorunda bulunduğu üç metin vardı. Bunlar da Karma Komisyonun, Cumhuriyet Senatosunun ve Millet Meclisinin metinleridir. Bir dördüncü metnin oluşturulmasına Anayasa kesinlikle izin vermemektedir. Oysa Anayasa'ya aykırı olarak izlenen yol yani metinlerin değil her metnin maddelerinin ayrı ayrı oylanması bu sonucu vermiştir. Öte yandan Meclis son görüşmede bir yasa çıkarmak zorunda bulunduğuna göre üç metinden birinin kabulüne değin oylamanın sürdürülmesi gerekirken bu da yapılmamıştır. b) Esas yönünden aykırılık ; Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz ve Anayasa kuralları yasama organını da bağlar (Anayasa madde 8). Böyle olunca yasama organının, bir af yasası çıkarırken de, Anayasa'daki eşitlik ilkesine madde 12) uyması gerekir. Oysa Türk Ceza Kanununun 141., 142. maddelerinin af kapsamı dışında bırakılması bu ilkeye uyulmadığım gösterir. Türk Ceza Kanununun 125. maddesine giren vatana ihanet suçunu işleyeni bile affeden 1803 sayılı Yasa vatan ihaneti değil en ağır biçimi ile işlense ancak rejim ihaneti olarak nitelendirilebilecek 141. 142. maddeleri ve bunların sonucu demek olan 146., 149. maddeleri af kapsamına almamıştır. Bu tutum eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Öte yandan düşünce ve felsefî inanç suçları arasında da aynı eşitsizlik kendini göstermektedir. Türk Ceza Kanununun 163. maddesi toplumun ekonomik ve sosyal düzenini din ilkelerine uygun biçimde değiştirmeye yönelen düşünceyi; 141., 142. maddeler de aynı düzeni başka bir felsefî inanç ve görüşe uydurmaya yönelen düşünceyi cezalandırmıştır. Birinci suç affedilmekte, ötekiler af dışı bırakılmaktadır. 1803 sayılı Kanunun 1. maddesinin E bendine göre Yüksek Adalet Divanınca mahkûm edilenlerin aslî ve fer'i cezaları dayandıkları kanun hükümleri ayırt edilmeksizin bütün sonuçları ile birlikte ortadan kaldırılmıştır. Bunlar arasında Türk Ceza Kanununun 141., 142. maddelerinden cezalandırılmış olanlar ve 146. maddenin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca ölüm cezasına çarptırılanlar vardır.Esas Sayısı:1974/19 Karar Sayısı:1974/31 2 Gerçi Anayasa'nın 64. maddesi uyarınca genel ve özel af yasası çıkarma yetkisini Türkiye Büyük Millet Meclisi takdirine göre kullanır. Ancak hukuk devleti ilkesini benimsemiş bir ülkede Devletin tüm organları üzerinde hukukun salt egemenliğinin kurulması ve Kanun Koyucunun yasama yetkisini kullanırken kendisini Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması zorunludur. c) Sonuç: 1803 sayılı Kanunun 5. maddesinin A işaretli bendi Anayasa'nın 92., 8., 12. maddelerine aykırıdır.

Esas Sayısı: 1988/51 Karar Sayısı: 1989/18 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin, konuya ilişkin açıklamalarının yer aldığı 28.11.1988 günlü ara kararında, davacı vekilinin 10.8.1988 günlü dilekçesinde belirtilen nedenler dayanak yapılmak suretiyle 2098 sayılı ve 3395 sayılı kanunlarla kabul edilen sistem ile Millî Savunma Bakanlığı işyerlerinde çalışanlarla aynı şartlarda çalışan azotlu gübre sanayii kolundaki işçiler arasında inandırıcı ve makul gerekçelerle açıklanması mümkün olmayan bir ayrım yapılmıştır. Aynı şartlarda hatta daha ağır şartlarda çalışmasına rağmen her iş kolundaki işçiler ek birinci maddede bu iş kolu sayılmadığı için itibari hizmet süresinden yararlanamamaktadırlar, bu da Anayasanın 10. maddesinde açıklanan eşitlik ilkesine ve Sosyal Hukuk ilkesine aykırı düşmektedir. Bu durum karşısında Mahkememiz söz konusu cümleleri Anayasanın 10. maddesine ve Cumhuriyetin niteliklerini belirten Anayasanın 2. maddesinde yazılı Sosyal Hukuk devleti ilkesine aykırı bulmuştur. Açıklanan gerekçe uyarınca davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiası Mahkememizce ciddi bulunarak ve eksiklikler giderilerek söz konusu cümlelerin iptali için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine . .. karar verildi. denilerek söz konusu dilekçenin sonuç kısmında belirlendiği biçiminde, 3395 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin Sigortalılar başlığı altındaki birinci sütununda yer alan İL, III. ve IV. bentlerin Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğundan söz edilerek iptali istenmiştir. Davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık savlarını içeren ve itiraz yoluna başvuran Mahkemenin de ciddî bulduğu 10.8.1988 günlü dilekçesinde Aykırılık Gerekçesi ile Sonuç ve İstem başlıkları altında aynen; AYKIRILIK GEREKÇESİ: 1. Sosyal Güvenlik Hukukunun, aynı koşullara sahip şahıslara eşit bir biçimde uygulanması, bu hukuk dalının temel ilkelerindendir. (Y, 10. HD. 10.5.1983, 1909/2488, YKD. 1983, S. 1768). Oysa, 2098 sayılı ve 3395 sayılı Yasalarla kabul edilen istem nedeni ile, örneğin, gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren Millî Savunma Bakanlığı işyerlerinde çalışanlar ile aynı koşullarda çalışan Azotlu Gübre Sanayii işkoluna mensup işçiler arasında anlamsız, makul gerekçelerle açıklanması mümkün olmayan bir ayrım yapılmaktadır. Zira aynı koşullarda, hattâ daha ağır koşullarda çalışmasına rağmen Harb İş kolu mensubu işçi sırf Ek 1. Maddede bu işkolu sayılmadığı için, itibarî hizmet süresi uygulamasının dışında kalmaktadır. Böyle bir uygulamaya meydan veren yasa hükmünün Anayasa'ya ve Anayasa'nın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine ve yukarıda açıkladığımız Sosyal Sigorta Hukuku ilkelerine aykırı olduğu aşikârdır. 2. Bazı işçilere itibarî hizmet süresi tanınmasının iki gerekçesi olabilir. Bunlardan birincisi özendirme, diğeri ise çalışma gücü ve hayat süresini alabildiğine kısaltan ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların bu özel durumlarına göre özel emeklilik yaşı saptamak, erken yıprananlara erken dinlenme olanağı sağlamaktır.Esas Sayısı: 1988/51 Karar Sayısı: 1989/18 2 2098 ve 3395 sayılı Yasalar hangi gerekçeye ağırlık vermiş olurlarsa olsunlar, aynı koşullarda çalışan işçiler arasında, çalıştıkları işkolları yönünden ayrım yapmaları ile bir anlam taşımamaktadırlar. Şayet özendirme gerekçesi ağırlıkta ise, neden özendirme açısından, Savunma Sanayi Sektörünün, Şeker Sanayi îşkolundan daha az önemli sayıldığını anlamak, Basın iş Sektörünün, neden Demir Çelik îşkolundan daha önemli sayılması gerektiğini açıklamak mümkün değildir. Kaldı ki, 2098 ve 3395 sayılı Yasalarda amaç, özendirmeden çok, çalışma gücünü hızla azaltan ve ömrü kısaltan, ağır, tehlikeli ve yıpratıcı işlerde çalışanlara nispeten daha rahat işlerde çalışanlara nazaran özel himaye sağlamaktır. Her iki Yasa'nın gerekçesinde bu amaca ağırlık verildiği görülmektedir. Amaç, özel himaye sağlamak olunca eşitsizlik daha da çarpıcı bir hale gelmektedir. 3. Yasa gerekçeleri incelendiğinde, özellikle 2098 sayılı Yasanın gerekçesinde Sosyal Sigorta Hukuku ilkelerine aykırı düşüncelerle hareket edildiği anlaşılmaktadır. Örneğin, 2098 sayılı Yasanın gerekçesinde; Kontak anahtarını kapatan şoför, kazmasını bırakan işçi için, dinlenme ve istirahata çekilme imkanı vardır. Fakat, gazetenin fikir işçisi, toplumda duyduğu, düşündüğü, gördüğü için . mesleğin bu sürekliliğine, durmazlığına mukabil bir de gerilimi vardır ki fiziki ve ruhi çöküntülere sebep olduğu tıbbi deneylerle sabittir. denilmektedir. Sorun dinlenme fırsatı bulmak ya da bulamamak sorunu değildir. Gün boyunca zehirli gazların etkisi altında kalan ya da jet bakım atölyesinde yüksek gürültüye ve sarsıntıya maruz kalan işçinin, bu iş özellikleri nedeni ile bünyesinde meydana gelen tahribatın uyumak ya da istirahat etmekle geçip geçmeyeceğidir. Bu tahribatın uyumakla geçmeyeceği de açıktır. 3395 sayılı Yasanın gerekçesinde ise işkolu ölçütünü haklı göstermeyen bir gerekçeye yer verilmektedir. Sosyal Güvenlik sistemlerinde, itibari hizmet süresi ve fiili hizmet zammı gibi uygulamalara, vücudu yıpratıcı, dolayısı ile çalışma gücünü ve hayat süresini azaltıcı işyerlerinde çeşitli tehlikelere açık olarak çalışanlar için yer verilmektedir. 2098 sayılı Yasanın gerekçesinde ayrıca 3395 sayılı Yasanın gerekçesinde yapıldığı gibi, Anayasanın eşitlik ilkesine ve hak ve hakkaniyet öğelerine yollama yapılmakta, ancak eşitlik sağlamak amacıyla çıkartılan yasa başka ve daha büyük eşitsizliklere yol açmaktadır. Söz konusu ağır ve yıpratıcı işlerde fizikî, ruhî ve fizyolojik bakımlardan insan sağlığını olumsuz yönde etkileyen şartlar altında çalışanların tümünün itibari hizmet süresinden yararlandırılman, gerek Anayasanın eşitlik ilkeleri ve gerekse Sosyal Güvenliğin temel prensiplerine uygun düşeceği için zorunlu görünmektedir. Böyle bir gerekçeden sonra, itibari hizmet süresinden yararlandırılacakların işkolu itibariyle belirlenmesi, gerekçeye aykırı olduğu gibi, bu gerekçede haklı olarak zikredilen eşitlik ilkesi ve sosyal güvenlik hukukunun temel prensiplerine aykırıdır. Nitekim itibari hizmet süresi uygulamasına işkolu açısından sınırlama getirilmesinin yarattığı adaletsizlik, 3395 sayılı Yasanın TBMM'deki müzakereleri sırasında hissedilmiş, Milletvekilleri yasa maddesine çeşitli işkollarının eklenmesini önermişlerdir (Ek: TBMM Tutanak Dergisi, S. 20&, vd).Esas Sayısı: 1988/51 Karar Sayısı: 1989/18 3 Oysa itibari hizmet süresi uygulamasında eşitsizliği önlemenin yolu Ek 1. Madde'de sayılan işkolları sayısını arttırmak değil, işkolu şartını tamamen kaldırıp, itibari hizmet süresinden yararlandırılacak işçileri, maruz kaldıkları yıpratıcı, yaşam süresini ve çalışma gücünü azaltan hizmet yerleri itibariyle belirlemektir. 4. Anayasa Mahkemesi çeşitli kararlarında Anayasada yer alan eşitlik ilkesini uygulamıştır. Örneğin: 19.4.1966 gün ve 1966/1 21 sayılı kararda (Anayasa Mahkemesi Dergisi, 1967, Sayı: 4, S. 148 vd.) Kanun önünde eşitlik ilkesi, bir temel kural olarak TC. Anayasasının 12. maddesinde yer almıştır. Tarih boyunca toplum hayatlarında çok ağır basan etkenlerden olmaları dolayısıyle dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrımlarının eşitsizliğe yol açmayacağı, başka ülkelerin Anayasa ve İnsan Haklan belgelerinde olduğu gibi burada da özellikle ve kesin bir dille belirtilmektedir . köyde oturan çiftçileri zoralımdan bağışık tutan ve onlara bir ek para cezası verilmesi ile yetinilmesini öngören hüküm, Anayasanın bu maddesi ile karşılaştırılıp ölçüye vuruldukta aykırılık hemen kendini gösterir. İnceleme konusu hüküm, köylerde oturan çiftçileri ceza bakımından, belediye sınırları içinde oturanlarınkine eşit olmayan haklardan yararlandırmakta, imtiyazlı zümre durumuna getirmektedir. açıklamasına yer verilmektedir. Keza 25.2.1975 gün ve 1973/38, 1975/23 sayılı kararda (Anayasa Mahkemesi Dergisi 1976, Sayı: 13, S. 260): Sosyal Hukuk Devleti güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve böylece toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet demektir. Çağdaş uygar görüşe ve Anayasanın temel yapı ve felsefesine göre, gerçek Hukuk Devleti ancak Toplumsal Devlet anlayışı içinde ise bir anlam kazanır. Hukuk Devletinin amaç edindiği (Kişiliğin Korunması) toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yolu ile gerçekleştirilebilir ., . özetlenecek olursa Üniversite öğreniminin paralı olması Anayasa hükümleri ile bağdaşmamakta, mali durumu iyi ve kötü öğrenciler arasında eşitsizlik yaratmakta, fırsat eşitliği ilkesini ortadan kaldırmaktadır . denilmektedir. Anayasa Mahkemesi bu iki kararı ile, eşitlik ilkesini dar anlamlı ile değil, geniş anlamlı ile uygulamakta, Prof. Dr. Bülent Nuri Esen'in Anayasa Mahkemesine Göre Türk Anayasa Hukuku Anlayışı isimli eserinin (Ankara 1966) 69. sayfasında tanımladığı eşitlik ilkesini gerçekleştirmektedir. Prof. Dr. Bülent Nuri Esen bu eserinde eşitlik ilkesini şöyle tanımlamaktadır : klasik manada eşitlik, Kanun önünde eşitliktir. Yalnız 1961 Anayasası bir başka eşitliği daha ortaya koymuştur. 41. maddenin 1. fıkrasında bunun ifadesini görüyoruz. Bu hükme göre ferdin fiilen eşitliğini mümkün kılacak iktisadi ve sosyal şartların sağlanması gerekmektedir. Sosyal adalet fikri bu gelişmeyi işaret eder. Bir başka kararında Anayasa Mahkemesi (23.5.1972 gün, 2/28, Anayasa Mahkemesi Dergisi; Cilt: 10, S 406) eşitlik ilkesini olumsuz yönelen tanımlamış ve Anayasanın 12. maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesi ancak birbirine benzeyen durumlarda ya da kurallardaki aykırılığı haklı kıları bir gerekçe bulunmayan hallerde çiğnenmiş olabileceği gibi, yasaların genelliği ve dolayısı ile de Anayasanın 2. maddesindeki Hukuk Devleti ilkesine dayanılması yalnızca benzer durumlarda benzer yararların düzenlenmesinde söz konusu olabilir. hükmünü vermiştir. (Benzer karar için Bkz. 18.11.1980, 20/57, RG. 18.1.1981).Esas Sayısı: 1988/51 Karar Sayısı: 1989/18 4 Olayımızda ise bu kararlarda belirtilenin aksine, benzer çıkarların farklı düzenlenmesi söz konusudur ve farklı bu düzenlemenin makul bir gerekçesi, haklı ve adil bir dayanağı yoktur. Bu kararlarda işlenen görüşlerin ışığı altında, konumuzu oluşturan Ek 1. Madde ele alındığında, yapay ışık altında çalışan ya da fazla gürültü ihtizaz yapan makinalarla çalışan işçiler arasında mensup oldukları işkolu yönünden yaratılan farklılığın makul bir gerekçesi olamaz diye düşünmek mümkündür. Şimdi burada Anayasa Mahkemesinin, iptal yoluyla yasa kapsamını genişletemeyeceğine dair kararlan, özellikle 21.10.1963 gün ve 963/ 172 244 sayılı kararı (Anayasa Mahkemesi Dergisi, Sayı: l, Sayfa: 439) üzerinde durmak gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, 3008 sayılı İş Kanununun uygulama sınırlarım belirleyen maddesinin iptali istemiyle açılan davada, halbuki Anayasa Mahkemesinden, ancak Anayasaya aykırı olan bir kanun hükmünün, uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebilir, yoksa bir hükmün uygulama alanının genişletilmesi amacı ile değiştirilmesini sağlamak için iptali istenemez. Zira bu yolda bir istemde, söz konusu hükmün iptali değil daha geniş alana yayılmak suretiyle uygulamada kalması amacı bulunmaktadır ki gerekçesi ile iptal isteminin reddine karar vermiştir. Olayımızda bu davadaki olayın özellikleri yoktur. Biz Ek 1. Madde' nin tümünün değil sadece işkoluna ilişkin bölümlerinin iptalini talep etmekteyiz. Bu iptal, yasanın düzenlenme biçiminden kaynaklanan adaletsiz ve Anayasaya aykırı bir durumu ortadan kaldıracaktır. Maddenin işkoluna ilişkin hükümlerinin iptali halinde, sol tarafta yer alan ve hizmetin geçtiği yer belirlemesi yürürlükte kalacak ve böylece eşitsizlik ve adaletsizlik ve giderilmiş olacaktır. Sonuç ve İstem: I. Davamızda uygulanması gereken madde 506 sayılı yasaya 2098 sayılı yasayla eklenen ve 3395 sayılı yasayla değiştirilen Ek 1. Madde'dir. II. Maddenin işkollarını belirleyen cümleleri olan: II. Basım ve gazetecilik işyerlerinde 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılar. III. Gemi adamları, gemi ateşçileri, kömürcüler, dalgıçlar. IV. Azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar. cümleleri Anayasamızın 10. maddesinde kabul edilen ilkelere aykırıdır. III. Kısaca açıklamaya çalıştığımız bu nedenlerle Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 2949 sayılı Kanunun 28. maddesi gereğince, konunun itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine sunulmasını ve bu yolla maddenin Anayasaya aykırı cümlelerinin iptalinin sağlanmasına karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. denilmektedir.

Esas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 1 I REDDİ HAKİM, İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'II. BAŞKAN REDDİ İSTEMİNİN GEREKÇESİ 1 6110 sayılı 'Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun' ile 2797 Sayılı Yargıtay Kanunu, 2575 Sayılı Danıştay Kanunu, 2659 Sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 1806 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunda değişiklikler yapılmıştır. Bu dava dilekçesiyle, 6110 sayılı Yasayla yapılan değişikliklerle ilgili kimi madde ve hükümlerin Anayasaya aykırılıkları savıyla, yürürlüğü durdurma istemli iptal davası açılmıştır. Ancak, yürürlüğü durdurma ve iptal davasının ilk ve esas incelemelerinin görüşülmesinde, aşağıda gerekçelerini açıklayacağımız nedenlerle, Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç'ın reddini talep etmekteyiz. Mahkeme Başkanı Haşim Kılıç, 15.02.2011 tarihli 'Radikal' gazetesinde yayınlanan söyleşisinde (Ek 2) 'Yüksek yargının bugün içinde bulunduğu durumda yıllardır yargıdaki birikimi gidermek için çaba harcamamış olmasının payı olduğunu, Yargıtay ve Danıştay Başkanlarının bugüne dek üyeleriyle yargıdaki birikmeyi nasıl çözeceklerine dair bir toplantı yapmadıklarını öne sürerek 'Üzülerek söyleyeyim, yüksek yargı bugüne dek uyumaktan başka bir şey yapmadı', 'Belli günlerde konuşma yapıp mesaj vererek sorun çözülmüyor'' diyerek Mahkemenizin önünde bulunan dava ile ilgili olarak kanaat beyan etmenin dışında, Anayasa Mahkemesi Kanunun 47 nci maddesinde sözü edilen tarafsız hareket edemeyeceği kanısını haklı kılan söz ve davranışlarda bulunmuştur. 2 6110 Sayılı Kanunun genel gerekçesi okunduğu zaman Yargıtay ve Danıştayın iş yüklerinin yoğunluğu nedeni ile dosyaların incelenmeden karar verildiği bunun adalete olan inancı sarstığı bu değişiklikler ile yargının hızlandırılacağı iddialarına yer verildiği görülecektir. Yasanın genel gerekçesinde belirtilen hususlar Başkan Haşim Kılıç'ın basın açıklaması ile örtüşmektedir. 2949 Sayılı 'Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un, Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyelerinin bakamayacağı dava ve işleri düzenleyen 46 ncı maddesinin beşinci bendinde, Başkan ve üyelerin 'İstişari mütalaa ve kanaat beyan etmiş olduğu dava ve işlere' bakamayacağı, yine Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 'Yasaklar' başlıklı 32 nci maddesinde de Başkan ve üyelerin mahkemeye gelmesi muhtemel güncel konular hakkında sözlü veya yazılı olarak görüşlerini beyan edemeyecekleri belirtilmiştir. İçtüzüğün 32 nci maddesi, Mahkemeye gelmesi muhtemel güncel konudan söz etmektedir. Burada 'güncel konuyu', açıklamanın yapıldığı günlerde Mahkemeye gelmesi olası, dolayısıyla inceleme konusu olabilecek iş ve dava olarak anlamak gerektiği gibi; gerek Anayasa Mahkemesi Kanunun 46/5 inci maddesinde belirtilen 'istişari mütalaa ve kanaat beyan etmiş olma' ve Mahkeme İçtüzüğünün 32 nci Maddesinde sözü edilen 'görüş belirtme' terimleriEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 2 Başkan ve üyelerce kullanılacak oyun belli edilmesinden daha geniş kapsamlıdır. Oy açıklaması niteliğinde olmayan Mahkemenin önündeki somut olayda olduğu gibi, Başkanın Radikal Gazetesindeki söyleşisinde, yüksek yargı organlarını töhmet altında bırakan, icapsız düşünce, görüş ve kanaatlerini açıklama olaylarını da içermektedir. 3 Yargılamanın dürüst ve hakkaniyete uygun yapılması, hukuk devletinin gereğidir. Yargılamanın adil olması için mahkemenin bağımsız olması ve objektif olarak tarafsız bir görünüme sahip olması yetmez. Bunların yanı sıra yargılama makamında görev alan Başkan ve üyelerin her birinin de tarafsız olmaları gerekir. Başka bir ifadeyle yargılama makamını işgal edenlerin tarafsızlık konusunda kuşku yaratacak davranışlar içinde bulunmamaları gerekir. Objektif tarafsızlık yanında sübjektif tarafsızlık da aynı derecede önemlidir. Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 46 ncı maddesiyle birlikte, 47 nci maddesinde de ret konusuna yer verilmiş, Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyelerinin tarafsız hareket edemeyecekleri kanısını haklı kılan hallerin dava açılmadan veya iş Mahkemeye gelmeden önce mevcut olduğu iddiası ile reddolunabileceği belirtilmiştir. Somut olayda olduğu gibi Başkan ve üyeler önlerine gelmesi kuvvetle muhtemel ve hatta Anamuhalefet (CHP) Partisi yetkililerince Mahkemeye taşınacağı açıkça beyan edilmiş güncel bir dava konusunda da görüş belirtmiş olabilirler. Anayasa Mahkemesi Yasasının 47 nci maddesi Başkan ve üyelerin, tarafsız hareket edemeyecekleri kanısını haklı kılan hallerin mevcut olduğu iddiası ile reddolunabileceklerine amirdir. Başkan Haşim Kılıç, dava konusu edileceği açıkça beyan edilen 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılmasına Dair Kanunun temel gerekçesinin Yargıtay ve Danıştaydaki iş yükünün azaltılmaya yönelik olduğunu bilmesine rağmen kendisi hakkında bir ön yargı yaratacak şekilde yukarıda belirttiğimiz açıklamaları yapmış sonradan da gazetecinin bu yasa ile ilgili daha somut soru sorması üstüne de 'Ben bu soruya cevap verirsem doğru olmaz; çünkü ana muhalefet partisi, onaylanması durumunda Anayasa Mahkemesi'ne başvuracağını söyledi. Önümüze gelebilecek bir dosya hakkında konuşmayayım' demiştir. Böylece, yaptığı açıklamanın kendisinin tarafsızlığı konusunda şüphe yaratacağını bildiğini de teyit etmiştir. Tarafsızlık ilkesi yargıcın yalnızca tarafsızlığının gölgelendiği bir işe ve davaya bakmamasını değil, tarafsızlığı konusunda kuşku uyandıracak tutum ve davranışlardan kaçınmasını da gerektirir. Aslında yargıcın, tarafsızlığının gölgelendiği dava ve işlere bakmaktan çekinme ödevinden önce, bu konuda kuşku uyandıracak tutum ve davranışlardan kaçınma ödevi vardır. Nitekim, Mahkemede bu tür iddialar ileri sürüldüğünde, tarafsızlığını kanıtlamak ve Mahkemenin kararına gölge düşürmemek için davaya girmeme kararı alındığı, ret talebi kabul edilmemesine rağmen etik olarak ilgiyi davaya girilmediği bilinmektedir. Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç'ın, 6110 sayılı Yasanın ana konusunu oluşturan Yargıtay ve Danıştay ile ilgili olarak yaptığı açıklama, 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 46 ncı ve 47 nci maddelerine, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 32 nci maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, 6110 sayılı Yasa'nın iptali ve yürürlüğünün durdurulmasıyla ilgili ilk ve esas incelemelereEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 3 katılarak karar veremeyeceğinden, Başkan reddi talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. III İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ a 6110 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesiyle Değişik, 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 13 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 6110 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle, Danıştay Kanununun 13 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası değiştirilmiş, Danıştay daire sayısı artırılarak iki yeni daire kurulması öngörülmüştür. Danıştay, ondördü dava, biri idari daire olmak üzere onbeş daireden oluşacaktır. Değişiklik gerekçesinde; 'Adlî yargı ve idarî yargı mahkemelerince verilen kararların temyiz mercii olan bu iki yüksek mahkemenin son yıllarda aşırı iş yükü ile uğraşmak zorunda kaldığı herkes tarafından bilinen bir gerçektir. (') 2007 yılında Danıştaya gelen dosya sayısı, 110.934 iken, bu rakam, 2008 yılında 130.278; 2009 yılında ise 126.224 olmuştur. Belirtilen yıllarda sonuçlandırılan dava ve iş sayısı ise 2007 yılında 88.297'ye, 2008 yılında 99.299'a, 2009 yılında ise 106.982'ye ulaşmıştır. Yine aynı yıllarda, sonraki yıla devreden dosya sayısı ise sırasıyla, 118.415, 149.394 ve 168.636'dır. Davaların yüksek mahkemeler önünde sürüncemede kalması, şikâyetlere neden olmakta ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye taraf olarak adil yargılama taahhüdünde bulunmuş ülkemizin de bu duruma çare bulmasını kaçınılmaz hale getirmektedir. Diğer taraftan, Yargıtay ve Danıştay Başkanları da uzun yıllardan bu yana adlî yıl açılış konuşmalarında iş yoğunluğunu gündeme getirmekte ve bu kadar yoğun iş yükü altında çalışılması sebebiyle hata yapmanın kaçınılmaz bir hal aldığını ifade etmektedirler. Yüksek mahkemelerin yapacağı hataların, toplumda adalete olan güveni zaafa uğratacağı ise şüphesizdir. Diğer taraftan, Yargıtay ve Danıştay Başkanları da uzun yıllardan bu yana adlî yıl açılış konuşmalarında iş yoğunluğunu gündeme getirmekte ve bu kadar yoğun iş yükü altında çalışılması sebebiyle hata yapmanın kaçınılmaz bir hal aldığını ifade etmektedirler. Yüksek mahkemelerin yapacağı hataların, toplumda adalete olan güveni zaafa uğratacağı ise şüphesizdir. Bu kadar yoğun iş yükü sebebiyle, yüksek mahkemelerde dosyaların yeterince incelenmeden sonuçlandırıldığı şeklinde bir anlayış da toplumda hâkim olmaya başlamıştır. (') Resmî verilere ve yüksek yargı organlarının başkanları tarafından yapılan açıklamalar sonucu ortaya çıkan sayılara göre, bugün itibarıyla yeni iş gelmese bile Yargıtay ve Danıştayda bulunan işlerin en erken dört ' beş yıl içinde bitirilebileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. (')idarî yargıda atama, kamulaştırma, imar, emeklilik, gibi konulardan kaynaklanan davalar yıllarca Danıştayda temyiz incelemesini beklemekte, bu gecikmenin sonucunda verilen kararların uygulanması bazen mümkün olmamaktadır. Bu ve benzeri olaylar sonucunda, idarî yargı kültürüne 'uygulanması mümkün olmayan kararlar' kavramı girmiştir. (')Yine Tasarıyla, yukarıda belirtilen ihtiyaçları karşılamak üzere, Danıştayda iki idarî dava dairesi kurulmakta ve toplamda 13 olan Danıştay daire sayısı 15'e çıkarılmaktadır. Buna bağlı olarak yine yukarıda belirtilen gerekçelerle, Danıştay Kanununa 61 yeni üye kadrosu ilave edilmektedir. Bu şekilde, yeterince üyeye sahip olan dairelerin işlerin bir an önce bitirilmesi için iki heyetle çalışmalarına imkân tanınmaktadır. Diğer taraftan, dosya sayısı 6.000 dolayında olan ancak dairelerdeki üye sayısının yetersizliği sebebiyle haftada sadece bir gün çalışan Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu üye kadrosunun arttırılmasının sonucunda daha sık aralıklarla toplanabilecektir.'[1]Esas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 4 Gerekçede de görüldüğü gibi, Danıştayda daire sayısının ve buna bağlı olarak da üye sayısının artırılması, iş yüküne ve iş gecikmesine bağlanmıştır. Gerekçe, idari yargı sistemini ve idari yargı sistemindeki sorunları bütüncül olarak yakalamadığı gibi, sadece niceliksel verilere bağlı kalmakta, niteliksel ve içeriğe bağlı gerekçeleri dikkate almamaktadır. Bir temyiz mahkemesi olmakla birlikte ilk derece mahkemesi de olan Danıştay'a, dosya yığılmasının ve dosya sayısındaki artışın tartışması da yapılmamaktadır. Temel sorunun, idari yargıya açılan dava sayısındaki artışın nedenleri üzerine kurulu olduğu gerçeği de göz ardı edilmektedir. Aynı zamanda birinci derece mahkeme olarak da görev yapan Danıştay'ı, genelde yargının özelde idari yargının, yargı sisteminin, hatta hukuk sisteminin bütüncül yapısı ve sorunlarından soyutlayarak tek başına ele alıp, üye ve daire sayısında niceliksel artışa bağlı çözüm önerisi getirilmiş, yasa değişikliği, görünürde dar bir amaçla sınırlandırılmıştır. Değişikliğin, Anayasanın kuvvetler ayrılığı, hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilkelerine aykırı olarak, Bakanlar Kurulu tarafından hazırlanan tasarı ile TBMM'ye sunulması, yukarıdaki değerlendirmeyle birlikte ele alındığında, 'dar amaç' daha da sınırlandırılmakta, hatta amacı hak arama özgürlüğü, adil yargılanma hakkı ve yargı sorunlarından kopararak, sadece yürütme organının istekleri doğrultusunda bir değişikliğe hapsetmektedir. Yargı yetkisini Ulus adına kullanılması gereken bağımsız mahkemeler, yürütme organının isteklerine ve yönlendirmesine bağlanmaktadır. Hukuk devletinde yasalar, kişisel amaçlarla çıkarılamayacağı gibi, bir partinin siyasal amaçları için de çıkarılamazlar. Söz konusu yasalar, kuvvetler ayrılığı ilkesine göre düzenlenmesi gereken ve yürütmeden bağımsız olması gereken bağımsız yargıyla ilgiliyse, anayasal amaç denetimi daha da önem kazanır. Yasaların Anayasaya uygunluk denetiminde amaç unsuru, 'yasanın nihaî unsuru'dur. Yasaların hangi amaçlarla yapılacağı Anayasada belirtilir.[2] Yasa koyucu, belli bir sonuca ulaşmak için değişik yolların seçimini siyasi tercihlere göre yapmakla serbest olmakla birlikte, bunu yaparken anayasal ilkelere uymak zorundadır. Söz konusu olan yargıya ilişkin yasalar ise çoğunluk ilkesi de tek başına yasa değiştirmeye yetmeyecek, çoğulculuk ilkesiyle birlikte, evrensel hukuk ilkeleri ve yargı bağımsızlığı ilkeleri devreye girecektir. Saklı amaç, diğer bir deyişle başka ya da örtülü amaçlara ulaşmak için yasal düzenleme yapmak, yasayı amaç unsuru bakımından sakatlar, anayasal anlamda yetki saptırmasına neden olur. Anayasa Mahkemesinin de belirttiği gibi, iptali istenen hükümle 'kapalı olarak' bir amaç güdülüp güdülmediği araştırılabilir.[3] 'Düzenlemenin daha çok, siyasal nedenlere dayandığı durumlarda, kamu yararı olmadığı için, amaç unsuru bakımından Anayasaya uyguluk savunulamaz.'[4] Yasamanın takdirine bırakılmış konularda, yasa koyucu yetkisini kullanırken, 'Anayasa kuralları ile kamu yararı ve kamu düzeninin gereklerine bağlı kalmak zorundadır'.[5] Bu bağlılık, hukuk devletinin önemli ilkelerinden 'iyiniyet ilkesine' bağlılığı da kapsar. İyiniyet ilkesi, yasaların konuluş amacıyla birlikte, o yasaların kamuoyunca algılanış biçimini de kapsar. Yasanın iyiniyetle çıkarıldığına inanılmaması, hukuk güvenliğini de sarsar, hukuk devletine güveni alt üst eder. Bundan da en çok bağımsız yargı etkilenir, yargı bağımsızlığı zedelenir. Yargı, Anayasanın birçok müessesesinden farklı olarak, anayasal güvence altına alınmıştır. Bu güvence, evrensel yargı bağımsızlığı ilkeleriyle de donatılmak zorundadır. İdari mahkemelerce verilen ve yasanın başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olan Danıştayın da, Anayasanın 155 inci maddesine göreEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 5 'kuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri', idari yargının özelliğine göre yasayla düzenlenirken, uyulması gereken en temel ilke 'mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasları'dır. Hukukun genel ilkeleri, yasamanın takdir yetkisinde uyulması gereken temel ilke olduğuna göre, 'yargı bağımsızlığı' da yargıya ilişkin düzenlemelerde en temel ilkedir. Yargının sorunları ve çözüm yolları bu temel ilkeye göre şekillenmek zorundadır. Yasama organının takdir yetkisi sınırsız değildir. Danıştay daire ve üyelerinin sayısının yürütme organı tarafından önerilen bir tasarı ile artırılması, yargıya ilişkin sorunların sadece bu artışa indirgenmesi saklı amacı ortaya çıkarmaktadır ki, yargı bağımsızlığı en ufak kuşkuyu ya da gizliliği kaldırmaz. 'Hukukun ana prensiplerine dayanmadan ve sadece belli bir anda hasıl olan geçici çoğunluğun sağladığı kuvvete dayanılarak çıkarılan kanunlar toplum vicdanında olumsuz tepkiler yaratır'.[6] Oysa, anayasal yüksek yargı organlarının yapılanmasıyla ilgili değişiklik, hazırlanış ve görüşülme süreçlerinde 'bir partinin yasasına' ve bir partinin kadrolaşma girişimine dönüşmüştür. 'Kuvvetler ayrılığının çağdaş anlamı, yasama ve yürütme arasındaki ayrılıktan çok, yargı organının bu iki siyasal nitelikli organ karşısındaki bağımsızlığını ön plana çıkarmaktadır.'[7] Toplumumuzda ve Avrupa Birliğinde, yargı alanında devletin yapılanması bakımından üzerinde anlaşılarak ve vurgulanarak yıllardır yapılması beklenenler; yargının tam anlamıyla tarafsızlığının ve bağımsızlığının sağlanması, sorunlarının bir reform paketi halinde bütünsellik içinde çözümlenmesidir. Oysa dava konusu kuralda, söz konusu amaca yönelik bir düzenleme yapılmadığı, kadrolaşmaya yönelik nicelik değişikliğiyle yetinildiği görülmektedir. Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı, bir hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Çağdaş çok partili parlamenter rejimlerde, iktidar partisi kanalıyla 'yasama ' yürütme' arasında yaratılan fiili bütünleşmenin 'yasama ' yürütme' denetimini işlemez hale getirmesi nedeniyle ortaya çıkacak denetim boşluğu karşısında, siyasi iktidarın hukuk sınırları içinde kalmasını sağlayacak tek güç, yargı olduğundan, temel yargı sorunları yerine sadece daire ve üye sayısının artırılmasına yönelik düzenleme anayasal amaca uygun düşmemektedir. Niceliksel artışa, 'iş yükü ve gecikme' gibi soyut gerekçe bulunurken, artış oranına ilişkin hiçbir somut gerekçe ortaya konulmaması da anayasal amaca uymamaktadır. Yargının, yargı organlarının üyelerinin seçiminde yasama veya yürütmeye tanınan yetkiler nedeniyle tarafsızlığını ve bağımsızlığını yitirip, yandaş yargıya dönüşmesi; yasama ' yürütme arasındaki fiili bütünleşmeye yargının da katılması sonucunu doğuracaktır. Böylesi bir bütünleşmenin ise, demokrasinin bir totaliter rejime dönüşmesi tehlikesine yol açacağı kuşkusuzdur. Değişikliğin, yasama süreci ve anayasaya uygun olmayan amacı, bu değişikliğe göre seçilen üyelerin bir 'dönemin ve partinin' adıyla anılmasına neden olacaktır ki, bu durumun yargı bağımsızlığıyla bağdaştırılması mümkün değildir. Düzenlemede, yargı mensuplarının, hukukçuların, bilim insanlarının ve siyasi partilerin üzerinde anlaşmış olduğu bütünsel çözüm yer almadığı gibi; toplumumuzda oluşmuş ortak beklentiler de karşılanmamıştır. Bu durum, söz konusu değişikliğin kamu yararına değil, birtakım öznel amaçlara yönelik olarak gerçekleştirildiğini ortaya koymaktadır. Daire sayısındaki ve buna bağlı olarak üye sayısındaki artış, madde gerekçesinde iş yüküne bağlanmasına karşın, söz konusu artış oranı hiçbir somut, bilimsel, iddia edilen sorunları çözme konusunda gerekli ve elverişli bir gerekçeye bağlanmamıştır. Bu gerekçesizlik, haklı olarak sayısal artışın, mevcut sayının çoğunluğunu ele geçirme şeklinde değerlendirilmesine nedenEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 6 olmuştur ki, yasal düzenlemelerden bu şekilde kuşku duyulması dahi hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı yönlerinden kabul edilemez. Hukuk devletinin yapıcı unsurları, tüm ilkeleriyle yaşama geçirilmeden, hukuk devletinden de söz edilemez. Bu unsurlar, Devletin hukuka ve demokratik bir anayasaya uygunluğunu sağlayan ilke ve kurallar, bu uygunluğu pekiştirecek yargı denetimi, bu mekanizmanın etkin işleyişi için gerekli olan yargı bağımsızlığı ve adil yargılanma ilkesinin getirdiği güvencelerdir.[8] Yasalar yapılırken bu ilkelere uyulması gerekir. Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin ön koşullarından biri olduğuna göre, bu bağımsızlığı zedeleyecek her türlü işlem evrensel hukuk ilkelerine ve Anayasaya aykırılık oluşturur. Açıklanan nedenlerle, 6110 Sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değişik, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 13 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası Anayasanın 2 nci ve 155 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. b 6110 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesiyle Değişik, 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 13 üncü Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Tümcesinde Yer Alan '' yeteri kadar üye '' Sözcükleri ile Üçüncü ve Dördüncü Tümcelerinin Anayasaya Aykırılığı 13 üncü madenini değişik (2) numaralı fıkrasında, 'Her dairede bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Heyetler bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır, salt çoğunluk ile karar verir. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Müzakereler gizli yapılır' denilmiştir. Fıkranın değişiklikten önceki şekli, 'Her daire bir başkan ve en az dört üyeden kurulur, görüşme sayısı beştir, kararlar çoğunlukla verilir' şeklinde iken, yapılan değişikliğe göre, her dairede bir başkan ile yeteri kadar üye bulunacak, heyetler bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanıp, salt çoğunlukla karar verecektir. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilecek, bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık edecektir. Anayasanın 155 inci maddesinin son fıkrasında, Danıştayın, kuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri, idari yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir denilmiştir. Sondan bir önceki fıkrada da daire başkanlarının Danıştay Genel Kurulunca seçim biçimi gösterilmiştir. Böylece her iki fıkrada sayılan hususlar, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasını gereği olarak anayasal ve yasal güvence altına alınmıştır. 'Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devleteEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 7 güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. Öngörülebilirlik şartı olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar.' (AYMK., 17.04.2008 günlü, E.2005/5, K.2008/93). Dava konusu kuralların yer aldığı (2) numaralı fıkranın birinci tümcesinde yer alan '' yeteri kadar üye '' sözcükleri soyut ve belirsiz olup yasallık ilkesine uygun düşmemektedir. Buna bağlı olarak fıkranın üçüncü tümcesinde, üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabileceği belirtilerek, aynı belirsizlik bu tümceye de taşınmıştır. Yargılama yapacak heyet tamamıyla soyut ve belirsiz üye sayısına bağlanmıştır. Sayısal yeterlilik yargılamayı yapacak heyetin yasayla oluşturulduğu anlamına gelmez. Aynı dairede birden fazla heyetin çalışması, yargılama ve içtihat birliği yönlerinden de sorunlar yaratacak, aynı dairede aynı konuda farklı kararların ortaya çıkmasına neden olacaktır. Kuralda bu konuda önlem de alınmamıştır. Yargının kendi içinde alacağı önlemlerden söz edilebilirse de, yasal güvenceyle belirlenmeyen ve öngörülemeyen bu önlemlerin yargılamayı geciktireceği, bunun da dava konusu düzenlemenin gerekçesiyle ters düşeceği kuşkusuzdur. Aynı dairenin birbirinden kopuk iki heyetle çalışması, farklı içtihatların oluşmasıyla birlikte, çalışma düzeninin de bozulmasına neden olacaktır. Öte yandan, fıkranın üçüncü tümcesinde, Anayasanın 155 inci maddesinde yer almayan 'heyet başkanı'na yer verilmiştir. Anayasanın 155 inci maddesine göre daire başkanının seçimle gelmesi gerekir. Seçilmemiş fiili başkan yaratılması ve bu başkana seçimle gelen başkan yetkilerinin verilmesi Anayasaya aykırılık oluşturur. Açıklanan nedenlerle, 6110 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değişik, 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 13 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan '' yeteri kadar üye '' sözcükleri ile üçüncü ve dördüncü tümceleri Anayasanın 2 nci ve 155 inci maddelerine aykırı olup iptalleri gerekmektedir. c 6110 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesiyle Değişik, 2575 Sayılı Kanunun 17 nci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrası ile (3) Numaralı Fıkrasının Birinci Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı 2575 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında yapılan değişiklikle, İdari Dava Daireleri Kurulu (İDDK) ile Vergi Dava Daireleri Kurulu (VDDK)'nun yapıları değiştirilmiş, İDDK'nin idari dava dairelerinin başkanları ile üyelerinden; VDDK'nin vergi dava dairelerinin başkanları ile üyelerinden oluşması öngörülmüştür. Değişik (3) numaralı fıkranın birinci tümcesinde ise toplantı ve görüşme yeter sayısı İdari Dava Daireleri Kurulu için otuzbir, Vergi Dava Daireleri Kurulu için ise onüç olarak belirtilmiştir. (1) numaralı fıkrada yapılan değişiklikle, değişiklikten önce 'idari dava daireleri başkanları ile her idari dava dairesinin kendi üyeleri arasından her üyenin Kurulda görevEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 8 yapacağı şekilde iki yıl için seçilecek üçer üyeden' oluşan İDDK'nin ve vergi dava daireleri başkanları ile 'her vergi dava dairesinin kendi üyeleri arasından her üyenin Kurulda görev yapacağı şekilde iki yıl için seçilecek üçer üyeden' oluşan VDDK'nin üye sayıları artırılmakla kalınmamış, aynı zamanda da bu kurullar tüm başkan ve üyelerden oluşan yapıya kavuşturulmuştur. Böylece, İDDK'nin sayısı 101'e, VDDK'nin sayısı ise 41'e çıkarılmıştır. Her iki Kurul'da yapılan değişiklik, Kurullarda bulunan dairelerin başkan ve üyelerine bağlanmış olmakla Anayasanın 155 inci maddesinin son fıkrasında öngörülen 'kanunla düzenleme' ilkesine uyulmuş olunmakla birlikte, üye sayılarının niceliksel olarak belirlenmemesi, Kurulların toplanacağı andaki mevcut üyelere bağlanması dönemlere bağlı olarak üye sayılarında değişmelere neden olacaktır ki, bu durum yasayla belirlemede belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Fıkranın değiştirilmesiyle ortaya çıkan bir başka anayasal sorun ise niceliksel artışla birlikte, etkin hukuksal denetimin zedelenmesidir. Kurulların temel varlıkları, itirazları inceleyerek etkin hukuksal denetimi gerçekleştirmek iken, değişiklikle birlikte çalışması güç kurul sistemine geçilerek, Anayasanın 141 inci maddesinde belirtilen, 'davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılması' ilkesi de ihlal edilmiştir. 17 nci maddenin (3) numaralı fıkrasının birinci tümcesinde yapılan değişiklik de, benzer şekilde Anayasanın 141 inci ve 155 inci maddeleri yönünden aykırılık içermektedir. İlgili dairelerdeki tüm üyelerin kadrolarının dolu olduğu kabul edildiğinde, İDDK 101 üyeden oluştuğu halde bu Kurul'un toplantı ve görüşme yeter sayısı 31 olarak gösterilmiştir. 101 üyeden oluşan İDDK en az 31 üye ile toplanabilecektir. Bunun bir başka anlamı, İDDK'nin 31 ile 101 arasında üye ile toplanabileceğidir. Yasallık ilkesinin en önemli unsurlarından olan ölçülülük, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin ihlaline neden olan bu düzenleme, aynı zamanda Kurul'un en az sayı ile toplanması sonucu alınan kararın, toplantıya katılan üyelerin artması ile değişmesine neden olabilecektir ki, Anayasanın 141 inci maddesindeki etkin hukuksal denetim ve 155 inci maddesindeki mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarının temel unsuru olan yargılama bütünlüğü ve birliği ilkelerinin ihlali sonucunu doğuracak, bağımsız yargıya güven sarsılacaktır. Aynı gerekçe ve aykırılık, 41 üyeden oluşacak ve en 13 üye ile toplanacak VDDK için de söz konusudur. Her iki Kurulda da toplantı yeter sayısı ile toplam üye sayısı arasında üç katı aşan bir fark söz konusudur ki, bu fark her iki Kurulun kararlarının katılan üyelerin sayısına göre değişiklik göstermesine neden olabilecek, kararlarda bütünlük ve istikrar bozulabilecektir. Genel kurulların gündemlerinin önceden belirlenmesi karşısında, konunun özelliğine göre kurullara katılan üyelerin değişkenlik göstermesi, hatta keyfiliğe varabilecek katılım değişimleri, kararlardaki istikrarı, yargı bağımsızlığını ve Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk güvenliği ve hukuksal istikrar ilkelerini zedeleyecek niteliktedir. Açıklanan nedenlerle, 6110 Sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle değişik, 2575 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (3) numaralı fıkrasının birinci tümcesi Anayasanın 2 nci, 141 inci ve 155 inci maddelerine aykırı olup iptalleri gerekmektedir. d 6110 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesiyle Değişik, 2575 Sayılı Kanunun 27 nci Maddesinin İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 6110 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi ile değiştirilen 2575 Sayılı Danıştay Yasasının 27 nci maddesinde, 2575 sayılı Yasanın, Danıştay Dairelerinin görevlerinin yasa ile belirlenmesiEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 9 uygulaması terk edilmekte, hangi dairenin hangi işe bakacağı konusunu karara bağlama görevi, Danıştay Başkanlar Kurulu ve Genel Kuruluna verilmektedir. Bu çerçevede, 6110 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendiyle, Danıştay Yasasındaki Dairelerin görevlerini tek tek düzenleyen 26/A, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 34/A, 34/B ve 34/C maddeleri kaldırılmakta, Danıştay 3 üncü Dairenin görevlerini düzenleyen 27 nci madde yerine, Başkanlar Kuruluna ve Genel Kurula görev veren yeni bir çerçeve madde getirilmektedir. Değişik 27 nci maddenin birinci fıkrasında, dava dairelerinden Üçüncü, Dördüncü, Yedinci ve Dokuzuncu dairelerin vergi dava dairesi, diğer dava dairelerinin ise idari dava dairesi olarak görev yapacağı belirtildikten sonra, ikinci fıkrasında; 'İdari dava daireleri ile vergi dava daireleri kendi aralarında işbölümü esasına göre çalışır. Özel kanunlarda başkaca hüküm bulunmadığı takdirde, dava daireleri arasındaki işbölümü karar tasarısı aşağıdaki esaslar uyarınca, Başkanlık Kurulu tarafından hazırlanır. Hazırlanan işbölümü karar tasarısı, toplantı tarihinden yedi gün önce ilân edilmek kaydıyla Genel Kurulun onayına sunulur. Genel Kurul, işbölümü karar tasarısını aynen onaylayabileceği gibi üye tam sayısının en az üçte birinin teklifi üzerine değiştirerek de onaylayabilir' denilmiştir. Böylece, dairelerin görevleri ve iş bölümü, yasayla tanımlanmamış, Başkanlık Kuruluna, Başkanlar Kurulu tarafından hazırlanan karar tasarısının onayı ya da değiştirilerek onayı da Genel Kurula bırakılmıştır. Yasa kuralında, daireler arasındaki işbölümünün belirlenmesinde kimi esaslar sekiz bent halinde belirtilmiş olmakla birlikte, söz konusu esaslar soyut olup hangi işin hangi dairede görüleceğini yasayla çözmemektedir. Kaldı ki, Dairelerden birinin yıl içinde gelen işleri normal çalışma ile karşılanamayacak oranda artmış ve daireler arasında iş bakımından bir dengesizlik meydana gelmiş ise takvim yılı başında ikinci fıkrada belirlenen usule göre bir kısım işler başka daireye verilebilecektir. 27 nci madde uyarınca alınan kararların Resmî Gazetede yayımlanması ve yayımı izleyen aybaşından itibaren uygulanması da yasallık ilkesi için yeterli değildir. Anayasanın 142 nci maddesinde, mahkemelerin kuruluşu ve görev ve yetkilerinin, işleyişi ve yargılama usullerinin yasayla düzenleneceği belirtilmiş, 155 inci maddesinin son fıkrasında da yasayla düzenleme yetkisi Danıştay için yinelenmiştir. Danıştay hem ilk derece mahkemesi hem de temyiz mahkemesi olarak görev yapmaktadır. Danıştay Dairelerinin görevlerinin yasa ile belirlenmesi gerekmektedir. Temyiz incelemesi sırasında, daireler arasındaki ilişki 'teknik anlamda görev değil işbölümü' ilişkisi olduğundan bahisle, böyle bir düzenlemeye gidilmektedir ki, bu gerekçe yapılan düzenlemeyi haklı göstermemektedir. Son inceleme mercii olan her bir dairenin, Anayasanın 155 inci maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi 'kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak' bakmakla görevli olduğu unutulmamalıdır. 'Görev' ile 'işbölümü'nü ayıran görüş, yüksek yargı organlarındaki daireleri mahkeme olarak nitelendirmeyen bir sonuca götürür ki, bunun Anayasanın 37 nci, 142 nci ve 155 inci maddeleri karşısında ileri sürülmesi mümkün değildir. Ayrıca, dairelerinin görev bölüşümünde 'uzmanlık' esasının adil yargılanmanın önemli unsuru olduğu da unutulmamalıdır. Danıştay Dairelerinin görevlerinin, mutlaka yasa ile belirlenmesi gerekmektedir. Temyiz incelemesi sırasında, daireler arasındaki ilişki 'teknik anlamda görev değil işbölümü'Esas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 10 ilişkisi olduğundan bahisle, böyle bir düzenlemeye gidilmektedir ki, bu gerekçe yapılan düzenlemeyi haklı göstermemektedir. Mahkemelerin görevlerinin yasa ile düzenlenmesi gerektiği Anayasanın 37 nci maddesinde düzenlenen kanuni hakim güvencesinin de zorunlu sonucudur. Hukuk devletinde 'Kanuni hakim' ilkesinin sonucu suçun işlenmesinden ve çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini yasayla belirlenmesi evrensel hukukun bir gereğidir. Başka bir anlatımla 'Kanuni hakim' ilkesi yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına olanak vermez. Günümüz yargılama hukukunun vazgeçilmez bir prensibi olan 'kanuni hakim' ilkesinin uygulanması için Anayasa ve kanunlar pek çok kurum ve kavram kabul etmiş

Esas sayısı:1970/49 Karar sayısı:1971/11 1 I Davacının gerekçesi : (Aynen) (Anayasa'mızın 82. maddesinin son fıkrası, parlamenterlerin, neticede kendi aylık ve ödeneklerini de artırmaya yönelik her türlü yasama tasarruflarından ancak kendilerinden sonraki dönem T. B. M. M. üyelerinin yararlanabilmelerini öngören bir hüküm getirmiştir. Bu fıkra uyarınca, T. B. M, M. üyelerinin aylık ve ödeneklerine her ne suretle olursa olsun yapılacak zam ve ilâveler, ancak bu zam ve ilâveleri takip eden milletvekili genel seçimlerinden sonra uygulanır. Bu, kesin bir zorunluluktur. Oysa olayımızda, adına ne denirse densin netice olarak T. B. M. M. üyelerinin ödenek ve yolluklarına bir zam ve ilâve bahis konusudur. Bu kanun uyarınca ve katsayıyı belirleyen kanun da gözönünde tutulduğu takdirde ,T. B, M. M. üyeleri, eskiden aldıkları aylık ve ödenek toplamının iki katı kadar aylık ve ödenek almış olacaklardır. Ve bu zam ve ilâveler, istem konusu olan 93. madde (C) bendi hükümlerine göre 1/3/1970 den itibaren geçerli olmak üzere, yani bu dönem içinde kendilerine ödenecektir. Gerçi, bu kanunla bir zam ve ilâve değil bir ayarlama olduğu ileri sürülmüştür. Ve buna dayanarak, aynı maddeye bir fıkra eklenmesi yoluyla, Milletvekili ve Senatörlere sağlanacak zam ve ilâvelerden bundan sonraki dönemde yararlanmaları teklifi Senatoda reddedilmiştir. Ancak bir ayarlama olarak kabul edilse dahi, bu ayarlama neticesi olarak meydana gelecek aylık ve ödenek artışından bu dönem T. B. M. M. üyelerinin yararlanmasına Anayasa'mızın 82. maddesi karşısında imkân yoktur. Gerçekten bu görüşün kabule değer olabilmesi, 82. maddenin ilk iki fıkradan ibaret kalması halinde ancak mümkün olabilirdi. Bu takdirde devlet memurlarının aylıkları üzerinde yapılacak ayarlamalardan doğan ek zamlardan T. B. M. M. üyelerinin o dönem içinde yararlanabilmesi imkân dahiline girecekti. Oysa Anayasa'mız parlamenterlerin aylık ve ödeneklerinin devlet memuru aylıklarıyla bağıntılı ve sınırlı olmasını yeterli görmemiş, ayrıca 3. fıkrayı da getirmiştir. Bu demektir ki, parlamento üyeleri, birinci derecede devlet memuru aylığını aşamıyacak ödenek ve bunun yarısını aşamıyacak yolluklarında, yani sınırlanmış ödenek ve yollu .arında, birinci sınıf devlet memurlarının aylıklarına her ne suretle olursa olsun yapılacak zamlar dolayısiyle meydana gelebilecek zam ve ilâveleri dahi o dönemde alamayacaklardır. Üstelik sonuncu fıkrada Anayasa'mızın diğer maddelerinde pek nadir olan şu çok kesin ifade her ne suretle olursa olsun ibaresine de ayrıca yer verilmiştir. Bu durumda, T. B. M. M. üyelerinin, kendi ödenek ve yolluklarına neticede her ne surette olursa olsun bir zam ve ilâve yolunu açan yasama tasarruflarından o dönem içinde yararlanabilmelerine, Anayasa'mızın bu kesin hükmü karşısında imkân yoktur.)

Esas Sayısı : 2006/94 Karar Sayısı : 2009/92 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 21.03.2006 tarih ve 5473 sayılı Değişik Adlar Altında İlave Ödemesi Bulunmayan Memurlara ve Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükminde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci Maddesi ile 27.6.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Eklenen Ek madde 4'ün Birinci Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Eklenen söz konusu Ek Madde 4 ile, 44688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu hükümleri uyarınca kamu görevlileri sendikasına üye olup, kendisinden üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerine, anılan kesintinin yapıldığı her ay için 5 YTL tutarında sendika ödeneği verileceği öngörülmüştür. TBMM Plan ve Bütçe Komisyonun 1/1171 sayılı Raporunda iptali istenen bu hüküm ile ilgili ayrışık oy gerekçesindeaynen şöyle denilmiştir: '6. Tasarıda, sendika üyesi olan personele, sendika aidatlarından kaynaklanan kayıplarını telafi amacıyla, aylık 5 YTL ilave ödeme yapılması öngörülmüştür. Demokrasiyi içine sindirmiş, demokrasiyi bir yaşam biçimi olarak benimsemiş hiçbir ülkede bu tür düzenlemelere yer verilmez, yer verilmemelidir de. Çünkü sendikaya üye olmak bir gönüllülük işidir. İşverenin primini ödediği bir sendika, çağdaş anlamda sendika olamaz. Diyet borcu olan bir sendika türü yaratmak, toplu görüşme masasına otururken, 'fazla talepte bulunmayın yoksa sizin sendika aidatlarınızı ödemem' diyebilecek bir ortamı oluşturmak sendikacılıkla bağdaşmaz Sivil toplum anlayışı ile bağdaşmaz Bunu yapan iktidarın da demokrasi anlayışı doğal olarak sorgulanır Tıpkı AKP'nin demokrasi anlayışının sorgulandığı gibi Burada yapılması gereken tüm kamu çalışanlarına 5 YTL zam yapılmasıdır' Gerçekten iptali istenen bu hüküm ile; demokratik ilkelere aykırı, kamu işvereninin sendikalara müdahalesinin önünü açan, Uluslar arası Çalışma Örgütü İLO'nun 98 ve 151 sayılı Sözleşmelerine ve dolayısıyla Anayasa'nın 90 ıncı maddesine açıkça aykırı, sendika üyesi olan kamu görevlileri arasında da eşitlik ilkesi ile bağdaşmayan bir düzenleme yapılmıştır. 8.8.1951 tarih ve 5834 sayılı Kanun ile onaylanan 18.6.1949 tarihli Teşkilatlanma ve Kolektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 Nolu İLO Sözleşmesinin 2 nci maddesinde, '1. İşçi ve işveren teşekkülleri, gerek doğrudan doğruya, gerek mümessilleri veya üyeleri vasıtasıyla birbirlerinin kuruluşları, işleyişleri ve idarelerini müdahelede bulunmalarına karşı gerekli surette himaye edileceklerdir. 2. Bilhassa işçi teşekküllerini bir işverenin veya bir işveren teşekkülünün kontrolüne tabi kılmaya, bir işverenin veya bir işveren teşekkülünün kendi nüfuzu altına alınmış işçiEsas Sayısı : 2006/94 Karar Sayısı : 2009/92 2 teşekkülleri ihdasını tahrik etmeye veya işçi teşekküllerinin mali yollarla veya başka bir şekilde desteklemeye matuf tedbirler, bu maddedeki manası ile müdahale hareketlerinden sayılır.' denilmiş ve 25.12.1992 tarih ve 3848 sayılı Kanun ile onaylanan 7.6.1978 tarihli Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin 151 Nolu İLO Sözleşmenin 5 inci maddesinde de, '1. Kamu görevlileri örgütleri, kamu makamlarından tamamen bağımsız olacaklardır. 2. Kamu görevlileri örgütleri kuruluş, işleyiş veya yönetimlerinde kamu makamlarının her türlü müdahalesine karşı yeterli korumadan yararlanacaklardır. 3. Bir kamu makamının tahakkümü altında kamu görevlileri örgütlerinin kuruluşunu geliştirmeye veya kamu görevlileri örgütlerini bir kamu makamının kontrolü altında tutmak amacıyle mali veya diğer biçimlerde desteklemeye yönelik önlemler bu madde bakımından müdahaleci faaliyetler olarak kabul edilecektir.' hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümler çerçevesinde, kamu görevlileri sendikası üyesi olan personele, sendika aidatlarından kaynaklanan kayıplarını telafi amacıyla, aylık 5 YTL ilave ödeme yapılmasının; kamu işvereninin mali yolla sendikalara müdahalesinin önünü açan, kamu görevlileri örgütlerinin, kamu makamlarından tamamen bağımsız kalması gerekliliğini zedeleyen bir düzenleme olduğu çok açıktır. Anayasanın 90 ıncı maddesinde insan haklarına ilişkin andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler taşımaları halinde andlaşmaya uyulacağının ifade edildiği göz önünde tutulduğunda, uluslararası andlaşmaya aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 90 ıncı maddesi ile çeliştiğini de söylemek gerekmektedir. Bu nedenle, 21.03.2006 tarih ve 5473 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Eklenen söz konusu Ek Madde 4'ün birinci fıkrası, Uluslar arası Çalışma Örgütü İLO'nun yukarıda açıklanan 98 ve 151 sayılı uluslararası sözleşmelerine aykırı olduğundan Anayasa'nın 90 ıncı maddesine de aykırı düşmektedir. Diğer taraftan iptali istenen kural, 'kanun önünde eşitlik ilkesi' ile de bağdaşmamaktadır. Şöyle ki; 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 23 üncü maddesinde, faaliyeti durdurulmayan sendika ve konfederasyonlara üyelerince ödenecek aidatın miktarının tüzüklerinde belirtileceği hükme bağlanmıştır. Sendika üyeleri aylıklarının belli bir bindesini aidat olarak sendikaya vermektedirler. Halen en yüksek sendika aidatı kamu görevlisi maaşının damga vergisi matrahının binde beşidir. Örneğin, bir uzman doktor 6. 50 YTL aidat öderken, bir hizmetli 3. 00 YTL aidat ödemektedir. Bu durumda hizmetliye 2. 00 YTL fazladan ücret verilirken, uzman doktora 1. 50 YTL eksik ödeme yapılarak, aynı sendikaya üye olanlar arasında avantaj ve dezavantaj yaratılarak, eşitlik ilkesine aykırı bir durum yaratılmış olmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 15.01.2003 tarih ve 24994 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 17.11.1998 tarihli 1998/35 70 sayılı kararında, 'kanun önünde eşitlik ilkesinin düzenlendiği Anayasanın 10. maddesinde herkesin ayrım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu belirtilmiş, devlet organları ile idare makamlarına bütün işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etme zorunluluğu yüklenmiştir. Eşitlik ilkesi, hukuksal durumları benzerEsas Sayısı : 2006/94 Karar Sayısı : 2009/92 3 olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile yasa önünde hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlenmektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlarındaki özellikle kimi kişiler yada topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Anayasanın amaçladığı, eylemli değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kulalarla bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesine uyulmuş olur. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar konulamaz. Ancak durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklara, kamu yararı yada başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi eşitlik ilkesinin ihlali sonucunu doğurmaz.' tespiti ile 10. maddedeki eşitlik ilkesine açıklık getirmiştir. Kamu görevlileri sendikasına üye olanların bu üyelikleri nedeniyle tümüyle aynı hukuki durumdadırlar. Bu nedenle iptali istenen kural, bu yönüyle de Anayasa'nın 10 uncu maddesine aykırıdır. Anayasaya aykırı bir hükmün hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısıyla Anayasanın 2 ve 11 inci maddeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. Açıklanan nedenlerle 21.03.2006 tarih ve 5473 sayılı Değişik Adlar Altında İlave Ödemesi Bulunmayan Memurlara ve Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükminde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile 27.6.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Eklenen ek madde 4'ün birinci fıkrası, Anayasa'nın 2 nci, 10 uncu, 11 inci ve 90 ıncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen kural; demokratik ilkelere aykırı, kamu işvereninin sendikalara müdahalesinin önünü açan, Uluslararası Çalışma Örgütü İLO'nun 98 ve 151 sayılı Sözleşmelerine ve dolayısıyla Anayasa'nın 90 ıncı maddesine açıkça aykırı olup, sendika üyesi olan kamu görevlileri arasında da eşitlik ilkesi ile de bağdaşmayan bir düzenleme olduğu için, uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır. Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hüküm hakkında yürürlüğünün durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V.SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 21.03.2006 tarih ve 5473 sayılı Değişik Adlar Altında İlave Ödemesi Bulunmayan Memurlara ve Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükminde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun;Esas Sayısı : 2006/94 Karar Sayısı : 2009/92 4 1 inci maddesi ile 27.6.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Eklenen ek madde 4'ün birinci fıkrasının, Anayasa'nın 2 nci, 10 uncu, 11 inci ve 90 ıncı maddelerine aykırı olduğundan, iptalineve uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç yada olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı : 2010/38 Karar Sayısı : 2011/112 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtirazın gerekçe bölümü şöyledir: 'Etkin pişmanlık suç işleyen kişilerin belirli koşullar gerçekleşirse cezalandırılmamalarını veya cezanın azaltılmasını sağlar. Kanun koyucu taklit markalı malı üretenlerin etkin pişmanlıktan faydalanmalarını istememiştir. Kendi .ürettiği malların geri kalanını teslim eden veya savunması ile taklit markalı malların bulunduğu yeri bildirerek yakalanmasını sağlayan üreticiler etkin pişmanlık hükmünden faydalanamayacaklardır. Fıkrada cümlelerin arasında 've' bağlacı kullanılmıştır. Bu tüm koşullar birlikte gerçekleşirse, ancak o zaman etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanacağı anlamına gelir. Taklit markalı malı satışa sunan veya satan kişi, malı nereden satın aldığını bildirse, bildirdiği yerdeki mallar yakalansa bile yine etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamaz. Öncelikle faile malı satan kişinin üretici olması gerekir. Üretici olması da yetmez orada üretilen malların ele geçirilmesi de zorunludur. Faile malı satan kişi üretici değilse, malı satan kişinin üretici olduğu kesin olarak saptansa dahi üretim yerinde mal ele geçmemişse (satılmışsa, üretici tarafından saklanmışsa) failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması olanaksızdır. Taklit markalı ürünler çoğunlukla yabancı ülkelerde üretilmekte, ithal edilerek yurda sokulmaktadır. İthal edilen ürünleri satışa sunan veya satan kişiler hiçbir zaman etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacaklardır. Maddedeki 've' bağlacı yerine veya bağlacı kullanılsa idi, madde daha az sorunlu olacak ve Anayasaya aykırılık oluşturmayabilecekti. Tescilli marka hakkının ihlali suçlarının takibi şikayete bağlıdır. Fail malı üreten kişiyi bildirse bile ismi bildirilen kişi, failin suçuna yardım eden veya birlikte suç işleyen kişi değildir. Üretici hakkında şikayette bulunulmadığı sürece, üreticinin iş yerinde arama yapılamaz. Marka hakkı sahibi çeşitli nedenlerden dolayı üretici hakkında şikayet hakkını kullanmadığı takdirde, taklit markalı malı üreten kişiler yakalanamayacağından, üretilmiş mallara el konulamayacağından, fail hakkında yine etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır. Davamızın Sanığı, suça konu taklit olduğu iddia edilen ürünleri satın aldığı firmanın ismini bildirmiştir. Bu firma üretici değildir. Aynı suçun değişik seçimlik hareketlerini yaparak suç işleyen faillerin bir kısmı etkin pişmanlıktan faydalanabilirken, bir kısmının faydalanamaması T.C. Anayasasının 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır. Fail kendine düşen yükümlüğü yerine getirdiği, Devletle işbirliği yaptığı halde, yukarıda anlatıldığı şekilde elinde olmayan nedenlerden dolayı etkin pişmanlıktan faydalanamaması, aynı konumda oldukları, satın aldıkları yerleri bildirdikleri halde madde metnindeki ikinci 've' bağlacı yüzünden bu hükümden yararlanamayan kişilerin durumu T.C. Anayasasının 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesini ihlal etmektedir.'Esas Sayısı : 2010/38 Karar Sayısı : 2011/112 2

Esas Sayısı : 2017/6 Karar Sayısı : 2017/4 1 “… ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ Yukarıda belirtilen madde hükmü bir hukuk devletinde olması gereken “Hukuki Güvenlik İlkesi” aykırıdır. Hukuk devletinde devlet, hukuk güvenliğini sağlama yükümlüdür. Hukuki güvenlik ilkesi kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların Geriye Yürümezliği İlkesi” uyarınca yasalar kural olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olamaması hukukun genel ilkelerinden “Kazanılmış Hakların Korunması” ilkesinin gereğidir. Bununla birlikte hukuki güvenlik ilkesi belirliliği de gerektirir. “Belirlilik İlkesi” yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. İtiraz konusu yasa ile devam eden davalar için yasayla geriye dönük olarak açık bir müdahale yapılmıştır. Somut vakıada davalı Kurum, tüketiciden alınmaması gereken kayıp kaçak bedellerini davacıdan tahsil etmiştir ki, kayıp kaçak bedellerinin nihai tüketiciye yansıtılamayacağı istikrarlı Yargıtay uygulamaları ile sabittir. (YHGK, 21/05/2014 gün ve E.2013/7 2454. K.2014/679 sayılı karan ve Yargıtay 3. HD’nin yerleşik içtihatları).Eldeki davada, davacı, dava açıldığı tarihte hukuka aykırı olarak tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin iadesini talep etmiş, bu davanın gerektirdiği mahkeme masraflarına katlanmıştır. Davacı istikrarlı Yargıtay uygulamalarına göre kazanmayı beklediği meşru beklenti ilkesi gereği işbu davayı, iptali talep edilen Kanun hükmü nedeniyle kaybedecektir. Başka bir ifadeyle meşru beklenti seviyesinde kazanılması umulan davanın, belirtilen Kanun hükmüyle kesin olarak reddedilecek olması Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Diğer taraftan itiraz konusu kural Anayasa’nın 36. maddesinde garanti altına alınan adil yargılanma hakkına aykırıdır. Zira adil yargılanma hakkı gereği kişiler açtıkları davaların kamusal veya değil herhangi bir müdahale olmaksızın bağımsız ve tarafsız biçimde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Oysa itiraz konusu kural ile devam eden davalara müdahale edilmekte ve davalı lehine belli bir avantaj sağlanmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre devam eden davalara belli bir sonucu garanti etmek adına yasa ile yapılan kamu müdahaleleri Sözleşme’nin 6. Maddesinde güvenceye kavuşturulan adil yargılanma hakkını ihlal eder. AÎHM, ihlal bulduğu kararlarda, özellikle yargılama sırasında yürürlüğe giren kanunla yapılan müdahalenin “zamanlaması ve şekli”ni dikkate almış, karar verme aşamasına yakın bir zamanda yargılamanın sonucuna etki edecek şekilde yapılmış olan müdahaleler yönünden ihlal tespit etmiştir (Bkz.: Stran Greek Refineries ve Stratis Andreadis/Yunanistan. 49 50); Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve Diğerleri/Fransa [BD], B. No: 24846/94 34165/96 34166/96 ve diğer 7 başvuru numarası. 28/10/1999, 59; Papageorgiou/Yunansitan, B. No: 24628/94, 22/10/1997; Anagnostopoulos ve Diğerleri/Yunanistanan, B. No: 39374/98, 7/11/2000. 20 21). AİHM müdahalenin ‘‘öngörülebilir’ olmasını, “belli bir davayı hedef almamasını “az miktarda olması”nı, “zorlayıcı bir kamu yararı taşımasını ve “davanın esasının mahkemelerce incelenmesi”ni şart koşmuştur (Bkz.: (National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society ve Yorkshire Building Society/Birleşik Krallık, & 1 12; Forrer Esas Sayısı : 2017/6 Karar Sayısı : 2017/4 2 Niedenthaî/Almanya, B. No: 21319/93 21449/93 21675/93, 23/10/1997 & 64; OGIS Institut Stanislas, OGEC Saint Pie X ve Blanche de Castille ve Diğerleri/Fransa, B. No: 42219/98 54563/00, 27/5/2004, & 71 72). İtiraz başvurusuna konu kural bu açıdan değerlendirildiğinde; öncelikle ilgili kural öngörülebilir değildir, zira davacılar açısından dava açıldığı tarihte bu yönde bir tahminde bulunmak olanaksızdır. Yine ilgili kural belli bir davayı hedef almamakla birlikte sonuçlan itibarıyla mali hakları ciddi tutarlarda etkilemektedir. Ayrıca ilgili kuralın yasama organınca hangi zorlayıcı kamu yaran gereğince kabul edildiği belli değildir. Oysa devam eden davalara belli bir sonucu garanti edecek biçimde müdahale eden ilgili kuralın hangi zorlayıcı kamu yararına matuf kabul edildiğinin açıklanması gerekir. Son olarak ilgili kural gereği mahkemelerin davanın esasını inceleyebilmesi olanaksızdır, çünkü mahkemeler ilgili kuralın amir hükmü gereği davayı davacının aleyhine sonuçlandırmak durumundadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; İtiraz konusu Kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesinde yerini bulan HUKUK DEVLETİ ilkesini ve 36. maddesinde yer alan ADİL YARGILANMA HAKKINI ihlal etmektedir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa7nm 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bakılan davada uygulanacak kuralın; Anayasa’nın 2, ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 08/11/2016 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2008/37 Karar Sayısı : 2010/116 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Ankara Doktor Abdurrahman Yurtaslan Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesinde uzman doktor ve baştabip yardımcısı olarak görev yapan Haluk Dervişoğlu tarafından, Sağlık Bakanının oluru ile 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulan 'Sağlık Bakanlığına Bağlı İkinci ve Üçüncü Basamak Sağlık Kurumlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönerge'nin 4. maddesinin, 'Serbest Meslek Katsayısına' ilişkin (r) bendinin, 8. maddesinin B/b bendinde yeralan, mesleğini serbest olarak icra eden baştabip yardımcılarına ilişkin Net Performans Puanı hesaplama formülünün, Yönergeye ekli Ek 1 sayılı Tabloda serbest çalışan uzman tabipler için öngörülen (3. 5) tavan ek ödeme tutarına esas katsayının, Eğitim Hastaneleri Kadro Unvan Katsayılarını düzenleyen Ek 3 sayılı Tabloda uzmanlar için öngörülen (1.35) katsayısının ve bu düzenlemelere dayanılarak tarafına eksik ek ödeme yapılmasına dair işlemlerin iptali ile 1.1.2006 tarihinden itibaren eksik ödenen tutarların yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle Sağlık Bakanlığı ve Maliye Bakanlığına karşı açılan davaya ait dosya incelenerek gereği görüşüldü: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri belirtilirken, bütçe kanun tasarısını görüşmek ve kabul etmek dışında diğer kanunları koymak, değiştirmek ve kaldırmak biçiminde bir ayrım yapılmış; 88. maddesinde kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esaslarının iç tüzükle düzenleneceği belirtilmişken; bütçenin görüşülme usul ve esasları, Anayasanın 162. maddesinde hüküm altına alınmış; 89. maddesinde de Cumhurbaşkanına Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilen diğer yasaların aksine bütçe yasalarını bir daha görüşülmek üzere Meclise geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Görüldüğü üzere Anayasada bütçe yasalarını diğer yasalardan ayrı tutan bir düzenleme yapılmış olup, birbirinden tamamen ayrı ve değişik olarak düzenlenen bu iki yasalaştırma yönteminin doğal sonucu olarak, herhangi bir yasa ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe yasası ile düzenlenmesine veya herhangi bir yasada yer alan hükmün bütçe yasası ile değiştirilmesine ve kaldırılmasına olanak bulunmamaktadır. Anayasanın 161. maddesinin son fıkrasında 'Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz.' kuralı yer almıştır. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, bütçe yasaları diğer yasalardan ayrı olması sebebiyle, bir yasa kuralı nasıl aynı nitelikteki bir yasa kuralıyla değiştirilebilirse, bütçe yasaları da aynı biçimde hazırlanmış ve kabul edilmiş bir bütçe yasası ile değiştirilebilir. 'Bütçe ile ilgili hükümler' deyiminin; mali nitelikteki hükümler değil, bütçenin uygulanmasıyla ilgili, uygulamayı kolaylaştırıcı veya yasa konusu olabilecek yeni bir kuralı kapsamamak koşuluyla açıklayıcı hükümler olarak anlaşılması zorunludur. Bir yasa kuralının bütçeden harcamayı ya da bütçeye gelir sağlamayı gerektirir nitelikte bulunması, onun bütçeyle ilgili hükümlerden sayılmasını gerektirmemektedir. Anayasanın 161. maddesindeki anılan kuralla, bütçe yasalarını kendi yapısına yabancı hükümlerden ayıklamak, bütçe kavramı dışında kalan konulara bütçe yasalarında yer verilmemesini sağlamak amaçlanmıştır.Esas Sayısı : 2008/37 Karar Sayısı : 2010/116 2 Diğer yandan; Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, döner sermayeli işletmelerin kuruluş ve işleyişlerinin ancak yasa ile düzenlenmesi zorunludur. Nitekim 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esaslarına İlişkin Kanunun 40. maddesinde; 'Bakanlıklar ve bağlı kuruluşlar ihtiyaç halinde döner sermaye işletmeleri kurabilirler. Döner sermaye işletmelerinin kurulması, sermayesi, işleyiş ve denetimi ile ilgili esas ve usuller kanunla düzenlenir.' hükmü yer almıştır. Belli bir konu için döner sermayeli bir devlet işletmesi kurulması, sermayesinin oluşturulması, işlemlerinin ve kârlarının hangi kurallara bağlanması gibi konuların bütçe ile ilgili yönü olmayıp yasalarla düzenlenmesinin zorunlu olduğunda kuşku yoktur, işin bütçe ile ilgili yönü, sadece sermayesinin oluşması için bütçeden ödenek ayrılmasının veya kârlarının bir bölümünün ya da tümünün bütçeye devrinin yasada öngörülmesi hallerinde, yasada belirtilen ödenek miktarlarının bütçeye konulmasından ve gelir bütçesinde yer alacağı tertibi göstermekten ibarettir. 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun ile Sağlık Bakanlığı kurum ve hastaneleriyle, rehabilitasyon merkezlerinde döner sermaye işletmesi kurulmuş ve Kanun 5. maddesinin değişik üçüncü fıkrası ve devamında, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, o birimde görevli personele belirli oranlarda ek ödeme yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Buna karşılık, 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32. maddesinin (d) fıkrasında '4.1.1961 tarihli ve 209 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasından sonra gelen hükümleri aşağıdaki şekilde uygulanır.' denilmek suretiyle, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, personele yapılacak ek ödemelerin oran, usul ve esasları değiştirilerek yeniden düzenlenmiştir. Dava konusu 'Sağlık Bakanlığına Bağlı İkinci ve Üçüncü Basamak Sağlık Kurumlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönerge' 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32. maddesinin (d) fıkrasına dayanılarak hazırlanmış ve yürürlüğe konulmuş bulunmaktadır. Buna göre bakılan uyuşmazlıkta uygulanacak kural niteliğinde bulunan 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32. maddesinin (d) fıkrası ile yasa konusu olan hususlar düzenlenerek yürürlükteki 209 sayılı Kanunun 5. maddesi hükümlerine aykırı ve değişiklik yapar nitelikte düzenlemeye gidilmiş bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir Kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurmasını gerektirdiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32. maddesinin (d) fıkrasının, Anayasanın 87., 88., 161. ve 162. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 12.12.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.'

Esas Sayısı : 2009/10 Karar Sayısı : 2010/56 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı Sağlıkta dönüşüm programı çerçevesinde sağlık harcamalarındaki artışın önüne geçmek amacıyla katılım payı uygulamasına geçilmiş ve bu amaç doğrultusunda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda gerekli düzenlemeler yapılarak sosyal güvenlik kurumu tarafından çıkarılan '2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği' (R.G. T. 29.09.2008, Sa. 27012 Mükerrer) ile SSK ve Bağ Kur'lulardan 1 Ekim 2008 tarihinden itibaren katılım payı alınması uygulamasına başlanmıştır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenler (Devlet memurları) ile 18/6/1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanun kapsamındaki yeşil kart sahipleri ve ilgili mevzuatında 3816 sayılı Kanun hükümlerine göre tedavilerinin sağlanması hükme bağlanmış olanlar için de katılım payı uygulaması, 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun iptali istenen 28 inci maddesi ile getirilmektedir. Katılım payı (sağlık hizmetlerinden yararlanabilmek için, genel sağlık sigortalısı veya bakmakla yükümlü olduğu kişiler tarafından ödenecek tutar) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 68 inci ve 69 uncu maddelerinde düzenlenmiş olup, 68 inci maddenin son fıkrasında da 'Katılım paylarının ödenme usûlleri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' hükmüne yer verilmiştir. '2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği' de, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve 28/8/2008 tarihli ve 26981 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca çıkarılmıştır. Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi, katılım payına ilişkin iptali istenen yasal düzenlemenin, bütçenin yapılması ve uygulanması yöntemiyle ilişkisi bulunmayan, yasa koyucunun başka amaçla ve bütçe yasalarından tümüyle değişik yöntemlerle gerçekleştirilmesi gereken yasama işlemi olduğu çok açıktır. Anayasa'nın 161 inci maddesinde bütçenin hazırlanması ve uygulanmasının kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu kural gereğince 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nda bütçenin nasıl hazırlanacağına ve uygulanacağına ilişkin hususlar düzenlenmiştir. Kanun'un 3 üncü maddesine göre bütçe, 'belirli bir dönemdeki gelir ve gider tahminleri ile bunların uygulanmasına ilişkin hususları gösteren ve usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan belgeyi' ifade etmektedir. ve bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. Bu şu demektir ki, bütçe kanunu ile mevcut kanunlarda bir değişiklik yapılamaz.Esas Sayısı : 2009/10 Karar Sayısı : 2010/56 2 Anayasa Mahkemesinin müteaddit kararlarında, örneğin 28.12.2005 tarih ve E.2005/146, K.2005/105 sayılı kararında aynen şöyle denilmiştir: 'Anayasa'nın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri yasa koymak, değiştirmek ve kaldırmak yanında bütçe yasa tasarısını görüşmek ve kabul etmek olarak belirtilmiştir. Bütçe yasalarıyla diğer yasalar arasında yapılan bu ayrım karşısında herhangi bir yasa ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe yasası ile düzenlenmesine veya herhangi bir yasada yer alan hükmün bütçe yasaları ile değiştirilmesine ve kaldırılmasına imkan bulunmamaktadır. Anayasa'nın 88. ve 89. maddelerinde yasa tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce görüşülmesi usul ve esasları ile yayımlanması düzenlenirken, bütçe yasa tasarılarının görüşülme usul ve esasları 162. maddede ayrıca belirtilmiştir. Bu maddeye göre, bütçe yasa tasarılarının görüşülmesinde ayrı bir yöntem kabul edilmiş, Genel Kurul'da üyelerin gider artırıcı veya gelir azaltıcı tekliflerde bulunmaları önlenmiştir. Anayasa'nın 89. maddesinde de, Cumhurbaşkanı'na bütçe yasalarını bir daha görüşülmek üzere TBMM'ne geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Öte yandan, Anayasa'nın 163. maddesinde, bütçelerde değişiklik yapılabilmesi esasları ayrıca düzenlenmiş, Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapma yetkisi verilmemiştir. Anayasa'da birbirinden tamamen ayrı ve değişik biçimde düzenlenen bu iki yasalaştırma yönteminin doğal sonucu olarak birinin konusuna giren bir işin, ötekiyle ilgili yöntemin uygulanması ile düzenlenmesi, değiştirilmesi veya kaldırılması mümkün bulunmamaktadır. Anayasa'nın 161. maddesinin son fıkrasında, 'Bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz' denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, bütçe yasalarının öteki yasalardan ayrı olmaları nedeniyle, bir yasa kuralı nasıl aynı nitelikte bir yasa kuralıyla değiştirilebilirse bütçe yasalarının da aynı yöntemle hazırlanmış ve kabul edilmiş bir bütçe yasası ile değiştirilmesi gerekir. Yasa konusu olabilecek bir kuralı kapsamaması koşuluyla 'bütçe ile ilgili hükümler' ifadesi de bütçeyi açıklayıcı, uygulanmasını kolaylaştırıcı nitelikte düzenlemeler olarak değerlendirilmelidir. Bir yasa kuralının bütçeden gider yapmayı ya da bütçeye gelir sağlamayı gerektirir nitelikte bulunması, mutlak biçimde 'bütçeyle ilgili hükümlerden' sayılmasına yetmez. Her yasada gidere neden olabilecek değişik türde kurallar bulunabilir. Böyle kuralların bulunmasıyla örneğin, yargı, savunma, eğitim, sağlık, tarım, ulaşım vb. kamu hizmeti alanlarına ilişkin yasaların bütçeyle ilgili hükümler içerdiği kabul edilirse, bu konulardaki yasaların değiştirilip kaldırılması içinde bütçe yasalarına hükümler koymak yoluna gidilebilir. Oysa, bu tür yasa düzenlemeleri, bütçenin yapılması ve uygulanması yöntemiyle ilişkisi bulunmayan, yasakoyucunun başka amaçla ve bütçe yasalarından tümüyle değişik yöntemlerle gerçekleştirilmesi gereken yasama işlemleridir. 161. maddedeki 'bütçeyle ilgili hüküm' ibaresine dayanılarak, gider ya da gelirle ilgili bir konuyu olağan bir yasa yerine bütçe yasası ile düzenlemek, Anayasa'nın 88. ve 89. maddelerini bu tür yasalar bakımından uygulanamaz duruma düşürmektedir.' Anayasa'nın 161. ve 162. maddelerinin getiriliş amacı, bütçe yasalarında yıllık bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece bütçe yasalarını ilgisiz kurallardan uzak tutarak kendi yapısı içinde bütünleştirmektir.'Esas Sayısı : 2009/10 Karar Sayısı : 2010/56 3 Anayasa Mahkemesinin 07.10.1996 tarih ve E.1996/23, K.1996/36 sayılı kararında da aynen şöyle denilmiştir: 'Yasaların yürürlükteki kurallarının bir mali yıl içinde olsa kısıtlanması veya ertelenmesi ancak aynı yöntemlerle yürürlüğe konulacak yasalarla mümkün olabilir. Bütçeyle ilgisi olmayan bu konunun bütçe yasalarıyla düzenlenmesine olanak yoktur. Belirtilen nedenle Anayasanın 87, 88, 89 ve 161 inci maddelerine aykırı olan (e) bendinin iptali gerekir (R.G. 08.06.2002, sa. 24779).' Anayasa Mahkemesinin bu kararlarından da anlaşılacağı üzere, Anayasanın 161 inci maddesindeki 'bütçe ile ilgili hüküm' ibaresine dayanılarak, gider ya da gelirle ilgili bir konuyu (muayenede katılım payı alınmasını), olağan bir yasa yerine bütçe yasası ile düzenlemek, Anayasanın 88 inci ve 89 uncu maddelerini bu tür yasalar bakımından uygulanamaz duruma düşüreceğinden Anayasa hükümleriyle bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci maddesi Anayasa'nın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 29 uncu Maddesinin (1) numaralı Fıkrasının (d) Bendinin Anayasa'ya Aykırılığı 5/4/1983 tarihli ve 2813 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanunun değişik 5 inci maddesinin birinci fıkrası 'Kanunlarla verilen görevleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip özel bütçeli Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu kurulmuştur.' hükmüne amirdir. İptali istenen kural ile, 5/4/1983 tarihli ve 2813 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanunun değişik 5 inci maddesinin birinci fıkrasında geçen 'özel bütçeli' ibaresi'nin 2009 yılında uygulanmayacağı hükme bağlanmış, yani Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanunda değişiklik yapılarak Kurum, özel bütçeli kamu tüzelkişisi olmaktan çıkarılmış, dolayısıyla yasa koyucunun başka amaçla ve bütçe yasalarından tümüyle değişik yöntemlerle gerçekleştirilmesi gereken yasama işlemi bütçe yasası ile yapılmıştır. Diğer yasalarla yapılması gereken değişikliği bütçe yasasıyla yaptığı için 27.12. 2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 29 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi, dilekçemizin yukarıda 'Gerekçe' bölümünde (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 29 uncu Maddesinin (2) numaralı Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı İptali istenen kural ile, 13/12/1983 tarihli ve 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesinin (J) bendinde yer alan 'Bakanlık hizmet binaları ve İçişleri Bakanlığının görüşünü almak suretiyle, hükümet konaklarının yapımını programlamak, satınalma işlemlerini yürütmek ve bunların onarımlarını yapmak,' hükmünün 'Bakanlık hizmet binalarının yapımını programlamak, satınalma işlemlerini yürütmek ve bunların onarımlarını yapmak,' şeklinde uygulanacağı öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2009/10 Karar Sayısı : 2010/56 4 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesinde Maliye Bakanlığı 'Milli Emlak Genel Müdürlüğünün' görevleri belirtilmiştir. Mevcut kural ile 'Bakanlık hizmet binaları' ve 'hükümet konaklarının' yapımını programlamak, satınalma işlemlerini yürütmek ve bunların onarımlarını yapmak görevi ayrı ayrı adı geçen genel müdürlüğüne verilmiş ve ayrıca hükümet konaklarıyla ilgili işlemler için İçişleri Bakanlığının görüşünün alınması şartı getirilmiştir. Bu nedenle iptali istenen kuralın, söz konusu 13 üncü maddenin (j) bendi ile Milli Emlak Genel Müdürlüğüne verilen görevi 2009 yılı için değiştirici nitelik taşıdığı kuşkusuzdur. Yasa koyucunun başka amaçla ve bütçe yasalarından tümüyle değişik yöntemlerle gerçekleştirilmesi gereken yasama işlemi bütçe yasası ile yapılmıştır. Açıklanan ve dilekçemizin yukarıda 'Gerekçe' bölümünde (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle, bütçeyle ilgili olmayan ve diğer yasalarla yapılması gereken bir düzenlemeyi içeren 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 29 uncu maddesinin (2) numaralı fıkrası, Anayasa'nın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 29 uncu Maddesinin (4) numaralı Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı 23/7/1995 tarihli ve 4123 sayılı Tabii Afet Nedeniyle Meydana Gelen Hasar ve Tahribata İlişkin Hizmetlerin Yürütülmesine Dair Kanunun 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında 'Tabii afete maruz kalan yörelerdeki belediyeler ile özel idarelere, maruz kaldıkları hasar ve tahribatları gidermek amacıyla, 7269 sayılı Kanunun 20.6.2001 tarihli ve 4684 sayılı Kanunla değişik 33 üncü maddesi çerçevesinde özel hesaplarda toplanan kaynaklardan yardım yapılabilir. Bu yardımların miktarı, hasar ve tahribat oranları dikkate alınarak Maliye Bakanının uygun görüşü üzerine, Bayındırlık ve İskan Bakanınca tespit edilir.' hükmüne yer verilmiştir. İptali istenen kural uyarınca söz konusu hükme göre, 30/9/2008 tarihinden önceki dönemlere ilişkin başvurulardan Maliye Bakanlığınca uygun görüş verilmemiş olanlar hakkında herhangi bir işlem yapılmayacak, diğer bir anlatımla tabii afete maruz kalan yörelerdeki belediyeler ile özel idarelere gerekli yardım yapılamayacaktır. Görüldüğü gibi, yasa koyucunun başka amaçla ve bütçe yasalarından tümüyle değişik yöntemlerle gerçekleştirilmesi gereken yasama işlemi bütçe yasası ile yapılmıştır. Açıklanan ve dilekçemizin yukarıda 'Gerekçe' bölümünde (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle, bütçeyle ilgili olmayan ve diğer yasalarla yapılması gereken bir düzenlemeyi içeren 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 29 uncu maddesinin (4) numaralı fıkrası Anayasa'nın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 5) 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 29 uncu Maddesinin (9) numaralı Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı Elektrik ve havagazı tüketim vergisi, 26.5.1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 35 ila 39 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu Yasa'nın 39 uncu maddesinde, 'Elektrik enerjisini tedarik eden veya havagazını dağıtan kuruluşlar, tahsil ettikleri vergiyi, tahsil tarihini takibeden ayın 20'nci günü akşamınaEsas Sayısı : 2009/10 Karar Sayısı : 2010/56 5 kadar belediyeye bir beyanname ile bildirmeye ve vergiyi aynı sürede ödemeye mecburdurlar' denilmiştir. İptali istenen kural ile, elektrik ve havagazı tüketim vergisinin tarh, tahakkuk ve tahsil yetkisi Maliye Bakanlığı Vergi Dairelerine (Elektrik Piyasası Kanununa göre elektrik enerjisini tedarik eden ve havagazını dağıtan kuruluşların, kurumlar vergisi yönünden bağlı bulundukları vergi dairesine) verilmiş ve böylece Belediyelerin önemli bir vergi geliri ellerinden alınmış, diğer bir anlatımla belediyelere görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanması engellenmiştir. Yapılan bu düzenlemenin bütçe ile ilgili olmadığı, Yasa koyucunun başka amaçla ve bütçe yasalarından tümüyle değişik yöntemlerle gerçekleştirilmesi gereken yasama işleminin bütçe yasası ile yapıldığı çok açıktır. 2.2.1981 tarihli ve 2380 sayılı Belediyelere ve İl Özel İdarelerine Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkındaki Kanunun 1 inci maddesinde yer alan '% 6' pay oranını' '% 5'e indiren 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 51. maddesinin (v) fıkrasının iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 22.01.2004 tarihli ve E.2003/41, K.2004/4 sayılı kararında aynen şöyle denilmiştir: 'İller Bankası'nda her ay sonuna kadar toplanan belediyeler payının, Genel Bütçe vergi gelirleri tahsilat toplamının % 6'sına tekabül eden bölümü banka tarafından İçişleri Bakanlığı'nca bildirilecek son genel nüfus sayımı sonuçlarına göre büyük kent belediyeleri dışındaki belediyelere dağıtımı planlanır.' Görüldüğü üzere, 2.2.1981 tarihli ve 2380 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde yer alan '% 6' pay oranı, 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 51. maddesinin (v) fıkrası ile '% 5' olarak değiştirilmiştir. Herhangi bir kanun ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe kanunu ile düzenlenmesinin veya herhangi bir kanunda yer alan hükmün bütçe kanunları ile değiştirilmesinin ve kaldırılmasının olanaksız olduğu daha önceki Anayasa Mahkemesi kararlarında yer almıştır. 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 51. maddesinin (v) fıkrası, kanunlar ile yapılması gereken düzenlemeler, bütçe kanunu ile yapıldığı için, Anayasanın 87.ve 88. maddelerine; bütçe kanunu bu tür düzenlemelerin yapılabileceği nitelikte bir kanun olmadığı ve getirilen düzenlemeler bütçe ile ilgili olmadığı için Anayasanın 161. maddesine; mahalli idarelere görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanmasını engellediği için Anayasanın 127. maddesinin son fıkrasına, yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için Anayasa'nın 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi ile 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır.' Açıklanan nedenlerle 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 29 uncu maddesinin (9) numaralı fıkrası, Anayasa'nın 2 nci, 11 inci 87 nci, 88 inci, 89 uncu, 127 nci ve 161 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 6) 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 29 uncu Maddesinin (10) numaralı Fıkrasının Anayasa'ya AykırılığıEsas Sayısı : 2009/10 Karar Sayısı : 2010/56 6 22/5/2007 tarihli ve 5664 sayılı Konut Edindirme Yardımı Hak Sahiplerine Ödeme Yapılmasına Dair Kanunun 'İlan ve hak sahipliğinin sona ermesi' başlıklı 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında, 'Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketine iletilen listelerde isimleri yer almadığı halde, konut edindirme yardımına müstahak olduğunu ileri sürenlerin, ilanın yapıldığı tarihten itibaren 3 ay içerisinde mülga 3320 sayılı Kanuna göre konut edindirme yardımı hesaplarını tahakkuk ettirmek ve ilgili bankaya devretmekle yükümlü olan kurum ve kuruluşlara başvurmaları halinde, adlarına daha önce konut edindirme yardımı yapıldığı hususunun her zaman düzenlenmesi mümkün olmayan nitelikteki belgelerle kanıtlanması veya bu durumun ilgili kurumların kayıtları ile anlaşılması kaydıyla, konut edindirme yardımı tutarları ilgili kurum veya kuruluşlarca hesaplanarak ilgililerin başvurusunu izleyen 2 aylık süre içinde 3 üncü maddenin birinci fıkrasında belirtilen formatta ve şekilde Bankaya bildirilir. Bu fıkraya göre hak sahibi olduğu tespit edilenlere yapılacak ödemelerde 3 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine ilişkin hükümler uygulanır. Bu fıkrada belirtilen başvuru süresi geçirildikten sonra yapılan talepler ilgili kurum ve kuruluşlarca dikkate alınmaz.' hükmüne yer verilmiştir. İptali istenen kural ile, bu hükümde yer alan 2 aylık süre' ibaresinin '8 aylık süre' şeklinde uygulanacağı öngörülmüş, dolayısıyla konut edindirme yardımı tutarlarının ilgili kurum veya kuruluşlarca hesaplanarak ilgililerin başvurusunu izleyen 2 aylık süre içinde Bankaya bildirme süresi 2 aydan 8 aya çıkarılmış, yani ve 5664 sayılı Konut Edindirme Yardımı Hak Sahiplerine Ödeme Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılmıştır. Görüldüğü gibi iptali istenen bu kuralla bütçe yasalarından tümüyle değişik yöntemlerle gerçekleştirilmesi gereken bir yasama işlemi bütçe yasası ile yapılmıştır. Açıklanan ve dilekçemizin yukarıda 'Gerekçe' bölümünde (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle, bütçeyle ilgili olmayan ve diğer yasalarla yapılması gereken bir düzenlemeyi içeren 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 29 uncu maddesinin (10) numaralı fıkrası Anayasa'nın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 1) Dava dilekçemizde iptali ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulması istenen hükümler, bütçe ile ilgili olmayan hususları düzenlemektedirler. Halbuki Anayasanın 161 inci maddesi bütçe kanunlarında bütçe ile ilgili olmayan hususların yer alamayacağını bildirmektedir. Anayasa Mahkemesinin de bu nedenle, bütçe kanunlarında yer alan bütçeyle ilgisiz hükümler hakkında verdiği sayısız iptal kararı vardır. 'Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Yasama organı yapacağı yeni düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmak, bu kararları etkisiz bırakacak biçimde yeni yasa çıkarmamak ve Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasaya ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak ve sözcükleri ayrı olsa bile, iptal edilen yasalarla, içerik ya da nitelik yönünden aynı veya benzer olan yasaları çıkarmamak zorundadır.' (Anayasa Mahkemesi'nin 29.11.2005 tarih ve E.2005/6, K.2005/93 sayılı kararı).Esas Sayısı : 2009/10 Karar Sayısı : 2010/56 7 Bir hukuk devletinde böyle bir duruma seyirci kalınmaması tabii olup, Anayasal düzenin en kısa sürede iptalini ve yürürlüğünün durdurulmasını istediğimiz hukuka aykırı bu tür kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da bir gereğidir. Anayasaya aykırılığın ısrarla sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. 2) Bir yıllık bir döneme ilişkin olan Bütçe Kanunu'ndaki bu düzenlemeler hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmediği takdirde bütçe yılı sona erdikten sonra verilecek iptal kararlarının etkililiği ortadan kalktığından, böyle bir durumun sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zararlara yol açacağı da kuşkusuzdur. Anayasaya aykırı oldukları gerekçemizde gösterilen hükümlerin uygulanması halinde ortaya çıkacak ve giderilmesi olanaksız durum ve zararların önlenebilmesi, hukukun ve Anayasanın üstünlüğünün korunabilmesi için, bu hükümlerin yürürlülüklerinin iptal davası sonuçlanıncaya kadar durdurulması gerekmektedir. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle 27.12.2008 tarih ve 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun; 1) 28 inci maddesinin, Anayasa'nın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 29 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinin, Anayasa'nın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı olduğundan, 3) 29 uncu maddesinin (2) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı olduğundan, 4) 29 uncu maddesinin (4) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı olduğundan, 5) 29 uncu maddesinin (9) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın 2 nci. 11 inci, 87 nci, 88 inci, 89 uncu. 127 nci ve 161 inci maddelerine aykırı olduğundan, 6) 29 uncu maddesinin (10) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı : 1997/56 Karar Sayısı : 1997/62 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvurunun gerekçesi şöyledir ; Suç tarihinde güvenlik güçlerinin, yakalama müzekkeresi bulunan Hamdi'nin aranması amacıyla adı geçenin köyüne gittikleri, kapıya çıkan sanığın evi aramak isteyen güvenlik güçlerine babası olan Hamdi'yi yakalamalarını engellemek amacıyla mukavemette bulunduğu, hakaret ve tehdit ettiği iddiası ile kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama sırasında derdest davada suçun subutu halinde TCK'nun Eğer fiil kendisini veya akrabasını hapis veya tevkiften kurtarmak maksadı ile vaki olmuş ise birinci fıkradaki hal için iki aydan altı aya, ikinci fıkrada yazılı hal için dört aydan bir seneye kadar hapis cezası verilir. hükmünü havi 258/3. fıkrasının uygulanmasını gerektirir bir durum meydana gelmiş bulunmaktadır. TCK'nun 258/3. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu düşünülmüştür. Şöyleki; TCK'nun 258. maddesinin 1. fıkrası Bir memura veya ona yardım edenlere memuriyetine ait vazifelerini ifa sırasında cebir ve şiddet veya tehdit ile mukavemet eden kimse derken TCK'nun 258. maddesi 2. fıkrası silahla veya birden çok kişiler tarafından işlenen suçu tarif etmiş, 3. fıkrada ise hapis ve tevkiften kurtarma maksadı varsa bunun cezayi müeyyidesi düzenlenmiştir. Madde TCK'nun devlet idaresi aleyhine işlenen cürümler başlıklı 3. babında düzenlenmiştir. TCK'nun 258. maddesindeki suç herkes tarafından işlenebilir. Suçun mağduru memur olabileceği gibi ona yardım eden bir kimse de olabilir. Direnmenin maddi ögesi zor veya tehdittir. Suçun manevi ögesi özel kasıttır. Sanıklara TCK'nun 258/1 2 fıkralarındaki hallerde cezai yaptırımlar gösterilirken 3 fıkrada kendisini veya akrabasını hapis veya tevkiften kurtarmak maksadı varsa verilecek cezalar indirilerek gösterilmiştir. Bunun gerekçesi de bir anlayışa göre memurun tevkifi cebren icra etmesi, haksız taarruz sayılamayacağından tevkife cebir ile mukavemet eden kimse meşru müdafa mazeretinden istifade edemez. Fakat kanun böyle bir durumda meşru müdafaya benzeyen bir hal gördüğünden mesuliyeti bertaraf edememiş ise de; onun tahfif etmeyi uygun görmüştür. Ancak gerçekte de bu hükmün izahı güç tarafı yok değildir. Aynı olayda sanık A ile mağdur B arasında çıkan kavga üzerine güvenlik güçlerince sanık A ve mağdur B karakola getirilmek istendiğinde hem sanık A, hemde mağdur B mukavemette bulunurlarsa sanık A TCK'nun 258/3. maddesinden yargılanırken ilk suçun mağduru olan B daha ağır cezayı gerektiren TCK'nun 258/1. maddeden yargılanacaktır. Çünkü ilk suçun sanığı olan A bu olayda kendini hapis ve tevkiften kurtarmak amacıyla mukavemet göstermiştir. Bunun Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşüncesindeyiz. Para cezasını gerektiren bir suçtan dolayı (örneğin TCK'nun 226. maddesi) aranan şahsın mukavemetinde TCK'nun 258/1. maddesinden hüküm kurarken hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı (Örneğin TCK'nun 448 maddesi) aranan şahsın mukavemetinde TCK'nun 258/3. maddesinden hüküm kurmak gerekmektedir.Esas Sayısı : 1997/56 Karar Sayısı : 1997/62 2 Yargıdan ya da yargının verdiği hükümlerden kaçma, kurtarma ve bu uğurda mukavemetin yerindeliği ileri sürülemez. Daha sert müeyyide altına alınması gereken durumda TCK'nun 258/3. fıkrasında daha hafif cezanın gösterilmesinin Anayasanın ruhunda bulunan adalet duygusuna aykırı olduğu düşüncesindeyiz. Sonuç olarak TCK'nun 258. maddesinin 3. fıkrasının Anayasanın; a) Yargı yetkisinin Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanıldığına dair 9. maddesine, b) Kanun önünde eşitliğine dair 10. maddesine, c) Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağını düzenleyen 11. maddesine, d) Kişi hürriyeti ve güvenliğine ilişkin 19. maddesine, e) Anayasanın ruhunda bulunan hukukun genel prensipleri ve adalet duygusuna aykırı olduğu düşünüldüğünden TCK'nun 258/3. maddesinin iptali için keyfiyetin Anayasa Mahkemesine sunulmasına, ilgili evrak önerilerinin karara ekli olarak gönderilmesine karar verildi.

Esas Sayısı:1969/37 Karar Sayısı:1971/8 1 l DAVACININ GEREKÇESİ ÖZETİ: A 1136 sayılı Kanunun 3. maddesinin (b) bendi ve bununla ilgili geçici 8. maddesi için : Eski 3499 sayılı Avukatlık Kanununda Siyasal Bilgiler Okulu veya Fakültesinden mezun olup da eksik kalan derslerden Hukuk Fakültesinde sınav vermiş olanlar öğrenim bakımından avukatlık mesleğine kabul edilme koşuluna sahip sayılırken 1136 sayılı Kanunun avukatlığa kabul koşullarını belirleyen 3. maddesinin öğrenime ilişkin (b) bendinde bu hükme yer verilmemiştir. Böylece hukuk fakülteleri mezunlariyle eksik hukuk derslerinden sınav vermiş Siyasal Bilgiler Fakültesi mezunları arasında hiçbir fark olmadığı halde ikincilere avukat olma yolu kapatılmış ve kanun önünde eşitlik ilkesi çiğnenerek hukuk fakülteleri birer avukatlık fakültesi imiş gibi mezunlarına imtiyaz tanınmıştır. Yürürlükteki kanunlara göre hâkim olabilecek durumda bulunan Siyasal Bilgiler Fakültesi mezunlarının avukat olamamaları eşitsizliği bir başka yönden de oluşturmaktadır. Hüküm Anayasa'nın 12. maddesine aykırıdır. Yine aynı hüküm Anayasa'nın 14. maddesine aykırı olarak kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme hak ve hürriyetini, 21. maddeye aykırı olarak da Siyasal Bilgiler Fakültesi mezunlarının bilim ve sanatı serbestçe öğrenme haklarını kısıtlamaktadır. Hükmün oluşturduğu durum, Anayasa'nın 122. maddesinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları için getirdiği Yönetim ve işleyişin demokratik esaslara uygun bulunması yolundaki buyruğa da aykırıdır. Çünkü kamu kurumu niteliğindeki hiçbir meslek kuruluşu bilgileri eşit olan ve eksiği varsa sınav vererek tamamlamış bulunan iki zümreden birine kapılarım kapayamaz. B 1) 35. ve 63. maddeler için : 35. madde hükmü adlî işlemler dışında resmî dairelerdeki bütün çekişmeli ve çekişmesiz işlerin takibi yetkisini baroda kayıtlı avukatlara hasretmekle bu işleri bir tekel konusu yapmakta ve avukatlara bir zümre imtiyazı tanımaktadır. Onun için Anayasa'nın 12. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 31. maddesi yurttaşlara mutlak bir hak arama hürriyeti tanımıştır. 1136 sayılı Kanunun 35. maddesi bu hürriyeti kısıtladığı için 31. maddeye de aykırıdır. Anayasa'nın 40. ve 42. maddelerine göre herkes dilediği alanda çalışma hürriyetine sahiptir ve çalışma herkesin hakkı ve ödevidir. 1136 sayılı Kanunun 35. maddesi arzuhalcilik ve muakkiplik yapmayı meslek edinenlerin çalışma hürriyetlerini ortadan kaldırdığından bu maddelere aykırıdır. Bu gibiler yoksul kimselerdir. Ekmek kapılanma böylece kapanması Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal devlet ilkesine de aykırı düşer. 35. madde, dolayısiyle, vatandaşın dilekçe hakkını zedelediğinden Anayasa'nın 62. maddesine de aykırıdır. 1136 sayılı Kanunun yoksul halkı en basit işler için avukat arayıp bulma ve bunlara tarife gereğince ücret ödeme zorunda bırakan 63. maddesi de Anayasa'nın yukarıda açıklanan maddelerine ve sosyal devlet ilkesine aykırı düşmektedir.Esas Sayısı:1969/37 Karar Sayısı:1971/8 2 2) Geçici 17. madde ve 194. madde için : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 61. maddesi, 1136 sayılı Kanunun 194. maddesiyle değiştirilmiş olmakla birlikte eski 61. maddenin son fıkrası uyarınca vekâlet görevinde bulunanların kazanılmış hakları geçici 17. madde ile saklı tutulmuştur. Ancak Avukatlık Kanunu yürürlüğe girdikten sonra arzuhalcilik ve muakkiplik etmek isteyeceklere bu mesleğin kapıları kapatılmakta; böylece çalışma hak ve hürriyeti sınırlandırılmaktadır. Öte yandan geçici 17. maddenin listeye kaydolma ve yazıhane açma mecburiyetini yükleyen fıkraları arzuhalci ve muakkipleri ağır malî külfetlerle karşı karşıya bırakmıştır. Yoksul halkın küçük bir ücret karşılığında bunlara gördürdüğü hizmetler avukatların tekeline girince yükselen ücretleri ödemeğe gücü yetmiyenler haklarını alamaz duruma düşeceklerdir. Bütün bu nedenlerle geçici 17. madde ve 194. madde Anayasa'nın 2., 12., 31., 40., 42. ve 62. maddelerine aykırıdır. 3) 86. madde için : Bu madde avukatları belirli toplantılara katılmağa zorlamakta ve yükümü yaptırıma bağlamaktadır. Anayasa'nın 20. maddesi uyarınca düşünce ve kanaat hürriyetine sahip olan avukat, şu veya bu düşünceyi desteklemek veya reddetmek durumuna düşebileceği bir baro toplantısına gitmeyebilmelidir. Bir meslek kuruluşunun toplantılarına katılmamanın suç sayıldığı yerde kişi hürriyetinin özü zedelenmiş olur. Öte yandan kanun zoriyle toplantıya avukat götürmek bir meslek kuruluşu olan baronun yönetim ve işleyişini demokratik esaslara aykırı duruma getirir. 1136 sayılı Kanunun 86. maddesi Anayasa'nın 20. ve 122. maddelerine aykırıdır. C 134. ve 158. maddeler için : Bu maddeler avukatı geleneklere bağlı tutmak ve bağlılığı meslekten çıkarmaya kadar uzanan yaptırımlarla sağlamak istemektedir. Anayasa'mız gelenekleri koruyucu ve tutucu değil geleceğe yönelmiş bir Anayasa'dır. Mesleğin ifasında meslek geleneğine uyma zorunluğu orta çağlardaki loncaların düşüncelerini ve değer yargılarını canlandırmak anlamını taşır. Bu tutum Anayasa'nın ruhuna ve temel ilkelerine aykırıdır. Meslek geleneklerine uymamak fakat kanunların çizdiği sınırlar içinde yaşamak, bir yandan da Anayasa'nın 14. maddesiyle sağlanan kişinin manevî varlığım geliştirme hakkı nı kullanmak her meslek sahibi vatandaş için mümkün olmalıdır. Geleneğe bağlı kalmağa zorlanmak kişinin manevî varlığını geliştirme hakkım özünden zedelediği gibi Anayasa'nın vicdan, inanç ve kanaat hürriyetine ilişkin 19., düşünce ve kanaat ve bilim ve sanatı serbestçe öğrenme hürriyetlerine ilişkin 20. ve 21. maddeleri ile de bağdaşamaz. Öte yandan 1136 sayılı kanunun 2. maddesine göre yargı organlarına yardım edecek ve görevinin yerine getirilmesinde adlî mercilerden yardım görecek olan avukatı bağlayan meslek geleneği giderek yargı organlarını da bağlayacağından hüküm yargı organlarının Anayasa'nın 132. maddesi ile düzenlenen mutlak ve geniş bağımsızlığını da kısıtlar niteliktedir. D 186., 187., 188., 189., 190., 191., 193., 195 , 196., 197., 198. maddeler ve bunlarla ilgili geçici 1., 2., 3., 4., 5. ve 6. maddeler için : Bu maddelerin tümü avukatların 506 sayılı sosyal sigortalar kanununun kapsamına alınmaları ile ilgilidir.Esas Sayısı:1969/37 Karar Sayısı:1971/8 3 Sosyal Sigortalar kurumu herhangi bir sigorta şirketi değildir. Bu kurum iş akdiyle çalıştırılanların sosyal güvenliğini sağlamak ereğiyle kurulmuş ve işçilerin ücretlerinden, bir de işverenlerden, sonuç olarak işçilerin yarattığı ve işverenin yararlandığı değer fazlasından kesilen paralarla oluşmuştur. Böyle bir kurumun kasasına el uzatarak oradan emekli aylığı almak isteyenlerin gerek sosyal statüleri gerek gelir bildirimi olanakları bakımından eşit durumda olmaları şarttır. işçiler bir sınıf ve avukatlar sosyal bir zümre olarak nazara alındığında işçilerin kurduğu bir yardım sandığına avukatların kanun zoriyle ortak edilmesi sosyal sınıf ve zümrelerin mal varlıklarının karıştırılması anlamına geliyorsa gerçek odur ki yararlanma karşılıklı değil bir taraflıdır. İki grubun gelir bildirimi olanakları yönünden karşılaştırılmalarında görülecek olan şudur : İşçiler gelirlerini kendi iradeleriyle tesbit edemezler. Bunu işveren asgarî ücret yönetmeliğine göre tayın eder, bordroda gösterir ve sosyal sigorta pirimlerine bu ücret esas alınır. İşçi böylece, sigortanın yüksek ücretli olup fazla pirim ödeyenlere sağladığı bir takım olanaklardan yoksun kalır. Avukatlar ise serbest meslek ve kalifiye hizmet erbabıdırlar. Asgarî ücret tarifelerinin üstünde diledikleri gibi vekâlet ücreti ister ve alırlar. Üstelik aldıkları ücretleri daha da yüksekmiş gibi gösterebilirler. İşçiler ve avukatlar birbirinden bu kadar farklı iki kategoridir. Bunların bir tek sigorta kurumunda birleştirilmesi ve gelirlerine göre ödeyecekleri prim oranında sigortadan yararlanmalarına yol açılması Anayasa'nın 12. maddesine aykırı olarak bir zümrenin bir sınıfa karşı imtiyazlandırılması demektir. Eşitlik Türkiye'de avukatlık mesleğinin sosyalleştirilmemiş olmasından doğmaktadır. Eşitsizlik içinde de ayrıca bir zincirleme eşitsizlik vardır. Sözgelimi 506 sayılı kanuna göre işçiler son on yıllık ödemedeki en yüksek yedi yıllık kazançları esas alınarak sigortadan yararlandırılırken geçici madde ile avukatların son defa ödedikleri prime esas olan aylık gelir tutarı üzerinden sigorta yardımı görmeleri sağlanmıştır. Anayasa'nın 48. maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, bu hakkı sağlamak için sosyal sigortalar ve sosyal yardım teşkilâtı kurmanın ve kurdurmanın Devletin ödevlerinden bulunduğu yazılıdır. Tükiye'de herkes kavramına herkesten önce avukatlar giriyormuşcasına ve 6207 sayılı kanunla kurulmuş bir Avukatlar Yardımlaşma Sandığı bulunduğu halde bunlar Sosyal Sigortalar Kurumu gibi zenginleşmiş bir kurumun kapsamına ve inancası altına alınmışlardır. Herkes kavramı içindeki milyonlarca vatandaş henüz hiçbir yardımlaşma sandığına kanun yoliyle kavuşturulmamışken avukatlardan yana hükümler getirilmesi Anayasa'nın 48. maddesinin özüne aykırı düşerse bir tutumdur. E 199. madde için: Yasama tekniğine aykırı biçimde Belediye ve İdarei Umumiyei Vilâyat kanunlarına değişiklik getiren bu madde belediye ve özel idare avukatları, yani bir zümre yararına Anayasa'nın 12. maddesi ihlâl edilerek konulmuştur. F Geçici 9. madde için : Bu madde yargıtay'da başkâtiplik yapan hukuk mezunlarım avukatlık stajından muaf tutarak, Anayasa'nın 12. maddesine aykırı bir biçimde imtiyazlı kılmaktadır.Esas Sayısı:1969/37 Karar Sayısı:1971/8 4

Esas Sayısı : 1987/17 Karar Sayısı : 1987/19 1 I. İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde iptal gerekçesi olarak özetle şunlar ileri sürülmüştür. Cumhuriyet niteliklerini belirleyen Anayasa'nın 2. maddesi, devletin bir hukuk devleti olduğunu belirtmekte, 4. maddesi ise devletin bu niteliğinin değiştirilemeyeceğini ve değiştirilmesinin teklif edilemeyeceğini emretmektedir. Hukuk devletine herkes ve her organ, hukuka uymak zorundadır. Herkesin hukuka uymak ve ona tâbi olmak zorunluluğu, herkes için bir temel güvencedir. Hukuk güvencesi olmayan yerde hukuk devletinden, hukukun üstünlüğünden ve demokrasiden söz edilemez. Herkesin olduğu gibi, kanun yapan yasama organının da hukuka uymak zorunluluğu vardır. Yasama organının şekil olarak kanun niteliği verdiği kaidelerin, Anayasa'nın ve hukukun genel kurallarıyla çelişmesi, hukuk devleti prensibini zedeler ve giderek ortadan kaldırır. Türk hukukunda özel hukuk tüzelkişilerinin nasıl doğacakları ve hangi koşularda bir hukuk süjesi olabilecekleri, yasalarla ve hukukun konuya ilişkin temel ilkeleriyle belirlenmiştir. Bir özel tüzelkişisi olan vakıf ise, belli bir miktar malın, belli bir amaca tahsisi ile meydana gelir. Burada esas olan, bir malı belli bir amaca tahsis eden, vakfeden şahsın, yani vâkıfın iradesidir. Vâkıf, kendi iradesi ile yeterince malı bir amaca tahsis ederek vakfı oluşturur. Kanunla Vakıf kurulamaz. Vakfın doğuş kaynağı, şahsın iradesidir. Böyle bir irade olmaksızın vakıf doğmaz. Başka bir yolla vakıf oluşturmak hukuka uymaz. Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı Kanunu'nun 1. maddesinde : Bu Kanunun amacı, milli harp sanayimizin geliştirilmesi, yeni harp sanayi dallarının kurulması, harp silah araç ve gereçlerinin satınalınması suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin savaş gücünün arttırılmasına katkıda bulunmak üzere Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı'nın kurulmasını sağlamaktır. denmektedir. Kanunun 2. maddesinde ise, Bu Kanunla Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı kurulur. Vakfın kurucuları; Milli Savunma Bakanı, Genelkurmay 2 nci Başkanı, Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Savunma Sanayi Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanıdır. Vakfın senedi, Milli Savunma Bakanı tarafından Türk Kanunu Medenisindeki hükümlere göre tescil edilir. şeklindeki kuralar yer almakta ve böylece bir özel hukuk tüzelkişisi olan vakıf, kanunla kurulmaktadır. Oysa ki, yukarıda açıklandığı gibi, Türk hukukuna göre, vakıf birey veya bireylerin özgür iradeleri ile kurulur. Anayasa'nın Başlangıç bölümünün 5 inci paragrafında hiç bir kişi ve kuruluşun hukuk düzeni dışına çıkamayacağı belirtilmektedir. Oysa kanunla vakıf kurulmasını sağlayan, Yasanın 1. ve 2 nci maddelerindeki hükümlerle hukuk düzeni dışına çıkılmış olduğu bir gerçek olarak ortadadır. Anayasa'nın 33. maddesinde dernekler için saptanan ilkeler, vakıflar için de geçerlidir. Çünkü, aynı maddenin son fıkrasında bu husus açıkça belirtilmiştir. Bu maddenin başlığı; Dernek kurma hürriyetidir. Anayasa'nın 176. maddesi, kenar başlıkların, maddenin konusunu gösterdiğini ifade ettiğine göre, Anayasa'nın 33. maddesinin konusu da dernek kurma hürriyeti olmaktadır. Sözü edilen maddedeki kurallar birlikte değerlendirildiğinde vakıf kurmanın bir hak ve bir özgürlük olduğu anlaşılmaktadır.Esas Sayısı : 1987/17 Karar Sayısı : 1987/19 2 Dava konusu edilen Yasanın 1. maddesi ve 2. maddesinin ilk fıkrası vakıf kurmayı öngördüğü gibi, 2. maddenin ikinci fıkrası da vakfı kimlerin kuracağını ve vakfın senedinin kim tarafından tescil ettirileceğini belirtmekte ve böylece bu şekilde düzenleme kanun zoruyla belli kişilerce vakıf kurulmasını sağlamaktadır. Kişinin iradesinin kanun yoluyla zorlandığı durumda ise, haktan ve özgürlükten sözetmeye olanak yoktur. Türk hukukunda vakıf kurmanın ilkeleri belidir. Vakıflar bu ilkelere göre kurulmakta ve işlemektedir. Oysa, Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı şahısların iradesiyle ve diğer koşullan gerçekleştirerek değil, kanunla kurulmaktadır. Bu, bir ayrıcalık yaratmakta olup, eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı Kanununun 2. maddesinin son fıkrasında; Bu amaçla başka bir vakıf kurulamaz denmektedir. Anayasa'nın 33. maddesinin vakıf kurmayı bir hak ve özgürlük olarak kabul etmesi karşısında, bu fıkradaki hükmün, eşitlik ilkesi ve demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmadığı açıktır. Bu Kanunun Geçici 1. maddesinin ilk fıkrasında : Kara, Deniz ve Hava Kuvvetlerini Güçlendirme Vakıflarının menkul ve gayrimenkul malları, nakit mevcudu, her türlü hakları, alacak ve borçlan; herhangi bir karara gerek kalmaksızın, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfına intikal eder. Devir, teslim ve terkin işlemleri sözü edilen süre zarfında vakıfların yönetim kurulunca yerine getirilir. Yukarıda fıkrada yazılı sürede işlemlerin yapılmaması halinde, sürenin hitamında, devir, teslim ve terkin işlemleri kanunen yapılmış sayılır. Devir işlemlerinin tamamlandığı tarihte ve herhalde birinci fıkradaki sürenin hitamında, bu üç vakfın hükmi şahsiyeti sona erer. denmektedir. Bu madde ile birer özel hukuk tüzelkişisi olan Kara, Deniz ve Hava Kuvvetlerini Güçlendirme Vakıflarının menkul ve gayrimenkul mallarıyla, nakit mevcudu ve her türlü haklarına el konmakta ve bunlar, yeni kurulan Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı'na verilmektedir. Daha da vahimi, belli bir süre içerisinde bu varlıklar devredilmezse, devredilmiş sayılarak yeni malikin mülkiyetine geçmiş olacaktır. Bu, bir el koymadır, müsaderedir. Hukukun üstünlüğü ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca belli bir süre sonra bu vakıflara ait varlıkların yeni vakfın mülkü olacağı hususundaki hüküm, haksız iktisaba da sebebiyet vermektedir. Bir önemli nokta da, tüzelkişiliklerine son verilen bu vakıfların vakıf senetlerinde, tüzelkişiliğin son bulması halinde mal varlıklarının nereye intikal edeceği belirtilmiştir. Geçici maddedeki bu hükümler ise tüzelkişinin mal varlığı üzerindeki tasarruf hakkını da ortadan kaldırmaktadır. Böyle bir düzenlemenin, Anayasa'nın öngördüğü mülkiyet hakkı, hukuksal güvence, hukukun üstünlüğü ve hukuka bağlı kalınması gereği ile bağdaştığı düşünülemez. Anayasa'nın 33. maddesi; Dernekler gibi vakıfların da, nasıl son bulacağını, dağılacağını ve kapatılacağım düzenlemektedir. Buna göre, özetle, vakıflar; kuruluş, amaç ve şartlarını kaybetmeleri veya kanunun öngördüğü yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde kendiliğinden, kanunda belirtilen hallerde de hâkim kararı ile kapatılmaktadır. Oysa, sözü edilen bu üç vakfın, kendiliğinden dağılmalarını gerektiren bir durum olmadığı gibi, hâkim hükmüyle kapatılmalarını gerektirenEsas Sayısı : 1987/17 Karar Sayısı : 1987/19 3 bir hal de bulunmamasına rağmen, Anayasa'nın 33. maddesinin öngörmediği bir biçimde kanun ile kapatılmaktadır. 17/6/1987 günlü, 3388 sayılı Yasanın 1. ve 2. maddeleriyle geçici 1. maddesi, belirtilen nedenlerle Anayasa'nın Başlangıç 2., 9., 10., 13., 33. ve 35. maddelerine aykırıdır.

Esas Sayısı: 1986/16 Karar Sayısı : 1986/25 1 I İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkeme, 10/4/1986 günlü başvurma kararının gerekçesinde : Davaya konu işlemin ölçümleme borcundan doğduğu anlaşılmaktadır. Ölçümleme, yasal nedenlerin varlığı durumunda sigorta primleri hesabına esas tutulacak kazançlar toplamının bulunmasına ilişkin bir işlemdir. Ölçümlemenin belirleyici ve ayırıcı özelliklerinden birisi, ölçümlemenin kazançlar toplamının bulunmasına ilişkin bir işlem oluşudur. Buradaki kazançlar toplamındaki maksat sigortalıların sigorta primleri hesabına esas ücretler toplamıdır. Ölçümlemenin yasal koşulları, 506 sayılı SSK. nun 79. maddesinde, sınırlı olarak belirlenmiştir. Bunlardan biride, işverenin ölçümleme döneminde sigortalı çalıştırması ve ücret ödemesidir. Ölçümleme, prim kaçağına engel olacak bir işlem olarak yasaca öngörülmüştür. Bunun için SSK. nun 79. maddesinde, yapılacak işlemler gösterilmiştir. Çalıştırılan işçilerin primlerinin ve kazançlar toplamının yapılan işe göre, eksik bildirildiğinin anlaşılması halinde, kurumca prime esas tutulacak kazançlar toplamının belirlenmesi amacı ile, ölçümleme işlemi yapılarak, çalıştırılan işçi sayısına göre, kazançlar toplamı ile, alınması gereken primler belirlenmektedir. Bu primlerin, belirlenip alınması hali işçilerin durumunu da etkilemektedir. Şöyle ki, SSK. nun 79/5. maddesinde, çalışma sürelerinin tesbitinde 5 yıllık hak düşürücü süre kabullenilmiştir. Ancak, Yargıtay 10. Huk. Dairesinin 25/5/1984 gün ve 2877/2944 sayılı kararında belirtildiği gibi, işverene ait işyerinde işçi çalıştırılması nedeni ile ölçümlerine yapılıp, prim alacağı tahsil edilmiş bulunduğuna göre, bu dönem için SSK. nun 79/5. de yazılı hak düşürücü süre uygulanamaz denilmektedir. Yine, aynı dairenin 1/4/1983 gün ve 1499/1639 sayılı kararında, 5 yıllık hak düşürücü süre içinde kurumun anılan işyerinde ölçümleme yaptığı, giderek davacının çalışması nedeni ile ödenmesi gereken primleri tahsil ettiği saptandığı takdirde, hak düşürücü süreden bahsedilemez denilmektedir. Bu kararlardan görüleceği şekilde, ölçümleme işleminin işçilerle, doğrudan doğruya ilişkisi bulunmaktadır. Ölçümleme işlemi, çalıştırılan işçilerin bir kısmını ve dolayısı ile bunlarla ilgili kazançlar toplamının ve primlerin ödenmesinin kaçınılmasına engel olan bir işlemdir.Esas Sayısı: 1986/16 Karar Sayısı : 1986/25 2 İşverenin sigortasız işçi çalıştırmasına ve dolayısı ile bir kısım işçilerin sosyal güvenlik haklarından mahrum kalınmasına engel olunabilmesi için yasa koyucu tarafından ölçümleme işlemi yasaya konulmuştur. Şöyle ki, primi ödenmeyen hiçbir gün sigortalının çalışma gün sayısına eklenemez. SSK. nun ilgili maddeleri incelendiğinde, prim ve prim gün sayısının önemi anlaşılabilmektedir. SSK. nun 72. maddesinde, iş kazaları ile, meslek hastalıkları, hastalık, analık, malûllük, yaşlılık, ölüm sigortalarının gerektirdiği her türlü yardım ve ödemelerle her çeşit yönetim giderlerini karşılamak üzere kurumca bu kanun hükümlerine göre prim alınacağı belirtilmiştir. Yasanın belirlediği SSK. olaylarının gerektirdiği yardım ve ödemelerle bunları sağlamakla yükümlü kurumun yönetim giderlerinin karşılığı olarak zorunlu biçimde sigortalıca ve onun için işverence sigortalının kazancı üzerinden, belli yüzde hesabı ile aylık ve o ayı izleyen ayın sonuna kadar ödediği para, yani SSK. ücretinin yasaca ismi, prim alacağı olmaktadır. SSK. primi, yasa gereğince sigortalı ile, kurum arasında zorunlu olarak kurulmuş bulunan SSK. ilişkisinde sigortalının borcudur. Bu borcun yasanın belirlediği biçimde yerine getirilmemesi birçok sosyal sigorta yardımından yararlanmama ve bazı sigortaların uygulanmasında sigortalılık niteliğinin yitirilmesi sonuçlarını doğurur. Gerçi, primlerin önemli bir kesimi işverence ödenmektedir. Ne var ki, bu ödeme yasanın öngördüğü bir zorunlulukla sigortalı adına ve hesabınadır. Toptan ödemelerde sigortalıya ve ölümü durumunda yakınlarına hem kendisinin hem işverenin ödediği primlerin ayrımsız verilmiş bulunması bunun sonucudur. Zira, işveren, eğer primi kendi adına ve hesabına ödemiş olsa idi, toptan ödemede, işveren payının da sigortalıya veya yakınlarına verilmemesi gerekir idi. Nitekim SSK. 84. maddesinde yer alan yanlış ve yersiz prim ödemelerinde sigortalı adına ve hesabına zorunlu bir prim ödeme zorunluluğu bulunmadığı için işveren ödemiş olduğu primi kendisi alır. Bunun için yürürlükte bulunan hükümlere göre, SSK. primi SSK. aracılığı ile sağlanan SSK. güvenliğinin karşılığı olup, bir tür sigorta ücretidir. Bu nedenle temelde özel sigortalardakinden ayrımsızdır. Prim ödeme yükümü kişisel olup, devrolunamaz. Bilindiği üzere SSK. primleri, sigortalı ve işveren paylarından oluşmaktadır. Sigortalı, anılan paydan sorumlu, ancak bu payı kuruma ödemekle yükümlü değildir. İşveren, kendi prim payı ile beraber sigortalının payını da kuruma yatırmakla yükümlü bulunduğu için aynı zamanda sigortalının prim payını ücretinden kesmekle de yükümlü tutulmuştur. Prim kesmenin işveren için bir yüküm niteliğini taşımasının başta gelen sonucu, kesmediği sigortalı prim payımda kuruma bizzat ödemek zorunda bulunuşudur. Yoksa, kurum işverenin kesmediği ve kendisine ödemediği sigortalıya ait prim payını sigortalıdan isteyemez.Esas Sayısı: 1986/16 Karar Sayısı : 1986/25 3 Prim kesmenin yüküm niteliğinde oluşu, işverenle kurum ilişkileri açısındandır. Yoksa prim kesme işveren ve sigortalı bakımından bir yasal yetki niteliğindedir. Bu nedenle sigortalı işverene karşı prim payını kesemeyeceği yollu bir iddiada bulunamaz. İşveren yalnız kendi prim payını değil, sigortalının ücretinden kestiği ona ait payıda kuruma yatırmakla yükümlüdür. Kurumun asıl gelir kaynağı primlerden oluşmaktadır. Bu yönden kurum için primleri zamanında tahsil etmek yaşamsal önemdedir. Bunun tersi durumlarda, kurumun özellikle sigortalıların yasaca tanınan ve güven altına alınan sosyal haklarını kurumun sağlayamaz bir duruma düşmesi kaçınılmazdır. Kurumun gelirleri, esas olarak işçi ve işveren primlerinden oluşmaktadır. SSK. nun 19. maddesinde gösterilen diğer kaynaklar uygulamada bir önem taşımamaktadır. Maddede, genel bütçeden yapılacak yardımlardan söz edilmesini, ameli yönden devlet güvencesi anlamında değerlendirmek gerekmektedir. Davalı SSK. 2981 sayılı Yasanın muaflıklar başlıklı 19. maddesinde belirtilen ve bu kanun kapsamına giren ve inşaası tamamlanan yapılara SSK. prim ve cezaları uygulanamaz hükmünün yukarıda belirtildiği şekilde Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Anayasa'nın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak ve sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette refah, huzur ve mutluluğu sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak ve insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır hükmü getirilmiştir. Yine Anayasa'nın 10. maddesinde hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır hükmü yer almaktadır. Anayasa'nın 60. maddesinde ise, herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilâtı kurar denilmektedir. Yine, Anayasa'nın 65. maddesinde Devlet sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir denilmektedir. Bir toplumu teşkil eden fertlerin refah, huzur ve mutluluk içerisinde bulunabilmeleri için geleceklerinin ve sosyal güvenliklerinin teminat altında bulunması şarttır. Fertlerin geleceklerinden ve ilerideki yaşam tarzlarından huzursuzluk duymaları ve çalışamayacakları dönem ve olaylar için yaşam tarzlarının garanti altına alınmamasının bir şahsın veya toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamadığı ve sağlayamayacağı bilinen bir husustur. Fertlerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, Anayasa'nın 5. maddesine göre devletin temel amaç ve görevi olup, bu refah, huzur ve mutluluğun devamlı olarak sağlanabilmesi için fertlerin geleceklerinin güvenlik altına alınması gerekçesi ile, Anayasa'nınEsas Sayısı: 1986/16 Karar Sayısı : 1986/25 4 60. maddesinde devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alıp, teşkilât kuracağı açıkça belirtilmiştir. Devlet bir kısım fertlerinin sosyal güvenlik haklarını sağlamak için gerekli tedbiri alıp, SSK. nü meydana getirmiştir. Anayasa'nın 65. maddesinde belirtildiği şekilde, devlet sosyal görevini mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği belirtilmiş olup, devlet Anayasa'nın bu maddesine aykırı olarak sosyal görevini yerine getirebilmesi için kurmuş olduğu sosyal güvenlik teşkilâtının mali kaynaklarının yeterliliğini ortadan kaldırmak hakkına sahip değildir. Yine, Anayasa'nın 5. maddesinde belirtildiği şekilde, devlet insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmakla sorumlu olup, bu şartların gelişmesi için kurulan sosyal güvenlik kuruluşlarının kaynaklarının azaltılması gibi bir yetki Anayasa'ca devlete verilmemiştir. 2981 sayılı Yasanın 19. maddesinde belirtildiği şekilde, SSK'na prim ve cezalarının alınmayacağı şeklindeki bir hüküm, devletin sosyal güvenlik hakkını sağlamak ve geliştirmek işlerini bir tarafa bırakmasının karşılığı anlamındadır. Yukarıda belirtildiği şekilde sosyal güvenlik kuruluşu olan SSK'nun temel gelir kaynağı primler olup, bu primlerin alınmama yönüne gidilmesi ve 2981 sayılı Yasanın 19. maddesinde belirtilen hususun yasalarla genişletilmesi halinde sosyal güvenlik görevini yerine getirmeye çalışan ve görevini Anayasa'nın 60. maddesinden alan SSK'nun görevini yapamaz veya eksik yapar gibi bir duruma düşürülmesi sonucuna ulaşılacaktır. Yine Anayasa'nın 10. maddesinde belirtildiği gibi herkes kanun önünde eşit olup, hiçbir kişiye imtiyaz tanınamaz. Yine, aynı maddenin son fıkrasında devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar denilmektedir. 2981 sayılı Yasanın 19. maddesinin konuya esas alınan hükmünde görüleceği şekilde yasaya aykırı olarak bina inşa etmiş olan şahısların borçlu oldukları prim ve cezaların uygulanması önlenmekte ve buna karşılık, tamamen devletin çıkarttığı yasalara uygun olarak yapılan inşaatlarla ilgili primlerin ve cezaların uygulanacağı şeklinde kişiler arasında Anayasa'ya aykırı olarak bir ayrım yapılmaktadır. Yine, ilgili maddenin son fıkrasında, müteahhit veya taşeron vasıtası ile yaptırılan kamu inşaatları için bu madde uygulanmaz denilmektedir. Görüldüğü şekilde kamu inşaatını yapan bir müteahhit veya taşeron prim ve gerektiğinde cezasını ödeyecek ve yine, imar yasası içerisinde ve yasaya uygun olarak inşaat yapan bir işveren yine prim ve gerektiğinde cezasını ödeyecek ve buna karşılık tamamen yasadan kaçarak, iş yapan ve kaçak işçi çalıştıran ve bu işçilerin ücretlerinden kestiği primleri sosyal güvenlik kuruluşuna yatırmayan işveren prim ve cezasını ödemeyecektir. Bu durumların Anayasa'nın 10. maddesinin tüm fıkralarına aykırı olduğu yönünde herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.Esas Sayısı: 1986/16 Karar Sayısı : 1986/25 5 Devlet organı olan SSK. bu yasanın mevcudiyeti karşısında, işlem yaparken, kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket edemeyecek ve Anayasa'nın 10. maddesine aykırı bir durum yaratacağından SSK'nun ilgili hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu yönündeki iddiası ciddi ve temel görevleri arasında görülmüştür. Yukarıda belirttiğimiz şekilde, fertlere sosyal güvenlik haklarının tanınması için primlerin ödenmesi şart olup, çalışma süreleri kuruma bildirilmeyen işçilerin çok seneler sonra sosyal sigortalar kurumunun sağladığı haklardan faydalanabilmek için kuruma başvurmaları halinde, eksik kalan sürelerinin karşılığı olarak ölçümleme yapılıp, prim tahakkuk ettirilmiş ise, bu durumda bu fertlere sosyal güvenlik hakları tanınacak ve fertler sosyal güvenlik haklarından istifade edebileceklerdir. Bu husus dahi konunun Anayasa'nın 5. ve 60. maddelerine ne kadar aykırı olduğunu açıkça göstermektedir. Yukarıda belirttiğimiz hususlar mahkememizde görülen davanın konusu ile ilgili bulunduğundan ve SSK'nun 2981 sayılı Yasanın 19. maddesinin inşaası tamamlanan yapılara SSK. prim ve cezalan uygulanmaz hükmünün Anayasa'nın ilgili maddelerine aykırı olduğu yönündeki iddia ve savunmalarına Mahkememizce de değer verilmiş ve ilgili hükmün Anayasa'nın 5., 10., 11., 13., 36., 60. ve 65. maddelerine aykırı olduğu gerekçesi ile, konunun Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş olup, 2981 sayılı Yasanın 19. maddesinin .Bu Kanun kapsamına giren ve inşaatı tamamlanan yapılara SSK. prim ve cezaları uygulanmaz. hükmünün Anayasa'nın yukarıda belirtilen maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiğini öne sürmüştür.

Esas Sayısı : 1996/31 Karar Sayısı: 1996/28 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Danıştay 10. Dairesi'nin gerekçesi şöyledir: Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından Maliye Bakanlığına karşı açılan, davada; Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünün, 1994 Mali Yılı Bütçe Kanununun 28. maddesi hükmünün uygulanmasını gösteren ve kendilerine bağlı döner sermaye işletmelerini de aylık gayrisafi hasılatından % 10'u ve geçmiş ve cari yıl kârlarının Hazineye irat kaydedileceği işletmeler kapsamına alan 512 sıra numaralı Genel Tebliğinin ve Tebliğ kapsamından çıkartılmaları yolundaki davalı idareye başvurusunun reddi ile döner sermaye işletmelerinden aylık peşin gelir tahsiline ilişkin işlemlerin iptali ve bu işlemler nedeniyle uğranılan maddi zararın gecikme faiziyle birlikte tahsili istenilmektedir. 1994 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 28. maddesinde; genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere bağlı döner sermaye işletmelerinin aylık gayrisafi hasılatının % 10'u ile sermayeye eklenmiş olsun veya olmasın kullanılmayan geçmiş ve cari yıl kârlarının Hazineye irat kaydedileceği, Maliye Bakanının aylık gayrisafi hasılata ilişkin oranı döner sermayeler veya işletmeleri itibariyle % 30'una kadar yükseltebileceği; peşin gelirlerin ve yıl sonu kârlarının toplanmasına, kaydına, raporlanmasına, bildirim ve ödeme sürelerinin tesbitine ve peşin gelirlerin yıl sonu kârlarına mahsubuna ilişkin hususların Maliye Bakanlığınca belirleneceği; yıl sonu kârı ve peşin gelirin yatırılmaması halinde 6183 sayılı Yasaya göre yapılacak tahsilatta döner sermaye ita amiri ve saymanlarının % 12 zamdan yarı yarıya sorumlu tutulacakları, ancak Maliye Bakanlığının verdiği ek süreler için zam uygulanmayacağı; daha önceden ve yılı içinde herhangi bir suretle statüsü değiştirilen döner sermayeli işletmeler hakkında da bu maddenin uygulanacağı, hüküm altına alınmıştır. Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünün dava konusu 512 sıra numaralı genel tebliğinde ise, döner sermayeli işletmelerin aylık gayrisafi hasılatlarından Hazineye irat kaydedilecek oranlar ile peşin gelirlerin ve dönem sonu kârlarının bildirimi ve yatırılmasına ilişkin, uygulanmasına devam edilen 467 (ç) seri numaralı genel tebliğ hükümlerine ek olarak uyulması gereken esaslar düzenlenmiştir. Dairemizin E:1994/1154 numarasında kayıtlı, Adalet Bakanlığı İşletmeler ve İşyurtları Kurumu tarafından açılan ve daha sonra 3.4.1995 gün ve 1995/1613 sayılı kararla işlemden kaldırılan dava dosyasında; 3941 sayılı 1994 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 28. maddesinin bütününün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi 15.2.1995 gün ve E:1994/69, K:1995/8 sayılı kararıyla; itiraz konusu maddenin Genel bütçeye dahil dairelerebağlı döner sermayeli işletmeler yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir. Davacı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü 2828 sayılı Yasayla, katma bütçeli kamu tüzel kişiliği olarak yapılandırıldığından, Kurulumuzca; uyuşmazlığın kaynaklandığı ve dava konusu tebliğin dayanağı olan 1994 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 28. maddesinin, bu defa katma bütçeli idarelere bağlı döner sermaye işletmeleri yönünden, Anayasaya uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür. Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin yürütmekle yükümlü oldukları bazı kamu hizmetlerinin finansmanında ilgili bütçeden ayrılacak sermayenin işletilmesiyle eldeEsas Sayısı : 1996/31 Karar Sayısı: 1996/28 2 edilecek gelirin kullanılmasının hizmet gereklerine daha uygun görülmesi halinde, yasayla veya yasanın belirlediği esaslar çerçevesinde ve yasanın verdiği yetkiye dayanılarak kurulan döner sermaye işletmelerine ilişkin olarak mevzuatımızda genel hükümleri içeren bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, döner sermaye işletmelerinin konuları, ilgili bütçeden ayrılacak sermaye veya bu sermayenin tespitindeki usul, elde edilecek gelire ilişkin işlem ve kuralları kuruluş yasalarında veya idareye döner sermaye işletmesi kurma yetkisi tanıyan yasalarda belirlenmektedir. İlgili yasalar gereği, döner sermayeden elde edilen ve her yılın sonunda kullanılmayan gelir; bir kısım işletmede, ödenmiş sermaye tahsis edilen tutara ulaştıktan sonra Hazineye irat kaydedilmekte, bazı işletmelerde ise ertesi yılın döner sermaye gelirine eklenmektedir. Yasasında aylık gayrisafi hasılatının belli bir oranı Hazineye irat kaydedileceği belirtilen bir döner sermaye işletmesi bulunmamaktadır. İta amirleri ve saymanların sorumlulukları da bazı ilgili yasalarda düzenlenmiştir. 1975 yılından itibaren her mali yılın bütçe yasasında yer alan döner sermaye gelirlerine ilişkin benzer hükümlerden farklı olarak 1994 Mali Yılı Bütçe Yasasında, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere bağlı bütün döner sermaye işletmelerinin aylık gayrisafi hasılatının % 10'u ve kullanılmayan yıl sonu kârının Hazineye irat kaydı zorunlu tutulmuş, Maliye Bakanına bu konuda bir takdir yetkisi tanınmamıştır. Anayasa'nın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında; kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak ile bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek ayrı ayrı sayılmış; 88. maddede; yasa tasarısı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esaslarının içtüzükle düzenleneceği belirtilmişken; bütçenin görüşülme usul ve esasları Anayasa'nın 162. maddesinde hüküm altına alınmış; ayrıca 89. maddede Cumhurbaşkanına Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilen diğer yasaların aksine bütçe yasalarını bir daha görüşülmek üzere meclise geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Genel hatlarıyla aktarıldığı üzere Anayasamızda bütçe yasaları ve diğer yasalar birbirinden tamamen ayrı yasama yöntemleri olarak düzenlenmiş olup; bu düzenleme karşısında; yasa konusu olacak hükümlerin bütçe yasasında yer almasına veya bir yasa hükmünün bütçe yasasıyla değiştirilmesi veya kaldırılmasına veya bütçe yasasında bulunması gerekli bir hükme öteki yasalarda yer verilmesine olanak bulunmamaktadır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 161. maddesinin son fıkrasında Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz kuralı yer almıştır. Bütçe ile ilgili hükümler deyiminin; mali nitelikteki hükümler değil, bütçenin uygulanmasıyla ilgili, uygulamayı kolaylaştırıcı veya yasa konusu olabilecek yeni bir kuralı kapsamamak koşuluyla açıklayıcı hükümler olarak anlaşılması zorunludur. Bir yasal kuralın, bütçeden harcamayı gerektirir veya gelir getirici nitelikte bulunması onun bütçeyle ilgili sayılmasına neden olmayacaktır. Nitekim Anayasa'nın 161. maddesindeki anılan kuralla da; bütçe yasalarını kendi yapısına yabancı hükümlerden ayıklamak, gerçek anlamda bütçe kavramı dışında kalan konulara bütçe yasalarında yer verilmemesini sağlamak amaçlanmıştır. Dava konusu tebliğin dayanağı 1994 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 28. maddesinde, daha önceden veya yılı içinde herhangi bir suretle statüsü değiştirilenler de dahil olmak üzere, genelEsas Sayısı : 1996/31 Karar Sayısı: 1996/28 3 bütçe kapsamındaki dairelere ve katma bütçeli idarelere bağlı döner sermaye işletmeleri ile ita amiri ve saymanlarına yükümlülükler getirilmiştir. Döner sermayeli işletmelerin elde edecekleri gelirlere ilişkin işlem ve kurallar ile ita amiri ve saymanların sorumlulukları yasa konusudur. Esasen yürürlükteki yasalarda da bu konuda hükümler yer almaktadır. İşin bütçe ile ilgili yönü, sadece sermayenin oluşması için bütçeden ödenek ayrılması, döner sermaye işletmelerine ilişkin yasalarda gelirlerin bütünü veya bir bölümünün Hazineye irat kaydının öngörülmesi halinde yasada belirtilen ödenek miktarının bütçeye konulması ve gelir bütçesinde yer alacağı tertibin gösterilmesi konularını kapsamaktadır. 1994 Mali Yılı Bütçe Yasasının aktarılan 28. maddesi ise, hem yasa konusu hususları düzenlenmekte, hem de bu konularda yürürlükte bulunan kimi yasaların hükümlerine aykırı ve değişiklik yapar nitelikte hükümler içermektedir. Açıklanan nedenlerle, 3941 sayılı 1994 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 28. maddesinin halen yürürlükte bulunan katma bütçeli idarelere bağlı döner sermaye işletmelerine ilişkin kısmının Anayasanın 87., 88., 162. ve 161. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından, anılan Yasa hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine 11.4.1996 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas sayısı:1980/54 Karar sayısı:1980/63 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçesi özet olarak şöyledir: Türk Ceza Yasasının değişik 536. maddesinin altıncı fıkrası, maddede yazılı suçlardan ötürü hükmolunacak cezaların ertelenemeyeceği ve bu cezalar yerine 647 sayılı Yasanın 4. maddesinde belirtilen ceza ve önlemlerin uygulanamayacağı buyruğunu taşımaktadır. Oysa, çağdaş hukuk anlayışı, cezaların konulmasında ve yerine getirilmesinde toplumun öç alma duygularını karşılamaya yönelik olmayı suç işleyenleri yeniden topluma kazandırmak, yeniden suç işlemelerini, toplum için sürekli biçimde tehlikeli olmalarını önlemek amaçlarına yönelmiştir. Bu çok yönlü amaçları sağlayabilmek için, hâkim, suçlunun tehlikelilik halini gözeterek ceza yerine bir ceza önlemi uygulayabilmeli, ya da yerine göre cezayı erteleyebilmelidir. Nitekim, bu amaçladır ki, 1918 sayılı Yasanın kaçakçılık suçlarında cezaların ertelenemeyeceğini öngören 58/2. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Bu açıklamalar ve Anayasa Mahkemesinin 9.3.1971 günlü, E. 1970/42, K. 1971/30 sayılı kararında belirtilen ilkeler (647 sayılı Yasanın 4. maddesinin, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yönünden Anayasaya uygunluğu karar altına alınmıştır) göz önünde tutulunca, Türk Ceza Yasasının 2248 sayılı Yasa ile değişik 536. maddesinin altıncı fıkrasının, Anayasanın özüne, 2., 12., 14., 33. ve 132. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılmaktadır.

Esas Sayısı : 2019/96 Karar Sayısı : 2022/17 1 “… A. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CBK) ANAYASAL ÇERÇEVESİ 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınırları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir. 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konuluştur. “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” Anayasanın 106. maddenin 11. fıkrasına göre de; “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” Esasen 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesi bu iki maddede belirtilen hükümler çerçevesinde çıkarılmıştır. Bununla beraber genelde Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve özelde 1 sayılı CBK’nin anayasaya uygunluk denetiminde, yukarıdaki hükümler yanında, Anayasa’da yer alan iki temel ilkenin daha göz önünde bulundurulması gerekir: yasama yetkisinin devri yasağı ve kanuni idare ilkesi. 6771 sayılı Kanun ile Anayasa’dan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukunda tartışılan konulardan biri olan idarenin kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıpEsas Sayısı : 2019/96 Karar Sayısı : 2022/17 2 yapamayacağı hususu üzerinde durulmalıdır. Bu noktada yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalıdır. Anayasa'nın 7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmiştir. Buna göre, Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez.” (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014) Mahkeme bir başka kararında ise yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. “Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder… Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir” (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013). Bununla beraber Anayasa Mahkemesi’nin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. “15… yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa’nın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir.(par. 15). Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.” (par. 16). (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Neticede sadece yakın dönem Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun “genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli”dir, denilebilir. Ancak Mahkemenin Anayasa’da farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise “Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda”,Esas Sayısı : 2019/96 Karar Sayısı : 2022/17 3 “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda”, “Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda” genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez. Öte yandan yasal idare ilkesi, Ülkemizde idare hukukunun temelini oluşturur. Anayasanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” Bu ilke idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi olmadığını bu yetkinin yasama organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre “Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar.” (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak sağlanacağını tespit etme yetkisini yasama organına verir. Ayrıca idarenin toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve bunun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de doğurabilmesi bu yetkinin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir. Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını, hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilkel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Ancak idare, önceden yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, böyle bir konuda yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir. 6771 sayılı Kanun öncesinde bunun iki istisnası olduğu kabul edilmekteydi: Biri Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunun çıkardığı sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri diğeri ise Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma esaslarını düzenleyen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Yasal idare ilkesinin bir diğer sonucu da idarenin eylem ve işlemlerinin kanuna uygun olmasıdır. Zaten Anayasa da 8. maddede “yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” diyerek bu hususu belirtir (Bkz., Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları) 6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da, yürütme organı yasaya dayanmaksızın ilk elden kural koyma, yani asli düzenleme yetkisine sahip olmuştur. Başka bir ifadeyle, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasa’da kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum Fransa’da olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahip olduğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan yasama konusu olmaktan çıkmamaktadır. TBMM isterse CBK ile düzenlenen bir alanda yasa çıkarabilir, buna bir engel bulunmamaktadır. “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” (madde 104/17) hükmü bu yargıyı doğrulamaktadır. O halde Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacak iken, ancak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. 6771 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin kanuniliği ilkesi muhafaza edilmiş, ancak belirli idari konular Anayasa’da açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2019/96 Karar Sayısı : 2022/17 4 “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” (madde 106/son). Ayrıca 123. maddenin son fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı, idarenin kanuniliği ilkesini, koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel kurala bir istisna getirmiştir. Diğer bir ifadeyle, idarenin kanuniliği ilkesi salt 106/son ve 123/son maddelerde belirtilen hususlar açısından geçerli değildir. Anayasa’nın 123. maddesinin son fıkrasında “kanun veya cumhurbaşkanlığı kararnameleri” dendiğine göre, kanunilik ilkesi öncelik taşımaktadır. Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2. İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makam genel kurala istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına geldiğinden istisna kural, yorum yoluyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla genel kural istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme salt genel kuralı koyana aittir. (Bkz., Kemal Gözler, Yorum İlkeleri, http://www.anayasa.gen.tr/yorum ilkeleri kitaptan.pdf). Öte yandan kamu hukukunda mevzuatın açıkça belirttiği bir makama ya da makamın görevlisine verdikleri yetkiler devre konu olamazlar. Yargı kararlarında da yetkinin, mevzuat tarafından kime verilmiş ise, ancak onun bu yetkiyi kullanabileceğini belirtmiştir. Yetki devrinde yetki devredilen makamın devraldığı bu yetkiyi kendinden alt bir makama devrinin yasak olduğu hususu idare hukukunda ve kamu yönetiminde benimsenen görüştür (Bkz. R. Cengiz Derdiman, Yusuf Uysal, Türk Kamu Yönetiminde Yetki Devri, http://dergipark.gov.tr/download/article file/235994). Bu anlamda Anayasanın 106. maddenin son fıkrasında belirtilen yetkinin bizzat Cumhurbaşkanlığı tarafından Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kullanılması gerekir. Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt “yürütme yetkisine ilişkin konular”la sınırlı olarak çıkarılacağı öngörmesi bunların yasaya eşdeğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” şeklindeki düzenlemeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delilidir. Bu düzenlemelerden CBK ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi halinde bir anayasaya aykırılık oluşturmayacağı ve hatta yasa ile yapılan düzenlemenin CBK’deki düzenlemeyi yürürlükte kaldırma gücüne sahip olduğu anlaşılır.Esas Sayısı : 2019/96 Karar Sayısı : 2022/17 5 Kanunsuz emre dair Anayasa’nın 137. maddesinde yapılan değişikliğe bakıldığında ise Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir…”. 6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrası ise “Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur” denilerek CBK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da imkân tanır. Anayasa, Devlet Denetleme Kurulunu işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m.108/4.) ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği’nin teşkilatı ve görevlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini hüküm altına almıştır(m.118/7.). 124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi Anayasadan tamamen çıkarılmış, onun yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. maddede, “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” hükmü yer almıştır. Böylece hukuk düzeninde tüzük denen işlem türünün varlığı sona ermiştir. Ancak bu, tüzük ve cumhurbaşkanlığı kararnamesinin aynı hukuki nitelikte olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği yukarıda belirtilen istisnai işlemler kaynağını doğrudan Anayasadan alan yürütme işlemi niteliğinde kabul edilmelidir. Öte yandan Cumhurbaşkanı “üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler” (madde 104/9). Son olarak belirtmek gerekir ki olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104 üncü maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur.” (madde 119/6). Bu kararnameler kanuna eşdeğer metinler olarak kabul edilmiştir. Ancak bu kararnameler Anayasa Mahkemesi denetimi dışında tutulmuştur. 1. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının sınırları Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CBK ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Bu sınırları şu şekilde açıklamak mümkündür. 1. ) İlk olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi “yürütme yetkisine ilişkin konularda” çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise cumhurbaşkanına “genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme” yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle CBK’ler ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren bir konuda ise CBK çıkarılması mümkün olmayacaktır.Esas Sayısı : 2019/96 Karar Sayısı : 2022/17 6 2. ) İkinci olarak CBK’ler “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler”le ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temel haklarını ilgilendiren hususlarda yasa olmaksızın CBK’lerin devreye girmesi engellenmek istenmiştir. Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken soru, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin tamamının CBK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıkarak yapılan bir değerlendirme bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu cümlenin aynı fıkradaki diğer hükümler ve anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları dikkate alınarak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması gerekir. Öncelikle aşağıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” Dolayısıyla ilgili maddede yasayla düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasa’nın 42/2. maddesinde “Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.”, 51. maddesinde “Sendika kurma hakkı … kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.”, 63. maddesinde tarih, kültür ve tabiat varlıklarından “özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.” denilmektedir. Dolayısıyla belirtilen konuların CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa bu hem Anayasanın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Ancak yasa kaydı içermeyen sosyal ve ekonomik haklar Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konusu olabilecektir. Örneğin konut hakkını düzenleyen Anayasanın 57. maddesi böyledir. Bir başka açıdan ise 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik haklar alanının CBK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cümlesindeki CBK’nin sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılmasıdır. Öte yandan Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı dikkate alındığında, CBK’ye konu olabilecek sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerle ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Yani düzenleme ve sınırlama ayrımı dikkate alındığında CBK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin gerçekleşmesi için birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler yapabilecek, fakat kişilerin bundan yararlanmasını sınırlamayacak denilebilir. Zira anayasal çerçevede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve ancak kanun ile yapılabilecektir. 3. ) Üçüncü sınır, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” hükmüdür. Anayasa Mahkemesi tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan “münhasıran” kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Anayasa Mahkemesi Kararı Bkz., E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Anayasa Mahkemesi’ne göre “Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir.Esas Sayısı : 2019/96 Karar Sayısı : 2022/17 7 Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.”. Bu nedenle Anayasa’nın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın “temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir”. Anayasa Mahkemesi ayrıca, Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: “Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi”. Anayasa Mahkemesi’nin münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasa’nın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini istemesi yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın “ancak” kanunla yapılabileceği şartı vardır: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. Oysa vergilerle alakalı 73. maddede (vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır. Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular kavramı bu nedenle yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır. Anayasanın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının (bölge teşkilatının) “görev ve yetkileri kanunla düzenlenir”, 127. maddesindeki “Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.”, 128. maddesindeki “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” ve “üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir” hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu son husus, CBK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir, karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasa’nın 104/9. maddesi Cumhurbaşkanı CBK ile “üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları … düzenler” hükmünü içerirken, üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları 128. maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla 104/17. maddede geçen “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular” ibaresinin Anayasada “kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasa’nın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasa’nın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. 4. ) Bir diğer sınır ise “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkartılamaz. Elbette CBK’lerin çıkarılması için kanun hükmünde kararnamelerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak kanun hükmünde kararnamelerle yasaları değiştirebilirken CBK’ler yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenlemeEsas Sayısı : 2019/96 Karar Sayısı : 2022/17 8 yapamamakta, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir. Bu açıklamalar ışığında Anayasa’nın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CBK ile kanunlarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasa’nın 106/son maddesine göre “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” Ancak bu, bakanlıkların kurulmasına ilişkin olarak mevcut yasalarda CBK ile değişiklik yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak Anayasa’nın 104. maddesinin onyedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında hangi konuda olursa olsun CBK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir. Nitekim 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmadan önce 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile bakanlıkları düzenleyen birçok yasa ve yasa gücünde kararname yürürlükten kaldırılmıştır. 2. CBK’lerle ilgili Olarak Anayasa Mahkemesi Denetiminin Kapsamı Anayasa Mahkemesi’nin denetim kapsamına giren işlemlerden biri de Cumhurbaşkanlığı kararnamesidir. Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153. maddelerinde daha önce mevcut olan kanun hükmünde kararname yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Anayasa’nın 148. maddesi bu konuda gayet açıktır: “Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. … Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.” Bu maddede yapılan değişiklikle Anayasa’nın 2017 öncesi halinde 91. maddede düzenlenen ve 6771 sayılı Kanun ile kaldırılan kanun hükmünde kararname ifadesi yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Ayrıca olağanüstü kanun hükmünde kararnamelerde olduğu gibi olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan CBK’lerin de anayasallık denetiminin yapılamayacağı ifade edilmiştir. 150. maddede ise Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin iptali için dava açma hakkının kimlere tanındığı belirtilir: Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, “Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir.” Anayasa, ayrıca, itiraz dava yolunda, yani Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesinde, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir … Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğuEsas Sayısı : 2019/96 Karar Sayısı : 2022/17 9 kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” demektedir (madde 152). Cumhurbaşkanlığı kararnameleri bir davaya uygulanacak kural olduğunda söz konusu CBK hükmü somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne götürülebilecektir. 153. maddede ise Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hakkında verilen iptal kararının, kararın Resmî Gazete’de yayımlanması ile hukuki sonucunu doğuracağı ifade edilmiş, Anayasa Mahkemesi’ne iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilme imkanı da tanınmıştır. Anayasa Mahkemesi bu denetimi nasıl ve hangi çerçevede yapmalıdır? Yargısal denetimde Anayasa Mahkemesi öncelikle bir CBK’nın Anayasa’da CBK ile düzenlenmesi öngörülen hususlarda düzenleme içerip içermediği yani yetki yönünden denetleyecektir. Dolayısıyla CBK yetki kapsamı dışında bir konuyu düzenlemişse doğrudan yetkisizlik dolayısıyla iptal edilmelidir. CBK’nın yetki kapsamı içinde olduğu sonucuna varırsa Anayasa Mahkemesi bu kez düzenlemenin esas bakımından Anayasa’nın ilgili maddelerine uygunluğunu inceleyecektir. Her ne kadar Anayasa’nın 148. maddesinde CBK’lerin şekil ve esas bakımlarından Anayasa’ya uygunluk denetiminden söz edilmişse de bu denetim 104. maddenin 17. fıkrasındaki koşulların bir bütün olarak Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesini gerektirir. Çünkü Anayasa’da, Cumhurbaşkanına ancak fıkrada belirtilen sınırlar içinde CBK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu sınırların aşılması, CBK’yi Anayasa’ya aykırı hale getirir. Böylece, CBK’nın örneğin kanunun açıkça düzenlediği bir hususu içermesi onun Anayasa’ya aykırı olması sonucunu doğurur. Bu açıdan CBK’lerin denetimi yasaların denetiminden farklıdır. Yasaların esas denetiminde sadece yasanın maddi bakımdan anayasaya uygunluğu inceleme konusu olurken, CBK’lerin önce yetki yönünden incelenerek, Anayasa’nın 104/17. maddedeki sınırlara uyulup uyulmadığı denetlemelidir. Bu çerçevede CBK’nın bir temel hakkı düzenleyip düzenlemediği, Anayasa’da yasa kaydı olan ya da bir kanun tarafından düzenlenmiş bulunan bir konuda düzenlemeye yer verilip verilmediği öncelikle ele alınmalıdır. Ayrıca sosyal ve ekonomik haklar konusunda CBK’lerin hak üzerindeki somut etkisi inceleme dikkate alınmalıdır. Bu yönden bir CBK hak ve hürriyetleri sınırlayıcı nitelikte ise, konu yasama yetkisinin alanına kayacak ve CBK Anayasaya aykırı hale gelebilecektir. Bu nedenle sosyal ve ekonomik haklara ilişkin olarak CBK’lerde yer alan her bir hükmün somut etkileri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu çerçevede hangi kuralın hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı, hangi kuralın sadece düzenleyici nitelikte olduğunun tespiti oldukça zor olacaktır. Bütün bu belirtilen nedenlerle AYM’nin CBK’leri denetimi ve bu konuda vereceği ilk kararı özel önem taşımaktadır. AYM, CBK’leri Anayasaya uygunluk değerlendirmesine tabi tutarken, yasa ve CBK farkını da belirlemek/vurgulamak durumundadır. Nitekim yasa, kural koymak için seçilen organ tarafından genel iradeyi temsilen hazırlanan hukuki işlem iken buna karşılık, Cumhurbaşkanlığı, genel iradenin temsilcisi organın koyduğu normu uygulamak için yürütmeyi temsil eden organdır. CB’nin düzenleyici işlem yapması, ancak anayasanın açıkça yetkilendirmesi sonucu söz konusu olacağından istisnaidir; dahası, CBK, yasal düzenleme yapılması durumunda yürürlükten kalkacağına göre, bu kayıtla “geçici” bir işlem olarak da adlandırılabilir. Bir başka deyişle, TBMM’nin müdahalesine kapalı bir CBK bulunmadığına göre, istisnai özellik ve geçicilik, birlikte kullanılabilir.Esas Sayısı : 2019/96 Karar Sayısı : 2022/17 10 Anayasanın 148. maddesi uyarınca olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılabilecek Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasa Mahkemesi’nin denetimi dışında tutulduğu görülmektedir “Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” (md. 148/1). B. 43 SAYILI CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNİN BAZI HÜKÜMLERİNİN ANAYASA AY

Esas Sayısı : 2012/149 Karar Sayısı : 2013/63 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '' 1. Sanık P.Uzm.Çvş. 2008 2012 yılları arasında Hakkari Dağ ve Komd.Tugay 5'inci Dağ ve Komd.Tb.1'inci Komd. Bölük Komutanlığı emrinde görev yaptığı, 2012 yılı atama döneminde atama istek formu doldurup birinci tercih olarak Kayseri Garnizonuna atamasının yapılmasını istediği, sanık Kayseri Garnizonuna atamasının yapılmasını sağlamak maksadıyla Kara Kuvvetleri Komutanlığı Tayin Daire Başkanlığı Uzman Erbaş Şube Müdürlüğü Muharip Sınıf Uzman Erbaş İşlem Kısmında 2007 yılından itibaren Uzman Erbaş İşlem Subay Yardımcısı olarak görev yapan sanık P.Kd.Kad. Bçvş. iletişim ve irtibata geçtiği, bu kapsamda 2012 yılı atama döneminde ile çok sayıda cep telefonu ile görüşme ve mesajlaşma yaptığı, . Kayseri Garnizonuna atamasının yapılmasını sağlamak maksadıyla 23.04.2012 tarihinde numaralı cep telefonundan numaralı cep telefonuna mesaj atarak ' eğer paraşüt ile ilgili yere gitmek istiyorsan kabul edersen 900 TL. gönder, amire hediye alayım, kabul etmezsen başka yer' dediği ve bu şekilde 900 TL para istediği, , bu teklifini kabul ettiği ve aralarında rüşvet anlaşması yaptıkları, yapılan rüşvet anlaşması uyarınca eşi aracılığı ile 25 Nisan 2012 tarihinde ' Bankası Kara Kuvvetleri Komutanlığı şubesinde bulunan ' nolu hesabına 750 TL. para yatırdığı, kalan 150 TL.yi ise daha sonra vermeyi taahhüt ettiği, atamasının yapılan rüşvet anlaşmasına uygun olarak 11 Mayıs 2012 tarihinde Hakkari Garnizonundan Kayseri Garnizonunda bulunan 1'inci Komd.Tug.Hava İndirme Tabur Kh.Ds.Bl.K.lığı emrine yapıldığı, P.Uzm.Çvş. 11 Haziran 2012 tarihinde gözaltına alındığı, 12 Haziran 2012 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince tutuklandığı, bu suretle P.Uzm.Çvş. Yapılmaması Gereken Bir İşin Yapılması İçin Rüşvet Vermek suçunu işlediği, a. Rüşvet Vermek suçundan eylemine uyan As.C.K.nun 135'inci maddesi aracılığı ile 5237 sayılı TCK.nun 252/1'inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına, b. AS.C.K.nun 30/1 B maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma cezası ile cezalandırılmasına, c. Sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin 5237 sayılı TCK.nun 63'üncü maddesi uyarınca cezasından mahsubuna karar verilmesinin talep edildiği, Sanık P.Uzm.Çvş. 12.06.2012 gün ve 2012/394 id 70 kr sayılı duruşmasız işlere ait karar ile rüşvet vermek suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığı ve bu doğrultuda bozulan askeri disiplinin yeniden tesisi ile delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme ile tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapma girişiminde bulunulmasını engellemek maksadıyla 353 sayılı Kanunun 71 ve CMK'nun 100/1, 2 b/1 ve 2 maddeleri gereği tutuklanmasına karar verildiği, müteakip zamanlarda tutukluluk halinin devamına karar verilen sanığın sözleşmesinin feshi ile 03.09.2012 tarihinde silahlı kuvvetlerden ilişiğinin kesildiği ve asker kişi sıfatını kaybettiği, Kovuşturma evresinde tutukluluk hali devam ederken 05.10.2012 tarihli duruşmada sanığın rüşvet suçunu işlediğine yönelik kuvvetli şüphe bulunduğu ve bu haliyle CMK'nunEsas Sayısı : 2012/149 Karar Sayısı : 2013/63 2 100/2 b/1 ve 2 maddelerinde izah edilen tutuklama sebeplerinin var olduğu kanaatine varılmakla birlikte sanığın tutukluluk halinin devamı yerine adli kontrol altına alınmasının yeterli olacağı kabulü ile sanığın tahliyesine, bu doğrultuda CMK'nun 109/1. 3 a. b maddeleri uyarınca yurt dışına çıkmamasına ve her hafta pazartesi günü adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde geçen adresleri itibariyle ilçe emniyet müdürlüğüne giderek adresinde bulunduğunu imza karşılığı ispat etmesine karar verildiği görüldü. 2. Sanık P.Uzm.Çvş. ; 2007 2012 tarihleri arasında Ankara 28'inci Mknz.P.Tug.2'inci Mknz.P.Tb.3'üncü Mknz.P.Bölük Komutanlığı emrinde görev yaptığı, 2012 yılı atama döneminde atama istek formu doldurup birinci tercih olarak Bingöl Garnizonuna atamasının yapılmasını istediği, sanık Bingöl Garnizonuna atamasının yapılmasını sağlamak maksadıyla Kara Kuvvetleri Komutanlığı Tayin Daire Başkanlığı Uzman Erbaş Şube Müdürlüğü Muharip Sınıf Uzman Erbaş İşlem Kısmında 2007 yılından itibaren Uzman Erbaş İşlem Subay Yardımcısı olarak görev yapan sanık P.Kd.Kad.Bçvş.' ile iletişim ve irtibata geçtiği, bu kapsamda 2012 yılı atama döneminde (Şubat Nisan 2012 tarihlerinde) ile çok sayıda cep telefonu ile görüşme ve mesajlaşma yaptığı, ''ın kullandığı ' numaralı cep telefonu ile yaptığı iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin tutanaklar dikkate alındığında Bingöl Garnizonuna atamasının yapılmasını sağlamak maksadıyla 1400 TL. para istediği, da bu talebini kabul ettiği ve bu şekilde aralarında rüşvet anlaşması yaptıkları, . 19 Mart 2012 tarihinde arayarak 'faksı çektim komutanım' demek suretiyle istenilen parayı yatırdığını bildirdiği, atamasının yapılan rüşvet anlaşmasına uygun olarak 11 Mayıs 2012 tarihinde Ankara Garnizonundan Bingöl Garnizonunda bulunan 49'uncu Mot.P.Tug. 3'üncü Mot.P.Tb.l'inci Mot.P.Bl.K.lığı emrine yapıldığı, P.Uzm.Çvş. 07 Haziran 2012 tarihinde gözaltına alındığı, bu suretle P.Uzm.Çvş. Yapılmaması Gereken Bir İşin Yapılması İçin Rüşvet Vermek suçunu işlediği, a. Rüşvet Vermek suçundan eylemine uyan As.C.K.nun 135'inci maddesi aracılığı ile 5237 sayılı TCK.nun 252/1'inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına, b. As.C.K.nun 30/1 B maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma cezası ile cezalandırılmasına, c. Sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin 5237 sayılı TCK.nun 63'üncü maddesi uyarınca cezasından mahsubuna karar verilmesinin talep edildiği, Sanık P.Uzm.Çvş. 08.06.2012 gün ve 2012/390 id 68 kr sayılı duruşmasız işlere ait karar ile rüşvet vermek suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığı ve bu doğrultuda bozulan askeri disiplinin yeniden tesisi ile delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme ile tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapma girişiminde bulunulmasını engellemek maksadıyla 353 sayılı Kanunun 71 ve CMK'nun 100/1. 2 b/1 ve 2. maddeleri gereği tutuklanmasına karar verildiği, müteakip zamanlarda tutukluluk halinin devamına karar verilen sanığın sözleşmesinin feshi ile 07.09.2012 tarihinde silahlı kuvvetlerden ilişiğinin kesildiği ve asker kişi sıfatını kaybettiği, Kovuşturma evresinde tutukluluk hali devam ederken 05.10.2012 tarihli duruşmada sanığın rüşvet suçunu işlediğine yönelik kuvvetli şüphe bulunduğu ve bu haliyle CMK'nun 100/2 b/1 ve 2. maddelerinde izah edilen tutuklama sebeplerinin var olduğu kanaatine varılmakla birlikte sanığın tutukluluk halinin devamı yerine adli kontrol altına alınmasının yeterli olacağı kabulü ile sanığın tahliyesine, bu doğrultuda CMK'nun 109/1. 3 a. b maddeleri uyarınca yurt dışına çıkmamasına ve her hafta pazartesi günü adrese dayalı nüfus kayıtEsas Sayısı : 2012/149 Karar Sayısı : 2013/63 3 sisteminde geçen adresleri itibariyle ilçe emniyet müdürlüğüne giderek adresinde bulunduğunu imza karşılığı ispat etmesine karar verildiği görüldü. 3. Sanık P.Uzm.Çvş. ; 2008 yılından itibaren Hakkari Dağ ve Komd.Tug.K.lığı emrinde görev yaptığı, Aralık 2011 tarihinde yurt dışı geçici göreve seçilmesini sağlamak maksadıyla ile irtibata geçtiği, yurt dışı geçici göreve seçilebilmesini temin etmek maksadıyla 2100 TL. para istediği, da bu talebi kabul ettiği, bu suretle aralarında rüşvet anlaşması yaptıkları ve yapılan anlaşma uyarınca , ' Bankası Kara Kuvvetleri Şubesinde bulunan ' numaralı hesabına 22 Aralık 2011 tarihinde 1500 TL. ve 24 Şubat 2012 tarihinde 600 TL. olmak üzere toplam 2100 TL. para yatırdığı, Aralık 2011 tarihinde uzman erbaşların 2012 yılı birinci dönem YDGG seçim işlemlerine başlandığı, 23.12.2011 tarihinde da aralarında bulunduğu Piyade Manga Komutanlarına ait Afganistan Bosna Hersek Kosova Irak'ın Kuzeyi Ocak 2012 YDGG seçim listesinin o dönem seçim işlemlerini yapan P.Bnb. tarafından Kara Kuvvetleri Tayin Daire Başkanlığının personel veri tabanı olan EMPATİ programında bulunan yurt dışı seçim modülünden alındığı, listede 100 sicil notu ortalaması, 1. 82 takdir puanı ve toplamda 101. 82 değerlendirme notu ile 60. sırada olduğunun görüldüğü, manüel yapılan kontrol ve incelemeler neticesinde kırk birinci sıradan Irak görevine seçildiği, hazırlanan kesin listenin uzman erbaş işlem subayı P.Bnb. , Uzman Erbaş Kısım Amiri Tnk.Yb. tarafından imzalanarak sırasıyla Uzman Erbaş Şube Müdürü Top.Yb. , Tayin Daire Başkanı ve Personel Başkanına arz edildiği, Personel Başkanının 08 Şubat 2012 tarihli onayı ile kesin listenin yayımlandığı, iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin tutanaklardan 08 Şubat 2012 tarihinde yurt dışı geçici göreve seçildiğini cep telefonu ile bildirdiğinin tespit edildiği, ayrıca 24 Şubat 2012 tarihinde da 24 Şubat 2012 tarihinde yatırdığı 600 TL. parayı kast ederek parayı yatırdığını bildirdiği, Askeri Savcılıkça yapılan incelemede 6 ay önce Temmuz 2011 tarihli YDGG seçim ve yayım listelerinde Piyade Manga Komutanları arasında . sicil notu ortalamasının 99. 75, takdir puanının 1. 32, değerlendirme notunun 101. 07 ve değerlendirme sırasının 355 olduğunun, yurt dışı seçim modülünden YDGG listesi alınmadan kısa bir süre önce 19 Aralık 2011 tarihinde 98 olan 2009 yılına ait ikinci sicil üstü notunu personel yönetim bilgi sistemine girerek güncellediği ve 100 tam nota çevirdiğinin, ayrıca yine 19 Aralık 2011 tarihinde 11 adet gerçeğe aykırı ilave takdir girişi yaptığının tespit edildiği, yapılan araştırmada tarafından sisteme girilen bu takdirlerin kıta özlük dosyasında bulunmadığının görüldüğü, böylece Temmuz 2011 tarihli YDGG seçim listesinde 355'inci sırada bulunan sicil notu ortalamasını ve takdir puanını yükselterek altmışıncı sıraya çıkmasını sağladığı, gerçeğe aykırı bu sicil güncelleme işlemini ve takdir girişini kendisine tahsisli '16 numaralı bilgisayardan ' numaralı kullanıcı hesap adını kullanmak suretiyle yaptığının tespit edildiği, bu işlemin yapılış amacı, sebebi ve zamanlaması dikkate alındığında yararına olarak haksız bir şekilde YDGG seçim listesinde üst sıralara çıkarılmasını ve YDGG'ye seçilmesini sağlamak olduğu, Temmuz 2012 tarihinde Irak yurt dışı geçici göreve gitmesi planlanan P.Uzm.Çvş. 28 Haziran 2012 tarihinde gözaltına alındığı, 29 Haziran 2012 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince tutuklandığı, bu suretle; P.Uzm.Çvş. Yapılmaması Gereken Bir İşin Yapılması İçin Rüşvet Vermek suçunu işlediği, a. Rüşvet Vermek suçundan eylemine uyan As.C.K.nun 135'inci maddesi aracılığı ile 5237 sayılı TCK.nun 252/1'inci maddesi uyarınca cezalandırılmasına, b. As.C.K.nun 30/1 B maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma cezası ile cezalandırılmasına. Esas Sayısı : 2012/149 Karar Sayısı : 2013/63 4 c. Sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin 5237 sayılı TCK.nun 63'üncü maddesi uyarınca cezasından mahsubuna karar verilmesinin talep edildiği, Sanık P.Uzm.Çvş. . 29.06.2012 gün ve 2012/435 id 84 kr sayılı duruşmasız işlere ait karar ile rüşvet vermek suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığı ve bu doğrultuda bozulan askeri disiplinin yeniden tesisi ile delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme ile tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapma girişiminde bulunulmasını engellemek ve kaçmasının önlenmesi maksadıyla 353 sayılı Kanunun 71 ve CMK'nun 100/1. 2 a b 2 maddeleri gereği tutuklanmasına karar verildiği, müteakip zamanlarda tutukluluk halinin devamına karar verilen sanığın sözleşmesinin feshi ile 03.09.2012 tarihinde silahlı kuvvetlerden ilişiğinin kesildiği ve asker kişi sıfatını kaybettiği, Kovuşturma evresinde tutukluluk hali devam ederken 05.10.2012 tarihli duruşmada sanığın rüşvet suçunu işlediğine yönelik kuvvetli şüphe bulunduğu ve bu haliyle CMK'nun 100/2 b/1 ve 2. maddelerinde izah edilen tutuklama sebeplerinin var olduğu kanaatine varılmakla birlikte sanığın tutukluluk halinin devamı yerine adli kontrol altına alınmasının yeterli olacağı kabulü ile sanığın tahliyesine, bu doğrultuda CMK'nun 109/1. 3 a. b maddeleri uyarınca yurt dışına çıkmamasına ve her hafta pazartesi günü adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde geçen adresleri itibariyle ilçe emniyet müdürlüğüne giderek adresinde bulunduğunu imza karşılığı ispat etmesine karar verildiği görüldü. 4. Yukarıda sanık kimlikleri bölümünde adı geçen diğer sanıkların benzer eylemler çatısı altında çeşitli suçlardan cezalandırılmaları talep edilmiştir. II. TARAFLARIN ANAYASAYA AYKIRILIK KONUSUNDAKİ GÖRÜŞLERİ Askeri Savcı, hazırda bulunan sanıklar ve sanık müdafileri; mahkemenin görüşüne katıldıklarını, ilgili kanun maddesinin iptal istemiyle Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidilmesini talep ettiklerini beyan etmişlerdir. III. YASA METİNLERİ ve ANAYASA'YA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ: 1. Yasa Metinleri : A. İtiraz Konusu Yasa Kuralları : a 25.10.1963 günlü, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 29.06.2006 günlü, 5530 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile değiştirilen Ek Madde 1 şöyledir: 'Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde Ceza Muhakemesi Kanununun adlî kontrole ilişkin 109 ilâ 115. değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ilâ 285 inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî yargıda da uygulanır. Bu Kanunun uygulanmasında, atıf yapılan hükümlerde yer alan, Adalet Bakanı, Millî Savunma Bakanını; Yargıtay, Askerî Yargıtayı; mahkeme, askerî mahkemeyi; hâkim ve sulh ceza hâkimi, askerî hâkimi; mahkeme başkanı, duruşma hâkimini; Cumhuriyet Başsavcılığı, askerî savcılığı; Cumhuriyet savcısı, askerî savcıyı ifade eder.'Esas Sayısı : 2012/149 Karar Sayısı : 2013/63 5 b 17.12.2004 günlü, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 02.07.2012 günlü, 6352 sayılı Kanun'un 98 inci maddesi ile değişik adli kontrolü düzenleyen 109 uncu maddesi şöyledir: '(1) (Değişik Birinci Fıkra: 2.7.2012 6352/98 md.) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir. (2) Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de, afilî kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir. (3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir: a) Yurt dışına çıkamamak. b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak. c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak. d) Her türlü taşıtları veya bunlardan bazılarını kullanamamak ve gerektiğinde kaleme, makbuz karşılığında sürücü belgesini teslim etmek. e) Özellikle uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ile alkol bağımlılığından arınmak amacıyla, hastaneye yatmak dahil, tedavi veya muayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek. f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak. g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek. h) Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından miktarı ve ödeme süresi belirlenecek parayı suç mağdurunun haklarını güvence altına almak üzere aynî veya kişisel güvenceye bağlamak. i) Aile yükümlülüklerini yerine getireceğine ve adlî kararlar gereğince ödemeye mahkûm edildiği nafakayı düzenli olarak ödeyeceğine dair güvence vermek. J) (Ek:2.7.2012 6352/98 md.) Konutunu terk etmemek, k) (Ek:2.7.2012 6352/98 md.) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek, I) (Ek:2.7.2012 6352/98 md.) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek. (4) (Mülga:2.7.2012 6352/98 md.)Esas Sayısı : 2012/149 Karar Sayısı : 2013/63 6 (5) Hâkim veya Cumhuriyet savcısı (d) bendinde belirtilen yükümlülüğün uygulamasında şüphelinin meslekî uğraşılarında araç kullanmasına sürekli veya geçici olarak izin verebilir. (6) Adlî kontrol altında geçen süre, şahsî hürriyeti sınırlama sebebi sayılarak cezadan mahsup edilemez. Bu hüküm, maddenin üçüncü fıkrasının (e) bendinde belirtilen hallerde uygulanmaz. (7) (Değişik:2.7.2012 6352/98 md.) Kanunlarda öngörülen tutukluluk sürelerinin dolması nedeniyle salıverilenler hakkında adli kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir.' B. Dayanılan Anayasa Kuralları Yukarıda anılan 353 sayılı Kanun'un Ek Madde 1'de geçen, 5271 sayılı CMK'nun 109 uncu maddesinin askeri yargıda uygulanmayacağına ilişkin kısmın Anayasa'nın 2, 5, 10, 19 ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 2. Anayasa'ya Aykırılığın Değerlendirilmesi : Rüşvet vermek suçu tutuklu sanıklarından P.Uzm.Çvş. , P.Uzm.Çvş. ve P.Uzm.Çvş. yargılama sürecinde birlik komutanlıklarınca yerine getirilen sözleşmelerinin feshi idari işlemlerini müteakip asker kişi sıfatlarını kaybettikleri, ancak As.C.K.nun 135 inci maddesi delaletiyle askeri suç halini alan TCK nun 252/1 inci maddesinde düzenlenen rüşvet vermek suçu isnadı ile yargılanan sanıklar hakkında yargılama yerinin askeri yargı olması nedeniyle yargılamaya devam edildiği, bununla birlikte sanıkların tutukluluk hallerinin ele alındığı 05.10.2012 tarihli duruşmada sanıkların rüşvet vermek suçunu işlediklerine yönelik kuvvetli şüphe bulunduğu ve bu haliyle CMK'nun 100/2 b/1 ve 2 maddelerinde izah edilen tutuklama sebeplerinin var olduğu kanaatine varılmakla birlikte sanıkların tutukluluk hallerinin devamı yerine adli kontrol altına alınmalarının yeterli olacağı kabulü ile sanıkların tahliyesine, bu doğrultuda CMK'nun 109/1. 3 a. b maddeleri uyarınca yurt dışına çıkmamalarına ve her hafta pazartesi günü adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde geçen adresleri itibariyle ilçe emniyet müdürlüğüne giderek adreslerinde bulunduklarını imza karşılığı ispat etmelerine karar verildiği, adli kontrolün infazına ilişkin Askeri Savcılığa yazılan müzekkereye istinaden gelen 09.10.2012 tarihli cevabi yazıda 353 sayılı Kanun'un Ek Madde 1'e göre CMK'nun adli kontrole ilişkin 109 uncu maddesinin askeri yargıda uygulama imkanı bulunmadığından tavzih kararı istendiği, 13.11.2012 tarihli duruşmada adli kontrole ilişkin müzekkerenin infazının durdurulmasına ve anılan maddenin Anayasaya aykırılık iddiası ile iptal istemiyle itiraz yoluna gidilmesine karar verildiği görülmektedir. 353 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde düzenlenen 'Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde askeri mahkemenin görevi sona erer' hükmünün, Anayasa'nın 145/2 maddesinde düzenlenen 'Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz' maddesine aykırı olmadığı Anayasa Mahkemesi'nin 11.04.2012 gün ve 2012/108 55 E.K. sayılı ilamı ile tespit edilmiştir. Hal böyle iken askeri yargıda, suç işlediği tarihte asker kişi statüsünü taşıyor olmak kaydı ile askeri suç isnadı ile yargılanan kişilerin yargılama sürecinde asker kişi sıfatlarını kaybetmeleri sivil kişi olmaları durumunda da askeri yargıda yargılamalarına devam edileceği anlaşılmaktadır. Görülmekte olan kamu davasında da haklarında adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasına karar verilen sanıklar karar tarihi itibariyle sivil kişilerdir.Esas Sayısı : 2012/149 Karar Sayısı : 2013/63 7 CMK nun 109 ve devamı maddelerinde düzenlenen adli kontrol kurumunun askeri yargıda uygulanmayacağını hükmeden 29.06.2006 günlü ve 5530 sayılı Kanunun 61 inci maddesinin gerekçesine bakıldığında '353 sayılı kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde CMK'na genel atıf yapıldığı, askeri yargıda uygulama olanağı bulunmayan CMK hükümlerinin ayrık tutulduğu' belirtilmiş, ancak neden uygulama olanağının bulunmadığı açıklanmamıştır. Bu haliyle yasamanın gerekçesini anlayabilmek mümkün olmamıştır. 5271 sayılı CMK nun adli kontrol kurumunu düzenleyen 109 uncu madde gerekçesinde ise 'Kurumun ilgiliyi özgürlüğünden yoksun kılmamakla birlikte gözlemeyi ve denetlemeyi olanaklı kılan tedbirlere tabi kıldığı, getirilen bu yeni kurumun hem özgürlükçü hem de kamu düzenini koruyucu nitelikte bulunduğunun söylenebileceği, bu kurumdan sonra tutukluluk uygulamasının istisnai hale geleceği' belirtilmiştir. Anayasa'nın 90/5 inci maddesinde 'temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' hükmüne yer verilmiştir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir alanda düzenleme yaptığı izahtan vareste olan adli kontrol kurumunun mesnetsiz kaygılarla askeri yargıda uygulanmaması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 'özgürlük ve güvenlik hakkı'nı düzenleyen 5 inci maddesine ve 'adil yargılanma hakkı'nı düzenleyen 6 ncı maddesine aykırılık oluşturduğu değerlendirilmektedir. Devletin temel amaç ve görevlerinin ifade bulduğu Anayasa'nın 5 inci maddesinde kişinin temel hak özgürlüklerini sınırlayan engelleri kaldırmanın ve insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmanın devletin temel amaç ve görevleri arasında bulunduğu belirtilmiştir. Salt askeri yargıda yargılanması nedeniyle kişinin adli kontrol tedbiri uygulanabilecek iken hürriyetinden yoksun bırakılacak şekilde tutuklu yargılanması, bu minvalde Anayasa'nın 5 inci maddesinin amacına aykırı olduğu görülmektedir. Zira kişi tutuksuz yargılandığı takdirde sosyal yaşantısında kendisine, ailesine ve topluma katkı sağlama imkânı bulabilecek, bunun neticesinde maddi ve manevi yönden bireysel ve sosyal gelişimini sağlayabilecektir. Bununla birlikte kişi tutuklu kalması nedeniyle toplum nazarında uğrayacağı itibar kaybından ve bunun neticesi olan maddi ve manevi zararlardan kısmen uzak kalabilme imkanına sahip olabilecektir. Anayasa Mahkemesi'nin farklı bir istem çatısı altında incelediği ilamında adli kontrol kurumu (Anayasa Mahkemesi 28.01.2010 gün ve 2008/70 E., 2010/21 K. Sayılı kararı), Ceza Muhakemesi Kanunu ile Türk Ceza Yargılaması sistemine getirilen, serbest bırakılma ile tutuklama arasında etkinliğe sahip olan koruma tedbiri niteliğindeki çağdaş bir kurum olarak tanımlanmaktadır. İlamda ayrıca bu kurum ile yasa koyucunun sosyal düzenin korunması ile bireyin temel hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurarak ceza yargılamasının sağlıklı bir şekilde gerçekleştirildiği de vurgulanmıştır. Anayasa'nın 19 uncu maddesi herkesin kişi hürriyeti ve güvenliğine sahip olduğuna amirdir. 353 sayılı Kanun'un Ek Madde 1'de dar anlamdaki 'asker kişi' sınırlaması dahi olmaksızın, genel anlamda askeri yargıda adli kontrol tedbirlerinin uygulanmayacağına hükmetmenin yargılanan kişiler bakımından kişi hürriyetine yönelik haksız bir düzenleme olduğu görülmektedir. Kanun önünde eşitliğin tanımının yapıldığı Anayasa'nın 10 ncu maddesinde herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımEsas Sayısı : 2012/149 Karar Sayısı : 2013/63 8 gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu ve hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı belirtilmiştir. Yine benzer bir davada Anayasa Mahkemesi'nce (Anayasa Mahkemesi 11.06.2009 gün ve 2006/42 E., 2009/73 K. Sayılı ilamı) 5402 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasını iptal kararında, asker kişiler ile siviller arasında yapılan ayrımın 'asker kişi'lerce yapılan hizmetin niteliğine ve bunun gereklerine dayandığı, asker kişilerin durum ve konumlarındaki özellikler sebebiyle bazı konularda değişik kuralların getirilmesinin ve değişik uygulamaların benimsenmesinin gerekli olduğu kabul edilebilir ise de itiraz konusu kuralın askeri hizmetin bir gereği olması gerektiği vurgulanmıştır. Anılan kabul doğrultusunda, Ek Madde 1 hükmünde olduğu şekilde, adli kontrol kurumunun uygulamasının askeri yargıda, yargılaması devam eden sivil kişileri de kapsayacak şekilde tümden ortadan kaldırılmasının askeri hizmetin bir gereği olamayacağı, askeri yargıda yargılanan asker kişiler bakımından da özellikle tutukluluk gibi hürriyeti tehdit edici bir kurum yerine getirilen sistemin askerlik hizmetinin uygun olmayacağının kabulü asker kişiler ile sivil kişiler arasında eşitsizlik yaratmakta ve özgürlüklerinden mahrum kalmalarına neden olduğu aşikardır. Bu haliyle mevcut uygulamanın Anayasa'nın 10 ncu maddesinde tanımlanan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu kanaati hasıl olmuştur. Anayasa'nın 2 nci maddesinde tanımlanan cumhuriyetin niteliklerinden, hukuk devleti, 'insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durumlardan ve tutumlardan kaçınan hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.' Anayasa Mahkemesi'nin, 353 sayılı Kanun'un bazı maddelerine ilişkin iptal kararı verdiği bir kararında ise (Anayasa Mahkemesi 05.07.2012 gün ve 2012/9 E., 2012/103 K. Sayılı ilamı) askeri ceza hukukunun da hukuk devletinin temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlı olduğu, bu ilkenin elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğu vurgulanarak askeri ceza hukukunun tarif edilen ölçülülük ilkesine bağlılığının gerekliliği izah edilmiştir. Hakimin kararına bağlı olmakla birlikte hürriyeti tahdit ile özgürlük, sanık ile kamu düzeni arasında adil bir denge kurulmasına yardımcı olan ve çağdaş ceza hukukunda varlık alanı bulan Adli Kontrol Kurumunun askeri yargıda uygulanmaması halinin gerekçesizliği de nazara alındığında ölçülülük ilkesinden uzak olduğu düşünülmektedir. İlk bakışta aralarındaki irtibat zayıf gibi gözüküyor ise de adli kontrol tedbiri uygulanabilecek bir kişinin salt kanuni imkansızlık nedeniyle tutukluluk halinin devam etmesi Anayasa'nın 36 ncı maddesi ile düzenlenen hak arama hürriyetine de aykırılık oluşturduğu anlaşılmaktadır. Zira tutuksuz bir sanığın tutuklu sanığa kıyasla savunma hakkını daha sağlıklı kullanabileceği ve bu doğrultuda hakkını aramakta zafiyete düşmeyeceği şüphesizdir. Yukarıda izah edilen hususlar doğrultusunda, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun Ek Madde 1'de geçen 'Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin 109 ila . maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askeri yargıda da uygulanır' hükmünün, kanun önünde eşitliğe, kişinin temel hak özgürlüklerini sınırlayan engelleri kaldırma ve kişinin maddi ve manevi yönden bireysel ve sosyal gelişimini sağlama yükümlülüğüne, hukuk devleti niteliğine, kişinin hürriyetine sahip olmasına ve hak arama hürriyetine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmakla, anılan hükmün Anayasa'nın 2, 5, 10, 19 ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğu kanaatineEsas Sayısı : 2012/149 Karar Sayısı : 2013/63 9 varıldığından Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152 nci maddesi uyarınca iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi nezdinde itiraz yoluna başvurulmasına oybirliği ile karar verildi. IV. SONUÇ VE KARAR: 1. 25.10.1963 tarihli ve 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun Ek Madde 1 hükmünde geçen 'Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin 109 ila . maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askeri yargıda da uygulanır' hükmünün halen görülmekte olan davada uygulama alanı bulan adli kontrole ilişkin CMK.nun 109 ncu maddesinin askeri yargıda uygulanamayacağı bölümünün Anayasa'nın 2, 5, 10, 19 ve 36 nci maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından anılan bölümün iptal istemiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurulmasına, gereği için dava dosyasında bulunan ve itiraz yoluna başvurulan konu ile ilgili belgelerin onaylı suretlerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 2. Anayasa Mahkemesine iptal istemiyle itiraz yoluna başvurulan kanun maddesinin görülmekte olan davada esasa ilişkin olmayıp usule ilişkin bir konu olması nedeniyle Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun sonucunun beklenilmesine yer olmadığına oybirliğiyle karar verilip açıklandı.'

Esas Sayısı : 2001/406 Karar Sayısı : 2004/20 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İvrindi Sulh Ceza Mahkemesi'nin gerekçe bölümü şöyledir: “Orman Kanunu (6831 SY) nun m. 91/1, 2, 3, 5, 9, 10 fıkralarının düzenlenmesi ile, bu maddenin, dikiliden yapacak veya yakacak nitelikte emval kesmenin, 6831 SY m. 93/1 fıkrasındaki orman alanını işgal suçunun ve 93/2 deki açma suçunun unsurları olmasına rağmen, unsur suçunun (madde 91) cezası, üst norm olan mürekkep suçun cezasını yaklaşık 12 kat aşabilmekte, korunan hukuksal değerin ihlali işgal ve açma suçlarında (m93/1, 2) sadece dikiliden orman emvali (yapacak veya yakacak) kesme (m 91/1, 2) suçlarına göre çok çok ağır olduğu halde normların hukuka aykırı iradi edimlere koydukları cezalarının da çok açık, çok fahiş, çok adaletsiz ve çelişkili düzenleme ile üst normun (m 93/1, 2) cezası, unsur suçun (sadece kesme m.91) cezasına göre kat hafif olabilmekte, insanları, suç işleyecekse kat kat ağır neticesi olan suç işlemeye ve hukuka aykırılığı çok hafif olan suça göre tam tersine kat kat düşük ceza almaya teşfik etmektedir. Yani maddeler arasındaki açık, bariz, hakkaniyete, nisfete aykırı düzenleme şudur; hayvanına yedirmek kastı ile 8 CM orta kuturdan küçük, 1 emvali dikiliden; motorlu testere ile keserse, emval yakacak nitelikte ise 72 ay, emval yapacak nitelikte ise 144 ay hapis cezası ile cezalandırılırken, aynı sanık, aynı suça konu yerden, 1000 adet yakacak veya yapacak fidanı, motorlu testere ile kesse ve hayvanlara yedirse ve bu beş dönüme kadar olan yerin tüm orman örtüsünü kaldırarak, ekip sürse, sahiplense, alacağı ceza, cezanın alt haddinden 6831 SY m. 93/2'ye göre 1 yıl m.93/1'e göre de 6 aydır. Çünkü orman örtüsünü tahrip ederek sahiplenmek kastı ile beş dönümü aşan açma suçlarında Kanun m.93/3'te teştit halini düzenlediğinden genelde ceza tayini alt hatten yapılmakta olup, unsur suçun (m.91/1, 2) cezası, üst normun, mürekkep suçun (6831 SY m. 93) cezasına göre çok hafif kalmakta olup, sanıkları davaya esas dosyada olduğu gibi unsur suçun cezasından kurtulmak için daha ağır suçu işlemeye, orman alanlarını tahrip ettirmeye teşfik etmektedir. Bu ceza Hukukunun ne hareket, ne netice ne de irade teorileriyle bağdaşmamaktadır. I) a Düzenleme Ceza Hukukunun Genel Teorisine aykırıdır; İki suçun, hareket ve irade yönlerinden ve oluşan kanunkoyucunun korunmasını öngördüğü hukuksal değeri (orman alanlarının korunması) ihlal neticesine göre ve normların edimlere öngördüğü cezalar çok adaletsiz, hukuk devleti ilkesine (AY m.2) aykırıdır. Sanık bir fidanı, kesip 144 aya varan ceza yiyeceğine, 4 dönüm orman alanındaki tüm dikili ağaçları keserek ve suça konu yeri sahiplenmek kastı ile sürüp ekmek isteyerek bir yıl ceza ile kurtulmak istemesi, bunu teşvik edici çelişkili, adaletsiz, edimler ile cezaların arasındaki fark aşırı, bariz adaletsiz, hakkaniyete ve nısfete aykırıdır. b Unsur olan alt suçun yaptırımı (m. 91), unsuru olduğu üst suçun (m.93) yaptırımlarını 12 kat aşması kanun yapma tekniği yönünden Ceza Hukukunun ve AY nın eşitlik, adalet, hakkaniyet ilkelerine aykırıdır. II) Anayasa'yı Esas Yönünden ihlal etmektedir; a) Sebep Unsuru: Normun düzenlenmesinde kanunkoyucunun 6831 SY 91 ve 93 normlarında korunmasını, istediği hukuksal yarar ormanların korunması olup, 6831 SY nınEsas Sayısı : 2001/406 Karar Sayısı : 2004/20 2 cezaların gerek caydırıcılık gerekse ıslah edici unsurunun sağlanması için, özel kasıtla normların ceza yaptırımı arttırılmıştır. Yasanın gerekçe kısmında da belirtildiği gibi sebep: Ormanların tahrip edilmesini engellemek iken, düzenleme sebebine aykırı olarak üst norm (m.93) un yaptırımı unsur normun (m 91/1) edimi, yaptırımı karşısında çok çok hafif kalması, sebep unsura aykırıdır. b Yasanın Amaç (maksat) Unsuru: Kamu yararını gerçekleştirmek olması gerekirken, çelişkili düzenleme bu unsurun korunmasına engeldir. Kanunun kamu yararına olup olmadığının denetimi yerindelik denetimini doğurur ise de; kamu yararına yapılması gereken düzenlemenin tutarsız ve çelişkili olması nedeniyle bu ilke temelden zedelenmiş olup, düzenlemelerdeki çelişki esas yönünden Anayasa'ya aykırıdır. Çelişkili düzenleme “genel hukuk ilkelerine” ve “demokratik toplum düzeni gereklerine” de (AY m.13/2) aykırıdır. Düzenleme özünde ve sözünde çelişkilidir. Yasa'nın düzenleme amacı dışına çıkarak, orman tahribatını teşvik edici mahiyete dönerek, bir adet fidan keseceğine ve karşılığında 144 aya varan ceza alacağına, dört dönüm orman alanını tümden tahrip ederek tüm orman örtüsünü kaldırarak, binlerce ağacı kesse ve sahiplenmek kastı ile ekip sürse, alacağı ceza 6831 SY m. 93/1 uyarınca 6 ay 93/2 uyarınca 1 yıl olup (kesme, açmanın unsurudur) düzenleme hakkaniyet ve nısfet ilkelerine de aykırılık oluşturmuştur. c Konu Unsuru: 6831 SY m. 91 ve 93 normlarının çelişkili düzenlemesi, hukuki çelişki, tezat ve adaletsizlik yaratmış olup, hukuki sonuç ve içerik yönünden de Anayasa'ya aykırılık oluşturmaktadır. Düzenleme mahiyeti itibariyle Anayasa'nın eşitlik, kanunilik, hakkaniyet ve nısfet ilkelerine aykırı yapılmıştır. “Kimseye hak ettiğinden fazla ceza verilemez. Cezaların ağırlık derecesi, kanunkoyucunun takdirinde ise de, takdir korunan hukuksal değeri ihlal derecesine göre olmalıdır. Aynı konuda ki düzenleme, ihlal derecelerine göre yaptırım ve ceza yönünden adaletli, mantıklı, hakkaniyete uygun olmalıdır. Cezaların ağırlığı ihlal ettikleri neticeyle orantılı olması gerekirken, dava dosyamızda olduğu gibi tam tersine, neticesi çok ağır olan suçun (m. 93/1, 2) cezası, neticesi kat kat hafif olan (m. 91/1, 2) aynı tür suçun cezasına, yaptırımına göre kat kat hafif kalmamalıdır. Hukukta hele hele maddi hakikatın arandığı Ceza Hukukunda keyfiyet yoktur.” Kanunkoyucunun; “Orman suçu işleyeceksen; orta kuturu, 8 cm.den küçük, yapacak vasıfla birtane fidanı, orman içi olmayan bir köyde, motorlu testere ile kesip hayvanlarına yedirip 144 ay hapis cezası alacağına, aynı orman içi olmayan köyde 5 dekar orman alanını sahiplen, binlerce fidanı motorlu testere ile kes, 1 yıl hapis cezası ile kurtul” anlamına gelecek bir düzenleme kastı olamaz. Çelişkili kanun yapma tekniğindeki bir hata olup, teorinin uygulamaya aktarılmasında ortaya çıkan bir tezatlık ve adaletsizliktir. Hızla tahrip edilen ve yok olma tehlikesiyle karşı karşıya olan ormanlarımızın, daha etkin ama adaletli ve hakkaniyete uygun korunabilmesi için, düzenlemeler arasındaki çelişki giderilmelidir. Kanunkoyucunun eksik ve çelişkili, adaletsiz, hakkaniyete aykırı düzenlemesi Anayasa'nın emredici ilkelerine, eşitlik ilkesine aykırıdır. Düzenleme Anayasa'nın demokratik hukuk devleti ilkesine (m2) aykırıdır.Esas Sayısı : 2001/406 Karar Sayısı : 2004/20 3 Düzenleme Anayasa'nın genel yapısına ve TCK nın ruhuna aykırıdır. Kanunkoyucunun bu düzenlemesi Anayasa'nın “makul ve kabul edilebilir ölçülerin aşılmaması” ilkesini zedelenmiştir. NETİCEİ TALEP; Yukarıda belirtilen gerekçe uyarınca veya Yüce Mahkemenin re'sen bulacağı gerekçelerle; Anayasamıza esas, maksat, amaç unsurları yönünden aykırı, Türk Ceza Kanununun ve Anayasa'nın eşitlik, hakkaniyet, nısfet ilkelerini ihlal eden, Ceza Hukuku Genel teorisinin ne irade, ne hareket, ne de netice teorileriyle bağdaşmayan 6831 SY Orman Kanununun birbiri ile çelişkili, bağımsız olarak da adaletsiz normları dikiliden ağaç kesme suçunu düzenleyen madde 91/1, 2, 3, 5, 9, 10 ve devlet ormanını sahiplenmek kastı ile işgal suçunu düzenleyen madde 93/1 ve açma suçunu düzenleyen madde 93/2 nin iptalleri. 17.09.2001” Gülnar Sulh Ceza Mahkemesi'nin gerekçe bölümü şöyledir: “Gülnar Cumhuriyet Başsavcılığının 17.08.2001 tarih 2001/261 esas sayılı iddianamesi ile sanığın Devlet Ormanından dikiliden ağaç kestiği iddiası ile yargılamasının yapılarak 6831 sayılı Orman Kanununun 91/1, 91/1 son cümle, 91/3, 91/son maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Yargılama esnasında sanığın nüfus ve sabıka kaydı, suça konu yerin orman içi köy olup olmadığı, sanığın ikamet ettiği yere ilişkin belgeler, dosyanın içerisine konmuştur. Suç mahallinde keşif yapılmış orman bilirkişisi raporunu dosyamız içerisine ibraz etmiştir. 17 Ekim 2001 tarih 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4709 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının bazı maddelerinin değiştirilmesi hakkında kanunun” 34. maddesi Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının geçici 15. maddesinin son fıkrasının madde metninden çıkarmıştır. Bu değişikliğe göre 23.09.1983 gün ve 2893 sayılı Yasanın 36. maddesi ile değiştirilen 6831 sayılı Yasanın 91. maddesinin son fıkrasının Anayasaya aykırılık savı ile itiraz yolu açılmıştır. Mahkememiz re'sen Anayasanın 152/1 maddesi uyarınca 6831 sayılı yasanın 2893 sayılı Yasa ile değişik 91. maddenin son fıkrasının Anayasanın 169. maddesinin 3. fıkrasının ilk cümlesi ve 10. maddelerine aykırı olduğu kanısına varmıştır. 6831 sayılı Kanunun 31 ve 44. maddeleri orman içinde ve civarında yaşayan vatandaşların zati, müşterek, yakacak ve yapacak ihtiyaçlarının temini hususlarını düzenlemiştir. Orman köylülerinin yapacak ve yakacak ihtiyaçlarının karşılanmasında diğer vatandaşlara göre belirli kolaylıklar sağlanmıştır. Anayasanın 169. maddenin 3. fıkrasının birinci cümlesinde “Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez” denilmektedir. Yukarıda da izah edildiği gibi 6831 sayılı Orman Kanunu orman köylülerinin belli ihtiyaçları Devlet tarafından karşılandığı halde aynı Kanunun 91/son fıkrasında “Suçun işlendiği orman içi köy nüfusuna kayıtlı ve fiilen bu köyde oturanlar dışındakilerin işlemesi halinde yukarıdaki cezalar iki misli artırılır” denilmekte, orman köylüsü olmayanların şedit şekilde cezalandırılmaları öngörülmektedir. 6831 sayılı Kanundaki 31 44 numaralı maddeler arasında orman köylülerininEsas Sayısı : 2001/406 Karar Sayısı : 2004/20 4 ihtiyacı karşılanırken kanun koyucunun amacı “Ben senin ihtiyaçlarını meşru yollardan karşılıyorum bunun karşılığında sende ormanları koru” olması gerekir. Hal böyle iken ormanları orman köylüsüne bırakmışken sen kes cezan daha az gibi bir mana çıkmaktadır. Buda Anayasanın 169/3 maddesindeki ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Orman köylüsünün dışındaki kişilerin 6831 sayılı Kanunun 91. maddedeki eylemleri gerçekleştirmesi halinde aynı Kanunun 91/son fıkrası ile iki misli artırım yapılması Anayasanın 10. maddesindeki kanun önünde herkesin eşit olduğu hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın 10. maddesi ile kanunların herkese ayrım gözetmeksizin eşit şekilde uygulanması emredilirken orman köylüsü ağaç kestiğinde 6831 sayılı Yasanın 91/1 maddesi uyarınca iki ay hapis cezası görürken, orman köylüsü olmayan kişinin işlemesi halinde alacağı ceza aynı Kanunun 91/1 ve son maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası alacaktır. Eylem aynı olmasına karşın alacağı ceza farklı olmaktadır. Anayasanın ön gördüğü eşitlik, aynı hukuksal durum içinde bulunanların aynı kurallara, aykırı durumdakilerin ayrı kurallara taabi olmasıdır. Kişisel niteliklerin ve durumların özdeş olanlar arasında yasalara konulan hükümlerle değişik uygulamalar yapılamaz. “Orman içi köy” ile “Orman içi olmayan köy” ayrımı açıklandığı üzere Anayasanın 10. maddesine kesin aykırılık oluşturur. 6831 sayılı Yasanın 91/son maddesindeki kuralın konulmasının haklı bir nedeni yoktur. Ayrıca kamu yararı da yoktur. Maddenin gerekçesinde de bu ceza farklılığının neden konulduğu açık olarak açıklanmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklandığı üzere; 6831 sayılı yasanın 2893 sayılı Yasa ile değişip 91/son fıkrasının Anayasanın 169/3. maddesi ile 10. maddesine aykırı olması nedeni ile İPTALİNE, ” Biga Sulh Ceza Mahkemesi'nin gerekçe bölümü şöyledir: “OLAY Sanıklar Cengiz Demirdöven, Haşim Özüak, Halit Kaçar ve Adnan Demirkesen hakkında Biga C. Başsavcılığı'nın 27.02.2002 tarih ve 2002/38 Hazırlık sayılı iddianamesi ile “Sanıkların Biga serisi 40 nolu bölmeden pırnal çırpısı kesmek suretiyle” 6831 Sayılı Orman Kanununun 91/2. 114 ve TCK.nun 36. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları için kamu davası açılmıştır. Mahkememizde yapılan yargılamada alınan savunmalar yapılan keşif ve bilirkişi raporu ile sanıkların suçu işledikleri yer, nüfus kayıtları hep birlikte incelendiğinde, suç yerininin ilçe belediye sınırlarında olması ve sanıkların nüfusa kayıtlı oldukları yer itibariyle sanıklara isnad edilen suç sabit olduğu taktirde 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 91. maddesinin son fıkrası sanıklar hakkında uygulanması gerekeceğinden ek savunmaları alınmış, ancak 6831 Sayılı Yasanın 91. maddesinin son fıkrası Anayasa'nın 2, 10 ve 38. maddelerine aykırı olduğu görülmekle yine Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca 6.6.2002 tarihli celsede iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmiştir. İTİRAZIN GEREKÇESİEsas Sayısı : 2001/406 Karar Sayısı : 2004/20 5 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 91. maddesinin son fıkrası T. C. 1982 Anayasası'nın 2, 10 ve 38. maddelerine aykırıdır. Şöyle ki: Bilindiği üzere 6831 sayılı Yasanın 91. maddesinin son fıkrası “14. maddedeki suçları, suçun işlendiği orman içi köy nüfusuna kayıtlı ve fiilen bu köyde oturanlar dışındakilerin işle mesi halinde yukarıdaki cezalar iki misli arttırılır” hükmünü içermektedir. Buna göre Orman Yasasının l4. maddesindeki suçların yaptırıma bağlandığı 91. maddenin 1. fıkrasından itibaren diğer fıkralardaki suçları işleyenlere Yasanın son fıkrasında yer alan “iki misli arttırımın” uygulanmaması için şu dört şartın hepsinin bir arada bulunması aranmaktadır. Bu dört şart: 1) Sanığın suçu işlediği yerin, köyü mülki hudutları dahilinde kalması, 2) Sanığın bu köy nüfusuna kayıtlı olması, 3) Sanığın fiilen bu köyde ikamet ediyor olması, 4) Sanığın suçu işlediği, nüfusuna kayıtlı olup ikamet ettiği köyün orman içi köy olması, Belirtilen dört unsurdan birinin yokluğu halinde sanığa 6831 sayılı Yasa'nın 91. maddesinin son fıkrası uygulanacaktır. İlk önce şunu belirtmek gerekir ki, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 91. maddesinde belirtilen suçlara yine aynı fıkralarda cezayı artırıcı düzenlemeler getirilmiştir ve her cezayı arttırma işlemi bir önceki ceza miktarından yapılmakta bu durumda da asgari hadden tayin edilecek hürriyeti bağlayıcı ceza 72 aya kadar çıkabilmektedir. Oysa Orman Kanunu'nda kasten ve terör amaçlı orman yakma suçları ayrık olmak üzere, orman alanında yapılan tahribatın en ağır cezalandırıldığı madde, Yasanın 93/2 maddesindeki açma suçlarıdır. Zira sanık ormanlık alanda 3 adet ağaç kestiğinde eylemi 31. madde kapsamında iken toprağın üretim gücünden faydalanmak amacıyla orman bitki örtüsünü tamamen kaldırdığında eylemi açma suçu kapsamında kalmakta, bu durumda da verilen ceza asgari bir yıldan en fazla yarı oranında artarak bir buçuk yıl olmaktadır. Diğer yandan Orman Kanununda belirtilen orman içi köy “Evlerin toplu bulunduğu yerleşim alanlarında aralıksız olarak devam eden, arazi topluluğunu, dört yandan ormanlarla çevrili olan” köylere denilmektedir. (Orman Köylüleri Kalkındırma Fonu Yönetmeliği, m.5.) Bunlar daha çok dört bir tarafı verimli devlet ormanları olan köylerdir. Buna göre Orman Yasası'nın 91. maddesinin son fıkrasındaki 4 şartı da taşıyan bir kimse etrafındaki verimli devlet ormanından ağaç kestiğinde cezası arttırılmamakta, orman içi köy olmayıp, orman kenar köyü olan yahut belde olan yerdeki ormanlık sahadan ağaç kesilmesinde veya dava dosyasında olduğu şekilde ilçe sınırları içindeki verimsiz ormanlık sahadan ağaççık cinsinden meşe çırpısı kesildiğinde ceza 2 misli arttırılmaktadır. Öncelikle korunması gereken verimli devlet ormanına verilen tahribat daha az cezalandırılmaktadır. Bu konuda örnek vermek gerekirse A orman içi köyde yıllarca oturan iki kişiden birisi ormanlık sahadan 10 adet yapacak vasıflı emval kestiğinde kişi aynı zamanda A köyü nüfusuna kayıtlı ise 6831 sayılı Yasanın 91/1 maddesi uyarınca asgari 2 ay hapis cezası ile cezalandırılacak, ancak aynı köyden diğer şahıs belirtilen ormandan bir adet ağaç kestiğinde eğer bu kişi diğer şartların dışında sadece bitişikteki B köyü nüfusuna kayıtlı ise cezası 6831 sayılı Kanunun 91. maddesinin son fıkrası uyarınca asgari hadden verilecek ceza 2 misli arttırılarak 6 ay hapis cezası ile cezalandırılacak, adeta kişininEsas Sayısı : 2001/406 Karar Sayısı : 2004/20 6 ormana verdiği zarar değil, suç yeri nüfusuna kayıtlı olmaması cezalandırılmış olacak diğer kişinin verdiği zarar gözönünde alındığında adeta ilk sanık ödüllendirilmiş olacaktır. Türk Hukuk Mevzuatında kişinin nüfusa kayıtlı olduğu, yer sebebiyle ve hemde asıl cezadan çok daha fazla ceza ile cezalandırıldığı hiçbir hukuki düzenleme yoktur. Böylece, 1982 Anayasasının 2. maddesindeki “hukuk devleti ve adalet anlayışı” ilkelerine aykırı olarak, toplum yaşamında adalet ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle yükümlü sayan bir devlet düzeninde aynı köyde yaşayan ve ortak yaşamı paylaşan kişiler arasında cezalandırma yönünden adaletsizlik meydana getirilmekte, yine Anayasa'nın 10. maddesindeki “eşitlik” ilkesine aykırı olarak “orman içi köy nüfusuna kayıtlı ve aynı köyde oturan” kişi ve topluluk yaratılmış olmaktadır. Diğer yandan bir ülkenin sahip olması gereken kaynakların başında gelen ve gelecek nesillere bırakılacak olan doğal servetimiz olan ormanlara verilen tahribatla ters orantılı aşağı daki cezalandırma örneği de yukarıdaki açıklanan ilkeler ışığında gayet dikkat çekicidir. Örneğin A orman içi köyde oturup, bu yer nüfusuna kayıtlı olan bir kimsenin içinde bulunduğu ormanı en fazla kendisinin koruması gerekirken, bulunduğu yer ormanından 10 adet yapacak vasıflı ağacı balta ile kestiğinde verilecek ceza 6831 sayılı Kanunun 91/1. maddesi uyarınca asgari 2 ay hapis olup, 91. maddesinin son fıkrası kendisine uygulanmayacak, oysa yine A köyü nüfusuna kayıtlı olupta hemen bitişikteki B köyünde ikamet eden bir kimse belirtilen yerden bir adet ağacın dalını kestiğinde eylemi Orman Kanunu'nun 91. maddesinin 5. fıkrasındaki suç kapsamında kalacak (kaldı ki bu fıkra ön ödemelik suç iken 91. maddenin son fıkrası uygulandığında ön ödemelik suç kapsamından çıkmakta), kendisine tayin edilecek asgari l ay hapis cezası iptali maddenin son fıkrası ile ikametgah farklı olduğundan iki misli arttırılarak 3 ay hapis cezasına çıkacaktır. Belirtilen örnekleri özellikle orman sınırlarının nerede başlayıp nerede bittiği, köy mülki hudutları ile orman sınırlarının birbirine karıştığı, tam ve kesin tesbitinin güçleştiği durumlar gözönüne alındığında sayısız şekilde çoğaltmak mümkün olduğu, gibi temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak tayin edildiği hallerde Yasanın 91. maddesinin son fıkrasının uygulandığı durumlarda, cezalar arasında meydana gelecek açık oransızlıklar izahtan verestedir. Bu konuda bir başka Anayasaya aykırılık sorunu da şudur. Bir yerin köy, orman içi köy, orman kenar köyü veya köy iken belde yahut belediye olması idarenin tasarrufu ile değişebilmektedir. Buna göre A orman içi köyün, idari tasarrufla orman kenar köyü haline getirilmesinde, yahut belde olması halinde, bu durum da Yasanın iptali istenen 91. maddesinin son fıkrası ile ceza iki misli arttırılacak önceden uygulanmayan müeyyide, idari tasarruftan sonra işlenen suçlarda gündeme gelecektir ki, bu durum da Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olarak belirtilen orman suçuna verilecek ceza idarenin tasarrufuyla ağırlaştırmış olacaktır. Herne kadar iptali istenen 6831 sayılı Orman Yasası'nın 23.09.1983 günlü 2896 sayılı Yasa ile değişik 91. maddesinin son fıkrası Anayasa'nın geçici 15. maddesinin son fıkrası kapsamında ise de, Anayasa'nın geçici l5. maddesi 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkındaki Kanunun 34. maddesi ile kaldırılmış olmakla, itiraz yolu ile Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulabileceği anlaşılmıştır. SONUÇ Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;Esas Sayısı : 2001/406 Karar Sayısı : 2004/20 7 1) 6831 Sayılı Orman Kanunu'nun 91. maddesinin son fıkrasının T.C. 1982 Anayasası'nın 2, 10 ve 38. maddelerine açıkça aykırı olduğundan iptaline karar verilmesi için itiraz yoluna başvurulmasına, 2) Dosyanın tasdikli suretinin Anayasa Mahkemesine gönderilmek üzere Biga C. Başsavcılığına tevdiine, Anayasa Mahkemesine itiraz yolu ile yapılan iptal başvurusunun dava dosyası için bekletici mesele yapılmasına, bu sebeple duruşmanın 14.11.2002 günü saat 9.30'a bırakılmasına karar verildi. 06.06.2002” Kınık Sulh Ceza Mahkemesi'nin gerekçe bölümü şöyledir: “İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 6831 sayılı Kanunun muhtelif cezai hükümleriyle ormanlar, Anayasanın 169 ve 170 maddelerine dayanarak ormanları koruma altına almıştır. Kanun koyucu, ormanları koruma altına alırken yer yer adalet duygusuyla bağdaşmayacak derecede sert ve ağır yaptırımlar öngörmüştür. Bu yaptırımlardaki sertlik ve aşırılık Yargıtay tarafından bazen korunmuş bazen de kanunun açık metnine rağmen giderilmeye çalışılmıştır. Bu durum genel; hukuk anlayışı, erkler arasında yetki aşımı ve kanunlar arasında ihtilaflı yorumlan doğurmuştur. Sözgelimi TCK 503/1 maddesinde yer alan “ misli” tabiri, 6. CD 25.04.2000 tarih ve 2704/2990 sayılı kararına göre haksız menfaatin kendisini anlatmaktadır. 6831 sayılı Yasanın değişik maddelerinde geçen “misli” tabiri ise cezanın katsayısı gibi değerlendirilmektedir. Bundan başka 6831 sayılı Yasanını 10/son maddesi, adı geçen maddede yazılı cezalar için 647 sayılı Yasanın 4. maddesinin uygulanmayacağını amir iken, Yargıtay belirtilen cezaların ve tebdire çevirmeme şeklindeki düzenlemenin en azından taksirli suçlar için ağır olduğunu ve kanun metnine rağmen uygulanmasını kabul etmektedir. Ormanları korumak amacıyla yapılan ve yukarıda oldukça kısa anlatılan genel hukuk ilkeleri ve eşittik anlayışıyla bağdaşmayan bir düzenleme de 6831 sayılı Yasanın 91/son fıkrasıdır. Mezkur fıkraya göre 6831 sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı suçları işleyen 1 Sanığın suçu işlediği yerin köyü mülki hudutları içinde kalması 2 Sanığın suçun işlendiği bu köy nüfusuna kayıtlı olması 3 Sanığın fiilen bu köyde oturuyor olması 4 Sanığın suçu işlediği, nüfusuna kayıtlı olduğu ve ikamet ettiği bu köyün orman içi köy olması halinde 91/son maddesi uygulanmayacaktır. Sayılan bu dört şarttan birisi gerçekleşmemişse sanık hakkında 91/son fıkrası gereğince cezada artırım yapılacaktır. (Mestav Mehmet Orman Kanunu ve İlgili Mevzuat Ankara 2001 s. 482 ; Aras Celal Orman Kanunu Ankara 2002 s. 415 ; Günay Erhan, Orman Ceza Davaları Usul ve Esasları, Ankara 2001 s. 59 ; CGK 12.03.1996 3 36/42 ; CGK 12.12.1988 480/530) 6831 sayılı Yasanın 91/son fıkrası, cezayı, sanığın ikametgahına, nüfusunun kayıtlı olduğu yere, suçun işlendiği yere göre belirlemektedir. 6831 sayılı Yasanın 91/son fıkrasında belirtilen esasları Anayasa açısından teker teker incelersek;Esas Sayısı : 2001/406 Karar Sayısı : 2004/20 8 A) Suç yeri açısından 6831 sayılı Yasanın 91/son fıkrasının uygulanmaması için sanığın aynı Yasanın 14 maddesinde sayılan eylemleri nüfusuna kayıtlı olduğu, fiilen oturduğu orman içi köy mülki hudutlarında işlenmiş olmalıdır. 6831 sayılı Yasanın, Anayasanın 169 ve 170 maddelerinin amacı ormanları korumaktır. Bu açıdan suç yerinin neresi olduğu cezayı artırıcı bir durum oluşturmamalıdır. Suç yeri neresi olursa olsun, eylem aynıdır. Aksi kabul hukuk devleti, adalet anlayışı ve eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz. 6831 sayılı Yasanın 91/son fıkrası “orman içi köy” tabirini kullanmaktadır. Bu tabir 16.03.1977 tarih ve 15880 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Orman Köylüleri Kalkındırma Fonu Yönetmeliğinin 5. maddesine göre kısaca “dört tarafı ormanlarla çevrili köy” olarak tanımlanmaktadır. Dört tarafı değil de üç tarafı yada iki tarafı ormanlarla çevrili köylerde suçun işlenmesi halinde 91/son fıkrası uygulanarak ceza artırılacaktır. Amaç ormanı korumaksa, sanığın oturduğu, nüfusuna kayıtlı olduğu köyün dört tarafının ormanlarla çevrili olup olmamasının, cezanın artırılıp artırılmaması ile ilgisi olmamalıdır. B) Sanığın ikametgahı açısından Anayasanın 23. maddesine göre herkes yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir. 6831 sayılı Yasanın 91/son maddesine göre sanık, suç yerine çok yakın da olsa başka bir mülki birimde oturuyorsa, suçu işlediği köyün nüfusuna da kayıtlı olsa cezada artırım yapılacaktır. Orman köylerinde geçim şartlarının ağırlığı, üretim imkanlarının darlığı, bu köylerde yaşayanları başka yerlere, özellikle yakın yerlerdeki ilçelere/illere/kasabalara yönlendirmektedir. Sanığın aslen kendi köyü olan ancak iş imkanı olmadığı için ayrılmış olduğu köyünde suç işlemesi halinde, sadece o köyde oturmaması gerekçesiyle cezada artırım öngörmesi adil değildir. İkametgahın farklılığı, suçun niteliğine tesir eden bir sebep olmadığı gibi, ormanları korumayla da ilgili değildir. Bu açıdan suçun niteliğine etkili olmayan bir durumun, cezaya etkili olması adaletle bağdaşmaz. C) Sanığın Nüfusa kayıtlı olduğu yer açısından Hiç kimse doğarken nerede doğacağını ve nere nüfusuna kaydolacağını belirleyemez. Başkaları tarafından belirlenmiş doğum yeri ve nüfusa kayıtlı olunan yer nedeniyle de bir kişinin cezasının artırılması eşitlik ilkesi, hukuk devleti ve adalet anlayışıyla bağdaşmaz. Açıklanan gerekçelerle 6831 sayılı Yasanın 91/son fıkrası Anayasaya aykırıdır. IV USUL SORUNU 6831 sayılı Yasanın 91/3 4 son maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu Kaş Sulh Ceza Mahkemesi tarafından daha önce ileri sürülmüştü. Anayasa Mahkemesi başvuru üzerine 26.03.1997 tarihli kararında özetle; “6831 sayılı Yasanın 91/3 4 son fıkralarının Anayasanın geçici 15. maddesi kapsamında olduğunu ileri sürerek Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı” kararına varmıştı. Kaş Sulh Ceza Mahkemesinin başvurusu zamanında Anayasanın geçici 15. maddesi yürürlükte idi. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi iptal başvurusunun esastan inceleyip red kararıEsas Sayısı : 2001/406 Karar Sayısı : 2004/20 9 vermemiştir. Geçici 15 maddenin son fıkrası Anayasa metninden çıkarıldığı için Anayasanın 152/3 fıkrası gereğince iptal başvurusunda bulunmak mümkün olmalıdır. V SONUÇ Açıklanan gerekçelerle 6831 sayılı Orman Kanununun 91/son fıkrasının Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurma zarureti doğmuştu. Açıklanan gerekçelerle 1. Sanıklar hakkında devlet ormanlarından dikiliden, yaştan kaçak olarak ağaç kesme suçlamasıyla 1.3.2001 tarihinde 2001/81 nolu iddianame ile açılan kamu davasında uygulanılması istenilen 6831 sayılı Kanunun 91/son fıkrasının Anayasanın 2. 10. maddelerine aykırı görülmesi nedeni ile Anayasanın 152, 2949 sayılı Yasanın 28/1 2 maddeleri gereğince 6831 sayılı Yasanın 91/son fıkrasının iptali istemiyle re'sen Anayasa Mahkemesine iptali istemiyle başvurulmasına 2. Anayasanın 152, 2949 sayılı Yasanın 28, CMUK 253. maddeleri gereğince yargılamanın durdurulmasına 3. 2949 sayılı Yasanın 28. maddesi gereğince dosya içinde iptal başvurusu ile ilgili olabilecek evrakların onaylı suretleri ile başvuru gerekçesinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesi için C. savcılığına tevdiine 4. Bu nedenlerle yargılamanın 19.07.2002 günü saat 09.00 da yapılmasına karar verildi. 07.06.2002”

Esas Sayısı : 2009/45 Karar Sayısı : 2011/88 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: ''III. GEREKÇE 1) 04.06.2009 Tarihli ve 5903 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 1 inci Maddesinin 've bu suretle elde edilecek arazilerin tarımsal amaçlı kullanılması' Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen tümce, aşağıda (4) numaralı başlık altında açıklanan nedenlerle Anayasanın 2 nci, 3 üncü, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 44 üncü ve 138 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 04.06.2009 Tarihli ve 5903 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 04.06.2009 tarihli ve 5903 sayılı Yasa'nın 2 nci maddesinin iptali istenen (1) numaralı fıkrasında, mayın temizleme işinin, öncelikle 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 'İstisnalar' başlıklı 3 üncü maddesinin (b) fıkrasında belirtilen istisna hükümlerine göre Milli Savunma Bakanlığınca yaptırılacağı hükme bağlanmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Yasası'nın 3 üncü maddesinin (b) fıkrasında, 'b) Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine ilgili bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri,' Yasa'nın istisna kuralları arasında gösterilmiş ve belirtilen konularla ilgili mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin 'ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç' Kamu İhale Yasası'na tâbi olmadığı hükme bağlanmıştır. 5903 sayılı Yasanın 2 nci maddesinde, mayın temizleme işinin gerçekleşme durumu dikkate alınarak sırasıyla üç aşamada üç ayrı usul uygulanarak yapılması öngörülmüştür. Mayın temizleme işinde ilk aşama yetkisini Milli Savunma Bakanlığı'na bırakan iptali istenilen 2 nci maddenin (1) numaralı fıkrasında, 4734 sayılı Kamu İhale Yasası'na tabi olmayan işin ihalesine ilişkin esas ve usullerin ne olacağı gösterilmediği gibi mayından temizlenecek alanlardaki Hazine taşınmazlar ile söz konusu alanda bulunan ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan taşınmazlara tasarruf yetkisi de, Milli Savunma Bakanlığı'na tanınmamıştır. Mayın temizleme işlemi üç aşamalı olarak gerçekleştirileceğinden, bu işlemin üçüncü aşamasına ilişkin düzenlemeyi içeren 2 nci maddenin (3) numaralı fıkrasında, mayın temizleme işinin yukarıda değinilen taşınmazların tarımsal faaliyetlerde kullandırılmasıEsas Sayısı : 2009/45 Karar Sayısı : 2011/88 2 karşılığında ihale edilmesi söz konusu olacağından, ikinci ve üçüncü aşamaya geçilebilmesi için bu taşınmazlardaki mayınların temizlenmesi için bunlar üzerindeki tasarruf yetkisinin de Milli Savunma Bakanlığı'na verilmesi açık bir zorunluluktur. Hal böyle iken, iptali istenen fıkrada, adı geçen Bakanlığa bu yetkinin verildiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur. Anayasa Mahkemesinin 28.01.2004 tarihli ve E.2003/86, K.2004/6 sayılı kararında da 'Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi için yasakoyucunun öngörülebilir düzenlemeler getirmesi de asıldır.' denilmiştir. Bu durumda, dava konusu kural, mayın temizleme işinin Milli Savunma Bakanlığınca yaptırılmasına ilişkin esas ve usulleri öngörmediğinden belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle yasama yetkisinin amacına uygun biçimde kullanılmasına elverişli olmadığı gibi, hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasanın 2 nci ve 87 nci maddelerine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, 04.06.2009 tarihli ve 5903 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrası Anayasanın 2 nci ve 87 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 04.06.2009 Tarihli ve 5903 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Üçüncü ve Beşinci Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı 5903 sayılı Yasa'nın iptali istenen üçüncü cümlesinde, ihale komisyonlarının oluşumu ve çalışmasına ilişkin esas ve usullerin Maliye Bakanlığı tarafından belirlenmesi öngörülmüş; iptali istenen dördüncü cümlesinde de, muayene ve kabul komisyonlarının görevleri ile çalışma esas ve usullerinin Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Tarım ve Köyişleri Bakanlığı temsilcilerinden oluşan ortak bir komisyonca belirlenmesi öngörülmüştür. Anayasaya göre yürütmenin asli düzenleme yetkisi, Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında yoktur. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiştir ve devredilemez. Yürütme, ancak yasayla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabilir. Yürütme organının yasayla yetkili kılınmış olması, yasayla düzenleme anlamına gelmeyeceğinden, yürütmeye devredilen yetkinin Anayasaya uygun olabilmesi için yasada temel esasların belirlenmesi, sınırların çizilmesi gerekir. Bu doğrultuda, uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konuların düzenlenmesi ise yürütme organına bırakılabilir. Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan 'kanunla düzenlenir' değiminden neyin anlaşılması gerektiği hususuna Anayasa Mahkemesi, kararlarıyla açıklık getirmiştir. Örneğin. Esas Sayısı : 2009/45 Karar Sayısı : 2011/88 3 20.11.2003 günlü, 20.11.2003 tarih ve E.2002/32, K.2003/100 sayılı kararında, konuyu şöyle belirginleştirmiştir: 'Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir' Esasen Anayasanın 8 inci maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir, hükmünün anlamı da budur. (Anayasa Mahkemesinin 22.06.1988 tarih E.1987/18, K.1986/23, sayılı kararı, R.G. 26.11.1988, sa. 2001) Anayasa Mahkemesi'nin bu kararlarından da anlaşılacağı üzere, Anayasaya göre yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütme organına genel ve sınırları belirsiz kural koyma yetkisi verilemez. Açıklanan nedenlerle, Maliye Bakanlığı'na temel ilkeler konulup çerçevesi çizilmeden ihale komisyonlarının oluşumu ve çalışmasına ilişkin esas ve usulleri belirleme yetkisi veren ve yine ortak komisyona aynı şekilde muayene ve kabul komisyonlarının görevleri ile çalışma esas ve usullerini belirleme yetkisini veren 04.06.2009 tarihli ve 5903 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasının üçüncü ve beşinci cümleleri Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 04.06.2009 Tarih ve 5903 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Devleti Arasındaki Kara Sınırı Boyunca Yapılacak Mayın Temizleme Faaliyetleri ile İhale İşlemleri Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının Birinci, İkinci, Dördüncü ve Altıcı Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı a (3) Numaralı Fıkranın Birinci ve İkinci Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen (3) numaralı fıkranın birinci ve ikinci cümlelerinde, birinci ve ikinci fıkralar hükümleri çerçevesinde mayın temizleme işinin yaptırılamaması halinde, 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmaksızın mayından temizlenen taşınmazların, tarımsal faaliyetlerde kullandırılması karşılığında yaptırılması, diğer bir anlatımla mayın temizleme işinin dünyanın hiçbir yerinde uygulanmayan yap ' işlet ' devret usulü ile ihale edilmesi öngörülmüştür. Hisse senetlerinin uluslararası sermaye piyasalarında işlem göreceği bir şirket sahibi ve / veya ülkelerin ilgileneceği, böylece ülkemizin Suriye sınırlarını T.C. dışında kontrol edilmesine neden olunabilecektir. Yasa'nın 3 üncü maddesinde ise, taşınmazların temizleme karşılığı tarımsal faaliyetlerde kullanılmasına ilişkin tahmini ihale süresinin, kabul işlemlerinin yapılmasından itibaren 44 yılı geçmemek üzere Maliye Bakanlığınca belirlenmesi hükme bağlanmıştır. Mayından temizlenmesi gereken alan, Hatay'dan başlayıp, Kilis, Gaziantep, Şanlıurfa, Mardin ve Şırnak'a kadar uzanan 1956 yılında başlayarak, Türkiye'nin güvenliği ve kaçakçılığınEsas Sayısı : 2009/45 Karar Sayısı : 2011/88 4 önlenmesi için mayınlanmış olan alan, 216 bin dekar büyüklüğünde (Ceylanpınar ve diğer devlet çiftlikleri, bitişik hazine arazileri hariç), 877 km. uzunluğunda Suriye sınırına paralel yer alan sınır arazisidir. Mayınlı arazinin gerisinde birinci sınıf askeri yasak bölge ve onun arkasında da birçok yerde ikinci sınıf askeri yasak bölge bulunmaktadır. Bu bölge Türkiye'nin güvenlik açısından en riskli, en kritik bölgesidir. Bu bölgede yerli ya da yabancı özel şirketlerin kırk dört yıl o toprakları işgal etmesi, Türkiye'nin güvenliği açısından son derece ciddi sakıncalar yaratacaktır. Ulusal güvenlik nedeniyle iptal edilen Mardin ihalesine İsrail'in destek verdiği üç İsrail şirketinin katılması ve uluslararası piyasada bu konuda faaliyet gösteren yabancı şirketlerin ön planda yer alması dikkate alındığında; mayından temizlenen taşınmazların, tarımsal faaliyetlerde kullandırılması karşılığında diğer bir anlatımla 'yap ' işlet ' devret' usulü ile yabancı özel şirketlere yaptırılmasının daha ağırlı bir ihtimal olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Nitekim, mayın temizleyen araç gereçlerin üretiminde İsrail ve Kanada şirketleri ilk sıralarda olup, Hırvatistan, Almanya ve Rusya gibi pek çok ülkede de mayın temizliğinde kullanılan teçhizatları üreten şirketler bulunmaktadır. Mayın temizleme işinin yabancı şirketlere yaptırılması halinde ise, kendi topraklarımızın üstünde, başka bir ülkenin fiili kontrol ve hakimiyetini 44 yıl süre ile kabul etme durumu ortaya çıkmış olacaktır. Tarih boyunca, devletler ülkelerindeki yabancı unsurlara kuşku ile bakmışlar, bazı hakları onlardan esirgemişler, bazılarını ise kimi koşullara, bağlamak suretiyle sınırlamışlardır. Sınırlamaya tabi tutulan hakların başlıcalarından biri mülk edinme hakkıdır. Zira bu hak, ülke denilen yurt toprağıyla ilgilidir. Ülke devletin asli ve maddi unsurlarından biridir. Ülke olmadan devlet olmaz. Ülke devletin asli ve maddi unsurlarından biridir. Ülke olmadan devlet olmaz. Ülke devlet otoritesinin geçerli olacağı alanı belli eder. Devlet sahip olduğu, kurucu unsur niteliğini taşıyan üstün kudretine dayanmak suretiyle, ülkede yerleşik olan ve devletin diğer asli ' maddi unsurunu oluşturan insan topluluğunun güvenliğini ve yararını kollamak ve gözetmek durumundadır. Devlet bu asli görevi nedeniyledir ki, ülke üzerinde egemenliğe dayalı üstün bir hakka sahiptir. Türkiye Cumhuriyetinin dünya milletler ailesine bağımsız bir devlet olarak kabulünün uluslararası belgesi Lozan Barış Antlaşmasıdır. Ülke topraklarının korunması, bağımsız Türkiye Devleti için bir nefsi müdafaa tedbiri niteliğindedir; böyle bir tedbirden vazgeçebilmek olası değildir. İptali istenilen kuralların, Ülkenin bölünmez bütünlüğünü zedeleyecek bir biçimde ülke topraklarının 44 yıl süre yabancıların eline kolayca geçmesini sağlayacağı da ortadadır. Bu durum, söz konusu düzenlemeye, Anayasanın 3 üncü maddesi ile Başlangıç'ının 1 ve 5 inci paragraflarında yer alan Türkiye Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ilkesine de aykırı bir nitelik vermektedir. Daha önce 'yap ' işlet ' devret' yöntemi ile ihaleye çıkılan; ulusal güvenlik nedeniyle iptal edilen Mardin ihalesine İsrail'in destek verdiği üç İsrail şirketinin başını çektiği üç ayrı konsorsiyumun başvurduğu ortaya çıktı. Bu konsorsiyumların içerisinde; Quadro, Redwing ve Mott isimli firmanın adı geçmektedir.Esas Sayısı : 2009/45 Karar Sayısı : 2011/88 5 Adı geçen alanların İsrail veya perde arkasında ki İsrail firmalarına verilirse İsrail'in hayali ve ideali olan Dicle ' Fırat sularına ulaşmış olacağı da gözden kaçmamalıdır. AB 2004 İlerleme Raporuna bakıldığı takdirde Türkiye'nin GAP sularının belli bir tarihte 'uluslararası bir su yönetim idaresine' yerleştirilmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Ayrıca, AB belgelerinde Türkiye'nin Güney hudutlarına ilişkin ihtilaf iddiası yer almaktadır. Yine aynı AB Raporu'nun su ile ilgili kısmında adeta bu işlemin gerekçesi gibi yazılan bir diğer husus da, bunun İsrail'in ve komşularının eşit su haklarının korunması olduğu hususudur (Ek.1 Doç. Dr. Oya Akgönenç, Suriye sınırındaki mayınlar). Birleşmiş Milletler, 'Gelecek İçin Tatlı Su 2003' raporunda, 2040 yılında Ortadoğu'da 'su savaşları' yaşanabileceği uyarısında bulunuyor. Ortadoğu'nun su kaynaklarını elinde tutan Türkiye ise çatışmanın tam odağında yer alıyor. Fırat ve Dicle, Türkiye'den doğup Irak ve Suriye'den geçerek İran Körfezi'ne dökülüyor. Asi Nehri ise Lübnan doğup Suriye'den geçtikten sonra Türkiye'ye giriyor. Bugün dünyada 64 ülkede döşenmiş 100 milyon mayın olduğu ve bu mayınların temizlenmesi için Birleşmiş Milletler çerçevesinde çok yoğun bir faaliyet gösterildiği bilinmektedir. Genel Kurmay Başkanlığından yapılan ve yazılı ve görsel basında da yer alan açıklamalarda 'İkmal ve Bakım Ajansı' (NAMSA) nın, NATO'nun ilgi alanında bulunan birçok ülkede uluslararası mayın temizliği yeterliliği olan ve NATO Akreditasyonu'na sahip firmalar vasıtasıyla hizmet alımı organizasyonlarını gerçekleştirdiği, NAMSA'nın öncelikli olarak dikkate alınması uygun bir hareket tarzı olarak düşünüldüğü ve bu görüşün, zamanında ilgili mercilere gönderildiği bildirilmiştir. NAMSA'nın bugüne kadar Arnavutluk, Belarus, Moldova, Sırbistan, Ukrayna, Azerbaycan ve Ürdün'de toplam 4. 5 milyon mayını etkisiz hale getirdiği bilinmektedir. Bunun dışında, Birleşmiş Milletlerle çalışan ve kâr gayesi gütmeyen sivil toplum örgütleri de bulunduğu, bunlardan biri olan 'HALO' nün bugüne kadar 5 milyon mayın temizlediği, 7 bin tane mayın temizleme uzmanına sahip bulunduğu da uluslararası piyasada bilinmektedir. Açıklanan bütün bu durum ve nedenler ortada iken, mayın temizleme işinin 'mayından temizlenen taşınmazların, tarımsal faaliyetlerde kullandırılması karşılığında yaptırılmasını' öngören bir düzenleme getirilmesinde ısrarlı olunması 'saklı bir amaç' güdüldüğünü göstermektedir. Anayasa Mahkemesi, 'iptali istenen hükümle kapalı olarak bir amaç güdülüp güdülmediğini' araştırabildiğini, çeşitli kararlarında ifade etmiştir; ama kanun koyucunun saklı amacını ortaya koyabilmek, her zaman kolay değildir. (Bkz. E.1978/31, K.1978/50, K.t. 02.11.1978; E.1963/124, K.1963/243, K.t. 11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Anayasa Mahkemesi'nin bu tür denetimlerinde, kanunun gerekçesinden, yasama organındaki görüşmelerden veya yapılan düzenlemenin daha çok siyasal nedenlere dayanıp dayanmadığı hususlarından yararlanarak sonuca vardığı görülmektedir. (Bkz. E.1963/124, K.1963/243, K.t. 11.10.1963; E.1963/145, K.1967/20, K.t. 27.06.1967; E.1988/14, K.1988/18, K.t. 14.06.1967 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Kanun koyucu, takdirine bırakılmış konularda, düzenleme yetkisini kullanırken, kuşkusuz, Anayasa kuralları ile kamu yararının ve kamu düzeninin gereklerine ve hukukun genel ilkelerine de bağlı kalmak durumundadır. (Bkz.Esas Sayısı : 2009/45 Karar Sayısı : 2011/88 6 E.1980/1, K.1980/25, K.t. 29.04.1980; E.1963/124, K.1963/243, K.t. 11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Bu, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesinin gereğidir. Anayasanın 2 nci maddesinde, 'Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk Devletidir.' denilmektedir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği, kuşkusuz hukuk devletinin önde gelen koşullarından birisini oluşturmaktadır. Bu konuda Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş anlayışını yansıtan kararlarında belirtildiği gibi; Anayasanın 2 nci maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yararı bulunmayan yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olan bir yasa kuralı, Anayasanın 2 nci maddesine aykırı nitelikte olur ve dava açıldığında iptali gerekir. Buna göre yasaların, amaç öğesindeki sakatlık başlıbaşına bir aykırılık nedeni oluşturabilecektir. Açıklanan nedenlerle, İptali istenen (3) numaralı fıkranın birinci ve ikinci cümleleri amaç öğesindeki sakatlık nedeniyle Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Hukuk devleti, tüm etkinliklerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir. Anayasanın egemenliği ve bağlayıcılığı yanında yasakoyucunun uymak zorunda bulunduğu ilkeler ve evrensel hukuk kuralları vardır. Evrensel hukuk ilkelerine göre, yasaların genel, soyut ve nesnel olması, kişiye özgü olmaması gerekmektedir. Yasaların bu ögelere uygun çıkarılması hukuk devleti olabilmenin koşullarındandır. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında da vurgulandığı gibi, yasaların genelliği ilkesi, özel, güncel ve geçici bir durumu gözetmeyen, belli bir kişiyi hedef almayan, aynı statüdeki herkesi kapsayan kuralların getirilmesini zorunlu kılmaktadır. 5903 sayılı Yasa'nın özellikle belirli şirketlere, Türkiye ' Suriye kara sınırındaki taşınmazları, tarımsal faaliyetlerde kullandırma amacı taşıyan 2 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerindeki düzenleme, yasaların genel, soyut ve nesnel olmasını gerektiren evrensel hukuk kurallarıyla ve Anayasanın hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Diğer taraftan, 5903 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilk cümlesindeki 'ile müstakil kullanımı mümkün olmayan ve bu taşınmazlarla bütünlük teşkil eden Hazineye ait diğer taşınmazların' tümcesi de, Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Çünkü Hazineye ait olup mayından temizlenecek alanlar ile gerek müstakil kullanımı mümkün olmayan, gerek bütünlük teşkil eden taşınmazların hangi taşınmazlar olduğu Yasa'da gösterilmemiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel unsurlarından birisi de hukuk güvenliğini sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımayan ve dolayısı ile hukuki güvenlik sağlamayan kurallar Anayasanın Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden 2 nci maddesi ile bağdaşmaz. Söz konusu tümce, bağlı ve belirsiz bir yetki içerdiğinden hukuk devleti ilkesine aykırıdır.Esas Sayısı : 2009/45 Karar Sayısı : 2011/88 7 Öte yandan, Anayasanın Başlangıç Bölümünün 5 inci paragrafında ise 'Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin .. karşısında korunma göremeyeceği' ilkesi ile, Anayasanın öngördüğü hukuk düzeni içinde, milli menfaatlerin her şeyin üstünde tutulması gereği belirlenmiştir. Gerek Türkiye'nin güvenliği açısından son derece ciddi sakıncalar yaratacak olması, gerek yabancı bir ülkenin menfaatlerine hizmet eden bir nitelik taşıması nedeniyle Türk Milli menfaatleri bağdaşmadığı kuşkusuz olan iptali istenen (3) numaralı fıkranın birinci ve ikinci cümleleri, Anayasanın Başlangıç Bölümünün 5 inci paragrafına da aykırıdır. Türkiye'nin güvenliği açısından son derece ciddi sakıncaları olduğu gören CHP, 178.500 dekarı mayın döşenmiş, toplam 216 bin dekar arazinin mayından temizlenmesi ve arazinin mayınları temizleyenlere tarımsal amaçlı kullandırılması hususunda hazırlanan '31.01.2005 tarih ve 2005/8450 sayılı, 13.06.2005 tarih ve 2005/8982 sayılı ve 27.06.2005 tarih ve 2005/9076 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları ile söz konusu Kararnamelere dayanılarak Maliye Bakanlığı tarafından tesis olunan ihale işlemlerinin' iptali ve yürütmenin durdurulması istemi ile Danıştay'da dava açmıştır. Danıştay Onüçüncü Dairesi 11.03.2009 tarihli ve E.2007/3295, K.2009/2843 sayılı kararında, 'Olayda, mayınlı sahanın temizlenmesi ve tarımsal faaliyetlerde kullanılması için idarece belirlenmiş süreler esas alınarak, tarımsal alanların kullanımı için önerilecek en az süreler üzerinden ihaleye çıkarıldığı anlaşılmış olup, dava konusu kararnamelerle, mayın temizleme faaliyeti ve ihale işlemleri ile görevlendirilen Maliye Bakanlığı'nca mayının temizlenmesi hizmetinin satın alınması ile temizlenen arazinin tarımsal amaçlı kullandırılması işinin aynı ihalede birleştirilmesi durumunda, söz konusu ihtiyaçların en iyi şekilde ve uygun şartlarla karşılandığından söz edilemeyeceğinden, dava konusu ihale şartnamelerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır' Nitekim dava konusu şartnamelere göre yapılan ihalelerden birinde rekabetin sağlanamaması, diğerinde ise katılımın olmaması nedeniyle ihalelerin yapılamaması da ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması şartlarının gerçekleştirilmesinin mümkün olamayacağını göstermektedir. 2886 sayılı Yasa'nın anılan 2 nci maddesi hükmünde belirtildiği gibi, mayınlı sahanın temizlenmesi ile temizlenen arazinin tarımsal faaliyetlerde kullandırılması işlerinin, aralarında doğal bir bağlantı bulunmadığı ve aynı istekli tarafından karşılanması mutad olmadığı için, söz konusu işlerin bir ihalede toplanması anılan 2 nci maddeye uygun olmadığı gibi mayınlı arazinin temizlenmesi ve temizlenen arazinin tarımsal amaçlı kullanılması ihtiyaçlarının en iyi şekilde ve uygun şartlarla karşılandığından da söz edilemeyeceğinden, anılan iki ihtiyacın bir ihale ile karşılanması hukuken ve işin niteliği icabı mümkün bulunmamaktadır.' denilerek söz konusu kararnamelere dayalı olarak Maliye Bakanlığı tarafından düzenlenen ihale şartnamelerinin iptaline karar verilmiştir (Ek. 2). Anayasanın 138/4 üncü maddesi gereği, yasama organı dahil bütün devlet organları 'mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez'. Aksi taktirde, yargı bağımsızlığı söz konusu olamaz ve hukuk devletinden de söz edilemez. (Sabuncu, Yavuz, Anayasaya Giriş, 8. Basım, İmaj Yayıncılık, Ankara 2002, s.186).Esas Sayısı : 2009/45 Karar Sayısı : 2011/88 8 Kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle yasakoyucu değişik yolların seçimini siyasi tercihlerine göre yapmakta serbesttir. Ancak, yasakoyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararı dışındaki özel ve başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir 'yetki saptırması' ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur. Anayasa Mahkemesinin 24.12.2003 tarih ve E.2002/43, K.2003/103 sayılı kararında da Anayasanın 138 inci maddesi uyarınca yasama organının yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen yargı kararlarını etkisiz kılacak biçimde yasa çıkarmamak yükümlülüğü olduğu çok açık bir şekilde vurgulanmıştır. Yüce Mahkeme'nin bu kararınca aynen şöyle denilmiştir: 'Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında tanımlandığı gibi, hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren, bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunu sürdürmeye kendisini yükümlü sayan, bütünüyle hukuka uyan devlet demektir. Hukuk devleti niteliğini kazanmanın vazgeçilmez koşullarından birisi mahkeme kararlarına uyulma zorunluluğudur. Anayasanın 138 inci maddesinde; Yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiç bir surette değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği öngörülmüştür. Bu kural gereğince yasama organının yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen yargı kararlarını etkisiz kılacak biçimde yasa çıkarmamak yükümlülüğü vardır.' İptali istenen cümleler ile yapılan düzenleme, yargı kararının uygulanmasının engellenmesi amacıyla gerçekleştirilmiş olduğundan, burada bir yetki saptırması vardır ve düzenleme amaç bakımından da sakattır. Bu nedenle söz konusu düzenleme Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gibi, yargı bağımsızlığını zedelediği için Anayasanın 138 inci maddesine de aykırı düşmektedir. Ayrıca yasama erkinin, yargı kararlarının etkisizleştirilmesi için kullanılmasını, Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafı ile 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddelerinde ifade edilen kuvvetler ayrılığı ilkesi ile bağdaştırmak da olanaksızdır. Üzerinde durulması gereken bir başka husus da, iptali istenen kuralın getirdiği düzenlemenin içerik bakımından kamu yararı amaçlanarak ortaya konulup konulmadığıdır. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 28.01.2004 tarihli ve E.2003/86, K.2004/6 sayılı kararında, 'Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır.' denilmiştir.Esas Sayısı : 2009/45 Karar Sayısı : 2011/88 9 Danıştay Onüçüncü Hukuk Dairesi yukarıda açıklanan kararında, yapılan işlemin 2886 Sayılı Yasa'nın 2 nci Maddesine aykırı oluşu yanında, mayınlı sahanın temizlenmesi ve temizlenen arazinin temizleyenlere kullandırılması işlerinin aynı ihalede yapılması durumunda söz konusu ihtiyaçların en iyi şekilde ve uygun şartlarla karşılanamayacağını da kararının gerekçesi olarak ortaya koymuştur. Bu durumda, iptali istenilen kurallar kamu ihalelerinde gözetilmesi gereken temel ilkelerden saydamlık, rekabet, güvenirlik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun zamanda, uygun şartlarda karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uymadığı gibi, aralarında kabul edilebilir doğal bağlantı olmadığı sürece, mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği ilkesine de uygun düşmemektedir. Anayasa, yasa koyucuya, toplumsal ihtiyaçlar doğrultusunda tarımsal alanda düzenleme yapma yetkisi vermektedir. Ancak yasa koyucu bu yetkiyi kullanırken, kamu yararı amacını gütmek ve Anayasanın ilgili diğer kurallarına da uymak zorundadır. TMMOB Ziraat Mühendisleri Odası Başkanı Gökhan Günaydın, Ziraat Mühendisleri Odası Genel Merkezinde düzenlediği basın toplantısında, mayınlı arazilerin tarıma kazandırılması konusunda yaptığı konuşmada özetle; mayınlı arazilerin tarıma açılması durumunda, kooperatif yapı altında ziraat mühendisleri ve köylü üreticilerin birlikte çalışması sağlandığında, hem 15 binin üzerinde üretici ve mühendis istihdamının yaratılacağını, hem de gerçekleştirilecek yüz binlerce tonluk üretimle giderek artan tarım ürünü ithalatı için harcanan kaynağın azaltılabileceğini açıklamıştır. (Ek. 3) Görüldüğü üzere, Devletin teknik ve mali desteği de verilerek, doğası gereği temiz bu topraklarda organik tarım yaptırılmasının; hem ülke ekonomisine, hem bölge insanının refahına ve hem de toplumsal barışa ciddi bir katkının sağlanabileceği çok açıktır. Böyle son derece önemli bir imkânı yok sayan düzenlemenin, bu açıdan da kamu yararına dayanmadığı kuşkusuzdur. Yasama erkinin kamu yararı amacına yönelik olarak kullanılmaması halinde yasama yetkisinin saptırılması olayı ortaya çıkar. Yasaların kamu yararına dayanmadığı bir yönetim ve bu alanda yetki saptırılması durumu hukuk devleti adı verilen yönetimle ve hukuk devletini cumhuriyetin nitelikleri arasında sayan Anayasanın 2 nci maddesi ile bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kurallar, kamu yararına da dayanmamaktadır. Öte yandan, mayından temizlenecek arazide gerçek hak sahibi olanlar, arazisi daha evvel kamulaştırılmış olanlar ile topraksız bölge insanıdır. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 22 nci maddesinin birinci fıkrasında, 'Kamulaştırmanın ve bedelinin kesinleşmesinden sonra taşınmaz malların kamulaştırma amacına veya kamu yararına yönelik herhangi bir ihtiyaca tahsisi lüzumu kalmaması halinde, keyfiyet idarece mal sahibi veya mirasçılarına 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre duyurulur. Bu duyurma üzerine mal sahibi veya mirasçıları, aldığı kamulaştırma bedelini üç ay içinde ödeyerek taşınmaz malını geri alabilir.' denilmiştir. Bu hükme dayanan kamulaştırma etiğimize göre de, kamulaştırmayı gerektiren nedenler ortadan kalktığında gayrimenkul eski sahibine (kamulaştırmada ödenen bedel tahsil edilerek) iade edilir.Esas Sayısı : 2009/45 Karar Sayısı : 2011/88 10 Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir (Any. Mah. 04.06.2003 tarihli ve E.2002/132, K.2003/46 sayılı kararı). Adaletli bir hukuk düzeninin gereği, Suriye sınırındaki toprakların kamulaştırılma nedeni ortadan kalktığında, eski sahiplerine, (kamulaştırılırken ödenen paraların tahsili şartıyla) iade edilmesidir. İptali istenen kurallar bu yönüyle de Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, 2001 Genel Tarım Sayımı sonuçlarına göre Türkiye'deki 3. 075. 000 tarım işletmesinin 54. 321'inin hiç toprağı yoktur ve topraksız çiftçi ' köylü ailelerinin çok büyük kısmı da bu bölgededir. Temizlenecek arazinin AB ülkeleri ortalamasında olduğu gibi 130'ar dönümlük parseller halinde bölgenin topraksız ve az topraklı ailelerine verilmesi durumunda, yaklaşık 1660 ailenin toprak sahibi yapılması olasıdır. Anayasanın 44 üncü maddesinin birinci fıkrasında. 'Devlet; toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır' hükmüne amirdir. Bu hükümle Anayasa Devlete, topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak görevi verilmiştir. Servet ve gelir eşitsizliklerinin temelinde toprak mülkiyetindeki eşitsizlikler yatabilir. Bu durumda, toprak dağılımındaki bu eşitsizlikler giderilmedikçe, gelir ve servet eşitsizliklerinin azaltılması oldukça güçtür. İşte Anayasamız, 44 üncü maddesinde, 'Devlet; ', topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır' demektedir (Gözler K., Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2000 s. 147). Anayasanın 44 üncü maddesi, tüm ülke topraklarını içeren bir kural niteliğinde bulunduğundan, devletçe önlem alınmasının, mayından temizlenen yerlerin devlet elindeyken daha kolay olacağında duraksanamaz. Hem organik tarıma uygun, hem de sulak olan söz konusu arazilerin mayından temizleme işini 'yap ' işlet ' devret' modeli ile 44 yıllığına ihaleye çıkararak, bu arazilerin topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan ve bu arazilerin gerçek sahibi olan yöre insanına verilmesi yerine, yabancıların eline geçmesinin önünü açan ve dolayısıyla ekonomik kaynaklarımızın ve topraklarımızın teslimiyetçi bir anlayışla elden çıkarılması ve bölge halkının sömürülmesine zemin hazırlayan ve bölgenin zaten riskli olan güvenliği tümden kontrol dışı bir hâle geti

Esas Sayısı : 2016/40 Karar Sayısı : 2016/38 1 “… Sanık …. 30/08/2014 tarihinde emniyet görevlileri tarafından yapılan üst aramasında uyuşturucu olduğu değerlendirilen madde ele geçirildiği, ekspertiz raporu uyarınca ele geçirilen maddenin uyuşturucu niteliğine haiz olduğu, sanık hakkında o23 7 sayılı TCK’nın 6545 sayılı Yasayla değişik 191/2 maddesi gereğince 5 yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği; ancak sanık hakkında 28/02/2015 tarihinde işlendiği iddia olunan kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan Gaziosmanpaşa Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2015/9366 soruşturma sayılı dosyasında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği görülerek, sanık hakkında 30/03/2014 tarihli ilk eyleminden dolayı kamu davası açılması konusunda yasal zorunluluk doğduğu iddiasıyla mahkememize kamu davası açılmıştır. Sanık atılı suçun yapılacak yargılama sonucunda ceza aldığı takdirde, 5237 sayılı TCK’nın 191/1 maddesi uyarınca iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Mahkememizin 06/04/2016 tarihli ara kararında, sanığın isnat olunan eylemine ilgili iddianamede cezalandırılmaya yönelik sevk maddesi olarak gösterilen 5237 sayılı TCK’nın 191/5 maddesinin “Erteleme süresi zarf mıhı kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyana madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyana madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca İhlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.” hükmünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. ve 38/4. maddelerine aykırı olduğu kanaati ile Anayasa Mahkemesine iptal başvurusunda bulunulmasına karar verilmiştir. İPTAL BAŞVURUSUNA KONU OLAN YASA MEDDESİ İLE İLGİLİ AÇIKLAMA: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçu. 5237 sayılı TCK’nın 191. maddesinde düzenlenmiş olup; anılan maddenin, 6545 sayılı yasa ile değişik birinci fıkrasında “Kullanmak için uyuşturucu veya uyana madde satın alan, kabul ederi veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü getirilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı yasa ile değişik 191/2 maddesinde ise; bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 527 i sayılı CMK’nın 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verileceği, Cumhuriyet savcısının, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasaklan ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyaracağı düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı ile değişik 191/2 maddesi uyarınca hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilen şüpheli hakkında hangi hallerde kamu davası açılabileceği, anılan, maddenin dördüncü fıkrasında düzenlenmiş olup; buna göre şüphelinin erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde safa alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması hâlinde, hakkında kamu davası açılacağı belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2016/40 Karar Sayısı : 2016/38 2 Mahkememizce Anayasa’ya aykırı olduğu değerlendirilen 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı yasa ile değişik 191/5 maddesinde ise şüphelinin erteleme süresi zarfında kullanmak içir tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmasının, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılacağı düzenlenmiş; ancak kişinin bu eylemi ile ilgili ayrı bir soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağı emredici bir biçimde hüküm altında alınmıştır. ANAYASAYA AYKIRILIK NEDENLERİ VE İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ: Anayasa’nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir “ hükmüne yer verilmiştir. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün eylem ve işlemleri He eşitlik ve hakkaniyet gözeten devlettir. Bu bağlamda, yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparken takdiri sınırsız ve keyfi olmayıp hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Ancak kanun koyucu kendisine tanınan takdir yetkisinin Anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözönünde tutularak kullanması gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin 17/02/2004 tarih 2001/119 esas 2004/371 karar sayılı kararında “Anayasa’nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlevleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınca: hukukun üstün kuralları ile kendini bağlı sayan vargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasa koyucu, yalnız yasaların Anayasa’ya değil, Anayasa’nın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamak ile yükümlüdür.” denilmiştir. Anayasa’nın 38/4. maddesinde ise “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. “ hükmüne yer verilmektedir. Belirtilen bu düzenlemede masumiyet karinesi temel bir hak olarak güvence altına alınmış, buna göre hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adli bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masam sayılması gerekliğine değinilmiştir. Bu husus aynı zamanda hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini teşkil etmektedir. Masumiyet karinesi Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi’nin 6/2. fıkrasında da güvence altına alınmış, buna göre “hakkında suç isnadı bulunan bir kimse, hukuka göre suçlu olduğu kanıtlanıncaya kadar masum sayılır” düzenlemesi getirilmiştir. Mahkememizce Anayasa’ya aykırı olduğu değerlendirilen 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı yasa ile değişik 191/5 maddesi uyarınca, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçundan yürütülen soruşturma kapsamında, 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı yasa ile değişik 191/2 maddesine göre kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilen şüphelinin, erteleme süresi zarfında tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da kullanması dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni kabulEsas Sayısı : 2016/40 Karar Sayısı : 2016/38 3 edilmekle beraber şüphelinin bu ikinci eylemi iie ilgili ayrı bir soruşturma veya kovuşturma yapılamayacağı belirtilmiştir. Mahkememizde görülen davaya konu somut olayda da şüpheli … nin 30/08/2014 tarihinde işlediği iddia olunan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçu nedeniyle, 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı yasa ile değişik 191/2 maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verilmiş, şüphelinin 28/02/2015 tarihînde işlediği iddia olunan ikinci eylemi nedeniyle 01/09/2015 tarih 2015/9366 soruşturma ve 2015/12270 karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmekle beraber, 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı Yasa ile değişik 191/5 maddesine dayanılarak, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (h) bendindeki şartların oluştuğu gerekçesiyle kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı yasa ile değişik 191/2 maddesi uyarınca hakkında kanın davasının açılmasının ertelenmesine karar verilen ve işlediği iddia olunan ikinci eylem ile ilgili ayrı bir soruşturma veya kovuşturma yapılmayan, dolayısıyla ikinci kez kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunu işlediği kesin hükümle sabit olmayan kişi hakkında, 5237 sayılı TCK’nın 191/4 b maddesindeki şartın gerçekleştiğinin kabul edilmesi, yukarıda açıklanan Anayasanın 38/4. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesine ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesini düzenleyen Anayasa’nın 2. maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Şöyle ki; işlediği iddia olunan ilk eylem nedeniyle hakkında kamu davasının açılmasının 5 y i süre ile ertelenmesine karar verilen kişinin, işlediği iddia olunan ikinci eylemi nedeniyle hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet karara bulunmaksızın, ikinci kez kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurduğunun kabul edilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır. Keza ikinci eylem nedeniyle soruşturma ve kovuşturma yürütülmesi halinde ilgilinin söz konusu ikinci eylemden dolayı beraat etme ihtimali her zaman mevcut olup, aksinin kabulü ilgili hakkında yüklenen suçla ilgili tek başına kolluk tutanağının dahi ikinci suçun sübutuna yeterli kabul edilmesi sonucunu doğuracaktır. Diğer yandan uygulamada ilk eylem nedeniyle açılan kovuşturma sonucunda, ilgili hakkında beraat karan verilmesi halinde, kişinin ikinci eylemi ile ilgili olarak daha önce zaten 5237 sayılı TCK’nnı 6545 sayılı yasa ile değişik 191/5 maddesine dayanılarak kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş olduğundan, ikinci eylemin işlendiği sabit olsa dahi cezasız kalması şeklinde bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Bu açıklamalar ışığında söz konusu yasa maddesinin, Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devlet ve 38/4 maddesinde düzenlenen masumiyet karinesi ilkelerine açıkça aykırı olduğu kanaati hasıl olmuştur. SONUÇ VE TALEP : Mahkememizce yukarıda yer verilen açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden, 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı Yasa ile değişik 191/5. maddesinin. Anayasanın 2. ve 38/4. maddelerine aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.Esas Sayısı : 2016/40 Karar Sayısı : 2016/38 4 Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca 5237 sayılı TCK.nın 6545 sayılı yasa ile değişik 191/5 maddesinin iptali istemiyle re’sen Anayasa Mahkemesine gidilmesine ve bu maddenin iptalinin istenilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile dosya suretinin yüksek mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay beklenilmesine, beş ay içinde netice gelmez ise mevcut mevzuata göre davanın neticelendirilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle : Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan açılan kamu davasında; iddianamede cezalandırmaya yönelik sevk maddesi olarak gösterilen 5237 sayılı TCK’nın 191/5 maddesinin “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve mm bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.” hükmünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. ve 38/4. maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle, iptal davası başvurusu olarak Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğine GÖNDERİLMESİNE, 6216 sayılı Anayasa. Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Halikındaki Kanun’un 40/1 maddesi gereğince, dosyaya bu aşamada karar numarası verilmesine yer olmadığına, dosya esası üzerinden iptali istenilen yasa maddesinin Anayasa’nın 2. ve 32/4. maddelerine aykırılık gerekçesinin yazılmasına, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 40/5 maddesi uyarınca başvurunun sonuçlanmasının bekletici mesele yapılmasına, Dosya esas numarası üzerinden gerekçeli kararın yazılmasına müteakip dosya ve eklerinin Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliği’ne gönderilmesine, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşa ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 40/5 maddesi gereğince 5 aylık azami süre gözetilerek Anayasa Mahkemesinin bu konuda bir karar vermesinin beklenilmesine, bu süre içerisinde ve sonunda Anayasa Mahkemesi bir karar verilmez ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153 ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 40/5 maddesi gereğince yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre değerlendirme yapılmasına. Bu nedenle duruşmanın 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40/5 maddesindeki 5 aylık süre nazara alınarak duruşmanın 02/11/2016 günü saat 10:00 bırakılmasına karar verildi.”

Esas Sayısı : 2018/32 Karar Sayısı : 2018/31 1 “ Mahkemeler arasında, davalara hangi mahkemenin bakacağı konusunda zaman zaman görev ve yetki uyuşmazlıkları çıkması doğal olup, bu uyuşmazlıkların çözüm yolu olan merci tayinine ne zaman ve nasıl gidileceği ise HMK’nun 21., 22. ve 23. maddelerinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemelere göre, merci tayinine sadece, iki mahkemenin de göreve ve yetkiye ilişkin verdikleri kararların kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi halinde gidilebilecektir. Kanun yoluna başvurulmuş ve kanun yolu incelemesi sonucunda göreve veya yetkiye ilişkin karar kesinleşmiş ise, artık merci tayini yoluna gidilemeyecektir. İki mahkemenin görevsizlik veya yetkisizlik kararlarının kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi halinde merci tayinine gidilmesi konusunda bir tereddüt yoktur. Ancak, HMK’nun 23/2. maddesinin, “kanun yolu incelemesi sonucunda kesinleşen göreve veya yetkiye ilişkin kararlar, davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlar.” kuralının, mahkemelerden birinin görevsizlik veya yetkisizlik kararının kanun yolunca onaylanması halinde bu kararın, davaya bundan sonra bakacak mahkemeyi bağlaması, davaya bundan sonra bakacak mahkemeye görevsizlik veya yetkisizlik kararı verme yetkisinin verilmemesi ve bu durumda merci tayini yolunun kapalı olması bir çok sakıncalar doğurmakta ve Anayasa’ya aykırılık oluşturmaktadır. Bu durumun meydana getirdiği sakıncalara geçmeden önce, hukuki durumun ne olduğunu tespit etmekte fayda vardır. Görev ve yetki uyuşmazlığının çıkması için, Kanunun deyimi ile iki mahkemenin görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermesi gerekir. Görev ve yetki uyuşmazlığı ilk derece mahkemeleri arasında çıkabileceği gibi BAM daireleri arasında da çıkabilir. HMK’nun 23/2. maddesindeki kanun yolu incelemesinin, hangi mahkemenin kararına karşı gidilen kanun yolu incelemesi olduğu belirtilmemiştir. Görev ve yetki uyuşmazlığında ilk mahkeme söz konusu olduğundan, her iki mahkemenin görevsizlik veya yetkisizlik kararına karşı kanun yoluna gidilebilir. İlk görevsizlik veya yetkisizlik kararı veren mahkemenin kararına karşı kanun yoluna gidilmediği takdirde ikinci mahkemenin görevsizlik veya yetkisizlik kararına karşı kanun yoluna gidilebilir. Kanun’da belirtilen kanun yolu incelemesi, ilk görevsizlik veya yetkisizlik kararı veren mahkemenin kararına karşı gidilen kanun yolu incelemesi midir, yoksa her iki mahkemenin verdiği görevsizlik veya yetkisizlik kararına karşı gidilen kanun yolu incelemesi midir? Maddedeki, “kanun yolu incelemesi” cümlesinin devamındaki, “davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlar” cümlesinden, ilk görevsizlik veya yetkisizlik kararı veren mahkemenin kararına karşı gidilen kanun yolu incelemesi olduğu anlaşılmaktadır. İlk mahkemenin görevsizlik kararı kanun yolunca onaylandığı takdirde, bu karar, HMK’nun 23/2. maddesindeki kural yanlış da olsa, davaya bundan sonra bakacak mahkemeyi bağlayacağından davaya ikinci mahkemece bakılacağı konusunda bir tartışma yoktur. İlk mahkemenin kararına karşı kanun yoluna başvurulmayıp, dosya ikinci mahkemeye geldikten sonra, ikinci mahkeme tarafından da görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilip, bu karara karşı kanun yoluna başvurulmadığında HMK’nun 22/2. maddesi gereğince merci tayinine gidileceği konusunda da bir tereddüt yoktur.Esas Sayısı : 2018/32 Karar Sayısı : 2018/31 2 Ancak ikinci mahkemenin görevsizlik veya yetkisizlik kararına karşı kanun yoluna başvurulup, kanun yolunca bu görevsizlik veya yetkisizlik kararı onaylanmış ise, bu kararın hangi mahkemeyi bağlayacağı ve davaya bundan sonra hangi mahkemenin bakacağı, merci tayinine gidilip gidilmeyeceği konusunda Kanun’da bir açıklık bulunmamaktadır. Davaya kararı kanun yolunca onaylanan ikinci mahkemenin bakmayacağı ortadadır. İkinci mahkemenin görevsizlik veya yetkisizlik kararı kanun yolunca onaylandığı için, HMK’nun 22/2. maddesindeki “Kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi” kuralı gereğince merci tayinine de gidilemeyecektir. Dosya, kararı kanun yoluna başvurulmadan kesinleşen ilk görevsizlik veya yetkisizlik kararı veren mahkemeye gönderileceğine dair de Kanun’da bir hüküm bulunmamaktadır. İkinci mahkemenin kararını onaylayan kanun yolu, kararı onaylarken davaya önceki görevsizlik veya yetkisizlik kararını veren mahkemenin bakacağına da karar veremez. Çünkü, hem Kanun’da bu konuda bir hüküm bulunmadığından karar veremez. Hem de, karar verdiği takdirde merci gibi hareket etmiş olacağından, Kanun’un vermediği bir yetkiyi kullanarak merciinin yetkisini gasp etmiş olacağı için karar veremez. Bu durumda davaya hangi mahkemenin bakacağı belli değildir. HMK’nun 23/2. maddesindeki “kanun yolu incelemesi sonucunda kesinleşen göreve veya yetkiye ilişkin kararlar, davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlar.” kuralı gereğince, davaya ikinci mahkemenin bakmak zorunda kalmasının bir diğer sakıncası ise, bu kural gereğince davaya bakıp sonuçlandıran mahkemenin kararı temyiz edildiği takdirde, bu kararı inceleyen kanun yolu mahkemesi, kararı veren mahkemenin davaya bakmakla görevli olmadığı sonucuna varırsa ne olacaktır? görevsizlik kararını veren mahkemenin kararını onaylayan kanun yolunun kararı, bu kanun yolunu da bağlayacak mıdır? HMK’nun 23/2. maddesindeki, “davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlar.” kuralı bu kanun yolu için de geçerli midir? Yani bu davada Mahkememiz, HMK’nun 23/2. maddesindeki kural gereği davayı sonuçlandırmak zorunda kalıp, verdiği karar temyiz edildiği takdirde, dosyanın gideceği bölge adliye mahkemesi dairesi, davaya Mahkememizin bakmaması gerektiği kanaatine varırsa ne olacaktır? HMK’nun 23/2. maddesindeki kural, Mahkememizce verilecek kararı inceleyecek olan bölge adliye mahkemesi dairesini de bağlayacak mıdır? Mahkememiz kararını inceleyen BAM daire kararı da temyiz edilip dosya Yargıtay’a gönderildiğin de, Yargıtay ilgili hukuk dairesini de bağlayacak mıdır? kısaca, ilk görevsizlik kararını veren mahkemenin kararını onaylayan BAM daire kararı, mahkememizin kararını inceleyecek BAM dairesini, hem de Yargıtay ilgili hukuk dairesini bağlayacak mıdır? Eğer, bunların hepsini bağlayacak denilirse, ortaya, hiyerarşik olarak kendisinden daha alt tabakada olan bir mahkemenin kararı ile Yargıtay dairesinin bağlı olması gibi hukukun genel ilkelerine aykırı bir durum ortaya çıkmış olacaktır. Bu husus gözetildiğinde hem Yargıtay dairesinin, hem de Mahkememiz kararını inceleyecek olan BAM dairesinin, ilk görevsizlik kararını veren mahkemenin kararını onaylayan BAM dairesinin kararı ile bağlı olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Mahkememizce verilecek kararı inceleyecek BAM dairesi ile BAM dairesinin vereceği kararı inceleyecek Yargıtay dairesinin, ilk görevsizlik kararını veren mahkemenin kararını onaylayan BAM dairesinin kararı ile bağlı olmadığına göre, bu kanun yollarından Mahkememizin kararını inceleyen BAM dairesi ve BAM dairesinin kararını inceleyecek Yargıtay dairesi Mahkememizin görevsiz olduğu kanaatine vardıkları takdirde ne karar vereceklerdir? Kanun’da bu konuda da bir açıklık bulunmadığından, Kanun’da bir boşluk olduğu ortadadır.Esas Sayısı : 2018/32 Karar Sayısı : 2018/31 3 Eğer, birinci mahkemenin görevsizlik veya yetkisizlik kararı, kanun yoluna başvurularak kesinleşmiş olsa dahi ikinci mahkemeye de görevsizlik veya yetkisizlik kararı verme imkanı getirilmiş olsaydı, ikinci mahkeme de görevsizlik kararı verdiği takdirde, bu kararın kesinleşmesi ile dosya merci tayinine gönderilip, merci, davaya bakacak doğru mahkemeyi belirleyecek, tartışmayı sona erdirecekti. Dolayısıyla Kanun’da da bir boşluk olmayacaktı. HMK’nun 23/2. maddesinin, “kanun yolu incelemesi sonucunda kesinleşen göreve veya yetkiye ilişkin kararlar, davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlar.” kuralı ayrıca, ilk mahkemenin kararı kanun yolunca onaylandığı takdirde, ikinci mahkemenin görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermesini engellediği için mahkemeler arasında görev veya yetki uyuşmazlığı çıkma ihtimalini ortadan kaldıran bir kuraldır. İkinci mahkemeyi bakmakla görevli olmadığı davaya bakma zorunda bırakan ve birinci mahkeme ile bu mahkemenin kararını onaylayan kanun yolunun verdiği kararların doğruluğunu tartışmasız kabul eden bir kuraldır. İlk görevsizlik veya yetkisizlik kararı veren mahkeme ile bu mahkemenin kararını onaylayan kanun yolu mahkemesi de pekala yanlış karar verebilir. Bir mahkemenin görev ve yetki konusunda yanlış karar vermeyeceğini iddia etmek, hukuku inkar etmek demektir. Zira, kanun yolu mahkemeleri, görev ve yetki konusunda yanlış karar vermeseydi, görev ve yetki konusunda Yargıtay ilgili dairelerinin bu konuda verdikleri bozma kararlarına karşı direnme nedeniyle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları olmazdı. Nitekim, Mahkememizin 2011/287 Esas sayılı dosyasıyla rekabet yasağına aykırı eylem nedeniyle işveren tarafından işçi aleyhine açılan benzer bir tazminat davasında, Mahkememizce verilen görevsizlik kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesince, davaya Mahkememizce bakılması gerekir gerekçesiyle bozulmuş, Mahkememizce önceki kararında ısrar edilmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2012/9 854 Esas, 2013/292 Karar sayılı ilamıyla Mahkememizin ısrar kararı onaylanarak davaya ticaret mahkemesinde bakılmasına karar verilmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 22/11/2010 tarih ve 2009/12093 Esas ve 2010/640 Karar sayılı ilamında da bu tür davalara ticaret mahkemesinde bakılması gerektiğine karar verilmiştir. Bu kararlar da gösteriyor ki, kanun yolu mahkemeleri de, ister bölge adliye mahkemesi dairesi olsun, ister Yargıtay hukuk dairesi olsun yanlış kararlar verebilir. Anayasa’nın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin bir hukuk devleti olduğu ilkesini getirmiştir. Hukuk devleti, devletin bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir. Hukuk devletinde, hukuk güvenliğini sağlayan bir düzen kurulması asıldır. Hukuk devleti vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlayan, adil bir hukuk düzeni getiren, yargı denetimini en geniş anlamda sağlayan devlet demektir. Hukuk devletinde kanunlarla getirilen kurallar hukuka uygun olmalıdır. Hukuk düzeninde de devlete güven ilkesi vazgeçilmez öğelerdendir. Devletin yaptığı düzenlemelerde kişilerin haksızlığa uğratılması kabul edilemez. HMK 21/1 C ve 22 2 maddelerindeki “kanun yoluna başvurulmaksızın” kelimeleri ile HMK 22 3 maddesindeki “kanun yolu incelemesi sonucunda kesinleşen göreve veya yetkiye ilişkin kararlar, davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlar.” cümlesi, bir mahkemenin görevsizlik veya yetkisizlik kararının kanun yolunca onaylanması halinde, ikinci mahkemenin görevsizlik kararı verip merci tayinine gidilmesini engelleyerek görevi ve uzmanlık alanına girmeyen davalara bakmak zorunda bıraktığından, yargı denetimini engelleyerek hukuk güvenliğini zedelediği ve vatandaşlara da hukuki güvence sağlamadığı için Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.Esas Sayısı : 2018/32 Karar Sayısı : 2018/31 4 Diğer taraftan, Türkiye de hangi davalara hangi mahkemelerin bakacağı kanunla belirlenmiş olup, her mahkeme, kanunlarla görevlendirildiği davalarda uzmanlaşmış demektir. Mahkemelerde davası olan herkes, kararları daha adil olacağı için, alanında uzmanlaşmış mahkemelerde yargılanmak ister. Ayrıca bir dava en kısa sürede, en doğru ve en adil şekilde uzmanlaşmış mahkemelerde görülebilir. Yargılamaların birinci amacı da budur. İş mahkemelerinin görev ve uzmanlık alanı işçi işveren arasındaki hizmet akdinden kaynaklanan alacak, işe iade, toplu iş hukukundan kaynaklanan sendika davaları ve iş kazasından kaynaklanan tazminat davalarıdır. Tarafları işçi işveren olduğu için rekabet yasağına aykırı eylem nedeniyle yanlışlıkla açılarak senede bir dava ya gelir ya gelmez. Gelen bu davalarda da iş mahkemeleri, uzman ve görevli olmadıkları için yukarıda belirtilen HGK kararı ve Yargıtay 11. hukuk Dairesi kararları çerçevesinde görevsizlik kararları vererek dosyayı ticaret mahkemesine göndermektedirler. Dolayısıyla iş mahkemeleri rekabet yasağı davalarında uzman değildir. Hâlbuki ticaret mahkemelerinde rekabet yasağı veya haksız rekabet davaları daha çok görüldüğü gibi, esasen rekabet kuralları TTK’da düzenlendiği için bu konu ticaret mahkemelerinin asli görevleri arasındadır. Bir davanın uzman olan mahkemede görülmesi, Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da gereğidir. Anayasa’nın 36. maddesi, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” ilkesini getirmiştir. Uzmanlık alanı olan mahkeme görevi olan davalarda uzman olduğu için davayı daha kısa sürede ve daha adil bir şekilde görüp sonuçlandıracaktır. HMK 21/1 C ve 22 2. maddelerindeki “Kanun yoluna başvurulmaksızın” kelimeleri ile HMK 22 3. maddesindeki “kanun yolu incelemesi sonucunda kesinleşen göreve veya yetkiye ilişkin kararlar, davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlar.” cümlesi, yukarıda izah edilmeye çalışıldığı gibi, davaların uzman olamayan görevsiz mahkemelerde görülmesine neden olup, adil yargılanma hakkını ihlal ettiğinden Anayasa’nın 36. maddesine de aykırıdır. Ayrıca, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması Anayasa’nın 114/4. maddesi gereğidir. Anayasa’nın 141/4. maddesi, “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” ilkesini getirmiştir. Davaya bakmakla görevli olmadığı halde, HMK’nun ilgili maddeleri gereğince bakmak zorunda kalıp karar veren ilk derece mahkemesinin esas hakkındaki kararı temyiz edildiği takdirde, kararı inceleyen ikinci derece yargılama yeri olan istinaf dairesi, davaya esas hakkında kararı veren mahkemenin ve kendilerinin bakmakla görevli olmadığını tespit ettiği takdirde ne yapacaktır? İlk derece yargılaması sırasında birinci mahkemenin verdiği görevsizlik kararı kanun yolunca (istinaf dairesince) onanması kararı, bu istinaf dairesini de bağlayacak mıdır? Kanun’da bu konuda bir açıklık yoksa da, istinaf dairesi kendisiyle aynı derecede olan bir mahkemenin kararı ile bağlı olamayacağı için, ilk görevsizlik kararını veren ilk derece mahkemesinin kararını onaylayan istinaf dairesinin onama kararının kendilerini bağlamayacağı muhakkaktır. Öyle ise bu istinaf dairesi de davaya kendilerinin bakmakla görevli olmadığına, davaya bakmakla hangi istinaf dairesinin görevli olduğuna karar verebilecektir. Bu istinaf dairesinin görevsizlik kararına karşı da Yargıtay’a başvurulabilecektir. Yargıtay ilgili dairesiEsas Sayısı : 2018/32 Karar Sayısı : 2018/31 5 bu görevsizlik kararını onayladığı takdirde dosyayı ya görevli olduğu gösterilen diğer istinaf dairesine, ya da görevli ilk derece mahkemesinin ilk görevsizlik kararı veren mahkemesine gönderebilecektir. Bu defa bu karar, HMK 22 3. maddesindeki kural gereğince davaya bundan sonra bakacak istinaf dairesini veya ilk görevsizlik kararı veren ilk derece mahkemesini bağlayacak, istinaf dairesine gönderirse, bu istinaf dairesi görevsizlik kararı veremeyecek, davaya bakıp sonuçlandırmak zorunda kalacaktır. Yargıtay onama kararından sonra dosya kendisine gelen ikinci istinaf dairesi esas hakkında vereceği karar temyiz edildiği takdirde, bu defa o dairenin kararını inceleyen Yargıtay’ın ilgili dairesi, İstinafın ikinci dairesinin bu davaya bakmakla görevli olmadığını görürse ne yapacaktır? Yargıtay’ın bu dairesi, HMK’nun 22 3. maddesindeki kural gereğince istinafın birinci dairesinin görevsizlik kararını onaylayan Yargıtay’ın diğer dairesinin onama kararı ile bağlı mıdır? Aynı derecedeki daire kararı ile bağlı olamayacağından elbette bağlı olmayacaktır. İncelediği istinaf dairesi kararını görevsizlik nedeniyle bozabilecektir. Yargıtay’ın bu dairesi de incelediği dairenin kararını görevsizlik nedeniyle bozduğu takdirde ne olacaktır? Kanun’da bu konuda da bir açıklık bulunmamasına rağmen yapılacak en iyi şey, bu durumda merci tayinine gitmektir. Bütün bu durumlar, HMK’nun HMK 21/1 C, 22 2. ve 22/3. maddeleri nedeniyle ortaya çıkmakta olup, yargılamayı uzatmakta ve yargılama giderlerini artırdığından Anayasa’nın 114/4. maddesine de aykırıdır. Hâlbuki, daha ilk derece yargılaması sırasında, ilk mahkemenin görevsizlik kararı kanun yolunca onaylansa dahi, ikinci mahkemeye de görevsizlik kararı verme yetkisi verilmiş olsaydı, merci tayinine gidilecek ve daha ilk aşamada büyük bir ihtimalle gerçek görevli mahkeme belirlenip süreç bu kadar uzamayacaktı. Kısaca belirtmek gerekirse, HMK 21/1 C ve 22 2. maddelerindeki “kanun yoluna başvurulmaksızın” kelimeleri ile HMK 22 3 maddesindeki “kanun yolu incelemesi sonucunda kesinleşen göreve veya yetkiye ilişkin kararlar, davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlar.” cümlesi, hem yargılamanın uzamasına ve daha fazla gider yapılmasına neden olduğundan, hem de görevli ve uzman olmayan mahkemede davaların görülmesine neden olduğundan Anayasa’nın 2., 36. ve 114. maddelerine aykırı olup iptali gerekir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; HMK 21/1 C ve 22 2. maddelerindeki “kanun yoluna başvurulmaksızın” kelimeleri ile HMK 22 3. maddesindeki “kanun yolu incelemesi sonucunda kesinleşen göreve veya yetkiye ilişkin kararlar, davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlar.” cümlesi, Anayasa’nın 2., 36. ve 114. maddelerine aykırı olduğundan iptaline karar verilmesi talep olunur.”

Esas Sayısı : 2018/50 Karar Sayısı : 2018/69 1 “ 06/01/2017 tarihli ve 29940 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 679 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 06/02/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülerek yasalaşmıştır. 08/03/2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 7084 sayılı “Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun” ile terör örgütlerine ve Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerin kamu görevinden çıkartılmaları, emekli Emniyet Genel Müdürlüğü personelinden FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyet, iltisak veya irtibatı olanların rütbelerinin ve polis kimliklerinin alınması, daha önce ihraç edilen kamu görevlilerinden yeniden inceleme sonucu ihracı gerektirecek bir bağlantısı bulunmadığı anlaşılan kişilerin görevlerine iade edilmesi, terör bağlantılı derneklerin kapatılması, daha önce terör bağlantılı olduğu gerekçesiyle kapatılan derneklerden bağlantısı bulunmadığı anlaşılanların kapatılma kararlarının kaldırılması, FETÖ/PDY ile mücadelenin daha etkin yürütülmesi, kamu alacaklarının tahsilinde öncelik sağlanması ve alınamayan eğitim ve barınma hizmetleri için yapılmış olan ödemelerin iadesi amacıyla düzenleme yapılması, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında ikramiye ödemesi yapılması gereken kişilerden terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğunun değerlendirmesi üzerine kamu görevinden çıkarılanlarına paylarına düşen miktarların ödenmemesi amaçlanmıştır. Dava konusu düzenleme Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından OHAL KHK’si olarak çıkarılmış ve TBMM tarafından onaylanarak yasa adı altında yayımlanmıştır. Ancak aşağıda açıklanacak nedenlerle söz konusu düzenleme yok hükmündedir ve Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi yokluk tezine katılmazsa gene aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacak nedenlerle dava konusu düzenleme şekle aykırılık dolayısıyla Mahkemece iptal edilmelidir. Aşağıda belirtilecek yokluk nedenlerinin iptali istenen düzenlemenin hem TBMM tarafından onaylanması öncesine ilişkin boyutları hem de onaylama aşaması sonrasına ilişkin boyutları bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesinin önüne daha önce yetki ve şekil sakatlıklarının bu derece ağır olduğu bir metin gelmemiştir. Bu nedenle “yokluk” iddiamızın öncelikle değerlendirilmesi zorunludur. A. İptali İstenen Düzenlemenin TBMM Onayı Öncesine İlişkin Yokluk Nedenleri Dava konusu düzenleme pek çok nedenle yok hükmündedir. 1. İptali İstenen Düzenleme Yetki Gaspı Suretiyle Çıkarılmıştır Öncelikle Anayasa ile olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanınan yetkinin tamamen dışına çıkılarak olağanüstü halin süresini ve kapsamını aşacak şekilde tedbirler alınarak anayasal yetkilerini tamamen aşarak bireylerin temel hak özgürlüklerine ömür boyu müdahale edecek şekilde kalıcı işlemler yapmıştır. Anayasa tarafından Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna, olağanüstü hal süresini aşan, kalıcı nitelikte ve temel hak ve özgürlüklere müdahale yapma yetkisi verilmemiştir. Bu, yargı organlarına ve idareye tanınan yetkilerin açıkça gaspı anlamına gelmektedir ve Anayasa Mahkemesinin çeşitli defalar belirttiği gibi yetki gaspı suretiyle yapılmış düzenlemeler yoklukla maluldür.Esas Sayısı : 2018/50 Karar Sayısı : 2018/69 2 Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit veya tehlikenin mevcudiyeti halinde, bu tehdit ve tehlikenin olağan tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak derecede ciddi olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimin askıya alınması değil, devletin veya ulusun varlığına yönelik ciddi bir tehdit veya tehlikenin hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması ve en kısa sürede olağan hukuk düzenine dönülmesini sağlamak amacıyla geçici bir süreyle yürütme organına hızlı ve etkili tedbirler alma ve temel hak ve özgürlüklere müdahale olanağı verir. Ancak Anayasa bu yetkilerin sınırını açık bir şekilde çizmiştir ve yürütme organının hukuk devleti dışına çıkmasına olanak tanımaz. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini, anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde yürütme organına özel bir yetki vererek Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma olanağı tanımıştır. Ancak bu kanun hükmünde kararnamelerin Anayasanın 91. maddesinde düzenlenen KHK’lardan önemli farklılıkları vardır ve Cem Eroğul’un deyimiyle bunlar arasında ad benzerliği dışında hiçbir benzerlik yoktur (bkz. Cem Eroğul, “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Olağanüstü Yasa Gücünde Kararnamelerin TBMM’ce Onaylanması” Ankara Üniversitesi, SBF Dergisi, Cilt 54, Sayı 4, s. 38). 121. maddeye göre olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasa’nın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Anayasa’nın 91. maddesinin olağan kanun hükmünde kararnameler için koyduğu konu sınırlandırmalarına bağlı olmadıklarından, bu tür kanun hükmünde kararnamelerle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevler de düzenlenebilir. Ancak bu hükmün aşağıda açıklanacağı gibi 121/2. madde ile birlikte yorumlanması gerekir. Ayrıca bu kararnameler ile yalnızca olağanüstü halin gerektirdiği tedbirler alınabilir. Dolayısıyla bu KHK’lar ile yapılacak düzenlemelerle olağanüstü halin konusu, kapsamı ve süresiyle sınırlı tedbirler alınabilir ve bunu aşan düzenleme yapılamaz. Aşağıda açıklanacağı gibi aslında bu düzenlemelere kanun hükmünde kararname denilmesi yanıltıcıdır. Bunlarla sürekli ve genel düzenlemeler yapılması mümkün olmadığından bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye de olanak bulunmamaktadır (bkz. Cem Eroğul, age, s. 38). Öncelikle Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belli konuların Olağanüstü Hal Kanununda düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre “119. madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere Anayasa’nın 15. maddesindekiEsas Sayısı : 2018/50 Karar Sayısı : 2018/69 3 ilkeler doğrultusunda temel hak hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri Olağan Üstü Hal Kanununda düzenlenir”. Burada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasası’nda düzenlenmesi zorunlu olduğundan bu konular KHK’larla düzenlenemeyecektir (Merih Öden, “Anayasa Mahkemesi Ve Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.3 (2009), s. 664) Dolayısıyla temel hakları sınırlayan ya da durduran düzenlemeler doğrudan OHAL KHK’ları ile yapılamaz. Ancak Olağanüstü Hal Kanununda yapılan düzenlemelerin somut uygulaması niteliğindeki düzenlemeler OHAL KHK’sı ile yapılabilir. Bir örnek vermek gerekirse Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının olağanüstü hal dönemlerinde nasıl kısıtlanacağı ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. Mesela gözaltı süresinin ne kadar uzatılabileceği ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. OHAL KHK’sı ile ise ancak kanunda belirtilen süreyi aşmamak üzere somut OHAL döneminde gözaltı süresinin ne kadar uygulanacağı düzenlenebilir. Yani OHAL KHK’ları ile temel haklar doğrudan düzenlenemez, ancak OHAL Kanununun uygulamasını gösteren düzenlemeler yapılabilir. Anayasa’nın 121/2 maddesinin doğal ve mantıki sonucu budur. Bunun sonucu olarak OHAL KHK’ları ile Olağanüstü Hal Kanununda değişiklik yapılması da mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi bunu açık bir şekilde belirtmiştir (bkz. AYM Kararı, E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991). İkinci olarak, Anayasa’nın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”da çıkarılabilir. Dolayısıyla olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi konu bakımından sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119., 120., 121., 15. vb) göz önünde bulundurularak yapılır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Anayasa Mahkemesine göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. “Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK’lere Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. Oysa, Anayasa, olağan anayasal düzenden ayrı ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Olağanüstü yönetim usulleri; olağanüstü haller ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez.” (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20).”Esas Sayısı : 2018/50 Karar Sayısı : 2018/69 4 Üçüncü olarak, olağanüstü halin belirli bir bölge veya bölgelerde ilan edilmesi halinde, çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması, bölge dışına taşırılmaması gerekir. Dördüncü olarak, olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, bu hallerin ilân edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Son olarak, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, “… olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular’ olamaz.” (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, ayrıca Anayasa’nın 6. maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, Başlangıç kısmındaki “… Kuvvetler ayırımının, … belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur (E. 1991/6, K.1991/20). Özetlemek gerekirse, OHAL KHK’leri ile Anayasanın 15. maddesine aykırı düzenleme yapılamaz, temel haklar sınırlandırılamaz ve durdurulamaz; Olağanüstü Hal Kanununun uygulaması niteliğinde düzenlemeler yapılabilir ancak Olağanüstü Hal kanununda değişiklik yapılamaz; Anayasanın kanunla düzenlenmesini emrettiği konularda düzenleme yapılamaz mesela, suç ve cezalar düzenlenemez; Olağanüstü halin konusunu, süresini ve kapsamını aşan düzenlemeler yapılamaz bunun sonucu olarak olağanüstü hal süresini aşan tedbirler alınamayacağı gibi, kanunlarda genel ve sürekli değişiklikler yapılamaz ve uygulaması olağanüstü halin süresini aşan genel ve sürekli düzenlemeler de yapılamaz. Olağanüstü halin ilan edildiği bölgenin dışında uygulanacak tedbir alınamaz ve düzenlemeler yapılamaz (Bkz. Cem Eroğul, age. s.39) Anayasa, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna OHAL KHK’si adı altında, bireylerin hukuki statüsünü kalıcı olarak değiştiren birel işlem niteliğinde düzenleme yapma, ya da sürekli olarak uygulanacak kurallar koyma yetkisi vermemiştir ve yetkinin bu şekilde kullanılması açıkça yargısal yetkinin ve bireysel işlem yapma yetkisinin gaspı anlamına gelir. KHK çıkarma yetkisi her ne kadar yürütme organına tanınmış ise de özünde bir yasama yetkisidir ve yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesinin (Anayasa m. 7) anayasadan kaynaklanan bir istisnasını oluşturmaktadır. Ne var ki bu, KHK çıkarma yetkisinin genel, düzenleyici, kural işlemler için kullanılması gereğini ortadan kaldırmamaktadır. Yürütme organı KHK çıkarırken geçici olarak yasama yetkisi kullanmaktadır ve bir KHK’ninEsas Sayısı : 2018/50 Karar Sayısı : 2018/69 5 nitelik olarak kanunlara benzemesi kaçınılmazdır. Yasama organının bireysel işlemler niteliğinde kanun çıkaramayacağı doktrinde kabul edilmektedir (Ergun Özbudun, s. 202). Bir kuralın somut olguya uygulanması niteliğindeki bireysel işlemlerin, kural işlem şeklinde yapılması yetki gaspı anlamına gelir. Daha sonra TBMM tarafından onaylanarak yasalaşan (6749 sayılı Kanun) 667 sayılı KHK’nin 4. maddesinde bu işlemlerin hangi kurumlar tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Yasa ile kurumlara tanınan yetki, yasanın uygulanması şeklindeki bireysel işlemlerin geçici yasama yetkisi kullanan Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca OHAL KHK’sı şeklinde kullanılmıştır. Yukarıda açıklandığı gibi bu yola sırf söz konusu işlemleri yargı denetimi dışına çıkarmak amacıyla başvurulmuştur. Bu kötü niyetli ve yetkisiz işlem Anayasa’nın 121 maddesine açıkça aykırı olduğu gibi, “yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” hükmünü içeren Anayasa’nın 8. maddesine de aykırıdır. Bir bireyin terör örgütüne üye olup olmadığına karar verme yetkisi yargısal bir yetki olduğu gibi bir yapının ya da oluşumun terör örgütü olduğuna karar vermek de yargısal bir yetkidir. Yokluğunun tespiti talep edilen dava konusu düzenleme “Fonksiyon Gaspı” suretiyle yargı organının yerine geçerek ek listedeki tüzel ve özel kişilerin terör örgütü üyesi vd. olduğuna hükmetmektedir. Aynı şekilde Anayasa Md. 118’de düzenlenen Milli Güvenlik Kurulunun icrai yetkilere sahip olmadığını, sadece tavsiye niteliğinde kararlar alma yetkisiyle donatıldığını hatırlatmak gerekir. Ne var ki, 8 Mart 2018 tarihinde yayınlanan Kanunlara ekli ihraç listeleri terör örgütü üyeliği, vd suçlarından hüküm kurma yetkisini MGK’ya vermektedir. Yani MGK tarafından terör örgütü olduğuna karar verilen yapı ve oluşumlarla ilişkili kişilerin kamu görevinden çıkarılmasını ve diğer yaptırımlara tabi tutulmasını, aynı durumdaki kurumların ise kapatılmasını öngörmektedir. Kısaca MGK yargı organının yerine geçerek işlem yapmış ve hangi oluşumların terör örgütü olduğuna karar vermiştir. (Oysa, MGK’nun OHAL ilanı için yaptığı tavsiye kararı, OHAL’in anayasal çerçevesine vurgu yapıyor ve kamuoyu ile CB tarafından paylaşılıyordu:”MGK üyeleri olarak yaptığımız kapsamlı değerlendirme sonunda terör örgütünün bertaraf edilebilmesi için anayasamızın 120. Maddesi uyarında OHAL ilan edilmesini hükümete tavsiye etme kararı aldık. Bakanlar Kurulumuz da Türkiye’de 3 ay OHAL ilan edilmesi kararını aldı. Bu uygulama kesinlikle demokrasiye, hukuka, özgürlüklere karşı değildir. Tam tersine bu değerleri koruma, yükseltme, geliştirme adınadır. Olağanüstü Hal ilanının amacı ülkemizde demokrasiye, hukuk devletine, vatandaşlarımızın hak ve özgürlüklerine yönelik bu tehdidi ortadan kaldırmak için gereken adımları en etkin ve hızlı şekilde atabilmektir” (CB, 20 Temmuz 2016). Diğer taraftan dava konusu düzenleme ağır ve bariz yetki tecavüzü içermektedir. Anayasanın 130. maddesine göre “Üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanları; Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamazlar.” Buna rağmen dava konusu düzenleme ile çok sayıda öğretim elemanı görevden uzaklaştırılmıştır. Anayasanın üniversitelerin yetkili organlarına tanıdığı yetki Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafında kullanılmıştır ve bu ağır ve bariz yetki tecavüzü fonksiyon gaspı sonucunu doğurmaktadır. Aynı zamanda Anayasanın açık hükümleri yok sayılarak bireysel temel hak ve özgürlüklere müdahale edilerek fiili yol oluşturulmuştur. Anayasanın 15., 121. ve 130. maddelerinin açık bir şekilde yasakladığı müdahalelerin yapılması hukukun ve anayasanın askıya alınması, dolayısıyla hukuk devletinin tamamen reddi anlamına gelmektedir. Bu Anayasanın kuvvetler ayrılığını düzenleyen Başlangıcına, hukuk devletini güvence altına alan 2. maddesine devlet yetkilerinin anayasadan kaynaklamasını öngören 6. maddesine, yasama. Esas Sayısı : 2018/50 Karar Sayısı : 2018/69 6 yürütme ve yargı yetkilerini düzenleyen 7., 8., ve 9. maddelerine, anayasanın üstünlüğünü düzenleyen 11. maddesinin de hiçe sayılması anlamına gelmektedir. Aşağıda açıklanacağı gibi bu aslında anayasanın fiilen askıya alınması ve anayasasızlaştırma sonucunu doğurmaktadır. Anayasa Mahkemesi yetki gaspı suretiyle yapılan düzenlemelerin yokluk ile malul olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme yokluk ölçütlerini şu şekilde belirlemiştir: Bir kanunun yokluğundan söz edilebilmesi ise yasama organının bu yönde bir iradesinin olmaması ya da anayasal düzende yasama organına verilmeyen bir yetkinin fonksiyon gaspı suretiyle kullanılması gibi hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamayacak olan durumlarda mümkündür. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları “fonksiyon gaspına” yol açacağından, yasama organının, yasama fonksiyonu kapsamında yer almayan hususlarda “kanun” adı altında yapacağı düzenlemelerin hukuk âleminde varlık kazanabilmesi mümkün olmayacaktır. Belirtilen haller dışında kalan, kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesi gereken hususlarda Anayasa'ya aykırılığının saptanması ise ilgili kanun veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil, iptalini gerekli kılar.” (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, R.G. 14/05/2014t., 29000s.) Mahkemenin bu kararında yasama organı için belirtilen fonksiyon gaspının, geçici yasama yetkisi kullanan yürütme organı için de geçerli olduğu açıktır. Dolayısıyla fonksiyon gaspı suretiyle yapılan işlemler yok hükmündedir. Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 8., 9., 11., 15., 121. ve 130. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar verilmesi gerekir. 2. (Cumhurbaşkanlığı Başkanlığında Toplanan) Bakanlar Kurulunun İradesi Oluşmadan Dava Konusu Düzenleme Çıkarılmıştır, Bu Nedenle Yok Hükmündedir OHAL KHK’lerinin hazırlanması ve çıkarılması sürecindeki şekil eksikliklerinin özellikle de işlem yapma iradesinin oluşup oluşmadığını Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesi gerekir. Bilindiği üzere, OHAL KHK’leri için gerekli olan şekil ve usul koşulları Anayasa’nın 121. Maddesinde belirtilmektedir. Buna göre: 1. Kararnameler, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılmalıdır. 2. Kararnameler, Resmî Gazete’de yayımlanır. 3. Kararnameler aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. 4. Kararnamelerin TBMM tarafından onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir. 5. İçtüzüğün 128’inci maddesine göre ise, TBMM olağanüstü hâl KHK’lerini otuz gün içinde görüşüp sonuçlandırır. KHK, hukuki niteliği itibariyle bir kolektif işlem türüdür. Kolektif işlemlerde gerçekleştirilen işlemlerin hukuk dünyasında var olabilmesi için o işlemi gerçekleştirmeyeEsas Sayısı : 2018/50 Karar Sayısı : 2018/69 7 yetkili olan organda yer alan bireylerin iradelerinin tümünün aynı zamanda ve aynı doğrultuda açıklanmış olması gerekmektedir. Bakanlar Kurulu’nun iradesinin oluşmasına dair birbiriyle de bağlantılı iki sorun vardır. İlk olarak, söz konusu iradenin somut olayda oluşmuş sayılabilmesi için, KHK’lerin ana metinleriyle birlikte, kurum kapatma ve ihraç kararlarında isimlerin tek tek okunmuş olması gerekir. Ne var ki her bir KHK’nın kapsamının genişliği ve ekli olan ihraç ve kapatma listelerinin yüksek miktardaki sayıları dikkate alındığında, ilgili Bakanlar Kurulu toplantısında bu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerde yer alan isimlerin okunmadığına dair ciddi emareler bulunmaktadır. Sırf bu nedenle dahi Bakanlar Kurulu’nun iradesinin oluşmamış olduğu söylenebilir. Bakanlar Kurulu tarafından bir oylama yapılmış olması da iradenin oluştuğu anlamına gelmemektedir. KHK’lere ekli ihraç ve kapatma listelerindeki isimlerin tek tek okunmadığına ilişkin en inandırıcı kanıt bizzat Başbakan Binali Yıldırım’dan gelmiştir: “Takdir edersiniz ki önümüze gelen binlerce listeyi kontrol edip, doğru yanlış yapıldığını bilemeyiz. …Samimiyetle söylüyorum. Tek tek olaylarla ilgilenmedim. 100 bin kişi diyor ki bana da bak ona da bak. Mümkün değil. Hassasiyet gözetiyoruz. Geneline bakıyoruz. Kamuoyundaki etkilere göre önlem alıyoruz. Başka yöntem bulamadık.” Yine aynı doğrultuda Yıldırım’ın şu sözleri, ekli ihraç listelerinin Başbakan başta olmak üzere altında imzası bulunan bakanlar kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına dair aksi ispatlanamayacak bir kanıt niteliğindedir. “Takdir edersiniz ki biz önümüze gelen binlerce listeyi inceleyip, 'Efendim buradan kim hakkında işlem yapıldı. Doğru mu yapıldı, yanlış mı yapıldı? 'Böyle bir mekanizmamız yok, yapamayız da. Ancak ne zaman bilgimiz oluyor biliyorsunuz? Bunlar olduktan sonra haberlerde çıkıyor, sizler tabii araştırıyorsunuz bilinen isimleri, çıkıyor ondan sonra haberimiz oluyor. Bu da gayet doğal.” Söz konusu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerdeki isimlerin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmasının zaten hayatın olağan akışına da uygun olmadığı Başbakanın şu sözlerinden anlaşılmaktadır: “İnsan kapasitesinin yeteceği bir şey değil. Bu hassasiyeti gözetmemiz lazım. Bu bir hak, hukuk meselesi yani birinin konusuyla ilgilenip, diğerini görmezden gelirsek orada da adaletsiz bir durum ortaya çıkar mı? Geneline bakıyoruz. Şikayetleri, kamuoyunda oluşturduğu etkileri dikkate alarak, önlem almaya çalışıyoruz. Başka türlü bir yöntem bulamadık doğrusu.”. İkinci sorun ise, anılan Bakanlar Kurulu toplantı tarihleri ile ardı ardına çıkarılan KHK’lerin Resmi Gazete’de yayımlanma tarihleri arasındaki tutarsızlıklardır. Bir dizi KHK Resmi Gazete’de farklı tarihlerde yayımlanmış olmasına rağmen, bu kararnamelerin kabul edildiği Bakanlar kurulu toplantısı tarihi 2 Ocak 2017 olarak görülmektedir. Bu kararnameler sayıları ve Resmi Gazete’de yayımlanma tarihleri sırasına göre şu şekildedir: 679, 680 ve 681 Sayılı KHK’lar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 6 Ocak 2017 683, 684 ve 685 Sayılı KHK’lar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 23 Ocak 2017Esas Sayısı : 2018/50 Karar Sayısı : 2018/69 8 686 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 7 Şubat 2017 687 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 9 Şubat 2017 Bu görünüm karşısında, anılan KHK’lerin kabul edilmesi aşamasında ayrı ayrı KHK çıkarılmadığı, 2 Ocak tarihinde gerçekleştirilen Bakanlar Kurulu toplantısında (belki de boş kâğıda) bakanların imzalarının alınarak, KHK’lerin ve ek listelerinin sonradan eklendiği izlenimi uyanmaktadır. Nitekim şu haber de bu izlenimi doğrular niteliktedir: “CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu, 2 Ocak’tan sonraki kararnamelere ilişkin “Bu tarihten sonra yayımlanan bütün kararnameler usulsüz. Süre ve kapsam bakımından sıkıntılar var. Bu kararnameler yetki bakımından da sorunlu. Saray karar veriyor, bakanlar imza atıyor, geriye dönük imza hali söz konusu, suçüstü haliyle karşı karşıyayız” dedi Bunun en büyük kanıtlarından biri de 2 Ocak toplantısına atfen bir kararnameyle ihraç edilenlerden bazıları, aynı toplantıya atfen ilan edilen bir başka kararnameyle göreve iade ediliyor” Özetle, tarihler arasındaki tutarsızlık ve Binali Yıldırım’ın sözleri, KHK metinlerinin ve eklerinin KHK’nın altında imzası bulunan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu dışındaki bir aktör veya organ tarafından hazırlandığına ve bu eklerin 2 Ocak 2017 tarihinde belki de boş kâğıda Bakanlar Kurulunun atmış olduğu imzaya eklendiğine işaret etmektedir. Diğer yandan bir kararnameyle ihraç edilen bir kişinin aynı toplantıda kabul edilen bir başka kararnameyle iade edilmiş olması da, KHK metin ve eklerinin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına ve evleviyetle hazırlanmamış olduğuna dair önemli bir kanıt teşkil etmektedir. Burada önemle belirtmek gerekir ki, OHAL KHK’larını çıkarmaya yetkili olan makam Cumhurbaşkanı Başkanlığında toplanan bakanlar kuruludur. Öte yandan bu yetkinin kullanılması aksi Anayasa’nın 121. Maddesinde ayrıca belirtilmediğine göre, karşı imza kuralına tabidir. Anayasa’ya göre “Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.”(Md. 105) Bunun sonucu da anılan KHK’lerin altında isimleri yer alan Başbakan ve Bakanlar Kurulu’nun hukuki ve siyasi açıdan KHK’lerin içeriğinden sorumlu olmasıdır. Tüm bunlar dikkate alındığında Anayasa tarafından Bakanlar Kurulu’nun başkanı olarak düzenlenen (Md.112) Başbakanın yukarıda anılan ifadelerini; bakanlar kurulunun iradesinin oluşmadığının ilk elden itirafı olarak okumak gerekir. Bakanlar Kurulu 2 Ocakta toplandığı halde, ilerleyen hafta ve aylarda ve farklı tarihlerde birden çok KHK çıkarıldığına göre, bunlar çok büyük olasılıkla ek listeler (bürokratlar tarafından) hazırlandıkça 2 Ocak toplantısında alınan imzaların sonradan gelen KHK’lara eklendiği ve bu nedenle aslında Bakanlar Kurulu üyelerinin bu KHK’ların altına imza atmamış oldukları ihtimali oldukça yüksektir. Bu nedenle 2 Ocak sonrası tarihe sahip olan KHK’ler açısından; adları belirtilmiş olsa da Bakanlar Kurulu üyelerinin ıslak imzalarının bulunmamış olduğunu teyit edilmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesinin içtihadına göre yetkili organın iradesinin oluşmamış olması işlemin yokluğuna neden olur (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, 14/05/2014 tarihli ve 29000 sayılı R.G.) Ayrıntılı olarak açıklananEsas Sayısı : 2018/50 Karar Sayısı : 2018/69 9 nedenlerle iptali istenen düzenleme Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun iradesi oluşmadan çıkarılan düzenleme yok hükmündedir. Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. 3. Anayasa ve İçtüzükte Öngörülen Sürede Onaylanmayan KHK Yok Hükmündedir Anayasa’nın 121. maddesine göre OHAL KHK’larının Resmi Gazetede yayınlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulması gerekmektedir. Onaylanma süresi ve usulünün düzenlenmesi ise İçtüzüğe bırakılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İç Tüzüğü’nün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca; “Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır.” Görüldüğü gibi İçtüzüğün 128. maddesi onaylamanın 30 gün içinde tamamlanmasını öngörmektedir. 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin hukuki durumuna ilişkin olarak doktrinde bu KHK’ların kendiliğinden yürürlükten kalkacağı yönünde güçlü bir görüş bulunmaktadır. Tanör Yüzbaşıoğlu (1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (YKY, 2001), s.411) ve Teziç (Anayasa Hukuku, (Beta, 2003), s. 39) gibi yazarlar 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin kendiliğinden reddedilmiş sayılacağını ileri sürmektedir. Bu yazarlara göre 30 gün içinde kabul, ret ve değiştirilerek kabul edilmeyen KHK’lar kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar ve yokluk ile malûldürler. Bunların yokluğu her mahkeme tarafından saptanabilirler. Kuzu (Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi (1993) s. 262) ve Gözler (Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi (Bursa, Ekin, 2000) s. 60) gibi başka bazı yazarlar ise otuz gün içinde TBMM’ce onaylanmayan OHAL KHK’larının “idari işlem” olarak kalacaklarını ileri sürmektedirler. Bu görüşlerden hangisi kabul edilirse edilsin öngörülen 30 günlük süre içinde OHAL KHK’larının TBMM tarafından onaylanmamış olması halinde bu KHK’ların OHAL KHK’sı niteliğini kaybedeceği görülmektedir. Bu durumda 30 günlük süre geçmiş olmasına rağmen TBMM’ce onaylanmamış olan OHAL KHK’larının sonradan onaylanmakla yeniden yürürlüğe gireceklerini söylemeye olanak bulunmamaktadır. Sonuç olarak yukarıda açıklanan her üç nedenle iptali istenen düzenleme yok hükmündedir ve bu yokluğun Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi gerekir. B. TBMM Tarafından Onaylama Sonrasına İlişkin Yokluk Nedenleri Yukarıda açıklandığı gibi OHAL KHK’ları ile ancak geçici tedbirler alınabileceğinden, bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Genel ve sürekli düzenlemeler yapması mümkün olmayan ve kanunları değiştiremeyen bir işlemin maddi olarakEsas Sayısı : 2018/50 Karar Sayısı : 2018/69 10 kanun niteliğinde olduğu söylenemez. Cem Eroğul’un isabetle belirttiği gibi Anayasa’nın 121. maddesinde yer alan düzenlemenin doğal ve mantıki

Esas Sayısı : 2016/25 Karar Sayısı : 2016/186 1 “ A. Mahkememizin Başvuru Yetkisinin Olup Olmadığı 3. Anayasa’nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. 4. Mahkememizde görülen davada, sanığın, eylemine uyan TCK’nın 299. maddesi uyarınca cezalandırılması istendiğinden, iptali istenen hükmün, Mahkememizde görülen davada doğrudan uygulanacak olan hüküm olduğu, Anayasa Mahkemesinin vereceği kararın, dava sonucuna etkisinin olduğu, bu nedenle Mahkememizin söz konusu hükme yönelik olarak itiraz yoluyla iptal başvurusunda bulunma yetkisine haiz olduğu kanaatine varılmıştır. B. Anayasa’nın 2. Maddesinde Yer Alan Hukuk Devleti İlkesine Aykırılık 5. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında işaret ettiği gibi; “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” 6. Anayasa Mahkemesinin 2015/43 Esas ve 2015/101 Karar sayılı hükmünde de açıklandığı üzere; “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Ancak, suçun sadece failin eylemlerini esas alarak ve bu eylemler için öngörülen ceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele almak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, ceza siyaseti yanında o suçun toplumda yarattığı etkinin de dikkate alınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir.” 7. İzlenen suç ve ceza siyasetinin gereği olarak, hangi davranış normuna aykırılığın suç olarak belirleneceği, suç olarak belirlenen davranış normu için cezanın alt ve üst sınırlarınıEsas Sayısı : 2016/25 Karar Sayısı : 2016/186 2 belirleme yetkisi kanun koyucuya yani yasama yetkisini kullanan Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. 8. Hukuk Devleti ilkesinin gereği olarak; konulan ve uygulanan yasaların, kamu yararına dayanması, herkes için konulması, adalet ve hakkaniyet ölçülerine uygun olması gerekir. Suç ve cezayı belirleme yetkisine haiz olan kanun koyucu, bu yönde düzenlemeler yaparken, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. 9. Kanun koyucu, bir eylemi suç olarak belirlerken ve suç olarak belirlediği eylem için yaptırım tespit ederken, sahip olduğu takdir hakkını; evrensel normlara, hukukun temel ilkelerine, Anayasanın ortaya koyduğu genel ilkelere uygun olarak kullanmalıdır. Kısaca söylemek gerekir ise, hukuk devletinin olduğu yerde “adaletli bir hukuk düzeni” kurulmuş olmalıdır. Aksi yaklaşım hukuk devlet ilkesinin fiilen ortadan kaldırılması anlamına gelir. 10. Bu genel açıklamalardan sonra, başvuru konusu hüküm ile hukuk devleti ilkesi arasındaki ilişkiyi irdelemek gereklidir. Kişilere karşı hakaret suçunu düzenleyen TCK’nın 125/1 maddesi uyarınca, hakaret suçunu işleyen faile, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası veya aynı sürelerde adli para cezası verilmekte, suçun alenen işlenmesi halinde belirlenen ceza altıda bir oranında arttırılmaktadır. Aynı Kanunun 125/3 a maddesi uyarınca; hakaret suçunun, kamu görevlisine karşı, görevinden dolayı işlenmesi halinde, faile verilecek ceza, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası veya aynı sürede adli para cezası olup, suçun alenen işlenmesi halinde, belirlenen ceza yine altıda bir oranında arttırılmaktadır. Oysa TCK’nın “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” bölümünde, özel bir hakaret suçu olarak yer alan Cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen 299. maddesinde, cumhurbaşkanına hakaret suçunu işleyen failin cezası bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş, adli para cezası seçeneğine yer verilmemiş, suçun alenen işlenmesi halinde, belirlenen cezanın altıda bir oranında arttırılması öngörülmüştür. Aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca, bu suça ilişkin kovuşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlanmıştır. Görüldüğü gibi; hakaret suçunun cumhurbaşkanına karşı işlenmesi halinde, suçun, cumhurbaşkanının görevi nedeniyle işlenmesi gerekmediği gibi, faile verilecek ceza bir başka kamu görevlisine (örneğin başbakana) hakaret eden kişiye göre iki kat daha ağırdır. Cumhurbaşkanına yönelik suç bakımından bu denli farklı bir düzenleme getirilmesi, yukarıda açıklanan hukuk devleti ilkesi ile bu ilkenin ceza hukukuna, suç ve cezaların belirlenmesine ilişkin yansımalarına aykırılık teşkil ettiği düşünülmektedir. 11. TCK’nın 299. maddesinde, hakaret suçuna ilişkin genel bir belirleme olmadığı gibi, hakaret suçlarını genel olarak düzenleyen TCK’nın 125 ve devamı maddelerine atıf da yoktur.Esas Sayısı : 2016/25 Karar Sayısı : 2016/186 3 Bu nedenle Cumhurbaşkanına hakaret suçlarında, hakaret suçuna ilişkin genel ilkelerin, gıyapta hakaret suçunun oluşumu için gerekli olan “ihtilat unsurunun” bu suç bakımından da gerekli olup olmadığı, TCK’nın 128. maddesinde yer alan “iddia ve savunma dokunulmazlığı” hükümleri ile aynı Kanunun 129. maddesinde yer alan hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır. 12. Hukuk devleti ilkesinin ceza hukukuna yansımalarından birisi de “suç ve cezanın belirli olması” ilkesidir. Hangi eylemin suç olduğu, cezasının ne olduğu, yasada açık şekilde ortaya konulmuş olmalıdır. 13. TCK’nın 299. maddesinde düzenlenen suçun, genel hakaret ve kamu görevlisine hakaret suçlarında yer alan ve yukarıda açıklanan ayrıksı durumları içerip içermediği yasada açıkça düzenlenmemiş, bu yönde bir yollama yapılmamış olması da hukuk devletine aykırılık teşkil etmektedir. 14. Tüm bu nedenlerle; itiraz konusu yapılan TCK’nın 299. maddesinin, Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu düşünülmektedir. C. Anayasa’nın 10. Maddesine Aykırılık 15. Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlığını taşıyan 10. maddesi uyarınca; herkes kanun önünde eşittir. Hiçbir kimseye imtiyaz tanınamaz. Bu maddede belirtilen “kanun önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. 16. TCK’nın 125/3 a maddesi uyarınca; kamu görevlisine hakaret etmek suç teşkil etmektedir. Bu hüküm uyarınca, atanmış veya seçilmiş, tüm kamu görevlileri suçun mağduru olabilecek durumdadır. Nitekim, başbakanlar, Bakanlar Kurulu üyeleri, millet vekilleri, kamu idarelerinde ve yargı organlarında görevli kişiler hakaret suçunun mağduru olduklarında ve suç, bu kişilerin yerine getirdikleri görev nedeniyle işlendiğinde, faile verilecek ceza TCK’nın 125/3 a maddesinde yer alan ceza olacaktır. 17. Cumhurbaşkanının; başbakandan, bakanlar kurulu üyelerinden, milletvekillerinden, idari merciler ve yargı organlarında görev yapan kamu görevlilerinden farklı şekilde değerlendirilmesinin ve ayrı bir suç normunun korumasına tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine uygun olup olmadığının tartışılması gereklidir. 18. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ifade özgürlüğü ve hakaret iddialarına ilişkin olarak gördüğü davalarda, kamu görevlileri ile devlet yöneticilerine yönelik hakaret fiillerinin, diğer vatandaşlara yönelik hakaret fiillerine göre ayrı bir değerlendirmeye tabi tutulup tutulamayacağını ele almıştır.Esas Sayısı : 2016/25 Karar Sayısı : 2016/186 4 19. AİHM. Colombani/Fransa davasında; Fas Kralı’na hakaret ettiği için cezalandırılan başvurucunun davasını incelemiştir. Mahkeme, yabancı devlet başkanlarına yönelik hakaret fiilleri bakımından, ayrı bir düzenleme yapılmasını ve bu fiiller bakımından daha ağır ceza belirlenmesini, Sözleşmeye aykırı bulmuştur. AİHM. söz konusu kararında; yabanca ülke devlet başkanlarına yönelik suç bakımından kabul edilen ayrıcalıklı hükmün, devletin başka devletlerle dostça ilişkiler sürdürme konusundaki çıkarı nedeniyle zaruri ve gerekli olduğuna ilişkin savunmayı yerinde bulmamış, yabancı devlet başkanı hakarete uğradığını iddia ediyorsa, herkes için olağan başvuru yollarını kullanabileceğini vurgulamıştır. AİHM’nin verdiği bu karar sonrasında, davalı durumundaki Fransa, karara konu olayda uygulanan yasa hükmünü yürürlükten kaldırmıştır. 20. AİHM. Artun ve Güvener/Türkiye davasında verdiği kararda; o tarihte yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın 158. maddesine göre yargılanan ve ceza alan başvurucunun başvurusunu haklı bulmuştur. Mahkeme, söz konusu kararında, başvuruda bulunanın beyanlarının hakaret oluşturup oluşturmayacağına ilişkin değerlendirmelerin yanı sıra, verilen hapis cezasını Sözleşme’nin 10. maddesine aykırı bulmuş, Cumhurbaşkanının konumu gereği ayrıcalıklı bir korumaya tabi tutulmasını yerinde görmemiş, kişilerin sahip olduğu ifade özgürlüğü bakımından devlet başkanlarının özel ve ayrıcalıklı statüde olamayacağını benimsemiştir. 21. AİHM. Pakdemirli/Türkiye davasında da konuyu tartışmıştır. Kendisi de bir siyasetçi olan başvuruda bulunanın, sarf ettiği sözler nedeniyle T.C. Cumhurbaşkanı olan Süleyman Demirel’e tazminat ödemesine ilişkin dava hakkındaki başvuruyu inceleyen AİHM., yerel mahkemede görülen tazminat davasında, davacının Cumhurbaşkanı olması nedeniyle daha fazla tazminata hükmedilmiş olmasını Sözleşmeye aykırılık olarak görmüştür. Söz konusu kararda; bir kişinin, hakaret davasında salt devlet başkanı olduğu için diğer vatandaşlardan daha fazla koruma göremeyeceği vurgulanmıştır. 22. AİHM’nin konuyu tartıştığı bir başka kararı ise Otegi Mondragon/İspanya kararıdır. Söz konusu kararda, cumhuriyetçi rejimlerde devlet başkanlarının statülerinin aşırı korunmasının Sözleşmenin ruhuna aykırı bulunmuştur. Devletin tarafsızlığını temsil eden İspanya Kralı’nın diğer insanlardan ayrıcalıklı bir hakaret hükmüyle korunmasının meşru olup olmadığını tartışan AİHM, Kral’ın bile ayrıcalıklı bir korumadan yararlanamayacağına karar vermiştir. Kral’ın politik tartışmalarda tarafsız bir hakem ve devlet simgesi konumunda olmasının, onun, resmi görevlerinin ifasıyla ilgili veya devletin temsilcisi olarak, bu devletin, monarşi rejimi dâhil, anayasal yapısına meşru yollarla itiraz eden kişiler başta gelmek üzere, başkaları tarafından eleştirilemeyeceği anlamına gelmeyeceğini özellikle vurgulamıştır. 23. AİHM’nin içtihatlarından da anlaşıldığı üzere; özellikle cumhuriyetçi rejimlerde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olan monarşilerde, hakaret suçları bakımından kamu görevlilerinin korunması hususunda bir ayrım yapılması benimsenmemektedir. Cumhurbaşkanlarının, devlet başkanlarının, monarşilerde kralın, kendisine karşı yapılan hakaret suçları bakımından, diğer kamu görevlilerine göre daha ayrıcalıklı durumda olmaları ve bu kişilere karşı işlenen suçlar bakımından daha ağır ceza yaptırımının benimsenmesi Sözleşmenin benimsediği eşitlik ilkesine ve Sözleşmenin ruhuna aykırı görülmektedir. 24. Bu içtihatların yorumundan çıkan özet; demokratik, eşitlikçi, insan haklarına saygılı ve bunları koruyup geliştirmekle yükümlendirilmiş bir hukuk devletinde, egemenliğin kayıtsız şartsız millete ait olduğu hukuk düzeninde, hiçbir makama özel bir suç tipi oluşturulmamasının gerekli olduğudur.Esas Sayısı : 2016/25 Karar Sayısı : 2016/186 5 25. AİHS ve Sözleşme hükümlerini yorumlayan AİHM’nin genel uygulaması, siyasi kişilerin, kendilerine yönelik eleştirilere tahammül sınırının daha yüksek olması gerektiğidir. Oysa TCK’nın 299. maddesinde düzenlenen suç, Cumhurbaşkanına yönelik hakaret fiillerini, diğer kamu görevlilerine göre daha ağır şekilde cezalandırmaktadır. 26. TCK’nın 299. maddesinde düzenlenen suçun Anayasa’ya aykırı görülmesi ve iptali halinde, Cumhurbaşkanına yönelik hakaret fiillerinin yaptırımsız kalması gibi bir durum söz konusu olmayacaktır. Zira söz konusu hüküm iptal edildiğinde veya yürürlükten kaldırıldığında, cumhurbaşkanlarına yönelik hakaret fiilleri TCK’nın 125/3 a maddesinde düzenlenen kamu görevlilerine hakaret suçu kapsamında ceza yaptırımına tabi tutulacaktır. Böyle bir düzenleme veya iptal, cumhurbaşkanlarının, diğer kamu görevlilerine (örneğin başbakana) göre daha ayrıcalıklı ve özel koruma altında olmaması sonucunu doğuracaktır. 27. Tüm bu nedenlerle; TCK’nın 299. maddesinin, Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. D. Anayasa’nın 39. Maddesine Aykırılık 28. Anayasa’nın 39. maddesi uyarınca; “kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetlerin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir”. Bu hükmün, TCK bakımından karşılığı, 129. maddede yer almaktadır. 29. TCK’nın 299. maddesinde yer alan suç bakımından, Anayasa’nın 39. ve TCK’nın 129. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı yolunda bir belirleme bulunmamaktadır. Cumhurbaşkanına yönelik hakaret suçu bakımından, Anayasa’da istisnasız olarak kabul edilen “ispat hakkının” düzenlenmemiş olması nedeniyle TCK’nın 299. maddesinde düzenlenen suçun, Anayasa’nın 39. maddesine de aykırı olduğu kanaati hasıl olmuştur. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 299. maddesinin, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2., 10. ve 39. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, söz konusu hükmün iptaline karar verilmesi hususu takdirlerinize arz olunur.”Esas Sayısı : 2016/30 Karar Sayısı : 2016/24 6 “… a ) Genel Olarak Kamu Görevlisine Hakaret Suçları: Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 279. maddesinde genel olarak kamu görevlileri tanımlanmış, kanunun 266. maddesinde ise kamu görevlilerine yönelik hakaret suçlarında, suç mağdurlarının yürüttükleri göreve göre failllerin farklı yaptırımlara tabi tutulmaları öngörülmüştür. Ayrıca mülga kanunda, Cumhurbaşkanına hakaret halinde failin kanunun 158. maddesi gereğince cezalandırılması da öngörülmüştür. 5237 sayılı halen yürürlükte olan Türk Ceza Kanununda ise, hakaret suçunun muhatabı olan kişinin kamu görevlisi olup olmamasına göre farklı yaptırımlara yer verilmekle birlikte, Cumhurbaşkanına yönelik hakaret suçları bakımından ayrı bir maddede düzenleme yapılmasına ilişkin önceki tercih muhafaza olunmuştur. b ) Hakaret Suçunun Mağduru Olarak Cumhurbaşkanının Mevcut Mevzuattaki Konumu: Anayasanın yukarıda içeriği aktarılan 101 102 maddelerinde belirlenen usule göre halk tarafından seçilen Cumhurbaşkanı, Anayasanın 104. maddesi uyarınca “Devletin Başı olan kişidir. Dolayısıyla 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6/1 c maddesinde tanımlandığı biçimde “kamusal faaliyetin yürütülmesine seçilme yoluyla süreli olarak katılan” en üst düzeyde kamu kamu görevlisidir. Türk Ceza Kanununun yukarıda içeriği aktarılan 125/3 a maddesinde kamu görevlilerine karşı görevlerinden dolayı işlenen suçlarda yaptırım uygulanmasını öngören yasal düzenlemeye yer verilmiştir. Dolayısıyla Anayasanın 104. maddesi uyarınca “Devleti Başı” olan Cumhurbaşkanına görevinden dolayı hakaret edilmesi halinde Türk Ceza Kanunun 299. maddesindeki özel nitelikli düzenleme bulunmasa dahi, suç failinin TCK.nın 125/3 a maddesi gereğince, hakaretin görevden dolayı olmaması halinde ise, TCK.nın 125/1 2 maddeleri uyarınca cezalandırma cihetine gidilebilecektir. Ancak 5237 sayılı TCK.nın 299. maddesinde kamu görevlileri ile ilgili düzenlemeyle yetinilmeyerek, daha fazla koruma sağlayan ve daha ağır yaptırımlar içeren ayrı bir yasal düzenleme yapılmış, ayrıca yasa koyucu Cumhurbaşkanına karşı işlenen hakaret suçlarının “görevden dolayı” veya “görev harici” olup olmadığına bakılmaksızın suç faili hakkında aynı yaptırım uygulanmasını öngörmüştür. c ) İfade Özgürlüğü İle İlgili AİHM ve AYM Kararları Kapsamında Değerlendirme: Bilindiği üzere; temel insan haklarından olan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, Anayasa’nın 26. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir: “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Esas Sayısı : 2016/30 Karar Sayısı : 2016/24 7 Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.” Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’nın 26/2. maddesinde, başkalarının şöhret veya haklarının korunması amacıyla söz konusu özgürlüğün sınırlanabileceği öngörülmüş; TBMM tarafından onaylanarak Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca iç hukuk kuralı haline gelmiş olan İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korumasına İlişkili Avrupa Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesinin ikinci fıkralarında da, benzer şekilde, birinci fıkrada yer alan görüş açıklama ve anlatım özgürlüğünün başkalarının şöhret ve haklarının korunması için yasayla öngörülen sınırlamalara ve yaptırıma bağlanabileceği kabul edilmiştir. Hakaret suçunu genel olarak yaptırıma bağlayan Türk Ceza Kanununun 125. maddesinin gerekçesinde, fiillin cezalandırılmasıyla korunan hukukî değerin, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olduğu belirtilmiştir. Kişilere yönelik eleştiri, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü kapsamında fikri açıklayan kişiler bakımından bir hak olmakla birlikte, başkalarının şöhret ve haklarının ihlali sonucunu doğurması halinde hakkın kullanılmasının sağladığı korumadan yararlanmak mümkün olmayacaktır. Anayasa Mahkemesinin 2014/3986 sayılı ve 02/04/2014 tarihli kararlarımda; “Paragraf 33 İfade özgürlüğü, sadece “düşünce ve kanaate sahip olma özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan “düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma”, buna bağlı olarak “haber veya görüş alma ve verme” özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü bireylerin serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (B.No:2013/2602. 23/1/2014, §40). Paragraf 34. İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biri olup toplumun gelişmesi ve bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer alır. Hakikat ışığı fikirlerin çarpışmasından doğar. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Aynı şekilde birey özgün kişiliğini düşüncelerini serbestçe ifade edebildiği ve tartışabildiği bir ortamda gerçekleştirebilir. İfade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve algılamada, bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir (B.No:2013/2602. 23/1/2014, §41).Esas Sayısı : 2016/30 Karar Sayısı : 2016/24 8 Paragraf 35. İfade özgürlüğünün, toplumsal ve bireysel işlevini yerine getirebilmesi için AİHM’nin de ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında sıkça belirttiği gibi, sadece toplumun ve devletin olumlu, doğru ya da zararsız gördüğü “haber” ve “düşüncelerin” değil, devletin veya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yanlış bulduğu, onları rahatsız eden haber ve düşüncelerin de serbestçe ifade edilebilmesi ve bireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından emin olmaları gerekir. İfade özgürlüğü, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin temeli olup bu özgürlük olmaksızın “demokratik toplumdan” bahsedilemez (Handyside/Birleşik Krallık. B.No: 5493/72, 7/12/1976, §49). Paragraf 36. Anayasa’da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarzları, biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (B.No:2013/2602. 23/1/2014, §43). Paragraf 37. Bu bağlamda ifade özgürlüğü, Anayasa’da güvence altına alman diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmı ile doğrudan ilişkilidir. Görsel ve yazılı medya araçları yoluyla fikir, düşünce ve haberlerin yayılmasını güvence altına alan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılma araçlarından biridir. Basın özgürlüğü, AİHS’de ifade özgürlüğüne ilişkin 10. Madde kapsamında koruma altına alınmışken, Anayasamın 28 ilâ 32. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir (B.No:2013/2602, 23/1/2014, Paragraf 38. Demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde bulunduranların yetkilerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamak açısından basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar etkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır. Halk adına kamunun gözcülüğü işlevini gören basının işlevini yerine getirebilmesi özgür olmasına bağlı olduğundan basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür, (bkz. AYM, E. 1997/19, K. 1997/66, K.T. 23/10/1997),(benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, § 41; Özgür radyo Ses Radyo Televizyon Yapım ve Tanıtım AŞ/Türkiye, B.No: 64178/00, 64179/00, 64181/00, 64183/00, 64184/00, 30/J/2006 § 78: Erdoğdu ve İnce/Türkiye, B. No: 25067/94, 25068/94, 8/7/1999, § 48; Jersild/Danimarka, B.No: 15890/89, 23/9/1994, §31). Paragraf 39. İnternet modem demokrasilerde başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir araçsal değere sahip bulunmaktadır. İnternetin sağladığı sosyal medya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma ve yaymaları için vazgeçilmez niteliktedir. Bu nedenle düşünceyi açıklamanın günümüzde en etkili ve yaygın yöntemlerinden biri haline gelen internet ve sosyal medya araçları konusunda yapılacak düzenleme ve uygulamalarda devletin ve idari makamların çok hassas davranmaları gerektiği açıktır” Şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer verilerek ifade özgürlüğünün kapsamı ve sınırlarına işaret edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesi ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Lingens/1986 ve Jerusalem Avusturya/2001, Handyside Birleşik Krallık/1976, Dilipak ve Karakaya Türkiye/2014, Eon v. Fransa/2013 kararlarında mahkeme, bir politikacı aleyhinde kabul edilebilir eleştirinin, bu nitelikte amaçlanan sınırlarının, sıradan bir şahıs aleyhinde yapılan eleştirilere göre daha geniş olduğunu hatırlatmakta, daha çok gazeteciler tarafından olduğu kadar halk kitlesiEsas Sayısı : 2016/30 Karar Sayısı : 2016/24 9 tarafından da bu kişilerin eylemlerinin ve hareketlerinin kaçınılmaz ve bilinçli şekilde dikkatli bir denetime tabi olabileceği, dolayısıyla politikacıların daha geniş bir hoşgörü göstermelerinin gerekeceği, bu kabul ve uygulamanın sadece politikacılar bakımından geçerli olmayıp, kamuya mal olmuş, yani kamuoyunda eylemleriyle veya konumları dolayısıyla tanınmış herkes için uygulanmasının gerekeceği de belirtilmektedir. d ) Devlet Başkanlarına Yönelik Hakaret Suçları İle İlgili AİHM Kararları: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Otegi Mondragon/İspanya (2034/07 15.03.2011) davasında; ulusal mahkemelerin başvuru sahibini mahkûm ederken, Devletin başına kendisiyle ilgili bilgilerin ya da görüşlerin açıklanmasına ilişkin olarak başka insanlardan (hakaret konusunda sıradan yasa ile korunan) ya da kurumlardan (örneğin Hükümet ve Parlamento) daha fazla koruma sağlayan ve hakaretamiz beyanlar için daha ağır cezalar öngören İspanya Ceza Yasasının dayanaklarına dikkat çekerek ( §.55), bu bağlamda, hakaret konusunda Devletin başına özel bir yasayla daha fazla koruma sağlamanın kural olarak Sözleşmenin ruhuna uygun olmadığını, böylesi bir düzenlemenin, mahkeme tarafından “çağdaş uygulamalar ve politik kavramlar” ile bağdaşır görülmediğini, bir Devletin kendi Devlet başkanının saygınlığını korumadaki çıkarının, Devlet başkanına ayrıcalıklı bir statü ya da özel koruma vermenin gerekçesi olamayacağını, kurulu düzene saldıran, şoke eden ya da reddeden fikirlerin aktarılmasına gelindiğinde, ifade özgürlüğünün korunmasının daha da önemli olduğunu ( §.56), özellikle politik konuşma alanında hapis cezalarıyla ilgili Bakanlar Komitesi ve Avrupa Konseyi Parlamento Meclisimin materyallerindeki rehber ilkelerin referans olarak alınması gerektiğini belirtmiştir. AİHM, benzer içerikli, (Colombani/Fransa 51279/99, 25.06.2002 §§.68 69) Fas Kralına hakaret ettiği iddiasıyla başvurucunun Fransız Basın Özgürlüğü Yasasına göre cezalandırılmasıyla sonuçlanan davada, yabancı Devlet başkanlarının böyle bir ayrıcalığa sahip olmalarının modern uygulama ve siyasi kavramlarla bağdaştırılmayacağını, bir devletin başka devletlerle dostça ilişkiler sürdürme konusundaki çıkarı ne olursa olsun, böyle bir ayrıcalığın ulaşılmak istenen amaç için zorunluluk niteliğini taşımadığını, yabancı bir Devlet başkanı hakarete uğradığını iddia ediyorsa, herkes için sağlanan olağan başvuru yollarını kullanabileceğini, ama ayrıcalıklı bir korumadan yararlanamayacağını belirtmiştir. Artun/Güvener/Türkiye (75510/01 26.06.2007 §.31) davasında da mahkeme, Colombani ve Diğerleri Fransa kararında yabancı devlet başkanlarına ilişkin olarak verilen kararın, daha ziyade bir devletin kendi başkanının itibarını koruma hususundaki menfaati ile ilgili olduğunu, daha önceden tespit edilen ilkelerin bir ülkenin kendi Devlet başkanını korumaya yönelik cezai düzenlemeler açısından da geçerli olduğunu, aksini düşünmenin, bugünkü siyasi uygulama ve kavramlarla bağdaşmayacağını belirterek Colombani ve diğerleri Fransa ile Pakdemirli/Türkiye davalarına atıfta bulunmuştur. Yukarıda içeriklerinden alıntılar aktarılan kararlarda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine işaret etmiştir. e ) Anayasanın “Hukuk Devleti” İlkesine İlişkin 2. Maddesi Kapsamında Değerlendirme: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temelEsas Sayısı : 2016/30 Karar Sayısı : 2016/24 10 ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş, Anayasanın 4 ncü maddesinde ise, Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümlerinin değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesinin de teklif edilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasanın 2. maddesinde yer alan “Hukuk Devleti” ilkesi ile, Devletin tüm faaliyetlerinin hukuk normlarına ve temel hukuk ilkelerine uygunluğunun sağlanması, Devlet yönetiminin ve Devlet gücünün bireylerin temel hak ve özgürlükleri doğrultusunda sınırlanması, böylece her türlü keyfiliğin engellenmesi amaçlanmaktadır. Hukukun Devletinde, milli egemenlik yetkisi hukukla sınırlanmakta, kamusal yetkilerin kaynağı, dayanağı ve sınırı Devletin esas yapılanma kanunu olan Anayasa ve temel evrensel hukuk ilkeleri ile belirlenmektedir. Dolayısıyla hukuk devleti; bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin, devleti yönetenlere ve devlet gücünü kullananlara karşı korunduğu devlet düzenidir. Anayasa Mahkemesi, 1963 yılında vermiş olduğu bir kararda “hukuk devleti” kavramının tanımına ilk kez değinmiş ve “Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu haklan koruyucu, âdil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlettir” şeklinde bir tanımlamaya yer vermiştir. (AYM; E. 1963/124, K. 1963/243, KT: 11.10.1963.) Anayasa Mahkemesi aynı kararında “Hukuk devletinde kanun koyucu organ da dâhil olmak üzere, devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hâkimiyeti haiz olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lâzımdır. Zira kanunun da üstünde kanun koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır ve kanun koyucu bunlardan uzaklaştığı takdirde meşru olmayan bir tasarrufta bulunmuş olur. Hukukun ana prensiplerine dayanmayan, devletin amacı ve varlığı sebebiyle bağdaşmayan ve sadece belli bir anda hâsıl olan geçici bir çoğunluğun sağladığı kuvvete dayanılarak çıkarılan kanunlar toplum vicdanında olumsuz tepkiler yaratır. Böyle bir kanun hukukun yüceliğini temsil etmez. Böyle bir kanunun kabulünü ve uygulanmasını hukuk devleti tasarrufu niteliğinde saymak da mümkün değildir.” şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer vermiştir. Yüksek Mahkeme 01.07.1998 tarihli (E. 1996/74 , K. 1998/45) bir başka kararında ise “Anayasa’nın 2. maddesine göre, Cumhuriyetin temel ilkeleri arasında sayılan hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır” şeklinde değerlendirmede bulunarak hukuk devletinin “olması gereken” esaslı ilkelerini göstermiştir. Anayasa Mahkemesi 24.6.1993 tarihli diğer bir kararında, hukuk devletine ilişkin olumsuz (olmaması gereken) koşulları gösteren değer

Esas Sayısı : 2006/20 Karar Sayısı : 2006/25 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Murat Ulus vekili Av. Metin Günday tarafından 21.12.1999 tarihinde Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na devredilen Egebank A.Ş. nezdinde bankalar yeminli murakıplarınca yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen raporlar üzerine, anılan bankanın eski genel müdür yardımcısı olan davacının T.C. Ziraat Bankası yönetim kurulu üyesi görevini yaptığı sırada, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 26. maddesinin 2. fıkrası uyarınca imza yetkisinin geçici olarak kaldırılmasına ilişkin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun (BDDK) 01.12.2005 tarih ve 1748 sayılı kararının kendisi ile ilgili kısmının iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü: 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun “Kurul kararlarına karşı yargı yolu” başlıklı 105. maddesiyle, “Kurul kararlarına karşı açılacak idarî davalar ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülür. Danıştay, Kurul kararlarına karşı yapılan başvuruları acele işlerden sayar. İlişkili Bakanlık, Kurulun düzenleyici nitelikteki kararlarına karşı iptal davası açabilir. Kurul kararlarına karşı açılacak idarî davalarda yürütmenin durdurulması talepleri için ayrıca duruşma yapılır. Bu halde 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 17 nci maddesinin (5) numaralı fıkrasındaki otuz günlük süre uygulanmaz. Yürütmenin durdurulması talepleri, Kurumun savunması alınmadan karara bağlanamaz. İlgili taraflar yürütmenin durdurulması talebinin kendisine tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde savunmasını vermek zorundadır. Aksi halde savunma beklenmeksizin karar verilir.” kuralı getirilmiştir. Görüldüğü gibi, Bankacılık Kanunu'nun sözü edilen maddesinde, BDDK kararlarına karşı Danıştay'da açılan davalarda yürütmenin durdurulması istemleri için duruşma yapılması usulü getirilmiş ve davalı idarenin savunması alınmadan yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın 125. maddesinin altıncı fıkrasında, “İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.” kuralı yer almıştır. Anayasa kuralına koşut olarak “Yürütmenin durdurulması” konusu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (İYUK) 27. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasanın 125. maddesine göre, sadece idari yargı yerince yürütmenin durdurulması kararının verilebilmesini gerektiren koşullar belirlenmiş, ancak bu koşulların takdiri yargı organına bırakılmıştır. Başka bir anlatımla, Anayasa kuralı uyarınca, somut olayda yürütmenin durdurulması koşullarının bulunup bulunmadığını, yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin gerekip gerekmediğini, yargısal tedbirin uygulanması zamanı yargı organının takdir yetkisi içinde bulunmaktadır. Bu bağlamda Bankacılık Kanunu'nun sözü edilen hükmü incelendiğinde, bu kuralın Danıştay'ın yürütmenin durdurulması kararı verme yetkisini tümüyle ortadan kaldırmadığı ancak, Danıştay'ın davanın açıldığı tarihten başlayarak somut olayın özelliklerini dikkate alarak yürütmenin durdurulması tedbirine başvurmasını engellediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, somut olayın özellikleri nedeniyle ilk aşamada Danıştay'ca yürütmenin durdurulması kararıEsas Sayısı : 2006/20 Karar Sayısı : 2006/25 2 verilmesini gerekli kılan bir durumda tedbir kararı verilememekte, Danıştayca ancak dava dilekçesinin ve eklerinin davalıya tebliği ve Kanun'da belirtilen kısaltılmış savunma süresinin ve duruşma yapılması için gerekli tebligat sürelerinin geçmesinden sonra yürütmenin durdurulması hakkında karar verilebilmektedir. Bu durum, uyuşmazlıkta gelinen aşamada yürütmenin durdurulması kararı vermeyi etkisiz, gereksiz hatta anlamsız kılabilir. Nitekim, Anayasa koyucu bu durumu da dikkate alarak, yalnızca yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesinin koşullarını belirtmiş ama bu tedbirin dava süreci içinde ne zaman uygulanacağını mahkemenin takdirine bırakmıştır. Ayrıca kanun koyucunun, bir yandan davacının yürütmenin durdurulması isteminin karara bağlanmasını bir süre geciktirerek, diğer yandan davalı idarenin İYUK'da (md: 16/3) otuz gün olan savunma süresini kısaltmakla, davacı ve davalının menfaatleri arasında bir denge kurmayı amaçladığı düşünülebilir. Fakat, davacının hak arama, davalının savunma haklarının en temel Anayasal haklardan olduğu dikkate alındığında, davacı ve davalının menfaatleri arasındaki denkliğin Anayasal haklarda herhangi bir kısıtlamaya gitmeksizin daha etkili bir şekilde sağlanacağı açıktır. Bu değerlendirmeler sonucunda, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 105. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kuralların, Anayasa'nın 125. maddesinin altıncı fıkrasına, 36. ve dolayısıyla 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı bulunduğu kanısına varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152., 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 105. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali ve yürürlüğünün durdurulması için, Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına 03.01.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

Esas Sayısı : 2000/71 Karar Sayısı : 2000/44 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesindeki iptal ve yürürlüğün durdurulması gerekçesinde özetle : Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında, TBMM tarafından Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu'na verilecek KHK çıkarma yetkisinin önemli, zorunlu ve ivedi durumlar için söz konusu olabileceği, 612 sayılı KHK'nin ise bu şartlardan hiçbirisini taşımadığı; anılan KHK'nin konusunun ancak bir kanunla düzenlenmesinin mümkün olduğu; bunun dayanağını oluşturan 29.6.2000 günlü, 4588 sayılı Yetki Kanunu'nun Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği, bu durumda anayasal dayanaktan yoksun kalan söz konusu KHK'nin Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 6., 7., 8., 11., 91. ve 153. maddelerine açıkça aykırı olduğu, bu durumdaki bir KHK'nin içeriği yönünden Anayasa'ya aykırı olmasa bile dava açıldığında iptalinin gerektiği; 612 sayılı KHK hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmeyip daha sonra iptal kararı verilmesi durumunda iptal kararının etkisiz kalacağı ve giderilmesi güç zararlara neden olacağı, yürürlüğü durdurma kararı verilmesi halinde ise hukuksal boşluk doğmayacağı belirtilmiştir.

Esas Sayısı : 2013/76 Karar Sayısı : 2013/144 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: . III. GEREKÇE 6460 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 13. maddesinin Anayasaya Aykırılığı: Ülkemizin birliğini, bütünlüğünü, barış ortamını tehdit eden ve eğitim birliğimize büyük darbe niteliğinde olan son yasal düzenleme 30 Nisan 2013 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun olmuştur. Bu düzenleme ile eğitim sistemimiz tamamen denetimsiz kalacak, her türlü illegal örgütün körpecik beyinleri kendi ideolojileri ile rahatlıkla biçimlendirebileceği tarzda okul, kurs, dershane açmasına imkan verilecektir. Bu yasa ile eğitim birliğini sağlayan, laikliği teminat altına alan, eğitim kurumlarına kalite ve denetim getiren, Türk Ceza Kanunu'nun 263. maddesi tamamen ortadan kaldırılmıştır. Ayrıca, 6460 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun ile değişiklik yapılan maddelerin hemen hemen tamamına yakını HUMK maddelerinin henüz yürürlükten kalkmamış maddelerindeki değişikliği içermesine karşın kanunun m.13 ile Türk Ceza Kanunun 263. maddesinin yürürlükten kaldırılması da öngörülmüştür. Türk Ceza Kanunun 263. maddesinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin maddesinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda değişiklik öngören 6460 sayılı Yasaya monte edilmesi yasa yapma tekniği açısından kesinlikle doğru değildir. 765 sayılı Ceza Kanununun 261. maddesinde düzenlenen Kanuna aykırı eğitim kurumu suçu 2004 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 263. maddede düzenlenmiştir. 2004 yılında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 263. maddede yapılan düzenleme son derece yerinde bir hükümle, Kanuna aykırı olarak eğitim kurumu açanlara, bunları çalıştıranlara ve bu kurumlarda kanuna aykırı olarak açıldığını bildiği halde öğretmenlik yapanlara altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verileceğine ilişkin bir düzenlemeyi içermekteydi. İktidar ilk olarak, 29.6.2005 tarihli 5377 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle yasa dışı eğitim kurumları açanlara verilecek hapis cezalarını azaltmış, ayrıca hapis cezalarının paraya çevrilme yolunu da açmıştır. O dönemde 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 263. maddesi şu şekilde değiştirilmiştir: 29.6.2005 tarihli 5377 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik (l) Kanuna aykırı olarak eğitim kurumu açan veya işleten kişi üç aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.Esas Sayısı : 2013/76 Karar Sayısı : 2013/144 2 O tarihte yapılmak istenen bu değişiklik Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer tarafından bir daha görüşülmek üzere TBMM ne iade edilmiştir. İade gerekçesinde yasaya aykırı eğitim kurumu açmak ve işletmek suçunun cezasının bu kadar hafifletilmesinin ayrılıkçı terör örgütlerinin, misyonerlerin ve din devleti yanlısı tarikatların yasadışı bir şekilde açacakları eğitim kurumlarının önünü açacağı belirtilerek bu türden kurumların kontrolünün sadece yöneticilerin yetkisine bırakılmasının yasaya aykırılığa süreklilik kazandırabileceğine işaret edilmiştir. Yapılmak istenen değişikliğin, Anayasanın 42. maddesinde belirtilen eğitim ve öğretimin Atatürk ilke ve devrimleri doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre devletin denetim ve gözetimi altında olması ilkesine aykırı olduğu, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen laiklik ilkesine aykırı olduğu, Anayasanın 3. maddesinde belirtilen Türkiye devletinin ülkesi ve ulusuyla bölünmez bir bütün olduğu ilkesine aykırı olduğu Anayasanın 174. maddesinde korumaya alınan devrim kanunlarına ve öğretim birliği yasasına aykırı olduğu belirtilerek; TBMM'ne Cumhurbaşkanı tarafından yasa iade edilmiş, ancak o dönemde de iktidar olan Adalet ve Kalkınma Partisinin çoğunluk oylarıyla yasada hiçbir değişiklik yapmaksızın yeniden TBMM'de yasalaşması sağlanmıştır. Siyasi iktidar şimdi ise, yaklaşık sekiz yıl sonra daha radikal bir değişiklik yaparak, 6460 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 13. maddesi ile Kanuna aykırı eğitim kurumu açmak ve işletmek tamamen suç olmaktan çıkartılmıştır. TBMM Alt Komisyon görüşmeleri sırasında Anamuhalefet Partisi'nin gösterdiği tepkiler üzerine Adalet ve Kalkınma Partisi mensubu komisyon üyeleri tarafından bu maddenin yürürlükten kaldırılmasıyla kanuna aykırı eğitim kurumlarının yaptırımsız kalmadığı ve 5442 İl İdaresi Kanununun 9. ve 32. maddeleri uyarınca Vali ve Kaymakamların bu konuda yetkili oldukları, gerektiğinde bu kurumları kapatabilecekleri, Kabahatler Kanununa göre de ceza verebileceklerini belirtmişlerdir. Ancak İl İdaresi Kanununun 9. maddesindeki Valilerin görev ve yetkilerine, 31. maddesindeki Kaymakamların görev ve yetkilerini düzenleyen maddelere baktığımızda Vali ve Kaymakamlara hiçbir şekilde kanuna aykırı eğitim kurumlarının denetlenmesi, kapatılması vb. konularda açık bir yetki verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla bu suç yaptırımsız hale getirilmekte ve terör örgütlerinin, tarikatların kanuna aykırı eğitim kurumu açmasının yolu tam anlamıyla açılmaktadır. Yine bazı siyasi iktidar yetkilileri Eğitim Kanununda zaten bu konuda yaptırım ve cezaların olduğundan, bu nedenle Türk Ceza Kanununda her hangi bir düzenlemeye ihtiyaç olmadığından bahsetmektedir. Ancak durum hiç de sanıldığı gibi değildir. Her ne kadar İlköğretim ve Eğitim Kanununun 59. maddesinin üçüncü fıkrasında İlköğretim çağında bulunan ve mecburi ilköğretim kurumlarına devam eden çocukların bu kanunda gösterilen ve Milli Eğitim Bakanlığınca açılmasına izin verilmiş olunanlar dışında, her ne ad altında kurulmuş olursa olsun, özel kurs ve dershanelere kabulü yasaktır. hükmüne yer verilmişse de maddenin devamında. Esas Sayısı : 2013/76 Karar Sayısı : 2013/144 3 MEB'denizin almadan bu tarz eğitim kurumu açanlara, yaptırım olarak sadece, dörtyüz Türk Lirasından bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verileceğinin belirtilmesi bu yasağı tamamen anlamsız kılmaktadır. Yaptırımı caydırıcı olmayan bir kanun maddesinin hiç bir geçerliliği bulunmayacağı gibi, Milli Eğitim Bakanlığı'nın izni haricinde, kanuna aykırı olarak eğitim kurumu açıldığı takdirde, artık yasalarımızda bu kurumların kapatılacağına ilişkin bir düzenleme olmadığından, bu kurumlar yalnızca mülki amire 400 1000 TL arası bir idari para cezası ödeyerek, faaliyetlerine devam edebilecekler, kapatılamayacaklardır. Özetle, bir taraftan her türlü yasa dışı örgütün kendi propagandalarını yapacakları, ideolojilerini yayabilecekleri, eğitim kurumları açmaları yaptırımsız hale getirilirken, diğer taraftan da bölücü hatta yasa dışı tarikat ve cemaatlerin kontrolsüz eğitim vermelerinin önü tamamen açılmıştır. Bunların yanında, kaçak Kuran kurslarının, tekke, zaviye, türbe gibi yerlerin fiili olarak serbest bırakılmasına, her isteyenin izin almadan eğitim kurumu açmasına, eğitim kurumlarında yeterli formasyona sahip olmayan öğretmenlerin görev almasına ve eğitim kalitesinin düşmesine de zemin hazırlanmış olmaktadır. Artık anne babalar, çocuklarını gönderdikleri eğitim kurumlarının kanuna aykırı olup olmadığını ya da öğretmenlerinin gerekli yeterliliklere sahip olup olmadıklarını bizzat denetlemek zorundadır. Çünkü Devlet Anayasanın 42 inci ve 174 üncü maddesine aykırı olarak bu denetimi kendi üzerinden atmış, dolayısı ile eğitim sistemimiz tamamen korumasız bırakılmıştır. Söz konusu 263 üncü maddenin yürürlükten kaldırılması ile, yasaya aykırı eğitim kurumlarının açılıp işletilmesi özendirilmekte ve çalışmalarını sürdürmelerine olanak sağlanmaktadır. Kuşkusuz buradaki yasalara aykırı kavramı, yasalarla birlikte Anayasayı da kapsamakta ve anayasal ilke ve kurallara aykırı eğitim kurumlarını da işaret etmektedir. 765 ve 5237 sayılı yasalarda yasaya aykırı eğitim kurumu açma, işletme eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Bunun amacı, eğitim kurumlarını Devlet'in gözetim ve denetimi altında tutarak, eğitim ve gözetim hakkının kötüye kullanılıp, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına aykırı eğitim ve öğretim yerlerinin açılmasını önlemektir. Anılan yasaların hedefinin, ayrılıkçı terör örgütlerinin, misyonerlik etkinliklerinin, din devleti oluşturmaya çalışan tarikatların, yasa dışı yollarla okul, eğitim kurumu, kurs açmalarının olanaksızlaştırılması; böylece gençliğimizin çağ dışı, bölücü ve Türkiye Cumhuriyetinin kuruluş felsefesine aykırı biçimde eğitilmesinin önlenmesi olduğu açıktır. 6460 sayılı Yasada ise bu hedefin açıkça çiğnendiği ve gözetilmediği görülmektedir. Bu durum öncelikle laik eğitim ilkesi açısından bir tehlikedir. Anayasamızın başlangıç bölümünde, Yüce Türk Devletinin bölünmez bütünlüğünü belirleyen bu Anayasa'nın, Atatürk ilke ve devrimleri doğrultusunda anlaşılması, sözünün ve ruhunun bu yönde mutlak sadakatle yorumlanıp, uygulanması gerektiği, Hiçbir etkinliğin Atatürk ilke ve devrimleri karşısında koruma göremeyeceği. Esas Sayısı : 2013/76 Karar Sayısı : 2013/144 4 Laiklik ilkesi gereği kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılmayacağı, belirtilmiştir. Böylece Cumhuriyetin niteliklerinin en önemlisi ve diğer niteliklerinin temeli olan laiklik, Anayasamıza yön veren ilkeler arasındaki yerini almış ve tanımını bulmuştur. Bu tanıma göre laiklik, dinin, sosyal, siyasal ve hukuksal bir güç ve düzenleyici olmasını önleyen temel ilkedir. Bu işlevine uygun olarak Anayasa'nın 24 üncü maddesinde de, Devlet'in sosyal, ekonomik, siyasal ve hukuksal temel düzeninin kısmen de olsa din kurallarına dayandırılamayacağı, Dinin ya da din duygularının yahut dince kutsal sayılan şeylerin, siyasal ya da kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla kötüye kullanılamayacağı, açıkça belirtilmiştir. Anayasa'nın 13 üncü maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin laik Cumhuriyet'in gereklerine uygun olarak yasayla sınırlanabileceği; 14 üncü maddesinde de, Anayasa'da yer verilen hak ve özgürlüklerin laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan etkinlikler biçiminde kullanılamayacağı ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 07.03.1989 gün ve E.1989/1, K.1989/12 sayılı Kararında (R.G.7.3.1989, Sa. 25); Anayasa Mahkemesi'nin 21.10.1971 günlü, 53/76 sayılı; 03.07.1980 günlü, 19/48 sayılı; 25.10.1983 günlü, 2/2 sayılı ve 04.11.1986 günlü, 11/26 sayılı kararlarında laikliğin hukuksal, sosyal, siyasal tanımları yanında, ulusal ve hukuksal değeri geniş biçimde belirtilmiş, özenle korunması gereken anayasal ilke niteliği vurgulanmış, Türk Ulusu'nun yücelmesi bakımından laikliğin Anayasa'da öngörülen kimi sınırlamaları zorunlu kılan bir neden, Anayasa'da benimsenmiş bütün temel ilkelere egemen bir düşünce olduğu yinelenerek ortaya konulmuştur. Bu kararlara göre: a) Dinin devlet işlerinde etkili ve egemen olmaması, b) Dinin, bireyin manevi yaşamına ilişkin olan dini inanç bölümünde, aralarında ayrım gözetilmeksizin, sınırsız bir özgürlük tanınarak dinlerin anayasal güvence altına alınması, c) Dinin, bireyin manevi yaşamı aşarak toplumsal yaşamı etkileyen eylem ve davranışlara ilişkin bölümlerinde, kamu düzenini, güvenliğini ve yararını korumak amacıyla sınırlamalar yapılması ve dinin kötüye kullanılmasının ve sömürülmesinin yasaklanması, ç) Kamu düzeninin ve haklarının koruyucusu sıfatıyla, dinsel hak ve özgürlükler konusunda devlete denetim yetkisi taranması. Esas Sayısı : 2013/76 Karar Sayısı : 2013/144 5 laiklik ilkesinin gereği olarak anlaşılmaktadır. Yine Anayasa Mahkemesinin bu kararında, Hukukun ikiliğini, ayrıcalık ve eşitsizlikleri kaldıran, dinsel sömürüyü önleyen, siyasal ve sosyal kurumları güçlendiren laiklik, öğretim ve eğitime de ışık tutmuştur. Laik öğretim ve eğitim bilimsel çalışmaların en olumlu ortamıdır. Dine karşı yansızlık nasıl dine karşıtlık olarak alınamazsa, laik öğretim eğitim de inanç özgürlüğü engeli sayılamaz. Öğretim ve eğitimin zorunluluk koşulları, inanç özgürlüğünü ortadan kaldırmaz. Bu özgürlük de anayasal güvenceye bağlanmıştır. Ancak, din ve ahlak eğitim ve öğretimi devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Devlete, dinsel konularda denetim ve gözetim hakkı tanınması, din ve vicdan özgürlüğünün demokratik toplum düzeninin, gereklerine aykırı bir sınırlama sayılamaz. Devlet din özdeşliğinin, yol açtığı zararlar laiklikle önlenmiş, çağdaş uygarlık yolu laiklik ilkesiyle açılmış, bağımsız bir hukuk kurumu olarak yeni yapısına kavuşmuştur. Demokrasiye geçişin de aracı olan laiklik, Türkiye'nin yaşam felsefesidir. Laik devlette, kutsal din duyguları politikaya; dünya işlerine, hukuksal düzenlemelere kesinlikle karıştırılamaz. Bu tür düzenlemeler; dinsel gerekler ve düşüncelerle değil, bilimsel verilerden yararlanılarak kişi ve toplum gereksinimlerine göre yapılır. Bireyin özgür iradesine bağlı din duygularının zorlamadan korunması da bu biçimde sağlanmış olmaktadır. Eğitsel ve kültürel yaşantıyı yönlendirmek amacıyla laikliğe aykırı eğitim ve öğretim de gerçekleştirilemez. Anayasa'nın 130 uncu maddesinde öngörülen çağdaş eğitim öğretim esaslarına dayanan düzen, laiklik ilkesinin göz ardı edildiği bir ortam da olamaz. Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ulusun ve ülkenin, bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhine davranılamayacağını da içeren bu maddenin, ulusallık, bağımsızlık ve ulusal birlik için katkılarının laikliği dışarıda bırakması düşünülemez. Aklın ve gözlerin yönlendirdiği bilimsel çalışmaya katılacak kimselerin bilimsel gerekler dışında bir etkiyle karşılaşmaksızın yetiştirilmeleri, gerekir. Eğitim, yalnız bilimsel istemler doğrultusunda yapılması, doğmalardan ve bilime ters düşen etkilerden uzak tutulmasıyla sağlanır. denilmiştir. Açıklanan bu duruma ve verilere göre, laik bir Devletten söz edilebilmesi için bütün kuruluşlarında ve işlevlerinde olduğu gibi Devletin temel işlevlerinden olan eğitimin de laiklik ilkesi esas alınarak yapılması Anayasa ve kanunlarımızın, gereğidir. Eğitimde laik Devlet ilkesinin tanınmaması ve eğitimin bu ilke doğrultusunda yapılmaması, bu alanın cemaatlere terkedilmesi sonucunu doğurur. Din eğitimi de laik Devlet anlayışına, Türk inkılabının temel ilkelerine, çağdaş bilime, bilimsel düşünce kurallarına aykırı şekilde yapılamaz.Esas Sayısı : 2013/76 Karar Sayısı : 2013/144 6 Yukarıda etraflıca açıklandığı üzere, Devletin temel işlevlerinden olan eğitimin laiklik ilkesi esas alınarak yapılması, Anayasa ve kanunlarımızın gereğidir. Bu gereğe aykırı yasa dışı eğitim kurumu açılması, kuşkusuz toplumun önem verdiği ağır bir suç oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 19.9.2000 gün ve E.1999/39 K.2000/23 sayılı kararında, Yasa koyucu, kuşkusuz, Anayasa'nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla cezalandırmada güdülen amacı da gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını ve bunlara verilecek cezanın türü ve miktarı ile artırım ve indirim nedenlerini saptayabileceği gibi kimi suçları işleyenler için erteleme adı altında bir düzenleme de öngörebilir. denilmiş ve Yüksek Mahkemenin 19.7.1991 gün ve E.1991/15, K.1991/22 sayılı kararında da, Suçlu, topluma uyum zorlukları gösteren ve uyumsuzluğunu suç işlemekle açığa vuran kimsedir. Cezanın caydırıcılığı ve suçlunun toplumla uyum sağlayabilmesi başka bir deyişle topluma yeniden kazandırılması, ceza politikasının temel ilkesini oluşturur. Toplumun suça verdiği önem ve suçun ağırlığı, cezanın farklılaştırılmasına ya da ağırlaştırmasına esas olur. Bu husus, devletin cezalandırma politikasına uygun olarak Yasa koyucunun bu konudaki değerlendirmesine ve takdirine göre belirlenir. görüşüne yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu görüş ve değerlendirmeleri karşısında kanuna aykırı eğitim kurumu açılıp çalıştırılması suçuna verilecek cezanın da; cezalandırmada güdülen amaca ve ceza politikasının temel ilkesine uygun olarak tespit edilmesi, Anayasa'nın 2 inci maddesinde ifade edilen Hukuk Devleti olmanın bir gereğidir. 6460 sayılı yasanın 13 üncü maddesi ile, yasaya aykırı eğitim kurumlarının açılıp işletilmesi ve bu tür kurumları adeta özendirilmesi, beceri kursu, okul, yurt gibi kurumları paravan yapan terörist ve bölücü yuvalarının da serbest bırakılması anlamına gelmektedir. Yasanın uygulanmasıyla birlikte, suç için öngörülen ceza, cezalandırmada güdülen amaca ve ceza politikasının temel ilkesine uygun olarak tespit edilemeyecektir. Bu durum da Anayasa'nın 2 inci maddesinde ifade edilen laiklik ve Hukuk Devleti ilkelerine aykırıdır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 42 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, Eğitim ve öğretim, Atatürk ilke ve devrimleri doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz hükmüne amirdir. Anayasa'da bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamayacağının açıkça vurgulanması, bu esaslara aykırılığı saptananların kapatılmasının da zorunluluğunu göstermektedir. Kaldı ki, Devlet'in görevi yasalara aykırı eğitim kurumlarını yaşatmak değil, temelli ortadan kaldırmaktır. Devlet, yasaya aykırı eğitim kurumlarının açılmasını, yapacağı düzenlemelerle başından önlemek zorundadır. Anayasa'nın 42 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, Devlet'e buEsas Sayısı : 2013/76 Karar Sayısı : 2013/144 7 amaçla gerekli yasal ve yönetsel düzenlemeleri yapma görevi verilmiştir. Bu, başta yasama organı olmak üzere tüm Devlet organlarının yükümlülüğüdür. Kanuna aykırı olarak açılan eğitim kurumlarının hiç bir cezai yaptırıma tabi tutulmaksızın faaliyet göstermesinin önünün açılması, yasalara aykırı eğitim kurumlarını yapacağı düzenlemelerle başından önleme, açılanları da kapatma konusunda Devlete verilen yükümlük ile bağdaşmadığından iptali istenen bu düzenleme, Anayasa'nın 42 inci maddesinin üçüncü fıkrasına de aykırı düşmektedir. Öte yandan, Anayasa'nın 174 üncü maddesinde, Türk toplumunu çağdaş uygarlık düzeyinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyeti'nin laiklik niteliğini koruma amacı güden devrim yasaları tek tek sayılarak anayasal güvenceye alınmıştır. Ülkemizde laik öğretime geçiş, Anayasa'nın 174 üncü maddesiyle korumaya alınan 03 Mart 1924 günlü, 430 sayılı Öğretim Birliği Kanunu ile gerçekleştirilmiştir. Bu Kanun ile, Türkiye'deki tüm okullar, Milli Eğitim Bakanlığı'na bağlanmış, Şeriye ve Evkaf Bakanlığı ile vakıflarca yönetilen medreseler ve dini eğitim veren okullar kapatılmış, Diyanet uzmanları yetiştirmek üzere ilahiyat fakültesi, imam ve hatip gibi din hizmetlerini yürüteceklerin yetiştirilmesi amacıyla okullar açılması için Milli Eğitim Bakanlığı'na görev ve yetki verilmiştir. Öğretim birliği ilkesinin amacı, akla ve bilime dayalı programlarla çağdaş uygarlık hedefine yönlendirilmiş yurttaşlar yaratmaktır. İkili öğretim, yani bir yanda akla ve bilime, öte yanda dinsel öğretiye dayalı öğretim toplumda ikiliğe yol açacak, kaos ve karmaşa yaratacaktır. Bunun çağdaşlaşma hedefine ve ulusal birliğe zararı açıktır. 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun İmam Hatip Liseleri başlıklı 32 inci maddesinde, İmam hatip liseleri, imamlık, hatiplik ve Kur'an kursu öğreticiliği gibi dini hizmetlerin yerine getirilmesi ile görevli elemanları yetiştirmek üzere, Milli Eğitim Bakanlığınca açılan ortaöğretim sistemi içinde, hem mesleğe hem yüksek öğrenime hazırlayıcı programlar uygulayan öğretim kurumlarıdır. denilmek suretiyle bir yandan eğitim kurumlarının, bu bağlamda Kuran kurslarının Atatürk ilke ve devrimleri ile çağdaş bilim ve eğitim esaslarına aykırı eğitim verip vermediği Devlet'in gözetimi ve denetimine bırakılırken, öte yandan da Kuran kursu öğreticiliği gibi dini hizmetleri yerine getirebilecek elemanların yetiştirilmesi görevi öğretim birliği ilkesine uygun olarak Devlet okullarına verilmiştir. Devlet gözetimi ve denetiminin olmadığı ya da sonuç vermediği ortamlarda dinsel ve bilimsel ikili eğitimin gelişip yerleşmesi kaçınılmazdır.Esas Sayısı : 2013/76 Karar Sayısı : 2013/144 8 6460 sayılı Yasanın 13. maddesiyle kanuna aykırı eğitim kurumları açmanın suç olmaktan çıkarılması zaman içinde yasal olmayan eğitim kurumları aracılığı ile Anayasa'nın 24 üncü maddesine aykırı biçimde dinin siyasete alet edilmesini, Öğretim Birliği Yasasına aykırı olarak eğitimin ikileştirilmesini daha da hızlandıracaktır. Yasaların izin vermediği kurumlarda ve yasaların izin vermediği biçimde eğitim yapılmasına, bu yerleri açmanın ve çalıştırmanın neredeyse teşvik edilmesine, bu kurumlara dolaylı destek verilmesine, zaman içinde ikili eğitime yol açacak nitelikteki düzenlemenin, laiklik ve öğretim birliği ilkeleriyle, çağdaş ve bilimsel eğitim anlayışıyla ve Cumhuriyet'in kuruluş felsefesiyle bağdaşmayacağı açıktır. Bu nedenle de iptali istenen düzenleme, Anayasa'nın 174 üncü maddesi ile de bağdaşmamaktadır. Diğer taraftan, bu tür yasalara aykırı eğitim kurumlarının, terörist, bölücü eğitimleri vermek amacıyla açılması da imkan dahilinde olduğu için bu tür eğitim yerleri açmaya ve çalıştırmaya teşvik edercesine yapılan bu düzenlemenin, Devlete Anayasa'nın 5 inci maddesinde verilen Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olan temel amaç ve görevlerle de bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır ve bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti, onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğurur (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E. 1987/28, K. 1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 6460 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un13. maddesi ile 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 263 üncü maddesinin yürürlükten kaldırılması Anayasa'nın 2 inci maddesine;5 inci, maddesine; 11 inci maddesine; 42 inci maddesinin üçüncü fıkrasına ve 174 üncü maddesine aykırı olup, 6460 sayılı yasanın 13. maddesinin iptali gerekmektedir IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 6460 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 13. maddesi ile 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 263 üncü maddesinin yürürlükten kaldırılması Anayasa'nın 2 inci maddesine; 5 inci maddesine; 11 inci maddesine; 42 inci maddesinin üçüncü fıkrasına ve 174 üncü maddesine aykırı olup, Devletin temel işlevlerinden olan eğitimin, laik Devlet anlayışına, Türk inkılabının temel ilkelerine, çağdaş bilime, bilimsel düşünce kurallarına aykırı şekilde yapılmasının önünü açmakta; öğretim birliği ilkesini zedeleyerek ikili eğitim doğrultusundaki gelişmelere zemin hazırlamakta; terörist, bölücü eğitimini kolaylaştırmakta ve yaptırımsız bırakmaktadır. Bu nedenlerle, bu hükmün uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararlar doğabilecektir. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu kural hakkında yürürlüğünün durdurulması istenilmektedir. V. SONUÇ VE İSTEMEsas Sayısı : 2013/76 Karar Sayısı : 2013/144 9 6460 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 13. maddesi Anayasa'nın 2 inci maddesine; 5 inci maddesine; 11 inci maddesine; 42 inci maddesinin üçüncü fıkrasına ve 174 üncü maddesine aykırı olduğundan iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına kararverilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı : 1993/28 Karar Sayısı : 1993/26 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, iptal isteminin gerekçesinde, Anayasa'nın 133. maddesinin değiştirilmesine ilişkin 8.7.1993 günlü, 3913 sayılı Yasa'ya göre, radyo ve televizyon istasyonları kurma ve işletme hakkının yasayla düzenlenecek koşullar çerçevesinde serbest bırakıldığını; buna karşılık, sanık hakkında uygulanması istenilen 2954 sayılı Yasa'nın ise 4. maddenin (a) bendine göre radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesinin, yurt içine ve dışına yayın yapılmasının devletin tekeline bağlandığını, (f) bendine göre her türlü radyo ve televizyon yayını için frekans planlama, tahsis ve tescil işlemlerinin 5.4.1983 günlü, 2813 sayılı Telsiz Kanunu'na bağlı kılındığını, maddenin b, d, e bentlerinin de son Anayasa değişikliğiyle tümüyle geçersiz kaldığını; yine aynı Yasa'nın 58. madde üçüncü fıkrasına göre de radyo ve televizyon verici cihazlarının 2813 sayılı Yasa kurallarına bağlı tutulduğunu belirtmekte; dolayısıyla, değiştirilen Anayasa kuralı gereğince 4. maddenin tümünün ve 58. maddenin üçüncü fıkrasının Anayasa'nın 133. maddesine aykırı olduğunu ileri sürerek iptallerini istemektedir.

Esas Sayısı: 1990/22 Karar Sayısı: 1992/6 1 I. İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir: 1 418 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Tüm Maddelerinin Anayasaya Aykırılığı ve Gerekçesi : A) Anayasanın Başlangıç Bölümü ve 2. Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi: İptal talebimize konu olan 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede de belirtildiği üzere; bu KHK Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile ilgili bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapmaktadır. Yine, bu KHK, 12.3.1986 tarihli ve 3268 sayılı, 9.4.1987 tarihli ve 3347 sayılı ve 12.10.1988 tarihli ve 3479 sayılı, 1.6.1989 tarihli ve 3569 sayılı Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca kararlaştırılmıştır. KHK'nin metninden anlaşıldığına göre; bu KHK 9.4.1990 tarihinde Bakanlar Kurulunca kararlaştırılmış 11.4.1990 tarihli Resmi Gazetede de yayımlanmıştır. Oysa ki, bu KHK'nin kararlaştırılmasına yetki veren 12.3.1986 tarihli ve 3268 sayılı, 9.4.1987 tarihli ve 3347 sayılı, 12.10.1988 tarihli ve 3479 sayılı kanunlar Gurubumuzca açılan İPTAL DAVASI sonucunda 1.2.1990 günü Muhterem Mahkemenizce iptal edilmiştir. Anayasanın 153. maddesinin son fıkrası; Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar. demektedir. O halde, bu Anayasanın bu maddesi yürürlükte olduğu sürece Anayasa Mahkemesinin tüm kararlarına herkesin saygılı olması gerekir. Her ne kadar Anayasanın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında; Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. demekte ise de, sözü edilen yetki kanunlarının Anayasaya aykırı oldukları saptanarak iptal edildiklerine karar verilmiş olduğu 1.2.1990 tarihinde herkes tarafından bilinmektedir. Çünkü, bu karar özet halinde aynı gün Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumunca yayımlandığı gibi, basınımızda da haber ve yorumlar şeklinde ve yoğun bir biçimde kamuoyuna sunulmuştur. Bu nedenle, bu KHK'nin kararlaştırıldığı 9.4.1990 ve bu KHK'nin yayımlandığı 11.4.1990 tarihlerinde, yetki kanunlarının Anayasaya aykırılıkları nedeniyle iptallerine karar verilmiş olduğu Bakanlar Kurulunca da elbette bilinmekte idi. Anayasanın, Devletimizin niteliğini belirleyen 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu belirlemektedir. Hukuk devletinde, nelerin hukukun korumasında olduğu ve nelerin bu korumadan yoksun bulunduğu bellidir.Esas Sayısı: 1990/22 Karar Sayısı: 1992/6 2 Hukuk, hakkın suistimaline, kötüye kullanılmasına cevaz vermez. Anayasaya aykırılığı ve Anayasa karşısında geçersiz olduğu bilinen bir yetkiyi, daha doğrusu gerçekte var olmayan bir yetkiyi kullanmak, hakkın kötüye kullanılmasından da öte hukukun eylemli bir ihlâli mahiyetindedir. Anayasanın başlangıç bölümünün beşinci paragrafında Bu anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş (hukuk düzeni) dışına çıkılamayacağı vurgulanmaktadır. Anayasaya aykırılığı bilinen ve bu nedenle de geçerliliğinin olmayacağı ortaya çıkmış, artık hukuken yok durumda olacağı belirlenmiş bir yetkiyi, iptal kararı Resmi Gazetede yayımlanmadığı gerekçesiyle kullanmak ve ona göre işlem yapmak hukuka uygun davranış, hukuk içerisinde sürdürülen bir işlem olarak kabullenmek olası değildir. Muhterem Mahkemeniz, hukukun üstünlüğünün sigortasıdır. Anayasa Mahkemesinin varoluş nedeni, hukukun üstünlüğünü sağlama gereksinimidir. Hukukun yazılı olmayan, ama uyulması ve uygulanması gereken evrensel ilkeleri ve kuralları vardır. Eğer bir devlet, hukuk devleti ise hukukun yazılı olmayan bu ilke ve kurallarına Anayasadan ve yasalardan da önce uyulması ve bu kuralların uygulanması gerektiği gibi. Anayasa ve yasaların da bu kurallara aykırı olmamaları gerekir. Muhterem Mahkemenizin de almış olduğu kararlarda sık sık belirtildiği gibi; hukuk devleti çatısı altında her şeyin hukuka uygun cereyan etmesi gerekir. Tüm bu durumlar karşısında bu KHK ve böyle bir KHK çıkarılması tümüyle, Anayasanın başlangıç bölümü ile 2. maddesine aykırıdır. Bu nedenle bu KHK'nin tüm maddelerinin (1'den 47'ye kadar) iptali gerekir. B Anayasanın 5. Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi : Bilindiği üzere, Anayasanın 5. maddesi; Devletin temel amaç ve görevlerini belirlemektedir. Bu madde devlete, cumhuriyeti ve demokrasiyi koruma görevi vermiştir. Anayasaya ve hukuka uymadığı bilinen bir yetkinin, karar yürürlüğe girmemiştir gerekçesiyle kullanılmaya devam edilmesi, devletin demokrasiyi koruma göreviyle bağdaşamaz. Bu nedenle bu KHK'nin tüm maddeleri ve kararlaştırılarak yayınlanıp yürürlüğe konulması Anayasa'nın 5. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. C Anayasa'nın Başlangıç Bölümü İle 6.,7.,87. ve 91. Maddelerine Aykırılık ve Gerekçesi: Anayasanın 7. ve 87. maddeleri yasama görevinin TBMM'ye ait olduğunu, kanun yapma, kaldırma ve değiştirme yetkisinin TBMM'ne ait bir yetki olduğunu belirlemektedir. Ayrıca Anayasanın başlangıç bölümünün altıncı paragrafında: Kuvvetler ayrımının. Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerininEsas Sayısı: 1990/22 Karar Sayısı: 1992/6 3 kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu; vurgulanmaktadır. Kuvvetler ayrılığı ilkesi ve yasama yetkisinin devredilemeyeceği esası işin gerçeğinde Devletimizin bir hukuk devleti olmasının doğal bir sonucudur. Buna karşın Anayasanın 91. maddesinin yürütme organına KHK çıkarma yetkisi veren hükmü tümüyle ayrık (istisnai) bir hükümdür. Çok ivedi ve zorunlu durumlarda kullanılacak bir yetkidir. Bunun aksi bir düşünce devletin hukuk devleti olduğunu, kuvvetler ayrılığının varlığı ve gerekliliğini ve Anayasanın başlangıç bölümü ile 7, 87. maddeleri ve başlangıç bölümünün varlığını inkar etmekten başka bir anlam taşımaz. Yetki Yasasının düzenlenmesini amaçladığı konular ivedi ve zorunlu durumlardan değildir. Muhterem Mahkemenizin 21 Nisan 1990 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 1.2.1990 günlü 1988/64 Esas ve 1990/2 Karar sayılı kararıyla bu KHK'nin dayandığı yetki kanunu iptal edilmiştir. Bu kararın; Anayasanın başlangıç bölümü ve 2. maddesi yönünden inceleme kısmında: Anayasa'nın Başlangıç bölümünde; kuvvetler ayrımının Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediği, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasına dayanan medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm, üç kamu erki arasındaki dengeyi düzenlemektedir. KHK uygulamasının, ivedi ve zorunlu durumlar dışında ve uzun bir sürede yasama etkinliğinin yerini alacak biçimde kullanılması olağan bir yol haline getirilmesi üç kamu erki arasındaki dengeyi bozar, yürütmeye, yasama karşısında üstünlük sağlanmasına neden olur. 3479 sayılı Yasanın bu hükmü, ivedi ve zorunlu bir durum yokken parlamentonun yasama yetkisine ve önceliğine el uzatılması sonucunu doğurur. Böylece, bu hüküm, parlamenter demokrasinin dayanağı olan kuvvetler ayrılığı ve Anayasa'nın 2. maddesindeki demokratik hukuk devleti ilkelerine ters düşmekte, bu nedenle Anayasa'nın Başlangıç bölümüne ve 2. maddesine aykırı bulunmaktadır, iptali gerekir. denmektedir. Ayrıca aynı kararın, Anayasa'nın 7. ve 91. maddeleri Yönünden İnceleme kısmında da: Bilindiği gibi 12.3.1986 günlü; 3268 sayılı Yetki Yasası, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki bazı kanunlarda değişiklik yapılmasını öngörmektedir. Bu yetki yasası ile, hükümet personel hukukuna ilişkin bir takım düzenlemeler yapmak üzere Meclis'ten iki yıl yetki almıştır. 3268 sayılı Yasa ile alınan bu iki yıllık süre dolmadan (1 yıl 27 gün sonra) 9.4.1987 günlü, 3347 sayılı Yasa ile 3268 sayılı Yasanın süresi bu tarihten başlayarak 31.12.1988'e kadar uzatılmış (1 yıl 8 ay 22 gün daha yetki alınmış) ayrıca yasanın kapsamı da genişletilerek, kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlarında değişiklik yapmak yetkisi eklenmiştir.Esas Sayısı: 1990/22 Karar Sayısı: 1992/6 4 Dava konusu 12.10.1989 günlü, 3479 sayılı Yasa ise; 3347 sayılı Yasa ile değişik 3268 sayılı Yasa'nın süresini bu tarihten itibaren iki yıl daha uzatarak yetkinin son bulma tarihini 31.12.1990 olarak belirlemiştir. Böylece, personel hukukunda ve kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatlarında bir takım düzenlemelerde bulunmak üzere 3347 ve 3479 sayılı Yasalarla değişik 3268 sayılı Yasa ile toplam (daha önce aynı konuyu düzenlemek için alman yetki hariç) dört yıl, dokuz ay. ondokuz gün kesintisiz yetki alınmıştır. Görüldüğü gibi bu süre hemen hemen bir yasama dönemi kadardır. Bu yasama dönemine yaklaşık bir süre içerisinde, yetki alman konulardaki düzenlemelerin bitirilmemiş olması da işin ivedi ve hemen yerine getirilecek türden olmadığını göstermektedir. Öteyandan, Yasanın genel gerekçesindeki, Ayrıca, kamu personelinin durumlarının iyileştirilmesi amacıyla ayrı ayrı kanunlarda değişiklik yapılması, kanun yapımının gerektirdiği süre gözönüne alındığında, amacın kısa sürede gerçekleştirilmesine imkân vermemektedir.biçimindeki açıklamadan da anlaşılmaktadır ki, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında müessiriyeti artırmak ve kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini temin etmek amacıyla bunların idari, mali ve sosyal haklarında iyileştirmeler yapmak, kısa sürede gerçekleştirilebilecek işlerden değildir. denmektedir. Aynı gerekçe ve görüşler kuşkusuz bu KHK hükümleri için de geçerlidir. Çünkü bu KHK'nin düzenlediği konularda ivedi ve zorunlu konuları içermemektedir. Bütün bu durumlar karşısında 418 sayılı KHK'nin tüm hükümleri Anayasanın başlangıç bölümü ve 7., 87. ve 91. maddelerine bu açılardan aykırıdır. İptali gerekir. D Bu KHK'nin Bakanlar Kurulunca kararlaştırılmasına yetki veren kanunlar yukarıda sunulduğu üzere Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiştir. Burada özenle üzerinde durulması gereken bir başka durum ortaya çıkmaktadır. Yetki kanunları, ayrık bir durumda, yasama yetkisi bulunmayan yürütme organına kanun niteliğinde, kanun gibi geçerli olabilecek düzenleme yapmak üzere yetki vermektedir. Yasama konusunda görevli ve yetkili olmayan yürütmenin böyle bir düzenleme yapabilmesi için, Yetki Yasasının geçerli bir yetki iradesini mündemiç olmaları, içlerinde taşımaları gerekir. Yasama görevi, ulusal egemenliği temsil eden organın, bir başka deyişle ulusu temsilen, ulusal iradeyi kullanmak durumunda olan organın bu iradeyle yaptığı görevdir. Yetki Kanununun geçerli olmaması, yasama organındaki egemenlik kudretinin yani ulusal istencin Bakanlar Kuruluna yansımaması, intikâl etmemesi demektir. Böyle bir ulusal irade, istenç, böyle bir ulusal egemenlik gücü Bakanlar Kuruluna yansımamış, intikâl etmemişse, Bakanlar Kurulunun tüm ulusu bağlayıcı bir yasal düzenleme yapması hiçbir şekilde olası değildir; yapılan düzenleme kanun hükmünde olma niteliğini kazanamaz.Esas Sayısı: 1990/22 Karar Sayısı: 1992/6 5 Anayasanın 153. maddesinin iptal kararları geriye yürümez biçimindeki hükmüne dayanarak, Bakanlar Kuruluna intikal etmeyen yasama gücünü, intikâl etmiş gibi kabullenmek ve tüm ulusu bağlayıcı bir düzenleme yapma iradesine Yetki Kanununun çıktığı tarihten itibaren vücut vermek olası değildir. Yetki Yasası ile ilgili iptal kararı, kanun hükmünde bir düzenleme yetkisinin, böyle bir iradenin, böyle bir gücün yürütmeye intikal etmediğini saptamaktadır. Bu gerçek, iptal kararı ile ortaya konulup, açıklık kazandıktan sonra, geçersiz, ortada olmayan yetkiye dayalı olarak yapılan düzenlemeye, kanun hükmünde bir nitelik sağlayan bir hukuksallık izafe etmek olanağı yoktur. Bu nedenle Anayasaya uygun bulunmayan. Anayasa karşısında geçerli olmayan daha doğrusu varolmayan, geçerli olmadığı, varolmadığı Anayasa Ma h kemesi'nce saptanan bir yetkiye dayalı olarak Bakanlar Kurulunca yapılan düzenlemelerin, hukuksal geçerliliği yoktur. Bu tarda oluşturulan KHK'ler Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında keenlemyekûndur, yok hükmündedir. Bu KHK de bütün bu durumlar karşısında yok hükmündedir, keenlemyekundur. Muhterem Mahkemenizden özellikle bu KHK'nin keenlemyekûn olması nedeniyle de iptaline karar verilmesini talep etmekteyiz. Bu açıdan da bu KHK Anayasanın başlangıç bölümüne, 7., 87. ve 91. maddelerine de aykırıdır. İptali gerekir. E Bir başka önemli nokta da şudur: Bu KHK'nin çıkarılmasına yetki veren kanunun süresi 1988 yılında sona ermiştir. Yetki Kanunun süresi bu nedenle 12.10.1988 kabul tarihli ve 3479 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 31.12.1990 tarihine kadar uzatılmıştır. Oysa ki, Muhterem Mahkemeniz, yetki kanunlarının sürelerini uzatan 3479 sayılı Kanunun 2. maddesini Grubumuzun başvurusu üzerine iptal etmiş ve böylece süre uzatmanın geçersizliğini ortaya koymuştur. Bu duruma göre en azından, 12.10.1988 tarihinden sonra Yetki Yasasının süresi uzatılmamış 1988 yılından sonra Yetki Yasası yürürlükten kalkmıştır. Süre uzatımının geçersizliğinin bir başka şekilde değiştirilmesi veya yorumlanması mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye işlemeyeceği konusundaki Anayasa hükmü bu gerçeği ortadan kaldırmaya yetmez. Bu KHK'nin tüm maddeleri, bu nedenle de Anayasanın başlangıç bölümü ile 7.,87. ve 91. maddelerine bu açıdan da aykırıdır. F Anayasanın 6. Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi : Anayasanın 6. maddesi, Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. demektedir.Esas Sayısı: 1990/22 Karar Sayısı: 1992/6 6 Tüm yukarıdan beri sunduğumuz konular göstermektedir ki. Yetki Kanununun geçersiz olması nedeniyle, Bakanlar Kurulu bu yetki varmış gibi kanun niteliğinde bir düzenleme yapmıştır. Bu nedenle de Bakanlar Kurulu kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanma durumuna düşmüştür. Bu nedenle, bu KHK'nin tüm hükümleri ve böyle bir düzenleme yapma Anayasanın 6. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. 2 Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı ve Gerekçesi : 418 sayılı KHK'nin 1. maddesinin son paragrafı özellikle sonradan lisans öğrenimi yapmış kamu görevlilerinin durumunu iyileştirmek yerine tam tersine önemli ölçüde kötüleştirmektedir. Oysa ki, Yetki Kanunu memurların durumunda idari, mali, sosyal haklarında iyileştirmeler yapmak amacını düzenlemektedir. Bu duruma göre bu KHK'nin bu hükmü Yetki Yasası ile çelişmektedir. Bu nedenle Anayasanın 91. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. 3 Kanun Hükmünde Kararnamenin 29. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı ve Gerekçesi : Bu KHK'nin kararlaştırılmasına yetki verdiği belirtilen 3268, 3347, 3479 ve 3569 sayılı Kanunların amaç maddesi; Memurlar ve diğer kamu görevlerinin çalışmalarında müessiriyeti artırmak ve kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini temin etmek amacıyla bunların idari, mali, sosyal haklarında iyileştirmeler yapmak için Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verilmiştir. Oysa ki KHK'nin 29. maddesi, üniversitelerde görevli öğretim elemanlarını mağdur edecek ve dolayısıyla; eğitim, öğrenim ve etkinliklerini olumsuz yönde etkileyecek bir nitelik taşımaktadır. Bir öğretim üyemizin konuya ilişkin görüşlerini aynen sunmakta yarar görmekteyiz : Bu genel çerçeve içinde, 11.4.1990 tarih ve 20489 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 418 karar sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 29. maddesi, üniversitelerde görevli öğretim elemanlarını mağdur edeceği ve dolayısıyla eğitim öğretim etkinliklerini olumsuz yönde etkileyeceği noktalarında tartışılmaya çalışılacaktır. Üniversitelere bağlı fakülte, yüksekokul ve enstitü gibi organizasyonlarda, öğretim elemanının haftada okutabileceği toplam ders sayısı ile final ve bütünleme sınav görevlerine karşılık olmak üzere ödenecek ek ders ücreti esas ve kurallarını belirleyen hükümler, Yüksek Öğretim Kanunu'nda ve buna ek olarak çıkarılan diğer yazılı hukuki metinlerde yer almış bulunmaktadır. Buna göre, öğretim üyeleri, öğretim görevlileri ve okutmanların maaşEsas Sayısı: 1990/22 Karar Sayısı: 1992/6 7 karşılıkları dışında, kendi branşlarında, okutabilecekleri zorunlu ve isteğe bağlı ek ders sayısının haftada nihai olarak 20 18 saat olacağı ve her sınav dönemi için, öğretim elemanlarına tam ders yaptıkları son ayda okuttukları ek ders saati üzerinden, ayrıca ek ders ücreti ödeneceği ifade edilmektedir. Öğretim elemanının haftada okutabileceği maaş karşılığı ve ücreti esas dersleri gösterir ders dağıtım çizelgesi, yönetim ile öğretim elemanının karşılıklı anlaşmasını belgeleyen ve eğitim öğretim etkinliklerinin yerine getirilmesini sağlayan hukuki bir sözleşme sayılabilir. Yani, yönetim, bu sözleşmeye göre, görevini ihmal eden veya yerine getirmeyen öğretim elemanına yürürlükteki yasa hükümlerine göre, maddi ve/veya manevi cezai yaptırım uygulayabilmektedir. Yönetimin organizasyonunun amaçlarını gerçekleştirmek için öğretim elemanı ile sözleşme yaparak kullandığı yetki, her yetki gibi, aynı zamanda sorumluluğu da birlikte getirmektedir. Bu sorumluluk, kapsamı itibariyle, görevi yerine getiren öğretim elemanının, yürürlükteki yasa hükümlerine göre ücretinin ödenmesini ifade eder. Oysa, söz konusu kararnamenin ilgili hükmü, yönetimin, halihazırda yapılmış sözleşme hükümlerine uymamasına yol açmakta ve öğretim elemanını sözleşme hükümlerinin geçerliliğinin devam etmesi hususunda hak arama noktasına itmektedir. Aynı zamanda, yönetimi bu şekilde davranmaya zorlayarak elini kolunu bağlamakta ve onu öğretim elemanıyla karşı karşıya getirmektedir. Söz konusu sözleşme, yapılmış olduğuna göre, bundan çıkan sonuç, o öğretim yılı bütünleme sınavları da dahil olmak üzere, bu sözleşme hükümleri geçerli olacak şekilde yürütülmesini gerektirir. Diğer taraftan, söz konusu kararnamede, final sınavlarında ödenecek ek ders ücretiyle ilgili yeni esas ve kurallar getirilmiş olmasına rağmen, bütünleme sınavlarına ilişkin ek ders ücreti ödemesinin yapılamayacağına ait hüküm bulunması, alışılagelmiş sınav anlayışını da tamamen değiştirmektedir. Final sınavı ücret ödemelerine esas olarak getirilen formülde, üniversitelerin akademik hiyerarşisi bozulmuş, bir öğretim görevlisi, bir profesörden daha fazla ek ders ücreti alır duruma getirilmiştir. Bu tutum, esas itibariyle, bilime, bilimsel anlayışa indirilen bir darbe olarak düşünülebilir. örülüyor ki, 29. madde. Yetki Yasasının amacıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle KHK'nin 29. maddesi bu açıdan da Anayasanın 91. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. 4 Kanun Hükmünde Kararnamenin 30. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı ve Gerekçesi : KHK'nin 30. maddesi, yüksek öğretim kurumlarının yeterli sayıda öğretim elemanı sağlanamayan bölümlerindeki öğretim elemanlarına geliştirme ödeneği verilmesi esasını getirmektedir. Bu maddede, yüksek öğretim kurumlarından söz edilmekte, ancak devlet veya vakıf yüksek öğretim kurumları ayrımı yapılmamaktadır. Bu maddeye göre, vakıflarca kurulan ve Anayasanın 130. maddesine göre sadece devletin gözetim ve denetimi altında olan yüksek öğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarına da geliştirme ödeneği verilebilecektir. Oysa ki, Yetki Yasasında, böyle bir yetki söz konusu değildir. Bütün bu nedenlerle KHK'nin 30. maddesi bu açıdan da Anayasanın 91. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.Esas Sayısı: 1990/22 Karar Sayısı: 1992/6 8 5 KHK'nin 39. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı ve Gerekçesi : KHK'nin 39. maddesinde: Madde 39. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 46 ncı maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Yükseköğretim kurumlarında cari hizmet ödenekleri (öğrencilere yapılacak sosyal transfer ödemeleri dahil) öğrenci başına tesbit edilir. Bu miktarın her yıl Bakanlar Kurulunca belirlenecek kısmı ilgili yüksek öğretim kurumuna ödenmek üzere Devlet tarafından öğrenciye verilir. Geri kalan kısım öğrenci tarafından karşılanır. Devletçe karşılanacak kısım % 50'den az olamaz. Öğrenci başına cari hizmet ödeneği, öğrenim dallarının nitelikleri ve süreleri ile yüksek öğretim kurumlarının özellikleri gözönünde tutularak farklı miktarlarda tesbit edilebilir. Öğrenci tarafından ödenecek miktar isteyen öğrenciye Kredi Yurtlar Kurumunca kredi olarak verilebilir. Bir yüksek öğretim kurumunu bitirdikten sonra ikincisine katılanlar için Devletçe hiç bir ödeme yapılmaz. Sınıfta kalan öğrencilere bir defaya mahsus olmak üzere Devlet yardımı için Kredi Yurtlar Kurumunca kredi verilebilir. Benzeri devlet üniversiteleri için yapılacak yardımdan fazla olmamak üzere Vakıflar tarafından kurulan üniversitelere de Bakanlar Kurulunca tesbit edilecek esaslara göre devlet yardımı yapılabilir. Öğrenci ve devlet tarafından yapılacak ödemelerin miktar ve bölgelere göre oranları ile bu uygulamaya ilişkin esas ve usuller her yıl Bakanlar Kurulunca yeniden belirlenir. Yabancı uyruklu öğrencilerden alınacak ücretlerin miktarı Bakanlar Kurulunca ayrıca belirlenir. Zamanında ödenmeyen kredi borçları, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre mal sandıklarınca tahsil edilerek Kredi ve Yurtlar Kurumuna ödenir. Bu madde hükümleri yakından incelendiğinde görülmektedir ki, Yetki Yasasında düzenlenmesi öngörülen konuları kapsamamaktadır. a) Bu madde ilk bölümünde yüksek öğretim maliyetlerine öğrenci katılımını getirerek, öğrenciye yüksek oranda para ödeme yükümlülüğü getirmektedir. Böylece gerçek anlamda paralı yüksek öğretimi devreye sokmaktadır. Bu konuya ilişkin bir öğretim üyemizin görüşlerini burada da aynen sunmakta yarar görmekteyiz:Esas Sayısı: 1990/22 Karar Sayısı: 1992/6 9 11 Nisan 1990 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 418 sayılı KHK'nin 39. maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası'nın 46 ncı maddesinde önemli bir değişiklik yapılmıştır. Anılan değişiklikten önceki sistem harç esasına dayanmakta idi. Yükseköğretim harçları, öğrenim dallarının nitelikleri ve süreleri ile yükseköğretim kurumlarının özellikleri gözönünde tutularak Yükseköğretim Kurulu'nun önerisi üzerine her yıl Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmekte ve belirlenen maliyet bedelinin en çok yüzde yirmisi öğrencilerden harç olarak alınmakta idi. Söz konusu yeni sistem ile, öğrenci başına gerçek maliyetin hesaplanması ilkesi getirilmiştir. Öğrenci başına hesaplanacak gerçek maliyetin hesaplanmasında yükseköğretim kurumlarındaki cari hizmet ödenekleri ile öğrencilere yapılacak sosyal transferler toplama dahil edilecektir. Değiştirilen sistemde harç miktarının belirlenmesi Yüksek Öğretim Kurulu'nun önerisi ve Bakanlar Kurulu'nun takdirine bağlı kılınmışken, bu yeni sistemde devreden hem Yüksek Öğretim Kurulu çıkartılmış ve hem de Bakanlar Kurulu'nun takdirinden kopartılmıştır. Bakanlar Kurulu'nun takdir yetkisi, yükseköğretim ücretinin devletçe paylaşılacak maliyet oranının belirlenmesine indirgenmiş bulunmaktadır. Harç sisteminde öğrencilerin öğrenim maliyetlerine katkılarının tavanı en çok yüzde yirmi ile sınırlanmışken, yapılan değişiklikle bu oran yüzde elliye çıkartılmıştır. Böylece şimdiye kadar gerçek maliyet tabanından uzak, Yüksek Öğretim Kurulu ile Bakanlar Kurulu'nun takdirine dayalı olarak sembolik bir nitelik gösteren öğrenim ücreti, takdirden çıkartılıp gerçek maliyet tabanına oturtulurken, öte yandan da yükseköğretim tam bir ücretli sisteme dönüştürülmüş olmaktadır. Gerçekleştirilen değişiklik ile, isteyen öğrencilere kredi verilmesinde otomatik olarak verilme sisteminden vazgeçilip. Kredi Yurtlar Kurumu'nun takdirine bağlanırken, öğrencilerin devletten aldıkları kredi karşılığı hizmet yükümlülüğü altına girebilmelerinden de vazgeçilmiştir. Devlet bu yöntemle, kredi kullanan öğrencilere iş yaratma yükümlülüğünün altından kurtulmuş olmaktadır. Bir yükseköğretim kurumunu bitirdikten sonra, ikincisine katılanların harcı devletçe karşılanmaz iken, getirilen yeni sistemde, ikinci bir programa katılanlara, öğrenim ücretinin yüzde yüzünü karşılama yükümlülüğü getirilmiştir. Harç sisteminde, isteyen öğrencilere borçlanma ya da hizmet yükümlülüğü karşılığı ödeme, ek öğretim süreleri içinde devletçe yapılırken, sınıfta kalan öğrencilere kredi verilebilmesi bir defaya özgü duruma getirilmiştir. Böylece önceden dört yıllık normal öğrenim süresi için tanınan, iki, beş ve altı yıllık normal öğrenim süresi için tanınan üç yıllık ek öğrenim süresi için kredi kullanma olanağı tek yıla indirilmiş olmaktadır. Devlet, bir yandan yükseköğretim maliyetlerine, dünyanın en liberal ülkesinde bile olmayan yüksek oranda öğrenci katılımını getirirken, öte yandan vakıflar tarafından kurulan üniversitelere benzeri devlet üniversiteleri için yapılan yardımda bulunmayı da üstlenmiş bulunmaktadır. Böylece, uzunca bir zamandan buyana, vakıf üniversitelerinin peşinde koştukları, devlet katkısı da 418 sayılı KHK ile gerçekleşmiş olmaktadır. Getirilen düzenleme bir sistem değişikliği anlamına gelmektedir. Bu türden bir sistem değişikliğine neden olan düzenlemenin, kamuoyunun bilgi ve tartışmasında kaçırılmış birEsas Sayısı: 1990/22 Karar Sayısı: 1992/6 10 biçimde, kamu çalışanlarının önümüzdeki beş yıllık bir süredeki ek gösterge tablolarının arasına sıkıştırılması, gece yarısı yasalarını çağrıştırmaktadır. Yetki Yasası öğrencilerden alınacak ödeneklerin düzenlenmesi konusunda herhangi bir yetkiyi Bakanlar Kuruluna vermemiştir. KHK'nin 39. maddesi bu nedenle de Anayasanın 91. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. b) KHK'nin altıncı paragrafına bakıldığında, bu paragrafta dolaylı biçimde de olsa Vakıflara üniversite kurma yetkisi verilmektedir. Böyle bir hüküm daha önce Muhterem Mahkemenizce iptal edilmişti. Bilindiği üzere Anayasanın 130. maddesi üniversitelerin devlet tarafından ve kanunla kurulacağına amirdir. Bu nedenle KHK'nin 39. maddesinin altıncı paragrafı Anayasanın 130. maddesine bu açıdan da aykırıdır. c) Yine aynı yani altıncı paragraf, Vakıf üniversitelerine de devlet yardımı yapılması esasını getirmektedir. Yetki Yasasında böyle bir yetki mevcut değildir. Bu açıdan da bu paragraftaki hüküm Anayasanın 91. maddesine aykırıdır. Yukarıdaki bir paragrafta da belirttiğimiz üzere Anayasanın 130. maddesi Vakıflar tarafından kurulacak yüksek öğretim kurumlar, üzerine Devletin yalnızca gözetim ve denetim yetkisi vardır. Devletin bu tür üniversitelere para yardımı yapması Anayasanın 130. maddesi ile de bağdaşmamaktadır. Bu nedenle maddenin altıncı paragraf hükümleri Anayasanın 91. ve 130. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. 6 Anayasanın 10. ve 42. Maddelerine Aykırılık : Bilindiği gibi Anayasanın 10. maddesi; Kanun önünde eşitliği öngörmektedir. Anayasanın 42. maddesi ise; Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. demektedir. Yüksek öğrenimin paralı olması, varlıklılarla dar gelirliler arasında bir ayrıcalık yaratacaktır. Bu nedenle paralı yüksek öğrenim Anayasanın 10. maddesine aykırıdır. Diğer taraftan maliyet hesabına dayalı paralı eğitim dar gelirlileri yüksek öğrenim hakkından yoksun bırakabilecektir. Bu nedenle bu madde Anayasanın 42. maddesine de aykırıdır, iptali gerekir.

Esas Sayısı : 2002/35 Karar Sayısı : 2007/95 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 4502 sayılı Yasayla, Ulaştırma Bakanlığına bağlı Telsiz Genel Müdürlüğü kaldırılıp, kamu tüzel kişiliğine, idari ve mali özerkliğe sahip Telekomünikasyon Kurumu kurulmuştur. Telekomünikasyon sektörünün yeniden yapılandırılması çerçevesinde kurulan Kurum, sektör politikalarını belirlemek, idari düzenleme yapmakla görevli olup; kamu tekeli kaldırılıp özelleştirilecek sektörde düzenleyici otorite olarak kabul edilmiştir. Kuruluşu ve görev alanı itibariyle anılan Kurum, son yıllarda klasik idari örgütlenme modeli dışında kurulan, öğretide Bağımsız İdari Otoriteler olarak adlandırılan idari kuruluşlar arasında yer almaktadır. Kamusal yaşamı etkileyen belli sektörlerde düzenleme ve denetleme işlevini yerine getirmek üzere kurulan bağımsız idari otoriteler, klasik idari yapının dışında, kamu tüzel kişiliğine sahip kamu kurumu niteliğini taşımaktadırlar. Dolayısıyla anılan kuruluşların, kamu kurumu nitelikleri gözönüne alınıp, idarenin kuruluş ve faaliyetleriyle, personeline ilişkin Anayasa'da yer alan ilkeler doğrultusunda kurulması gerekir. Anayasanın 123 üncü maddesinin birinci fıkrasında İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir., üçüncü fıkrasında da Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur. hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 128 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ise, Devletin kamu iktisadi teşekkülleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. hükümlerini içermektedir. Kamu kurumu nitelikleri gözönüne alınarak bağımsız idari otoritelerin, örgütlenme ve faaliyet alanlarına, kamu yönetim usulüne tabi bu kuruluşlarda hizmetlerin kimlerce yürütüleceğine ve personel rejimine ilişkin temel ilke ve esasların yasayla düzenlenmesi Anayasal bir zorunluluktur. Yasama Organı, belirtilen konularda, temel ilke ve esasları koyup, konunun çerçevesini çizdikten sonra, sınırlı, belirli konuları, ölçütlerini belirlemek suretiyle idarenin düzenlemesine bırakabilir. Telekomünikasyon Kurumunun Ulaştırma Bakanlığına bağlı Telsiz Genel Müdürlüğünün kaldırılması suretiyle kurulması, anılan Genel Müdürlükteki personelin kadrolarıyla birlikte kuruma geçmesi; devlet memurlarının statülerinin Kuruma intibakı sorununu ortaya çıkarmıştır. Bu sorunun, Kurumun personel rejiminin özel olarak düzenlenmesi suretiyle çözümü mümkündür. Ancak 4502 sayılı Yasa, Kurumun personel rejimini düzenlememiş; anılan sorunu da çözmemiştir. Anılan Yasada belirtilen konular Bakanlar Kurulunun düzenlemesine, çözümüne bırakılmıştır. 4502 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve YardımEsas Sayısı : 2002/35 Karar Sayısı : 2007/95 2 Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 14. maddesi ile değişik 2813 sayılı Telsiz Kanununun 5. maddesinin 8. fıkrasında Kurum personelinden kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalıştırılacak personelin unvan, sayısı, nitelikleri, ücretleri, diğer mali ve sosyal hakları, sözleşme esasları ile bu Kanuna ekli kadro unvan ve derecelerinde değişiklik yapılması Kurulun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir. kuralına yer verilmiştir. Aynı Yasanın Geçici 1. maddesinde Telsiz Genel Müdürlüğüne ait ekli (1) sayılı listede gösterilen kadrolar 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelin ilgili bölümünden çıkarılmıştır. Telekomünikasyon Kurumu için ekli (2) sayılı listede gösterilen kadrolar ihdas edilmiştir. Bu Kanun ile Telsiz Kanununda yapılan yeni düzenlemeler ve verilen yetki doğrultusunda Bakanlar Kurulunca yapılacak düzenlemeler ile kadro ve görev unvanları değişmeyenler aynı unvanlı yeni kadrolara atanmış sayılırlar. Kadro ve görev unvanı değişenler veya kaldırılanlar yeni bir kadroya atanıncaya kadar durumlarına uygun işlerde görevlendirilebilirler. Bunların atandıkları yeni kadrolarda alacakları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatların toplamı, eski kadrolarında almakta olduğu aylık, ekgösterge ile zam ve tazminatlardan az olduğu takdirde, bu durum giderilinceye kadar aradaki fark her hangi bir vergi ve kesintiye tabi olmaksızın tazminat olarak ödenir. 5.4.1983 tarihli ve 2813 sayılı Telsiz Kanununda Ulaştırma Bakanlığına yapılan atıflar hizmet alanları itibariyle Bakanlık veya Kurum'a yapılmış sayılır. şeklinde kurala bağlanmıştır. Yukarıda metni yazılı hükümlerden de anlaşılacağı gibi, 4502 sayılı Yasa, Telsiz Genel Müdürlüğüne ait kadroları yasa ekindeki cetvelde sayıp, Telekomünikasyon Kurumuna devretmekle yetinip; bu kadro ve görev unvanlarıyla çalışanların statüleri konusunda herhangi bir temel ilke ve esas koymamakta; Kurumun personel rejimini saptama ve Kuruma intikal ettiği yasa ekindeki cetvelde gösterilen kadro ve görev unvanlarında değişiklik yapma yetkisini, ölçüt konulup sınırlama getirmeksizin Bakanlar Kuruluna vermektedir. 4502 sayılı Yasayla verilen yetkiyi kullanan Bakanlar Kurulu, yasa eki cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarını değiştirmiş; Telsiz Genel Müdürlüğünde başmüfettiş olarak çalışan davacı, kadro ve görev unvanının Bakanlar Kurulunca uzman olarak değiştirilmesi sonucu uzman olarak atanmıştır. Böylece 657 sayılı Yasaya tabi müfettişlik kariyerine sahip olan, görev ve yetkileri, hakları, yükümlülükleri ancak yasayla düzenlenmesi gereken davacı, 4502 sayılı Yasa ekindeki cetvelde de müfettişliği, kariyeri korunmuş olmasına rağmen, yasayla yetki tanınan Bakanlar Kurulunca Kurum için gerekli görülmeyip, müfettişlik kadro ve görev unvanlarının değiştirilmesi nedeniyle uzmanlığa atanmıştır. Sonuç olarak Telekomünikasyon Kurumunun personel rejimini belirleme yetkisinin temel ilke ve esasları konulup, çerçevesi çizilmeden, sınırları gösterilmeden Bakanlar Kuruluna devrine ilişkin 4502 sayılı Yasanın yukarıda irdelenen hükümleri, Anayasanın 2 nci, 123 üncü ve 128 inci maddelerine aykırı olduğu gibi; yasama yetkisinin devredilmesi sonucunu doğurması nedeniyle Anayasanın 7 nci maddesine de aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan Mahkemenin uygulanacak bir Kanun veya Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi durumunda gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılıEsas Sayısı : 2002/35 Karar Sayısı : 2007/95 3 Yasanın 28. maddesinin 1. fıkrası gereğince, 4502 sayılı Yasanın 14. maddesi ile değişik 2813 sayılı Telsiz Kanununun 5/8. maddesinin ve aynı Yasanın geçici 1 inci maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 25.12.2001 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 1997/61 Karar Sayısı : 1998/59 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Anayasa'nın 12. maddesi, herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğunu vurgulamaktadır. Gene Anayasa'nın 17. maddesi, herkesin yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve özellikle geliştirme hakkına sahip olduğunu açıklamaktadır. Bu demektir ki, kişiye özgü bu hak ve hürriyetlerin kullanılması, sınırlaması ve devredilmesi hak sahibi birey kendi iradesinden kaynaklanmaktadır. Bireyin, sosyal olma özelliği, diğer bireylere zarar vermeden ve onların egemenlik haklarına sınırlamadan sosyal birey olmanın gerektirdiği hak ve özgürlüklerin olabildiğince kullanılmasını ve geliştirmesini gerektirir. Toplumsal ahlâk ve toplumsal barış kurallarına saygılı olmak kaydıyla, bireyin insan olma anlamında ve fizyolojik yapısından gelen olabildiğince özgür ve seçkin yaşam hakkına sahip olması onun en doğal hakkıdır. Böyle bir hak ve özgürlüğe sahip olabilecek kişi daha gelişmiş örneklerini çevresine ve bulunduğu toplum katmanlarına taşıyacak, çağdaş hak ve özgürlükler, tabulardan arınarak yayılacak ve kök salacaktır. Gelişmiş toplumların, özellikle çağdaş toplumların kazanımlarına öncül kaynağı, kültürel ve sosyal açıdan bireylerin önündeki yarardan çok zarar ortamı yaratan, kronik bağlılıkları giderek ortadan kaldırmakla gerçekleşmiştir. Birey ağırlıklı olması gerekirken, Devlet ağırlıklı toplumlarda, örf, ahlâki nedenler vs. gerekçelerle bireylerin özgür iç dünyaları baskı altına alınmış, sindirilen bireysel özgürlük özlemleri giderek bireyin iç ve dış dünyasını karartan onun düşünme ve hayal kurma yeteneklerini ortadan kaldıran kuramsal bir hale dönüşmüştür ve fertler verileni doğru sayıp, alan, verilmeyeni hak görmeyen kişiliğe bürünmüştür. İşte bu toplumsal yaşam biçiminde baskın çıkan erkek birey bulunduğu ortama pekde uyan bir tarzda aldığı öğreti ve gelenek etkisiyle elindeki erki kadın bireye ve çocuklarına yansıtmıştır. Bu yansıma giderek şekillenmiş ve hatta kuramsallaşarak yasalarda yerini bulmuştur. Örneğin; Medenî Yasamızın Md. 153. ve 154. maddeleri, aynı Yasa'nın 196/1 2 maddeleri, 197/3, 200, 212 ve 263. vb. kısa örneklerinde görüldüğü üzere, erkek bireyin egemenliği giderek yasalarla güvence altına alınmış ve eşit olması gereken kadın ve erkek egemenliği erkek lehine kurumlaştırılmıştır. Şimdi özellikle Avrupa toplumlarında ve onlardan sağlıklı biçimde esinlenen Türk toplumunda görünen o ki, Türk kadını kimlik arayışını başlatmıştır ve bunda hem haklıdır ve hem de kararlıdır. Bu çabasındaki amacı erkeği dışlamak, onun önüne geçmek, onu ikinci sıraya itmek olmayıp, onunla yan yana, kol kola, omuz omuza ve eşit koşullarda, eşit bulvarlarda yürümektir.Esas Sayısı : 1997/61 Karar Sayısı : 1998/59 2 Kadının bu özlemine bir sınıf mücadelesine de iktidar hırsıdır, sadece, alnı açık, başı dik, onur mücadelesidir. Özetlersek, artık cinsiyet ayrımının çağdaş toplumun erdem ve onuru ile bağdaşmayacağı bir noktaya gelinmiştir. Dosyamızdaki maddî olaya gelince; erkek ve kadının uzlaşıp karar vermeleri halinde, kadının soyadı aile soyadı olarak kayda geçebilmelidir. Kuşkusuz, uygulama ile idarî bilimlerde ilk etapda bir takım intibaksızlık ve telaş yaşanacaktır. Ancak her yenilik doğuran düzenlemede olduğu gibi, idarenin yeni duruma uyum sağlayıp düzenleme yapması zor değildir. Şimdi; eşlerin uzlaşması halinde, kadının soyadının aile soyadı olarak kabul ve tesciline Medenî Yasa'nın 153. maddesi olanak tanımamıştır. Yasa'nın bu maddesi kanımızca Anayasa'nın 12. ve 17. maddelerine aykırıdır. Ve anılan Yasa maddesinin iptaliyle, yasamanın yeni bir düzenleme yapmasına olanak tanımak gerekir. Mahkememiz davacı tarafından ve ona katılan diğer eşin istemlerine katılmıştır ve eşlerin itirazlarını ciddî görmüştür. Böylece, Anayasa'nın 152. maddesi gereği Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar yargılamayı durdurmayı kararlaştırmıştır.

Esas Sayısı : 1988/55 Karar Sayısı : 1988/49 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: Ayrı bir gerekçeli başvuru kararı göndermeyen yerel mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya ilişkin ara kararı aynen şöyledir: Davacının 3395 sayılı Kanunun geçici 5. maddesi gereğince borçlandırılarak üst dereceden yaşlılık aylığı bağlanmasını istediği, bu maddenin belli bir dereceye yükselen sigortalılara ayrıcalık tanıdığı ve bu niteliği ile Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal hukuk devleti, 10/2. maddesindeki eşitlik, 55. maddesindeki ücrette adalet ilkelerine aykırı olduğu, Anayasanın 152. maddesine göre bu konuda Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına, dosyanın tasdikli sureti veya fotokopisinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, suret veya fotokopi masrafı ile posta masraflarının davacıca karşılanmasına, dosya Anayasa Mahkemesine gidişinden itibaren 5 ay içinde Anayasa Mahkemesince karar verilmediği takdirde davanın yürürlükteki kanunlara göre (Madde 152/3.e) ele alınıp yürütülmesine, davacı vekili ile davalılar vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.

Esas Sayısı : 2017/58 Karar Sayısı : 2017/43 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının, maliki olduğu Adana İli, Çukurova İlçesi, Kireçocağı Mahallesi, 2853 ada 4 parsel sayılı taşınmazın imar planında “ağaç1andırılacak alan” olarak belirlendiği halde kamulaştırma yapılmaması suretiyle taşınmaza el atıldığından fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile uğranıldığı ileri sürülen 10.000. 00 TL zararın faiziyle birlikte tazmini ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/58 Karar Sayısı : 2017/43 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti” toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l. sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa'ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa'ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43. Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5. sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa'da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/58 Karar Sayısı : 2017/43 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: Devletin milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasa’sı, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal. sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/58 Karar Sayısı : 2017/43 4 Anayasa'nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/58 Karar Sayısı : 2017/43 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası “ekonomik şahsiyet” olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın “ Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında “o hakkın kaybedilmesi” değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/58 Karar Sayısı : 2017/43 6 güvencesi altındadır.” cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak “bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu “ancak” ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa'da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasa’nın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.” yasalEsas Sayısı : 2017/58 Karar Sayısı : 2017/43 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa'nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa'ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 ( yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra “Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/58 Karar Sayısı : 2017/43 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa'ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11 'in “Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 25/11/2016 günü karar verildi.”

Esas Sayısı : 1997/26 Karar Sayısı : 1998/10 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Sanık hakkında mahkememize Nevşehir C. Başsavcılığının 8.4.1996 tarih ve 1996/285 esas sayılı iddianamesi ile 12.2.1987 tarihinde işlediği iddia edilen taklit anahtar uydurmak sureti ile camiiden hırsızlık yaptığından bahisle kamu davası açılmıştır. Sanığın cezalandırılması istenen bu iddianamede sanık hakkında TCK'nun 493/2. ve 522. maddeleri uygulanması talep edilmiştir. Yapılan yargılama sırasında 6.2.1997 tarihli oturumda C. Başsavcısınında aynı yolda görüşü alınarak TCK'nun 102/3. maddesinde belirtilen Beş seneden ziyade hapis cümlesinin TCK'nun 493. maddesi yönünden Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu görüşü ile Anayasa Mahkemesi'ne itirazen iptal isteminde bulunulmasına karar verilmiştir. TCK'nun 15. maddesinde hapis cezası 7 günden 20 seneye kadar gösterilmiş olup aynı maddede kanunda açıklanan haller dışında yani Kanunda açıklanmayan yerlerde yukarı haddi 5 sene olarak kabul etmiştir. TCK'nun taksirli suç olan ve ölü sayısının 1'den çok olduğu hallerde verilecek ceza dışında TCK'nunda tek istisnai ceza TCK'nun 493. maddesinde belirtilen 3 seneden 8 seneye kadar hapis cezasıdır. TCK'nun 493. maddesinde belirtilen hırsızlık suçlarını işleyenler hakkındaki cezada yukarıda belirtilen aşağı ve yukarı haller yönünden zaman aşımı konusu sanık aleyhine sonuçlar doğurmaktadır. Bu da Anayasa'nın 2. ve 10. maddeleri yönünden Anayasa'ya aykırılık teşkil etmektedir. TCK'nun 493. maddesine giren bir hırsızlık suçundan yargılanan sanık TCK'nun 102. maddesinde belirlenen ceza zaman aşımı yönünden kendisine aşağı had olan 5 sene hapis cezası verildiğinde TCK'nun 112/4. maddesi gereğince hakkında uygulanması gereken ceza zaman aşımı 20 senedir. Aynı kişi hakkında artırıcı sebep veya hakimin gördüğü diğer teşdit sebepleri gereği 5 seneden 8 seneye kadar hapis cezası verilmesi halinde TCK'nun 112/3. maddesi gereğince 20 senedir. Yasa gereği ceza zaman aşımı ile dava zaman aşımlarının birbirini tamamlar mahiyette olması gerekirken TCK'nun 493. maddesindeki dava zamanaşımı ile ceza zamanaşımları aşağı haddin aşılması halinde birbirini tamamlamamakta olup sanık aleyhine durum yaratır mahiyettedir. Zaman aşımının tarihinde gözönüne alınan husus suçların ağırlığı olup hırsızlık suçunun en ağırını teşkil eden TCK'nun 493. maddesinde belirtilen suçlar yönünden zaman aşımının bu şekilde sanık aleyhine sonuç doğurması hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırıdır.Esas Sayısı : 1997/26 Karar Sayısı : 1998/10 2 Dava zaman aşımı müddetleri ceza zaman aşımı müddetlerinden kısadır çünkü davada suçun işlenip işlenmediği henüz tespit edilmemiştir. Halbuki cezada mahkumiyet ile suçun işlendiği sabit olmuştur. Bu sebeplerle ceza zaman aşımı müddetleri uzun olarak tespit edilmiştir. Hakkında herhangi bir cezayı artırıcı hüküm uygulanmayan sanığa yapılan yargılama sonunda TCK'nun 493. maddesine göre aşağı had olan 3 sene cezadan 5 seneye kadar herhangi bir ceza tayin edilen sanık hakkında uygulanacak ceza zaman aşımı TCK'nun 112/4 maddesinde belirtilen zaman aşımı olan 10 sene olup aynı kişi hakkında hüküm kesinleşmeden evvel aynı cezalar yönünden uygulanacak dava zaman aşımı süresinin TCK'nun 102/4 maddesinde belirtilen 5 sene olması gerekirdi. Yukarıda açıklandığı gibi sanık 5 sene ceza almasına rağmen TCK'nun 102/4 maddesindeki zaman aşımından faydalanamamış cezanın yukarı haddi sebebi ile TCK'nun 102/3 maddesinde belirtilen 10 senelik zaman aşımına tabi tutularak hakkında yargılamaya devam edilerek hüküm tesis edilmiş olmaktadır. Hukuk sisteminde dava zaman aşımı ve ceza zaman aşımı müddetlerinin hesaplanmasında iki sistem mevcuttur. Bunlardan birincisi müşahhas ceza sistemi olup buna göre bahse konu ceza suça hükmolunması gereken cezadır hakim suçun gerektirdiği cezayı önce tespit edecek, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebepleri gözönünde tutarak netice cezaya göre zaman aşımı müddetini hesap edecektir. Yani zaman aşımının tespitinde hükmolunacak ceza esas alınacaktır. Diğer bir sistem ise mücerret ceza sistemi olup dava zaman aşımı müddeti hesabında gözönünde tutulacak olan ceza suç için kanunda yazılı olan cezadır. Bu itibarla artırıcı ve azaltıcı sebeplerin gözönüne alınması mümkün değildir. TCK'nunda 1. sistem olan müşahhas ceza sistemini esas alması icap ettiği halde Yargıtay dava zaman aşımı müddetinin hesaplanmasında mücerret cezanın yani kanunda yazılı olan cezanın esas alınacağını kabul etmiştir. Yargıtay'ın bu içtihadi yorumun sanık aleyhine yapılması sebebi ile ceza hukuku prensiplerine aykırıdır. Ayrıca cezanın ferdileştirilmesi esasına aykırı olan bu yorum çağdaş hukuka aykırıdır. Yukarıda açıklandığı gibi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde belirtildiği gibi sosyal bir hukuk devletidir. Yasaların vatandaş için bu temel ilkeye dayalı olması gerekir. Ayrıca Anayasa'nın 10. maddesi herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiş olup hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağını aynı maddede beyan etmiştir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır. Yukarıda açıklanan gerekçe nazara alınarak 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı TCK'nun 102/3. maddesinde belirtilen Beş seneden ziyade hapis cümlesinin TCK'nun 493. maddesi yönünden Anayasa'nın 2. ve 10. maddesine aykırılığı yönünden iptaline karar verilmesi itirazen saygı ile talep olunur.

Esas Sayısı : 2006/93 Karar Sayısı : 2009/88 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasında, 'Her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır.' hükmü yer almıştır. Anılan madde ile her türlü atık ve artığın Kanunda tanımlandığı şekilde yaratacağı kirlilikten söz edilmiş, 22. maddesinde de, deniz araçlarının farklı hacim ve büyüklüklerine bağlı olarak ifade edilen gros tonu esas alınarak deniz aracının yarattığı kirlilik miktarı gros tona bağlanmıştır. Oysa balast tahliyesini sintine tahliyesi yapmak suretiyle yaratılan kirliliğin miktarının geminin büyüklüğünü ifade eden, gros ton miktarına bağlı olmadığı açık olup, yaratılan kirliliğin denize yapacağı etki bakımından değerlendirilerek fiilin ağırlığına göre para cezası miktarı belirlenmesi gerekirken, kirliliğin geminin büyüklüğüne bağlanmasına yönelik ilgili madde Anayasa'nın açıklanan düzenlemelerine aykırıdır. Bu durumda itiraz konusu 22. maddenin alt fıkraları ile belirlenen para cezası miktarının deniz aracının gros tonuna bağlanması suretiyle belirlenmesi devletin sosyal bir hukuk devleti olması ve 10. maddesi ile belirlenen eşitlik ilkesine ve Anayasa'ya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu Çevre Kanunu'nun 22. maddesinin Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından bu konuda karar vermek üzere dava dosyasındaki belge örneklerinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, 1.7.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.'

Esas Sayısı : 1999/40 Karar Sayısı : 1999/41 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: TBMM İçtüzüğün 83/11 hükmü, görüşülen bir madde, birçok mesele veya fıkralardan mürekkep ise ve bunların ayrı ayrı oya konmaları onbeş üye tarafından yazılı olarak teklif olunmuşsa gereği yapılır kuralını düzenlemiştir. Kural, bir kanunun her maddesinin ayrı ayrı oylanmasıdır (İçtüzük, Mad. 81/2, 83/11'nin ters kanıtı). Ancak temel kanunlarda bu yöntemden ayrılınacağı gibi (İçtüzük, Mad. 91) onbeş kişinin yazılı teklif ile fıkra ve sorun oylamasına da gidilebilir (İçtüzük, Mad. 83/11). 83/11 hükmü çerçevesinde onbeş kişinin yazılı istemi, ayrıca genel kurulun karar vermesine mi bağlıdır' Peşinen belirtelimki parlamentonun uygulanması ile kuralın muhtevası arasında bir çatışma vardır: a İçtüzük, 83/11 hükmünün tatbiki zımnında, hemen her uygulama itiraz görmesine rağmen, ilk uygulamanın sürdürülmesi görüntüsünde, genel kurulun kararı aranmıştır. Kuralın anlamına, onbeş kişinin imzası yanında bu teklifin genel kurulca da benimsenmesi gerekir biçiminde bir içerik eklenmiştir (Par, Ex. Cahit Tutumun gerekçeli karşı koyuşu ile, 19.3.1987 t.li uygulama B:79, 0:3.TD. shf. 671 vd; Hikmet Çetin'in karşı koyuşu ile, 17.3.1988 t.li uygulama B:36. 0:3.TD. shf. 267 ve civ., Şevket Kazan'ın karşı koyuşu ve aksi uygulamaya belirsiz atfı ile, 28.4.1994 t.li uygulama B: 97, 0:3, TD. shf. 207 ve civ., Oltan Sungurlu'nun karşı koyuşu ile, 20.3.1992 t.li uygulama B:56. 0:4. TD. shf. 687 vd., Bozkurt'un karşı koyuşu ile, 12.6.1985 t.li uygulama, B:112, 0:3, TD. shf. 299 vd. Sözü geçen tutanak tomarları. Ek 3/a f). Belirlenebildiği kadar böyle bir oylama isteği, genel kurulca ancak bir kez tasvip görmüştür. (22.6.1993 t.; B:115, 0:1.TD. shf. 62 ve civ EK:4. Sözü geçen tutanak örneği). b Bir maddenin birçok meseleyi düzenlemesi ve ayrı oylama istemi hali, şu ana kadar herhangi bir uygulama görmemiştir. c Birden fazla fıkralardan oluşan kanunun her fıkrasının ayrı oylanmasında vasıflı talebin dışında genel kurul onayını arayan uygulama, İçtüzüğün 63. maddesi kapsamında usul tartışmasına konu kılınmış, buna rağmen başkan eski uygulamayı sürdürmüştür. (Ek 2. 16.8.1999 tarihli usul tartışması ve uygulama tutanağı). Meclise (genel kurula) niyabeten görev yapan ve genel kurulun karşı çıkmadığı bu uygulama, bir içtüzük ihdası niteliğinde olduğu için Anayasa Yargısının denetimine tabidir (Any.Mad.148). Dava, bu denetim çerçevesinde açılmıştır. 1 Anayasının 95/1 maddesine aykırılığın açığa çıkarılması: A Meclis, çalışmalarını içtüzük denen yazılı kural bütününe göre yürütmek zorundadır. İçtüzüğe aykırı başka bir kural, gelenek veya uygulama, içtüzük denen hukuk formu içine girmedikçe meclis çalışmasına temel alınamaz (İçtüzük, mad. 181, Anayasa, mad. 95/1). Yüksek Anayasa Mahkememizin yerleşik içtihadı, içtüzüğe aykırı/orada yeralmayan ve genelEsas Sayısı : 1999/40 Karar Sayısı : 1999/41 2 kurul uygulamasına konu karşıt veya ek kuralların içtüzük ihdası niteliğinde olduğu yönündedir. B İçtüzüğün 83/11 hükmü, bir uygulama şartı olarak onbeş kişinin imzasını taşıyan teklifin varlığını gerekli ve yeterli görmüştür. a gereği yapılır kaydı, ayrı ayrı oylamaya gidilir anlamına gelir. Açık anlam'a, ilave bir anlam yüklemek, yorum kurallarına ve hukuka yabancıdır. b Oylama önergelerinde kural, gereğini yapmak (şartları tahakkuk etmişse oylama yapmak)tır. Genel Kurul'un iradesine başvurulmanın öngörülmesi, bizim tüzük sistematiğimizde bunun açıkça yazılı olmasına bağlıdır. (Nitekim gizli oylamada bu sistematiği görüyoruz. İçtüzük, mad: 147/11. C.1 istemeye ilaveten, Genel Kurulca kabulü ibaresi) Yasama pratiğinde, iktidar çoğunluğu, engellemelerin ve müzakerelerin önüne geçmek için sözgelimi on madde olması gereken bir tasarıyı fıkrasız tek madde olarak düzenlemektedir. Adına Vergi Reformu denen yasada bu tavır sergilenmiştir. Tüzük koyucu, bu gibi türüne az rastlanır aykırılıkları varsayarak bir ihtiyaca cevap vermiş ve sorun oylaması'nı öngörmüştür. Böyle bir talebin gelmesi halinde, tasarı/teklif geri çekilip tekniğine uyumlanacak veya sorun oylaması yoluyla yasama organının iradesi açığa çıkacaktır. Çok sorumlu (birden fazla sorun içeren) fıkrasız maddenin, sorun sorun oylanmasının istenmesi halinde ne başkan, ne genel kurul bu istemi reddetme imkanını haiz değildir. Çünkü o halde, genel kuruldan geçmemiş, oylanmamış bir sorunun yasalaşması, benimsenmiş olur ki böyle bir kanun kabulü düşünülemez. d Aksine bir uygulama, gelenekle meşrulaştırılamaz. Gelenek veya teamül, bir hususu yazılı olarak tanzim eden kuralı ortadan kaldırıcı (ilgai) etki gösteremez. Yazılı kurala aykırı, önceki veya kuralın yürürlük dönemindeki uygulama hukuki bir hata olarak tasvip dünyasındaki yerini alır. e Kuralın açık muhtevasına, kuralın gerekçesi dahi başka bir anlam yüklenemez. Gerekçe ile kuralın çatışması halinde, gerekçenin hiçbir ağırlığı olamaz. İhzari çalışma olarak gerekçeler kaleme alışındaki değer ve hata kayıtları hariç asıl hükümle uyum gösterdikleri ölçüde yorum malzemesi olabilirler. 2 Anayasa'nın 2 nci Maddesine Aykırılığın Açığa Çıkarılması: Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devletidir. Hukukun üstünlüğünü ve devletin hukuka bağlılığı, yasama alanı içinde geçerlidir. Yasama organı, bağlı olduğu hukuku meclis çalışmalarında da tam olarak yansıtmak zorundadır. İçtüzük karakterine bürünen, ayrı ayrı oylamada genel kurul onayı zorunluluğu, hukuk kuralına, hukuk aşılarak eklenen ilave şarttan başka bir şey değildir (İçtüzük, mad.181). Meclis, böyle bir şartı yorumla değil, ancak usulüne göre yapılacak bir içtüzükle, o da gereği var ise öngörebilir. Mekanizmaya genel kurul onayını eklemek, işlemeyecek bir mekanizma ihdası ile özdeştir. Çünkü bu halde çoğunluğun dediği olacak, azınlığa tahakküm gerçekleşecektir. Yorum, sarahat halinde gerekçeye başvurulamazlık, gelenek yazılı kural ilişkisi ve benzeri temel hukukî kavramlar, yaşamanın da gözetmesi gereken kavramlardır (Any. Mad. 2. 11/1. 6)Esas Sayısı : 1999/40 Karar Sayısı : 1999/41 3 Yasama organı, dava konusu uygulamada bu özeni esirgemiştir. Talep: Örneği ekli, 16.8.1999 tarihinde gerçekleştirilen, genel kurulca itiraza uğramayan, içtüzük ihdası niteliğindeki uygulamanın yukarda belirtilen ve Yüce Mahkeme'ce belirlenecek olan Anayasa'ya aykırılık nedenleriyle, iptali hususu, takdirlerine arz olunur.

Esas Sayısı : 1995/44 Karar Sayısı : 1995/44 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 25.7.1995 günlü başvuru dilekçesinin Yetki Yasasıyla ilgili gerekçe bölümü şöyledir: Gerek 4113 Sayılı Yetki Kanununun başlığı ve gerekse amaç başlıklı birinci maddesi, kapsam başlığını taşıyan ikinci ve ilkelerle ilgili üçüncü maddesi incelendiğinde görülecektir ki, vadeli işlem borsalarının kurulması ile halka açık anonim ortaklıklar vesermaye piyasası kurumlarının kuruluş, faaliyet ve organizasyonu konularıyla ilgili olarak hemen hemen aynı mahiyet ve anlamda biribirinden farksız düzenlemeler yapılmakla gerek Anayasa'nın 91. maddesinde ifadesini bulan Yetki Kanunu, çıkarılacak Kanun Hükmünde Kararnamenin amacını, kapsamını, ilkelerini gösterir prensibiyle bağdaşmadığı gibi geçmiş yıllarda çıkarılan yetki kanunlarının iptali maksadıyla açılmış bulunan muhtelif davalar sonucunda Yüksek Mahkemenizce ittihaz olunan iptal kararlarında öngörülen esas ve prensiplerle de bağdaşmamaktadır. Zira Anayasa'nın 91. maddesinde zikredilen kapsam, amaç ve ilkeler ibarelerinin şekil yönüyle ve kelime olarak belirli bazı maddelerin başlığında yer alması anlamında değildir. Yetki Kanunu'nun, Yüksek Mahkemenizde dava konusu yaptığımız bölümünün; kanun başlığında yer alış biçimi ile 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı Yetki Kanunu'nun amacına ilişkin birinci maddesi, kapsamına dair ikinci maddesi ve ilkelerini belirleyen üçüncü maddesi biribiriyle mukayese edildiğinde görülecektir ki, Anayasa'nın 91. maddesinde ifadesini bulan amaç, kapsam ve ilkelerin gösterilmesi kuralını şeklen yerine getirmekle birlikte çok geniş ve sınırsız düzenlemeler yapacak biçimde sadece kanunun ismi zikredilmek suretiyle tedvin edilmiş olmakla Anayasa'nın mezkur kuralına içeriği bakımından aykırılık taşıdığı düşünülmektedir. Anayasa'nın 87. maddesine göre Bakanlar Kurulu'na Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilebilir. Ancak bu yetki kanununda yine Anayasa'nın 91. maddesinde belirtilen unsurların belirli bir içeriğe kavuşturularak somutlaştırılması gerekir. Anayasa'nın 91. maddesinde yer alan amaç, kapsam, ilke gibi kavramların soyut olarak kanun metnine dahil edilmesi Anayasa kurallarıyla beraber, bu alanda Yüksek Mahkemenizce verilmiş bulunan bir çok iptal kararlarında ortaya konulan prensiplerin yerine getirildiği anlamına gelmez. Her ne kadar Anayasa'nın 91. maddesinde belli konularda, ivedi ve zorunlu hallerde gibi ibareler bulunmamakta ise de 87. maddesinde Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek şeklinde yer alan hüküm, Anayasa'nın 91. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde Yetki Kanunlarında amacın ve kapsamın belirli bir konu ile sınırlandırılması zarureti kendiliğinden ortaya çıkar. Bu duruma göre Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna ancak belli konuda bu yetkiyi verebilir. Söz konusu yetki kanununda olduğu üzere 28.7.1981 tarih ve 2499 sayılı Kanunun adını zikretmek suretiyle sermaye piyasası alanında cezai müeyyide ve sorumluluklar da dahil olmak üzere günlük hayatımızın hemen hemen bütün alan ve yönlerini kapsayacak şekilde ve sınırsız bir biçimde Bakanlar Kurulu'na yetki verilmesi mutlak surette Anayasa'nın 2., 5., 6., 7., 87. ve 91. maddelerindeki kurallara aykırılık teşkil eder. Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kurulu'na sermaye piyasalarıyla ilgili olarak ancak belli konularda bu yetkiyi verebilir; bu alanda her konuyu kapsayacak biçimde bir Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi veremez. Kanun Hükmünde Kararnamenin konusuEsas Sayısı : 1995/44 Karar Sayısı : 1995/44 2 yetki yasasında açık ve net olarak belirlenmesi zorunludur. Yetki, somutlaştırılmış ve belli bir konuda tanınmalıdır. Bakanlar Kurulu'na sınırları belirsiz bir konuda Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilemez. Verilen yetki konusunun yasada gösterilmesi zorunluluğunun, bu yasaya dayanılarak yürürlüğe konulacak Kanun Hükmünde Kararnamelerinin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının hem yargısal, hem de siyasal denetimlerinin yapılması yönünden önemi vardır. Anayasa'da, kimi konuların Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenmesi yasaklanmaktadır. 91. maddenin birinci fıkrasında Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kurulu'na Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenemez denilmektedir. Anayasa'nın Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlemeyeceğini belirlediği konularda TBMM tarafından Bakanlar Kurulu'na düzenlemede bulunması için bir yetki verilmesi de imkansızdır. Verilen yetkinin konusunun belli olmasının, Anayasa'nın 91. maddesindeki yetki verilemeyecek konuları da kapsayıp kapsamadığının incelenebilmesi yönünden de önemi büyüktür. Nitekim 4113 Sayılı Yetki Kanunu'na göre çıkarılmış bulunan 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararname de kişi haklarını zedeleyici ve dolaylı olarak cezai ve malî yükümlülükler öngören hükümler bulunmaktadır. Bakanlar Kurulu'nun Sermaye Piyasası Kurumları ile alakalı olarak hangi konularda Kanun Hükmünde Kararname çıkarabileceği Yetki Yasası'nda açıkca belirtilmemiştir. Verilen yetki konu yönünden belirgin değildir. Diğer taraftan 4113 sayılı Yetki Kanunu'na mehaz hükümet tasarısında Sermaye Piyasası Kurumları ile halka açık anonim ortaklıkların bulunmadığı, bunun Meclis Komisyonlarında ilave edildiği görülmektedir. Hükümet tarafından hazırlanan kanun tasarılarının veya milletvekillerince verilen kanun tekliflerinin yasama organında görüşülmesi esnasında aynen kabul edileceği yolunda bir kural yoktur. Tasarı veya tekliflerin değiştirilerek kabulü, yeni hükümlerin ilave edilebileceği tabiidir. Ancak, yetki kanunlarını bu esasın dışında mütalaa etmek gerekir. Hükümetin kanun hükmünde kararnamelerle düzenleme yapmak istediği bir konunun kapsamının daraltılması tabii görülebilir. Ancak kapsamının genişletilmesi asla düşünülemez. Hele Hükümetin istemediği alan ve konularda, sınırsızlık ve belirsizlik yaratacak bir biçimde yetki verilmesi gerçek anlamda yetki devrini ortaya koyar ki bu da Anayasa'nın genel ilke ve prensiplerine aykırı olur. Dava konusu Yetki Kanunu'nun Hükümet Tasarısında Tarım Satış Kooperatifleri ve Birlikleri olduğu halde kanunda yer almamaktadır. Bu tabii bir sonuçtur. Ancak kanunda, hükümet tasarısında bulunmayan Sermaye Piyasası Kurumları ve halka açık anonim ortaklıklar, vadeli işlem borsaları gibi çok geniş alanlara yayılan mevzuat ilave edilmiştir. Anayasa'nın gerek 7. maddesi ve gerekse 87. ve 91. maddelerinde yer alan kurallar doğrultusunda yasama organınca, hükümetin talep etmediği bir alanda hükümete Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilemez. Böyle bir uygulama tam ve kesin anlamıyla yetki devri olur ve Anayasanın 7. maddesine aykırılık oluşturur. Her ne kadar Yasama Organına intikal eden bir kanun teklif veya tasarısının Yasama Organınca aynen kabul edileceğine dair bir kural yoksa da, Anayasa'nın 91. maddesinde yer alan ögeler dahilinde Bakanlar Kurulu'nun Kanun Hükmünde Kararname çıkarmak amacıylaEsas Sayısı : 1995/44 Karar Sayısı : 1995/44 3 yasama organından talebine ilişkin yetki kanunu tasarılarını diğer kanun tasarıları mesabesinde görmek imkanı yoktur. Anayasa'nın başlangıç bölümünün dördüncü bendi ile 2., 6., 7., 8., 87. ve 91. maddeleri çerçevesinde, Bakanlar Kurulu'nun yetki talebini, müsbet ya da menfi olarak sonuçlandırmak durumunda bulunan yasama organı, talep konusunu daraltabileceği gibi hükümet tasarısında olmayan bir seri kısıtlama ve ilkeler öngörebilir. Çünkü Bakanlar Kurulu'na verilecek yetki yasamanın görev alanını ilgilendirmekle bir nev'i yetki devridir. Yetkiyi devreden organ bunun kullanım şartlarını da belirleme yetkisini haizdir. Ancak bu manada Bakanlar Kurulu'nca istenilmeyen bir konu veya mevzuatın Bakanlar Kurulu'nca düzenlenilmesi amacıyla yetki kanunu kapsamına dahil etmek Anayasa'ya uygun düşmez. Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi'nce ittihaz olunan muhtelif iptal kararlarında; hükümetlere çok ivedi ve zaruret hallerinde somut, belirli bir maksat ve konuda Kanun Hükmünde Kararname çıkartma yetkisi verilebileceği, Anayasayla Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne verilmiş bulunan kanun yapma ve kural koyma yetkisinin hükümete verilemeyeceği, dolayısıyla bu tür düzenlemelerin Anayasa'ya aykırı olacağı ifade edilmiş bulunmaktadır. Hükümet Tasarısında yer almayan ve fakat Meclis müzakereleri esnasında yetki kanunu kapsamına dahil edilen bir konunun ivedi ve zaruriliğinden bahsedilemez. Zira Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin herhangi bir konunun ivedi ve zaruri olduğu hususunda beyanı mümkün değildir. Yasama organı zaruri ve ivedi gördüğü bir konuyu kanun olarak düzenleme yetki ve görevi ile mücehhezdir. Hükümetin takdirinde olan veya hükümetin takdirine bırakılan bir konunun ivedi ve zorunlu hallerden olduğunu söylemek mümkün olmadığı gibi, böyle bir düzenleme Bakanlar Kurulu'nun görevlerine müdahale anlamını da taşır ki bu durumda Anayasa'nın kuvvetler ayrılığı ilkesine ve dolayısıyla 2., 5., 6., 7. ve 8. maddelerine aykırılık teşkil eder. Nitekim, Sermaye Piyasalarıyla ilgili alanlarda hükümetin talebi yoktur. Yasama Organının bu alanda bir düşüncesi varsa konuyu kanun teklifi halinde gündeme getirme ve sonuçlandırma yetkisi vardır. Anayasal yolu da budur. Hükümetin istemediği alanda Bakanlar Kurulu'na, kanun koyma yetkisi verilmesi düpe düz bir yetki devridir. Bunun başkaca bir izahıda olamaz. Bu genel açıklamalar muvacehesinde 8.6.1995 tarihli ve 4113 sayılı Yetki Kanunu'nun başlığında geçen Sermaye Piyasası Kanunu ve ibaresi, birinci maddesinde geçen ve mala dayalı olanlar dahil vadeli işlem borsalarının kurulması ile halka açık anonim ortaklıklar ve sermaye piyasası kurumlarının kuruluş, faaliyet ve denetimine ilişkin hususlarda, sermaye piyasasının organizasyonu konusunda ibareleri ile 2. maddesinin (ı), 3. maddesinin (j) bentlerinin Anayasa'nın başlangıç bölümünün dördüncü bendi ile 2., 5., 6., 7., 8., 11., 33., 87., 91., 135., 138. ve 153. maddelerine aykırı bulunduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir.

Esas Sayısı : 2013/115 Karar Sayısı : 2014/16 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “1 İTİRAZ KONUSU FIKRA ANAYASA'NIN 2. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasa'nın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu hükmüne yer verilmiştir. Hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesinin unsurlarından biri “belirlilik” ilkesidir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. İtiraz konusu fıkrada, ilk ihlalde uyarı cezası verileceği, uyarıdan sonra ihlalin tekrarı halinde ise para cezasına hükmedileceği yer almaktadır. Ancak üçüncü ve devamı ihlaller halinde nasıl bir idari yaptırım uygulanacağının Yasada düzenlenmemesi, “belirlilik” ilkesini zedelemekte olup, “uyarı” kararı alındıktan sonra bu “uyarı” kararı esas alınarak herhangi bir şarta ve süreye bağlı kalınmaksızın tekerrür hükümlerinin uygulanması yaptırıma konu eylem ile yaptırım arasında ölçülülük, elverişlilik, zorunluluk, orantılılık ilkelerinin ihlali sonucunu doğurması ve hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturması sebebiyle fıkranın iptali gerekmektedir. Kaldı ki; 6112 sayılı Yasa'nın “idari Yaptırımlar” başlıklı 32. maddesinin 5. fıkrasında; “8 inci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerindeki ilkelere aykırı yayın yapılmasını müteakip verilecek yaptırım kararının tebliğinden itibaren bir yıl içinde aynı ihlalin tekrarı halinde, medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayınının on güne kadar durdurulmasına; ikinci tekrarı halinde ise, yayın lisansının iptaline karar verilir.” şeklinde düzenleme yapılmış olup, bahse konu Yasanın 8. maddesinin “a” ve “b” bendinin ihlali halinde uygulanacak olan yaptırım açık, net ve belirli bir şekilde ortaya konulmuş iken; Kanunun anılan maddesinde; 8. maddenin diğer bendlerinin ihlali durumunda uygulanacak yaptırım bakımından eksik bir düzenleme sözkonusudur ki, bu eksik düzenleme ise belirlilik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında eksik düzenleme nedeniyle ilgili yasa hükümlerinin iptali yoluna gitmiştir. Öte yandan; yine itiraza konu fıkrada aynı bendin ihlali sonucunda mı, yoksa herhangi bir ihlal durumunda mı tekerrür hükümlerinin uygulanacağı açık bir şekilde ortaya konmamış olup, bu açıdan da “belirlilik” ilkesini zedelemiş, hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşmaktadır. 2 İTİRAZ KONUSU FIKRA ANAYASA'NIN 38. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan Kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun yasallığı”,Esas Sayısı : 2013/115 Karar Sayısı : 2014/16 2 üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek “cezanın yasallığı” ilkesi vurgulanmıştır. “Suç ve cezanın yasallığı” ilkesi; Anayasa'nın yasaklayıcı ve buyurucu kuralları ile gerek toplum yaşamı, gerek kişi hak ve özgürlükleri yönlerinden getirdiği güvencelere aykırı olmamak koşuluyla bu konuda gerekli düzenlemeleri yapma yetkisinin yalnız yasa koyucuya ilişkin olmasını zorunlu kılar. Bu ilkenin esası, kişilerin yasak eylemleri ve bunlar karşılığında verilecek cezaları önceden bilmelerini sağlamak düşüncesine dayanmaktadır. Suç ve cezaların yalnızca yasayla konulup kaldırılması da yeterli olmayıp, kuralların kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve sınırlarının da belli olması gerekir. Yürütmenin yasak eylemlerin neler olduğunu tespit edip önceden kişilere duyurması ve yayınlaması gerekir. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından disiplin cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. İtiraza konu fıkrada üçüncü ve devamı ihlaller halinde nasıl bir idari yaptırım uygulanacağı hususunda bir düzenleme olmadığı görülmektedir. Genel ceza normu incelendiğinde cezai hükümler içeren normların açık, hareket unsurunu yalın bir şekilde ortaya koyar ve hangi hareketin karşılığının hangi cezanın gerektirdiğini açıklar nitelikte olması; hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının belli olması” gerekmektedir. Üçüncü ve devamı ihlallerde ne ceza verileceğinin belli olmadığı, hangi fiile hangi ceza verileceğinin açık ve net bir biçimde ortaya konmadığı, bununla beraber tekerrür hükümlerinin hangi süreyle uygulanması gerektiğinin belirtilmediği, adeta “uyarı” cezası verildikten sonra, çok uzun bir süre geçtikten sonra dahi yapılan ihlallerde de idari para cezası uygulanacağı gibi ucu açık bir anlam ortaya çıktığından, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrasının “Uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlalin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idari para cezası verilir.” cümlesinde idari yaptırıma ilişkin kanuni unsur bulunmamaktadır. İdare, kanun koyucunun belirlemediği cezayı uygulamaktadır. Bu husus açık bir şekilde suç ve cezalara ilişkin esasları anlatan Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olup “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine ters düşmektedir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin o dava sebebiyle uygulanacak olan bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısını gösteren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektirdiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrasının “Uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlalin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlalin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idari para cezası verilir” cümlesinin Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanaati ile iptali ve bakılan davalar açısından bu hükmün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç ve olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenilen fıkranın yürürlüğününEsas Sayısı : 2013/115 Karar Sayısı : 2014/16 3 durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dosyadaki belgelerin onaylı birer örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, davanın Anayasa Mahkemesi'nin vereceği karara kadar bekletilmesine, 11/07/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2001/345 Karar Sayısı : 2002/86 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Gerçek gelir vergisi sorumlusu olan sanık hakkında Ankara C. Başsavcılığınca tanzim edilen 06.10.2000 tarihli iddianame ile sanığın alt ve üst nüshaları farklı düzenlenmiş fatura tanzim edip verdiği bir kısım belgeleri defterlerine işlemeyerek beyan dışında bıraktığından bahisle 213 sayılı Yasa'nın 359/2 a maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile mahkememize kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama sırasında 16.05.2001 tarihli oturumda sanık hakkında uygulanacak olan 213 sayılı Yasa'nın 4369 sayılı Yasa ile değişik 359/2 a maddesinde bulunan Sanayi Sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için hüküm tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısı esas alınır cümlesinin Anayasa'nın 2., 7., 8. ve 38. maddelerine aykırı görüldüğünden Anayasa Mahkemesi'ne müracaat edilmesine karar verilmiştir. 213 sayılı Yasa'nın 3. bölümünde hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılacak suçlar ve cezalı başlığı altında ve 359. maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde suçun sübutu halinde 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olup 825 sayılı Mevkiimeriyet Kanununa göre bu davalara bakmak görevi Asliye Ceza Mahkemesi'ne aittir dolayısıyla mahkemenin uygulayacağı kuraldır. Anayasa'nın 2. maddesi Türkiye Cumhuriyeti sosyal ve hukuk devleti olduğunu belirtmiştir. Anayasa'nın 7. maddesinde ise Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Millet Meclisinindir bu yetki devredilemez Anayasa'nın 8. maddesi Yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. Anayasa'nın 38. maddesi ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur şeklindedir. Yukarıda belirtilen Anayasa hükümlerine karşı iptali istenen 213 sayılı Yasa'nın değişik 359/2 a maddesindeki hapis cezasının paraya çevrilmesine hükmolunması halinde günlük cezanın yürürlükteki asgari ücretin bir aylık tutarının yarısının esas olacağı hükmünü taşımaktadır. Anayasamız suçta kanunilik prensibini esas almıştır. Suçlar her yönden doğrudan doğruya kanun tarafından tespit edilmesi ve yine Anayasa gereği cezalarından kanunilik esası nazara alınarak verilmesi gerekir. Yasama organı yürütme mercilerine niyavet veremez. Ancak kanunla düzenlenen hususlarda düzenleme yetkisi verebilir aksi halde yasama yetkisi devredilmiş olur. İdare yasak ve mükellefiyetler yaratabilir ancak buna dayalı olarak ceza koyamaz cezanın konulması mutlaka kanunla olmalıdır.Esas Sayısı : 2001/345 Karar Sayısı : 2002/86 2 213 sayılı Yasa'da uygulanması ileri sürülen asgari ücret 1475 sayılı İş Kanunu'nun 33. maddesine göre düzenlenecek asgari ücrettir. Bunun asıl amacıda işçilerin ekonomik ve sosyal durumunun düzeltilmesidir. Asgari ücreti tespit için görevli bir komisyon mevcuttur bu komisyon Çalışma Bakanlığının Çalışma Genel Müdürü veya yardımcısı, İşçi Genel Müdürü veya yardımcısı, Devlet İstatistikler Enstitüsü Ekonomik İstatistikler Dairesi Başkan ve yardımcısı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Konjoktör veya yayın Dairesi Müdürü ve yardımcısı, Devlet Planlama Teşkilatından konu ile ilgili dairenin başkanı veya yetkilisinin vereceği bir görevli ile bünyesinde en çok işçi bulunduran en üst işçi teşekkülünden değişik iş konuları içerisinden seçilecek 5 kişi ile bünyesinde en çok işvereni bulunduran en üst işveren teşekkülünden değişik iş konuları ile ilgili 5 kişiden oluşacağı 1475 sayılı İş Kanunu'nun 33. maddesi ile belirtilmiş olup kurulan Asgari Ücret Tespit Komisyonu Yapısı itibari ile idari bir kuruldur ve kararı kesindir. Asgari Ücret Komisyonu genelde ücretin yükseltilmesi esasına göre çalışmalar yaptığı cihetle ileriye dönük kararlar vermek zorundadır. Ücretin tespitinde çeşitli unsurlar gözönüne alınırken bunun başka bir yasada ceza hükmü taşıyacağı gözönüne alınmamaktadır. Ayrıca verilen kararlar genel kurulun yapısı itibariyle oy çokluğuyla çıkmaktadır ayrıca temennileride ihtiva etmektedir. Bu şekilde oy çokluğuyla, karşı oyla, temenni ile tespit edilen bir ücretin ceza tayininde esas alınması Anayasa'ya aykırıdır. Yine cezanın tayininde esas olan unsur Asgari Ücret Tespit Komisyonu kararı olup bir kanun değildir. Niteliği itibariyle idarî bir karardır. Diğer yandan asgari ücretin tespit ve tayini için belirli bir süre yoktur. Gerekli görülen hallerde çıkarılmakta olup değişken bir yapıya sahiptir. Bir ay önce alınan karar ile bir ay sonra alınan karar birbirinden çok büyük farklar taşıyabilir bu yönden de tespit edilen ücretin bir cezada uygulanması Anayasa'ya aykırıdır. Yasakoyucu cezaların türünü seçerken ve sınırları belirlerken mutlak adalet ölçülerini izlemek zorundadır. bu husus ceza hukukunun temel esaslarından biridir. Ceza Kanununa veya başka bir kanuna göre hapis cezasının para cezasına çevrilmesinde Ceza Hukukunun Anayasa ilkelerine uymak zorunludur. 213 sayılı Yasa'nın 359. maddesinde ise belirsizlik vardır ve ölçü alınan asgari ücretin uygulanmasını gerektirir haklı ve açıklanabilir bir neden yoktur. Ceza miktarının düzenlenmesinin dolaylı yönden yürütme organınca yapılması Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır. Sonuç :Yukarıda açıklandığı gibi sanık hakkında uygulanacak olan 213 sayılı Yasa'nın 4369 sayılı Yasa ile değişik 359/2 a maddesinde bulunan Sanayi Sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için hüküm tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısı esas alınır tümcesinin Anayasa'nın 2., 7., 8. ve 38. maddelerine aykırı görüldüğünden Anayasa'nın 152. maddesi gereğince itirazen iptal yönündeki talebimizin kabulü ve buna göre bir karar verilmesi saygıyla arz olunur.Esas Sayısı : 2001/345 Karar Sayısı : 2002/86 3

Esas Sayısı : 2016/162 Karar Sayısı : 2017/156 1 Bu Anayasaya Aykırılık düşüncemizi bir kısım genel açıklamalar ve daha sonra da özel konumuza dair açıklamalar ile şu şekilde açıklıyoruz: 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun YARGILAMA GİDERLERİNİN KAPSAMI başlıklı 323. Maddesinde yargılama giderlerinin sayıldığı 1. Fıkranın ğ bendinde 'Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.' yargılama giderleri arasında sayılmıştır. Avukatlık Kanunu'nun 'Avukatlık ücreti' başlıklı 164. Maddesi şu şekildedir: “Avukatlık ücreti Madde 164 Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder. Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir. İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz. Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır. Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.” Vekalet ücretleri ise Bu vekalet ücreti ise her yıl Türkiye Barolar Birliği'nce yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre belirlenmektedir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin asıl ve ilk amacı avukatların tarifede belirtilen ücretten daha aşağı ücret kabul etmesine mani olunarak mesleğin saygınlığının korunması ve asıl olarak da avukatlar arasında serbest rekabetin düzenlenmesidir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 163/4 maddesinde 'Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücretiEsas Sayısı : 2016/162 Karar Sayısı : 2017/156 2 kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir’ denilmektedir. Ancak yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret taifelerinde bunun yanında mahkemelerce hangi hallerde hangi yargılama aşamasında ve ne kadar taraflar leh ve aleyhine ne kadar vekalet ücretine hükmedileceğini düzenlenmektedir. Nitekim halen cari olan 21.12.2015 tarihli Avukatlık Asgari Ücret tarifesinde kapsam ve amaç başlıklı 1. Maddesinin 1. Fıkrasında 'Mahkemelerde, tüm hukuki yardımlarda, taraflar arasındaki uyuşmazlığı sonlandıran her türlü merci kararlarında ve ayrıca kanun gereği mahkemelerce karşı tarafa yükletilmesi gereken avukatlık ücretinin tayin ve takdirinde, Avukatlık Kanunu ve işbu Tarife hükümleri uygulanır.' denilmekte 2. Fıkrasında da 'Taraflar arasında akdi avukatlık ücreti kararlaştırılmamış veya kararlaştırılan akdi avukatlık ücretinin geçersiz sayılması halinde; mahkemelerce, dava konusu edilen tutar üzerinden işbu Tarife gereğince hesaplanacak avukatlık ücretinin altında bir ücrete hükmedilemez.' denilmekte olup bu hükümlerden açıkça Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri asıl amacı dışında yani avukatların iş sahiplerinden kabul edecekleri işlerin asgari bedelini belirlemekten çok mahkemelerce hükmedilecek vekalet ücretini belirlemeye ve iş sahipleri ile vatandaşlar arasındaki avukatlık ücretleri konusunda ihtilaf çıkması halinde pek çoğu hukuki bilgiye sahip olmayan ve bu sebeple avukat tutan iş sahiplerinin değil profesyonel ve kanuna dayalı hizmet sunan avukatların korunması amacına hizmet etmektedir. Aynı şekilde avukatlık kanununun iş sahipleri ile arasındaki ilişkileri ve ihtilafları ve ücretleri düzenleyen hükümleri de Avukatlık Asgari Ücret tarifeleri gibi çoğu tüketici olan iş sahiplerinden ziyade avukatları korumaya hizmet etmektedir. Oysa Avukattan hukuki yardım isteyen kişinin esasen hukuki bilgi olmaması veya yetersiz olması sebebi ile buna gerek görmesi sebepleri ile asıl olanın iş sahibinin haklarının ön planda olması, mahkemelerce taraf lehine hükmedilecek vekalet ücretinin aksi iş sahibine avukat tarafından açıklanarak açık kabulü olmadıkça iş sahibine ait olması şeklindeki düzenleme getirilmesi ve düzenleme getirilmeyen veya açıkça kararlaştırılamayan hallerde iş sahibi lehine yorum yapılması çoğu tüketici olan iş sahiplerinin korunması açısında daha uygundur. Bu ise pek çok hususta kanuni düzenleme gerektirmektedir. Olması gereken hukuk açısından bu açıklama ve eleştirimizi belirtmek istedik. Bu düzenlemeler hukuk devleti gereklerine tam olarak uygun olmayıp pek çok halde hakkaniyet duygusunu zedeleyecek sonuçlar doğurmaktadır. Örneğin vekalet ücretinin daha fazla hükmedilmesi sonucunu doğuracak şekilde tek bir ihtilaf bölünebilmekte, bu şekilde özellikle miktarı küçük uyuşmazlıklarda vekalet ücreti asıl alacak kadar bazan daha fazla karşı taraf üzerinde bir yük oluşturmakta, bu vekalet ücreti de uygulama şekli ve kanuni hükümler sebebi ile taraf lehine değil iş takibi yapana avukat lehine olmaktadır. Avukatlık Asgari Ücret tarifesinin uygulanmasının mahzurlu olacağı bazı halleri kanun koyucu da kabul ederek mesela Kadastro Kanunu, Kamulaştırma Kanunu ve bu başvuru konusunu oluşturan Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun gibi kanunlarda genel kuralların aksine istisnai düzenlemeler getirilmiştir. 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun “Karar ve karara itiraz başlıklı 70. Maddesinin 6. Fıkrasındaki tüketici hakem heyetlerinin tüketici lehine verdiği kararlara karşı açılan itiraz davalarında kararın iptali durumunda tüketici aleyhine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nisbi tarife üzerinden vekalet ücretine hükmedilir “ şeklindeki kanunEsas Sayısı : 2016/162 Karar Sayısı : 2017/156 3 hükmü de bu istisnalardan birisidir. Ne var ki kanaatimize göre bu düzenleme eşitliğe ve hukuk devleti ilkesine uygun değildir. Bu düzenleme ile Avukatlık Asgari Ücret tarifesindeki nisbi vekalet ücretinin belli miktardan Tüketici Mahkemesi'nde 2016 yılı için 900 TL eğer dava değeri daha az ise dava konusu değerden az olmaması kuralı tersine ancak sadece tüketici vekili lehine düzenleme getirilmektedir. Bu düzenleme olmasa idi Tüketici aleyhine açılacak bir Tüketici Sorunları Hakem heyeti itiraz davasında kaybeden taraf aleyhine, dava konusu miktar 900 TL'nin üzerinde ise 900 TL'nin altında olmayacak şekilde nisbi vekalet ücretine eğer uyuşmazlık konusu miktar 900 TL'nin altında ise dava konusu miktar kadar tüketici aleyhine vekalet ücretine hükmedilebilmesi gerekecek ile bu kural nedeni ile 900 TL'lik alt sınır ve dava konusu miktar sınırı olmaksızın tüketici aleyhine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmekte ancak karar tüketici lehine ise genel kural uygulanmakta örneğin 900 TL'lik bir davada yarı oranında tüketici lehine yarı oranında tüketici aleyhine karar verilmiş ise tüketici lehine 450 TL ancak tüketici aleyhine 54 TL vekalet ücretin hükmedilmektedir Bu kanun hükmü Avukatlık ücreti konusunda bu ayrımı tüm satıcı ve hizmet sunan kişilerin güçlü olduğu varsayımına dayanarak Tüketicinin Korunması amacı ile getirtilmiş ise de her zaman doğru ve haklı değildir satıcı ve hizmet sunan kişilerin pek çoğu küçük esnaftır ve tüketici kadar korunmaya layıktır. Dava konumuzda olduğu gibi bu kanun hükmü sebebi ile esasında tek bir davaya veya başvuruya konu olabilecek ihtilaflar bölünerek çoğalmaktadır. Sonuçta bu hüküm satıcı ile tüketici arasında eşitsizliğe neden olan bir kanun hükmüdür. Bu eşitsizlik kanun hükmünün tümden iptali ile, eğer bu hale tüketici aleyhine yükletilecek vekalet ücretleri yüksek olacağı ve bunun da sosyal devlet ilkesi ile çelişeceği kabul edilir ise hem tüketici hem de satıcı leh ve aleyhine kanun hükmünün uygulanması sağlanarak sorun çözülebileceğinden sadece kanun hükümdeki 'tüketici aleyhine” kelimelerinin metninden çıkarılarak kısmi iptal kararı verilmesi ile sorun çözülebilecektir. IV SONUÇ OLARAK: 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun “ Karar ve karara itiraz başlıklı 70. Maddesinin 6. Fıkrasındaki tüketici hakem heyetlerinin tüketici lehine verdiği kararlara karşı açılan itiraz davalarında kararın iptali durumunda tüketici aleyhine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nisbi tarife üzerinden vekalet ücretine hükmedilir “ şeklindeki kanun hükmünün Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının devletin niteliklerini açıklayan ve devletin bir hukuk devleti olduğunu açıklayan 2. maddesine ve kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından Anayasanın 152. maddesi gereğince itiraz başvurumuzun kabulü ile 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun Karar ve karara itiraz başlıklı 70. maddesinin 6. fıkrasının tümden veya Kanun metindeki 'tüketici lehine “ve” kararın iptali durumunda tüketici aleyhine …’ ibarelerinin iptaline karar verilmesini talep ederiz.”

Esas Sayısı:1975/186 Karar Sayısı:1975/204 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtirazın gerekçesi özeti: 1803 sayılı Af Yasasının 2. maddesinin (A) bendinin, Anayasa'nın 92. maddesinin beşinci fıkrasındaki biçim kuralına aykırı olarak yasalaştığı ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 1985/20 Karar Sayısı : 1986/30 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : İptal isteminin gerekçesi, dava dilekçesinde aynen şöyle açıklanmıştır : 'A. Tabiî servetler ve kaynaklar, bir başka ifadeyle madenler, devlet ve toplum yaşamı bakımından son derece önemli olan varlıklardır. Doğada belli miktarda bulunmaları, işletilmeleri ve kullanılmaları sonucunda, diğer üretim birimleri gibi yeniden yerine konulmaları mümkün değildir. Böyle varlıkların sayılamayacak özellikleri karşısında, toplum yaşamının gereksinmelerine uygun tarzda değerlendirilmesi konusunda Devletin kendisini görevli saymaması düşünülemez. Anayasamızın Başlangıç bölümünde vurgulanan 'Atatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılâp ve ilkeleri doğrultusunda' ibaresi ve yine Anayasamızın 2. maddesinde Devletimizin sosyal hukuk Devleti olduğunu belirleyen ibaresi, yine Anayasamızın 5. maddesinde Devletin amacının kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak olduğunu belirleyen ibareler, birbirini tamamlayan ve Devletimizin temel felsefesini ortaya koyan esaslardır. Buna göre Anayasamız Atatürk ilkelerinden Devletçiliği öngörmekte olup, bu yolla Devletin sosyal Devlet olmasını sağlamayı amaçlamıştır. Anayasanın öngördüğü, Devletçilik ve sosyal Devlet diğer nitelikleri yanında ekonomik yaklaşımlarında kamu girişimlerine ağırlık veren ve millî ekonomiyi bu anlayışla düzenleyen bir Devlettir. 'Devlet ekonomiye hem düzenleyici hem de işletmeci olarak girecek, ekonomiyi tüm ulusun, halkın yararına yönlendirecektir.' 'Sosyal Devletin Anayasamızda öngörülen görevleri yerine getirebilmesi, Devlet yetkilerinin artması, teşkilât kurarak hizmetleri gerçekleştirmesi gerekir. Türk Anayasasında yer alan sosyal ve iktisadî haklar ve ödevler liberal bir devlet anlayışıyla yerine getirilemez. İşte Anayasamız Devletçilik sisteminin müesseseleri olup, sosyal Devleti gerçekleştirecek esaslarla ilgili hükümler koymuştur. Kamulaştırmaya, Devletleştirmeye ilişkin hükümler böylesine hükümlerdir. İşte bu nitelikteki hükümlerden birisi de Anayasamızın 168. maddesidir. Bu madde : 'Tabiî servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletilmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir.' denmektedir. Buna göre; a) Tabiî servetler ve kaynaklar diğer bir ifadeyle madenler Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.Esas Sayısı : 1985/20 Karar Sayısı : 1986/30 2 b) Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. c) Devlet bu hakkını hangi tabiî servet ve kaynağın devredileceğini kanunun açık izniyle özel sektöre belli bir süre için devredebilecektir. d) 'Gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esaslar ve müeyyideler kanunda gösterilir.' Bu düzenlemeye göre aslolan madenler üzerinde Devletin tasarrufu ve Devletin işletmesi olmakla birlikte, istisnaî olarak bu hak gerçek ve tüzelkişilere devredilebilecektir. Ancak hangi tabiî servet ve kaynağın devredileceği hususu kanunun açık iznin bağlıdır. Buradaki 'hangi tabiî servet ve kaynak' ibaresinden maksat; devredilecek tabiî servetin muayyen ve belli olacağını açıklığa kavuşturmaktır. Bu hükme göre madenlerin işletilmesinin tümüyle özel sektöre devredilmesi konusunda yasa çıkarmak mümkün değildir. Hele ki bor, uranyum, trona gibi ülkemiz açısından özel önemi haiz ve stratejik madenlerin Devletçe değil özel sektör ve bu arada yasanın açık bıraktığı olanaklardan yararlanarak yurda girecek yabancı sermaye tarafından işletilmesini ulusal ekonomi, ulusal güvenlik ve yurt savunması açısından kabul etmek son derece sakıncalı ve yanlış olur, bu nedenle de bir yasal düzenlemeye gidilemez. Aksi halde Anayasanın belirlediği istisnaî kural, ana kuralın yerine ikame edilmiş olacaktır ki, böyle bir durum Anayasamızın iradesinin ters çevrilmesi sonucunu doğurur. B Bilindiği üzere Anayasamızın 7. maddesi; 'yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez.' demektedir. Yine Anayasamızın 124. maddesi de hangi hallerde ve hangi makamların yönetmelik çıkaracaklarını belirlemektedir. C Anayasamızın bütçeye ilişkin 161. maddesi son fıkrası; 'bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz.' demektedir. DÜZENLENEN BU YASA İSE Anayasamızın 168. maddesinde istisna olarak konan hükmü temel ve ana kural haline dönüştürmek suretiyle tüm madenlerin özel sektörce aranması ve işletilmesi hususunu hüküm altına almış, bu konudaki engelleri kaldırarak Devleti adeta devre dışı bırakmıştır. Ayrıca bu yasa, Devletin bu hak ve yetkisini daha doğrusu ödevini yalnızca Türk özel sektörüne değil, yabancı şirketlere ve yabancı özel sektöre de devrini türlü yollarla olanaklı hale getirmiştir. Bu durumlar Anayasamızın 168. maddesine aykırı düştüğü gibi, başlangıç bölümünde ve Anayasamızın 2. maddesinde belirlenen Atatürk Milliyetçiliği, Atatürk ilke ve inkılâpları (Devletçilik), sosyal hukuk Devleti anlayışına, Devletin amaçlarını belirleyen 5. maddesine aykırıdır. Madenlerle ilgili önceki yasamız 160 maddeden teşekkül etmişken, bu yasa 50 maddeden ve geçici 7 maddeden meydana gelmiştir. Böyle bir düzenlemenin doğal sonucuEsas Sayısı : 1985/20 Karar Sayısı : 1986/30 3 olarak, bu kanunda, kanunla düzenlenmesi gerekli birçok konular yönetmeliklere bırakılmıştır. Bu yasada 20 den fazla maddede yönetmelik çıkarılması öngörülmüştür. Bu düzenleme bu açıdan Anayasanın 7 ve 124. maddelerine aykırı bulunmaktadır. Yine bu Yasanın 13. maddesinde saptanan harçların her yıl Bütçe Kanunlarında günün ekonomik koşullarına göre yeniden tespit edileceği belirtilmiştir ki bu hüküm de Anayasamızın 161. maddesi son fıkrasına aykırıdır. Yasanın 48. maddesi Yeminli Teknik Bürolar kurulmasını öngörmektedir. Anlaşıldığına göre bu bürolar kamu hizmeti göreceklerdir. Böyle bir düzenleme Anayasamızın 128 ve 129. maddelerine aykırıdır.'

Esas Sayısı : 2001/343 Karar Sayısı : 2002/41 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Davacı vekili mahkememize verdiği 10.2.2000 tarihli dilekçe ile 545797580 Bağ Kur numaralı İbrahim SAĞDIÇ'ın babası İsmail SAĞDIÇ'ın ehliyetsiz olarak dava dışı Mehmet Emin KARAGÖZ'e ait 17 AH 158 plakalı motosikletle giderken Erdoğan DOĞU'nun kullandığı ve Bayram AKTEN'e ait 17 SC 181 plakalı aracın çarpması sonucunda yaralandığını ve kurumca İsmail SAĞDIÇ'a toplam 513.990.000. TL sağlık yardımında bulunulduğunu Bayramiç ACM'nin 1997/138 esas 1998/69 karar sayılı dosyasında Erdoğan'ın 6/8, İsmail'in ise 2/8 oranında kusurluluğuna ilişkin mahkumiyet hükmünün kesinleştiğini ehliyetsiz kişiye araç kullandıran davalı Mehmet Emin'in araç maliki sıfatı ile sorumlu olduğunu, aynı şekilde davalı Bayram'ın kullandığı araç sahibi Erdoğan'ın da yine işleten sıfatı ile sorumlu olduğunu belirterek İsmail için yapılan yardımların ödeme tarihlerinden itibaren işleyeceği yasal faizleri ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir. Yargılamaya katılan davalılar Bayram ve Erdoğan ile davalı Mehmet Emin vekili davanın reddini istemişlerdir. Davalı idarece ödemelere ilişkin fatura ve belgeler ibraz edilmiştir. ACM'nin 97/138 esas, 98/69 karar sayılı dosyasının tetkikinden motorsiklet ile seyreden mağdur İsmail'in aracına çarpan kamyonet sürücüsü Erdoğan'ın 6/8 oranında kusurluluğuna ve TCK 459/2 son maddesi ile 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca 3 ay 22 gün hapis ve 1.161.000. TL apc. ile tecziyesine ilişkin hükmün Yargıtay denetiminden geçmek sureti ile kesinleştiği, 17 AH 158 plakalı aracın davalı Mehmet Ali'ye, kamyonetin ise davalı Bayram'a ait olduğu trafik kayıtlarından anlaşılmıştır. İnceleme konusu yapılan Bayramiç ACM'nin 1997/138 sayılı dosyasında mağdur İsmail'in 6.11.1997 tarihli hastane ifadesinde motorsikletin kendisine ait olduğunu iddia ettiği anlaşıldığından 2918 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde yer alan işleten kavramının son cümlesi ile HGK'nun 25.3.1953 tarih 4/147 30/55 sayılı kararı dikkate alındığında HMUK 187 maddesinde yer alan ilk itirazlardan olmayan ve re'sen ele alınması gereken taraf sıfatı (husumet) açısından ifadesine başvurulan İsmail Sağdıç yeminli anlatımında 17 AH 158 plakalı motorsiklete kaza tarihi olan 5.11.1997 tarihinden yaklaşık 2 yıl önce Ezine ilçesinden olan davalı Mehmet Ali Karagöz'den satın aldığını noterden ve trafikten işlem yapmadıklarını, söz konusu motorsikleti kendi hesabına va tehlikesi yine kendisine ait olmak üzere 2 yıl boyunca kullandığını, satın aldıktan sonra araç üzerindeki fiili tasarruf yetkisinin kendisinde olduğunu hatta bir kaza anında sorumluluğun kendisine ait olacağını kabul ettiğini o tarihten beri aracı kendisinin kullandığını, davalı Mehmet'in kullanmadığını ifade etmiştir. Belirlenen durum karşısında davacı idare vekili harici satışı bilmelerinin mümkün olmaması sebebi ile; mahkememizce davalı Mehmet'in sıfatının bulunmadığının kabulü halinde aleyhlerine vekalet ücreti tahmilinin mümkün bulunmadığını vurgulamıştır. Dava davacı kurumun dava dışı sigortalıya yapmış olduğu yardımları rücuen tazminine ilişkindir. Kaza ve yaralanma olayı ile bundan dolayı idare vekilinin sigortalıya yaptığı yardım miktarları çekişmesizdir. Hatta kaza sebebi ile ilgililere atfı kabil kusur oranlarıda sabittir. Sorun meydana gelen zarardan kim yada kimlerin ne şekilde sorumlu olacağına ilişkindir. Burada değerlendirilmesi gereken husus davalı Mehmet Emin'in işleten sıfatı ile sorumlu olup olmayacağına ilişkindir. 2918 sayılı Yasa'nın tanımlar başlıklı 3. maddesinde araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatı ile sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzunEsas Sayısı : 2001/343 Karar Sayısı : 2002/41 2 süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişinin işleten olduğu ancak ilgilisi tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikenin kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu olduğu ispat edilirse bu kişinin işleten sayılacağı hükme bağlanmıştır. İşleten kavramının son cümlesi ülkemizin devam eden sosyal gerçeklerine göre düzenlenmiştir. Zira gerek kent gerekse kırsal yaşamda motorlu araçların haricen satışının yapıldığı bir vakıadır. İşte böylesi harici satışlarda satanın sorumluluktan tamamen kurtulabilmesine yardımcı olacak şekilde alanın kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere aracı işlettiği ispatlandığı taktirde bu kişinin işleten sayılması ülke gerçeklerine uygundur. Somut olayda dava dışı İsmail'in davalı Mehmet Emin'den motorsikleti kazadan uzun süre önce satın aldığı ve kendi hesabına tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği gerek ceza dosyasındaki gerekse mahkememiz huzurundaki anlatımları ile sabittir. O halde konu olayda davalının pasif husumeti yoktur. Ancak ne var ki bu harici satışın davalı idare tarafından bilinmesi mümkün olmayıp, davalı Mehmet'e trafik kayıtlarına göre açıldığı ve idarenin harici satışı yönünden araştırma yapması gibi bir görevinin olmadığı dikkate alındığında bu davalı yönünden idare aleyhine vekalet ücreti takdiri mümkün değildir. Bu düşüncelerle Mehmet Emin hakkında açılan davanın husumet yokluğundan reddine, diğer davalar yönünden açılan davanın ise kusur oranları dikkate alınarak kısmen kabulüne dair hüküm; davacı idarenin temyizi sonucunda Yargıtay 10. HD'nin 2000/7020 7149 EK s. ve 13.10.2000 tarihli kararı ile ; (Davalılardan M. Emin Karaöz motorsiklet malikidir. Zira trafik kaydı kendi üzerine olup haricen satışı noter senedine dayanmamaktadır. Bağ Kur Kanunu'nun 63. maddesine göre kusursuz olsa bile araç maliki, sürücünün kusurundan ötürü sorumludur. Hal böyle olunca bu davalı hakkında da davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine hükmolunması usul ve yasaya aykırıdır.) noktasından bozulmuş yargılama sırasında bozma ilamına uyulmuştur. Ancak Yargıtay ilamında zikrolunan Bağ Kur Yasası'nın 63. maddesindeki üçüncü kişilerin sorumluluğunu düzenleyen fıkradaki araç sahipleri ibaresinin 2918 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin son cümlesi karşısında Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Davada çözümlenmesi gereken sorun işletenin hukukî niteliğini belirlemekte toplanmaktadır. 2918 sayılı Yasada işleten bir terim olarak Yasaya girmiştir. 232 sayılı Yasa ile değişikliğe uğramadan önce yasa kullanan deyimini 232 sayılı Yasa ile araç sahibi kavramını içermektedir. Ne var ki bu deyimler kesin ve yeterli sonucun sağlanmasına elverişli olmadığından şekli ölçü ile birlikte maddi ölçü kıstasının da olaylara uygulanmasını zorunlu kılmıştır. Şekli ölçüye göre işleten satışa esas olan tescil belgesinde (m:19) aracın fenni muayene ve trafiğe çıkmasının temelini oluşturan trafik belgesinde (m:21) sigorta poliçesi ile vergi kaydında adı yazılı kişidir. (Ahmet KILIÇOĞLU 2918 sayılı Yasa'ya göre araç, işletenin sorumluluğu, batider cilt 12, sayfa 2 3; Bolat BOLATOĞLU Karayolları Trafik Kanununa göre motorlu araç işletenin hukukî sorumluluğu Ankara 1988 sayfa:55) Maddi ölçü ise araçtan yararlanmayı ve araç üzerindeki eylemli egemenliği temel alır. Hemen belirtelim ki, yeni Yasa bu temel olgu üzerine oturtulmuş, fakat çeşitlemelere yer verilmiştir. O nedenle konunun aydınlığa kavuşması için işleten çeşitleri durulması kaçınılmazdır. Kimlerin işleten olabileceği Yasada sayılmıştır. Öncelikle vurgulayalım ki kimin araç sahibi olduğu konusunda trafiğe tescil ve tescil belgesi ile sahiplik ve satış belgesi birer delil işlevi niteliğidir. (Bkz. Bolatoğlu op.cilt 65 ve devamı) Yasa'nın 3. maddesinde; araç sahibine araç için adına yetkili idarece tescil belgesi verilmiş veya sahiplik veya satış belgesi düzenlenmiş kişidir. şeklinde tanımlanmıştır. Tescilli araç ancak noter sözleşmesi ile devredilir. Ve noter ertesi günü tescilin sağlanması için durumu bildirir. (m:20/d ve m:20/e) işte bu arada bir kaza olduğunda o zaman aracın kim yararına kullanıldığına bakılarak sorumlu kişi tespit ve tayin edilecektir. Trafik sicilinde adına kayıtlı bulunan kişi aracı kendi hesabına ve kendisine ait olmak üzere kullanıyor ve araçtan çıkar sağlıyor ise kişiliğinde hem şeklî hem maddî anlamda işletenlik sıfatı birleşmiş olur. Noterlerin düzenleme yolu ile yaptığı satış ve devir işlemi arkasından yapılacak tescil mülkiyete karine oluşturması bakımından önem taşır. O nedenle kuşkulu durumlarda aracın malikine işletenEsas Sayısı : 2001/343 Karar Sayısı : 2002/41 3 gözüyle bakmak ve buna ağırlık vermek yerinde olur.(Bkz. Ergün Özsunay trafik hukukunda zarar giderimi sorumlusu olarak işleten kavramına ilişkin bazı sorunlar Batider Temmuz 1971 cilt 6, sayfa 1, 83 110) motorlu aracın bir teşebbüsün ünvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi durumunda bu teşebbüste sorumluluğa katlanır ki buna teşebbüs sahibinin sorumluluğu denir. Teşebbüs sahibi işleten değildir. Fakat motorlu araç sahibi ve araç işleticisi ile birlikte müteselsilen zarar görene karşı sorumludur. Yani teşebbüsün sorumlu olduğu hallerde işletenin sorumluluğu kalkmış olmaz. Yine mülkiyeti muhafaza kaydı ile satışta alıcı sıfatı ile sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süre kiralama ariyet veya rehni gibi durumlarda kiracı, ariyet veya rehin alan kişiler öteki işleten sıfatına sahiptirler. Bunların yanında bir de varsayımlı işletenlik söz konusudur. Yasa zarar görenlere muvazalı işlemlere karşı koruma bakımından varsayımlı işletenlik öngörmüştür. (m.3) Kişiler 3. kişilere karşı danışıklı işlemlere girişebilirler. Örneğin; mal varlığı az ya da yok olanlar üzerlerine aracı kaydettirebilirler. Rehin vermiş veya kiralamış gözükebilirler. İşte yasa bu durumda ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse bu kimse işleten sayılır demektedir. Kanıtlama yolu ile kişi ya da kişileri belirleme ona ya da onlara teknik anlamda işletenlik niteliği vermez. İşleten gibi sorumlu olmaları sonucunu doğurur. Öyle ise öncelikle görünür işletenlere başvurulduğu ve kuşkulu bir durum söz konusu olmadığı sürece sorumluluk yoluna gidilmelidir. Açıklamalar ışığı altında bakıldığında davacı idare tarafından işbu tazminat davası açılmadan çok önce ceza dosyasındaki, kaza tarihinden 2 yıl önce motorsikletin davalı Mehmet Emin'den dava dışı İsmail'e satıldığı yolundaki beyan irdelenmelidir. Yani 2918 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin son cümle burada tezahür etmekte davalı Mehmet üzerine kayıtlı motorsiklet uzun zamandan beri İsmail tarafından harici satışa dayalı olarak kullanılmaktadır. İsmail'in gerek ceza dosyasındaki gerekse mahkememiz huzurundaki bu yöndeki anlatımları Mehmet Emin'i sorumluluktan kurtarmaya yönelik muvaazalı bir ifade olarak değerlendirilemez. Zira İsmail oldukça ağır bir şekilde yaralandığı kazadan hemen sonra hastane polisine vermiş olduğu ifadede harici satışı dile getirmiş olup böylesi bir durumda ileride açılacak muhtemel bir tazminat davasını düşünerek Mehmet Emin lehine beyanda bulunduğu kabul edilemez. Kısacası harici satış ve buna dayalı İsmail'in kullanımı, dolayısıyla maddî anlamda bu kişi yönünden işletenlik kavramının gerçekleştiğinin kabulü zorunludur. Eğer davacı Bağ Kur olmayıp özel bir şahıs olsaydı Mehmet Emin kendisi lehine yasada getirilen bu kurtuluş beyyinesinden faydalanabilecekti. Oysa davacı Bağ Kur olduğu için ve dava 1479 sayılı Yasa'nın 63. maddesine göre ikame edildiğinden Mehmet Emin sadece madde metninde yer alan araç sahiplerine ibaresi nedeni ile sorumlu tutulmaktadır. Burada iki ayrı özel yasa olan 2918 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin son cümle ile 1479 sayılı Yasa'nın 63. maddesi içeriği birbiriyle çelişmekte olup bu husus Anayasa'ya aykırılık teşkil etmektedir. Zira Mehmet Emin'in üzerine kayıtlı araç herhangi bir özel şahsa zarar vermiş olsaydı kendisi harici satışa dayalı olarak sorumluluktan kurtulabilecekti. Ancak sırf yasal düzenleme nedeni ile ve davacı Bağ Kur olduğu için Mehmet Emin'in bu yöndeki sorumluluktan kurtulabilme imkanı engellenmektedir. Mevcut yasal düzenlemeden kaynaklanan bu olgular ise Anayasa'nın 2., 5. ve 10. maddesinde yer alan Cumhuriyetin nitelikleri, Devletin temel amaç ve görevlerinde zikrolunan sosyal hukuk devleti ilkesi ile kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. 1479 sayılı Yasa'nın 63. maddesindeki araç sahiplerine ibaresi davacı idare lehine bir eşitsizliğe neden olmaktadır. Oysa Anayasa'nın yukarıda belirtilen ve Genel Esaslar bölümünde yeralan maddelerde özetle; sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri çerçevesinde ayırım gözetmeksizin herkesin eşit olduğu ve hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı vurgulanmıştır. Bütün bu açıklamalar ışığı altında dosyanın anılan kavramın iptali için Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesinin gerektiği sonuç ve kanaati ile aşağıdaki hüküm kurulmalıdır.Esas Sayısı : 2001/343 Karar Sayısı : 2002/41 4 Hüküm: Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1479 sayılı Bağ Kur Yasası'nın 63. maddesindeki ikinci fıkrasında yeralan araç sahiplerine ibaresinin iptali için dava dosyasındaki bu konu ile belgelerin tastikli örneklerinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, davanın Anayasa Mahkemesi'nin vereceği karara kadar geri bırakılmasına dair davacı vekili ile davalı Mehmet Emin vekili ve diğer davalıların yüzlerine karşı alenen ve yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

Esas Sayısı : 2016/135 Karar Sayısı : 2016/129 1 II. 6723 SAYILI KANUN’UN “YÜRÜRLÜK” KOŞULU BEKLENMEKSİZİN “VARLIK” KOŞULU YETERLİ GÖRÜLEREK İŞBU DAVANIN AÇILMASININ GEREKÇELERİ Anayasa’nın 7. maddesine göre, yasama yetkisi TBMM’ye aittir. Anayasa’nın 87. maddesinde de TBMM’ye ait yetkilerin kapsamı belirlenmektedir. Bu sürecin, Genel Kurul’un “Kabûl” iradesiyle tamamlanacağı kuşkusuzdur. Yasama organından sâdır olan bir norm, bir kanun, TBMM Genel Kurulunda oylanıp kabûl edilmekle, artık hukuk âleminde hayâtiyet kazanmış, vâr olmuş demektir. 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, TBMM Genel Kurulu’nda 01.07.2016 tarihinde kabûl edilmekle artık hayâtiyet kazanmış ve hukuk âleminde vâr olmuştur. Kanunların Cumhurbaşkanınca yayımlanması ya da halkoyuna sunulması işlemi, doğası gereği kanunların “varlık koşulu” niteliğinde değildir. Anayasa’nın 89. maddesinden de anlaşılacağı gibi, kanunlar, TBMM Genel Kurulunun iradesiyle “varlık” (hayâtiyet) kazanır ve Cumhurbaşkanınca Resmi Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe girer. Diğer yandan, Anayasa’nın “Dava açma süresi” başlıklı 151. maddesinde “Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, iptali istenen kanun, kanun hükmünde kararname veya içtüzüğün Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak altmış gün sonra düşer.” denilmektedir. Bu madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, buradaki 60 günlük süre, “hak düşürücü” süredir. Bu hak düşürücü sürenin başlangıcı ise, Resmi Gazete’de yayımlanma tarihidir. Fakat buradan, şekil ya da esas yönünden iptal davası açabilmek için ilgili kanunun ille de Resmi Gazete’de yayımlanmasını beklemek gerektiği sonucuna varılmaz. Çünkü hak düşürücü sürenin ne zaman dolduğuna ve hakkın ne zaman kullanılmaya başlayacağına ilişkin süreler, farklı kavramlardır. Anayasa Mahkemesi Üyesi Sayın Osman Paksüt, Anayasa Mahkemesinin E. 2014/46 K. 2014/38 kararına yazdığı Karşı Oy yazısında, haklı olarak aşağıda yer alan gerekçeyi belirtmiştir: “Hak düşürücü sürenin ne zaman dolduğu ile hakkın ne zaman kullanılmaya başlayacağı farklı şeylerdir. Ceza muhakemesinde, temyiz itirazlarının gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde Yargıtaya sunulacağı sebep gösterilerek, sanığın veya avukatının gerekçeli kararın tebliğinden önce öğrendiği ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin itirazlarını içeren dilekçe Yargıtayca incelenmezlik edilemez. İdari yargıda, yükümlünün hak ve menfaatlerini ilgilendiren bir idari işlem tesis edildiğini yetkili makamlarca yapılacak yazılı bildirim dışında başka yollarla öğrenmiş olması üzerine açılan davada, usulüne uygun tebliğ yapılmadıkça dava süresi başlamayacağından, işlemi öğrenme tarihinden söz edilerek davanın süre aşımı yönünden ret edilmesinde yasal isabet olmadığı, yazılı bildirim olmamasına rağmen işlemin varlığı haricen öğrenilerek açılan davanın incelenmesine engel bulunmadığı, bu durumda vaktinden önce açılan bir davadan söz edilemeyeceği, Danıştay 4. Dairesinin 28.12.1987 tarihli, E:1987/5041, K:1987/4133 sayılı kararında belirtilmiştir. Kamu hukuku alanındaki bir konu olan Anayasa Mahkemesinde iptal davası açma hakkının, özel hukuktaki alacağın muacceliyet kesbetmesi veya bir senedin vadesinin gelmesi mantığıyla yorumlanması. Esas Sayısı : 2016/135 Karar Sayısı : 2016/129 2 kanaatimce doğru olmamıştır. Maddede dava açma hakkının başlangıcı konusunda boşluk mevcut olduğundan, hâkimin hukuk yaratması ilkesine uygun olarak, Mahkemece bu hakkın, iptal istemine konu olan kanunun Resmî Gazetede yayımlanmasından önce de kullanılabileceğine hükmedilmesine, Anayasa'nın lafzı yönünden bir engel bulunmamaktadır.” Gerek Anayasa’nın 151. maddesinde ve gerekse 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 67. maddesinde öngörülen dava açma sürelerinin, Resmi Gazete’de yayımlanma tarihinden itibaren başlaması gerektiğini öngören düzenlemeler hak düşürücü süreyi tanımlayan düzenlemelerdir. Bu nedenle, bir yasama tasarrufunun Resmi Gazete’de yayımlanması sadece “yürürlük” koşuludur; “varlık” koşulu değildir. Kanunlar, TBMM Genel Kurulunun “kabûl” iradesinin tezâhürü ile birlikte “varlık” kazanırlar ve böylece hukuk âleminde vâr olurlar. İşte, kanaatimizce, bu “varlık” koşulunun gerçekleşmesi, Anayasa Mahkemesi’ne iptal davası açabilmek (ya da olayımızda olduğu gibi aynı zamanda “yokluk” isteminde bulunabilmek) için yeterlidir; “yürürlük” koşulunun da gerçekleşmesini (yâni, Resmi Gazetede yayımlanmasını) beklemeye hâcet bulunmamaktadır. Zira, Anayasa’nın 7., 87. ve 175. maddeleri uyarınca, olağan kanun ya da Anayasa değişikliği niteliğindeki her bir tasarrufun TBMM’nin yetki alanına girdiği açıktır. Anayasa, TBMM’nin bu yetkisini, “yürürlük koşullarını yerine getiren ya da getirmeyen yasalar bakımından herhangi bir ayrım yapmaksızın” tanımaktadır. TBMM’nin hukuksal tasarrufları, Anayasadaki ayrık durumlar dışında, Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tâbidir. Nitekim 19.2.2008 tarih ve 26792 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 27.11.2007 tarih ve Esas: 2007/99, Karar: 2007/86 sayılı Kararında; “… Anayasanın 7., 87. ve 175. maddeleri uyarınca, olağan yasa ya da Anayasa değişikliği niteliğindeki her bir tasarrufun TBMM'nin yetki alanına girdiği açıktır. Anayasa TBMM'nin bu yetkisini yürürlük koşullarını yerine getiren ya da getirmeyen yasalar bakımından herhangi bir ayrım yapmaksızın tanımaktadır. TBMM'nin hukuksal tasarrufları, Anayasa’daki ayrık durumlar dışında, Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesinin, Anayasa değişikliklerini şekil bakımdan denetleme yetkisi, Anayasa’nın 148. maddesinin 2. fıkrasında referanduma sunulan sunulmayan ve yürürlüğe giren girmeyen yönünden herhangi bir ayrıma tabi tutulamaz. Nitekim Anayasa Mahkemesi halkoyuna sunulduğundan dolayı henüz yürürlüğe girmediği halde, istem üzerine 5678 sayılı Anayasa Değişiklikleri Hakkında Kanun’un Anayasa’ya uygunluğunu denetlemiştir…” Demek suretiyle, henüz yürürlüğe girmemiş olan bir yasama tasarrufunun Anayasa’ya uygunluğunu denetlemekte herhangi bir sakınca görmemiştir. Diğer yandan, Anayasa Mahkemesi aynı Kararında aynen şu görüşe yer vermiştir: “… Değişikliğin henüz yürürlüğe girmemiş olması bu sonucu değiştirmemektedir. Yasanın yürürlüğe girmesi tali kurucu iktidar olarak TBMM'yi değil, diğer devlet organlarını ve bireyleri bağlayıcı olabilmesinin önkoşuludur…” Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi, bu görüşü ile “kanunların yürürlüğe girmesini tâli kurucu iktidar olarak TBMM’yi değil, diğer devlet organlarını ve bireyleri bağlayıcı olabilmesinin ön koşulu” olarak görmektedir. Kaldı ki, Anayasamızda ve hukuk düzenimizdeEsas Sayısı : 2016/135 Karar Sayısı : 2016/129 3 (mevzuâtımızda), kanunların, yürürlük öncesi (A priori) yargısal denetimini yasaklayan (yargısal denetim yolunu kapayan) herhangi bir hüküm mevcut değildir. Dolayısı ile aşağıda ayrıntılı biçimde açıklamaya çalıştığımız veçhile, sakat bir yetkiye ve amaca dayanılarak ihdâs olunan bir kanunun dava konusu olayımızda olduğu gibi Anayasa’nın 89. maddesindeki prosedürün tamamlanması ve Cumhurbaşkanınca yayımlanması (yürürlük koşulu) beklenmeksizin “yokluğunun tespiti”nin ya da “iptali”nin istenmesi olanaklıdır. Bu itibarla, dava konusu 6723 sayılı Kanun’un TBMM Genel Kurulunca kabûlü (varlık koşulu) yeterli görülmüş ve dava konusunun “önemi”, “hassâsiyeti” ve “âciliyeti” gözetilerek 6723 sayılı Kanun’un Resmi Gazete’de yayımlanması (yürürlük koşulu) beklenmeksizin yargısal denetiminin sağlanabilmesi bakımından işbu dava açılmıştır. III. YOKLUK İSTEMİNE İLİŞKİN İDDİALARIN GEREKÇELERİ Geleneksel kamu hukuku doktrinine göre, bir hukukî işlemin, “çok ağır bir sakatlık” ile malûl olması durumunda bu işlem “yok hükmünde” sayılır (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, 2000, sh.949 vd.). Yokluk, bir kurala vücut veren iradenin mevcut olmamasıdır. Bu nedenle, yasama işleminin yok sayılabilmesi, ancak ağır bir yetki gaspı halinde mümkündür. Hukukî işlemin, yani kanunun geçerliliği üzerinde “iptal”den daha ağır bir hukuka aykırılık hâli, “yokluk”tur. Dava konusu yaptığımız somut olayda olduğu gibi, kanunla yargısal denetimi etkisiz bırakacak düzenleme, “tipik ve ağır bir yetki gaspı” olup, hukukî işlemin yokluğu sonucunu zorunlu olarak doğurur. Bu durum, Anayasamızda öngörülen “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin sonu demektir. Başka bir deyişle, dava konusu yaptığımız 6723 sayılı Kanun ile öngörülen düzenleme, yargısal denetimin olası bir aykırılığının yaptırımı etkisiz bırakma amacını güttüğü için açık ve ağır bir yetki gasbıdır, yaptırımı ise “yokluk”tur. Nitekim 6723 sayılı Kanunun Resmi Gazete’de yayımlandığı anda gerek Danıştay’da gerekse Yargıtay’da bazı yargıçların görevi sona ermektedir. Hiç kuşku yok ki 6723 sayılı Kanun’la getirilen düzenlemelerin Resmi Gazete’de yayımını takiben derhal hayata geçirilmesi amaçlanmakta olup, bu durum, ileride yargısal denetim sonucunda verilecek olası bir yürürlüğün durdurulması ve iptal kararını etkisiz bırakma amacını güttüğünden, “açık” ve “ağır” bir “yetki gasbını” ortaya çıkaracaktır. Bu itibarla, somut olayda, “iptal” yaptırımından daha ileri bir yaptırım gerekmektedir. Bu da ancak dava konusu 6723 sayılı Kanun ile Anayasa’ya aykırı olarak getirilen düzenlemelerin Anayasa Mahkemesince “yok hükmünde sayılması” ile mümkündür. “Yokluk” ve “iptal” farklı kavramlardır. Yokluk (inexistence), işlemin başından beri hükümsüz sayılması anlamına gelmektedir. Anayasa Mahkemesi kimi kararlarında “yokluk” konusundaki görüşlerini açıklamıştır. Örneğin, 21186 sayılı Resmi Gazete'nin mükerrer sayısında yayımlanan 1992 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 1. maddesine bağlı (A) işaretli cetvelinde gösterilen Kültür Bakanlığı kısmı ile bu kısmın unsurlarını ve açıklamalarını içeren bölümlerinin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek iptaline” ilişkin olarak verdiği bir kararda, özetle, “Yönetim hukukunda yokluk, bir hukuksal işlemin hiç doğmamış, hukuk âlemine çıkmamış sayılması sonucunu doğurur. Bu bağlamda, Anayasa yargısında yasama işlemlerinin yok sayılabilmesi ancak yetki ve görev gasbı ya da çok ağır biçim eksikliği durumlarında söz konusu olabilir.” demek suretiyle “yokluk” konusundaki düşüncesini açıklamıştır (Anayasa Mahkemesi’nin 17.9.1992 gün ve E.1992/26, K.1992/48 sayılı Kararı). Dolayısı ile Anayasa Mahkemesi, iptalden daha ileri bir tartışma yapabilmek için iptal sebeplerinden daha ağır hukuka aykırılık sebebi aranacağını belirterek bunun yaptırımınınEsas Sayısı : 2016/135 Karar Sayısı : 2016/129 4 “yokluk” olacağına işaret etmiştir. Kezâ Anayasa Mahkemesinin 24.5.1988 gün ve E.1988/11, K.1988/11 sayılı Kararına ekli karşı oy yazısında üye Muammer Turan, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen bir kanunun tekrar kabûl edilmesi durumunda, bu ikinci kanunun “mutlak butlanla batıl sayılıp, çıkartıldığı günden itibaren geçerli olmadığına” hükmedilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir (Muammer Turan’ın Karşı Oy Yazısı, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 24, sh.170). Daha yakın zamanda da 17.10.1996 gün ve E.1996/4, K.1996/39 sayılı Karara ekli karşı oy yazısında (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 32, Cilt 2, sh.844 vd.) ve 13.5.1998 gün ve E.1996/51, K.1998/17 sayılı Karara ekli karşı oy yazısında (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, sh.178 vd.), üye Mustafa Bumin, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanunun tekrar çıkarılmasının bir “ağır ihlâl” olduğunu belirtmiş ve böyle bir kanunun “iptal” değil, “yokluk” saptanılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Nihayet, Anayasa Mahkemesi’nin 13.5.1998 gün ve E.1996/51, K.1998/17 sayılı Karara ekli karşı oy yazılarında üyeler Yalçın Acargün, Mustafa Yakupoğlu ve Fulya Kantarcıoğlu karşı oy yazılarında, iptal edilen kanunun yerine yeni kanun yapılması durumunda söz konusu kanunun karşılaşması gereken yaptırımın “iptal” değil, “yok hükmünde sayılması” olduğunu belirtmişlerdir (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, sh.175 178; Kemal Gözler, a.g.e, sh.951, dipnot:262). Diğer yandan, bir hukukî işlemin yetki unsuru bakımından sağlıklı ve geçerli sayılabilmesi, yetkili bir organ tarafından yapılmasının yanısıra, yetkinin Anayasa’nın çizdiği alan içerisinde ve Anayasa’ya uygun olarak kullanılmasını da gerektirir. Burada Anayasa kuralları ve bu kurallara uygunluk koşulu, yasama yetkisi için bir sınır oluşturmaktadır. Dava konusu yaptığımız 6723 sayılı Kanun’la yapılan düzenlemelerde ise yasama yetkisinin bu sınır aşılarak ve saptırılarak kullanıldığı görülmektedir. Bu bağlamda, öncelikle, 6723 sayılı Kanun’un ihdâsı sırasında yasama yetkisi, Anayasa’nın 2. maddesinde öngörülen “demokratik hukuk devleti” ilkesine aykırı biçimde kullanılmıştır. Yasama yetkisinin böyle bir değişikliği gerçekleştirmek için kullanılmasının, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile de çeliştiği yadsınamaz. “Hukuk devleti” ilkesinin dayandığı temel unsurlardan biri de hukuk güvenliğidir. Ancak Anayasa değişikliğiyle yapılması gereken bir yasama işleminin kanun yolu ile yapılmasının önünü açan böylesi bir yasama yetkisi, hukuka ve Devlete olan güveni ortadan kaldırır; dolayısıyla, böyle bir durum, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen “hukuk devleti” ilkesine ve dolayısı ile Başlangıç Bölümünün 4. paragrafında ifadesini bulan “kuvvetler ayrılığı” prensibine de aykırı düşer. Nitekim Anayasa, TBMM’ye yasama erkini, netice itibariyle, kamu yararını sağlamak üzere vermiştir. Bu durum, aynı zamanda Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen “hukuk devleti” ilkesinin de bir gereğidir. Yapılan yasama işlemlerinin, kamu yararı amacına değil, öznel (subjektif) amaçlara yönelik olarak yapılması halinde ise yasama yetkisinin saptırıldığını söylemek gereklidir. Böylesi bir yetki saptırması da, yasama yetkisinin Anayasa’ya aykırı bir biçimde kullanılması nedeniyle, bu yetkinin kullanılması yoluyla yapılan hukukî işlemin, yetki unsuru bakımından Anayasa’ya aykırı bir görünüm almasına yol açar ve bu işlemin yoklukla malûl olması sonucunu doğurur. Anayasamızda devredilemez olarak düzenlenen yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Yasa koyucu bu yetkisini kullanırken “Anayasa’nın açık hükümlerinden önce hukukun, bilinen ve bütün uygar memleketlerde kabul edilen prensiplereEsas Sayısı : 2016/135 Karar Sayısı : 2016/129 5 uygun olması” şartı ile sınırlıdır. Bir başka deyişle kanunlar “hukukun evrensel kurallarına” ve Anayasa’ya uygun olmak zorundadır. Yasama faaliyetlerinde en önemli sınırlılık ise yasa koyucunun amacıdır. Kanun koyucu siyasi tercihlerini yaparken kamunun yararına aykırı hareket edemez. Kanun koyucu, yasama yetkisini kullanırken, yokluğun tespiti ya da iptali talep edilen bu kanundaki gibi siyasal amaçlar veya kişisel amaçları gözetemez. Yokluğun tespiti ya da iptali talep edilen düzenleme alenen siyasal bir amaca yöneliktir ve bu sebeple kanun sakattır. Kanunun gerekçesi de değerlendirildiğinde ileri sürülen argümanlar kamu yararının varlığını karşılamamaktadır (Anayasa Mahkemesinin 1963/124E., 1963/243K., 11/10/1963 tarihli kararı). Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirttiği gibi kanun koyucunun kişisel, siyasal ya da “saklı bir amacının” olması durumunda yetki saptırması nedeniyle kanun sakattır. Yokluğun tespiti ya da iptali talep edilen Kanun amaç yönünden sakat olmakla Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesine de aykırılık taşımaktadır. Düzenlemelerin daha çok, siyasal nedenlere dayandığı durumlarda, kamu yararı olmadığı için, amaç unsuru bakımından Anayasa’ya uygunluğunun savunulamayacağı açıktır (AYM Kararı : 1988/14E., 1988/18K., 14/06/1988 tarihli Kararı). “Anayasa kuralları ile kamu yararı ve kamu düzenine bağlı kalmak zorunda” olan kanun koyucu, eğer ki bu yetkisini “hukukun ana prensiplerine dayanmadan ve sadece belli bir anda hasıl olan geçici çoğunluğun sağladığı kuvvete dayanılarak” kullanırsa, “toplum vicdanında olumsuz etkiler yaratır” . Yokluğun tespiti ya da iptali talep edilen kanun uygulanmakla hükmünü icra edecek bir kanun niteliğindedir. Yüksek yargıyı sadece siyasal amaçlar doğrultusunda, belirlenen listeler üzerinden yüksek yargıçların görevlerine devam etmesini yahut edememesini sağlayacak olan düzenleme yüksek yargı üyelerinin sahip olduğu anayasal güvencelere aykırı nitelik taşıması, yargı bağımsızlığına aykırı olmanın yanı sıra toplumda hukuka duyulan güveni doğrudan etkilemesi bakımından da toplumun huzur ve barışını etkileyecek niteliktedir. Şu hususu da önemle belirtmek gerekir ki, 6723 sayılı Kanunun asıl amacının “kamu yararı” olması gerekirken, aslında “gizli bir gündemi olduğu buradan hareketle “TBMM’nin yetkisinin bulunmadığı bir anayasal alanda yetki gasbı yaparak, yokluğun en ağır biçimi olan yetkisiz bir işlem yaptığı, işlemin amaç yönünden de sakat olduğu” dikkate alındığında, 6723 sayılı Kanunun dava konusu yaptığımız hükümlerinin öncelikle “yok hükmünde” olduklarının tespitine karar verilmelidir. IV. ANAYASA’YA ŞEKİL BAKIMINDAN AYKIRILIK İDDİALARININ GEREKÇELERİ Anayasa’nın 148. maddesine göre, Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları üzerinde yapılır. Ancak, anılan Anayasa maddesinde belirtilen şekil denetiminin, işlemin yetki unsuru bakımından geçerliliğini denetleme hususunu dışta bırakmış olduğu düşünülemez. Anayasa Mahkemesinin şekil denetimi yetkisinin özünde, işlemi öncelikle “yetki” unsuru bakımından denetlemek yetkisi saklıdır. Zirâ teklif ve oylama çoğunluğuna ulaşılıp ulaşılmadığı, ancakEsas Sayısı : 2016/135 Karar Sayısı : 2016/129 6 hukuken geçerli bir işlemle ilgili olarak değerlendirilebilir. Bu nedenle, şekil denetimi kapsamında, öncelikle, işlemde yetki unsuru bakımından sakatlık olup olmadığının araştırılması gerekir. “Yetki” unsuru bakımından sakatlık, işlemi “şekil” bakımından da sakatlar; sağlıklı ve hukuken geçerli bir işlem olarak doğmasına imkân bırakmaz. Anayasa’nın 148. maddesinde şekil denetiminin oylama ve teklif çoğunluklarına ulaşılmış olup olmadığı hususları ile sınırlandırılmış olduğunu ve bu denetimin kapsamında yetki unsurunda sakatlık olup olmadığını araştırmanın bulunmadığını söylemek, Anayasa’nın kabûl edemeyeceği sonuçlara yol açar, “yasama yetkisinin saptırılmasına” ve “fonksiyon gaspına” geçit verir. Örneğin, yargısal bir işlemin teklif ve oylama çoğunluğuna uyulmak suretiyle TBMM tarafından kanun görünümünde yapılmasına ve şekil bakımından geçerli nitelik kazanmasına imkân tanır. Böyle bir duruma ise Anayasamızın izin vermiş olduğu düşünülemez. Çünkü bu, Anayasa’nın benimsemiş olduğu “hukuk devleti” ve “kuvvetler ayrılığı” ilkeleri ile asla bağdaşmaz “Yetki unsuru” bakımından denetim, bu nedenlerle yukarıda da belirtildiği gibi , Anayasa Mahkemesinin Anayasa’nın 148. maddesinin 2. fıkrası anlamında yapacağı şekil denetiminin, öncelikle yapılması gereken ayrılmaz bir parçasıdır. 6723 sayılı Kanun’a bakıldığında ise, davaya konu hükümlerinin teklif ve kabûl yeter sayıları bakımından sayısal açıdan Anayasa’ya uygun olmasına karşın, yetki unsuru bakımından yukarıda belirtildiği üzere, Anayasa’dan kaynaklanmayan bir yetkinin Anayasanın 2., 6. ve 138, 139, 140 ıncı maddelerine aykırı bir biçimde kullanılması yoluyla gerçekleştirildikleri ortadadır. Şüphesiz, yargılama makamları, daha açık bir deyişle hâkimler ve savcılar görevlerinde bağımsız olmalıdır. Bu bağımsızlık, ciddî, giderek âdil bir yargılama için aynı zamanda bir zorunluluktur. Bu bağımsızlık, öncelikle yürütme organına karşı sağlanmalıdır. Zirâ hâkimlere ve savcılara karşı maddî ve manevî baskı, öncelikle yürütme organından gelir. İşte, bu nedenledir ki anayasalar, hâkimlerin, başta yürütme organına karşı bağımsızlıklarını sağlamak için çeşitli tedbirler alır ve yargı mensuplarına çeşitli güvenceler öngörür. Anayasamız da, hâkim ve savcıların görevlerini huzur içinde, her türlü kaygı, maddî ve manevî baskıdan ve etkiden uzak biçimde yapabilmeleri için, mahkemelerin “bağımsız” olmaları gerektiğini kabûl etmiş (madde: 138) ve Devletin diğer memurlarından farklı olarak hâkim ve savcılara kimi “güvenceler” tanımıştır (madde: 139). Fakat ne yazık ki, dava konusu yapılan ve yokluğu ya da iptali istenen 6723 sayılı Kanun, bütün bu güvenceleri tamamen bertaraf eden ve “mahkemelerin bağımsızlığı” ilkesini ortadan kaldıran düzenlemeler ihtiva etmektedir. Anayasa’nın 148. maddesinde tanımlanan “şekil” denetimi çerçevesinde, Anayasa’da ayrıca yazılı olmasa da “şekil” denetiminin özünde saklı bulunan işlemin “yetki” unsuru bakımından hukukî geçerliliğini araştırma ve tespit yetkisinin yargı organınca kullanılması; “yetki” unsuru bakımından yok hükmünde olan işlemlerin de “şekil” aykırılığı nedeniyle iptal edilmesi gerekir. Zirâ yetki unsuru açısından “yok” hükmündeki işlemlerin Anayasa’nın öngördüğü çoğunluklarla teklif ve kabul edilmiş olmaları onlara geçerlilik kazandırmaz.Esas Sayısı : 2016/135 Karar Sayısı : 2016/129 7 Kaldı ki Anayasa’nın ilk üç maddesinde değişiklik öngören veya Anayasa’nın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuran herhangi bir yasama tasarrufunun da hukuksal geçerlilik kazanması mümkün değildir. 6723 sayılı Kanun, Anayasa’nın başlangıç ilkelerinde belirtilen kuvvetler ayrılığı ilkesi ve 2. maddede tarif edilen hukuk devleti ilkesine aykırılık taşıdığından şekil bakımından anayasal denetime tabidir. Anayasa Mahkemesinin aşağıda alıntı yapılan 7.7.2010 tarihli E. 2010/49 K.2010/87 sayılı Kararı’nda: “Anayasa Mahkemesi 5.6.2008 tarihli ve E:2008/16, K:2008/116 sayılı kararında Anayasa’nın 148. maddesindeki, Anayasa değişikliklerinde şekil denetiminin “teklif … şartına uyulup uyulmadığı” hususlarıyla sınırlı olduğunu ifade eden hükmün, “geçerli teklif” koşulunun bulunup bulunmadığına yönelik olarak yapılacak bir denetimi de içereceğine karar vermiştir. Kurucu iktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihi Anayasa’nın ilk üç maddesinde, bunun somut yansımaları ise diğer maddelerde ortaya çıkmaktadır. 4. madde ise ilk üç maddenin güvencesi olma niteliği itibariyle doğal olarak değiştirilmezlik özelliğine sahiptir. Bu durumda, Anayasa’nın 4. maddesi dâhil olmak üzere her bir maddede yapılacak değişikliklerin siyasal düzende değişikliklere ve kurucu iktidarın yarattığı anayasal düzende dönüşümlere yol açması mümkündür. O halde Anayasa’nın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle Anayasa’nın 4. maddesinin yasama organı için çizdiği sınırların aşılma olasılığı gözardı edilemez. Anayasa’nın ilk üç maddesinde değişiklik öngören veya Anayasa’nın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuran herhangi bir yasama tasarrufunun da hukuksal geçerlilik kazanması mümkün olmadığından, bu doğrultudaki tekliflerin sayısal yönden Anayasa’ya uygun olması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır. Anayasa değişikliklerinin içerik yönünden denetimi, değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez ilkelerin doğrudan ya da dolaylı olarak ortadan kaldırılıp kaldırılmadığı veya içeriklerinin boşaltılarak anlamsız hâle getirilip getirilmediğine yönelik ve bununla sınırlı bir denetim olması gerekir. Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesinin, 5982 sayılı Kanun’un 8., 14., 16., 19., 22., 25. ve 26. maddeleriyle Anayasa’da yapılan değişikliklerin, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini değiştiren ya da etkisizleştirerek anlamsızlaştıran bir nitelik taşıyıp taşımadığını inceleyebileceğinin ve bu nitelikte olduğuna karar vermesi halinde bu hükümleri Anayasa’nın 4. maddesindeki teklif yasağına aykırılık nedeniyle iptal edebileceğinin kabulü gerekir.” şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur. Bu açıdan teklif edilememe noktasında 6723 sayılı Kanun şekil bakımından Anayasa’ya aykırıdır. Tüm bu açıklanmaya çalışılan gerekçelere binâen, Anayasa’nın başlangıç hükümlerine, 2, 6, 138, 139, 140 ıncı maddelerine aykırı oldukları için yetki unsuru bakımından yoklukla malûl bulunan, teklif yeterliliği bulunmayan hükümler içeren 6723 sayılı Kanunun davaya konu yapılan maddelerinin “şekil bakımından” da iptal edilmesi gerekmektedir. V. 6723 SAYILI KANUN’UN ESAS BAKIMINDAN ANAYASA’YAEsas Sayısı : 2016/135 Karar Sayısı : 2016/129 8 AYKIRILIKLARI NEDENİYLE İPTALLERİ İSTENEN HÜKÜMLERİ (İptali istenen madde, hüküm ve ibareler koyu ve italik gösterilmiştir). 6723 sayılı “Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. maddesi 6723 sayılı Kanun’un 1. maddesi aynen şöyledir: “MADDE 1 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 9 uncu maddesine ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiştir. “3. Danıştay üyeleri on iki yıl için seçilir. Bir kimse iki defa Danıştay üyesi seçilemez. 4. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından Danıştay üyeliğine seçilip görev süresi sona erenler, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ilgili dairesi tarafından, idari yargıda sınıf ve derecelerine uygun bir göreve atanır. 5. Cumhurbaşkanı tarafından Danıştay üyeliğine seçilip idari yargıda bir göreve atanmak isteyenler, görev sürelerinin bitiminden bir ay öncesine kadar, idari yargıda bir göreve atanmak için talepte bulunur. Talepte bulunanlar Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ilgili dairesi tarafından idari yargıda sınıf ve derecelerine uygun bir göreve atanır. Talepte bulunmayanlar, başka bir göreve atanmak üzere Danıştay Başkanlığı tarafından Başbakanlığa bildirilir. 6. Görevi sona eren üyelerin Danıştay ile ilişkileri kesilir; ancak atamaları gerçekleşinceye kadar, özlük hakları Danıştay tarafından karşılanmaya devam olunur.” İptali istenen 1. maddenin tamamıdır. 1. 6723 sayılı “Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 12. maddesi 6723 sayılı Kanun’un 12. maddesi aynen şöyledir: “MADDE 12 2575 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. “GEÇİCİ MADDE 27 1. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Danıştay üyelerinin üyelikleri sona erer. Ancak vekâlet edenler hariç olmak üzere, bu tarih itibarıyla Danıştay Başkanı, Başsavcısı, başkanvekili ve daire başkanı olarak görev yapanların Danıştay üyelikleri devam eder. 2. Birinci fıkra uyarınca üyelikleri sona erenlerden; a) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından seçilenler arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca. Esas Sayısı : 2016/135 Karar Sayısı : 2016/129 9 b) Cumhurbaşkanı tarafından seçilenler arasından Cumhurbaşkanınca, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş gün içinde, bu maddenin üçüncü fıkrasındaki kadro sayısı dikkate alınmak suretiyle Danıştay üyesi seçimi yapılır. 3. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Danıştay meslek mensuplarının kadro sayısı yüz on altıdır. Birinci fıkranın ikinci cümlesi uyarınca üyelikleri devam edenler, kadro sayısında dikkate alınır. 4. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla üçüncü fıkrada belirtilen kadro sayısını aşan üye kadroları herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. 5. İkinci fıkranın (a) bendi hükmü kapsamında olup Danıştay üyeliğine seçilmeyenler, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ilgili dairesi tarafından, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idari yargıda sınıf ve derecelerine uygun bir göreve atanır. 6. İkinci fıkranın (b) bendi hükmü kapsamında olup Danıştay üyeliğine seçilmeyenlerden, ikinci fıkra uyarınca yapılan seçim tarihinden itibaren beş gün içinde idari yargıda bir göreve atanmak için talepte bulunanlar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ilgili dairesi tarafından takip eden beş gün içinde idari yargıda sınıf ve derecelerine uygun bir göreve atanır. Talepte bulunmayanlar ise başka bir göreve atanmak üzere Başbakanlığa bildirilir. 7. Altıncı fıkranın son cümlesi uyarınca atananlar, Danıştay üyelerine sağlanan her türlü aylık, ödenek, zam ve tazminatlar ile diğer mali ve sosyal hakları almaya devam ederler. Üyelikleri sona erenlerin, seçim veya atamaları yapılıncaya kadar, özlük hakları Danıştay tarafından karşılanmaya devam olunur. 8. Danıştay üyelerinden Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeliğine seçilmiş olup bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu asıl üyeliği devam edenler, bu görevlerinin bitmesine üç ay kala ilgisine göre Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu veya Cumhurbaşkanı tarafından yeniden Danıştay üyeliğine seçilebilirler. Yeniden seçilenler, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeliğinin sona ermesinden itibaren on iki yıl görev yaparlar. Yeniden seçilmeyenler hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeliğinin sona erdiği tarihten itibaren ilgisine göre beşinci ve altıncı fıkra hükümleri uygulanır. Ancak idari yargıda bir göreve atanacaklar bakımından, 11/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun 28 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi hükmü uygulanır. 9. Birinci fıkranın ikinci cümlesi uyarınca üyelikleri devam eden üyeler ile ikinci fıkra uyarınca seçilen üyeler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on iki yıl görev yaparlar. Bu üyelerin atama veya seçim nedeniyle yürüttükleri görevleri, bu görevlerinin süresi bitene kadar devam eder. Ancak, İdari Dava Daireleri Kurulunda görevi devam eden üye sayısının on dörtten fazla olması hâlinde, üyelerden hangilerinin görevlerine devam edeceği Başkanlık Kurulunca belirlenir.Esas Sayısı : 2016/135 Karar Sayısı : 2016/129 10 10. Seçilmeyen üyelerin atama veya seçim nedeniyle yürüttükleri görevler de bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla sona erer. Bu görevler için ikinci fıkra uyarınca yapılan seçimlerin tamamlanmasından itibaren on gün içinde atama veya seçim yapılır. 11. Birinci fıkranın ikinci cümlesi uyarınca üyelikleri devam eden üyeler ile ikinci fıkra uyarınca seçilen üyelerin daha önce Danıştay üyesi olarak çalıştıkları süreler üyelik kıdeminde dikkate alınır. 12. Başkanlık Kurulu, ikinci fıkra uyarınca yapılan seçimlerin tamamlanmasından itibaren on gün içinde, dairelerin iş durumunu ve ihtiyaçlarını dikkate alarak Danıştay üyelerinin hangi dairelerde görev yapacağını yeniden belirler. 13. Başkanlık Kurulu iş durumunu ve ihtiyaçları dikkate alarak bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç üç yıl içinde daire sayısını 13 üncü maddede öngörülen daire sayısına indirir. Ancak bu daireler, Başkanlık Kurulunca kapatılıncaya kadar görevlerine devam ederler. 14. Başkanlık Kurulu, on üçüncü fıkra uyarınca yapılan her daire kapatma işleminden sonra iş durumunu ve ihtiyaçları dikkate alarak daireler arasındaki iş bölümünü yeniden belirler. Buna ilişkin karar derhâl Resmî Gazetede yayımlanır ve yayımı tarihinden itibaren on gün sonra uygulanmaya başlanır. 15. Başkanlık Kurulu, iş bölümüne ilişkin kararın Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on gün içinde, dairelerin iş durumunu ve ihtiyaçlarını dikkate alarak kapatılan dairelerde görev yapan daire başkanı, üye ve tetkik hâkimlerinin hangi dairelerde görev yapacağını belirler. Dairelerde görev verilmeyen daire başkanları, başkanlık süresinin bitimine kadar Danıştay Başkanlığı nezdinde görev yapar. Başkanlık görev süresi Danıştay Başkanlığı nezdinde sona erenlerin veya başka bir daireye başkan olarak görevlendirilenlerin daire başkanlığı kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın üye kadrosuna dönüşür. 16. İş bölümüne ilişkin kararın Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on gün içinde, dava dosyaları ayrıca bir karar verilmesine yer olmaksızın listeye bağlanmak suretiyle mevcut hâlleriyle ilgili daireye devredilir. 17. Danıştay meslek mensupları kadro sayısı doksana düşünceye kadar, boşalan her iki üyelik için bir üye seçimi yapılır. Seçim yapılmayan üye kadroları başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Kadro sayısı doksana düşünceye kadar 9 uncu maddeye göre yapılacak duyuru, sekizinci üyeliğin boşaldığı tarihten itibaren en geç üç gün içinde yapılır.” İptali istenen 12. maddenin tamamıdır. 3. 6723 sayılı “Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 17. maddesi 6723 sayılı Kanun’un 17. maddesi aynen şöyledir: “MADDE 17 2797 sayılı Kanunun 29 uncu maddesine birinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.Esas Sayısı : 2016/135 Karar Sayısı : 2016/129 11 “Yargıtay üyeleri on iki yıl için seçilir. Bir kimse iki defa Yargıtay üyesi seçilemez. Görev süresi sona erenler, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ilgili dairesi tarafından adli yargıda sınıf ve derecelerine uygun bir göreve atanır. Görevi sona eren üyelerin Yargıtayla ilişkileri kesilir; ancak atamaları gerçekleşinceye kadar, özlük hakları Yargıtay tarafından karşılanmaya devam olunur.” İptali istenen 17. maddenin tamamıdır. 6723 Sayılı “Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 22. madde

Esas Sayısı : 2016/198 Karar Sayısı : 2017/144 1 “… 3. ANAYASAYA AYKIRILIK VE İTİRAZ GEREKÇELERİ Türkiye Cumhuriyetinin bir “hukuk devleti” olduğu Anayasamızın 2’nci maddesinde açıkça belirtilmiştir. 2’nci maddeye göre, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” şeklinde hüküm yer almaktadır. 1982 Anayasası Türkiye Cumhuriyetinin “hukuk devleti” olduğu saptamasında bulunmuş, ancak “hukuk devleti” kavramını açıklamamış hatta gereklerinin neler olduğuna değinmemiştir. Hukuk devleti kavramından ne anlaşılması gerektiğine Anayasa Mahkemesi kararları ile açıklık getirilmiştir. Nitekim, Yüksek Mahkeme bir kararında hukuk devletini; “bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir” olarak tanımlamıştır (Anayasa Mahkemesi 22.7.2008 gün ve E: 2008/64, K: 2008/129 sayılı karar). 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 197’nci maddesinin ikinci fıkrasında, yapılan denetlemeler sonucunda hiç alınmadığı veya noksan alındığı belirlenen gümrük vergilerine ilişkin tebligatın gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihten itibaren üç yıl içinde yapılacağı; ancak, gümrük yükümlülüğünün doğduğu olayla ilgili olarak dava açılmasının zamanaşımını durduracağı; aynı maddenin dördüncü fıkrasının olay tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde de, “gümrük vergileri alacaklarının ceza uygulamasını gerektiren bir fiille ilişkin olması ve suçun zamanaşımının daha uzun bulunması halinde, bu alacakların Türk Ceza Kanunundaki dava ve zamanaşımı süreleri içerisinde kovuşturulup tahsil edileceği” kurala bağlanmıştır. Yargılama süreci içerisinde, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 197. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “suçun zamanaşımının daha uzun bulunması halinde” deyimi, 5911 sayılı Kanunla 18.6.2009 tarihi itibarıyla “zaman aşımı daha uzun bulunan bu fiil nedeniyle ceza davası açılmış olmak kaydıyla” olarak değiştirilmiş ise de, ilgililer yönünden lehe sonuç doğuran kanun hükümlerinin geçmişe yürüyeceği yolundaki ceza hukuku ilkesinin gümrük para cezalan açısından da uygulanacak olacağı göz önüne alındığında, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 197. maddesinin dördüncü fıkrasının yürürlükte bulunan metni olaya uygulanacak norm olacaktır. 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun yürürlükte bulunan 197. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Gümrük vergileri alacakları, ceza uygulamasını gerektiren bir fiile ilişkin olması ve zaman aşımı daha uzun bulunan bu fiil nedeniyle ceza davası açılmış olmak kaydıyla, bu alacaklar Türk Ceza Kanunundaki dava ve ceza zamanaşımı süreleri içerisinde kovuşturulup tahsil edilir.” düzenlemesi gereğince, yapılan denetimler sonucunda hiç alınmadığı ya daEsas Sayısı : 2016/198 Karar Sayısı : 2017/144 2 noksan alındığı tespit edilen vergilere ilişkin tebligatın gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihten itibaren üç yıl içerisinde yapılması gerekiyorsa da; gümrük yükümlülüğünü doğuran olayla ilgili olarak, sözü edilen süre içerisinde dava açılması halinde, zaman aşımının durduğu sürece veya davanın sonuçlanmasından sonra kalan süre içerisinde tahakkuk işlemi yapılarak mükellefine tebliğ edilebileceği gibi, gümrük vergileri alacaklarının ceza uygulanmasını gerektiren bir fiile ilişkin olması durumunda, tahakkukun suçun tabi olduğu zaman aşımı süresi içerisinde yapılması da olanaklıdır. Bu bakımdan; davacı hakkında açılan ceza davasında verilecek hüküm, Türk Ceza Kanunundaki dava ve ceza zaman aşımı sürelerinin olayda uygulanıp uygulanmaması sonucunu doğuracaktır. Ne var ki 4458 sayılı Kanun’un 197. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, “ceza davası açılmış olmak kaydıyla” düzenlemesi açılacak ceza davasının Gümrük Kanunu’nda düzenlenmiş olan zaman aşımı süresi içinde açılıp açılmadığına ilişkin bir belirlilik içermediğinden, vergi yargısı uygulamasında Türk Ceza Kanunu’ndaki dava ve ceza zaman aşımı sürelerinin uygulanabilirliği için açılacak davanın, beyannamenin tescil tarihinden itibaren üç yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açılmış bir ceza davası mı olacağı, yoksa gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihten itibaren herhangi bir zamanaşımı süresi ile sınırlı olmaksızın açılacak bir ceza davasının da gümrük vergisi tahakkukları ile gümrük para cezalan için ceza zaman aşımı sürelerinin uygulanabilirliğini sağlayacağı tartışmalara konu olduğu gibi, uygulamada zamanaşımını durduran nedenin ancak zamanaşımı süresi içinde ortaya çıkması halinde zamanaşımını durdurabileceği görüşüyle farklı yargı kararlarının verilmesine de neden olmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 20.5.2010 gün ve E: 2009/51, K: 2010/73 sayılı kararında vurgulandığı üzere, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. SONUÇ Belirlilik ilkesi gereğince yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gerekirken, itiraza konu 4458 sayılı Kanunun 197. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, “ceza davası açılmış olmak kaydıyla” düzenlemesi, gümrük zamanaşımını etkileyecek ceza davasının Gümrük Kanunu’nda yer alan zamanaşımı süresi içinde açılmış olupEsas Sayısı : 2016/198 Karar Sayısı : 2017/144 3 olmadığı hususunda bir belirleme içermediğinden hukuki güven ve hukuki belirlilik ilkelerini zedelediği, bu nedenle hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. HÜKÜM Üstte yer verilen gerekçeler veri alındığında uyuşmazlıkta uygulanacak Yasa maddesi olan itiraz konusu 4458 sayılı Kanunun 197. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, “ceza davası açılmış olmak kaydıyla” düzenlemesinin Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılarak konunun incelenmesi için dava dosyasının tüm belgelerinin onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesi’ne sunulmasına, iş bu karar ile dosya suretinin Anayasa Mahkemesi’ne ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine 03/11/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2000/77 Karar Sayısı : 2000/49 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1 Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, toplum huzuru, milli dayanışma, adalet anlayışı içinde bir hukuk devletidir. Hukuk Devletinde hukukun üstünlüğü, toplum huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı ön plana çıkar. İtiraz konusu düzenleme ile uygulama yapıldığında; Hukuka uygun ve adaletli bir sonuç elde etme olanağı olamıyacağı, mülk sahibi ile kiracı arasında sosyal barışın bozulma olasılığının yüksek olduğu, bu kesimler arasında sorunlar daha da kronikleşecektir. Kamu vijdanında rahatsızlık yaratılacağı, milli dayanışma belkide bu uygulamadan payına düşeni alabilecektir. Bu nedenle itiraz konusu düzenlemenin Anayasa'nın Türkiye Cumhuriyeti'nin bir Hukuk Devleti olduğu ilkesine aykırı olduğu kanaatına varılmıştır. 2 Anayasamızın 10. maddesinde, herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep vb. sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararlarına göre yasa önünde eşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Eşitlik ilkesi birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını veya uygulanan aynı kurallar sonucu farklı sonuçlar yaratılmasını yasaklar. Varsayalım ki; aynı ve benzer iki taşınmazdan biri 10 yıl önce kiraya verilmiş olsun, diğeri son bir yıl içinde kiraya verilmiş olsun, ilki zamanında çok ucuz kiralandığından 2000 yılı içerisinde tavan yıllık olarak 900.000.000. TL.yı zor bulmakta, ikincisi ile ekonomik istikrarın, enflasyonun, makro planla denetim içerisindeki bir dönemde kiraya 3.000.000.000. liraya (üçmilyar) verildiğinden düzenleme getirilen 4531 sayılı yasa ilk taşınmaz malik aleyhine durum yaratmış olmaktadır. Zira düzenlemenin getirmiş olduğu %25 artış belki son bir yıl içerisinde kiraya verilen mal sahiplerini biraz tatmin etmiş olabilir, ancak 10 sene önce kiraya verilen %25 artırım mülk sahiplerini hiç bir zaman tatmin etmiyeceği her türlü izahdan varesdedir. Başka bir söyleyişle eski kiraya verilen gayrimenkuller hiçbir zaman emsallerini aylık ya da yıllık kira bedeli açısından aynı düzeye gelmeleri mümkün görülmemektedir. Bu durumda eşitsizlik bariz olarak ortaya çıkmaktadır. Bu durum sosyal barışı zedelemekte, kiralayan kiracı ilişkilerini zaafa uğratmakta, en önemlisi toplumda adalet duygusunu zedelemektedir. Uygulanan aynı kurallar sonucu aynı emsal taşınmazlar yönünden farklı sonuçlar (Kira bedeli yönünden) yaratılmakta, dolayısı ile itiraz konusu düzenlemenin Anayasa'nın 10'uncu maddesine aykırı olduğu kaanatına varılmıştır. 3 Anayasamızın 11. maddesinde yasaların Anayasa'ya aykırı olamıyacağı öngörülmüştür. Yukarıda açıklanan ve aşağıda yazılan sebeplerden dolayı iptali istenen düzenlemenin Anayasa'nın ruhuna aykırı olduğu kanaatına varılmıştır. 4 Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin Anayasa'nın özüne ve ruhuna uygun olarak kanunlarla sınırlanabileceği, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özelEsas Sayısı : 2000/77 Karar Sayısı : 2000/49 2 sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamıyacağı kural olarak düzenlenmiştir. Kiralayan ve kiracı arasındaki ilişki tamamen özel hukuk sahası içerisinde kalan münasebetlerdir. Demokratik toplum düzeninde herkesin özgürce sözleşme hakkı mevcuttur. Mülkiyet hakkının da toplum zararına kullanılamıyacağı da bir vakadır. Hukuk Devletinde Devlet her iki tarafın hak dengesini korumak zorundadır. 4531 sayılı Yasa'da öngörülen oranlar kiraların dondurulması anlamına gelmektedir. Ülkemizde ekonomik istikrar henüz tam eksenine oturmamıştır. Enflasyon %40'ların üzerindedir, ekonomik belirsizlik devam etmektedir, bu şartlarda gayrimenkule yatırım yapmış olan mülk sahipleri aleyhine şartlar oluşmakta, tabi ki kiracı olan kesiminde büyük bir mali sıkıntı içerisinde olduğu kuşkusuzdur. Herkes kendi penceresinde geçerli geçersiz koşullar ve şartlar ileri sürebilirler, ast olan Hukuk Devletinde yararlar dengesini dengelemektedir. Bu özgürce her iki yanın yapacakları sözleşmelerden geçer. İtiraza uğrayan yasal düzenleme kiralara sınırlamalar getirdiğinden demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bulunduğu kanaatına varılmıştır. 5 Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkının kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabilir, mülkiyet hakkının kullanması toplum yararına aykırı olamaz hükmünü içermektedir. Ülkemizde çok uzun yıllardan beri yüksek enflasyon ile iç içe yaşamaktadır. Enflasyonun üç haneli rakamlara çıktığı dönemlerde olmuştur. Adeta enflasyon kronik bir hal almıştır, o arada fiyatlar daha artmış ve iktisadi şartlar yeniden değişmiş, bu durumun toplumun her kesimini büyük ölçüde etkilemiş hatta sarsmıştır. Bu durumun yıllar önce yapılmış sözleşmelerdeki çok düşük bazdaki kira bedelleri yönünden gayrimenkul sahipleri yönünden hakkaniyet ve adalet prensipleri ile bağdaşmıyacağı aşikardır. Öte yandan piyasada genel bir fiyat istikrarının sağlanması henüz gerçekleşmiş değildir. Diğer sektörlerde sınırlamalar olmadığından bu sektörlerde daha geniş kazanç imkanları sağlanmış, buna karşılık mülk sahiplerinin gayrimenkule yatırdıkları sermaye gelirlerinin değişmez kalması gibi bir durum hasıl olmuştur. Bu durum mal sahipleri zararına ve kiracılar yararına bir değişiklik doğurmuştur. Bu sonuç yurttaşların haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik prensiplerine tamamen aykırıdır. Bu sınırlamalarla gayrimenkul sahiplerinin gelirlerini değişen şartlara göre ayarlama imkanı önlenmiş bulunmakta ve bunların elde ettikleri gelir diğer sektördeki kazançların çok altında kalmaktadır. Söz konusu düzenleme ile konulan kira rejiminin devam ettirilmesi, adaletsiz ve mülkün gelirinden sahibinin yararlanmasını önleyen aşırı bir sınırlama halini almıştır. Böyle bir sınırlamanın mülkiyetin özünü zedeleyeceği inancı ile düzenlemenin Anayasa'nın 35. maddesine aykırı olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır. Sonuç ve İstem : 18.05.1955 tarihli 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanuna, 4531 sayılı Kanunla geçici madde eklenmesi hakkındaki Kanunun 1 geçici 7. maddesinin. Esas Sayısı : 2000/77 Karar Sayısı : 2000/49 3 Anayasa'nın 2., 10., 11., 13., 35. maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına saygıyla arz olunur. 26.10.2000

Esas Sayısı:1981/6 Karar Sayısı:1981/20 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özetle şöyledir : 1927 sayılı Yasayla değiştirilen 1475 sayılı Yasa'nın 14. maddesinin onüç'üncü fıkrası Anayasa Mahkemesi'nin 23/1/1979 günlü, Esas 1978/14, Karar: 1979/6 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bu kararda belirtilen gerekçeler 4/7/1975 günlü, 1926 sayılı Yasa için de geçerlidir. Çünkü, 854 sayılı Deniz İş Kanunu'nun 20. madesini değiştiren 1926 sayılı Yasaya ilişkin tasarının Cumhuriyet Senatosu'ndaki görüşülmesinde 3/7/1975 günlü, 72. Birleşiminde beş Cumhuriyet Senatosu Üyesi ayağa kalkarak çoğunluğun bulunmadığını öne sürmüşlerse de yoklama yapılmadan tasarı görüşülmüş, sonradan yapılan yoklamada çoğunluğun bulunmadığının anlaşılması üzerine Başkan oturumu kapatmıştır. Böylece yapılan yoklama sonucu, yoklama istendiği andan başlayarak Birleşimde toplantı yetersayısının bulunmadığı kanıtlanmıştır. Bu durum İçtüzüğe ve dolayısiyle Anayasa'ya aykırıdır. Bu itibarla itiraz konusu hüküm biçim yönünden Anayasa' ya aykırı olduğu gibi, davacıyı da mağdur ettiğinden Anayasa' nın 2. ve 40. maddelerine aykırıdır.

Esas Sayısı : 1991/12 Karar Sayısı: 1991/9 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin, bu konudaki 3.4.1991 günlü, Esas 1991/22 sayılı kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir: Şikayetçi vekili 9.1.1991 günlü dava dilekçesinde; borçlu sanık hakkında Afyon 1 inci İcra Müdürlüğünün 1990/3817 sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, sanığa ödeme emri tebliğ edilmesine rağmen borcunu ödemediği gibi, mal beyanında bulunmadığını belirterek İİK. nün 337 nci maddesi gereğince cezalandırılmasını talep etmiştir. Sanık talimatla alınan 18.1.1991 günlü ifadesinde: Borcu kabul ettiğini, ancak mal beyanında bulunmamanın suç olduğunu bilmediğini, maddi durumunun iyi olmadığını, bu yüzden parayı ödeyemediğini, ceza verilecek olursa tecilini talep etmiştir. Sanık ifadesinde verilecek cezanın tecilini talep etmiştir. Kendisi memur olup, sabıkası yoktur iyi halli olup normal olarak cezasının tecil edilmesi gerekmektedir. 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Yasa'nın 6 ncı maddesine göre: Adliye mahkemelerinde para cezasından başka bir ceza ile mahkum olmayan kimse, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif hapis veya bir yıla kadar ağır hapis veya iki yıla kadar hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkum olur ve geçmişteki hali ve suç işleme hususunda eğilimine göre cezanın ertelenmesi ilerde suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat edinilirse bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. İcra ve İflas Yasası'nın 337 nci maddesindeki ceza 10 günden bir aya kadar hafif hapis cezasıdır. Sanığa verilecek ceza tecil olunabilir. Ancak İİK'nun 352/a maddesine göre ceza tecil edilemez. Bu durum eşitlik ilkesine aykırıdır. Anayasamızın 10 uncu maddesine göre: Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Türk Ceza Yasasında ve İnfaz Yasasında değişiklik yapılarak adam öldürenlerin, ırza geçenlerin, hırsızların, sahtekarların ve hatta hayali ihracat yapanların cezaları affedildiği, indirildiği, tecil edildiği halde on günden bir aya kadar hafif hapis cezası ile mahkum olanların cezalarının tecil edilmemesi eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu dosyadaki sanık memurdur. Başka dosyalarda kadınların, kızların, ihtiyarların ve gençlerin aldıkları cezalar tecil edilemeyecek ve gereksiz, haksız yere sabıkalı olacaklardır. Aynı maddeye göre (352/a) verilen ceza paraya ve başka tedbirlere çevrilemez. 647 sayılı Yasanın 4 üncü maddesine göre: Ağır hapis hariç kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar, suçlunun kişiliğine, sair hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklerine göre para cezasına veya yasada belutilen tedbirlerden birine çevrilebilir. Sanığa verilecek ceza normal olarak paraya çevrilebilir. Hiç bir kanuni engel yoktur, (İnfaz yasasına göre) Ancak 352/a maddesi buna engeldir. Bu da eşitlik ilkesine aykırıdır.Esas Sayısı : 1991/12 Karar Sayısı: 1991/9 2 352/a maddesine göre İcra Yasasına aykırı hareket eden sanıklar hakkında Türk Ceza Yasasının 119 uncu maddesi hükmü uygulanamaz. Bu fıkra da eşitlik ilkesine aykırıdır. Türk Ceza Yasasının 119 uncu maddesine göre: Yalnız para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezasının yukarı haddi üç. ayı aşmayan suçun faili hürriyeti bağlayıcı cezanın aşağı haddinin her gün için 647 sayılı Yasanın 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde belirtilen aşağı hadler üzerinden karşılayan miktarını soruşturma gideri ile birlikte yatırırsa hakkında dava açılamaz. Bu davada sanığa verilecek ceza en fazla bir ay hafif hapistir. Normal olarak Türk Ceza Yasasının 119 uncu maddesinin sanık hakkında uygulanması gerekmektedir. Ancak İcra Yasasının 352/a maddesine göre bu da mümkün değildir. Bu madde hakimlere hiç bir takdir hakkı bırakmamıştır. İcra davalarında muhakkak ceza vereceksin diye adeta emir vermektedir. Bu madde eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Avrupa topluluğuna girmeye çalıştığımız ve en ileri medeniyet seviyesine ulaştığımızı iddia ettiğimiz ve çağı yakaladığımıza sevindiğimiz bu günlerde böyle yasaların yürürlükte olması da aleyhimize olmaktadır. Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle: İcra ve İflas Yasasının değişik 352/a maddesi 1982 tarihli Anayasanın 10 ncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır. Mahkememiz bu dava nedeniyle adı geçen maddenin Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Yüce mahkemenin vereceği karara kadar da davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Esas Sayısı : 2022/20 Karar Sayısı : 2022/24 1 “… Davacı … vekili … tarafından; davacının Kara Kuvvetleri Komutanlığı emrinde sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken 03/12/2017 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine bu işleme karşı açılan davada işlemin Van 1. İdare Mahkemesi’nin 30/01/2019 tarih ve E.2018/312 K.2019/131 sayılı ret kararının Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin E:2019/974, K:2020/109 sayılı kararıyla kaldırılarak dava konusu işlemin iptal edilmesiyle yeniden görevine başladığı, görevden uzakta geçirilen dönemde mahrum kalınan maddi haklara ilişkin şimdilik 8.000. 00 TL maddi tazminatın zararın doğduğu tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI aleyhine açılan davada, dava konusu işlemin dayanağı olan, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “Terfi Zamanı” başlıklı 33/2 “Kıdem alanlar, kazaî veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, kamu davasının açılmasının ertelenmesine veya düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, firar veya izin tecavüzü suçlarından verilecekler hariç olmak üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, beraatine, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya cezanın ertelenmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.” hükmünün son cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatine varıldığından işin gereği düşünüldü: Anayasanın 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında kanunların Anayasa’ya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152’nci maddesinde de “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. ()” hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 152’nci maddesinin değerlendirmesinden anılan düzenleme gereğince, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için aranan tek şart, iptali istenen kuralın görülmekte olan davada uygulanacak nitelikte olmasıdır. Bunun dışında herhangi bir koşul aranmamaktadır. Anayasanın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2’nci maddesinde: “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.” hükmüne, “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” hükmüne. Esas Sayısı : 2022/20 Karar Sayısı : 2022/24 2 “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne, Anayasanın “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Yine Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. Maddesinde ise, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) [9] kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” hükümleri yer almaktadır. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının Kara Kuvvetleri Komutanlığı emrinde sözleşmeli er olarak görev yapmakta iken 03/12/2017 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine bu işleme karşı açılan davada işlemin Van 1. İdare Mahkemesi’nin 30/01/2019 tarih ve E.2018/312 K.2019/131 sayılı ret kararının Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin E:2019/974, K:2020/109 sayılı kararıyla kaldırılarak dava konusu işlemin iptal edilmesiyle yeniden görevine başladığı, görevden uzakta geçirilen dönemde mahrum kalınan maddi haklara ilişkin şimdilik 8.000. 00 TL maddi tazminatın zararın doğduğu tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dava dilekçesine karşı dosyaya sunulan 26/10/2021 tarihli savunma dilekçesinin incelenmesinden, dava konusu işlemin sebeplerinden birinin, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “Terfi Zamanı” başlıklı 33/2. Maddesinde yer alan kazaî (yargısal) veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenlerin rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin emsallerinin tarihine götürüleceği, ancak bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmeyeceği olduğu ifade edilmiştir. Söz konusu kanun hükmünün hakimliğimizce incelenmesi neticesinde; idarenin hukuka aykırı işlemleri sebebiyle görevinden bir şekilde uzak kalıp mahkeme kararıyla ya da işlemin idarece geri alınmasından sonra görevine iade olunan askeri personelin terfi ve rütbe kıdemliliklerinden kaynaklı maaş farklarının taraflarına ödenmemesi hükmünün, Anayasa’nın mülkiyet, eşitlik ve en nihayetinde hukuk devleti ilkelerine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Anayasa’nın 152’nci maddesi uyarınca bakılmakta olan davada uygulanacak kural olan, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “Terfi Zamanı” başlıklı 33/2 “Kıdem alanlar, kazaî veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, kamu davasının açılmasının ertelenmesine veya düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, firar veya izin tecavüzü suçlarından verilecekler hariç olmak üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, beraatine, kısa süreli hapis cezasının seçenekEsas Sayısı : 2022/20 Karar Sayısı : 2022/24 3 yaptırımlara çevrilmesine veya cezanın ertelenmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.” hükmünün son cümlesinin Anayasa’nın 2., 10., 11. ve 35. maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle, anılan Kanun hükmünün son cümlesinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasa Mahkemesinin konu hakkında vereceği karara kadar işbu davanın esası hakkında verilecek hükmün geri bırakılmasına (ertelenmesine), beş ay içinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, İşbu kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40’ncı maddesi uyarınca işbu kararın aslı ile birlikte, dava dilekçesinin ve dosya içindeki diğer tüm evrakların onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 03/02/2022 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'İstanbul C.Başsavcılığı 25/02/2010 tarih, 2010/416 215 esas sayılı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuklar hakkında 'silahlı terör örgütüne üye olma, örgüt propagandası yapma, tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma veya el değiştirme' atılı suçları ile ilgili olarak kamu davası açılmıştır. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK'nun 250. maddesi ile görevli) 12/08/2010 tarih, 2010/164 esas, 2010/163 karar sayılı kararı ile 6008 sayılı Yasa ile CMK'nun 250. maddesine eklenen 4. fıkrası göz önünde bulundurularak dosyanın tefriki ile yaşı küçük sanıklar hakkında görevsizlik kararı vermiş, dosyayı Bakırköy 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. Bakırköy 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi 08/09/2010 tarih, 2010/367 esas, 2010/143 karar sayılı kararı ile görevsizlik kararı vermiş, dosya mahkememize intikal etmiştir. 6008 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme Anayasanın 10. maddesine açıkça aykırıdır. Bu sebeple iptali gerekir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 1. maddesinde; 'Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir.' hükmü yer almaktadır. Ceza hukukunun temel ilkelerini özetleyecek olursak; Ceza hukukun en önemli iki temel ilkesi suçta ve cezada kanunilik ilkesi ve suçta ve cezada kusur ilkesidir. 1 Suçta ve cezada kanunilik ilkesi (nulla poena sine lege); Suç ve bunun karşılığı olan cezanın ancak kanun ile belirlenmesidir. Bu temel ilke, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasında yer almaktadır: 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.' Bu da suç tanımının belirgin ve açık biçimde kanunla düzenlenmesini gerektirir. Belirsiz ve muğlak ifadelerle suç tanımlanamaz (nulla poena sine lege certa). Kanunilik ilkesinin gerektirdiği bir başka şart da, aleyhe olan kanunun geçmişe yürüyemeyeceğidir. Yani, işlendiği sırada suç olmayan bir fiilden dolayı, sonradan fiilin suç olarak düzenlenmesi nedeniyle kimse cezalandırılamaz (nulla poena sine lege praevia). Gene kanunilik ilkesinin getirdiği bir başka koşul da failin aleyhine kıyas yasağıdır. Hukuk biliminde kıyas, kanunda boşluk bulunması halinde bu boşluğun en benzer hukuk kuralı bulunarak doldurulmasını ifade eder. Ceza hukukunda kıyas, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinin 3. fıkrasında 'Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz.' şeklinde belirtildiği üzere uygulanamaz (nulla poena sine lege stricta).Esas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 2 2 Suçta ve cezada kusur ilkesi; Ceza hukuku anlamında kusur, bir fiilin isnat yeteneği mevcut bir kimse tarafından bilerek ve istenerek işlenmesidir. Yani, failin cezalandırılabilmesi için fiili bilerek ve isteyerek yapmış olması gerekir. Bu ilkeden de ancak fiili bizzat işlemiş failin cezalandırılabileceği ilkesi türetilmiştir. Bu ilke de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 20. maddesinin 1. fıkrasında yer almaktadır: 'Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.' Suçun unsurları; Bir fiilin cezalandırılacak bir suç teşkil etmesi için belli unsurların mevcut olması gerekir. Suçu oluşturan temel unsurlar, kanuni unsur, maddi unsur, hukuka aykırılık unsuru ve manevi unsurdur. 1 Kanuni unsur (tipiklik); Kanuni unsur, işlenmiş bulunan bir fiilin ceza kanununda düzenlenen suç tanımına birebir uygun olmasıdır. Bu unsura tipiklik adı da verilmektedir. Örneğin, hırsızlık suçunun gerçekleşmesi için failin 'zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alması' gerekir. Kanunda tanımlanan bu unsurlardan biri yoksa, mesela alınan malın zilyedinin rızası varsa, hırsızlık suçunun kanuni unsuru oluşmaz. 2 Maddi unsur (hareket/fiil); Suçun meydana gelebilmesi için failin bir fiil işlemesi gerekir. Fiilden kasıt, insanın kendi iradesiyle dış dünyayı değiştiren bir iş ortaya çıkarmasıdır. Mesela refleks hareketleri veya epilepsi hastasının bilincini kaybettiğinde gerçekleştirdiği hareketler fiil unsuru taşımaz. 3 Hukuka aykırılık unsuru; İşlenen fiil hukuk düzeniyle uyuşmazlık içindeyse hukuka aykırılık unsuru tamamlanır. İlke olarak kanuni unsuru gerçekleştiren bir hareket hukuka aykırıdır. Ancak, ceza hukuku hukuka aykırılığa bir takım istisnalar getirerek, kanuni unsuru tamamlayan bazı fiillerin hukuka uygun olacağını belirlemiştir, bunların başlıcaları şunlardır: Kanunun hükmü ve amirin emri (TCK m. 24/1) Meşru savunma ve zorunluluk hâli (TCK m. 25) Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası (TCK m. 26) 4 Manevi unsur (kusur); Suçu gerçekleştiren son unsur kanuni tipikliği mevcut hukuka aykırı fiilin isnat yeteneği var olan bir kimse tarafından bilerek ve isteyerek yapılmasıdır. Bu unsur aynı zamanda, ceza hukukunun evrensel ilkelerinden biri olan kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesinin suçu oluşturan unsurlara yansımasıdır.Esas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 3 5237 SAYILI KANUNUN IKINCI BÖLÜMÜNDE CEZA SORUMLULUĞUNU KALDIRAN VEYA AZALTAN NEDENLER (İSNAT YETENEĞİNİ ETKİLEYEN FAKTÖRLER) düzenlenmiştir. Buna göre; KANUNUN HÜKMÜ VE AMİRİN EMRİ Madde 24 (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez. (2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz. (3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur. MEŞRU SAVUNMA VE ZORUNLULUK HÂLİ Madde 25 (1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez. (2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez. HAKKIN KULLANILMASI VE İLGİLİNİN RIZASI Madde 26 (1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez. (2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez. SINIRIN AŞILMASI Madde 27 (1) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur. (2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez. CEBİR VE ŞİDDET, KORKUTMA VE TEHDİT Madde 28 (1) Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hâllerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır.Esas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 4 HAKSIZ TAHRİK Madde 29 (1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir. HATA Madde 30 (1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır. (2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır. (3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır. (4) (Ek fıkra: 29/06/2005 5377 S.K./4. mad) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz. YAŞ KÜÇÜKLÜĞÜ Madde 31 (1) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir. (2) (Değişik fıkra: 29/06/2005 5377 S.K./5. mad) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz. (3) (Değişik fıkra: 29/06/2005 5377 S.K./5. mad) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla; |müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz. AKIL HASTALIĞIEsas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 5 Madde 32 (1) Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez. Ancak, bu kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunur. (2) Birinci fıkrada yazılı derecede olmamakla birlikte işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmibeş yıl, müebbet hapis cezası yerine yirmi yıl hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek ceza, altıda birden fazla olmamak üzere indirilebilir. Mahkûm olunan ceza, süresi aynı olmak koşuluyla, kısmen veya tamamen, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak da uygulanabilir. SAĞIR VE DİLSİZLİK Madde 33 (1) Bu Kanunun, fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocuklara ilişkin hükümleri, onbeş yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında; oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlara ilişkin hükümleri, onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olanlara ilişkin hükümleri, onsekiz yaşını doldurmuş olup da yirmibir yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında da uygulanır. GEÇİCİ NEDENLER, ALKOL VEYA UYUŞTURUCU MADDE ETKİSİNDE OLMA Madde 34 (1) Geçici bir nedenle ya da irade dışı alman alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez. (2) İradî olarak alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde suç işleyen kişi hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz. Böylece Kanunla ihtilaf halinde olan, diğer bir ifade ile kanunlarda suç sayılan bir eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen çocukların, hangi yaş diliminde, bu eylemlerinden hangi koşullarda sorumlu olduklarına ilişkin düzenleme Türk Ceza Kanunun Birinci Kitap, İkinci Kısım ve İkinci Bölümünde 'YaşKüçüldüğü' başlığı altında 31. maddede de açık bir şekilde belirtilmiştir. Türk Ceza Kanunun 6. maddesinde 'Çocuk' henüz 18 yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmıştır. Türk Ceza Kanunda çocuklar yaş küçüklüğü başlığı altındaki düzenleme çerçevesinde, Türk Ceza Kanununda suç teşkil eden fiilleri işlediklerinin iddia edilmesi halinde ceza sorumlulukları söz konusudur. Yani Ceza Hukuku sistematiğinde çocuklar şu suçu işleyemez, sorumlulukları yoktur, bu suçtan sadece yetişkinler sorumludur şeklinde suç ve ceza sorumluluğu açısından yetişkinlerle çocuklar arasında bir ayırıma gidilmemiştir. Sadece isnada etki eden faktörleri gözönüne alınmış, düzenlemeye göre de, 0 12 ceza ehliyeti yok. kusur yeteneği yok 12 15 bunların temyiz kudreti olup olmadığına bakılır.Esas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 6 15 18 ayırt etme gücü varsa indirilir, yoksa ceza verilmez. Anlayışı benimsenmiştir. Birleşmiş Milletler Çocuk Ceza Adaleti Sistemi Uygulaması Hakkında Asgarî Standart Kurallar (Beijing Kuralları) Genel Kurul'un 29 Kasım 1985 tarih ve 40/33 sayılı kararıyla kabul edilmiştir ÖNSÖZ Genel Kurul, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Uluslararası Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ve Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi ile genç insanların haklarına ilişkin diğer uluslararası insan hakları belgelerini dikkate alarak, 1985 yılının Uluslararası Gençlik Yılı: Katılım, Kalkınma ve Barış Yılı ilân edildiğini; uluslararası topluluğun, Çocuk Hakları Bildirgesine tanınan önemin de gösterdiği gibi genç insanların haklarının korunmasına ve geliştirilmesine önem verdiğini dikkate alarak, Üye Devletler için model teşkil edecek olan, çocuk ceza adaleti sisteminin yönetimi ve çocuk suçluların bakımı için asgarî standart kuralların geliştirilmesi çağrısında bulunan ve Suçların Önlenmesi ve Suçlulara Muamele 6. Birleşmiş Milletler Kongresi tarafından kabul edilen çözüm 4'ü anımsatarak, ayrıca taslak kuralların, 14 18 Mayıs 1984 tarihleri arasında Beijing'de yapılan Uluslararası Hazırlık Toplantısı aracılığıyla 26 Ağustos 6 Eylül 1985 tarihleri arasında Milano'da yapılan Suçların Önlenmesi ve Suçlulara Muamele 7. Birleşmiş Milletler Kongresi'ne aktarılmasına temel olan 25 Mayıs 1984 tarih ve 1984/153 sayılı Ekonomik ve Sosyal Konsey kararını anımsatarak, Gençlerin, insanî gelişme sürecinin erken aşamalarında bulunmaları nedeniyle, fiziksel, zihinsel ve sosyal gelişme açısından özel bakıma ve yardıma; barış, özgürlük, değer ve güvenlik koşullarında yasal korumaya gereksinimleri olduğunu kabul ederek, Mevcut ulusal yasal düzenlemelerin, politikaların ve uygulamaların gözden geçirilmesi gerekebileceğini belirleyerek, Ayrıca, mevcut sosyal, ekonomik, kültürel, siyasal ve hukukî koşullarda bu tür standartların yerleştirilmesinin güç olabileceğini kabul etmekle birlikte, aynı standartların en azından asgarî bir sınır olacak hedeflenebileceğim kabul ederek, 1. Çocuk Ceza Adaleti Sisteminin Uygulanması Hakkında Asgarî Standart Kuralların geliştirilmesi konusunda Suç Önleme ve Kontrol Komitesi, Genel Sekreter ve Birleşmiş Milletler Suç Önleme ve Suçlulara Muamele Asya ve Uzak Doğu Enstitüsü ile diğer Birleşmiş Milletler kuruluşlarının yaptıkları çalışmaları memnuniyetle karşılar; 2. Genel Sekreter'in, Çocuk Ceza Adaleti Sisteminin Uygulanması Hakkında Asgarî Standart Kurallarla ilgili taslağa ilişkin raporunu yine memnuniyetle karşılar;Esas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 7 3. Beijing'de yapılan Bölgelerarası Hazırlık Toplantısı'nı, görüşme ve nihaî girişim için Suçların Önlenmesi ve Suçlulara Muamele 7. Birleşmiş Milletler Kongresi'ne sunulan kurallar metnini nihaî haline getirdiği için kutlar; 4. Bu karara ek olarak verilen ve Yedinci Kongre tarafından benimsenen Birleşmiş Milletler Çocuk Ceza Adaleti Sisteminin Uygulanması Hakkında Asgarî Standart Kuralları ve Yedinci Kongre'nin bu Kurallar'ın Beijing Kuralları olarak anılmasına ilişkin tavsiyesini kabul eder; 5. Üye Devletler'i, gerektiği durumlarda, kendi ulusal yasalarını, politikalarını ve uygulamalarını, bu arada özellikle çocuk ceza adaleti sisteminde görev yapan kişilerin eğitilmelerine ilişkin uygulamaları Beijing Kurallarına uygun hale getirmeye ve bu Kurallara ilgili yetkililere ve genel kamuoyuna sunmaya davet eder; 6. Suç Önleme ve Kontrol Komitesi'ne, Birleşmiş Milletler'in, suç önleme ve suçlulara muamele alanında görev yapan kuruluşlarının da yardımıyla, Beijing Kuralları'nın etkili biçimde uygulanmasını sağlayacak önlemleri alma çağrısında bulunur; 7. Üye Devletler'i, Beijing Kuralları'nın uygulanması konusunda Genel Sekretere bilgi vermeye ve alınan sonuçlara ilişkin raporları düzenli olarak Suç Önleme ve Kontrol Komitesi'ne iletmeye davet eder, 8. Üye Devletler'den ve Genel Sekreter'den, çocuk ceza adaleti alanındaki etkili uygulama ve politikalar konusunda araştırma yapmalarını ve veri tabanı geliştirmelerini talep eder; 9. Beijing Kuralları'nın Birleşmiş Milletlerin bütün resmî dilleriyle mümkün olan en geniş biçimde tanıtılması ve bu arada çocuk ceza adaleti alanındaki etkinlikler konusunda bilgilendirmenin yoğunlaştırılması için Genel Sekreter'den talepte bulunur ve Üye Devletler'i de bu yöndeki çalışmalara davet eder; 10. Genel Sekreter'den, Beijing Kuralları'nın uygulanmasına yönelik pilot projeler geliştirmesini talep eder; 11. Genel Sekreter'den ve Üye Devletlerden, Beijing Kuralları'nın, özellikle personel alımı, eğitimi ve mübadelesi ile araştırma ve değerlendirme gibi alanlarda başarılı biçimde uygulanmasını ve kurumlara yerleştirme dışında yeni alternatifler geliştirilmesini sağlayacak gerekli kaynakları sağlamalarını talep eder; 12. Birleşmiş Milletler Suç Önleme ve Suçlulara Muamele 8. Kongresi'nden, Beijing Kuralları ile buradaki kararda yer alan tavsiyelerin uygulanmasında kaydedilen mesafeyi çocuk ceza adaleti kapsamında ayrı bir gündem maddesi olarak ele almasını talep eder; 13. Birleşmiş Milletler sisteminin ilgili bütün organlarını, bu arada özellikle bölge komisyonlarını ve uzman kuruluşları, Birleşmiş Milletler'in suç önleme ve suçlulara muamele ile ilgili kurumlarını, diğer hükümetler arası kuruluşlarla hükümet dışı kuruluşları Sekreterya ile işbirliği yapıp, Beijing Kuralları'nda yer alan ilkelerin uygulanması için kendi teknik yetkinlik alanlarında uyumlu ve sürekli çabalara zemin oluşturacak gerekli önlemleri almaya davet eder.Esas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 8 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL İLKELER 1.Temel görüşler 1.1 Üye ülkeler, kendi temel çıkarları dairesinde, çocukların ve ailelerin daha iyiye yönlendirilmelerini sağlamalıdır. 1.2 Üye ülkeler, çocukların doğru yoldan saptırılmaya müsait yaşlarda olmaları nedeniyle, bu dönemlerinde onlara toplum içinde yararlı bir yaşam sağlamak için çaba göstermeli ve suçtan ve kabahatlerden uzak bir yaşam için çocukların içinde bulundukları koşulları iyileştirmelidirler. 1.3 Çocukların refahını arttırmak amacı ile aile, gönüllüler ve öteki toplumsal gruplar yanında okullar ile diğer kurumlar da dahil olmak üzere her kaynağın harekete geçilerek elbirliği ile çalışmalarını sağlamak için gerekli özen gösterilmeli, böylece hukukun araya girmesi olabildiğince aza indirilmeli ve hukuka aykırı davranışta bulunan çocuklara etkili, hakkaniyetli ve insanca davranılması sağlanılmalıdır. 1.4 Gençliğin korunması ve toplumda barış düzenin sürdürülmesi amacı ile tüm çocuklara ayrıntılı bir sosyal adalet çerçevesi içinde uygulanacak adalet, her ülkenin ulusal kalkınma sürecinin bir parçası olarak görülmelidir. 1.5 Bu Kurallar bütününün her üye ülkede uygulama yöntemleri o ülkenin ekonomik, sosyal, kültürel koşullarına bağlıdır. 1.6 Çocuk ceza adaleti hizmetleri, hizmetteki personelin çalışma yöntemleri, yaklaşımları ve bilgileri de dahil olmak üzere sistematik olarak geliştirilmelidir. Açıklama Temel nitelik taşıyan bu genel ilkeler, genel olarak kapsayıcı sosyal politikaları gerektirip çocukların refah düzeylerinin mümkün olduğunca artırılmasını amaçlamaktadır. Bu sayede çocuk ceza adaleti sisteminin devreye girme gereklilikleri en aza indirilecek, böylece söz konusu uygulamaların çocuklar üzerinde yaratabileceği zararlı etkiler de azaltılmış olacaktır. Çocukların, suçun işlenmesinden önce bu tür bakım ve özenden yararlanmaları, Kurallar'ın uygulanmasına gerek bırakmayacak temel politikaları oluşturmaktadır. 1.1'den 1.3'e kadar olan kurallar, çocuklara yönelik yapıcı bir sosyal politikanın, başka şeylerin yanısıra, çocuk suçlarının ve çocuk suçluluğunun önlenmesindeki önemli rolüne işaret etmektedir. Kural 1.4 çocuk ceza adaleti sistemini çocuklara yönelik sosyal adaletin ayrılmaz bir parçası olarak görürken, kural 1.6 çocuk ceza adaleti sisteminin sürekli olarak iyileştirilmesi, genel olarak çocuklara yönelik geliştirici bir sosyal politika çizgisinden geriye düşülmemesi ve bu arada personel hizmetlerinin sürekli geliştirilmesi gerekliliğine değinmektedir. Kural 5.1 ise Üye Devletler'de halen mevcut koşulları dikkate alarak, belirli kuralların uygulanma tarzının ülkeden ülkeye farklılık gösterebileceğine işaret etmektedir. 2. Kuralların uygulama alanları ve tanımlarEsas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 9 2.1 Aşağıdaki Standart Kurallar, çocuk suçlulara ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi ve diğer görüşler, millî ve sosyal köken, varlık, doğum yeri vs. hiçbir ayrım gözetmeksizin uygulanacaktır. 2.2 Kurallar'ın amaçları bakımından aşağıdaki tanımlar, üye ülkelerin kendi hukuk sistemleri ile bağdaşabildiği ölçüde uygulamada kullanılacaktır. (a) Çocuk, mevcut hukuk sistemi içinde işleyebileceği bir suçtan dolayı kendisine büyük insanlardan farklı davranılması gereken kişidir; (b) Suç, mevcut hukuk sistemi içinde ceza verilmesini gerektirecek her türlü eylem ve ihmaldir; (c) Çocuk suçlu, suç işlediği iddia edilen ya da suç işlediği ortaya çıkan bir çocuk veya genç bir insandır. 2.3 Her hukuk sisteminde aşağıdaki amaçların gerçekleştirilmesi için özellikle çocuk suçlulara uygulanabilecek kanunlar kabul edilmeli ve çocuk ceza adaleti alanında düzenlemeler yapılmalı ve anılan kişiler için kurum ve kuruluşlar gerçekleştirilmelidir. Bu amaçlar şunlardır: a) Çocuk suçluların temel hakları korunurken, aynı zamanda her çeşit gereksinimlerinin karşılanması; b) Toplumun gereksinimlerinin karşılanması; c) Aşağıdaki kuralların tamamen ve hakkaniyetle uygulanması. Açıklama Bu Kurallar, farklı hukuk sistemlerinde uygulanmak üzere düzenlenmiş olup çocuk suçlularla ilgili her sistem ve tanım altında bu kişilere uygulanacak işlemlere ilişkin asgarî standartları içermektedir. Kurallar daima tarafsızlıkla ve hiçbir ayrım gözetmeksizin uygulanmalıdır. Dolayısıyla kural 2.1, Kuralların her zaman tarafsız biçimde ve herhangi bir ayrım gözetmeksizin uygulanmasının önemine işaret etmektedir. Bu kural Çocuk Hakları Bildirgesi'nin 2. ilkesinin metnine uygundur. Kural 2.2, Asgarî Standart Kuralların konusunu oluşturan 'çocuk', 'suç' ve 'çocuk suçlu' kavramlarını tanımlamaktadır, (bkz. kural 3 ve 4). Şu da göz önüne alınmalıdır ki, yaş sınırı her üye ülkenin ekonomik, sosyal, kültürel, siyasi ve hukukî sistemlerine dayalı olarak farklılıklar gösterecektir. Dolayısıyla, Üye Devletler'in ekonomik, sosyal, siyasal, kültürel ve hukukî sistemlerine gerekli saygı gösterilmektedir. Bu durumda 7 yaşından 18 yaşına (ya da daha fazlaya) kadar olan sınırlar içinde bir çocuk tanımı getirmiştir. Çok değişik hukuk sistemleri içinde farklılık kaçınılmaz olsa bile bu durum Asgarî Standart Kurallar'ın geçerliliğini ortadan kaldırıcı nitelikte değildir. Kural 2.3, Asgarî Standart Kurallar'ın millî hukuk sistemleri içinde yasal ve pratik uygulamasında özellikle bu amaca yönelik millî kanunların gerekliliğini işaret etmektedir. 3. Kuralların kapsamının genişletilmesiEsas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 10 3.1 Bu Kurallar'ın ilgili hükümleri sadece çocuk suçlulara değil, fakat aynı zamanda büyük tarafından yapıldığı zaman suç oluşturmayacak bir eylemi gerçekleştiren herhangi bir çocuğa da uygulanmalıdır. 3.2 Kurallar'ın temel ilkelerinin, haklarında koruma ve sosyal yardım tedbirleri alınmış olan bütün çocuklara teşmil edilmesi için de çaba harcanmalıdır. 3.3 Ayrıca Kurallar'ın aynı zamanda genç (çocuk olmayan) suçlulara da teşmili için çaba harcanmalıdır. Açıklama Kural 3, Asgarî Standart Kurallar'ın kapsamını aşağıda belirtildiği şekilde genişletilmiştir: (a) Değişik millî hukuklarda 'statü suçları' olarak tanınan ve büyüklerden ziyade çocuklar için suç oluşturan (örneğin okuldan kaçmak, okula ve aileye itaatsizlik, toplum içinde sarhoşluk gibi) bazı eylemler anlatılmak istenmiştir (kural 3.1); (b) Haklarında koruma ve sosyal yardım tedbirleri alınmış olan çocukları da kapsayacak şekilde bu Kurallar'ın uygulama alanları genişletilmiştir (kural 3.2); (c) Her olay için önceden belirlenmiş yaş sınırları içindeki çocuk olmayan yetişkin suçlulara da teşmil edilmiştir (kural 3.3). Bu Kurallar'ın bu üç alana genişletilmesi haklı sebeplere dayanır görülmektedir. Kural 3.1 bu alanda asgarî teminatlar öngörmektedir ve kural 3.2'de kanunla ihtilafa düşen çocuklar açısından daha insancıl, daha hakkaniyete dayalı ve daha doğru bir ceza adaleti getirmek açısından daha özlenen bir aşama oluşturulmaktadır. 4.Cezaî sorumluluk yaşı 4.1Cezaî sorumluluğun alt sınırını belirleyen sistemler açısından, bu sınır çocuğun duygusal, zihinsel ve entelektüel açılardan olgunluğa eriştiği yaşın altında tutulmamalıdır. Açıklama Cezaî sorumluluğa ilişkin asgarî yaş sınırı, tarih ve kültüre göre değişmektedir. Bu konuda modern yaklaşım, çocuğun cezaî sorumluluğunun gerektirdiği ahlâkî ve psikolojik unsurlara uyumlu olarak cezaî sorumluluğun psikolojik ve manevî sonuçlarını kaldırmaya hazır olup olmadığıdır. Yani, çocuğun kişisel anlama ve isteme yeteneğinin anti sosyal davranışından onu sorumlu tutmaya yeterli olup olmadığıdır. Cezaî sorumluluk yaşı küçük tutulur ya da böyle bir sınır hiç konulmamış olursa sorumluluk kavramı anlamını kaybeder. Genelde suç ve kabahat oluşturan davranışlara ilişkin sorumlulukla, öteki sosyal hak ve sorumlulukların sınır yaşı arasında bir ilişki vardır (örneğin evlenme yaşı, rüşt yaşı vb.). Bu durumda, uluslararası alanda genel kabul görebilecek makul bir yaş sınırı belirlemek üzere çaba harcanması gerekmektedir. 5. Çocuk ceza adaleti sisteminin amaçlarıEsas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 11 5.1 Çocuk ceza adaleti sisteminde daima çocuğun iyileştirilmesi ön plana alınmalıdır ve çocuk suçlulara gösterilecek tepki hem suçun hem de suçlunun içinde bulunduğu koşullarla orantılı olmalıdır. Açıklama Kural 5, çocuk ceza adaleti sisteminin en önemli iki hedefini açıklamaktadır. Birinci hedef çocuğun durumunun iyileştirilmesidir. Bu amaç, çocuk suçluların, çocuk mahkemelerinde yahut idarî makamlarda yargılandıkları hukuk sistemlerinde odak noktayı oluşturmaktadır. Fakat çocuğun iyileştirilmesi amacının çocukların genel mahkemelerde yargılandıkları sistemlerde de vurgulanması gereklidir. İkinci hedef ise 'oran ilkesidir'. Bu ilke genel anlamıyla suçun ağırlığı ile ilişkili olarak cezaî hükümlerin ayarlanmasıdır. Çocuk suçlular söz konusu olunca, yalnızca bu ağırlığın değil, aynı zamanda kişisel koşulların da göz önüne alınması gerekmektedir. Bu koşullar (sosyal durum, aile durumu, suçla ortaya çıkan zarar ya da kişisel koşullar üzerine etki yapan diğer noktalar) kararı dengelenmelidir (örneğin suçlunun verdiği zararı tazmin için gösterdiği gayret ya da sağlıklı ve yararlı bir yaşama dönme arzusu gibi). Aynı şekilde, çocuk suçlunun korunmasını amaçlayan tedbirler bazı durumlarda gerektiğinden fazla ileri gitmekte ve onun temel haklarına zarar vermektedir. Burada da olayla tepkiyi iyi ayarlamak gerekir. Özünde Kural 5 bu haliyle genç suçlunun işlediği suça ne fazla ne de eksik bir tepki gösterilmesini istemektedir. Bu maddede düzenlenen hususlar, yeni bazı tepki tiplerinin geliştirilmesini özendirdiği gibi çocuklar üzerindeki sosyal kontrolün gereksiz yere büyümesini de önleyecek tedbirlerin de alınmasını özendirmektedir. 6. Takdir yetkisinin kapsamı 6.1 Çocuk suçluların çeşitli özel ihtiyaçları ve çeşitli uygun yaptırımlar göz önüne alındığında, yargılamanın her aşamasında, özellikle inceleme, soruşturma, muhakeme ve tedbirlerin uygulanması sırasında yeterli bir takdir yetkisi tanınmaktadır. 6.2 Anılan takdir yetkisinin her aşamada kullanılmasında bu yetkinin sorumlulukla uygulanmasının sağlanmasına çalışılacaktır. 6.3 Bu yetkiyi kullanan kişiler bunu uygulamak için özel olarak eğitilmiş ve bunu kullanacak nitelikte kimseler olacak ve bu yetkilerini görevlerine uygun titizlik ve hakkaniyetle kullanacaklardır. Açıklama Kurallar 6.1, 6.2 ve 6.3, çocuk ceza adaleti sisteminin etkili ve insanca uygulanabilmesi açısından konuyla ilgili bir çok hususu ortaya koymaktadır. Öncelikle takdir yetkisinin yargılamanın önemli evrelerinde kullanılmasına izin vermek suretiyle karar mercilerinin her olaya özgü, doğru karar vermelerinin sağlanması söz konusudur. Bunun yanısıra gerekli denetim ve dengelerden söz edilerek takdir yetkisinin aşırıya kaçması engellenmiştir. Bu aşırıya kaçmayı önlemenin en yerinde iki yolunun meslekten olmak ve sorumluluk taşımak olduğu belirtilmektedir. Aynı zamanda kalifiye meslek eğitiminin ve uzman yetiştirmenin çocukEsas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 12 suçlularla ilgili davalarda takdir yetkisinin adilane kullanımında yararlı olduğu belirtilmektedir. Bu metinde ayrıca takdir yetkisinin yanında, iadei muhakeme, temyiz gibi kararların yeniden incelenmesine olanak tanıyan kurallara atıfta, bulunarak sorumluluğun önemi anlatılmaktadır. Bu mekanizmaların burada ayrı ayrı belirtilmesinin sebebi, değişik hukuk sistemleri olan ülkelerin göz önüne alınarak uluslararası genel bir Asgarî Kurallar dizisi getirmektedir. 7. Çocukların hakları 7.1 Masumiyet karinesi, suçlamanın bildirilmesi, konuşmama hakkı, avukatla temsil edilme hakkı, veli veya vasinin hazır bulunması hakkı, tanıklarla yüzleştirme ve tanıklara çapraz sorgu hakkı, daha üst makama temyiz hakkı ve temel usulî güvenceler yargılamanın her aşamasında güvence altına alınmalıdır. Açıklama Kural 7.1, yürürlükteki insan haklarına ilişkin düzenlemelerle tanınmış olan dürüst ve hakkaniyetli yargılamanın esaslı bazı unsurlarını dile getirmektedir. Sözgelimi masumiyet karinesi aynı zamanda İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 11. maddesinde ve Uluslararası Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 14. maddesinde de yer almaktadır. Bu Asgarî Kurallar'ın 14. maddesi ise çocukların yargılanmasına ilişkin özel hükümler de getirmektedir. 8. Özel yaşamın gizliliğinin korunması 8.1 Her aşamada çocuğun afişe olması yahut damgalanması gibi zararlara yol açabilecek durumların ortadan kaldırılması için gizliliğe azamî özen gösterilmelidir. 8.2 İlke olarak, çocuk suçlunun kimliğine ilişkin hiçbir bilginin yayınlanmasına izin verilmemelidir. Açıklama Kural 8, çocuğun kimliğinin gizlenmesi hakkının korunması ilkesinin önemine işaret etmektedir. Genç insanlar 'damgalanmak' konusunda özellikle çok hassastır. Kriminolojik araştırmalar, genç insanların 'kabahatli' ve 'suçlu' gibi sıfatlarla tanınmaktan büyük çapta ve zararlı olarak etkilendiklerini ortaya çıkarmıştır. Bu Kural ayrıca dava hakkında kitle iletişim araçlarında yayınlanan haberlerin zararlı etkilerinden de çocukların korunmasını amaçlamaktadır. Çocuğun çıkarı, hiç değilse ilke düzeyinde korumaya alınmıştır. (8. maddenin genel olarak kapsamına aldığı şeyler 21. madde de ayrıntıları ile belirlenmiştir.) 9. Mevcut hükümlerin mahfuz tutulması 9.1 Bu Kurallar'daki hiçbir hüküm Birleşmiş Milletler'ce kabul edilen Hükümlülerin Islahı İçin Asgarî Standart Kurallar'ın ve öteki İnsan Hakları'nı düzenleyici Kurallar ile evrensel olarak tanınan çocukları korumaya yönelik standartların uygulanmasını engelleyici şekilde yorumlanmamalıdır. AçıklamaEsas Sayısı : 2011/26 Karar Sayısı : 2012/41 13 Kural 9'un amacı, bu Kurallar'ın konuyla ilgili öteki düzenlemelerle birlikte uygulandıkları durumlarda herhangi bir yanlış anlamaya meydan verilmemesidir. Örneğin İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi; Uluslararası Ekonomik, Sosyal, Kültürel Haklar Sözleşmesi, Uluslararası Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Çocuk Hakları Bildirgesi ve Çocuk Haklarına Dair Sözleşme sayılabilir. Mevcut Kurallar'ın uygulanmasında unutulmaması gerekli en önemli nokta, daha geniş hükümler içeren uluslararası düzenlemelerin uygulanmasının engellenmemesidir (bkz. madde 27). İKİNCİ BÖLÜM İNCELEME VE SORGULAMA 10. İlk aşama 10.1 Bir çocuk gözaltına alınır alınmaz durum derhal ebeveynlerine veya yasal veli ya da vasisine bildirilir. Durumun derhal bildirilmesi mümkün olmazsa bu bildirim mümkün olan en kısa zamanda yapılır. 10.2 Hakim ya da yetkili makam gecikmesizin

Esas Sayısı : 1988 18 Karar Sayısı : 1988 35 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin iptal isteminin gerekçesi Anayasa Mahkemesi'nin 26.10.1988 günlü, Esas: 1988/19, Karar:1988/33 sayılı kararın özet olarak alınan gerekçesinin aynıdır.

Esas Sayısı : 2004/99 Karar Sayısı : 2008/120 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Sanık hakkında Çanakkale C.Başsavcılığının 26.03.2004 tarihli iddianamesiyle, 1999 yılına ait defler ve belgelerin incelenmesinde, gerçek bir alışverişe dayanmadan komisyon karşılığı düzenlenen Gri Yapı Oto Yedek Parça ve Aks. Ltd. Şti'ne ait 3 adet faturayı ticari defterlerine kaydederek vergi kaçakçılığı suçunu işlediğinden bahisle 213 Sayılı Kanun'un 359/b l maddesi gereğince cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. Sanık hakkında kamu davası açılmadan önce 27.02.2003 tarihinde 4811 Sayılı Vergi Barışı Kanunu yürürlüğe girmiştir. 4811 Sayılı Kanun'un 14/1 3 maddesinde, Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde belirtilen fiilleri 31.08.2002 tarihine kadar işleyenler hakkında açılan kamu davalarının ortadan kaldırılacağı, fiil sonucu vergi ziyanına sebebiyet verilmesi halinde salınan vergi ve kesilen cezalar ile gecikme faizi ve zamlarının, kanunda öngörülen süre ve tutarda tamamen ödenmesi, idari yargı yerlerinde dava açılmaması veya açılan davalardan vazgeçilmesi halinde kamu davasının ortadan kaldırılacağı belirtilmiştir. 26.03.2004 tarihli iddianame ve hazırlık evrakının incelenmesinde sanığın fiilinin 4811 Sayılı Kanun'un 14/2 maddesi kapsamında kalmadığı, suç tarihinin 1999 yılı olduğu açıktır. Sanıkla ilgili vergi incelemesi 30.06.2003 tarihli yazı gereğince başlatılmış ve 17.03.2004 tarihinde Vergi İnceleme Raporu düzenlenmiştir. Sanık 25.06.2004 tarihli dilekçe ile Vergi Barışı Kanunu'ndan istifade etmek amacıyla Çanakkale Vergi Dairesi'ne başvurmuş, başvurunun süresi 21.04.2003 tarihinde dolduğundan talebi reddedilmiştir. Çanakkale Vergi Dairesi'ne yazı yazılarak sanıkla ilgili 4811 Sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen şekilde işlem yapılması talep edilmiş, ancak 14.07.2004 tarihli yazı ile 4811 Sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte başlayan ancak tamamlanmamış vergi incelemesi olması durumunda bu madde gereğince işlem yapılacağı, kanunun yürürlüğe girdiği tarihte başlayan bir inceleme olmadığı, 21.04.2003 tarihine kadar yapılan başvuru olmaması nedeniyle 4811 Sayılı Kanun'un 5. maddesi gereğince işlem yapılamayacağı belirtilmiştir. Gerçekten de 4811 Sayılı Kanun'un 5/1 maddesinde Bu kanunun kapsadığı dönemlere ilişkin olarak kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlanıldığı halde bu tarihe kadar tamamlanmamış vergi incelemeleri ile takdir, tarh ve tahakkuk işlemlerine bu kanunun matrah artırımına ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla devam, edilir. hükmü getirilmiş, bu hüküm gereğince de Vergi Barışı Kanunu'ndan hakkında soruşturma veya kamu davaları devam eden veya kanunun yürürlük tarihinden önce başlanan vergi incelemesi henüz tamamlanmamış mükelleflerin faydalanabileceği anlaşılmaktadır. Ülkemizde mükelleflerin çok azının vergi incelemesine tabi tutulduğu (Yaklaşık yüzde 3 oranında) bilinmektedir.Esas Sayısı : 2004/99 Karar Sayısı : 2008/120 2 Hakkında herhangi bir vergi incelemesi yapılmayan mükellefin sahte olduğunu bilmeden, gerçek olduğunu düşündüğü bir faturayı ticari defterlerine kaydetmesi durumunda Vergi Barışı Kanunu gereğince başvurusu olmayacağı açıktır. Vergi incelemesi yapılması mükelleflerin ihtiyarında olan bir durum olmadığı, 31.08.2002 tarihinden önceki dönemlere ilişkin olupta kanunun yürürlük tarihi olan 27.02.2003 tarihinden sonra başlayan vergi incelemelerinde mükellefin Vergi Barışı Kanunu'ndan faydalanmaması, sanıkla aynı tarihte vergi kaçakçılığı suçunu işlediği halde sırf Vergi Barışı Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önce vergi incelemesi başlatılmış mükellefin Vergi Barışı Kanunu'ndan istifade etmesi, bu şekilde düzenleme getiren 4811 Sayılı Kanun'un 5/1 maddesinin kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlanıldığı halde cümlesi, kanun önünde eşitlik kuralını düzenleyen Anayasa'nın 10. ve suçun işlendiği zamanda yürürlükte olan kanun gereğince işlem yapılması ilkesini getiren Anayasa'nın 38/1 maddesine aykırıdır. Karar oybirliği ile alınmıştır.

Esas Sayısı: 1990/18 Karar Sayısı : 1991/4 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: . Başvuru kararının gerekçe bölümü özetle şöyledir: 2560 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin f bendi, 11. maddesinin e bendi, 13. maddesinin a bendi ile 23. maddesi, verginin mali güce göre yasayla alınması ilkesine ve dolayısıyla, Anayasa'nın 73. maddesine; atık su bedelinin sadece İstanbul'da alınıp, öteki illerde alınmaması nedeniyle de eşitlik kuralına aykırı düşmektedir.

Esas Sayısı : 2011/4 Karar Sayısı : 2012/154 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '' ve ' vekilleri Av. ' ve Av. ' tarafından, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na devredilen Türkiye İmar Bankası T.A.Ş.' ye, karşılığında Devlet iç borçlanma senedi bulunmamasına rağmen Devlet iç borçlanma senedi alımı amacıyla yatırdıkları tutarın ödenmesi konusunda yapılan başvurunun, 24.05.2007 tarih ve 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanun uyarınca reddine ilişkin 01.11.2007 tarih ve 9498 sayılı işlemin iptali ile yatırılan 24.056 TL.'nin faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davayı reddeden İstanbul 8. İdare Mahkemesi'nin 04.12.2008 tarih ve E:2008/638, K:2008/2129 sayılı kararının temyizi üzerine oluşturulan dosya incelenerek gereği görüşüldü: 5667 sayılı Kanunun 3. maddesinde '(1) Hak sahibi olmadığı anlaşılanlara, Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketinin bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırıldığı tarihten sonra karşılıksız Devlet iç borçlanma senedi aldığı tespit edilenlere, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunca bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketi ortakları ile bunların ana, baba, eş ve çocukları ile bankanın yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleri genel müdür ve yardımcıları, imzaları bankayı ilzam eden memurları ile şube müdürleri veya bunlar adına hareket eden kişilerce alınan veya bu kişilerin ayrı ayrı veya birlikte doğrudan veya dolaylı olarak yönetim ve denetimine sahip oldukları kuruluşlarca alınan, Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketinin personelinin kurmuş olduğu munzam veya yardımlaşma sandık ve vakıflarca alınan karşılıksız Devlet iç borçlanma senetlerine ilişkin olarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunca herhangi bir ödeme yapılmaz' hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı tutum ve durumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa'ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Muvazaalı olduğu Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından tesbit edilen hesaplar için Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nca herhangi bir ödeme yapılmayacağı, bu konuda uyuşmazlık çıkması durumunda da konunun yargı organlarınca karara bağlanacağı kuşkusuzdur. Ancak, muvazaalı olup olmadığı ortaya konulmaksızın mudilere ait hesapların sigorta fonunca ödenmeyeceğinin kurala bağlanması, hukuk devletinde kuralların sonuçlarının öngörülebilir olmasını gerektiren hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmaz. Öte yandan, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlikEsas Sayısı : 2011/4 Karar Sayısı : 2012/154 2 öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'ndan yararlanma açısından banka çalışanları ile diğer hesap sahipleri bir fark bulunmadığından, bunlar arasında muvazaalı durumlar dışında ayırım yapılması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Açıklanan nedenlerle; dava konusu işleme dayanak alınan kuralın, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılarak, Anayasa'nın 152., 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, 5667 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki 'imzaları bankayı ilzam eden memurları ile şube müdürleri' kısmının iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, 01.11.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.'

Esas Sayısı : 1995/11 Karar Sayısı : 1995/63 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir: 20 Aralık 1994 tarihli ve 22147 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanan 9.12.1994 tarih ve 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri hakkındaki Kanunun 7 nci maddesinin (a), (c), (e) ve (f) fıkralarıyla Geçici 3 ve 4 ncü maddelerinde Anayasanın 2, 5, 6, 7, 10, 11, 55, 70, 128, 138 ve 153 ncü maddelerinde yer alan kurallara aykırı hükümler bulunmaktadır. Zira bu maddelerde yapılan düzenlemeler hem kurum içinde istihdam edilen ve Devlet Memuru statüsünde bulunan memurlar arasında ve hem de 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine göre memur istihdam eden diğer kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar arasında büyük ayrıcalıklar öngörmektedir. Adeta Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlıklarında çalışan memurlara diğer kurumların memurlarına kıyasla büyük imtiyazlar tanınmaktadır. Diğer taraftan Anayasanın 128 nci maddesiyle kanunla düzenlenilmesi öngörülen bazı hak ve yükümlülükler de Bakanlar Kurulunun takdirlerine bırakılmıştır. Dolayısıyla Anayasanın kanun düzenlenmesini öngördüğü ve memurların özlük haklarına ilişkin konuların Bakanlar Kuruluna bırakılmış olması, Anayasanın 128 nci maddesiyle birlikte 2 nci ve 6 ncı maddelerinde ifadesini bulan kurallara da aykırıdır. 9.12.1994 tarihli ve 4059 sayılı kanunun mezkur maddelerinde yapılan düzenlemeler Anayasanın 2, 6 ve 128 nci maddelerine aykırı olduğu kadar adaletli bir ücret dengesini ve aynı zamanda kanun önünde eşitlik ilkelerini zedelemekle 10 ve 55 nci maddelerindeki ilke ve esaslarla da bağdaşmamaktadır. A Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığını iki ayrı müsteşarlığa ayırmak suretiyle, iki ayrı birim halinde yeniden düzenleyen ve 20 Aralık 1994 tarihli ve 22147 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanan 9 Aralık 1994 tarih ve 4059 sayılı kanunun maddeleri, fıkralar halinde ve adeta birden ziyade konuya ilişkin hükümleri bir fıkrada düzenlemiş olmakla aynı fıkra içerisinde olup Anayasaya aykırı olduğunu düşündüğümüz bölümleri, kolay tespit edilmesini sağlamak amacıyla cümleler halinde zikredilerek, Anayasaya aykırılık gerekçeleri de bu çerçevede ele alınmış olmakla; 1) 7 nci maddesinin (a) fıkrasının üçüncü ve dördüncü cümlelerinde Müsteşarlıklarda, Personel Dairesi Başkanı, İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanı, Daire Başkanı ve Ana Hizmet birimlerinin Şube Müdürü kadrolarına atanacaklarda uzman veya Müsteşarlık Merkez Denetim elemanı olmak şarttır. Ekonomik Araştırmalar Genel Müdürlüğü ile Ekonomik Araştırma ve Değerlendirme Genel Müdürlüğündeki Daire Başkanı ve Şube Müdürü kadrolarına çözümleyici proğramcı ve istatistikçi unvanına sahip olanlardan da atama yapılabilir hükmü yer almaktadır. Bu hükümlerle yapılan düzenlemeler, başta Anayasanın başlangıç kısmının beş ve sekizinci bentlerinde yer alan ilkeler olmak üzere hukuk Devleti anlayışı ve eşitlik ilkelerine ters olmakla bazı hizmetleri belirli bir sınıfa inhisar ederek onlara imtiyaz tanımakta ve fırsatEsas Sayısı : 1995/11 Karar Sayısı : 1995/63 2 eşitliğini zedelemekte olup Anayasanın 2, 5, 6, 10, 11 ve 70 nci maddelerine aykırıdır. Bu sebeple iptali gerektiği düşünülmektedir. Şöyleki; Müsteşarlıklarda bazı görevlere atanabilmek için uzman veya Müsteşarlıklar Merkez Denetim Elemanı olma şartını öngörmekle söz konusu madde, Uzman ve Merkez Denetim Elemanı titrini taşımayan diğer 4 yıllık yüksek okul ve muadili okullardan mezun olan memurların hiçbir Anayasal dayanağı olmadığı halde bu görevlere atanmalarını engellemiş olup, memuriyetleri sırasında kaydedecekleri aşama imkanları da ellerinden alınmaktadır. Bu durumda, Müsteşarlıklar personelinin liyakatlı ve olumlu sicil alıp almadığına bakılmaksızın, uzman değil ise Şube Müdürlüğü veya Daire Başkanlığı gibi üst kadrolara atanamayacakları hükmüne yer verilmiş, başarılı memurların yükselmeleri ve unvan sahibi olmaları engellenmektedir. Bu düzenleme Devlet Memurlarının memuriyet içinde ilerleme ve yükselmelerini, sicil ve liyakat ilkelerini de ortadan kaldırmakta adeta imtiyazlı bir sınıf yaratmaktadır. Dolayısıyla bazı memurların bazı görevlere yükselmeleri konusundaki hakları gasbedilmektedir. Fırsat eşitliği ortadan kaldırılmaktadır. Bu durum da Anayasa'nın 10 ncu maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesiyle bağdaştırmak mümkün olamayacağından mezkûr hükümlerin iptali gerekeceği düşünülmektedir. 2) 7 nci maddesinin (c) fıkrasının altıncı cümlesinde yer alan Hazine ve Dış Ticaret Uzmanı, Hazine uzmanı, Dış Ticaret Uzmanı unvanını daha önce almış olup da, bu kanunun yayımlandığı tarihte Müsteşarlıklarda görevli olmayanlar, Müsteşarlıklarda bir göreve atanmaları halinde atanmalarının yapıldığı tarih itibariyle Hazine Uzmanı veya Dış Ticaret Uzmanı Unvanını da almaya hak kazanırlar şeklindeki hüküm de yine yukarıda belirtilen Anayasa hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. Zira, bu düzenleme ile daha önce Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığında uzman unvanını alan ve fakat memuriyetten istifa veya naklen bir başka kuruma atanmak suretiyle görevlerinden ayrılmış olanların, müsteşarlıklarda yeniden bir göreve atanmalarında, eski görev unvanlarını kazanılmış hak olarak iktisap edecekleri öngörülmektedir. Bu şekilde memuriyetten ayrılıp tekrar memuriyete dönmek isteyen bu tür kişilere ayrıcalık ve imtiyaz tanınmak suretiyle uzmanlık titri verilmesine rağmen yıllarca göreve hiç ara vermeden kurumda çalışan başarılı ve liyakatlı memurların önünün tıkanması ve uzmanlık hakkının verilmemesi hiç bir adalet ilkesi ile bağdaştırılamaz. Kurum içerisinde hizmet vermek suretiyle yetişen ve haklı olarak girdiği memuriyetin en yüksek kademelerine kadar yükselmek beklentisi içinde bulunan kimselere tanınmayan hakların, geçmişte hizmet verdiği kuruluştan ayrılarak kurum hizmetlerinden ve gelişen ve değişen mevzuattan uzaklaşmış bulunan insanlara hiç bir şart öngörülmemeksizin uzmanlık unvanının yeniden verilmesi ve dolayısıyla da yedinci maddenin (a) fıkrasındaki yine Anayasaya aykırı düzenlemelerle belirli görevlere gelmelerine zemin hazırlanmasının Anayasanın muhtelif maddelerinde ifadesini bulan hukuk devleti ve eşitlik ilkeleriyle bağdaştırılması mümkün görülmemektedir.Esas Sayısı : 1995/11 Karar Sayısı : 1995/63 3 Bu sebeplerle mezkür yedinci maddenin (c) fıkrasının altıncı cümlesinde yer alan hükmün Anayasanın keza 2, 5, 6, 10, 11 ve 70 nci maddelerine aykırılığı sebebiyle iptali gerektiği düşünülmektedir. 3) 7 nci maddesinin (e) fıkrasında yer alan hükümlerle gerek Hazine ve gerekse Dış Ticaret Müsteşarlıklarında çalışmakta olan memurlardan, bir kısmının sözleşmeli olarak istihdam edilebilecekleri ve her türlü özlük haklarının Bakanlar Kurulu kararlarıyla tesbit edilebileceği, bir kısım sözleşmeli personelin TC. Emekli Sandığına, diğer bir kısmının Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olacağı, bir başka hükümle de bu müsteşarlıklarda istihdam edilen personele 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda öngörülen fazla çalışma ücretlerinin dışına çıkılarak istisnai bir ödeme biçimi ve yine fıkranın sonunda yer alan bir hükümle de Serbest Bölgeleri Tesis ve Geliştirme Fonundan bir kısım personele farklı olarak ayrı bir tazminat daha ödenmesi öngörülmekle, Anayasanın 2, 7, 10, 55 ve 128 nci maddelerine açık olarak aykırı düzenlemeler yapıldığı ve dolayısıyla bu fıkranın bütünüyle iptali gerektiği düşünülmektedir. Şöyle ki; a) Bilindiği üzere Anayasanın 128 nci maddesinde öngörülen esaslar dahilinde düzenlenerek uygulamaya konulan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, genel ve katma bütçeli kuruluşların ve bunlara bağlı döner sermayeli birimlerin memurlarının mali ve sosyal haklarını düzenlemiştir. Bu düzenleme gereği bütün memurlar aylık ve sair haklarını bu kanun hükümlerine göre almakta iken Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığında Devlet memuru statüsünde görev üstlenecek bazı memurlara, kadro karşılığı sözleşmeli istihdam imkanı tanınması, özlük haklarıyla birlikte bunların usul ve esaslarının Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenmesi, her şeyden önce Anayasanın 128 nci maddesindeki temel ilkelere aykırıdır. Diğer taraftan bu düzenleme yasama yetkisininde devri niteliğinde olup keza Anayasanın 7 nci maddesine olduğu kadar 10 ncu maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırıdır. Zira, Bakanlar Kurulunca tesbit edilen usul ve esaslarda aylık ücretler kadrodan koparılarak, hem aynı unvanlı olup aynı sorumluluk ve mesuliyeti taşıyan diğer memurlar arasında eşitsizlik yarattığı gibi, bunlara bir de yılda altı maaş ikramiye ödenmesi ücret adaletsizliğinin temelini oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu düzenleme Anayasanın 55 nci maddesine de aykırıdır. Keza bir kısım sözleşmeli personele TC. Emekli Sandığı ile ilgilendirilme imkanı verilirken, bir bölümüne bu hakkın verilmemesi de yaratılan eşitsizliğin, imtiyazlı bir sınıfın oluşturulmasının bir diğer örneğini teşkil etmektedir. b) Yine bu fıkra ile müsteşarlıkların merkez teşkilatlarında çalışacak memurlara Başbakanlık memurlarının yararlandığı fazla çalışma ücretinden aynı esas ve usuller dahilinde yararlanacakları öngörülerek, esasen Anayasanın 10 ncu ve 55 nci maddelerinde yer alan ilkelere aykırı olan ve Başbakanlık merkez teşkilatında çalışan personele uygulanan, 10.10.1984 tarih ve 3056 sayılı Kanunun 31 nci maddesine atıfda bulunularak hem yargı yolundan kaçmak ve hem de bu günkü maaş katsayısı karşısında merkez teşkilatı memurlarına ayda net olarak 2.166.000. lira ila 3.790.000 lira arasında değişen miktarlarda seyyanen fazla çalışma ücreti ödenmesi sağlanmaktadır. Bu düzenleme, fazla çalışma ücretini, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 178 nci maddesi hükümlerine göre ve fiilen fazla çalışma yaparak alan, memurlar arasında büyük bir eşitsizlik ve adeletsizlik yaratmaktadır. Bir yanda, aynı kanuna tabi olmakla birlikte 4.000.000. lira aylık alan bir memur varken, öte yanda bu miktara yakın bir tutarda sadece fazla çalışma ücreti ödenmesini Anayasanın hiç bir hükmüyle hak ve nesafet ölçüleriyle bağdaştırmak mümkün değildir.Esas Sayısı : 1995/11 Karar Sayısı : 1995/63 4 c) Bu fıkranın son cümlesiyle de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine göre Serbest Bölge Müdürlüklerinde memur olarak istihdam edilen personele, yine diğer kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlardan farklı olarak serbest bölgeler fonundan, maaşlarının dışında ve maaş ve her türlü ücretlerinin toplamı kadar tazminat ödenmesinin öngörülmesi de keza Anayasanın 10 ve 55 nci maddelerine aykırı düşmekte ve kamu kurumları arasında ücret adaletsizliği yaratmaktadır. 4059 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin (e) fıkrası ile yapılan düzenleme, 657 sayılı Kanun Hükümlerine göre memur istihdam etmekte olan bütün kuruluşlarda çalışan memurlar arasında eşitsizlik yarattığı kadar aynı zamanda kendi içinde de eşitsizliğin kaynağını oluşturmaktadır. Bu sebeplerle bu fıkranın Anayasanın 2, 7, 10, 55 ve 128 nci maddelerine açık olarak aykırı olduğundan iptali gerektiği düşünülmektedir. d) 7 nci maddesinin (f) fıkrasında yer alan Hizmetin gerektirdiği hallerde Müsteşar, Müsteşar Yardımcıları ve genel müdürler için bu süre şartı aranmaz. şeklindeki hükümle bir önceki cümlede geçen merkez teşkilatı birimlerinde ibaresi keza Anayasanın 10 ncu maddesinin eşitlik ilkelerine aykırıdır. Zira yurt dışı görevlere atanmada kurumda en az üç yıl çalışmış olmak şartı getirilirken söz konusu unvanlarda bulunanlar için bu sürenin aranmamasını ve yurt dışındaki bir göreve sadece merkez memurlarının atanmasını, hem memur teminatı ve hem de kanun önünde eşitlikle bağdaştıramayız. Bu sebeple (f) fıkrasında geçen merkez teşkilatı birimlerinde ibaresi ile yukarda beyan edilen hükmün Anayasanın 10 ncu maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. 4) Geçici 3 ncü maddesinin ilk cümlesinde yer alan Müsteşarlıklar Merkez Teşkilatında görevli personelden en az 4 yıllık yükseköğretim kurumlarından veya bunlara denkliği kabul edilen yurt dışındaki yüksek öğretim kurumlarından mezun olanlardan, 30.11.1997 tarihine kadar Müsteşarlıklar Merkez Teşkilatında en az 3 yıl çalışmış olanlar kamu personeli yabancı Dil Seviye Tespit Sınavından en az (c) düzeyinde not almak kaydıyla yaş sınırına bakılmaksızın, ilk açılacak yeterlik sınavından en fazla iki kez yararlanarak başarılı olanlar Hazine Uzmanı veya Dış Ticaret Uzmanı olmaya hak kazanırlar hükmü Anayasanın 2 ve 10 ncu maddelerine ve yerleşmiş uygulama ile müktesep hakların korunması ilkelerine aykırıdır. Zira, 3247 sayılı Kanuna ek olarak çıkarılan ve 29.7.1986 tarih ve 19179 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 256 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 7 nci maddesinin a, b ve c bentlerinde düzenlenen hükümlere göre 4 yıllık yüksek öğretim kurumlarından mezun olan ve 7 yıl hizmeti bulunan memurlara herhangi bir önşart getirilmeksizin uzman unvanı verilmiştir; Yine 14.8.1991 tarih ve 20960 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 436 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 12 nci maddesiyle, HDT Müsteşarlığında görevli personeli ile DPT Müsteşarlığından HDT Müsteşarlığına devredilen personelden, bu kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihte 4 yıllık yüksek okul mezunu olarak 6 yıl çalışmış olanlara da uzmanlık sınavı hükümlerine tabi olmaksızın uzmanlık titri verilmiştir; 16.9.1993 tarih ve 21700 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 508 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 26 ncı maddesi ile 4 yıllık yüksek okul mezunu memurlara, yüksek okul mezunu olarak en az 6 yıl çalışmış olanlara uzmanlık titri verilmişken; bu yeni düzenleme ile, bu haklar geri alınmaktadır.Esas Sayısı : 1995/11 Karar Sayısı : 1995/63 5 Değişik tarihlerde yürürlüğe konulan KHK'lerin içeriği incelendiğinde uzmanlıkla ilgili hükümler her ne kadar genel bir düzenlemeymiş gibi gözüküyor ise de, bir takım kısıtlayıcı hükümler getirilerek kişi bazında uygulamaların yapıldığı ve bir takım imtiyazlı kişilere ayrıcalıklar tanıdığı açıkca ortadadır. 4059 sayılı Kanunun Geçici 3 ncü maddesinde uzmanlık titrini alabilmek için, yukarıda belirtilen KHK'lerin uzmanlıkla ilgili maddelerine konulmayan yabancı dil sınavı şartının getirilmesiyle bir anlamda yüksek okul mezunu olarak çalışan memurlar arasında ayrıcalığa yer verildiği, dolayısıyla eşit görevlerde çalışmakla beraber uzmanlık titrini alamayan memurlar arasında Anayasanın eşitlik ilkesine ters uygulama yapıldığı görülmektedir. Diğer taraftan geçmişte kurumda çalışmış olmakla birlikte bu görevinden şu veya bu sebeple ayrılmış uzun süre kurum hizmetlerinden uzak kalmış olanlara kanunun 7 nci maddesinin (c) fıkrasıyla tanınan hakların halen kurumda çalışanlara tanınmaması da yine bir ayrıcalık getirmektedir. Bu sebeple geçici üçüncü madde ile yapılan bu düzenleme Anayasanın 2 ve 10 ncu maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. 5) Geçici 4 ncü maddesinin ikinci fıkrasının dördüncü ve beşinci cümlelerinde yer alan Halen Müsteşarlıklar merkez teşkilatlarında 28.7.1967 tarihli ve 933 sayılı Kanun ile 506 sayılı Kanuna tabi olarak çalışanlar ile kadroları başka kurumlarda bulunmak kaydı ile istihdam olunan personel, Başbakanlık merkez teşkilatında görevli personelin yararlandığı fazla çalışma ücretinden aynı usul ve esaslara göre 3.6.1994 tarihinden geçerli olmak üzere yararlanır. Bu Kanunun yayımı tarihinde uzman unvanını haiz olmayan ancak, sözleşmeli olarak istihdam edilen Şube Müdürleri ile yüksek okul mezunu Şube Müdürü unvanını almış ve diğer personelin de sözleşmeli olarak çalıştırılmasına devam olunur. hükmü ile üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan Müsteşarlıklarda Müsteşar, Müsteşar Yardımcısı, Genel Müdür, I. Hukuk Müşaviri, Personel Dairesi Başkanı, İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanı, Genel Müdür Yardımcısı kadrolarında bulunanlar durumlarına göre hazine uzmanı veya Dış Ticaret Uzmanı unvanını, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte başka bir işleme gerek kalmaksızın almış sayılırlar. hükmü Anayasanın 2, 10 ve 55 nci maddelerinde ifadesini bulan hukuk Devleti, kanun önünde eşitlik ve ücrette adalet ilkelerine olduğu kadar 128 nci maddesine de açıkca aykırılık teşkil etmektedir. Zira bu maddenin ikinci fıkrasının yukarda beyan edilen hükümleri fazla çalışma ücretinde eşitliği ortadan kaldırmaktadır. Bu hükümlerle düzenlenen gerek fazla çalışma ve gerekse sözleşmeli istihdam , sözleşmeli istihdamın şekil ve şartlarının Bakanlar Kuruluna bırakılması dilekçemizin kanunun 7 nci maddesinin Anayasaya aykırılığı ile ilgili 3/a ve b bölümlerinde beyan edilen gerekçelerle, üçüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki ve atanmış sayılan görevlere ilişkin düzenlemenin de aynı hizmeti veren bazı görevliler arasında ayrım yapılmakta olması, örneğin mezkur hükümle sayılan unvanlar arasında Hukuk Müşaviri Unvanının yer almasına rağmen, aynı görevi yürüten Hukuk Müşaviri unvanının anılan madde hükmünde yer almaması özlük hakları açısından bir ayırımcılığın en bariz ifadesi olup eşit unvanlar arasında eşit uygulamaya yer verilmediği gerekçeleriyle Anayasanın 2, 7, 10, 55 ve 128 nci maddelerine aykırı bulunduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. B 9.12.1994 tarih ve 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 7 nci, Geçici 3 ve 4 ncü maddelerinde yer alan bazıEsas Sayısı : 1995/11 Karar Sayısı : 1995/63 6 hükümlerin Anayasanın Başlangıç kısmının 5 nci ve 8 nci bentleri ile 2, 5, 6, 7, 10, 11, 55, 70, 128, 138 ve 153 ncü maddelerine aykırılıkları: 1 Anayasanın Başlangıç hükümlerine aykırılık : Anayasanın başlangıç bölümünde yer alan beşinci bendinde egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi veya kuruluşun bu Anayasada belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı, sekizinci bendinde ise Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme hak ve yetkilerine sahip olduğu şeklindeki ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Zira 20.12.1994 gün ve 22147 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanan 9.12.1994 gün ve 4059 sayılı Kanunun dava konusu ettiğimiz 7 nci maddesinin (a), (c), (e) ve (f) fıkralarıyla geçici 3 ve 4 ncü maddelerinde yer alan hükümlerle yapılan ve bir kısım personel için öngörülen sözleşmeli istihdamı, bunlardan bir kısmının TC. Emekli Sandığına, diğer bir kısmının Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olmasını, bu kuruluşların merkez teşkilatında çalıştırılan personele diğer Devlet Memurlarına nazaran farklı bir fazla çalışma ücreti ve farklı tazminatlar ödenmesine imkan sağlanılması, bazı görevlere yapılacak atamalarda genel kuralların dışında ayrıcalıklar getirilmesi, gibi farklı düzenlemeler Anayasanın bu temel ilkelerine açık olarak aykırı olup iptali gerektiği, düşünülmektedir. 2 Anayasanın 2, 5, 6 ve 7 nci maddelerine aykırılık: Bilindiği üzere Anayasanın 2 nci maddesi Türkiye Cumhuriyeti, . başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, hukuk Devletidir., beşinci maddesi, Devletin temel amaç ve görevleri kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk Devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmaktır.;, Altıncı maddesinde Egemenliğin kullanılması, hiç bir surette hiç bir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. ve 7 nci maddesinde de yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. hükmü yer almıştır. Anayasanın bu kurallarına rağmen mezkur kanunun dava konusu ettiğimiz madde ve fıkralarında yer alan hükümlerini, yarattığı adaletsizlikler, eşitsizlikler ve taşıdığı imtiyazlı düzenlemeleri dolayısıyla, ayrıca Anayasanın 128 inci maddesinde kanunla düzenleneceği öngörülen ve memurların özlük haklarına ilişkin hususların yine imtiyazlı ödeme şekilleri de belirleyecek bir biçimde Bakanlar Kuruluna bırakmış olmasını yukarda zikrettiğimiz Anayasa kurallarıyla bağdaşması mümkün görülmemekle Anayasanın 10, 55 ve 128 nci maddeleri yanında 2, 5, 6 ve 7 nci maddelerine de aykırı olmakla iptali gerektiği düşünülmektedir. 3 Anayasanın 10, 11, 55 ve 70 nci Maddelerine Aykırılık : Anayasanın 10 ncu maddesinde Herkes ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır.;, 11 nci maddesinde Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını bağlayan hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.;, 55 nci maddesinde Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. ve 70 nci maddesinde de HerEsas Sayısı : 1995/11 Karar Sayısı : 1995/63 7 Türk, kamu hizmetine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayırım gözetilemez. hükmü yer almaktadır. Anayasamızın bu kurallarına rağmen, 9.12.1994 tarihli ve 4059 sayılı kanunun 7 nci maddesinin (a) fıkrasında genel manada aynı nitelikleri taşıyan memurlardan bir kısmına bazı görevlere atanma yasağı getirilmektedir. (c) fıkrasında kurum dışından bazı kimselere belirli görevlere atanmada imtiyaz tanınmaktadır. (e) fıkrasında dava dilekçemizin B/1 ve B/2 bölümlerinde arzedildiği üzere bazı personelin kadro karşılığı sözleşmeli ve Emekli Sandığına tabi, bir kısmının Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi sözleşmeli, ücretlerinin şekil ve şartlarının kanun yerine Bakanlar Kurulunca ve ücret eşitsizliği yaratacak şekilde tespit edileceği, kamu kuruluşlarında çalışan memurlara genel olarak ödenen fazla çalışma ücretinin dışına çıkılarak, bir yanda ayda sadece 4.125.000. lira aylık alan memura rağmen sadece fazla çalışma ücreti olarak 2.166.000. lira ile 3.790.000. lira arasında fazla çalışma ücretinin öngörülmesini, geçici maddelerle yurt dışına yapılacak atamalarda getirilen istisnaları Anayasanın yukarıda arzedilen 10, 11, 55 ve 70 nci maddeleri ile birlikte 2, 6, 7 ve 128 nci maddeleriyle de bağdaştırmak, mümkün görülmediğinden bu düzenlemelerin Anayasa kurallarına aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. 4 Anayasanın 128 nci Maddesine Aykırılık : Anayasanın 128 nci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüş olmasına rağmen adı geçen müsteşarlıklarda bazı görevlerde sözleşmeli istihdamı imkan sağlanması ve bunların tamamen Anayasanın bu maddesi kapsamında bulunan hak ve mükellefiyetlerinin tesbit ve belirlenmesinin Bakanlar Kuruluna bırakılmış olmasının Anayasanın yukarıda arzedilen kuralına aykırı olduğu kuşkusuzdur. Diğer taraftan bu kanunun 7 nci maddesinin (c) fıkrasındaki bu düzenleme aynı zamanda bir yetki devri niteliği taşımakla Anayasanın 7 nci maddesine de aykırı olmakla iptali gerektiği düşünülmektedir. 5 Anayasanın 138 ve 153 ncü Maddelerine Aykırılık : Anayasanın 138 nci maddesinin dördüncü fıkrasında Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır. ve 153 ncü maddesi de Anayasa Mahkemesi kararları kesindir. Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını bağlar. hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesinin, daha önce bir çok defa kamu kesiminde sözleşmeli personel istihdamına ilişkin olarak yapılmış düzenlemelerin muhtelif ve müesses kararlarıyla iptal etmiş olmasına rağmen dava konusu edilen hükümlerde yine memuriyet statüsünde bulunanların sözleşmeli olarak istihdamlarına imkan sağlayan hükümlerinin Anayasanın yukarıda arzedilen 138 ve 153 ncü maddelerinde yer alan ilke ve kurallara aykırı olduğu ve bu yönüyle de iptali gerektiği düşünülmektedir. Sonuç ve İstem 20 Aralık 1994 tarihli ve 22147 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanan 9 Aralık 1994 tarih ve 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 7 nci maddesinin (a) fıkrasının üç ve dördüncü, (c) fıkrasının altıncı cümlelerinde; (f) fıkrasının üçüncü cümlesinde geçen merkez teşkilatı birimlerinde . ibaresi ileEsas Sayısı : 1995/11 Karar Sayısı : 1995/63 8 dördüncü cümlesinde; (e) fıkrasında; geçici üçüncü maddesinin birinci ve üçüncü; geçici dördüncü maddesinin ikinci fıkrasının dördüncü ve beşinci cümleleri ile üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan düzenleme ve hükümlerin Anayasanın başlangıç bölümünün beşinci ve sekizinci fıkralarıyla, 2, 5, 6, 7, 10, 11, 55, 70, 128, 138 ve 153 ncü maddelerine aykırı bulunmaları sebebiyle iptali talebinden ibaret olup, Anamuhalefet Partisi (Anavatan Partisi) Türkiye Büyük Millet Meclisi Grubu Adına bu istikamette karar verilmesini arz ve talep ederiz.

Esas Sayısı : 2006/55 Karar Sayısı : 2008/145 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Burç Gıda Mad. İth. İhracaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Mustafa TOPALOĞLU tarafından, Akdeniz İhracatçılar Birliğine bağlı Hububat, Bakliyat, Yağlı Tohumlar ve Mamulleri İhracatçıları Birliğine üye olan müvekkili şirketin, İhracatçı Birliklerinin Kuruluşu, İşleyişi, İştirak Sahipleri, Organları, Üyelerinin Hak ve Yükümlülüklerine Dair Bakanlar Kurulu Kararının 5/a maddesinde belirlenen, mesleki ahlâk ve dayanışmayı korumak ilkesini ihlal ettiğinden bahisle süresiz olarak Birlik üyeliğinden çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, davanın reddine karar veren Adana 2. İdare Mahkemesinin 6.6.2002 tarih ve E:2001/803, K:2002/1090 sayılı kararını temyizen inceleyen Dairemizce ihracatçı ve ithalatçı birlikleri ve bunların oluşturduğu Dış Ticaret Birlikleri Üst Kuruluşunun yapılanmasını düzenleyen 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 6. maddesinin (c) bendinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığı yönünden incelenmesi gerekli görüldüğünden anılan Yasa maddesi Anayasa'ya aykırılık yönünden değerlendirilerek gereği görüşüldü: Akdeniz İhracatçılar Birliğine bağlı Hububat, Bakliyat, Yağlı Tohumlar ve Mamulleri İhracatçıları Birliği'ne üye olan davacı şirket, 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 6/c maddesine dayanılarak yürürlüğe konulan İhracatçı Birliklerinin Kuruluşu, İşleyişi, İştigal Sahaları, Organları, Üyelerin Hak ve Yükümlülüklerine Dair 93/4614 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 5/a maddesine aykırı davrandığından bahisle birlik üyeliğinden süresiz olarak çıkarılmıştır. Birlik üyeliğinden çıkarmaişleminin iptali istemine yönelik olan bu davada, dava konusu işlemin düzenleyici işlem niteliğindeki Bakanlar Kurulu Kararına dayanması, bu Kararın hukuka uygunluğunun da 2577 sayılı Yasanın 7. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesinin zorunlu olması nedeniyle anılan düzenleyici işleme dayanak oluşturan 4059 sayılı Yasanın 6/c hükmü bu davada uygulanabilecek yasa kuralı niteliğini taşımaktadır. 4059 sayılı Yasanın 6. maddesinin (c) bendinde yer alan hükme dayanılarak ihracatçıları teşkilatlandırmak suretiyle ihracatı artırmak, ihracatçıların mesleki faaliyetlerini ve ilişkilerini tanzim etmek, Müsteşarlığın vereceği görevleri ifa etmek üzere özel bütçelere sahip, ihracatçı birliklerinin görevlerine dair esasları düzenlemek amacıyla 2000/1301 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 93/4614 sayılı İhracatçı Birliklerinin Kuruluşu, İşleyişi, İştigal Sahaları, Organları Üyelerin Hak ve Yükümlülüklerine Dair Bakanlar Kurulu Kararı yürürlüğe konulmuş; anılan Bakanlar Kurulu Kararının 3. maddesinde, ihracatçı birliklerinin, aynı konuda faaliyet gösteren en az 50 ihracatçının başvurusu, Müsteşarlığın teklifi üzerine Bakanlık onayı ile kurulacağı, Birliğin, kuruluşuna dair tebliğin Resmi Gazete'de yayımlanmasını müteakip tüzel kişilik kazanacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan kararın 6. maddesinde, Birliğe üye olma zorunluluğu, 40. maddesinde üyelerine aidat ödemek yükümlülüğü getirilmiş; ayrıca aynı kararın 11. maddesinde de, birlik genel kurulunun müsteşarlık gözetiminde yapılacağı öngörülmüştür. İhracatçı birliklerinin teşkilatlanmaları, işleyişleri, gelirleri, gelirlerinin kullanım esasları iştigal sahaları, denetimleri, organları, üyeliğe ilişkin hak ve yükümlülüklerinin Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenmesi ve kuruluşlarının ise belli sayıda ihracatçının başvurusu üzerine Dış Ticaret Müsteşarlığının teklifiyle ve bakan onayı ile gerçekleşmesi, kuruluşa ilişkinEsas Sayısı : 2006/55 Karar Sayısı : 2008/145 2 tebliğin Resmi Gazetede yayımlanması ile Birliğin tüzel kişilik kazanması ve 4059 sayılı Yasanın 6 (c) bendinde Birliğin Dış Ticaret Müsteşarlığının bağlı kuruluşu olarak belirtilmiş olması nedeniyle bu birliklerin kamu kuruluşu olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. 22.12.1995 tarih ve 95/7623 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan İhracat Rejimi Kararına dayanılarak hazırlanıp yayınlanan İhracat Yönetmeliğinin 4. maddesinde ihracatçı; ihraç edeceği mala göre ihracatçı birliğine üye olan, gerçek usulde vergiye tabi (tek vergi numarası sahibi) gerçek ve tüzel kişi tacirler, Esnaf ve Sanatkârlar Odalarına kayıtlı olup üretim faaliyetleri ile iştigal eden esnaf ve sanatkâr ile joint venture ve konsorsiyumlar olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi 95/7623 sayılı ihracat Rejimi Kararına dayanılarak çıkarılan ihracat Yönetmeliğindeki ihracatçı tanımlamasıyla ihracatçılık meslek olarak kabul edildiği gibi; ihracatçıları teşkilatlandırmak suretiyle ihracatı artırmak, ihracatçıların mesleki faaliyetlerini ve ilişkilerini düzenlemek, Müsteşarlığın vereceği görevleri yapmak üzere kurulun ihracatçılar birliği de, mesleki kuruluş niteliğini taşımaktadır. İhracatçı birliklerinin belirtilen statüsü nedeniyle Birliklerin kuruluş usul ve esaslarının Anayasanın koyduğu kurallara uygunluğu açısından irdelenmesi zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Anayasanın 7. maddesinde, 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' kuralına yer verilirken, Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılıp, yerine getirileceğine; Anayasanın 123. maddesinde de 'idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir' hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 135. maddesinde ise, 'Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst kuruluşları, belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunla gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişileridir' hükmü yer almıştır. Yasama yetkisi asli bir yetki olduğundan ve Türk hukukunda yasayla düzenleme alanı konu itibariyle sınırlandırılmadığından (yasama yetkisinin genelliği) yasama organı dilediği alanı kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olmak koşuluyla düzenleme yetkisini haizdir. Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Anayasa'da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez.Esas Sayısı : 2006/55 Karar Sayısı : 2008/145 3 Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Anayasanın 123. maddesinde yer alan hükümle idarenin kuruluşunun, örgütlenme ve faaliyet alanının yönetim esas ve usullerinin yasayla düzenlenmesi gerektiği kurala bağlanmıştır. Anayasada yer alan bu kural gereğince, bir kamu tüzel kişiliğinin kurulması halinde, ona varlık verecek olan yasada ne gibi kurallara ve ilkelere yer verileceğinin Anayasada belirlenmemesi durumunda bu hususun yasa koyucunun takdirine bırakılmış olduğunun kabulü gerekir. Kamu tüzel kişiliğinin kuruluşunu sağlayacak olan Yasada idareye herhangi bir düzenleme yetkisi tanınması halinde bu yetki; idarenin yasallığı ilkesi çerçevesinde sınırlayıcı ve tamamlayıcı bir yetki olmak durumundadır. Anayasa'nın 135. maddesinde; meslek kuruluşlarının belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere tüzelkişiliği bulunan kamu kurumları şeklinde düzenlemeleri amaçlanmış; böylece kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının amaçları gösterilerek temel esaslar belirlenmiş, kuruluş, işleyiş ve denetimlerine ilişkin konuların yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür. 4059 sayılı Yasanın 6. maddesinin (c) bendinde, 'Dış Ticaret Müsteşarlığının bağlı kuruluşları; ihracatçı ve ithalatçı birlikleri ve bunların oluşturduğu Dış Ticaret Birlikleri üst kuruluşu ile İhracatı Geliştirme ve Etüd Merkezidir. İhracatçı Birlikleri, İthalatçı Birlikleri ve bunların üst kuruluşlarının teşkilatlanma, işleyişleri, gelirleri, gelirlerinin kullanım esasları, iştigal sahaları, denetimleri, organları ve üyeliğe ilişkin esasları ile üyelerinin hak ve yükümlülüklerini gösteren statüleri Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenir.' kuralına yer verilmiştir. Söz konusu bu düzenleme ile temel kuralları koyulmadan, ölçüsü belirlenmeden ve sınırları çizilmeden Bakanlar Kuruluna, bağlı kuruluş olarak kabul edilecek kamu kuruluşunu oluşturma yetkisi tanınmakta; bu kuruluş; mesleki kuruluş niteliği taşıdığı halde kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ilişkin Anayasa'da yer alan ilke ve kurallar da gözardı edilmektedir. Bu şekildeki bir düzenleme Anayasa'nın yasama yetkisinin devredilemeyeceğini düzenleyen 7. maddesi, idarelerin yasayla düzenleneceğini belirleyen 123. maddesi ve meslek kuruluşlarının yasayla kurulacağını öngören 135. maddesine aykırı görülmektedir. Açıklanan nedenlerle; 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 6. maddesinin (c) bendinin Anayasa'nın 7, 123 ve 135. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından anılan hükmün iptali ve öncelikle yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyanın Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 19.1.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'

Esas Sayısı : 1985/17 Karar Sayısı: 1986/6 1 II İtirazın Gerekçesi : Başvuran Mahkeme, davalılardan birinin vekili tarafından öne sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiasını aynen benimsemiştir. Bu iddialar özetle şöyledir: Davada uygulanması istenilen hükümler, hukukun genel kurallarına Anayasa'nın eşitlik ilkesine ve adalet kavramına ters düşmektedir. 3182 sayılı Kanunun 64. Maddesinin 3. Fıkrasının uygulanmasının idarenin takdirine bırakılması, eşitlik ilkesini zedelediği gibi, Anayasa'nın özüne de aykırı bulunmaktadır. Öte yandan itiraz konusu hükümler objektiflikten uzak olup, yargıya müdahale niteliğini de taşımaktadır.

Esas Sayısı : 1998/48 Karar Sayısı : 1998/85 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olduğu hüküm altına alınmıştır. Bütün organları üzerinde hukukun mutlak egemenliğe sahip olduğu, yasa koyucunun; faaliyetlerinde Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı bulunduğu hukuk devletinde, yasaların çıkartılmasında kamu yararının ve hukuk devleti ilkesinin gözetilmesi şarttır. Yine Anayasanın 9. maddesinde yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş, 142. maddesinde ise, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Danıştay da; Anayasanın Yüksek Mahkemeler başlıklı 155. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddede; Danıştayın idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu, kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı belirtilerek, Danıştayın, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek, idari uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevli olduğu hükme bağlanmıştır. Aktarılan bu Anayasal düzenleme karşısında, Anayasanın 155. maddesinde belirtilen kanunun (kanunların değil) yine Anayasanın 142. maddesinde belirtilen, Danıştayın kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerini düzenleyen 2575 sayılı Danıştay Kanunu olduğu açıktır. Nitekim 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun kabul tarihinin 6.1.1982, T.C. Anayasasının kabul tarihinin ise 7.11.1982 olması, Anayasanın 155 inci maddesinde sözü geçen kanunun Danıştay Kanunu olduğu yargısını desteklemektedir. Yasakoyucunun, uyuşmazlığın görülüp çözülmesinde hangi yargı düzeninin görevli ve yetkili bulunduğunu belirlemesi bu düzenlemenin uygun sonucu ise de; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 55. maddesinin ilk fıkrasının ilk cümlesinde olduğu gibi, Anayasanın Yüksek Mahkeme olarak tanımladığı, bu haliyle asli görevi, idari uyuşmazlıklarda genel görevli olan İdare ve Vergi Mahkemelerinin nihai kararlarının son inceleme yeri olarak idari yargı düzeninde içtihat birliğini sağlamak olan Danıştayın çeşitli yasalara serpiştirilecek düzenlemelerle, davaların ilk ve son derece mahkemesi haline getirilmesi, bu düzenlemenin Anayasaya uygun sonucu olmayıp, kamu yararı içermemekte ve hukuk devleti ilkesine de aykırı düşmektedir. Öte yandan Danıştay, başka yasalarla da kimi davaların görüm ve çözümünde ilk derece mahkemesi olarak görevli kılınmıştır. Bu yasalardaki hükümler ise ya 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesinde sayılan Danıştay'ın yargısal görevleriyle çelişmediğinden yada bu düzenlemelere dayalı olarak Danıştay'da dava açılmamış olması nedeniyle Anayasaya uygunlukları açısından incelenememiş olup, bu durum 4054 sayılı Yasanın 55 inci maddesine örnek teşkil etmemektedir.Esas Sayısı : 1998/48 Karar Sayısı : 1998/85 2 Açıklanan nedenlerle, 4054 sayılı Yasanın 55. maddesinin ilk fıkrasının ilk cümlesinin, Anayasanın 2., 9., 142. ve 155. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşıldığından, anılan Yasa hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, davanın, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar geri bırakılmasına 24.9.1998 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2000/43 Karar Sayısı : 2004/60 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Alkollü Araç kullanmak suçu 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununun 48. maddesinde idari para cezası ile müeyyidelendirilmiş iken, önce 17.10.1996 tarih 4199 sayılı Yasa ve daha sonra 21.05.1997 tarih 4282 sayılı Yasa ile değiştirilerek “Yönetmelik ile belirtilen miktarların üzerinde alkollü araç kullandığı tespit edilen sürücülerin birinci defada üç ay, ikinci defada bir yıl süre ile sürücü belgeleri ellerinden alınır. Her iki seferinde ayrıca, 22.900.000. TL para cezası uygulanır. Üçüncü defasında ise, beş yıl süre ile sürücü belgeleri ellerinden alınır. Ve bir aydan iki aya kadar hafif hapis cezası ile birlikte 22.900.000. TL hafif para cezası uygulanır” şeklinde müeyyide belirlenmiştir. Müeyyideyi uygulayacak merciinin belirlenmesine ilişkin aynı yasanın 12. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Bu kanundaki hafif para cezasının veya bununla birlikte hafif hapis cezasının, belgelerin geri alınması ve iptal cezasını veya işyerlerinin kapatılması cezasını gerektiren suçlarla ilgili davalara Trafik Mahkemelerinde, bunların bulunmadığı yerlerde yetki verilen Sulh Ceza Mahkemelerinde bakılır” hükmü dışında kanunda başka bir hüküm yoktur. Bu anlamda, uygulamada, başlangıçta sürücü belgeleri trafik memurlarınca alınmış ancak Yargıtayın kararlılık kazanan içtihatları ve İçişleri Bakanlığının bu doğrultudaki emirlerine göre fiili uygulamaya son verilerek Hukuk Devleti olmanın gereği itibariyle işin yargıya intikali gerçekleşmiştir. Ne var ki; 4550 Sayılı Kanunun iki ve üçüncü maddeleri ile getirilen yeni düzenleme ile sürücü belgelerinin geçici olarak geri alınması yetkisi Trafik Görevlilerine bırakılmıştır. Somut olayda, iptali istenen yasa maddeleri uygulanarak işin görevsizlik kararı ile yetkili mercie intikali halinde, yargılama süreci gözardı edilerek suç tutanağı ceza tutanağına dönüştürülecek ve sürücü belgesi zaptolunacaktır. Bu bağlamda yargı sürecinin uzun olması idari makamların derhal olaya el koyarak, sonuca çabuk ulaşılması cezanın amaçlanan caydırıcılık özelliği yönünden ve bir anlamda trafik terörünün önlenmesi açısından, tercihe şayan görülebilirse de, kamu hürriyetinin yargı kararı olmaksızın kısıtlanması sonucunu doğuran olayda, hukukun feda edilmesi düşünülmemelidir. Anayasamızın 2. maddesi “Türkiye Cumhuriyetinin bir Hukuk Devleti” olduğunu belirtmektedir. Anayasamızın 11. maddesi “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” hükmünü içermektedir. Anayasanın 13. maddesi ile Temel Hak ve Hürriyetlerle ile ilgili genel ve özel sınırlama koşulları belirlenmiştir. Anayasamızın 38. maddesinde “idare kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz” hükmü yer almaktadır. Anayasamızın 36. maddesinde “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir” denilmiştir.Esas Sayısı : 2000/43 Karar Sayısı : 2004/60 2 Bu ilkeler çerçevesinde olaya bakıldığında, yasakoyucu Anayasanın öngördüğü ilkelere uygun olmak koşulu ile ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerini belirleyecek, ancak kişi hürriyetlerinin kısıtlanması sonucunu doğuran müeyyidelerin uygulanmasını idareye bırakmayacaktır. Aksi durum, temel hak ve özgürlüklerin en büyük güvencesi olan Yargı erkinin devre dışı bırakılmasını ve hukukun üstünlüğü ilkesinin zedelenmesi sonucunu doğuracaktır. SONUÇ l Davada uygulanacak kural olan ve sürücü belgelerinin geçici olarak geri alınması yetkisini trafik görevlilerine bırakan 4550 sayılı Yasanın ikinci ve üçüncü maddelerinin Anayasanın 2, 13, 36 ve 38 maddelerine aykırılığı sebebiyle iptali için Anayasa Mahkemesi Başkanlığına müracaat edilmesine” karar verilmiştir.

Esas Sayısı : 1996/45 Karar Sayısı : 1996/44 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir : 26.06.1996 tarih ve 4149 sayılı Kanunla; 1 832 Sayılı Sayıştay Kanununun Anayasa Mahkemesinin 11.07.1991 tarih, Esas: 1990/39, Karar: 1991/21 sayılı Kararı ile iptal edilen 5 inci maddesi yeniden düzenlenmiştir. Buna göre; Sayıştay Birinci Başkanının, bu Kanunda yazılı niteliklere sahip isteklilerden Ek 8 inci madde esaslarına göre, Sayıştay Başkan ve Üyeleri Önseçim Geçici Komisyonunca belirlenecek iki aday arasından, TBMM Genel Kurulunca gizli oyla seçileceği kabul edilmiştir. 832 Sayılı Sayıştay Kanununda 01.11.1990 tarih ve 3677 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerden bazı hükümlerin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek Türkiye Büyük Millet Meclisi Anamuhalefet Partisi tarafından Yüksek Mahkemenize açılan iptal davası üzerine Mahkemeniz, Esas: 1990/39, Karar: 1991/21 ve 11.07.1991 tarihli kararıyla 3677 sayılı Kanunla değiştirilen, Sayıştay Birinci Başkan ve üyelerinin seçimine ilişkin 5 inci madde ile 6 ncı maddenin bazı fıkralarını Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. Mahkemeniz, iptal kararının gerekçe bölümünde özetle aşağıdaki görüşleri benimsemiştir. Anayasanın 160 ıncı maddesinde, Sayıştayın Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetleme yapacağı öngörülmüştür. Türkiye Büyük Millet Meclisi ile Sayıştay arasındaki bu ilişki, Sayıştayın kuruluşunu, üyelerinin seçimini, denetiminin kapsamını ve böylece hukuksal yapısını belirler Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetim yapan anayasal bir organın Başkan ve üyelerinin seçimi Anayasa'da gösterilmemiş ise de, bu seçimler TBMM ile Sayıştay arasındaki ilişkinin doğal sonucudur. Ancak TBMM'nin görev ve yetkilerini belirleyen Anayasa'nın 87 nci maddesi karşısında, dava konusu 5 ve 6 ncı maddelerdeki seçimlerin TBMM Bütçe ve Plan Komisyonu'na bırakılması, seçimlerin TBMM tarafından yapılmış sayılıp sayılmayacağı sorununu doğurmaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi komisyonları, TBMM İçtüzüğü'ne göre kurulurlar. Ancak, istisnai olarak Bütçe Komisyonu'nun kuruluş biçimi Anayasa'nın 162 nci maddesi ile gösterilmiştir. TBMM komisyonları, onları kuran ve onları görevli ve yetkili kılan meclis genel kurullarına bağlı olarak ve onlar adına parlamenter faaliyetlerin hazırlık safhasını yürüten, meclis içi kuruluşlardır. Bu Komisyonlar, yasama meclislerine bağlı olup, asli yetkileri yoktur. Bunların temel görevi Meclislere yardımcı olmaktır. Yasa tasarı ve teklifleri ile meclis genel kurulunca karara bağlanacak bir kısım işlerin hazırlanması, konuların olgunlaştırılması ve teknik süratle görüşülmesini sağlamaktır. Kısacası Komisyonlar, yasama meclislerinin genel kurullarında görüşülecek metinleri hazırlamak ve bunlarla ilgili ön çalışmaları yapmakla görevli kuruluşlardır. Anayasa Mahkemesi'nin 14.10.1975 tarihli ve Esas 1975/145, KararEsas Sayısı : 1996/45 Karar Sayısı : 1996/44 2 1975/198 Sayılı kararında da belirtildiği gibi, TBMM Komisyonlarının çalışmalarının, yasa tasarı ve tekliflerini Meclis Genel Kurulu adına inceleyerek bu konudaki düşüncelerin belirtmekten ibarettir. Anayasanın 162 ve 164 üncü maddeleri tasarıları ile kesin hesap kanun tasarılarını inceleme yetkisini Bütçe Komisyonuna vermiştir. Bütçe Komisyonunun görevleri bu çerçeve ile sınırlıdır. Sayıştay ile ilgili seçimler TBMM'nin istisnai olarak kullandığı ve maddi anlamda idari nitelikte olan bir yetkidir. TBMM'ne ait bir yetki bütçe komisyonu dahil hiçbir Meclis Komisyonunca kullanılamaz. Yukarıda açıklanan nedenlerle Sayıştay Yasası'nın 5 inci maddesi ile 6 ncı maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraları Anayasanın 87 nci maddesine aykırıdır ve iptali gerekir Yüksek malumları olduğu üzere, Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında; Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağına dair hüküm mevcuttur. Kabul edilen 4149 Sayılı Kanunla Sayıştay Başkanı ve Üyeleri Ön Seçim Geçici Komisyonu kurulmakta ve Komisyona, Sayıştay Birinci Başkanlığı seçimlerinde iki aday belirleme yetkisi verilmektedir. Bu düzenleme, TBMM Genel Kurulu'nun görevlerini kısıtlayıcı niteliktedir. Geçici Komisyona verilecek görev, sadece adayların 832 Sayılı Sayıştay Kanununda Başkanlık için belirlenen nitelikleri taşıyıp taşımadığı hususlarının araştırılmasından ibaret olmalıdır. Bilindiği gibi, 1961 Anayasasının 145 inci maddesi düzenlenirken, Anayasa Mahkemesine Meclis ve Cumhuriyet Senatosu tarafından üye seçiminde Ön Seçim Komisyonu uygulamasına gidilmemiş, her iki Meclis Genel Kurullarının doğrudan seçime gitmesi benimsenmiştir. Diğer taraftan, 1982 Anayasasının 154, 156, 157 ve 159 uncu maddelerine göre; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekili; Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üye seçimleri yapılırken, Yüksek Yargı Organları Genel Kurullarının belirlediği adaylar, ikinci bir incelemeye tabi tutulmadan ve kısıtlanmadan doğrudan Cumhurbaşkanının seçimine sunulmaktadır. Bütün bu sebeplerden dolayı, 4149 sayılı Kanunun çerçeve 2 nci maddesiyle Sayıştay Kanununun 5 inci maddesinde yapılan yeni düzenlemenin birinci fıkrasının Anayasanın 87 ve 153 üncü maddesinin son fıkrasına aykırı olduğu düşünülmektedir. 2 4149 Sayılı Kanunun çerçeve 3 üncü maddesiyle, Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi bütünüyle değiştirilmiş ve Sayıştayda boşalan üyelik sayısının beşi bulduğu tarihten itibaren yedi gün içerisinde seçim işlerine başlanacağı, maddede belirlenen esaslar dahilinde Sayıştay Genel Kurulunca, her boş yer için dörder aday seçileceği, sonucun TBMM Başkanlığına sunulması üzerine Sayıştay ve Üyeleri Ön Seçim Geçici Komisyonunun, Sayıştay Genel Kurulunca seçilen aday sayısını yarıya indireceği, TBMM Genel Kurulunun da ancak Geçici Komisyonca belirlenen iki adaydan birini Sayıştay üyesi olarak seçeceği hükme bağlanmıştır.Esas Sayısı : 1996/45 Karar Sayısı : 1996/44 3 Tesbit edildiği üzere, nitelikleri Sayıştay Genel Kurulunca belirlenen adaylar onbeş kişilik geçici bir komisyonun salt çoğunluğuyla, başka bir deyimle, sekiz milletvekilinin oyuyla yarıya indirilmekte, bu suretle asli göreve sahip olan TBMM Genel Kurulunun görev ve yetkileri, son derece kısıtlanmaktadır. Mahkemenizin yukarıda ayrıntılarıyla alınan 39/21 sayı ve 11.07.1991 tarihli Kararında da belirtildiği gibi; Meclis Komisyonları, yasama meclisine bağlıdır ve asli yetkileri bulunmamaktadır. Komisyonlarca reddedilen kanun tasarısı ve teklifleri dahi TBMM İçtüzüğü'nün 76 ncı maddesi gereğince Genel Kurulun gündemine girmekte, ancak Genel Kurulca da reddedilmesi üzerine, red tarihinden itibaren bir tam yıl geçmedikçe TBMM'nin aynı yasama dönemi içinde yeniden verilememektedir. Sonuç olarak; Sayıştay Genel Kurulunca her türlü incelemeden sonra belirlenen adayların geçici komisyonca yarıya indirilmesinin hiç bir haklı nedeni bulunmadığından, buna ilişkin değiştirilen 6 ncı maddenin üçüncü fıkrasının Anayasanın 87 ve 153 üncü maddesinin son fıkrasına aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. 3 4149 Sayılı Kanunun çerçeve 4 üncü maddesiyle 832 Sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir: Ancak Sayıştay Birinci Başkanı ve üyeleri TBMM Başkanının önerisi üzerine Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla görevden alınabilir Anayasanın 160 ncı maddesinin üçüncü fıkrası; Sayıştay Başkan ve üyelerinin teminatı Kanunla düzenlenir. Hükmünü içermektedir. Bu hükme uygun olarak düzenlenen 832 Sayılı Sayıştay Kanununun (Başkan ve üyelerin teminatı) başlıklı 7 nci maddesinde de; Sayıştay Başkan ve üyeleri azlolunamaz. Kendileri istemedikçe 65 yaşından önce emekliye ayrılamaz. Memuriyetten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı kesin hüküm giymiş olanların görevleri kendiliğinden, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği tam teşkilatlı resmi sağlık kurulu raporuyla kesin olarak anlaşılanların da Sayıştay Genel Kurul Kararı ile görevleri sona erer Hükmü yer almaktadır. Kanun Teklifinde yer almayan bu düzenleme, Meclis Plan ve Bütçe Komisyonunda, herhangi bir gerekçe gösterilmeden metne ilave edilmiştir. Yüce Mahkemeniz 11.07.1991 tarih ve 39/21 Sayılı Kararında; Sayıştay mensuplarına hakimlerinkine benzer bir güvence tanınmasına Anayasal dayanak bulunmadığını açıklamış ise de, aynı Kararda Sayıştay Başkan ve üyelerine, en az yüksek memur güvencesinin tanınması gerektiğini açık bir şekilde ortaya koymuştur.Esas Sayısı : 1996/45 Karar Sayısı : 1996/44 4 Başta, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu olmak üzere diğer tüm mevzuat incelendiğinde azil müessesesinin tamamen yasalardan çıkarıldığı ve 5434 Sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun 39 uncu maddesinin (b) bendinde yer alan resen emekliye sevk hükmünün Yüce Mahkemenizce iptal edildiği izahtan varestedir. Yukarıda da açıklandığı üzere, Anayasanın 160 ıncı maddesine paralel olarak Kanunun 7 nci maddesi düzenlenmiş, Sayıştay Başkan ve Üyelerinin azledilemeyeceği kesin hükme bağlanmıştır. 10.11.1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 18 inci maddesinde, mahkemenin görev ve yetkileri belirlenirken, Sayıştay Başkan ve Üyelerinin görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanacakları belirlenmiştir. Esasen bu konu, Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında da hüküm altına alınmıştır. O sebeple, 4149 Sayılı Kanunun çerçeve 4 üncü maddesi ile Sayıştay Kanununun 7 nci maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere ilave edilen fıkra Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrası ile 160 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. 4 4149 Sayılı Kanunun çerçeve 8 inci maddesi ile Sayıştay Kanununa eklenen Ek 8 inci madde (Önseçim Geçici Komisyonu)'na ilişkin hükümler içermektedir. Yukarıda da arzedildiği üzere, Geçici Komisyon, Meclis Plan ve Bütçe Komisyonu Üyeleri arasından siyasi partiler ile bağımsızların TBMM'ndeki temsil güçleri oranında ve ad çekme usulüyle belirlenen onbeş kişiden oluşmakta, salt çoğunlukla karar vermekte, ilk iki oylamada sonuç alınmadığı takdirde, geçerli oyların en yükseğini alanlar seçilmiş sayılmaktadır. Geçici Komisyon, Sayıştay Birinci Başkan seçimini doğrudan yapıp iki aday belirlemekte; Sayıştay üye seçiminde ise, Sayıştay Genel Kurulunca her boş yer için belirlenen dört adayı yarıya indirmektedir. Yukarıda da açıklandığı üzere, Geçici Komisyon, Sayıştay Birinci Başkanlığı için müracaat edenlerin, aranılan niteliklere sahip olup olmadıklarını inceleyebilir. Ancak TBMM Genel Kurulunun görevine müdahale ederek aday sayısını ikiye indiremez. Böyle bir düzenleme İptal Kararınızda da belirtildiği üzere, Meclis Genel Kurulunun görevine müdahale niteliğindedir ve bu nedenlerle Ek 8 inci maddenin üçüncü ve sonuncu fıkralarıyla birinci fıkrasında yer alan aday belirlemek sözcükleri Anayasanın 87 nci ve 153 üncü maddesinin son fıkrasına aykırıdır ve iptali gerekmektedir. 5 4149 sayılı Kanunun birinci fıkrasının ilk cümlesi hariç, geçici ikinci maddenin birinci fıkrası, keza yukarıda açıklanan nedenler ve Yüksek Mahkemenizin emsal kararı karşısında Anayasanın 87 nci ve 153 üncü maddesinin son fıkrasına aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. Sonuç ve İstemEsas Sayısı : 1996/45 Karar Sayısı : 1996/44 5 Yukarıda açıklanan nedenler, ilgili Anayasa hükümleri, Yüce Mahkemenizin emsal kararları karşısında; 26.06.1996 tarih ve 4149 Sayılı 832 sayılı Sayıştay Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanunun; 1 Çerçeve 2 nci maddesi ile değiştirilen ve aşağıya aynen alınan 832 Sayılı Sayıştay Kanununun 5 inci maddesinin 1 nci fıkrası; Sayıştay Birinci Başkanı, bu Kanunda yazılı niteliklere sahip isteklilerden Ek 8 inci madde esaslarına göre Sayıştay Başkan ve Üyeleri Önseçim Geçici Komisyonunca belirlenecek iki aday arasından TBMM Genel Kurulunca gizli oyla seçilir. Anayasanın 87 nci ve 153 üncü maddesinin son fıkrasına aykırı olduğundan; 2 Çerçeve 3 üncü madde ile değiştirilen ve aşağıya aynen alınan 6 ncı maddenin 3 üncü fıkrasının son cümlesi ile dördüncü fıkrası; Bu durumda, aday seçimi müteakip fıkrada belirtilen usule göre yapılır. Sayıştay Başkanlığınca bildirilenler arasından bu maddenin birinci fıkrasındaki dağıtım oranları dahilinde Ek 8 inci madde esaslarına göre boş üyelik sayısının iki katı kadar belirlenen adaylar, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kuruluna sunulur. Dağılım oranları dahilinde gösterilen adaylar için ayrı ayrı listeler halinde, birleşik oy pusulası düzenlenir. Adayların adlarının karşısındaki özel yer işaretlenmek suretiyle oy kullanılır. Seçilecek üyelerin sayısından fazla verilen oylar geçersiz sayılır. Seçimde, kontenjan gruplarının oranları dahilinde ençok oyu alan adaylar seçilmiş sayılır. Anayasa'nın 87 ve 153 üncü maddesinin son fıkrasına aykırı olduğundan; 3 Çerçeve 4 üncü madde Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere ilave edilen ve aşağıya aynen alınan fıkrası; Ancak Sayıştay Birinci Başkanı ve üyeleri Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanının önerisi üzerine Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyu ile görevden alınabilir. Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrası ile 160 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğundan; 4 Çerçeve 8 inci madde ile Sayıştay Kanununa eklenen ve aşağıya aynen alınan Ek 8 inci maddenin 3 üncü ve son fıkrası ile birinci fıkrasında yer alan aday belirlemek sözcükleri; Ön Seçim Geçici Komisyonu mevcudun salt çoğunluğu ile toplanır. Sayıştay Birinci Başkan adaylarının seçiminde aday listesi, Sayıştay üye adaylarının seçiminde ise kontenjan gruplarına göre düzenlenen birleşik oy pusulası kullanılır. Aday seçimleri gizli oy ile yapılır. Aday seçilebilmek için ilk turda üye tam sayısının salt çoğunluğu, ikinci turda oylamaya katılanların salt çoğunluğu aranır. İlk iki oylamada sonuç alınamadığı takdirde geçerli oyların en yükseğini alanlar seçilmiş sayılır. Adayların belirlenmesi sırasında oylarda eşitlik olması halinde, eşit oy alanlar arasında yeniden oylama yapılır.Esas Sayısı : 1996/45 Karar Sayısı : 1996/44 6 Ön Seçim Geçici Komisyonu gerekli gördüğü hallerde adaylarla mülakat yapabilir. Anayasanın 87 nci ve 153 üncü maddesinin son fıkrasına aykırı olduğundan; 5 4149 Sayılı Kanunun birinci fıkrasındaki ilk cümlesi hariç aşağıya aynen alınan geçici ikinci maddesinin birinci fıkrası; Sayıştay Kanununun Ek 8 inci maddesi esaslarına göre 4 üncü maddesinde belirtilen niteliklere sahip olanlar arasından, aynı Kanunun 6 ncı maddesinde yazılı oranlar dahilinde boş üyelik sayısının iki katı kadar belirlenen adaylar Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kuruluna sunulur. Sayıştay üyeleri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda 832 Sayılı Kanunun, bu Kanunla değişik 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasındaki usule uygun olarak seçilir. Anayasanın 87 nci ve 153 üncü maddesinin son fıkrasına aykırı olduğundan; Esas yönünden iptaline karar verilmesi, Anayasanın 104 ve 150 nci maddeleri gereğince arzolunur.

Esas Sayısı : 1996/2 Karar Sayısı : 1996/10 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru gerekçesi şöyledir: 2924 sayılı Yasa'nın 11. maddesi 3763 sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve 3402 sayılı Kadastro Kanununa göre bu yerlerin kadastrosu öncelikle yapılıp hükmün dışında kalan 3, 4, 5 ve 6. fıkraları Anayasa Mahkemesi'nin 30.3.1993 günlü kararı ile iptallerine karar verildiği görülmüştür. Bu kez Anayasa Mahkemesi kararında bildirilen görüşler esas alınmak suretiyle yeniden 4127 sayılı yasa ile düzenleme yoluna gidildiği bilinmektedir. Anayasamızda yer alan orman rejimi dışına çıkartılan taşınmazların kadastrosunun yapılması olağandır. Zira bu taşınmazlar özellikle Anayasamızın 170. maddesinde yer alan orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için devlet aleyhine alınan yerlerin ihya edilerek yasa ile bu halkın yararlanmasına özgülenmesi öngörülmüştür. Anayasamızın bu işlerin yapılmasını devlete görev olarak yüklemi, özellikle ormanların küçültülmemesi amacıyla orman içi veya bitişiği köylerin halkına 2/b arazisinin tahsisini sağlamak suretiyle kalkınmaları amaç edinilmiştir. Anayasa ile güdülen amaç bilim ve fen bakımından bundan böyle orman kalkının yararına tahsis edilmesi suretiyle değerlendirilmesi ve diğer yandan ormanların tahribinin önlenmesidir. Yasa ile bu husus gözetilmiş, tahsis edilecek kişilerin orman köyü nüfusuna kayıtlı olmaları ve geriye dönük en az 5 yıl müddetle o yerde ikamet etmiş bulunmaları aranmaktadır. Orman içi köylüsüne bu yerlerin tevziinde önde güdülen araçlardan birisi de, 2/b kapsamında kalan taşınmazların ilerde ekonomiye katkı sağlayacak biçimde tahsistir. Şayet kadastro çalışması sırasında fiili kullanım durumuna göre sınırlandırılırsa ve hazine adına tesbit edilen bu yerler üzerindeki muhtesat ile tasarruf edenlerin isimleri kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterileceğine ilişkin 4127 sayılı yasa ile yapılan düzenleme ormanların küçültülmesi ve yağmalanması sonucunu doğuracağından Anayasamızın 44. maddesine aykırıdır. Anayasanın ruhu ile temas ettiği düzenleme orman rejimi dışına çıkartılan taşınmazların verimlilik esasına göre, tanzim ve düzenlenmesi ile dağıtılması olmalıdır. Fiili kullanım durumuna göre sınırlandırıldığında muhtesat ile tasarruf edenlerin isimleri kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmesi halinde, bu yöne göz ardı edilmiş kaçınılmış olacaktır. Vatandaş tarafından orman alanlarının tahrip edilmesine imkan tanınmış olacaktır ki, herkes çevresindeki orman alanının tahrip edecek ve çevrenin bozulması sonucu da yaratılacağından, Anayasamızın 56. maddesine de aykırıdır. İptali istenen yasa metni sonuç olarak devlet ormanlarının mülkiyetinin devir olunmasına zamanaşımı ile mülk edinmesine, yol açacağından Anayasamızın 169. maddesine de aykırıdır. İptali istenen bu yasal düzenleme ile ormanlara zarar verebilecek faaliyete ve eylemlere fiili kullanım durumuna göre, sınırlandırılmasının olanağının tanınması Anayasasanın 169. maddesine ve 170. maddesine aykırı bulunmaktadır. O halde davalı hazine vekilince 20.11.1995 günlü dilekçede ileri sürülen bu hususlar mahkememiz tarafından da ciddî olduğu kanısına varılarak az önce açıklanan mahkememiz görüşü de esas alınarak dava dosyasındaki belgeler ve tasdikli örneklerinin bu kararımız ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na, gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.Esas Sayısı : 1996/2 Karar Sayısı : 1996/10 2

Esas Sayısı : 2013/66 Karar Sayısı : 2014/19 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: II. GEREKÇELER 1) 28.03.2013 Tarihli ve 6455 Sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8 inci Maddesiyle 4458 Sayılı Gümrük Kanununa 218 inci Maddeden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 218/A Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 4458 sayılı Gümrük Kanununa eklenen 218/A maddesiyle, Gümrük ve Ticaret Bakanlığına, 08.06.1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun uyarınca yaptırarak işletme hakkını verdiği gümrük kapıları ve/veya lojistik merkezlerini, işletme süresi bittikten sonra 30 yılı geçmemek üzere, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 18 inci maddesinde belirtilen kiralama ve/veya işletme hakkının verilmesi yöntemleri ile 3996 sayılı Kanun ve bu Kanunun uygulanmasına ilişkin ikincil mevzuattaki görevlendirme usullerini kıyas yoluyla uygulayarak devretme yetkisi verilmekte ve devirlerin yöntemini, değer tespit komisyonu ve görevlendirme komisyonu üyelerini, bu komisyonların çalışma usul ve esasları ile diğer hususları belirlemeye Gümrük ve Ticaret Bakanı yetkili kılınmaktadır. Türkiye'nin gümrük kapıları ve/veya lojistik merkezleri, 08.06.1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre özel sektör işletmelerine (birçoğu Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine) Yap İşlet Devret modeli çerçevesinde işletme hakkının 25 30 yıl süreyle devredilmesini öngören özel hukuk sözleşmeleriyle yaptırılmıştır. 3996 sayılı Kanunun Süre başlıklı 7 nci maddesinde, sözleşmelerin süresinin 49 yıldan fazla olamayacağı belirtilirken; Devir başlıklı 9 uncu maddesi, Bu Kanuna göre sermaye şirketi veya yabancı şirket tarafından yapılan yatırım ve hizmetler, sözleşmenin sona ermesi ile birlikte her türlü borç ve taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçer. şeklinde kurallaştırılmıştır. Bu hükümlere göre, 3996 sayılı Kanun hükümlerine göre Yap işlet Devret modeli kapsamında yaptırılan gümrük kapıları ve/veya lojistik merkezlerinin sözleşmelerinde belirtilen işletme süresinin sona ermesi ile birlikte her türlü borç ve taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden Gümrük ve Ticaret Bakanlığına geçmesi hukuksal bir zorunluluktur. Mülkiyeti kendiliğinden Gümrük ve Ticaret Bakanlığına geçecek gümrük kapıları ve/veya lojistik merkezlerindeki kamu hizmetlerinin kamu personeli eliyle kamu hukukuna tabi süreçlerde yürütülmek yerine, yürütülen kamu hizmetinin kiralama veya işletme hakkının devredilmesi suretiyle özelleştirilmesi düşünülüyorsa, bunun esas ve usulleri 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunda eksiksiz bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.Esas Sayısı : 2013/66 Karar Sayısı : 2014/19 2 Gerçekten de 4046 sayılı Kanunun Kamu Hizmetlerinin Gördürülmesinin Özelleştirilmesi başlıklı 15 inci maddesi, Kamu hizmeti gören kuruluşların mülkiyet devri suretiyle özelleştirilmesine ilişkin konularda bu Kanunun 1 inci maddesinde öngörülen ayrı kanunlarla düzenleme yapılmasına ilişkin şartlar saklı kalmak kaydıyla; a) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıklarının (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri), b) Bu Kanunun 35 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen ve kamu hizmeti gören tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri üreten kamu iktisadi kuruluşları ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin, İşletme haklarının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesi bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılır. Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim faaliyetleri imtiyaz addolunur. Bunların dışındakiler imtiyaz sayılmaz. Bu madde gereğince imtiyaz sayılan faaliyetlerle ilgili olarak yapılacak anlaşma ve sözleşmeler imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri niteliğinde olup, diğer kanunların bu hususları düzenleyen özel hükümleri saklıdır. Bu madde gereğince işletme hakkı verilmesi, kiralama veya benzeri diğer yöntemlerle kullanma hakkının devri süresi 49 yılı geçemez. şeklinde kurallaştırılmış; özelleştirme yöntemleri, değer tespiti ve ihale yöntemleri ise 18 inci maddesine konu oluşturmuştur. Kamu hizmetine özgülenmiş mal ve hizmet üretim birimleri ile varlıklarının işletme hakkının devri veya kiralanması yoluyla özelleştirilmesi 4096 sayılı Kanunda düzenlenirken; 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunda ise, Kanunda sayılan yatırım ve hizmetlerin Yap İşlet Devret yöntemiyle, sözleşmede öngörülen süre içinde yaptırılması ve sözleşmede öngörülen süre içinde işletildikten sonra idareye devrine ilişkin düzenlemelere yer verilirken; gerek 3996 sayılı Kanunda, gerekse 94/5907 sayılı BKK ile yürürlüğe giren 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Kararda, kamu hizmetine özgülenmiş mal ve hizmet üretim birimleri ile varlıkların işletme hakkının devri veya kiralanması yoluyla özelleştirilmesine ilişkin olarak doğrudan ya da kıyas yoluyla uygulanacak herhangi bir hukuksal düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu bağlamda, 28.03.2013 tarihli ve 6455 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle 4458 sayılı Gümrük Kanununa 218 inci maddeden sonra gelmek üzere eklenen 218/A maddesindeki düzenlemeler, herhangi bir hukuksal ihtiyacı karşılamadığı gibi herhangi bir hukuksal ihtiyaçtan da kaynaklanmamakta; düzenleme, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun uyarınca yaptırarak işletme hakkı verilen ve işletme süresi bittikten sonra mülkiyeti kendiliğinden Gümrük ve Ticaret Bakanlığına geçen gümrük kapıları ve/veya lojistik merkezlerindeki kamu hizmetlerinin kiralama veya işletme hakkının devredilmesi suretiyle özelleştirilmesine ilişkin 4046 sayılı Kanunda Özelleştirme Yüksek Kurulu (md. 3, 13 ve 17) ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığına verilen (md. 4) görev ve yetkilerin bertaraf edilerek, işletme hakkının devri veya kiralamaEsas Sayısı : 2013/66 Karar Sayısı : 2014/19 3 yoluyla özelleştirme uygulamaları hakkında, 3996 sayılı Kanun ve bu Kanunun uygulanmasına ilişkin ikincil mevzuatta kıyas yoluyla uygulanacak herhangi bir hüküm bulunmamasına rağmen, 3996 sayılı Kanun ve bu Kanunun uygulanmasına ilişkin ikincil mevzuatta görevlendirme usullerinin kıyas yoluyla uygulanması görüntüsü/örtüsü altında, tamamen Gümrük ve Ticaret Bakanının keyfi uygulamalarına bırakılması tercihine hukuksallık kazandırmak amacıyla yasalaştırılmıştır. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti, siyasal iktidarı hukukla sınırlayarak ve devlet etkinliklerinin düzenle sürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt yapıyı oluşturarak aynı zamanda istikrara da hizmet eder. Bu istikrarın özü hukuki güvenlik ve öngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik sağlanabilmesi ise, kuralların genel, soyut, açık ve anlaşılabilir olmalarına bağlıdır. Kamu hizmetine özgülenmiş mal ve hizmet üretim birimleri ile varlıklarının işletme hakkının devri veya kiralanması yoluyla özelleştirilmesine ilişkin kuralların da bu nitelikleri taşıması hukuk devletinin bir gereği olduğu kadar, idarenin işlemlerini hukuka uygun bir şekilde nasıl yapılması gerekeceğinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi de bir zorunluluktur. Öte yandan hukuk devleti olabilmenin bir başka göstergesi de yasalarda genellik ilkesine uyulmasıdır. Yasaların genelliği ilkesi, özel, aktüel ve geçici bir durumu gözetmemeyi, belli bir Bakanlığı hedef almamayı, aynı durumda olan tüm özelleştirmelerin aynı kurallara bağlanmasını zorunlu kılar. Bu bağlamda, iptali istenen kural, belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle yasama yetkisinin amacına uygun biçimde kullanılmasına elverişli olmadığı gibi, hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez öğeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması, kamu hizmetine özgülenmiş mal ve hizmet üretim birimleri ile varlıklarının işletme hakkının devri veya kiralanması yoluyla özelleştirilmesine ilişkin kurallarda bu esası gözetmesi ve özelleştirmeye ilişkin olarak yürürlükte yasal kurallar bulunurken, bu kuralları bertaraf ederek özelleştirmelerde keyfiliğe hizmet eden düzenlemelerden kaçınması gerekir. Yasakoyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararına yönelik olmayan başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir yetki saptırması ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur. Anayasanın 7 nci maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği kurallaştırılırken; 47 nci maddesinin üçüncü fıkrasında, devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas veEsas Sayısı : 2013/66 Karar Sayısı : 2014/19 4 usullerin kanunda gösterileceği; dördüncü fıkrasında ise, devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği kurallarına yer verilmiştir. Anayasaya göre yürütmenin asli düzenleme yetkisi, Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında yoktur. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiştir ve devredilemez. Yürütme, ancak yasayla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabilir. Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasını gerekli kılar. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Bu bağlamda, yasakoyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır. İptali istenen düzenlemelerdeki, gümrük kapıları ve/veya lojistik merkezlerini 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 18 inci maddesinde belirtilen kiralama ve/veya işletme hakkının verilmesi yöntemleri ile 3996 sayılı Kanun ve bu Kanunun uygulanmasına ilişkin ikincil mevzuattaki görevlendirme usullerini kıyas yoluyla uygulama gibi bir usulle devretme yetkisi veren ve hiçbir ilke konulmadan ve çerçeve çizilmeden devirlerin yöntemini, değer tespit komisyonu ve görevlendirme komisyonu üyelerini, bu komisyonların çalışma usul ve esasları ile diğer hususları belirleme yetkisini Gümrük ve Ticaret Bakanına veren düzenlemeler; yasama yetkisinin devri sonucunu doğurduğundan Anayasanın 7 nci maddesiyle ve düzenlemelerin yasallığı ilkesiyle bağdaşmadığı için de Anayasanın 47 nci maddesine aykırılık oluşturur. Yukarıda açıklandığı üzere, 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8 inci maddesiyle 4458 sayılı Gümrük Kanununa 218 inci maddeden sonra gelmek üzere eklenen 218/A maddesi, Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 47 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 2) 28.03.2013 Tarihli ve 6455 Sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 19 uncu Maddesi ile Değiştirilen 4572 Sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanunun 1 inci Maddesinin Beşinci Fıkrasının İkinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanunun Kooperatif ve birliklerdeki ortaklık payları rehin veya haciz edilemeyeceği gibi başka bir kooperatif ya da birlikle birleşme hali dışında devredilemez. şeklindeki fıkrası. 6455 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi ile Kooperatif ve birliklerdeki ortaklık payları rehin ve haciz edilemez. Ortaklık paylarının devri örnek anasözleşmede belirtilen şartlarla yapılabilir. şeklinde değiştirilmiştir. 4572 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile değiştirilen 4572 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde ise, Kooperatif ve birliklerin örnek anasözleşmeleri, birliklerin görüşü alınarak Bakanlıkça hazırlanır. Bakanlıkça, bu Kanunda açıkça örnek anasözleşmelerde düzenleneceği belirtilen hususlara ilişkin hükümlerde, birliklerin görüşü de alınarak doğrudan veya birliklerin yarıdan bir fazlasının yönetim kurullarının bu konudaki müşterek isteği ve Bakanlığın oluru ile değişiklik yapılabilir. denilmiştir. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere iptali istenilen cümle ile, ortaklık paylarının devrine imkan tanınmakta ancak, bununEsas Sayısı : 2013/66 Karar Sayısı : 2014/19 5 şartları önceki düzenlemede olduğu üzere yasa ile belirlenmeyip, Bakanlığın iradesine bırakılmaktadır. Pay devri, kooperatif ve birliklerin sermayeleri ile doğrudan ilişkisi olan bir işlemdir. Sermaye bir ticaret işinin kurulması, yürütülmesi için gereken anapara ve paraya çevrilebilir malların tamamıdır. Kooperatif ve birlik ortakları da sahip oldukları ortaklık payları kadar sermayeyi teşkil eden anapara ve paraya çevrilebilir mallar üzerinde mülkiyet hakkına sahiptirler. Bu nedenle ortaklık paylarının devrinin, mülkiyet hakkının kullanılması anlamına geldiği çok açıktır. Anayasanın 35 inci maddesinde, Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. denilerek, mülkiyet ve miras hakları Anayasal bir kurum olarak güvence altına alınmıştır. İptali istenilen cümle ile, ortaklık payların devir şartlarının diğer bir anlatımla sınırlamaların kanunla yapılmayıp idarenin iradesine bırakılması Anayasanın 35 inci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan 4572 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde bu kanunun amacı, .tarım satış kooperatif ve birliklerini etkin ve sürdürülebilir bir şekilde özerk ve malî yönden bağımsız kılmak. olarak açıklanmıştır. Tarım satış kooperatif ve birliklerinin sermayesiyle ve dolayısıyla mali yapısıyla doğrudan ilişkili olan ve ortaklığa bağlı hakların özellikle yönetim, seçme ve seçilme haklarının kullanımı bakımından da büyük önem taşıyan pay devrinin, tarım satış kooperatif ve birliklerinin özerkliğinin ve mali yönden bağımsız olmalarının temel nedeni olduğundan, Kanunun 1 inci maddesinde açıklanan amaca uygun olmayıp, kooperatif ve birliklerin özerlik ve bağımsızlıklarını zedelediğinden kamu yararına dayanmamaktadır. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. <<Yasaların kamu yararına dayanması>> gereği kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Bu nedenle de iptali istenilen cümle Anayasanın 2 nci maddesine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, 28.03.2013 tarihli ve 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 19 uncu maddesi ile değiştirilen 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin beşinci fıkrasının ikinci cümlesi, Anayasanın 2 nci ve 35 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 28.03.2013 Tarihli ve 6455 Sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 20 nci Maddesi ile Değiştirilen 4572 Sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanunun 3 üncü Maddesinin İkinci Fıkrasındaki ürün alım bedelini hesaplama ve ödeme şekline, kredi kullanmalarına, yatırımlarına, gelir gider farklarının dağıtımına ve giderlerin paylaşımına İbaresinin Anayasaya AykırılığıEsas Sayısı : 2013/66 Karar Sayısı : 2014/19 6 4572 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, kooperatif ve birliklerin çalışma konuları ile ürün alım ve değerlendirme işlemlerine ilişkin esasların örnek anasözleşmelerde gösterileceği belirtilmekte iken bu maddeyi değiştiren 6455 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki iptali istenen cümle ile ürün alım bedelini hesaplama ve ödeme şekline, kredi kullanmalarına, yatırımlarına, gelir gider farklarının dağıtımına ve giderlerin paylaşımına ilişkin usul ve esasların da örnek sözleşmelerde gösterileceği belirtilmiş, dolayısıyla bu hususları düzenleme yetkisi de Bakanlığa verilmiştir. Ürün alım bedelini hesaplama ve ödeme şekline, kredi kullanmalarına, yatırımlarına, gelir gider farklarının dağıtımına ve giderlerin paylaşımı, tarım satış kooperatif ve birliklerinin mali ve finansal konularıyla doğrudan ilişkili faaliyetler olup, kooperatifler ve birliklerin özerkliğinin ve mali yönden bağımsız olmalarının temel koşulları olduğundan bu faaliyetlere ilişkin yetkilerin ellerinden alınarak idareye verilmesi, 4572 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde tanımlanan amaçla bağdaşmayıp kooperatifler ve birliklerin özerkliğinin ve mali yönden bağımsız olmalarını zedeleyen bir düzenlemedir. Diğer taraftan kooperatifler ve özellikle de Birlikler, 4572 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2000 yılından bu yana ürün alım bedelini ödeme şekli, kredi kullanımı, yatırımlar gibi konularda, piyasa koşullarına göre farklı fiyat uygulaması, avans ödeme ile ürün alımı, ortaklara bankalar vasıtasıyla kredi kullandırılması, ekonomik koşullara göre yatırımların durdurulması gibi piyasa hareketleri karşısında risklerini azaltan, finansman ihtiyaçlarına göre uygun sistemler geliştirmiş ve büyük uğraşlar sonucu bu sistemlerin ortakları tarafından benimsenmesini de sağlamışlardır. Bu konularda Bakanlığın anasözleşmeler ile farklı uygulamalar getirmesi Birliklerin ve Kooperatiflerin yanında ortakları ile de büyük sorunlara neden olabilecektir. Bütün bu nedenler iptali istenilen İbarenin, kamu yararına dayanmadığının açık bir göstergesidir. Açıklanan nedenlerle, 28.03.2013 tarihli ve 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 20 nci maddesi ile değiştirilen 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki ürün alım bedelini hesaplama ve ödeme şekline, kredi kullanmalarına, yatırımlarına, gelir gider farklarının dağıtımına ve giderlerin paylaşımına ibaresi, Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 28.03.2013 Tarihli ve 6455 Sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21 inci Maddesi ile Değiştirilen 4572 Sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 01.06.2000 tarihli ve 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanunun; 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının, Kooperatif ve birliklerin organları, genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kuruludur. şeklindeki ilk tümcesi, 6455 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle, Birlik ve kooperatif organları genel kurul ve yönetim kuruludur. biçiminde değiştirilerek, denetim kurulu Tarım Satış Kooperatif ve Birliklerinin organları arasından çıkarılırken;Esas Sayısı : 2013/66 Karar Sayısı : 2014/19 7 5 inci maddesinin birinci fıkrasındaki, Bakanlık, belirleyeceği usul ve esaslar dahilinde kooperatif ve Birliklerin işlem, hesap ve varlıkları ile mali tablolarını 01.06.1989 tarihli ve 3568 sayılı Kanuna göre denetim yetkisine sahip bağımsız denetim kuruluşlarına denetlettirmelerini isteyebilir. kuralı ise, 6455 sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle, Bakanlıkça ortak sayısı ve ciro gibi kıstaslar dikkate alınarak belirlenen birlikler, 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun ilgili hükümlerine göre bağımsız denetime tabidir. şeklinde değiştirilerek, bir yandan Bakanlığın talebi, Bakanlıkça belirlenen kıstaslara dönüştürülürken; diğer yandan 6102 sayılı Kanuna göre yapılacak bağımsız denetim, Bakanlıkça belirlenen birlikler ile sınırlandırılarak, Bakanlığın belirlemesinin dışında kalan birlikler ile kooperatifler bağımsız denetim yanında kooperatif ve birlik organı denetim kurulu denetiminin de dışına çıkarılarak denetimsiz kooperatif ve birlikler yaratılmaktadır. Anayasanın 171 inci maddesinde, Devlete milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alma görevi verilmiştir. Anayasanın Devlete verdiği bu görev bağlamında yürürlüğe konulan 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında, üreticilerin karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle meslekî faaliyetleri ile ilgili ihtiyaçlarını sağlamak, ürünlerini daha iyi şartlarla değerlendirmek ve ekonomik menfaatlerini korumak amacıyla, aralarında sınırlı sorumlu, değişir sayıda ortaklı ve değişir sermayeli tüzel kişiliği haiz tarım satış kooperatifleri kurabilecekleri belirtilirken; dördüncü fıkrasında, kooperatiflerin sermayelerinin ortak üreticilerin, birliklerin sermayelerinin ise ortak kooperatiflerin taahhüt edecekleri ortaklık paylarından oluşacağına yer verilmiş; 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise, kooperatif ve birliklerin, ortakların ve gerektiğinde diğer üreticilerin ürünlerini daha iyi şartlarla değerlendirmek, meslekî faaliyetleri ile ilgili ihtiyaçlarını karşılamak ve ekonomik menfaatlerini korumak konularında çalışacakları kurala bağlanmıştır. Bu bağlamda, tarım satış kooperatifleri, üreticiler arasında karşılıklı yardım ve dayanışma ile mesleki ihtiyaçların karşılanması ve ürünlerin daha iyi şartlarda değerlendirilerek ekonomik menfaatlerin korunması amacıyla, sermayesini üretici ortakların koyduğu, sermayesiyle sorumlu, değişir ortaklı ve değişir sermayeli tüzel kişilerdir. Diğer yandan, 4572 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasında, 4572 sayılı Kanunun 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun ayrılmaz bir parçası olduğu belirtildikten sonra Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri hakkında sırasıyla, 4572 sayılı Kanun, 4572 sayılı Kanunda açıkça örnek anasözleşmelerde düzenleneceği belirtilen hususlarda örnek anasözleşmeler, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu ve Türk Ticaret Kanununun anonim şirketlerle ilgili hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; 1163 sayılı Kanunun 65 69 uncu maddelerinde Denetçiler düzenlenmiş; 65 inci maddesinde, genel kurulun denetleme organı olarak en az bir yıl için bir veya daha fazla denetçi ile yedek denetçiler seçeceği, denetçiler ile yedeklerinin kooperatif ortakları arasından olmasının şart olmadığı ve denetçilerin genel kurul namına kooperatifin bütün işlem ve hesaplarını tetkik edeceği belirtilmiştir. Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri, ortaklarının mesleki ihtiyaçlarını karşılamak, ürünlerini daha iyi şartlarda değerlendirerek ekonomik çıkarlarını korumak amacıyla ortaklarının koyduğu sermayeyle kurulan ve organlarında ortaklarının oylarıyla görev alınan demokratik kitle örgütleridir.Esas Sayısı : 2013/66 Karar Sayısı : 2014/19 8 Anayasanın 2 nci maddesinde demokratik devlet ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmış; 171 inci maddesinde ise devlete kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alma görevi verilmiştir. Demokratik devlet ilkesi, yönetimin hesap verebilirliğinin sağlanmasını gerektirir. Kooperatif ve birliklerde ortakların seçimiyle oluşan yönetim kurullarının hesap ve işlemleri ile faaliyetlerinin, ortakların seçimiyle oluşan denetim kurulları tarafından ortaklar adına denetlenmesi ve yönetimin hesap verebilirliğinin sağlanması, demokratik devlet ilkesinin gereğidir. İptali istenen Birlik ve kooperatif organları genel kurul ve yönetim kuruludur. düzenlemesiyle, Birlik ve kooperatiflerin denetim kurulları ortadan kaldırılarak, Birlik ve kooperatif yönetim kurullarının hesap ve işlemleri ile faaliyetlerinin, Birlik ve kooperatiflerin oylarıyla seçilen denetim kurulları tarafından genel kurulları adına denetlenmesinin önüne geçilmekte ve böylece genel kurula, genel kurul tarafından seçilmiş denetim kurulları tarafından genel kurul adına yapılmış denetim raporları temelinde hesap vermekten azade kılınmış yönetim kurulları yaratılmaktadır. Demokratik hukuk devletinde temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alınması ve yönetimlerin hesap verebilirliğinin sağlanması esas olduğundan, Birlik ve kooperatiflerin yönetim kurullarının hesap verebilirliğini ortadan kaldıran düzenleme Anayasanın 2 nci maddesindeki demokratik devlet ilkesiyle bağdaşmadığı gibi, devlete Anayasanın 171 inci maddesiyle verilmiş kooperatifçiliğin gelişmesi için gerekli tedbirleri alma görevine de aykırılık oluşturur. Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında belirtildiği üzere, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasaya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. 6455 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle, bir yandan denetim kurulu Tarım Satış Kooperatif ve Birliklerinin organları arasından çıkarılırken; diğer yandan 22 nci maddesiyle 6102 sayılı Kanuna göre yapılacak bağımsız denetim, Bakanlıkça ortak sayısı ve ciro gibi ölçütlerle belirlenen Birlikler ile sınırlandırılarak, Bakanlığın belirlemesinin dışında kalan Birlikler ile kooperatiflerin tamamının bağımsız denetim yanında denetim kurullarının da denetimi dışına çıkarılarak denetimsiz kooperatif ve Birlik yönetim kurulları yaratılmasında, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı olduğu ileri sürülemez. Denetim kurullarının yasayla ortadan kaldırılması yoluyla kooperatif ve birlik yönetim kurullarının hesap ve işlemleri ile faaliyetlerinin denetim dışına taşınarak hesap verebilirliklerinin ortadan kaldırılması, adalet anlayışına sığmadığı, hakkaniyetle bağdaşmadığı ve kamu yararına olmadığı için iptali istenen düzenleme Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Öte yandan, ortak sayısı ve ciro gibi ölçütlere göre Bakanlık tarafından belirlenen Birlikler 6102 sayılı Kanuna göre denetlenir ve denetim giderleri Birlik bütçesinden ödenirken; Bakanlığın belirlemesi dışında kalan Birlikler ile kooperatiflerde ve ayrıca 1163 sayılı Kooperatifler Kanununa göre kurulan diğer kooperatif ve birliklerde 6102 sayılı Kanuna göre denetim yapılmayacaktır. Dolayısıyla iptali istenen düzenleme, 4572 sayılı Kanunda ve ayrıca 4572 sayılı Kanun ile 1163 sayılı Kanunda hukuki konumları aynı olan Birlik ve kooperatiflereEsas Sayısı : 2013/66 Karar Sayısı : 2014/19 9 farklı işlem ve mali yükümlülükler getirilmesi sonucunu doğurduğundan, Anayasanın 10 uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesine de aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21 inci maddesi ile değiştirilen 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının Kooperatif ve birliklerin organları, genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kuruludur. şeklindeki ilk tümcesi, Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 171 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 5) 28.03.2013 Tarihli ve 6455 Sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21 inci Maddesi ile Değiştirilen 4572 Sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanunun 4 üncü Maddesinin İkinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 4572 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde Yönetim kurulunun ayda bir kez olağan olarak toplanacağı, kooperatif ve birlik işlerinin zorunlu kıldığı durumlarda ise gerekçeli olarak, olağanüstü toplanabileceği hükme bağlanmış, ancak iptali istenen cümle ile Yönetim kurulu üyelerine ayda en fazla iki toplantı için huzur hakkı ve harcırah ödenebilir. denilerek yönetim kurulu üyelerinin huzur hakkı ve harcırah miktarlarına sınırlama getirilmiştir. 4572 sayılı Kanunun 6455 sayılı Kanun ile değiştirilen 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında Birlik yönetim kurulu, karar organı olarak kanun, anasözleşme ve genel kurul kararları doğrultusunda birlik faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin ilke ve esasları saptar, yıllık iş programları, politika ve stratejiler ile personel politikasını belirler, iş ve işlemlerin bunlara uygun yürütülmesini gözetir, genel kurul ve yönetim kurulu kararlarının yerine getirilmesini denetler ve açıkça genel kurulun yetkisinde tanımlanan hususlar dışında birliğin işletme konusunun ve amacının gerçekleştirilmesi için gerekli olan kararları alır. hükmüne yer verilmiş, 4572 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde de Kooperatif ve birlikler; ortakların ve gerektiğinde diğer üreticilerin ürünlerini daha iyi şartlarla değerlendirmek, meslekî faaliyetleri ile ilgili ihtiyaçlarını karşılamak ve ekonomik menfaatlerini korumak konularında çalışırlar. denilerek birlik ve kooperatif yönetim kurullarına önemli görevler ve sorumluluklar verilmiştir. Bu görev ve sorumlulukların yerine getirilebilmesi için birlik yönetim kurullarının gerektiğinde ayda ikiden fazla toplanabileceği açıktır. Nitekim 4 üncü maddede kooperatif ve birlik işlerinin zorunlu kıldığı durumlarda birlik gerekçeli olarak olağanüstü toplanabileceği hükme bağlanmış olması da bunun açık bir göstergesidir. Anayasanın 18 inci maddesinde hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı, angaryanın yasak olduğu belirtilmiştir. Madde gerekçesinde angarya, kişinin emeğinin karşılığını almadan zorla çalıştırılması olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında da angarya, bir maldan ya da bir kişinin çalışmasından karşılıksız yararlanma olarak tanımlanmıştır. Angarya yasağı çalışma veya sağlanan hizmetin karşılığının mutlak surette ödenmesini gerektirir. Bu nedenle yönetim kurulu üyelerinin huzur hakkı ve harcırah miktarlarına sınırlama getiren iptali istenen cümle, Anayasanın 18 inci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan yasa koyucu, düzenleme yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmakEsas Sayısı : 2013/66 Karar Sayısı : 2014/19 10 üzere üç alt bileşenden oluşmaktadır. Elverişlilik, getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik, getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise getirilen kural ve ulaşılmak istenen amaç arasında var olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesi nedeniyle Devlet, sınırlamadan beklenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. İptali istenen kural ka

Esas Sayısı : 2015/85 Karar Sayısı : 2016/3 1 “Karaman İl Emniyet Müdürlüğü kadrosunda polis memuru olarak görev yapan davacının, 6 Ay Kısa Süreli Durdurma cezası ile tecziye edilmesine ilişkin olduğunu belirttiği Karaman Valiliği İl Polis Disiplin Kurulu Başkanlığı’nın 2015/07 Karar No, 2014/58 Karar No ve 17/02/2015 tarihli işleminin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada uygulanacak olan ve Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 7/B l. maddesine ve yürürlük 17. maddesine dayanak teşkil eden 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 83 üncü “Gerek inzibat komisyonları tarafından ve gerek salahiyet dairesinde re’sen verilecek inzibat cezalarını icap ettiren fiil ve hareketlerin ne olduğunu ve cezaların derece ve miktarı, polis mesleğinin haiz olduğu hususiyet ve ehemmiyet gözetilerek tanzim edilecek nizamnamede tayin olunur. Memuriyette ihraç cezası müstesnadır.” maddesinin, Anayasaya uygun olup olmadığı yönünden gerekli inceleme yapılarak işin gereği görüşüldü; 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 83 üncü maddesine dayanılarak 23.3.1979 tarih ve 7/17339 nolu Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılan ve 24.4.1979 tarih ve 16618 nolu Resmi Gazetede yayımlanan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’ nün 7/B l.ve 15. maddesine istinaden davacının 6 Ay Kısa Süreli Durdurma cezası ile tecziye edildiği, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 83 üncü maddesi hükmünün bu davada uygulanacak olması ve bu davada uygulanacak tüzüğe dayanak teşkil etmesi nedeniyle iptali istenilen 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 83 üncü madde hükmünün bakılan davada uygulanacak kural olduğunda duraksama bulunmamaktadır. I 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun başvuru konusu kuralının Anayasaya aykırılığı sorunu: Dava konusu kural, hangi fiillere hangi disiplin cezasının uygulanacağının, tanzim edilecek nizamnamede tayin olunacağını belirlemiştir. Kamu hizmetlerini yürüten kamu görevlilerinin görev anlayışları, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları öngörülmüştür. Anayasanın 38. Maddesinde suç ve cezaların kanuniliği ilkesi düzenlenmiştir. Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun “açıkça” suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin şekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp bunların içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” denilmiştir. Dava konusu kural ile düzenlenmesi öngörülen hususlar, hangi fiillerin hangi disiplin cezalarını gerektireceği gibi konuları içermektedir. Kamu görevlileri olan emniyet mensuplarının disiplin işlemleri konusunda kuralla getirilmiş bir kanuni güvence bulunmamaktadır. Söz konusu disiplin işlemleri, Anayasa’nın yukarıda yer alan hükümleriEsas Sayısı : 2015/85 Karar Sayısı : 2016/3 2 gereğince kanunla düzenlenmesi öngörülen hususlardır. Bu hâliyle emniyet mensupları için getirilmiş herhangi bir kanuni güvence bulunmadığı gibi yasal olarak belirlilik de sağlanmamıştır. Kural, sadece hangi fiillere hangi disiplin cezalarının uygulanacağı belirlenirken polislik mesleğinin öneminin gözetilmesi gerektiğini belirtmiş ancak bunun dışında herhangi bir kanuni düzenlemeye yer vermemiştir. Dava konusu kural bu hâliyle disiplin uygulamaları ile ilgili olarak genel ilkeleri ortaya koymamakta, disiplin cezalarını gerektiren hâl ve durumları belirlememektedir Dolayısıyla kapsama dâhil emniyet personelinin disiplin suçuna ilişkin fiillerinin kanunda gösterilmeyerek, tüm bu fiillerin nizamnamede düzenlenmesini öngören dava konusu kural, Anayasa’nın 38., 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. II Sonuç ve İstem: Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak yasa kuralının Anayasa’ya aykırı olduğu yolundaki görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen Anayasanın 152. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. Maddesi uyarınca ve yukarıda açıklanan gerekçelerle, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 83 üncü maddesi hükmünün, Anayasanın 38. Ve 128. Maddelerine aykırı olduğu görüldüğünden anılan maddenin iptali istemiyle itirazen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, davacının yürütmeyi durdurma isteminin Anayasa Mahkemesince karar verildikten sonra veya dosyasının Anayasa Mahkemesine ulaşmasından itibaren 5 ay geçtikten sonra incelenmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine, 24.07.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı:1979/14 Karar Sayısı:1979/33 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Bornova 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin Anayasa Mahkemesine başvurma kararında özetle: l İptalinin temini istenen 2116 sayılı Kanunun 6. maddesidir. Bu hüküm iptal edilmediği takdirde doğrudan bu davaya uygulanması gereken bir yasa hükmü bulunmaktadır. Bu madde nizamname hükmüne göre hesap ve işlem yapılmasını öngörmektir. Halbuki Vakıflarla ilgili 2762 sayılı Kanunun 39/2. maddesi alakalıların Vakfiyeye göre intifa hakları mahfuzdur. kaidesini koymuştur. Buna göre esas kanun Vakfiyeye göre 1978 yılı bütçesi ile ilgili 2116 sayılı Kanunun 6. maddesi nizamnameye göre hak verilmesine hükmetmişlerdir. Nizamname hakkı daraltmaktadır. Bu sonuca göre iptali istenen yasa maddesi doğrudan doğruya bu davada uygulanacak kanun hükmü olduğu için Anayasanın 151. maddesine göre mahkememizin meseleyi Anayasa Mahkemesine götürmek yetkisinin bulunduğu tespit edilmektedir. 2 1961 Anayasasından Önceki 1924 Anayasası döneminde kanun ve tüzükteki çatışan hükümlerin ortaya koyduğu sorunlar o zaman için Anayasa Mahkemesi ve Kanunların iptali söz konusu olmadığından esas kanun tatbik olunup tüzük ihmal olunmalı ve kaideler hiyerarşisine göre Vakıflar Kanununun 39. maddesi tüzük hükümlerine tercih edilmelidir yolundaki yorum ile kararlar verilip netice alınması temin edilmiştir. Ancak Bütçe Kanununa Tüzüğün uygulanması yolunda hükümler konunca bu defa iki yasa hükmü çelişir olmuştur. 3 Her ne kadar bütçe Kanununun geçici süre için uygulanacağı, bu süre geçince esas kanunun tatbikine devam gerekeceği düşünülebilirse de, son yıllarda aynı hükmün her mali yılın bütçelerine konularak tüzük uygulamasının devam ettirilmek istenmesi karşısında 2762 sayılı Kanunun 39. maddesinin uygulanmasının ortadan kalkmasını sağlayıcı fakat bir bütçe kanunu hükmü ile bunun temininin istendiği görülmektedir. 4 Bütçe Kanunlarının diğer kanunlardan ayrıcalıkları Anayasanın 64, 92, 93. ve 94. maddelerinde belirlenmiştir. Asıl önemli husus Anayasa'nın 126. maddesi ile belirlenen ve sorunun çözümüne ışık tutan hükümdür. Filhakika Anayasa'nın 126. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi Bütçe Kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. kuralını getirmiştir. Bu kuralın Özü bütçe kavramı dışındaki konulara, bütçe kanunlarında yer verilmemesini sağlamaktır. Aksi halde gelir getirici veya harcamayı gerektirir nitelikteki hükümleri kapsayan kanunların da bütçe kanunu niteliğinde sayılması gerekir ki bunu kabul etmek mümkün değildir. Pek çok yasada gelir ve harcamalar ile ilgili hükümler vardır. Harçlar Kanunu, Tapulama Kanunu, Orman Kanunu, gibi fakat bu kanunlar 126. maddede yer alan Bütçe ile ilgili hüküm ihtiva etmezler. Aksi düşünülürse bu yasaların bütçeye bir madde konularak kaldırılmaları veya değiştirilmeleri mümkün olabilir kanunlar, bütçe kanunlarından ayrı temel yapıyı, uygulamayı ve gayeyi içeren yasama belgeleri olmaları nedeni ile Vakıflarla ilgili kanunun bütçe kanunu ile değiştirilmesi bu bakımdan olanaksızdır. Sonuç olarak: iptali istenen 2116 sayılı Yasanın 6. maddesi bütçe ile ilgili olmadığı halde bütçe kanununda yer aldığı için Anayasa'nın 126. maddesine aykırıdır. Ve iptali gerekmektedir. denilmektedir.Esas Sayısı:1979/14 Karar Sayısı:1979/33 2

Esas sayısı:1976/32 Karar sayısı:1976/56 1 1 DAVACININ GEREKÇESİNİN ÖZETİ : 1 Memur aylıkları, işçi ücretleri bugünkü ekonomik koşullara uygun olarak yükseltildiği ve emeklilerin durumu da buna göre düzeltildiği halde 1940 sayılı Yasa'nın iptali istenen 8. maddesinin uygulanmasını öngördüğü 23/12/1937 ve 13/10/1939 günlü tüzükler, mazbut vakıflarda ilgililerin intifa haklarım dondurmuş bulunmaktadır. 2 Mazbut vakıflarda ilgililerin intifa hakları Vakıflar Genel Müdürlüğü bütçesinden değil, vakfın gelirinden ödenmekte olduğundan, bütçe yasasına bu konuda bir kural konulmasına gerek yoktur. Sözü edilen made, bu nedenlerle Anayasa'nın temel hakların korunmasını düzenleyen 10. maddesinin ikinci fıkrasına; iktisadi ve sosyal hayatın herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanması amacına göre düzenlenmesini öngören 41. maddesinin birinci fıkrasına; Bütçe Kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz kuralını içeren 126. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırıdır, iptal edilmelidir.

Esas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2020/30 “… A. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CK) ANAYASAL ÇERÇEVESİ 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceği belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınırları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir. 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konuluştur. “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” Anayasanın 106. maddesinin 11. fıkrasına göre de; “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” Görüldüğü üzere Anayasa’da yapılan değişikliklerle, kanun ile cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasındaki hukuki ilişki netleştirilmiş ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin kanunlara aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasa’ya uygunluk denetiminde, yukarıdaki hükümler yanında, Anayasa’da yer alan iki temel ilkenin daha göz önünde bulundurulması gerekir: yasama yetkisinin devri yasağı ve kanuni idare ilkesi. 6771 sayılı Kanun ile Anayasa’dan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukundaEsas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 2 tartışılan konulardan biri olan idarenin kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıp yapamayacağı hususu üzerinde durulmalıdır. Bu noktada yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalıdır. Anayasa'nın 7. maddesinde, “ Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. ” denilmiştir. Buna göre, “Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez.” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014) Mahkeme bir başka kararında ise, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. “Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder… Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013). Bununla beraber Anayasa Mahkemesi’nin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. “15… yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa’nın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir. 16. Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018).Esas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 3 Neticede sadece yakın dönem AYM kararlarını dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun “genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli”dir, denilebilir. Ancak Mahkemenin, Anayasa’da farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise, “Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda”, “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda”, “Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda” genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez. Öte yandan, yasal idare ilkesi, Türk idare hukukunun temelini oluşturur. Anayasanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” Bu ilke, idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi olmadığını bu yetkinin yasama organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, “Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar.” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak sağlanacağını tespit etme yetkisini yasama organına verir. Ayrıca, idarenin, toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve bunun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de doğurabilmesi, bu yetkinin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir. Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilkel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Ancak idare, önceden yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, ancak böyle bir konuda yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir. 6771 sayılı Kanun öncesinde bunun iki istisnası olduğu kabul edilmekteydi: Biri Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunun çıkardığı sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri diğeri ise Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma esaslarını düzenleyen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Yasal idare ilkesinin bir diğer sonucu da idarenin eylem ve işlemlerinin kanuna uygun olmasıdır. Zaten Anayasa da, 8. maddede “yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” diyerek bu hususu belirtir. 6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da yürütme organı yasaya dayanmaksızın ilk elden kural koyma yetkisine sahip olmuştur. Başka bir ifadeyle, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasa’da kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum, Fransa’da olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahip olduğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan, yasama konusu olmaktan çıkmamaktadır. TBMM isterse CK ile düzenlenen bir alanda yasa çıkarabilir, buna bir engel bulunmamaktadır. “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” (madde 104/17) hükmü, bu yargıyı doğrulamaktadır. O halde Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda CumhurbaşkanlığıEsas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 4 kararnamesi çıkarılamayacak iken, ancak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. Şu halde, asli düzenleme yetkisi TBMM’ye ait bulunmaktadır. 6771 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin kanuniliği ilkesi muhafaza edilmiş, ancak belirli idari konuların Anayasa’da açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği öngörülmüştür. “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” (madde 106/son). Ayrıca 123. maddenin son fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı, idarenin kanuniliği ilkesini koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel kurala bir istisna getirmiştir. Diğer bir ifadeyle, idarenin kanuniliği ilkesi, salt 106/son ve 123/son maddelerde belirtilen hususlar açısından geçerli değildir. Bununla birlikte, bu istisna, yasal düzenleme yapılması halinde ortadan kalkar. Başka bir ifade ile, yasa kaydı, zaman bakımından istisnai durumun göreceli özelliğini ortaya koyar. Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2. İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makam genel kurala istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına geldiğinden istisna kural, yorum yoluyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla genel kural istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme salt genel kuralı koyana aittir. Öte yandan kamu hukukunda mevzuatın açıkça belirttiği bir makama ya da makamın görevlisine verdikleri yetkiler, devre konu olamazlar. Yargı kararlarında da yetkinin, mevzuat tarafından kime verilmiş ise, ancak onun bu yetkiyi kullanabileceği belirtilmiştir. Yetki devrinde yetki devredilen makamın devraldığı bu yetkiyi kendinden alt bir makama devrinin yasak olduğu hususu, idare hukukunda ve kamu yönetiminde benimsenen görüştür. Bu anlamda Anayasanın 106. Maddenin son fıkrasında belirtilen yetkinin bizzat Cumhurbaşkanlığı tarafından cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kullanılması gerekir. Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt “yürütme yetkisine ilişkin konular”la sınırlı olarak çıkarılacağını öngörmesi bunların yasaya eşdeğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz;Esas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 5 Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” şeklindeki düzenlemeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delilidir. Bu düzenlemelerden CK ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi, Anayasa’nın yasama organına açıkça tanıdığı bir yetkidir. Kanunsuz emre dair Anayasanın 137. maddesinde yapılan değişikliğe bakıldığında ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir…”. 6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrasında “Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur” denilerek, CK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da imkân tanınmıştır. Bununla birlikte, “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz kalır” (md.107/ fıkra 17 son) kuralı gereğince, yasa ile kurulmuş bir kamu tüzelkişiliği CK ile kaldırılamaz; ancak CK ile kurulan bir kamu tüzelkişiliği, yasal düzenlemenin konusunu oluşturabilir. Anayasa, Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m.108/4.) ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini hüküm altına almıştır (m.118/7.). 124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi, Anayasadan tamamen çıkarılmıştır. Böylece tüzük uygulaması yürürlükten kaldırılmış; onun yerine çok daha geniş bir kapsama sahip olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. maddede, “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” hükmü yer almıştır. Ancak bu, tüzük ve cumhurbaşkanlığı kararnamesinin aynı hukuki nitelikte olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği yukarıda belirtilen istisnai işlemler, kaynağını doğrudan Anayasadan alan yürütme işlemi niteliğinde kabul edilmelidir. Öte yandan Cumhurbaşkanı, “üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler” (madde 104/9). 1. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının sınırları Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CK ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Anayasa, Cumhurbaşkanı’na tanıdığı kararname çıkarmaEsas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 6 yetkisini, konu bakımından (ratione materiae) belirgin şekilde sınırlamıştır. Bu sınırları şu şekilde açıklamak mümkündür. 1) İlk olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, “yürütme yetkisine ilişkin konularda” çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise, cumhurbaşkanına “genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme” yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle CK’leri ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren bir konuda ise CK çıkarılması mümkün olmayacaktır. 2) İkinci olarak CK’leri “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler”le ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temel haklarını ilgilendiren hususlarda yasa olmaksızın CK’lerin devreye girmesi engellenmek istenmiştir. Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken soru, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin tamamının CK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıkarak yapılan bir değerlendirme bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu cümlenin aynı fıkradaki diğer hükümler ve anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları dikkate alınarak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması gerekir. Öncelikle aşağıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” Dolayısıyla ilgili maddede yasayla düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasa’nın 42/2. maddesinde “Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.”, 51. maddesinde “Sendika kurma hakkı … kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.”, 63. maddesinde Tarih, kültür ve tabiat varlıklarından “özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.” denilmektedir. Dolayısıyla belirtilen konuların CK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa bu, hem Anayasanın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Ancak yasa kaydı içermeyen sosyal ve ekonomik haklar, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konusu olabilecektir. Örneğin konut hakkını düzenleyen Anayasanın 57. maddesi böyledir. Bu durumda, dikkat edilmesi gereken husus, söz konusu hakların sadece düzenleme konusu olabileceği, ancak bunun sınırlama yetkisini içermediğidir. Bu nedenle, 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik haklar alanının CK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cümlesindeki CK’nin sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılamamasıdır. Öte yandan, Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı dikkate alındığında, CK’ye konu olabilecek sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerle ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Yani düzenleme ve sınırlama ayrımı dikkate alındığında, CK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin gerçekleşmesiEsas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 7 için birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler yapabileceği, fakat kişilerin bundan yararlanmasına sınırlama getirilemeyeceği belirtilmelidir. Zira anayasal çerçevede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve ancak kanun ile yapılabilir. 3) Üçüncü sınır, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” hükmüdür. AYM tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan “münhasıran” kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi, Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Bkz., Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). AYM’ye göre “Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.”. Bu nedenle, Anayasa’nın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın “temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir”. AYM ayrıca, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: “Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi”. AYM’nin, münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasanın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini istemesi, yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın “ancak” kanunla yapılabileceği şartı vardır: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. Oysa vergilerle alakalı 73. Maddede (Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular kavramı, bu nedenle yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır. Anayasanın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının (bölge teşkilatının) “görev ve yetkileri kanunla düzenlenir”, 127. maddesindeki “Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.”, 128. maddesindeki “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” ve “üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunlaEsas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 8 özel olarak düzenlenir.” hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu son husus, CK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir, karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasanın 104/9. maddesi cumhurbaşkanı CK ile “üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları … düzenler” hükmünü içerirken, üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları 128. maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla 104/17. maddede geçen “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular” ibaresinin Anayasada “kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse, o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasa’nın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. 4) Bir diğer sınır ise, “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Elbette CK’lerin çıkarılması için KHK’lerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak KHK’ler yasaları değiştirebilirken, CK’ler yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenleme yapamamakta, “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir. Bu açıklamalar ışığında Anayasa’nın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CK ile kanunlarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasanın 106/son maddesine göre “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” Ancak bu, bakanlıkların kurulmasına ilişkin olarak mevcut yasalarda CK ile değişiklik yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında hangi konuda olursa olsun CK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir. Nitekim 1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılmadan önce 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile bakanlıkları düzenleyen birçok yasa ve yasa gücünde kararname yürürlükten kaldırılmıştır. 2. CK’lerle ilgili Olarak Anayasa Mahkemesi Denetiminin Kapsamı Anayasa Mahkemesinin denetim kapsamına giren işlemlerden biri de cumhurbaşkanlığı kararnamesidir. Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153. maddelerinde daha önce mevcut olan kanun hükmünde kararname yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Anayasanın 148. maddesi bu konuda gayet açıktır: “Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet MeclisiEsas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 9 İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. … Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.” Bu maddede yapılan değişiklikle Anayasanın 2017 öncesi halinde 91. maddede düzenlenen ve 6771 sayılı Kanun ile kaldırılan kanun hükmünde kararname ifadesi yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Ayrıca olağanüstü KHK’lerde olduğu gibi olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan CK’lerin de anayasallık denetiminin yapılamayacağı ifade edilmiştir. 150. maddede ise Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin iptali için dava açma hakkının kimlere tanındığı belirtilir: Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, “Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir.” Anayasa, ayrıca, itiraz dava yolunda, yani Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesinde, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” demektedir (madde 152). Cumhurbaşkanlığı kararnameleri bir davaya uygulanacak kural olduğunda söz konusu CK hükmü somut norm denetimi yoluyla AYM önüne götürülebilecektir. 153. maddede ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hakkında verilen iptal kararının, kararın Resmî Gazetede yayımlanması ile hukuki sonucunu doğuracağı ifade edilmiş, AYM’ye iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilme imkânı da tanınmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu denetimi nasıl ve hangi çerçevede yapmalıdır? Yargısal denetimde AYM öncelikle bir CK’nın Anayasada CK ile düzenlenmesi öngörülen hususlarda düzenleme içerip içermediği yani yetki yönünden denetleyecektir. Dolayısıyla CK yetki kapsamı dışında bir konuyu düzenlemişse doğrudan yetkisizlik dolayısıyla iptal edilmelidir. CK’nın yetki kapsamı içinde olduğu sonucuna varırsa AYM bu kez düzenlemenin esas bakımından Anayasa’nın ilgili maddelerine uygunluğunu inceleyecektir. Her ne kadar Anayasanın 148. maddesinde CK’lerin şekil ve esas bakımlarından Anayasaya uygunluk denetiminden söz edilmişse de, bu denetim 104. maddenin 17. fıkrasındaki koşulların bir bütün olarak AYM tarafından denetlenmesini gerektirir. Çünkü Anayasa’da, Cumhurbaşkanına ancak fıkrada belirtilen sınırlar içinde CK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu sınırların aşılması, CK’yi Anayasa’ya aykırı hale getirir. Böylece, CK’nın örneğin kanunun açıkça düzenlediği bir hususu içermesi onun Anayasa’ya aykırı olması sonucunu doğurur. Bu açıdan CK’lerin denetimi yasaların denetiminden farklıdır. Yasaların esas denetiminde sadece yasanın maddi bakımdan anayasaya uygunluğu inceleme konusu olurken, CK’lerin önce yetki yönünden incelenerek, Anayasanın 104/17. maddedeki sınırlara uyulup uyulmadığı denetlemelidir. Bu çerçevede CK’nın bir temel hakkı düzenleyip düzenlemediği, Anayasada yasa kaydı olan ya da bir kanun tarafından düzenlenmiş bulunan bir konuda düzenlemeye yer verilip verilmediği öncelikle ele alınmalıdır.Esas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 10 Ayrıca sosyal ve ekonomik haklar konusunda CK’lerin hak üzerindeki somut etkisi incelemede dikkate alınmalıdır. Bu yönden bir CK hak ve hürriyetleri sınırlayıcı nitelikte ise, konu yasama yetkisinin alanına kayacak ve CK Anayasaya aykırı hale gelebilecektir. Bu nedenle sosyal ve ekonomik haklara ilişkin olarak CK’lerde yer alan her bir hükmün somut etkileri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu bağlamda, örneğin CK’de öngörülen sosyal ve ekonomik haklarla ilgili düzenleyici kuralların, sosyal ve/veya ekonomik haklar bakımından pozitif ayrımcılık yapılmasının gerekli olduğu bir alanda bunu yapmamaktan ya da tetikleyebileceği dolaylı ayrımcı sonuçlardan da sorumlu olacağını vurgulamak gerekir. Bu çerçevede hangi kuralın hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı, hangi kuralın sadece düzenleyici nitelikte olduğunun tespiti oldukça zor olacaktır. Bu nedenle, kurumsal anayasa hukuku ve özgürlükler anayasa hukuku ilkelerini birlikte yorumlama gereği bulunmaktadır. Anayasanın 148. maddesi uyarınca olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılabilecek Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin AYM’nin denetimi dışında tutulduğu görülmektedir “Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” (md. 148/1). B. 46 SAYILI CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ’NİN BAZI HÜKÜMLERİNİN ANAYASA AYKIRILIĞI 1. 46 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 353. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ve yurtdışı” ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 46 sayılı CK’nin 1. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CK’nin 353. maddesinin ilk fıkrası Sağlık Bakanlığı’nın teşkilatını düzenlemektedir. Yapılan değişiklik ile Sağlık Bakanlığı’nın merkez, taşra teşkilatları yanında yurtdışı teşkilatı da kurulmaktadır. Anayasa’nın 123. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenlenece

Esas Sayısı : 2003/48 Karar Sayısı : 2003/76 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A İptal ve Yürürlüğün Durdurulması İsteminin Gerekçe bölümü özet olarak şöyledir: Hukuk devletinin temel özelliği, ülkesindeki tüm insanlara hukukî güvenlik sağlamasıdır. Hukukî güvenlik, vergi hukukunda da vergilendirmenin belirliliğini, kıyas yasağını ve vergi yasalarının geriye yürümezliğini gerektirir. Yürürlükteki kanunlara göre tarh ve tahakkuk işlemleri tamamlanmış olan emlak ve motorlu taşıtlar vergilerini ödeyen veya ödemeye hazırlanan mükelleflere, söz konusu 1. ve 2. maddelerle aynı konuda ek vergi getirilmesi, vergilendirmenin belirliliğini, öngörülebilirliğini ve hukuki güvenliği ortadan kaldırmıştır. 4837 sayılı Kanun'un 1 ve 2 nci maddelerinin getirdiği ek vergiler Anayasa'nın 73 üncü maddesiyle de uyum halinde değildir. Anayasa'nın “Vergi Ödevi” başlıklı 73 üncü maddesinin birinci fıkrasında, kamu giderlerini karşılamak üzere verginin mali güce göre alınması ve genelliği, ikinci fıkrasında, vergi yükünün adaletli ve dengeli bir biçimde dağılımı öngörülmüştür. Vergide genellik ilkesi, ayırım gözetilmeksizin herkesin vergi ödemesidir. Maddede yer alan mali güce göre vergilendirme, verginin, yükümlülerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınması anlamına gelmektedir. Mali gücün başlıca göstergeleri, gelir, servet ve harcamadır. Bu üç unsurun da vergilendirilmesinde vergi adaletinin gerçekleştirilebilmesi için, yükümlülerin ödeme güçlerinin gözetilmesi zorunludur. Mali güce göre vergilendirme ilkesi, ödeme gücü fazla olanın az olana oranla daha fazla vergi ödemesi gereğini belirtir. Bu ilke aynı zamanda vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracıdır. Vergide eşitlik ilkesi, ödeme gücü aynı olanların aynı vergiyi ödemeleridir. Mali güce göre vergilendirme ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkesi, yükümlülerin ödeme güçleri gözetilerek farklı vergileme rejimine tabi tutulmalarını zorunlu kılmaktadır. Gelir üzerinden alınan vergilerde artan oranlı vergileme, en az geçim indirimi, ücret gelirlerinin sermaye gelirlerinden farklı vergilendirilmesi, servet vergilerinde lüks kabul edilen servet unsurlarının, temel ihtiyacı karşılayan servet unsurlarından daha yüksek oranda vergilendirilmesi, harcama vergilerinde lüks tüketime konu olan mal ve hizmetler ile zorunlu tüketime konu olan mal ve hizmetlerin farklı oranlarda vergilendirilmesi, çeşitli istisna durumları ve muafiyet uygulamaları, vergi yükünün adalete uygun dağılımı ile mali güce göre vergilendirmenin araçlarıdır. Aynı mükelleften, aynı konu nedeniyle, aynı nitelikte birden fazla vergi alınmasının, yani mükerrer vergilemenin ise, Anayasa'nın 73. maddesinde yer alan ödeme gücü ve vergi adaleti ilkeleri ile bağdaştırılması mümkün değildir. Hükümetler olağanüstü durumlarda ek gelir kaynaklarına ihtiyaç duyabilirler. Ancak, ek gelir kaynaklarına ilişkin düzenlemeler yapılırken de Anayasa'nın 73. maddesinde ifadesini bulan ilkelere uyulması bir zorunluluktur.Esas Sayısı : 2003/48 Karar Sayısı : 2003/76 2 Bu ilkeler, vergi yükünün adil ve mali güce göre dengeli bir biçimde dağıtılmasını gerektirmektedir. Bu gerek ortada dururken, ek gelir kaynağı yaratmak amacıyla, 4837 sayılı Kanunla vergi mükelleflerinden yalnız emlak vergisi ve motorlu taşıt vergisi mükelleflerine ek vergi yükü getirilmesi, genellik ve dengeli dağılım ilkelerine aykırı düştüğü gibi; mükellefler arasında vergi yükünün dağılımı bakımından ayrıcalıklar yaratarak Anayasa'nın 10 uncu maddesinde ifadesini bulan kanun önünde eşitlik ilkesiyle de çelişmiştir. Diğer yandan 4837 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemede mükelleflerin mali güce göre vergi ödemesi hususunun da gözetilmediği görülmektedir. Halbuki mali güce göre vergi ödeme hususu göz önünde tutularak, 4837 sayılı Kanunda birtakım istisna ve muafiyetlere yer verilmemiştir. 03.04.2003 tarih ve 4837 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle, daha önceden belirlenmiş hukuk kurallarına göre tarh ve tahakkuk İşlemleri tamamlanmış motorlu taşıtlar vergilerini ödemiş veya ödemeye hazırlanan mükelleflerden 2003 yılı için ek bir motorlu taşıtlar vergisi alınması, verginin öngörülebilirliğini, vergilendirmenin belirliliği ilkesini ve dolayısı ile hukukî güvenliği açıkça ihlal ettiği için Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Sadece emlak ve motorlu taşıtlar vergisi mükelleflerinin vergi yükünü ek vergi ile bir kat daha ağırlaştırmak yolu tercih edilmiştir. Aktifinde herhangi bir üretim veya iş aracı olan gelir vergisi mükellefinden ek vergi alınmazken, aktifinde ticari araç bulunan ve hatta tek geçim kaynağı basit bir nakliye aracı olan vergi mükellefinden ek vergi alınmasına yönelinmiştir. Bu durum emlak ve motorlu taşıtlar vergisi mükellefleri ile diğer vergi mükellefleri arasında, vergi yükünün dağılımı bakımından mali güce göre kurulması gereken eşitliği, motorlu taşıtlar ve emlak vergisi mükellefleri aleyhine bozmuş; aynı zamanda Anayasa'nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırı bir görünüm yaratmıştır. Kanun'un 2. maddesinin ikinci fıkrasına göre, 2003 yılında bina ve arazi vergisi mükellefi olanlar, bu verginin de mükellefidirler. Bu düzenleme, binanın ve arazinin el değiştirmesi halinde de mükellefiyeti eski malikin üzerinde bırakmaktadır. Böyle bir durumun da, Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılması mümkün değildir. 2. madde ile getirilen ek vergilemede, vergi adaleti ve vergi yükünün dengeli dağılımı hususları ve mükelleflerin ödeme güçleri dikkate alınmamıştır. 03.04.2003 tarih ve 4837 sayılı Kanun'un gerekçesinde, “2003 yılı ekonomik istikrarının gerçekleştirilmesi bakımından gayri safi hasılanın % 6.5 seviyesinde öngörülmüş olan kamu sektörü faiz dışı fazla hedefine ulaşabilmek için bir defaya mahsus olmak üzere alınan ek önlemler çerçevesinde hazırlandığı” ifade edilmektedir.Esas Sayısı : 2003/48 Karar Sayısı : 2003/76 3 Kamu sektörü faiz dışı fazla hedefine ulaşabilmek için ek bir önlem olarak düşünülen ek vergilerin, Anayasa'nın 73 üncü maddesine göre, genellik ve dengeli dağılma ilkelerine uyularak getirilmesi gerekir. 4837 sayılı Kanun ise, bu yükümlülüğü genel ve dengeli dağılım ilkesine uygun biçimde getirmemiş; söz konusu hedefe ulaşabilmek için sadece emlak ve motorlu taşıtlar vergisi mükelleflerinin vergi yükünü ek vergi ile bir kat daha ağırlaştırmak yolunu tercih etmiştir. Bu durum emlak ve motorlu taşıtlar vergisi mükellefleri ile diğer vergi mükellefleri arasında, vergi yükünün dağılımı bakımından mali güce göre kurulması gereken eşitliği, motorlu taşıtlar ve emlak vergisi mükellefleri aleyhine bozmuş; aynı zamanda Anayasa'nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırı bir görünüm yaratmıştır. Söz konusu 2. madde ile getirilen düzenlemede mükelleflerin ödeme güçleri göz önünde tutularak, bir takım istisna ve muafiyetlere de yer verilmemiştir. Bu nedenlerle, 03.04.2003 tarih ve 4837 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle getirilen ek emlak vergisi Anayasa'nın 2., 10. ve 73. maddelerine aykırıdır ve söz konusu 2. maddenin iptali gerekmektedir. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 03.04.2003 tarih ve 4837 sayılı Kanun'un açıkça Anayasa'nın 2., 10. ve 73. maddelerine aykırı olan 1 ve 2 nci maddelerinin uygulanması, ileride giderilmesi güç hatta olanaksız bir takım hukuki durum ve zararlara neden olabilecektir. Bu durum ve zararların oluşmasını engelleyebilmek için iptal davası sonuçlanıncaya kadar, söz konusu 1. ve 2. maddelerini yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir. B İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin 4837 sayılı Yasa'nın 1. ve 2. maddelerine ilişkin gerekçeleri özetle şöyledir : Kanun'un 1. ve 2. maddeleriyle, taşıtların ya da taşınmazların el değiştirmesinde mükellefiyet eski malikin üzerinde bırakıldığından Anayasa'nın 2. maddesine; vergi adaleti, vergi yükünün dengeli dağılımı, verginin genelliği ve mükelleflerin ödeme güçleri de dikkate alınmadığı için Anayasa'nın 73. maddesine; Motorlu taşıtlar ve emlak vergisi mükellefleri ile diğer vergi mükellefleri arasında, vergi yükünün dağılımı bakımından mali güce göre kurulması gereken eşitlik, ek vergi mükellefleri aleyhine bozulmuş olduğundan kurallar Anayasa'nın 2., 10., 11. ve 73. maddelerine aykırıdır.

Esas Sayısı : 2002/157 Karar Sayısı : 2006/97 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçeye ilişkin bölümü şöyledir: “ 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun bazı maddelerinin değiştirilmesine ve bu Kanuna ek ve geçici maddeler eklenmesine dair kanunun 13. maddesinin çıkartılış amacı Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün maddeye ilişkin gerekçesinde sosyal güvenlik sistemlerinde itibari hizmet süresi ve fiili hizmet zammı gibi uygulamalara, vücudu yıpratıcı, dolayısıyla çalışma gücünü ve hayat süresini azaltıcı işyerlerinde çeşitli tehlikelere açık olarak çalışanlar için yer verilmektedir. Buhar, is, duman, kurum, toz, koku, asit, zehirli gaz, gürültü, sarsıntı ve radyoaktif ışın gibi ağır ve yıpratıcı çalışma şartlarına rağmen, bu şartlara açık birçok kuruluşun kurulması, çalıştırılması ve faaliyetini sürdürmesi ekonomik, kültürel, sosyal ve sağlık yönlerinden topluma katkıları sebebiyle zorunlu bulunmaktadır. Söz konusu ağır ve yıpratıcı işlerde fiziki, ruhi ve fizyolojik bakımlardan insan sağlığını olumsuz yönde etkileyen şartlar altında çalışanların tümünün, 2098 sayılı Kanunun ek 1. maddesinde unvan sayılmak suretiyle sınırlı olarak verilen itibari hizmet süresi hakkından yararlandırılmaları, “gerek Anayasamızın eşitlik ilkeleri ve gerekse sosyal güvenliğin temel prensiplerine uygun düşeceği için zorunlu görülmektedir” olarak açıklanmasına rağmen madde metninde iş kolunda “Azotlu gübre ve şeker sanayinde” denmek sureti ile sınırlamaya gidilerek anayasanın eşitlik ilkesine aykırılıkta bulunduğu düşünülmüştür. Zira Azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışanların çalışma şartlarının sağlıklarına yaptığı olumsuz etki gözönüne alınarak onlara itibari hizmet süresinden yararlanma imkanı verirken, davamızda sözkonusu olduğu gibi Tekstil sektöründe sağlık yönünden sakıncalı ortamlarda çalışan işçilere ya da petrokimya sanayii, deri işleme sektörü, boya imalatı sanayii gibi benzeri, kimyasal maddelerin kullanıldığı ve bu nedenle işçi sağlığının olumsuz etkilendiği sanayii kollarında ve hatta dönemin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanının Meclis Genel Kurulundaki madde metni üzerindeki görüşmeler sırasında belirttiği gibi kanunun hazırlanması sırasında akla gelmeyen iş kollarında çalışan işçilerin böyle bir haktan yararlandırılmaması açıkça Anayasanın eşitliğe ilişkin 10. maddesine aykırıdır. Esasen teknolojideki sürekli değişmeler, yeni üretim alanlarının ve tekniklerinin gelişmesi, üretimlerde yeni kimyasal maddeler kullanılmaya başlanması sebebiyle belirli sanayii kollarının belirlenerek bu sanayii kollarında çalışanların itibari hizmet süresinden yararlandırılıp diğerlerinin yararlandırılmaması halinde yürürlükteki kanun maddesinin gelişen teknoloji ve üretim teknikleri karşısında ihtiyaca cevap veremeyecek hale geleceği ve bu nedenle çalışanların kanunlar önündeki eşitliğini zedeleyeceği açıktır. Bu nedenle maddelerin düzenlenmesinde bu maddeden yararlanacak sigortalılar belirlenirken herhangi bir sanayii kolu belirtilmeksizin yalnızca fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar denildikten sonra hizmetin geçtiği yerin nitelikleri belirtilerek Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesine uygun bir uygulamaya yönelik madde oluşturulabileceği düşüncesi ile ilgili yasa maddesinin Anayasa Mahkemesince incelenerek madde metnindeki “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde” ibaresinin iptal edilerek kanun metninden çıkartılması yönünde karar verilmesi tekdirlerinize arz olunur.”

Esas Sayısı:1978/50 Karar Sayısı:1978/43 1 I. Dava dilekçesinde iptal gerekçeleri şöyle açıklanmaktadır : Dava konusu : Cumhuriyet Senatosunun 2 Mayıs 1978 tarihli 53 üncü Birleşiminde, Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğüne esastan ve usûlden Anayasaya aykırı kural koyucu nitelikte alınan kararın iptali talebidir. Anayasanın 127 nci maddesinin ikinci fıkrası, Sayıştayın kuruluşu, işleyişi, denetim usulleri, mensuplarının nitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri ve diğer özlük işleri, Başkan ve üyelerinin teminatı kanunla düzenlenir. hükmünü ihtiva etmektedir. Bu hükümde sözü edilen özel kanun da, 21 Şubat 1967 tarihinde 832 sayılı Kanun olarak konulmuştur. 832 sayılı Kanunun, Sayıştay Başkanının seçimine ilişkin 5 inci maddesinin birinci fıkrası, Sayıştay Birinci Başkanı, bu kanunda yazılı niteliklere sahip istekliler arasından T.B.M.M. Bütçe Karma Komisyonu tarafından gizli oyla seçilir. Komisyon, üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile toplanır. Mevcudun salt çoğunluğunun oyunu alan seçilir. hükmünü ihtiva etmektedir. Anayasanın 94 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca T.B.M.M. Bütçe Karma Komisyonu, 35 Milletvekili ile 15 Cumhuriyet Senatosu Üyesinden kuruludur. T.B.M.M. Bütçe Karma Komisyonu çalışmalarını, Millet Meclisi İç tüzüğünün usûl hükümlerine göre yürütür. T.B.M.M. Bütçe Karma Komisyonunun üye tam sayısının üçte ikisi, 34 üyedir. Millet Meclisi İçtüzüğünün 29 uncu maddesi uyarınca Komisyon Üyelerinin Komisyona devamları, Devam Cetvelini imzalamaları ile komisyon kararlarına katılıp katılmadıkları da 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ifadesini bulduğu üzere bu maddede sözü edilen Komisyon raporunu imzalamaları ile belirlenir. Millet Meclisi İçtüzüğünün 29 uncu ve 34 üncü maddelerine göre bir üyenin komisyon, toplantısında hazır bulunup bulunmadığı, bu maddelerde ayrı ayrı sözü edilen iki delilin mevcudiyeti ile çözümlenir. Bu iki delilden kesin olanı da, mevcudiyeti, açıkça ortaya koyan ve aynı zamanda yoklama mahiyetinde de olan oylama ve bu oylamanın sonucunu tesbit eden rapordur. Rapordaki imza, üyenin, kararın alındığında hazır bulunup bulunmadığını ve karar karşısındaki tutumunu tartışma götürmeyecek açıklıkta ortaya koyar.Esas Sayısı:1978/50 Karar Sayısı:1978/43 2 T.B.M.M. Bütçe Karma Komisyonunun, çağrısı yapılan ancak yeterli çoğunluk mevcut olmadığı için hukuken geçerli kabul edilmemesi gereken 7 Nisan 1978 tarihli toplantısında, Sayıştay Birinci Başkanı seçimi, Anayasa ve İçtüzük hükümlerine aykırı yürütülmüş ve hukuken geçerli olmaması gereken 7 Nisan 1978 tarihli ve Esas 3/214, Karar 14 sayılı Rapor tanzim edilmiştir. Bu raporun imza sahifesinde toplantı yeter sayısı olan 34 üye arasına Cumhuriyet Senatosu Cumhurbaşkanınca seçilen üyesi Sayın ZEYYAT BAYKARA'nın da ismine yer verilmiş, ancak Sayın ZEYYAT BAYKARA'nın imza mahalline bulunmadı şerhi konulmuştur. Bu şerh, Cumhuriyet Senatosunun 2 Mayıs 1978 tarihli 53 üncü Birleşiminde Sayın ZEYYAT BAYKARA tarafından açıklığa kavuşturulmuş ve Sayın ZEYYAT BAYKARA, karara esas oylamada hazır bulunmadığını Cumhuriyet Senatosuna ve dolayısı ile kamu oyuna açıklamıştır. Her oylama aynı zamanda bir yoklama olduğundan ve Sayın ZEYYAT BAYKARA'da salonda bulunmadığından ve müsbet veya menfi veya çekimser sayılabilecek nitelikte bir oy vermediğinden ve anda salonda, oylamaya katılan 30 üye ile bu oylamaya itiraz eden 3 üye yani toplam 33 üye dışında üye bulunmadığından Komisyon, 832 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrası ile Millet Meclisi İçtüzüğünün ilgili hükümleri uyarınca toplanamamış ve üye tam sayısının üçte ikisinin hazır bulunması ve mevcut üye sayısının salt çoğunluğunun oyu ile alınması gereken karar alınamamış ve sonucu olarak Millet Meclisi Genel Kurulunda ve Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunda ayrı ayrı oylanması gereken raporun tanzimine hukuken imkân kalmamıştır. Hukuken ortaya çıkmamış bir kararın, Millet Meclisi Genel Kurulun da ve Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunda hiç bir işleme tabi tutulamıyacağı açıktır. SONUÇ : Cumhuriyet Senatosunun 2 Mayıs 1978 tarihli 53 üncü Birleşiminde alınan karar, Anayasa ve İçtüzük hükümleri muvacehesinde hukuken geçersiz bir rapor ile ilgilidir. Anayasa ve Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğüne aykırı bir uygulama ile oylamalarda, oylama mahallinde hazır bulunmayan ve dolayısı ile oylamaya katılmayan üyelerin de toplantı ve karar yeter sayısına dahil edilmesi sonucunu doğuran içtüzük hükmü yaratıcı karakter taşımaktadır. Yaratılan bu hüküm de Anayasanın 127 nci maddesi ile 86 ncı ve 85 inci maddelerine esastan ve usûlden aykırıdır. Anayasaya aykırı biçimde İçtüzük kuralı yaratıcı mahiyetteki Cumhuriyet Senatosunun 2 Mayıs 1978 tarihli 58 üncü Birleşiminde alınan kararın iptali, Yüksek Mahkemenin Kararlarına arz olunur.

Esas Sayısı:1980/42 Karar Sayısı:1981/5 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Başvuru kararında, Anayasa'ya aykırılık savı özetle şu gerekçeye dayandırılmıştır: Tapulama Yasasının 6. maddesi, Genel mahkemelere ait olup da bu kanunun tatbiki ile ilgili dava ve işleri, tesbit olunan usul ve esaslar dairesinde görmek üzere, her bölgede tek hakimli ve asliye mahkemesi sıfatını haiz yetersayıda (Tapulama mahkemesi) kurulur. Bu mahkeme hâkimleri, Hâkimler Kanunu hükümlerine tabi olup, tercihan hukuk hâkimliği yapmış olanlar arasından seçilerek tayin edilir. Mahkeme emrine lüzumu kadar zabıtkâtibi, mübaşir ve hademe verilir. Zabıtkâtibi ve mübaşirler, adliye başkâtib ve zabıtkâtibi hükümlerine tabidir. hükmünü taşımaktadır. Bu maddede açıkça tapulama davalarına bakan hâkimlerin Hâkimler Yasasına, zabıtkâtibi ve mübaşirlerin de adliye başkâtibi ve zabıtkâtibi hükümlerine tâbi oldukları belirtilmiştir. Yine sözü edilen Yasa'nın 75. maddesinin beşinci fıkrasında Tapulama Hâkimi ve diğer görevlilerin bu kanun gereğince birliklerde yapacakları oturum, keşif ve tatbikatlarda 6245 sayılı Harcırah Kanununun 50. maddesine göre Bütçe Kanunu ile tesbit edilecek cetvellerde belirtilen yevmiyeleri, tazminat olarak ödenir denilmektedir. 2298 sayılı, 1980 Yılı Bütçe Kanunu (H) cetveline bağlı (3) sayılı cetvelin 1. maddesinin (a) bendinde, Tapulama hâkimi için 165 lira, (d) bendinde diğer memurlar yani tapulama mahkemesi zabıtkâtibleri için 120 lira ve (e) bendinde de yardımcı sınıf personele yani mübaşirine de 90 lira gündelik gösterilmiştir. Ödenecek tazminatta unsur, miktar olarak Bütçe Kanununda her sene tesbit edilen nakit ve çalışma saatidir. Çalışma saatleri içinde görülen dava adedinin iş sayısının ödenecek miktara, unsur olarak bir etkisi yoktur. Halbuki 492 sayılı Harçlar Yasasının 7/6/1979 günlü ve 2244 sayılı Yasa ile değiştirilen 34. maddesinde; Tebliğden başka bir işlem için makamından uzaklaşma durumunda olan hâkime, kâtibe ve mübaşire verilecek yol tazminatının her iş için bir günlük yol tazminatı unsuru benimsenmiştir. Daha açık bir deyimle her dava için yasada belirtilen ücret ayrı ayrı tazminat olarak alınacaktır. Tazminatta yukarı had unsuru da kaldırılmıştır. Tapulama mahkemelerinde çalışan hâkim, kâtip ve mübaşirle, genel mahkeme görevlileri arasında çalışma bakımından bir fark yoktur. Belki de tapulama mahkemeleri personelinin çalışma şartları daha da ağırdır. Buna rağmen genel mahkeme görevlilerine ödenecek tazminatta, her iş tazminat için bir unsur kabul edilirken, tapulama mahkemesi görevlilerinin 8 saatlik mesai unsurunun yürürlükte bırakılması, Anayasa'nın eşitlik ve angarya yasaktır ilkelerine ters düşmektedir. SONUÇ : Anılan nedenlerle : A 766 sayılı Tapulama Yasasının 75. maddesinin beşinci fıkrasının. Esas Sayısı:1980/42 Karar Sayısı:1981/5 2 B 2298 sayılı, 1980 Yılı Bütçe Yasasının (H) cetveline bağlı 3 sayılı cetvelin 1. maddesinin (a), (d) ve (e) fıkralarının, Anayasanın 12. ve 42. maddelerine aykırı bulunduğundan iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.

Esas Sayısı : 2009/42 Karar Sayısı : 2011/26 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Uyuşmazlık konusu ödeme emri, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun itiraza konu 97. maddesi hükmüne istinaden Ankara Büyükşehir Belediye Meclisi'nce düzenlenen tarifeye göre belirlenen ruhsat ve işgaliye ücretinin tahsili amacıyla davacıya tebliğ edilmiştir. Davalı belediye vekilince dava dosyasına ibraz edilen savunma dilekçesinde, Ankara Büyükşehir Belediyesi Mezarlıklar Yönetmeliği'nin 31. ve 33. maddelerinde açıklanan ruhsat ve işgaliye ücretinin Belediye Meclisi kararı ile belirlendiği belirtilmiş, savunma ekine 5393 sayılı Kanun'un 15. maddesi ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 97. maddesi uyarınca belirlenen 2007 yılı Mezar Ücret Tarifesi eklenmiştir. Bu durumda; dava konusu ödeme emri ile tahsili amaçlanan ruhsat ve işgaliye ücreti, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 97. maddesine ve bu maddenin verdiği yetkiye istinaden Ankara Büyükşehir Belediye Meclisi'nce düzenlenen tarifeye göre alındığından, Belediye Gelirleri Kanunu'nun 97. maddesinin bakılan uyuşmazlıkta uygulanması gereken hüküm olduğu kanaatine varılmıştır. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 97. maddesinin itiraza konu hükmünün Anayasaya aykırılık gerekçeleri açıklanmadan önce, söz konusu madde hükmünde geçen 'ücret' sözcüğünün, hükmün içindeki hukuki niteliğinin ve bu kapsamda bu ücretin resim, harç veya benzeri mali yükümlülüklerden olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Ücret, kiralanan veya satın alman bir şey için ödenen paradır. (Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlük) Satın alınan birşey bir mal olabileceği gibi yapılan bir hizmet de olabilmektedir. Bu kapsamda, olayla ilgili olarak ücret, bir hizmet karşılığı ödenen para olarak tanımlanabilir. Nitekim, madde hükmünde belediyelerin ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre alınacak ücretten bahsedilmektedir. Madde hükmündeki 'ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için alınacak ücret'in, resim veya harç yahut benzeri mali yükümlülük olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğinin de açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Harç, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun gerekçesinde 'fertlerin özel menfaatlerine ilişkin olarak, kamu kurumları ve hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında yaptıkları ödemelerdir.' şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre, bir hizmetin harç konusu olabilmesi için kişilerin bir kamu kurumundan yararlanmaları, kişilere kamu eliyle özel bir yarar sağlanması ve kamu idaresinin kişilerin özel bir işiyle uğraşması gerekmektedir. Resim ise; belirli bir işin veya hizmetin yapılması için yetkili makamlar tarafından verilen izin karşılığında elde edilen vergi benzeri bir gelir olarak tanımlanmaktadır (Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlük). Yüksek Mahkeme'nin 31.3.1987 gün ve E:1986/20, K: 1987/9 sayılı kararında ise, resim, 'devlet dairelerinde ve kamu kuruluşlarında görülen hizmet veEsas Sayısı : 2009/42 Karar Sayısı : 2011/26 2 yapılan giderlerin karşılığı olarak yalnız o işle ilgili olan gerçek ve tüzelkişilerden sağlanan gelirlerdir.' şeklinde tanımlanmıştır. Öte yandan; 97. maddede, alınacak ücretin, harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edilecek tekel olarak verilmiş işler hariç her türlü hizmetlere ilişkin olduğu belirtilmiştir. Bu tespitler ışığında, maddedeki ücretin; belediyece yapılacak tekel olarak verilmiş işler hariç her türlü hizmet karşılığında alınacak olması ve maddenin başındaki 'harç veya katılma payı konusu yapılmayan' ifadesi nedeniyle, her ne kadar harç adı altında anılmasa da, harç benzeri mali yükümlülük olduğu ve Anayasa'nın 73. maddesi ile ilişkilendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Nitekim, vergi mahkemeleri anılan maddeye istinaden belediyelerce düzenlenen tarifelere göre alınan ücretlere ilişkin davalara, ücretin vergi, resim, harç ve benzeri mali yüküm olması nedeniyle bakmakta, vergi mahkemesi kararlarının temyizi üzerine Danıştay'ın ilgili vergi dava dairesi tarafından da temyiz istemleri esastan karara bağlanmaktadır. (Örnek olarak, Danıştay Dokuzuncu Dairesi'nin 11.11.2004 gün ve E:2002/6407, K:2004/5621 sayılı kararı) İTİRAZ GEREKÇELERİ İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA 73. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasanın 73. maddesinin 3. fıkrasında; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulup, değiştirileceği veya kaldırılacağı, 4. fıkrasında ise; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilebileceği öngörülmüştür. Verginin yasallığı ilkesi, Anayasa'nın yukarıda aktarılan 73. maddesinin 3. fıkrasında ifadesini bulmuştur. Vergilendirme yetkisinin sınırlandırılması, anayasal demokrasinin gelişimiyle paralellik arz eder. Vergilendirme yetkisinin sınırlandırılmasının en temel aracından birisi olan verginin yasallığı ilkesi, tarihi süreç içerisinde demokratik mücadelenin bir sonucu olarak bugünkü anayasal konumunu kazanmıştır. Vergilendirmeye ilişkin düzenlemelerin halkoyu ile seçilen parlamento tarafından kanunla yapılması ile vergilemede keyfiliğin yerini temsil, hukukun üstünlüğü ve hukuki güvenlik almıştır. Başka bir deyişle, verginin yasallığı ilkesi, keyfi ve takdiri uygulamaları önleyecek ilkelerin kanunda yer alması zorunluluğunu getirerek bireyin temel hak ve hürriyetlerini devlete karşı korur. Bu kapsamda; vergide yasallık ilkesi, vergiyi doğuran olayın, verginin konusunun, matrahının ve oranının kanun ile belirlenmesini gerektirmektedir. Öte yandan; verginin yasallığı ilkesi kamu gücüne dayalı olarak getirilen bütün mali yükümlülükleri kapsar. Bir başka deyişle, verginin yanında, resim, harç ve benzeri yükümlülükler de bu ilkenin kapsamındadır. Anayasada verginin yasallığı ilkesinin iki istisnasından biri; 73. maddenin yukarıda aktarılan 4. fıkrası ile Bakanlar Kuruluna, muaflık, istisna, indirim ve oranlara ilişkinEsas Sayısı : 2009/42 Karar Sayısı : 2011/26 3 hükümlerde, kanunun belirttiği aşağı ve yukarı hadler içinde değişiklik yapma yetkisinin verilmiş olmasıdır. Bunun dışında, Anayasa'nın 91. maddesine göre, sıkıyönetim ve olağanüstü hal durumunda Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Bakanlar Kurulu'na vereceği kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi çerçevesinde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca vergi ödevi ile ilgili düzenleme yapılabilecektir. Biri olağan dönemlerde, diğeri olağanüstü dönemlerdeki bu iki durum dışında hiçbir şekilde vergiye ilişkin bir düzenlenme yasama organı dışındaki bir devlet organı tarafından yapılamaz. Zaten, bu iki istisnai durumda da, yasama organının etkili bir belirleme ve denetim gücüne sahip olduğu tartışmasızdır. Neticede; Yüksek Mahkeme'nin 18.7.1994 gün ve E: 1994/46, K: 1994/57 sayılı kararında da belirtildiği üzere, vergi ve malî yükümlülüklerin kanunla konulmasını öngören 73. madde, malî yükümlülüğün yalnızca yasa ile konulabileceği ve yasanın hiçbir şekilde bu konuda yürütme organını ve idareyi yetkili kılamayacağı anlamındadır. Belediye Gelirleri Kanunu'nun 97. maddesinin itiraza konu 'Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir.' şeklindeki hükmünde, mali yükümlülüğü doğuran olay, mali yükümlülüğün konusu, matrahı ve oranı ile ilgili hiçbir düzenleme yapılmamış, bu konudaki tüm yetki belediye meclislerine verilmiştir. Maddede 'ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet' ibaresi ile mali yükümlülüğü doğuran olay ve mali yükümlülüğün konusu hususunda, 'belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre' ibaresi ile de mali yükümlülüğün matrahı ve oranı hususunda yetki belediye meclislerine verilmektedir. Böylece, itiraza konu madde hükmü, belediye meclislerine geniş takdir yetkisi çerçevesinde keyfi mali yükümlülük getirme hususunda hukuki dayanak olabilecek niteliktedir. Vergilendirme konusunda yasama organı tarafından Anayasanın 73. maddesinin 4. fıkrasında açıklandığı şekilde sadece Bakanlar Kurulu'na yetki verilebilir. Bunun dışında, olağan dönemlerde vergilendirme konusunda takdir yetkisine ve keyfiliğe yol açabilecek bir yetki belediye meclisleri de dahil olmak üzere hiçbir merciye verilemez. Aksi takdirde, anayasal demokrasinin gelişiminde bir mihenk taşı niteliğinde olan verginin yasallığı ilkesi zedelenmiş olur ve bunun sonucu olarak da, bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin, takdiri ve keyfi idare uygulamalarından korunması olanaksız hale gelir. Sonuç olarak; mali yükümlülüğü doğuran olayı, mali yükümlülüğün konusunu, matrahını, oranını göstermeyen yasa ile getirilen mali yükümlülük, yasayla düzenleme zorunluluğunu anlamsız kılacağından, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 97. maddesinde yer alan 'Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir.' hükmü, Anayasanın 73. maddesinin 3. fıkrasındaki 'Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.' hükmüne aykırı bulunmaktadır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dâva sebebiyle uygulanacak olan bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurmasıEsas Sayısı : 2009/42 Karar Sayısı : 2011/26 4 gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 1. fıkrası gereğince 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 97. maddesinde yer alan 'Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir.' hükmünün, Anayasa'nın 73. maddesine aykırı olduğu kanaati ile bu hükmün iptali ve bakılan davalar açısından bu hükmün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenilen hükmün yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dosyadaki belgelerin onaylı birer örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 17/03/2009 tarihinde karar verildi.'

Esas Sayısı:1977/36 Karar Sayısı:1977/130 1 II. İTİRAZIN GEREKÇESİ: Mahkemenin gerekçesi şöyledir: Mardin'in Diyarbakır Mahallesi Kapı nüfusunda kayıtlı sanıkların, öldürmeye kalkıştıkları savı ile bu yer ağır ceza mahkemesine dava açılmış, ancak yapılan yargılama sırasında Adalet Bakanlığının yazısına dayanılarak Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesinin 8/3/1976 gün ve 2067/1861 sayılı kararıyle ve C. M. U. K. nun 14. maddesinin son fıkrası gereğince dava Mahkememize nakledilmiştir. Yukarıda açıklanan Cumhuriyet Savcısının isteminin Anayasa'nın sözü edilen hükümleri karşısında ciddi olduğu ve bu yönden Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği kanısına heyetimiz varmıştır. Bu kanıya heyetimizi götüren nedenleri iki aşamada ele almak gerekir. 1 Davanın Anayasa Mahkemesine götürülme olanağının bulunup bulunmadığı: Anayasa'nın değişik 151. maddesine göre, davaya bakmakta olan Mahkeme uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa'ya aykırı görürse sözü edilen maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine dava açabileceğini öngörmektedir. Bir mahkeme önüne dava geldiği zaman herşeyden önce o davaya bakmaya yetkili bulunup bulunmadığını araştırması gerekir. Şu hale göre mahkememize bu davaya bakmağa yetki veren C.M.U.K. nun 14/son maddesi Mahkememizce uygulanacak bir hüküm niteliğindedir. Ancak, bu maddenin uygulanmasiyle davaya bakma yetkimizin bulunup bulunmadığı ortaya çıkar. Nitekim Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesine götürülen 1773 sayılı Yasanın l ve 6. maddelerinin iptaline ilişkin davada Anayasa Mahkemesi şu şekilde belirtmektedir, (önüne bir dava getirilen mahkemenin o davaya bakabilmesi için ancak ilk koşul, mahkemenin kuruluşunun ve bu kuruluşta görev alan hâkim ve savcıların görevlendirilmelerinin hukuka uygun bulunup bulunmamasıdır.) Bu açık deyim karşısında Mahkememiz de arıyacağı ilk iş yukarıda belirttiğimiz gibi bu davaya bakmakla bizi görevlendirilmede uygulanan yöntemin hukuka uygun bulunup bulunmadığıdır. Bu itibarla anılan maddenin lafzına dayanılarak yapılan görevlendirmenin doğal yargı kuralına ve hukuk devleti olabilme ilkelerine uygun bulunup bulunmadığının saptanması mahkememizce araştırılmak ve bunun aksine bir kanıya varıldığı takdirde Anayasa'nın 151. maddesi gereğince dava açmak gerektiği tamamiyle açıktır. Cumhuriyet Savcısı anılan maddeye göre görevlendirmenin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüş bulunması karşısında yetkimizin varlığını sınır ve boyutlarını ancak sözü edilen C.M.U.K. nun 14. maddesinin uygulanması ile saptayabiliriz. Şu hale göre söz konusu madde mahkememizce uygulanan bir madde olduğundan bunun iptaline ilişkin davayı Anayasa Mahkemesine açabilme koşullarının varlığının kabulü gerekir. 2 Anayasa Mahkemesine götürülmesi istenen C. M. U. K. nun 14. maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sı karşısında durumu; A Doğal Hâkim (Tabii Hâkim): Anayasa'nın 32. maddesi (hiç kimse, kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz) ana kuralını getirmiştir. Bu ilke (suçtan sonra) hâkim kavramının tersi olan (suçtan önce) hâkim kavramının esasını benimser.Esas Sayısı:1977/36 Karar Sayısı:1977/130 2 Bu da bir suç işlendiği zaman sanıkların suç işlemeden evvel yargılanacakları yerin yasalarla saptanması demektir. Olayımızda belirttiğimiz gibi daha evvel sanıkların yargılanacakları yer (tabii hâkim) esasına dayanan Anayasa'mızın bu açık hükmüne göre belirlenmiştir. Bu ana kurala aykırı olarak sözü edilen dava Adalet Bakanının istemi ile (suçtan sonra) mahkememize gönderilmiş bulunmaktadır. Hukukun genel prensipleri ve özellikle hukuk devleti olabilmenin ana ilkeleri kanımıza göre genel ölçülere göre ve evvelden davaların özelliği hiç bir şekilde düşünülmeksizin kişilerin yargılanacaktan hâkimin suçtan evvel gösterilme esasını gerektirir. Sanığın bu esasa aykırı olarak suçtan evvel gösterilen hâkimden başkasının önüne çıkarılması yasağına karşı her türlü uygulama kanımıza göre Anayasa'ya aykırıdır. Kaldı ki bu kuralın önetsel ve siyasi bir kişilik taşıyan Adalet Bakanı eli ile değiştirilmesi hiç bir şekilde savunulacak bir yöntem olamaz. B Anayasamızın 132. maddesi: Sözü edilen maddenin ikinci fıkrası (hiç bir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez. Tavsiye ve telkinde bulunamaz.) hükmünü kapsamaktadır. C. M. U. K. nun 14/son maddesi (Amme emniyeti için davanın naklini istemek Adliye Vekiline aittir) biçimindedir. Yargı yetkisinin kullanılmasını dar anlamda sadece esasa ilişkin hükümleri kapsadığı kabul edilemez. Bir mahkemenin görev yerinin belli edilmesi veya bir davanın bakılacağı mahkemenin belirlenmesi de yargı yetkisinin kullanılmasını kapsar. Şu hale göre Anayasa'nın bu açık hükmüne aykırı olarak Adalet Bakanı yargı yetkisinin kullanılmasında Yargıtay'a tavsiye ve telkinde bulunmakta ve onun bu tavsiye ve telkinine uygun olarak yargıtay da yukarıda açıkladığımız tabii hâkim kavramına ters biçimde bir davayı tabii hâkimden alarak tabii olmayan başka bir hâkime vermek zorunda kalmaktadır. Açıklanan bu nedenler karşısında Mahkememizi bu davada görevli kılan C. M. U. K. nun 14/son maddesi Anayasa'mızın yukarıda açıklanan açık hükümlerinin lâfzına ve ruhuna tamamen aykırı olduğu açıktır. Maddenin yazılış biçiminden davanın nakline karar verme yetkisinin Yargıtay'a ait olduğu akla gelerek bu yönden Adalet Bakanının istemiyle bağlı bulunmadığı akla gelebilir ise de; bu yöndeki düşüncelerin geçerli olmayacağı sözü edilen maddenin birinci fıkrasının deyiminden anlaşılmaktadır. Birinci fıkrada (nakline karar verir) biçimindeki bir deyimin kullanılması kamu düzeni nedeniyle Adalet Bakanının bir davanın naklini istemesi halinde Yargıtay'ın davayı nakletmesi gerekeceği anlamı çıkar. Nitekim bu güne kadar sürdürülen uygulamalar da tamamen bu yönde oluşmuş, Adalet Bakanının nakil isteme istekleri karşısında Yargıtay bu isteme uygun olarak davayı tabiî hâkimden alarak başka bir yere nakletme zorunda kalmıştır. Gerçekten 14. maddede açıklanan sakıncaların varlığı halinde başka bir deyimle davanın tabiî hâkim önünde bakılmasının kamu güvenliğini bozması düşünüldüğü takdirde Anayasa'nın yukarıda açıklanan maddelerine ait hukuk devleti olma ilkelerine aykırı olarak sanığı tabiî hâkimden uzaklaştırmak değil devlete düşen görev sanığın tabu hâkim önünde yargılanmasını sağlayacak önlemleri almaktır. Kaldı ki bu tür bir sakıncanın bulunması halinde sakıncanın varlığını yine en iyi biçimde yansız olarak araştırıp saptayacak da kuşkusuz yargı kuruluşlarıdır. C. M. U.K. nun sözü edilen 14/son maddesi, maddede yazılı amaçtan saptırılarak siyası amaçlar için veya asıl amacı dışında kişisel amaçlar içinde kullanılmış olmasıdır. Nitekim kamu oyunda bu yönden çeşitli kuşkular yaratacak ve çeşitli eleştirilere neden olan bir çok nakil örnekleri vardır. Burada bunu somutlaştırmaya lüzum görmüyoruz.Esas Sayısı:1977/36 Karar Sayısı:1977/130 3 Yukarıda açıklanan nedenlerle C. M.U.K. nun 14/son maddesi Anayasa'nın 2, 7, 32 ve 132. maddelerine aykırı olduğundan iptali için Anayasa Mahkemesine, Anayasa'nın 151. maddesi gereğince dava açılmasına, dosyanın fotokopisinin çıkarılarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesi için Cumhuriyet Savcılığına yazı yazılmasına karar verilmiştir.

Esas Sayısı : 2017/166 Karar Sayısı : 2018/8 1 “İptali İstenilen Kanun Hükmünün Anayasa’ya Aykırılığının Değerlendirilmesi: l) Anayasanın 2. Maddesi Yönünden Anayasanın ‘Cumhuriyetin nitelikleri’ başlıklı 2’nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu temel bir kural olarak ortaya konulmuş; 4’üncü maddesinde ise, Cumhuriyetin niteliklerinin değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasanın 2’nci maddesindeki hukuk devleti ilkesi, Anayasanın bütününe egemen olan ve Cumhuriyeti bütün yönleriyle kuşatan temel bir ilkedir. Anayasa Mahkemesinin 23.07.2011 tarih ve 28003 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 14.04.2011 gün ve E:2008/35, K:2011/65 sayılı kararında da belirtildiği üzere; Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Yasaların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi de hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle, yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Bu açıklamalar ışığında Anayasanın 2. maddesine aykırı olan hükmün değerlendirilmesinde; 6001 sayılı bu Kanunun 30. maddesi: (1) Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin on katı tutarında İDARİ PARA CEZASI verilir. (2) Erişme kontrolü uygulanan karayollarında kısıtlanan ve yasaklanan işler veya hareketleri yapanlar ve yaptıranlar ile koruma alanı içine giren hayvan sahiplerine Genel Müdürlükçe yetkilendirilen personel veya trafik polisi, trafik polisinin görev alanı dışında kalan yerlerde jandarma personeli tarafından beş yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu Kanunun 18 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca karayolları sınır çizgileri dâhilinde yasaklanan fiilleri işleyenler hakkında 9/8/1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu hükümleri uygulanır. Şu kadar ki; 2872 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (s) bendinde belirtilen fiillerin şehirlerarası yolcu ve yük taşımacılığı yapanlar tarafından karayolları sınır çizgileri dâhilinde işlenmesi halinde uygulanacak idari para cezası beş yüz Türk Lirasından aşağı olamaz. Karayolları sınır çizgileri dâhilinde yasaklanan fiillerin denetimi ile 2872 sayılı Kanunda öngörülen yaptırımların uygulanmasında, Genel Müdürlük 2872 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca yetkilendirilmiş kuruluşlardan sayılır. (3) Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen idari para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idari para cezaları tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Bu sürede ödenmeyen geçiş ücretleri ve idari para cezaları 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı AmmeEsas Sayısı : 2017/166 Karar Sayısı : 2018/8 2 Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre ilgili vergi dairesi tarafından takip ve tahsil edilir. Vergi daireleri tarafından tahsil edilen geçiş ücretleri, tahsilâtın yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar Genel Müdürlük hesaplarına aktarılır. (4) Birinci fıkra uyarınca ödenmesi gereken idari para cezaları ile geçiş ücretleri ödenmeden, kabahatin işlendiği araçların fennî muayeneleri ile satış ve devirleri yapılmaz. (5) 4046, 3465 ve 3996 sayılı Kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. Ücretin on katı fazlası olarak tahsil edilen ceza tutarının yüzde altmışı, tahsilini izleyen ayın yedinci günü mesai bitimine kadar, işletici şirket tarafından Hazine payı olarak, yıllık kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine şekli ve içeriği Maliye Bakanlığınca belirlenen bir bildirimle ödenir. İşletici şirket tarafından Hazine payının eksik bildirilmesi veya hiç bildirilmemesi ya da bildirildiği halde süresinde ödenmemesi halinde, Hazine payının ödenmesi gerektiği tarih ile tahsil edildiği tarih arasında geçen süreye 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre uygulanacak gecikme zammı ile birlikte ilgili vergi dairesince 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edilir. (6) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücretsiz geçiş yapan araçlar, işletici şirket tarafından bu maddenin yedinci fıkrasında öngörülen sürenin bitimini takip eden ilk iş gününde en yakın trafik kuruluşuna bildirilir. (7) Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile BEŞİNCİ fıkrasında belirtilen CEZALAR uygulanmaz. (8) (Ek fıkra: 27/03/2015 6639 S.K./33. md) Sürücüsünün Türk vatandaşı olup olmadığına bakılmaksızın yabancı plakalı araçlara uygulanacak olan bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen idari para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idari para cezaları tebligat şartı aranmaksızın sürücüsü bilgilendirilmek suretiyle tahsil edilir. Tahsilat gerçekleşmeden yabancı plakalı aracın ülkeyi terk etmesine izin verilmez. Bu fıkra hükümlerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığınca müştereken altı ay içinde belirlenir. Uluslararası sözleşme hükümleri saklıdır” şeklindedir. Görüldüğü üzere Anayasa aykırılığı nedeniyle iptali istenen 6001 sayılı Kanunun 30/5 maddesi Genel Müdürlüğe idari para cezası kesme yetkisi veren madde de düzenlenmiş olup, madde genelinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde 30/5 de öngörülen 10 kat ceza da teknik anlamda idari para cezası niteliğindedir. Genel Müdürlük, otoyolları işletme hakkını devrettiği şirketlere idari para cezası kesme yetkisini devretmiştir. İdari para cezaları, ilgililerin idareye karşı borç yükümlülüklerini yerine getirmelerini ve idarece konulmuş bulunan yasaklara uymalarını, idari düzeni sağlamaya yönelik idari yaptırım türüdür. Anayasa Mahkemesi, E:1996/48, K:1996/41, T:23.1.1996. sayılı kararında idari yaptırımları şu şekilde tanımlamıştır: “İdarenin bir yargı kararma gerek olmaksızın, yasaların açıkça verdiği bir yetkiye dayanarak, idare hukukuna özgü yöntemlerle, doğrudanEsas Sayısı : 2017/166 Karar Sayısı : 2018/8 3 doğruya bir işlem ile uyguladığı yaptırımlarla verdiği cezalara idari yaptırım denilmektedir.” Tanımdan anlaşılacağı üzere, idari yaptırımdan bahsedebilmek için yetkisini kanundan almış bir idarenin idari bir işlem vasıtasıyla, idari düzeni ihlal eden kişiye uyguladığı bir yaptırımın bulunması gerekir. Taşıdığı idari niteliği gereği bu tür yaptırımların kanunen yetkilendirilmiş bir idare tarafından gerçekleştirilmesi gerekmektedir. İdari yaptırımlar tamamen idarenin takdirine bağlıdır ve kamu düzenini koruma, sağlama adınadır. İdari usuller çerçevesinde idare, işlem ve eylemlerinin etkililiğini sağlayabilmek amacıyla söz konusu yaptırımlara başvurmaktadır. İdari yaptırımların cezalandırıcı ve caydırıcı işlemler olmaları, onları diğer idari işlemlerden ayıran özellikleridir. Bu nedenle keyfi uygulamaların önüne geçebilmek için ceza hukukunda kabul edilen ilkelerden birisi olan belirlilik ilkesi idari yaptırımlar için de uygulanmalıdır. Bu kapsamda kaynağını anayasa ve kanunlardan alan bu yetkinin özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi ve özel hukuk tüzel kişilerince idareden farklı tahsil yöntemleri belirlemeleri belirlilik ilkesine aykırılık teşkil eder. Zira; Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin, kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Uyuşmazlık konusu kural ile, Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 30/5. maddesi ile Genel Müdürlüğe verilen idari para cezası görevi, 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen özel hukuk tüzel kişilerine devredilmektedir. Bu hükümde; 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza uygulanacağı öngörülmektedir. 7. fıkrada ise geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini USULÜNE UYGUN olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezaların uygulanmayacağı öngörülmüştür. Ancak usulüne uygun ödemenin şekli düzenlemede belirtilmemektir. Vatandaş, idare tarafından işletilen ücretli yoldan ihlalli olarak geçmesi halinde 15 gün içerisinde HGS veyahut OGS kartını doldurması halinde bu karttan ihlalli geçişin ücreti tahsil edilmekte ve cezai işlem uygulanmamaktadır. Vatandaş 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen otoyollarda geçerken de aynı şekilde HGS ve OGS kartlarınıEsas Sayısı : 2017/166 Karar Sayısı : 2018/8 4 kullanmaktadır, ancak yeterli bakiyenin olmaması nedeniyle geçiş ücreti tahsil edilememesi durumunda vatandaş 15 gün içerisinde bakiyesini tahsile uygun hale getirse dahi işleten firma tarafından ihlalli geçişin ücreti söz konusu kartlardan tahsil edilmemektedir. Söz konusu dosyamızdaki davacının dilekçelerinde de bahsedildiği üzere davacı hesabına ödemenin yapılmaması gerekçesiyle cezai işlem uygulamaktadır. Ancak, bu durumun vatandaştan beklenmesi düşünülemez, zira örnek olarak verirsek; İstanbul gibi hem idare tarafından hem de çeşitli firmalar tarafından işletilen otoyolların bulunduğu bir şehirde sürücüler aynı gün içerisinde hem farklı firmalarca işletilen otoyollardan hem de idare tarafından işletilen otoyolları kullanmaktadırlar. Dolayısıyla vatandaştan bu firmaları tek tek takip etmesi, geçtiği yolların hangi firmanın işletiminde olduğunu, bu firmaların hesap bilgilerini bilmesini beklemek belirlilik ilkesinin ihlali sonucunu doğurduğu ve hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu değerlendirilmektedir. Yine bu düzenleme hakkaniyet ilkesine de aykırıdır. Zira; Karayollarına bağlı otoyoldan ihlalli geçiş yapan kişi hakkında 6001 sayılı yasanın 30/1 maddesi uyarınca idari para cezası uygulanması halinde bu kişi, hakkında uygulanan para cezasını 5326 sayılı Yasanın 17/6 maddesi uyarınca 3/4 oranında ödeyebilecek iken; aynı kişi işletme hakkı özel hukuk kişisine devredilen bir otoyoldan ihlalli geçiş yapması durumunda 6001 sayılı Yasanın 30/5 maddesi uyarınca cezanın tamamını ödemek zorunda kalacaktır. 2) Anayasanın 5 ve 6. Maddesi Yönünden Anayasanın 5. maddesi uyarınca; Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. Anayasanın 6/3 maddesi ise; Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Devlet yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını farklı organları eliyle yerine getirmektedir. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereği olan bu durum üç ayrı fonksiyonu üstlenen organların hepsinin anayasaya uygun davranmasını gerekli kılar. Anayasa md.6’ya göre: “Türk milleti, egemenliğini, anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.” Devlet, egemenliğinin bir yansıması olan idari yaptırım uygulama yetkisini ve görevini gerçekleştirirken, her ne kadar Anayasa’da idari yaptırımlara ilişkin açık bir hüküm yer almasa da anayasaya uygun davranmalıdır. Anayasaya uygunluk hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Hukukumuzda idari yaptırımların anayasal temellerini, hukukun genel ilkeleri ve dolaylı olarak idari yaptırımları ilgilendiren anayasal hükümlerden çıkarmaktayız. Anayasamızın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti ilkesi”nin bir gereği olan idarenin yargısal denetimi, idarenin her türlü işlem ve eylemlerinin denetimini kapsadığına göre idari işlem niteliğindeki idari yaptırım kararlarının da bu ilkeye uygun verilmesi gerekir. İdare, yaptırımları konusunda Anayasa ve diğer normlara uygun hareket edilmelidir. İnsan haklarına saygılı, adil bir hukuk düzeni sağlamaya yönelik olmalıdır, idari yaptırımlar. Ayrıca bu ilke doğrultusunda yaptırımlar, hukukun genel ilkelerine de uygun olmalıdırlar. Anayasa md.6’da yer alan “Hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.” ifadesi gereği uygulanacak idari yaptırımlar yürütme organıEsas Sayısı : 2017/166 Karar Sayısı : 2018/8 5 içerisinde yer alan makamlarca uygulanacağından kaynağını anayasadan almalıdır. Bu ifade, açıkça anayasada idari yaptırımların düzenlenmesini değil; düzenleme yapmaya yetkili makamların anayasaya dayalı bir yetkiye sahip olmalarını ve yaptırımların içerik olarak anayasaya uygun olmasını gerektirir. Yasamanın çizdiği çerçevede yürütme düzenlemeler yapmakta ve bunlar doğrultusunda yaptırımlar uygulayabilmektedir. Bunlar dışında eşitlik, kazanılmış haklara saygı, insan onurunun korunması, ayrımcılık yasağı, hukuki güvenlik, nesnellik ve tarafsızlık, vergilendirmede adalet gibi ilkeler de idari yaptırımlar açısından göz önünde bulundurulması gereken ilkelerdir. İdari yaptırımların anayasaya aykırılığı söz konusu olamayacağından, bu yaptırımlar açısından değerlendirilebilecek tüm kurallar anayasal sınırını oluşturacaktır. Bu sınırlara riayet edilerek yetkili makamlarca idari yaptırımlar uygulanmalıdır. Bu açıklamalar ışığında iptali istenen 30/5 6 7 maddeleri ile öngörülen idari para cezasının bir kısmının otoyolları işleten özel hukuk tüzel kişilerine aktarımı öngörülmektedir. Ancak gerek hukukun genel ilkeleri ve gerekse de Kabahatler kanunu uyarınca idari para cezaları, belli bir miktar paranın kişiden alınıp Devlet hazinesine intikalinden ibarettir. Tahsil edilen bu cezalardan özel hukuk tüzel kişilerine menfaat sağlanması veyahut pay verilmesi başta hukukun genel ilkeleri olmak üzere eşitlik, tarafsızlık ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırılık teşkil eder. İptali istenen 30/5 6 7 maddeleri ile öngörülen idari para cezasını kesme yetkisinin vatandaş ile idare karşısında eşit konumda olan özel hukuk tüzel kişisine devri de eşitlik ve hukuki güvenlik ilkesine aykırıdır. Anayasa Mahkemesi bir kararında, idari para cezalarını diğer cezalardan ayıran en belirgin niteliğin idari makamlar tarafından kamu gücü kullanılarak verildiğine hükmetmiştir. Bu kamu gücünün devlet karşısında vatandaş ile eşit konumda olan özel hukuk tüzel kişiliğine devri, egemenliğin bir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılması anlamına gelir ve bu durumda Anayasanın 6/3 maddesine aykırılık teşkil eder. Ayrıca bu durum vatandaşın kendisini güvensiz, güçsüz hissetmesine de sebebiyet verir. Nitekim davacı işletenin dilekçesinde de belirtilen söz konusu geçiş ücretinin uygulanması ve tahsili yöntemi vatandaşı güçsüz ve çaresiz bırakmaktadır. İşleten Firma kanundaki boşluktan yararlanarak ve kamu gücünü kullanarak geçiş anında yeterli bakiye bulunmaması halinde idareden farklı olarak kendi hesabına ödeme yapılması şartını koşmaktadır. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa’ya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabileceğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 6001 sayılı bu kanunun 30/5 6 7’inci fıkralarının Anayasa’nın 2 5 6’nci maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, bu hükmün Anayasa’ya aykırılığı ve uygulanması durumunda telafisi güç zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, iptali istenen hükmün Anayasa’nın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararma ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine karar verildi.”

Esas Sayısı:1977/89 Karar Sayısı:1977/121 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10. maddesinde Herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere, sahiptir hükmü vazolunduktan sonra aynı maddenin ikinci fıkrasında Devlet, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzurunu, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmayacak suretde sınırlayan siyasî, iktisadî ve sosyal bütün engelleri kaldırır; insanın maddî ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlar. yolunda hüküm konulmuştur. Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrasında Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. denilmiştir. Aynı Yasanın 40. maddesinin üçüncü fıkrasında Devlet, Özel teşebbüslerin milli iktisadın gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde, çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır. görüşüne yer verilmiştir. Anayasanın 41. maddesinde İktisadi ve sosyal hayat, adalete, tam çalışma esasına ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanması amacına göre düzenlenir, iktisadi, sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yolla gerçekleştirmek; bu maksatla millî tasarrufu artırmak, yatırımları toplum yararının gerektirdiği Önceliklere yöneltmek ve kalkınma planlarını yapmak devletin ödevidir. ilkesi ortaya konulduktan sonra 42. maddenin birinci fıkrasında Çalışma herkesin hakkı ve ödevidir ikinci fıkrasında Devlet, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için, sosyal, iktisadî ve malî tedbirlerle çalışanları korur ve çalışmayı destekler; işsizliği önleyici tedbirler alır. esasına yer verilmiştir. Gerçekten 1475 sayılı Yasanın 13. maddesi (A) fıkrasında Süresi belirli olmayan sürekli hizmet akitlerinin feshinden Önce durumun diğer, tarafa bildirilmesi gerekir. denildikten sonra hizmet sürelerine göre akdi fesheden tarafın diğer tarafa akdi ne kadar zaman önce feshedeceğine dair süreler belirlenmiş, maddenin son kısımlarında İşveren işçinin ihbar önellerine ait ücretini peşin vermek suretiyle hizmet akdini feshedebilir. hükmü vazolunmak suretiyle ihbar öneline uyulmaksızın iş akdinin feshi halinde işçiye ne kadar ücret verileceği sınırlandırılmıştır. Mahkemece iptale konu edilmesi istenen 13. maddenin (A) fıkrasında süresi belirli olmayan sürekli hizmet akitlerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bili dirilmesi gerekir şeklinde bir hüküm bulunduğuna göre bu maddede gösterilen ihbar önelleri ve ihbar tazminatları sadece süresi belirli olmayan sürekli hizmet akitlerinin feshinde söz konusu olmaktadır. Diğer bir anlatımla süresi belirli olan hizmet akitlerinde ihbar öneli ve ihbar tazminatı söz konusu olamamaktadır. Nitekim Yüksek Yargıtay'ın görüşleri ve kararları da bu doğrultudadır, yani süresi belirli olan hizmet akillerinden dolayı ihbar öneline uymak zorunluluğu olmadığı gibi ihbar tazminatı da söz konusu olamaz. Doktrinde yer alan görüşlere göre devam etmekte olan bir aktın feshinde esas kural, tarafların karşılıklı vecibesinden kurtulmaları için akdi anlaşarak sona erdirmeleridir. Feshi ihbarla ani olarak akdin sona erdirilmesi ve tarafların vecibelerinden birdenbire kurtulması kabul edilirse akdin hangi tarihte sona ereceğini bilmiyen tarafın menfaatlerinin ihlâl edileceğiEsas Sayısı:1977/89 Karar Sayısı:1977/121 2 her türlü şüpheden uzaktır. Bu zarar hem işçi hem İşveren için söz konusudur. Özellikle ihtisası gerektiren işlerde çalışan bir işçi örneğin işverenle 7 yıl için geçerli olmak üzere bir iş sözleşmesi yapmış ise, işverenin ortada hiç bir haklı sebep yok iken birinci yılın hitamında iş bağılını bozması halinde işçinin yeniden bir iş bulması zamana bağlıdır. Yasada yer alan ihbar öneli veya ihbar tazminatının, özü, böyle bir durumda işçiye yeni iş arayıp bulmak için geçecek zamanda infak ve iaşesini temin etmektir. Aynı şey işveren yönünden de söz konusudur. Zira 7 yıl için geçerli olmak üzere iş bağıtı yaptığı işçinin ihtisası gerektiren bu işi birdenbire bırakması halinde, maruz kalacağı zarar izahdan varestedir. Yukarda da belirtildiği üzere Anayasa'nın 10. maddesinde Devlet, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti, ilkeleri ile bağdaşamayacak surette sınırlayan siyasî, iktisadî ve ve sosyal bütün engelleri kaldırır; insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlar. hükmü bulunduğuna göre, evvela iş Yasasının 13. maddesindeki Süresi belirli olmayan sürekli hizmet akitlerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. şeklindeki hükmün, süresi belirli olmayan sürekli hizmet akitleri sözcükleri evvela Anayasa'nın 10. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı görülmüştür. Zira ihbar öneli veya ihbar tazminatı kişinin temel haklarındandır. Öte yandan akitlerin tek taraflı olarak bozulması halinde bunların süresi belirli veya süresi belirsiz olarak ayırıma tabi tutulması sosyal adalet ilkelerine aykırı bulunmaktadır. Akitlerin süresi belirli veya süresi belirsiz olarak ayırılması ve sadece süresi belirli olmayan akitlerin feshi halinde ihbar öneli veya ihbar tazminatının kabul edilmesi işçiler arasında veya iş bağıtı yapan işverenler arasında bir ayırım doğurduğundan 12. maddenin ikinci fıkrasında yer alan Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. ilkesine aykırı bir sonuç meydana gelmektedir. Anayasa'nın 40. maddesi üçüncü fıkrasında belirtildiği üzere devletin ödevlerinden birisi de özel teşebbüslerin millî iktisadın gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri almaktır. İş akitlerinin süresi belirli veya süresi belirsiz olarak ayırıma tabi tutulması, Anayasa'da yer alan güvenlik ve kararlılık içinde çalışma ilkesine de ters düşmektedir. İş Yasasının 13. maddesinin (A) fıkrası yukarda açıklanan nedenlerden ötürü Anayasa'nın 41. maddesi birinci fıkrası aynı Yasanın 42. maddesi birinci ve. ikinci fıkralarına aykırı görülmüştür. Zira bir kısmı çalışanlara ihbar öneli veya ihbar tazminatını, tanımak, diğer bir kısmına tanımamak davalı vekilinin savunmasında belirtildiği gibi hakkın özünü ortadan kaldırır. Bu nedenlerle davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiası mahkememizce ciddî görüldüğünden konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesine karar vermek uygun görülmüştür. SONUÇ : Yukarda açıklanan nedenlerden ötürü Anayasa'nın 151. ve Anayasa Mahkemesi Kanununun 27. maddesi uyarınca 1475 sayılı Yasanın 13. maddesindeki (SÜRESİ BELİRLİ OLMAYAN SÜREKLİ HİZMET AKİTLERİNİN FESHİNDEN ÖNCE DURUMUN DİĞER TARAFA BİLDİRİLMESİ GEREKİR) şeklindeki birinci fıkranın (A) bendinde (SÜRESİ BELİRLİ OLMAYAN SÜREKLİ HİZMET AKİTLERİ) sözcükleri Anayasa'nın 10. maddesi ikinci fıkrasına, 12. maddesinin ikinci fıkrasına, 40 maddesinin üçüncü fıkrasına, 41. maddesinin 42. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı olduğu kanısına varıldığından Anayasa Mahkemene başvurulmasına, bu dava ile ilgili evrakların onaylıEsas Sayısı:1977/89 Karar Sayısı:1977/121 3 suretlerinin başvurmaya dair karara eklenerek Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesince bu konuda verilecek karara kadar asıl davanın geri bırakılmasına karar verildi.

Esas Sayısı:2011/85 Karar Sayısı:2012/109 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '' 1) 03.06.2011 Tarihli ve 637 Sayılı 'Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Tümünün ve Ayrı Ayrı Tüm Maddeleri ile Eklerinin Anayasaya Aykırılığı Parlamenter demokrasi ve kuvvetler ayrılığı ilkesini kabul eden Anayasanın 7 nci maddesinde 'yasama yetkisi', Türk Ulusu adına TBMM'ne verilmiş ve bu yetkinin devredilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bunun tek istisnası, Anayasanın 91 inci maddesinde Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesidir. Bu istisnai yetkinin 'yetki devri' niteliğine bürünmemesi için, Anayasa Mahkemesi'nce de belirtildiği üzere, KHK çıkarma yetkisinin 'önemli, ivedi ve zorunlu' durumlarda verilmesi, ayrıca bu koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Her şeyden önce, tek parti çoğunluğunun yasama organına egemen olduğu, İçtüzük uyarınca muhalefetin yeterince konuşamadığı ve bu nedenlerle neredeyse 3 5 günde yasa çıkarılabildiği bir ortamda, Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmesi, anayasal kuralın amacı ve özüyle bağdaşmamaktadır. 637 sayılı KHK, 6 Nisan 2011 günlü, 6223 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak Bakanlar Kurulu'nca kabul edilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasası, 3 Mayıs 2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anamuhalefet Partisi (CHP) TBMM Grubu tarafından, bu Yetki Yasası'nın iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne dava açılmıştır. Anayasa Mahkemesi, dayandığı yetki yasası Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen KHK'leri, haklarında dava açılması durumunda, içeriğine girmeden, salt yetki yasaları iptal edildiği için, aşağıdaki gerekçeyle iptal etmiştir. 'Olağanüstü hal KHK'leri dayanaklarını doğrudan doğruya Anayasadan (m. 121) alırlar. Bu tür KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması gerekli değildir. Buna karşılık olağan dönemlerdeki KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması zorunludur. Bu nedenle, KHK'ler ile dayandıkları yetki yasası arasında çok sıkı bir bağ vardır. KHK'nin Anayasaya uygun bir yetki yasasına dayanması, geçerliliğinin önkoşuludur. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kurallarının, içerikleri yönünden Anayasaya aykırılık oluşturmasalar bile Anayasaya uygunluğundan söz edilemez. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya yetki yasasının kapsamı dışında kalan ya da dayandığı yetki yasası iptal edilen KHK'lerin anayasal konumları birbirinden farksızdır.Esas Sayısı:2011/85 Karar Sayısı:2012/109 2 Böyle durumlarda, KHK'ler anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından, içerikleri Anayasaya aykırı bulunmasa bile, dava açıldığında iptalleri gerekir. Bu nedenlerle, iptaline karar verilen bir yetki yasasına dayanılarak çıkarılan KHK'lerin, Anayasanın Başlangıcı'ndaki 'hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı', 2 nci maddesindeki 'hukuk devleti' ilkeleriyle 6 ncı maddesindeki 'Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz' kuralı ve KHK çıkarma yetkisine ilişkin 91 inci maddesiyle bağdaştırılmaları olanaksızdır.' Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen gerekçelerle, dayandıkları 4588 sayılı Yetki Yasası 05.10.2000 günlü, E.2000/45, K.2000/27 sayılı kararla iptal edilen 606, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 615, 616, 617, 618, 619, 621, 623, 624, 626, 628, 629 sayılı KHK'leri; içeriklerine girmeden, salt anayasal dayanaktan yoksun kaldıkları için, Anayasanın başlangıcı ile 6 ncı ve 91 inci maddelerine aykırı duruma geldiklerini belirterek iptal etmiştir. (Sırasıyla kararlar: K.2000/29, K.2000/45, K.2000/37, K.2000/40, K.2000/42, K.2000/44, K.2000/39, K.2000/46, K.2000/38, K.2000/36, K.2000/35, K.2000/34, K.2000/43, K.2000/41, K.2000/33, K.2000/32, K.2000/30, K.2000/31) Bu itibarla, 6223 sayılı Yetki Yasası iptal edildiğinde 637 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, yasal dayanaktan yoksun kalacağından, 03.06.2011 tarihli ve 637 sayılı 'Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin; esasa girmeden tümünün ve ayrı ayrı tüm maddeleri ile eklerinin Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı ve 91 inci maddelerine göre iptali gerekir. 2) 03.06.2011 Tarihli ve 637 Sayılı 'Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Tümünün ve Ayrı Ayrı Tüm Maddeleri ile Eki (I) Sayılı Cetvel ve (II) Sayılı Cetvelin Anayasaya Aykırılığı 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu'na dayanılarak Bakanlar Kurulunca hazırlanan, 03.06.2011 tarihli ve 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 08.06.2011 tarihli ve 27958 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında 'hukuk devleti' ilkesine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde, hiç kimse ve hiçbir organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı kuralı getirilmiş; 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında, yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını göstereceği hükme bağlanmıştır. 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Yetki Kanununun 'Amaç ve kapsam' başlıklı 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında, 'Bu Kanunun amacı, kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, etkin, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini sağlamak üzere,' ifadesine yer verilerek Yetki Kanununun amacı ortaya konmuş; 'İlkeler ve yetki süresi' başlıklı 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendinde ise aynen, 'İç ve dış ticarete yönelikEsas Sayısı:2011/85 Karar Sayısı:2012/109 3 hizmetlerin daha etkin ve verimli bir şekilde sunulabilmesini sağlamak üzere yeni bir bakanlık kurulmasını, (') göz önünde bulundurur.' denilmiştir. İç ticaret, Mülga 3143 sayılı Sanayi ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun, 8 inci maddesinde Ana Hizmet Birimleri olarak sıralanan İç Ticaret Genel Müdürlüğü, Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğü, Esnaf ve Sanatkarlar Genel Müdürlüğü, Teşkilatlandırma Genel Müdürlüğü ve görevlerinden oluştuğuna; dış ticaret de 09.12.1994 tarihli ve 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde ana hizmet birimleri ve görevleri sayılan Dış Ticaret Müsteşarlığı olduğuna göre, iç ve dış ticarete yönelik hizmetlerin daha etkin ve verimli bir şekilde sunulabilmesini sağlamak üzere kurulacak yeni bakanlık, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının iç ticarete ilişkin ana hizmet birimleri (İç Ticaret Genel Müdürlüğü, Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğü, Esnaf ve Sanatkarlar Genel Müdürlüğü, Teşkilatlandırma Genel Müdürlüğü) ile Dış Ticaret Müsteşarlığının birleştirilmesinden oluşturulmak zorundadır. Bakanlar Kurulu, 6223 sayılı Yetki Kanununun 'Amaç ve kapsam' başlıklı 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki, 'kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, etkin, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini sağlamak' amacıyla ve 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendindeki 'İç ve dış ticarete yönelik hizmetlerin daha etkin ve verimli bir şekilde sunulabilmesini sağlamak üzere yeni bir bakanlık kurulması' için, Türkiye Büyük Millet Meclisinden yetki almışken; yeni bakanlığın, Dış Ticaret Müsteşarlığına Hazine Müsteşarlığından devralınan Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü ile Teşvik ve Uygulama Genel Müdürlüğünün, 'Teşvik Uygulama ve Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü' adıyla eklenmesiyle kurulması, Anayasanın 91 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralla bağdaşmamaktadır. Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan yargısal denetimde KHK'nin, öncelikle yetki yasasına sonra da Anayasaya uygunluk yönünden incelendiği bilinmektedir. Her ne kadar, Anayasanın 148 inci maddesinde KHK'lerin yetki yasalarına uygunluğunun denetlenmesinden değil, yalnızca Anayasaya biçim ve esas bakımlarının uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte ise de, Anayasaya uygunluk denetiminin içerisine öncelikle KHK'nin yetki yasasına uygunluğunun denetimi girmektedir. Çünkü, Anayasanın 91 inci maddesinde, Bakanlar Kurulu'na ancak yetki yasasında belirtilen sınırlar içerisinde KHK çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, KHK'yi Anayasaya aykırı duruma getirir. Böylece, KHK'nin yetki yasasına aykırı olması Anayasaya aykırı olmasıyla özdeşleşir. KHK'lerin Anayasaya uygunluk denetimleri, yasaların denetimlerinden farklıdır. Anayasanın 11 inci maddesindeki, 'kanunlar Anayasaya aykırı olamaz' hükmü nedeniyle, yasaların denetiminde, yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanırken; KHK'ler ise, konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına hem de Anayasaya uygun olmak durumundadır. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya yetki yasasının amacı, kapsamı ve ilkeleri dışında kalan ya da dayandığı yetki yasası iptal edilen KHK'lerin anayasal konumları birbirinden farksızdır. Böyle durumlarda, KHK'ler anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından, içerikleri Anayasaya aykırı bulunmasa bile, dava açıldığında iptalleri gerekir.Esas Sayısı:2011/85 Karar Sayısı:2012/109 4 03.06.2011 tarihli ve 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Yetki Kanununun amacı dışında ve ilkelerine aykırı olduğundan, Anayasanın 2 nci, 6 ncı ve 91 inci maddelerine aykırıdır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle 03.06.2011 tarihli ve 637 sayılı 'Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin tümü ve ayrı ayrı tüm maddeleri ile eki (I) Sayılı Cetvel ve (II) Sayılı Cetvel, Anayasanın 2 nci, 6 ncı ve 91 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 3) 03.06.2011 Tarihli ve 637 Sayılı 'Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 7 nci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (ğ) Bendindeki, 'Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan ihracata yönelik Devlet destekleri ile Dahilde İşleme Rejimi konularında Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri ve ilgili diğer kurum ve kuruluşları görevlendirmek.' İbaresi ile 37 nci Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasındaki, 'Bakanlık, Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan ihracata yönelik Devlet destekleri kapsamında yapılan ödemelere ilişkin iş ve işlemleri, Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ile görevlendireceği ilgili diğer kurum ve kuruluşlar vasıtasıyla da gerçekleştirebilir.' Şeklindeki İlk Tümcesi ve 'Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan ihracata yönelik Devlet destekleri kapsamında yapılan destek ödemelerinin Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ile Bakanlıkça görevlendirilen ilgili diğer kurum ve kuruluşlar vasıtasıyla yapılması halinde, ilgili mevzuatında belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde destekten yararlanmak isteyen başvuru sahipleri bu kuruluşlara başvurur. Başvuruya istinaden bu kuruluşlarca ilgili mevzuatında belirtilen usul ve esaslar kapsamında inceleme yapılır ve destek ödemeleri tutarları tespit edilir. Destek ödemelerine ilişkin tahakkuk listeleri bu kuruluşlarca Bakanlığa sunularak Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan başvuru sahiplerinin hesabına aktarılması gereken tutarlar bildirilir. Bakanlık münhasıran bu tahakkuk listelerine istinaden Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan gerekli ödemelerin yapılmasını bu maddeye istinaden belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde sağlar. Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan bu şekilde yapılan destek ödemelerine ilişkin olarak Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ile Bakanlıkça görevlendirilen ilgili diğer kurum ve kuruluşlar Bakanlığa karşı malî açıdan sorumludur.' Şeklindeki Dördüncü, Beşinci, Altıncı, Yedinci ve Sekizinci Tümceleri İle Dokuzuncu Tümcesindeki, 'Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ile Bakanlıkça görevlendirilen ilgili diğer kurum ve kuruluşlar nezdinde' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 637 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ğ) bendinde, Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birlikleri ile ilgili mevzuatı hazırlamak ve yayımlamak, Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birliklerinin çalışmalarına yardımcı olmak, çalışmalarını izlemek ve denetlemek, Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan ihracata yönelik Devlet destekleri ile Dahilde İşleme Rejimi konularında Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri ve ilgili diğer kurum ve kuruluşları görevlendirmek, İhracat Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmış; 37 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise, Bakanlığın, Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan ihracata yönelik Devlet destekleri kapsamında yapılan ödemelere ilişkin iş ve işlemleri, Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ile görevlendireceği ilgili diğer kurum ve kuruluşlar vasıtasıyla da gerçekleştirebileceği; ihracata yönelik Devlet destekleri kapsamında Destekleme Fiyat İstikrar Fonuna aktarılmak üzere ilgili yıl merkezi yönetim bütçe kanunundaEsas Sayısı:2011/85 Karar Sayısı:2012/109 5 Bakanlık bütçesi için öngörülen ödeneğin, ilgili mevzuatı çerçevesinde yapılacak destek ödemelerinde kullanılmak üzere, ilgili kuruluşlar tarafından bildirilen tutarların karşılanması için Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonuna tahakkuka bağlanmak suretiyle ödeneceği; aktarılan bu tutarın, ihracata yönelik Devlet desteklerine dair mevzuat hükümleri çerçevesinde kullandırılacağı; Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan ihracata yönelik Devlet destekleri kapsamında yapılan destek ödemelerinin Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ile Bakanlıkça görevlendirilen ilgili diğer kurum ve kuruluşlar vasıtasıyla yapılması halinde, ilgili mevzuatında belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde destekten yararlanmak isteyen başvuru sahiplerinin bu kuruluşlara başvuracakları; başvuruya istinaden bu kuruluşlarca ilgili mevzuatında belirtilen usul ve esaslar kapsamında inceleme yapılıp, destek ödemeleri tutarlarının tespit edileceği; destek ödemelerine ilişkin tahakkuk listelerinin bu kuruluşlarca Bakanlığa sunularak Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan başvuru sahiplerinin hesabına aktarılması gereken tutarların bildirileceği; Bakanlığın münhasıran bu tahakkuk listelerine istinaden Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan gerekli ödemelerin yapılmasını bu maddeye istinaden belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde sağlayacağı; Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan bu şekilde yapılan destek ödemelerine ilişkin olarak Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ile Bakanlıkça görevlendirilen ilgili diğer kurum ve kuruluşların Bakanlığa karşı malî açıdan sorumlu oldukları; Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan ihracata yönelik Devlet destekleri kapsamında verilen krediler ile yapılan fazla veya yersiz ödemelerin amme alacağı sayılacağı ve Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ile Bakanlıkça görevlendirilen ilgili diğer kurum ve kuruluşlar nezdinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edileceği; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ihracata yönelik Devlet destekleri kapsamında yapılan ödemelere ilişkin olarak ortaya çıkmış veya çıkacak hukukî ihtilaflar sonucunda mahkemelerce hak sahiplerine ödenmesine karar verilen Devlet destekleri kapsamındaki ödemelerin de Bakanlıkça Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan yapılacağı hükme bağlanmıştır. 09.12.1994 tarihli ve 4059 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin (c) bendinde, 'Dış Ticaret Müsteşarlığının bağlı kuruluşları; ihracatçı ve ithalatçı birlikleri ve bunların oluşturduğu Dış Ticaret Birlikleri üst kuruluşu ile İhracatı Geliştirme ve Etüt Merkezidir.' şeklinde yer alan hüküm, 3.6.2011 tarihli ve 637 sayılı KHK'nin 38 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış; bendin devamındaki, 'İhracatçı Birlikleri, İthalatçı Birlikleri ve bunların üst kuruluşlarının teşkilatlanma, işleyişleri, gelirleri, gelirlerinin kullanım esasları, iştigal sahaları, denetimleri, organları ve üyeliğe ilişkin esasları ile üyelerinin hak ve yükümlülüklerini gösteren statüleri Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenir.' cümlesi ise, Anayasa Mahkemesinin 18.9.2008 tarih ve E: 2006/55, K: 2008/145 sayılı Kararındaki, 'Birlikler, bu yapılarıyla, Anayasanın 123 üncü maddesi kapsamında yasayla veya yasanın açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu tüzelkişileri olmadıkları gibi, amaçları, işlevleri ve nitelikleri itibariyle kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına benzemekle birlikte, kuruluş ve tüzelkişiliklerinin yasayla oluşturulmaması, organların seçiminin yargı gözetiminde yapılmaması ve bağlı kuruluş olarak gösterilmeleri nedeniyle Anayasanın 135 inci maddesinde yer alan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları kapsamına da girmemektedir. Bu birlikler, Anayasanın ne 123 üncü ne de 135 inci maddesine göre tüzelkişilik kazanan kuruluş niteliğindedir.' gerekçesiyle Anayasanın 7 nci, 123 üncü ve 135 inci maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmişti. Ancak, 18.06.2009 tarihli ve 5910 sayılı Türkiye İhracatçılar Meclisi ile İhracatçı Birliklerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, 'Bu Kanun;Esas Sayısı:2011/85 Karar Sayısı:2012/109 6 ihracatçıları örgütlendirmek ve işbirliğini geliştirmek suretiyle ihracatı artırarak ekonomik gelişmeye katkıda bulunmak üzere ihracatçı birlikleri ile Türkiye İhracatçılar Meclisinin kuruluşu, işleyişi, görevleri, organları, gelirleri, harcamaları ve denetimleri ile üyelerinin hak ve yükümlülüklerine ilişkin usul ve esasları düzenler.' denilirken; Tanımlar ve kısaltmalar başlıklı 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde Birlik, 'İhracatçıları örgütlendirmek suretiyle ihracatı artırmak ve dış ticaretin ülke menfaatine uygun olarak gelişmesini sağlamak üzere, özel bütçeye sahip ve tüzel kişiliği haiz olarak kurulan ihracatçı birliğini,' şeklinde tanımlanırken; (d) bendinde ise TİM, 'Birliklerin koordinasyonunu sağlamak, ihracatçıların sorunlarının çözümüne yönelik çalışmalarda bulunmak, dış ticaretin ülke menfaatine uygun olarak gelişmesine yardımcı olacak çalışmaları yapmak ve ihracatçıları en üst düzeyde temsil etmek üzere, ihracatçı birliklerinin üst kuruluşu olan özel bütçeye sahip ve tüzel kişiliği haiz Türkiye İhracatçılar Meclisini,' biçiminde tanımlanmıştır. Böylece, Anayasa Mahkemesi Kararından sonra çıkarılan 5910 sayılı Yasa ile Türkiye İhracatçılar Meclisi ile İhracatçı Birliklerinin özel hukuk tüzel kişisi oldukları yasayla da teyit edilmiştir. Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ise, Türkiye ile Dünya Bankası arasında 1991 yılında imzalanmış bulunan bir ikraz anlaşmasına dayalı olarak 26 özel sektör kuruluşu, 6 kamu kuruluşu, 10 şemsiye kuruluş ve 14 gerçek kişinin bir araya gelmesiyle 5.6.1935 tarihli ve 2762 sayılı Vakıflar Kanununa göre kurulmuş bir vakıftır. Vakıflar Kanunu ve ikincil mevzuatına göre faaliyette bulunan Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfının amacı, Türkiye'nin uluslararası pazarlarda rekabet gücünü Ar Ge faaliyetlerini destekleme yoluyla güçlendirmektir. 15 üyeden oluşan bir yönetim kurulu tarafından yönetilen Vakfın yönetimde, özel sektör 2/3 oranında temsil edilmekte ve yönetim kurulu başkanı da özel sektör temsilcileri arasından seçilmektedir. Anayasanın 123 üncü maddesinde, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği; kamu tüzel kişiliğinin ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanarak kurulacağı hüküm altına alınırken; 135 inci maddesinde ise, kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının, belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunla gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişileri oldukları belirtilmiştir. Buna karşın, ihracatçı birlikleri ile ihracatçı birliklerin üst kuruluşu olan Türkiye İhracatçılar Meclisi ise 18.6.2009 tarihli ve 5910 sayılı Türkiye İhracatçılar Meclisi ile İhracatçı Birliklerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun hükümlerine göre kurulmuş bulunan ve Anayasanın 123 üncü maddesi bağlamında kamu idaresi ve kamu tüzel kişisi sayılmamanın yanında, Anayasanın 135 inci maddesi kapsamında kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu ve üst kuruluşu da olmayan özel hukuk tüzel kişileridir. Öte yandan, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ise, Türkiye ile Dünya Bankası arasında 1991 yılında imzalanmış bulunan bir ikraz anlaşmasına dayalı olarak, Türkiye'nin uluslararası pazarlarda rekabet gücünü Ar Ge faaliyetlerini destekleme yoluyla güçlendirmek amacıyla 26 özel sektör kuruluşu, 6 kamu kuruluşu, 10 şemsiye kuruluş ve 14 gerçek kişinin bir araya gelmesiyle 5.6.1935 tarihli ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu hükümlerine göre faaliyette bulunmak üzere 2762 sayılı Kanuna göre kurulmuş bir vakıftır. Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı, Türkiye İhracatçılar Meclisi veEsas Sayısı:2011/85 Karar Sayısı:2012/109 7 İhracatçı Birlikleri kamu idaresi ve kamu tüzel kişisi olmadıkları gibi, Ekonomi Bakanlığının bağlı veya ilgili kuruluşları da değildir. Anayasanın 6 ncı maddesinde, egemenliğin kayıtsız şartsız Millete ait olduğu; Türk Milletinin egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanacağı; hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı hüküm altına alınmış; 128 inci maddesinde ise, Devlet'in, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği kurala bağlanmıştır. Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonu, bir kamu kaynağıdır. 637 sayılı KHK'nin 37 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ihracata yönelik Devlet destekleri kapsamında Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonu ile ilgili yetki ve görevler ile her türlü işlerin Ekonomi Bakanlığı tarafından yürütüleceği hüküm altına alınmıştır. Bu bağlamda, kamu kaynağı olan Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonu ile ilgili tasarrufta bulunma yetki ve görevi, Ekonomi Bakanlığı veya yasayla görevlendirilen başka bir kamu tüzel kişisi kamu kurumu tarafından yürütülebilir. Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonu ile ilgili yetki ve görevler ile her türlü işlemleri yürütme görevinin, kamu tüzel kişisi ve kamu kurumu olmayan, özel hukuk tüzel kişileri Türkiye İhracatçılar Meclisi ve İhracatçı Birlikleri ile Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ve görevlendireceği ilgili diğer kurum ve kuruluşlara devredilmesi ve kamu idareleri tarafından kullanılması gereken kamusal Fona ilişkin görev ve yetkilerin özel hukuk tüzel kişileri tarafından kullanılması, Anayasanın 6 ncı, 123 üncü 128 inci ve 135 inci maddelerine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, 637 sayılı KHK'nin 7 nci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (ğ) Bendindeki, 'Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan ihracata yönelik Devlet destekleri ile Dahilde İşleme Rejimi konularında Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri ve ilgili diğer kurum ve kuruluşları görevlendirmek.' ibaresi ile 37 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki, 'Bakanlık, Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan ihracata yönelik Devlet destekleri kapsamında yapılan ödemelere ilişkin iş ve işlemleri, Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ile görevlendireceği ilgili diğer kurum ve kuruluşlar vasıtasıyla da gerçekleştirebilir.' şeklindeki ilk tümcesi ve 'Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan ihracata yönelik Devlet destekleri kapsamında yapılan destek ödemelerinin Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ile Bakanlıkça görevlendirilen ilgili diğer kurum ve kuruluşlar vasıtasıyla yapılması halinde, ilgili mevzuatında belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde destekten yararlanmak isteyen başvuru sahipleri bu kuruluşlara başvurur. Başvuruya istinaden bu kuruluşlarca ilgili mevzuatında belirtilen usul ve esaslar kapsamında inceleme yapılır ve destek ödemeleri tutarları tespit edilir. Destek ödemelerine ilişkin tahakkuk listeleri bu kuruluşlarca Bakanlığa sunularak Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan başvuru sahiplerinin hesabına aktarılması gereken tutarlar bildirilir. Bakanlık münhasıran bu tahakkuk listelerine istinaden Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan gerekli ödemelerin yapılmasını bu maddeye istinaden belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde sağlar. Destekleme ve Fiyat İstikrar Fonundan bu şekilde yapılan destek ödemelerine ilişkin olarak Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ile Bakanlıkça görevlendirilen ilgili diğer kurum ve kuruluşlar Bakanlığa karşı malî açıdan sorumludur.' şeklindeki dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci ve sekizinci tümceleri ile dokuzuncu tümcesindeki, 'Türkiye İhracatçılar Meclisi, İhracatçı Birlikleri, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı ile Bakanlıkça görevlendirilen ilgili diğer kurum ve kuruluşlarEsas Sayısı:2011/85 Karar Sayısı:2012/109 8 nezdinde' ibaresi, Anayasanın 6 ncı, 123 üncü, 128 inci ve 135 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 4) 03.06.2011 Tarihli ve 637 Sayılı 'Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 15 inci Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 637 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 15 inci maddesinin (3) numaralı fıkrasında, Stajyer Dış Ticaret Kontrolörlüğüne giriş ve yeterlik sınavlarının usul ve esasları, Dış Ticaret Kontrolörlüğüne yükselme ve Dış Ticaret Kontrolörlerinin görev, yetki ve sorumlulukları ile Başkanlığın çalışma usul ve esaslarının yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmaktadır. Anayasanın 7 nci maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı; 112 nci maddesinin ikinci fıkrasında, her bakanın Başbakana karşı sorumlu olup, ayrıca kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındakilerin eylem ve işlemlerinden sorumlu olacağı; 124 üncü maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabileceği; 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında, bakanın, bakanlık teşkilatının en üst amiri olduğuna yer verilmiş; ikinci fıkrasında, bakanların, bakanlık hizmetlerini mevzuata, Hükümetin genel siyasetine, milli güvenlik siyasetine, kalkınma planlarına ve yıllık programlara uygun olarak yürütmekle ve bakanlığın faaliyet alanına giren konularda diğer bakanlıklarla işbirliği ve koordinasyonu sağlamakla görevli ve başbakana karşı sorumlu oldukları belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise, her bakanın ayrıca emri altındakilerin faaliyet ve işlemlerinden de sorumlu olup, bakanlık merkez, taşra ve yurtdışı teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşların faaliyetlerini, işlemlerini ve hesaplarını denetlemekle görevli ve yetkili olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. Aynı hükümler 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK'nin 4 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde de değişik ifadelerle yinelenmiştir. 3046 sayılı Kanunun 21 inci ve 637 sayılı KHK'nin 4 üncü maddesinde belirtilen, Bakanlığın merkez, taşra ve yurtdışı teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşlarının faaliyetlerini, işlemlerini ve hesaplarını denetleme görev ve yetkisini bakan kendi eliyle yapamayacağına göre, bu işleri doğrudan Bakana bağlı olarak ve Bakan adına yapmak üzere, 637 sayılı KHK'nin 15 inci maddesiyle Dış Ticaret Kontrolörleri Kurulu Başkanlığı kurulmuş ve (1) numaralı fıkrası ile Başkanlığa, Bakanlık teşkilatı ile Bakanlık teşkilatınının denetimi altındaki her türlü kuruluşta teftiş, inceleme ve soruşturma görevleri verilmiştir. Bakanın Anayasal sorumluluğunu yerine getirmesinin uzantısı olarak kurulan ve bu derece önemli görevler yüklenen Dış Ticaret Kontrolörleri Kurulu Başkanlığında kontrolörlük mesleğine ilk adımın atıldığı Stajyer Dış Ticaret Kontrolörlüğüne giriş için, 15 inci maddenin (3) numaralı fıkrasında, hiçbir ölçüt getirilmeden ve sınır çizilmeden Stajyer Dış Ticaret Kontrolörlerinin mesleğe giriş ve yeterlik sınavlarının usul ve esaslarını, KontrolörlüğeEsas Sayısı:2011/85 Karar Sayısı:2012/109 9 yükselmelerini, görev, yetki ve sorumluluklarını, Başkanlığın çalışma usul ve esasları ile diğer hususları düzenleme yetkisi yürütme organına devredilmiştir. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi, Anayasanın statü hukukuna ilişkin temel bir kuralı iken; 637 sayılı KHK'nin 15 inci maddesinin (3) numaralı fıkrası ile hiçbir ölçüt getirilmeden ve sınırlar çizilmeden Stajyer Dış Ticaret Kontrolörlüğü mesleğine giriş şartları, yeterlilik sınavının usul ve esasları, Kontrolörlüğe yükselme ve bunların görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarını belirleme yetkisinin yönetmeliğe bırakılarak yürütme organına devredilmesi, Anayasanın 7 nci, 8 inci ve 128 inci maddelerine açıkça aykırıdır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 15 inci maddesinin (3) numaralı fıkrası Anayasanın 7 nci, 8 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 5) 03.06.2011 Tarihli ve 637 Sayılı 'Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 34 üncü Maddesinin (1) ve (3) Numaralı Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı 637 Sayılı KHK'nin 34 üncü maddesinde 'Ürün Denetmenleri' düzenlenmekte ve maddenin (1) numaralı fıkrasında, ürün denetmeni olacakların mezun oldukları fakülte ve yüksekokulların belirlenmesi; (3) numaralı fıkrasında ise, bunların mesleğe alınmaları, yarışma sınavları, yetiştirilmeleri, yeterlik sınavları, görev, yetki ve sorumlulukları, atama ve yer değiştirmeleri ile çalışma usul ve esasları, yönetmeliğe bırakılmaktadır. Anayasanın 7 nci maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu; 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı; 123 üncü maddesinde, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği; 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Bu hükümlere göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden, ürün denetmenlerinin sadece dört yıllık lisans eğitimi veren fakülte ve yüksekokullardan mezun olanlar arasından alınacağını belirtip, söz konusu fakülte ve yüksekokulların hangileri olduğunu ile bunların mesleğe alınmasındaki genel ve özel şartların neler olduğunu, yarışma ve yeterlik sınav konularını, görev, yetki ve sorumluluklarını, atama ve yer değiştirmeleri ile çalışma usul ve esaslarını yönetmeliğe bırakarak idareye sınırsız ve belirsiz bir düzenleme alanı bırakması, mümkün değildir. Yasa koyucunun, 'ürün güvenliğinin denetimi' gibi, Devleti, üreticileri ve tüm yurttaşları ilgilendiren bir kamu görevine girişin genel ve özel şartlarını, görev ve yetkileri ile çalışma usul ve esaslarını yasayla düzenlemesi ve bu aşamadan sonra eğer uygun ve zorunlu görür ise ilkeleri konulmuş ve sınırları çizilmiş alanda yasanın uygulam

Esas Sayısı : 2001/390 Karar Sayısı : 2004/35 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 15.4.2000 tarih ve 24021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 26.10.1994 günlü, 4045 sayılı Yasa'nın geçici 1 inci maddesinde 12.9.1980 tarihinden sonra bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarında açılan kamu görevine ve işçiliğe giriş sınavını kazanıp da haklarında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda sakıncalı olduğunun bildirilmesi nedeniyle göreve ve işe alınmayanlar ile alındıktan sonra görevine ve işine son verilenler, ilgili mevzuatında veya toplu iş sözleşmelerinde öngörülen niteliklerin kaybedilmemiş olması koşuluyla yaş şartı aranmaksızın bu kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren kamu kurum ve kuruluşlarınca açılacak sınavlara önceki güvenlik soruşturmaları dikkate alınmaksızın katılabilirler. Açılan sınavları kazanmaları sonucu göreve ve işe alınanlara geçmişe yönelik olarak aylık ve diğer özlük hakları verilmez ve açıkta geçen süreleri değerlendirmez; bu konu ile ilgili olarak yargıya intikal etmiş olanlardan henüz haklarında yargı kararı kesinleşmemiş olanlar hakkında da bu kanun hükümleri uygulanır hükmü getirilmiştir. 21.5.1998 tarihinde A.Y.M.'nin 4045 sayılı Yasa'nın geçici 1 inci maddesindeki kamu görevlileri ve işçiler tümcesinin işçiler yönünden sınav şartının iptaline karar verdiği bu durumda 4045 sayılı Yasa'nın geçici 1 inci maddesinin iş bu dava sebebiyle uygulanacak hüküm olduğunda duraksama bulunmamaktadır. T.C. Anayasa'nın 10. maddesinde; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. denilmiştir. Anayasa'nın metni yukarıya alınan Kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesinin anlam ve kapsamı Anayasa Mahkememizin bir çok kararında vurgulanmıştır. Anayasa Mahkememize göre; Anayasa'nın 10. maddesi, aynı hukuksal durumda bulunan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayırımı önlemeyi, amaçlamıştır. Bu madde, eylemli eşitliği değil, hukuksal eşitliği öngörmekte aynı durumda olanların ayrı kurallara bağlı tutulmasını sakıncalı kılmamaktadır. Eşitlik ile güdülen amaç, aynı koşullar içinde özdeş nitelikli olanların yasalarca aynı işleme tabi tutulması, başka bir deyişle, eşitler arasında eşitliğin sağlanmasıdır. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik kavramıyla kanun önünde eşitlik yani hukuki eşitlik kasdedilmiştir. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkememiz aynı hukuksal durumda bulunan kişiler arasında hukuken geçerli, haklı bir nedene dayanmayan ayırımların Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen ve Anayasa'da yer alan en önemli kavramlardan biri olan Yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı düşeceğini kabul etmektedir. 4045 sayılı Yasa'nın geçici 1 inci maddesinin birinci tümcesinin kamu kurum ve kuruluşlarında açılan işçiliğe giriş sınavını kazanıp da haklarında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda sakıncalı olduğunun bildirilmesi nedeniyle işe alındıktan sonra işine son verilenler yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna karar verilip iptal edilmiş iken, aynı hukuksal durumda olmalarına karşın kamu görevlilerinin işçilerden ayrı tutulup sadece işçiler yönünden sınav şartının iptaline karar verilmesinde Anayasa'nın 10. maddesi hükmüne aykırılık açıktır.Esas Sayısı : 2001/390 Karar Sayısı : 2004/35 2 Açıklanan nedenlerle, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunarak 4045 sayılı Yasa'nın geçici 1 inci maddesinin kamu görevleri yönünden de iptali için Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, davanın Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar geri bırakılmasına, 30.4.2001 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas sayısı:1970/29 Karar sayısı:1970/48 1 II. Anayasa'ya ayrılık görüşüne ilişkin gerekçe : 5237 sayılı Kanunun 21. maddesinin dördüncü fıkrasındaki reklam resmine ilişkin hükmü Anayasa'ya aykırı gören Danıştay Dokuzuncu Dairesinin gerekçesi özeti şöyledir; Reklam resmi de malî bir yükümdür, Anayasa'nın 61. maddesi kapsamına girer. Bu yüküm kanunla konulmuş olmakla birlikte çerçevesi kanunda gösterilmeyerek resme ilişkin esas ve tarifelerin düzenlenmesi, belediye meclislerine bırakılmıştır. Yetki sınırsız olduğu için reklam resmi belediyelerin para ihtiyaçtan ve bütçe durumlarından başka bir kayda bağlanmaksızın saptana gelmektedir. Hüküm şu haliyle Anayasa'nın 61. maddesine aykırıdır.

Esas Sayısı : 2011/22 Karar Sayısı : 2012/31 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ' 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasası'nın 2. maddesinde; 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik bir hukuk Devletidir' hükmüne yer verilmektedir. Anayasa'nın 10. maddesinde; 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' hükmüne; 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması' başlıklı 13.maddesinde; 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz' düzenlemesine yer verilmiştir. Öte yandan, 3093 sayılı Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Gelirleri Kanunu'nun uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan 6. maddesinde 'Bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilen cihazların bandrolsüz veya etiketsiz satışını yapan imalatçı veya ithalatçıya Kurum tarafından bandrolsüz veya etiketsiz satılan veya satışa arzedilen her cihaz için cihazın satış bedeli kadar idarî para cezası verilir. Bu cihazları bandrolsüz veya etiketsiz satın alan, devralan veya kullananlara bandrolsüz veya etiketsiz her bir cihaz için cihazın rayiç değerinin yarısı kadar idarî para cezası verilir. Tahakkuku müteakip tebliğ edilen para cezalarını ödemeyenler hakkında 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre işlem yapılır. Bu maddeye göre kesilecek idari para cezalarına karşı, ilgilisine tebliğ tarihinden itibaren, bir ay içerisinde yetkili idare mahkemesinde dava açılabilir.' hükmü yer almaktadır. Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığına özen gösteren yargıEsas Sayısı : 2011/22 Karar Sayısı : 2012/31 2 denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koruyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğu bilinci olan devlettir. Bunun yanında hukuk devleti kavramı, kuralların ve müeyyidelerin net olarak önceden belli olduğu, dolayısıyla uyulmayan kararların müeyyidelerinin ne olduğunu insanların önceden bilmesini de ifade eder. Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, Anayasa'nın 10. maddesine göre yasaların uygulanmasında ayrım gözetilmeyerek ve eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Maddede düzenlenen 'Eşitlik' ilkesiyle, birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılması engellenmektedir. Bu bağlamda, 3093 sayılı Yasanın 6. maddesi değerlendirilecek olursa; ilk anda Kanun maddesinde belirtilen cihazların bandrolsüz veya etiketsiz satışını yapan imalatçı veya ithalatçıların karşılaşacağı cezanın belli olduğu izlenimi uyanmaktadır. Ancak yasa koyucu bandrolsüz cihaz satış miktarı kadar para cezası kesileceği belirtilirken öngörülen cezanın ve yaptırımın üst sınırını belirlememekle Yasanın uygulanması esnasında, yine Yasanın kendinden kaynaklanan sebeplerle eşitsizliğe yol açan sonuçlar doğmaktadır. Bu durum da ilgililerde müeyyidenin oranı idarenin keyfine kalmış bir yasa izlenimi uyandırmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de 'Belirliliktir' Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. 'Öngörülebilirlik Şartı' olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idare de istikrarı da sağlar. Değişen sosyal, siyasal ve ekonomik koşullar kimi durumlarda devlet idarelerine bir takım hakların tanınması gereğini ortaya çıkarmıştır. Gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan toplumsal gereksinimleri yerinde, zamanında ve etkin bir biçimde karşılayabilmek için çağdaş yönetimlerde idareye değişik alanlarda yaptırım uygulama yetkileri tanınmaktadır. Bu tür idari işlemlere karşı yargı yolu açık olmakla birlikte, bu güvencenin uygulama aşamasından sonra ve ancak itiraz yoluyla ortaya çıkacağı gözönünde bulundurulduğunda, yasa kurallarının yürürlükte olduğu sürece keyfiliği ortadan kaldırmaya yeterli olduğu söylenemez. Hukuk kuralları, yargının yorumuna ihtiyaç göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak, ölçülü olmak uygulayıcılara güvence vermek zorundadır.Esas Sayısı : 2011/22 Karar Sayısı : 2012/31 3 Buna göre bandrolsüz cihaz satışı nedeniyle para cezası yaptırımının öngörüldüğü 3093 sayılı Yasanın 6. maddesinde; ithalatçı firmalar tarafından malı nihai tüketiciye satacak olan firmaya yapılan satış işleminden sonra, TRT'den bandrol alınması durumunda uygulanması gereken para cezası miktarının nasıl olacağı hususunun, bir diğer ifade ile kusurluluğu azaltan ya da ortadan kaldıran nedenlerin düzenlenmemiş olması ve bandrolsüz satılan veya satışa arzedilen her cihaz için cihazın satış bedeli kadar idari para cezasının kesileceği kuralına yer verilmekle birlikte ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin sağlanması ve yaptırım uygulanan firmanın ekonomik durumu açısından verilecek olan para cezasında üst sınır belirlenmesi gerekirken belirlenmemiş olması Anayasa'nın Eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi Belirlilik ve Ölçülülük niteliğini de taşımaması nedeniyle Anayasanın 2., 10. ve 13. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. ''

Esas Sayısı : 2017/75 Karar Sayısı : 2017/57 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının maliki olduğu, Adana İli, Çukurova İlçesi, Kireçocağı Mahallesi 2855 ada 14 parsel sayılı taşınmazın imar planında ağaçlandırılacak alan olarak planlanmasına rağmen kamulaştırılmadığı bu nedenle davacının mülkiyet hakkı kısıtlanarak zarara uğratıldığından bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000. 00 TL tazminat ödenmesi ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/75 Karar Sayısı : 2017/57 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti” toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l. sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa’ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43. Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5. sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa’da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/75 Karar Sayısı : 2017/57 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: Devletin milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasa’sı, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal. sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/75 Karar Sayısı : 2017/57 4 Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/75 Karar Sayısı : 2017/57 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası “ekonomik şahsiyet” olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın “ Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında “o hakkın kaybedilmesi” değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/75 Karar Sayısı : 2017/57 6 güvencesi altındadır.” cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak “bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu “ancak” ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasa’nın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.” yasalEsas Sayısı : 2017/75 Karar Sayısı : 2017/57 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa’nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa’ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 ( yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra “Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/75 Karar Sayısı : 2017/57 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11’in “Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 29/11/2016 günü karar verildi.”

Esas Sayısı: 1990/23 Karar Sayısı: 1991/29 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Dava dilekçesinde iptal isteminin gerekçe bölümü aynen şöyledir: A. Konunun Analizi ve İptal Gerekçesi: Kıyı Kanunu, Anayasanın geçici 8 inci maddesi uyarınca; Seçimle gelen Türkiye Büyük Millet Meclisinin ilk toplantısını izleyen bir yıl sonuna kadar çıkartılması öngörülen kanunlardan birisidir. Anayasanın bu hükmü uyarınca, 3086 sayılı Kıyı Kanunu 27.11.1984 günü Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda kabul edilerek 1.12. 1984 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konmuştur. Bu Kanun Anayasa Mahkemesinin 25.2.1986 günlü, Esas 1985/1 ve Karar 1986/4 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve bu iptal kararı 10 Temmuz 1986 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yine aynı kararda, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Bu iptal kararından sonra, uzun süre herhangi bir düzenleme yapılmamış, ancak 4.4.1990 tarihinde 3621 sayılı yeni Kıyı Kanunu kabul edilmiş ve 17 Nisan 1990 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konmuştur. Buna göre; Anayasa Mahkemesinin 3086 sayılı Kanunu iptal ettiği tarih ile 3621 sayılı Kanunun 17 Nisan 1990 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesine kadar tam dört yıl, l ay 22 gün geçmiştir. Bu süre, kıyı rejimi açısından tam bir mevzuat boşluğu doğurmuş ve bu mevzuat boşluğundan yararlanılarak, Anayasanın kıyılar ve kıyı şeritleri konusundaki getirdiği anlayışa aykırı yapılanmalar, geri dönülmesi güç oluşumlar meydana gelmiştir. Buradan anlaşılıyor ki; uzun süre mevzuat boşluğunun saklı tutulması böyle bir yapılanmaya olanak sağlamaya yönelik olmuştur. Şimdi burada, en önemli konu, ilk defa 1982 Anayasası ile düzenlenen bu kıyı rejimindeki temel anlayışın ve temel amacın ne olduğunun saptanmasıdır. Bizim anlayışımıza göre; gerek iptal edilen 3086 sayılı Kıyı Kanunu ve gerekse iptali için şimdi başvurduğumuz 3621 sayılı Kanundaki temel anlayış, Anayasanın konuya ilişkin hükümlerindeki temel anlayış ve amaçla bağdaşmamakta ve Anayasanın anlayışına aykırı düşmektedir. Öncelikle bu bağdaşmazlığın ne olduğunu saptamak zorundayız: Anayasanın, temel haklar ve ödevler bölümünde yer alan 35. maddesi, mülkiyet hakkını düzenlemekte ve Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararıEsas Sayısı: 1990/23 Karar Sayısı: 1991/29 2 amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. demektedir. Görülüyor ki; maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, burada Anayasa, mülkiyet hakkını, diğer temel haklar gibi ve onlar derecesinde düzenlemiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Bu güvence ile özel mülkiyetin yok edilmesi veya inkâr edilmesi önlenmiştir. Oysa ki, Anayasa düzenlediği 43. maddesi ile, kıyılar ve kıyıları çevreleyen sahil şeritleri konusunda 35. maddenin getirdiği sistem dışında ayrı bir sistem düzenlemiştir. Bir defa, kıyılar doğrudan doğruya Devletin hüküm ve tasarrufu altına sokulmuştur. Deyim yerinde ise, kıyılar özel mülkiyete konu edilmemiş ve kıyılarla ilgili özel mülkiyet hakkı tanınmamıştır. Sahil şeritlerinde ise, sahil şeritlerinden yararlanma da kamu yararı ön plana çıkarılmış, özel yararlanma veya özel mülkiyet kamu yararından geride bırakılmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında; kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkân ve şartlan kanunla düzenlenir denilmektedir. Bu hüküm açıkça göstermektedir ki, Devlet, öncelikle, belli ve sınırlı miktarda olan kıyılarla, sahil şeritlerinin hangi bölümlerinin hangi amaçlarla kullanacağını saptayacaktır. Bu şekilde kullanılma amacı saptandıktan sonra, bu amacı gerçekleştirecek sahil şeridinin derinliğinin ne olacağı saptanacaktır. Ancak bundan sonradır ki, kişilerin bu yerlerden yararlanma imkân ve şartlan ortaya çıkacak ve bu imkân ve şartlar da kanunla saptanacaktır. O halde, kıyıların ve sahil şeritlerinin kullanma amacı belirlenmeden derinlik saptamanın bir anlamı olmayacaktır. Bir başka deyimle, derinlik kullanma amacına göre saptanacaktır. Öncelikle ifade edecek olursak; bir kere, her iki yasada da kıyıda ve sahil şeridinde saptanan derinlikler kullanma amacına göre ve o amacı gerçekleştirecek biçimde saptanmamıştır. 1982 Anayasası, kıyılardaki fiili durumu, kıyılardaki yapısal, sosyolojik, tüm gelişmeleri ve tarihsel nitelikleri dikkate alarak bir çözüm getirmek amacıyla 43. maddeyi getirmiştir. Anayasanın 43. maddesi kıyılardaki fiili duruma meşruiyet kazandırılmamı için konulmamıştır. Nitekim; Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonunun maddeye son şeklini verirken kazanılmış haklar saklıdır. sözcüklerini Danışma Meclisince hazırlanan metinden çıkarmasının bir başka şekilde yorumlanması mümkün değildir.Esas Sayısı: 1990/23 Karar Sayısı: 1991/29 3 3086 sayılı Kıyı Kanununun iptal davasına ilişkin olarak, o zamanki 'SHP Grup Başkanvekili M. Seyfi Oktay'ın 8.1.1986 gün Grubumuz adına yaptığı sözlü savunmayı burada da yinelemekte yarar görmekteyiz: Ülkemizdeki kıyı konusunu var olan bazı gerçekler karşısında ve bu hukuksal durum dışında bazı açılardan yüce huzurunuzda incelemek ve belli konulan sunmak, arz etmek istiyorum. Ülkemizde son 35 yıl içerisinde kentleşme ve iç ve dış turizm hareketlerinin yoğunlaşması daha önceleri pek fazla ilgilenilmeyen kıyılarımızın toplumun ilgili alanına girmesine ve daha çok değer kazanmasına yol açmıştır. Bu dönemde kentleşmenin hızlanması, yorucu, yıpratıcı kent yaşamından uzakta dinlenme, doğa ile ilişki kurma ihtiyacı ve isteği toplumda artmıştır. Turizmi, geri ülkeler için Çek kalkınma yolu olarak belirleyen politikaların benimsenmesi ve bunun gerektirdiği altyapının devlete yaptırılmaya başlanması sonucu, kıyılara ulaşım olanakları arttı. Hazine arsaları, turistik tesis yapacaklara tahsis edilmeye başlandı. Yabancılar sadece kendi yararlanabilecekleri tesisleri kurmaya başladılar. Yerli gölge şirketler aracılığıyla gerekli arsaları satın aldılar, ya da kiraladılar. Hele son olarak yüce Mahkemenizce iptal edilen toprak satışına ilişkin yasa, iptal edilinceye kadar Araplar kıyılarımızda en güzide alanları mülkiyetlerine geçirdiler. Kamu kuruluşları sadece kendi mensuplarına, fakat daha çok üst kademe yöneticilerine açık, kamp ve sosyal tesisler kurarak kıyı kapatma yarışına katıldılar. Orta, üst gelir grupları da kooperatifler kurarak kendi mütevazı paylarını bu konuda alma çabasına girdiler. Öte yandan da hiçbir biçimde denetlenemeyen endüstri kuruluşları dinlenme gereksinimini gidermede en yararlı olabilecek konum ve nitelikteki kıyı parçalarına yerleşip kıyıları, denizi ve deniz ürünlerini tahrip eden, artıklarını insafsızca boşaltmaya başladılar. Bugün ülkemizde kıyılar, halkın yararlanmasına olanak vermeyen bir biçimde kullanılmasının yanı sıra, daha da tehlikeli olanı, gelecek kuşakların yararlanmasını önleyecek bir tahriple de karşı karşıya bulunmaktadır. Kıyılar bilindiği üzere doğada sınırlıdır. Bu niteliği nedeniyle Cumhuriyet döneminde yasalar, kıyıları herkesin eşit ve özgür olarak ortaklaşa yararlanmasına açık tutmayı amaçladığı özel mülkiyet konusu olamayacağını belirledi. Ancak bir yandan da yasalarda bırakılan açık kapılar kıyı yağmacılığına adeta neden oldu ve kıyı yağmacılığını körükledi. Anayasa, doğal servet ve kaynakların özel mülkiyete konu olamayacağını ortaya koyarken, bu kaynakların özel teşebbüs eliyle işletilebileceğini de ekledi. Medeni Kanun, kamuya yararlı malların kimsenin mülkü olamayacağını belirledi. Ancak, bu tür malları sayarken maalesef, Aksi saptanmadıkça kaydını getirerek, aksi saptandığı zaman özel mülkiyet konu olabileceği konusunda tartışmalara ve belli uygulamalara neden olan hükümler getirildi ve böylece de kıyıların özel mülkiyete konu olmasını sağlayan kapılar yasalarda aralandı. Tapu Yasası, toprak doldurarak kıyıda mülk edinmeyi yasalaştırdı. Turizm Endüstrisini Teşvik Yasası, devletin egemenlik ve kullanımındaki, ya da mülkiyetindeki arsaları Bakanlar Kurulu kararıyla özel mülkiyete devretme olanağını getirdi. Cumhuriyet dönemi boyunca zaman zaman ortaya çıkan ve kıyılarda mülkiyeti ve kullanma haklarını yeniden düzenleyen yasa önerileri hazırlandı, Meclislere sunuldu, çoğunca bunlar yasalaşmadı. 1968 1970 yılları arasında turizme elverişli alanların tahribinin önlenmesini, kamu elinde tutulmasını ve planlı olarak kullanıma açılmasını amaçladığıEsas Sayısı: 1990/23 Karar Sayısı: 1991/29 4 izlenimini veren Bakanlar Kurulu Kararları ve İmar İskân Bakanlığı genelgeleri de kâğıt üzerinde kaldı. Kıyıların kullanılması, yapılanması ve planlanması konularındaki sanıyorum son yasal düzenlemelerden birisi, 1605 sayılı Yasayla İmar Yasasına 1972 yılında eklenen ek 7 ve 8 inci maddelerle getirildi ve düzenlendi. Bu maddelerin nasıl uygulanacağını saptayan ve kıyılardan herkesin tam bir serbestlik ve eşit olarak yararlanmasına yönelik önlemler getiren yönetmelik 1975 yılında çıkarıldı fakat aradan yıllar geçmesine rağmen uygulanamadı. Kıyıların kullanımı konusunda da çeşitli çıkar gruplarının kıyıları kendine yararlı biçimde kullanmak üzere bir yarışma, bir çekişme içerisine girdikleri artık kamuoyunda ve herkesçe bilinen bir konu durumundadır. Bu çekişmeye sebebiyet veren çeşitli çıkar gruplarını şöylece ifade edebiliriz: Bunlar, sanayi ya da turizm yatırımı yapan büyük sermayeden turizm alanındaki küçük girişimcilere, arsa spekülatörleri ve yapsatçılara, dinlenme ihtiyacı olan çalışan kesimlere kadar uzanan çeşitli toplum kesimlerini oluşturmaktadır. Böylesine bir ortam içerisinde, böylesine bir çekişme ortamı ve böylesine bir yağmalama durumu karşısında son Anayasamız, özellikle 43 üncü maddesiyle, Kıyılar, devletin hüküm ve tasarrufu altındadır dedikten sonra, Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. demiştir. Bu maddenin bilindiği üzere üçüncü fıkrası, Kıyılarla, sahil şeritlerinin kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkân ve şartları kanunla düzenlenir. demektedir. Yukarıda biraz önce arz ettiğim ve kıyılarımızda var olan koşullar dikkate alınırsa, sahil şeridi imar planlı yerlerde en az 10 metre imarsız yerlerde en az 30 metre esasını getiren ve plan kararlarıyla özel yapılanmalara da kapı açılmasını sağlayan hükümler taşıyan bu yasa karşısında kamu yararının korunması mümkün değildir. Bir iki örnek sunmak istiyorum efendim. Hemen dünyanın birçok kıyı ülkelerinde kıyılar kamuya aittir. Maalesef bizde de çıkarılan bu yasalarla, yasalardaki ifadelerle Kıyılar kamuya aittir denmiş ise de, ve bu temel ilke her defasında vurgulanmış ve ortaya konmuş ise de, bırakılan açık kapılar nedeniyle özellikle toplumda etkili olan güçler, egemen olan güçler bunları zorlamak suretiyle aralamış ve maalesef kıyıları bugünkü haline dönüştürmüşlerdir. İsrail'de ilke olarak kıyıdaki taşınmaz, devletin iyeliğindedir. Kısa arz ediyorum, zamanınızı almama bakımından efendim. İsveç'te kıyı su çizgisinden başlayarak 300 metrelik alanı içermektedir, İtalya'da kıyıların turizm amacıyla da olsa özel kesime geçirilmesi olanaksızdır. İspanya'da kıyılar kamunundur. Daha birçok örnekleri; Tunus'da yine bu durum, gerçekten kıyının kamuya ait olduğu, 30 50 metrelik kıyı kuşağında toprakta özendirme amacıyla da olsa kamunun iyeliğinden çıkarılamaz şeklindeki hükümleri de düzenlenmiştir. Şimdi kıyılardaki bu çarpık durum; gerçekten onarılması ve giderilmesi mümkün olmayan, son derece zor olan bu durum, bu yasadaki hükümlerle ve bu yasanın getirdiği felsefeyle nasıl giderilebilir' 10 metre bugünkü koşullarda neyi ifade eder' 30 metre neyi ifade eder' Birçok tesisler kurulmuş, birçok yapılar yapılmış ve alabildiğine işgal edilmiş bir alanı düşündüğümüz zaman, bu 10 metre ve 30 metreyle biz kıyılarımızı nasıl kurtarabiliriz, nasılEsas Sayısı: 1990/23 Karar Sayısı: 1991/29 5 devletin tasarrufu altına sokabiliriz ve nasıl toplumun yararına, çıkarına sunabiliriz; bunlar mümkün değildir. Bu yasa temel felsefesi itibariyle kamulaştırmayı ortadan kaldıran, fakat özelleştirmeye ağırlık veren ve maalesef geçmişte ülkemizde uygulanan birçok yasalarda ifade edilen yasa hükümlerine göre çok daha geri olan hükümler taşımaktadır. Kıyıların kullanılması, korunması, geliştirilmesi, gerçekte ülke topraklarının doğal kaynakların toplumsal ereklere, toplumsal adalete, toplum yararına kullanılması sorununun bir parçasıdır. Başka bir deyişle, kıyıların devlet tasarrufunda olması ve toplum yararına kullanılması, ülke topraklarından doğal kaynaklardan yalnızca toplumda egemen olan ekonomik, toplumsal, siyasal güçlerin ya da sınıfların mı yoksa tüm toplumun geniş halk kesimlerinin mi yararlanacağı sorusunun yanıtına bağlıdır. Özellikle kalkınmakta olan bir ülkede doğal kaynakların kullanılma1'. arz talep, yeni ifadeleriyle, sunu ve istem kuralına terk edilemez. Kıyılardan yararlanmada böyledir. Kendi haline bıraktığımız zaman güçler, parasal güçler, etkili güçler mutlaka burada yer alacaktır. Bu ülkemizde halen var olan, uygulama alanı bulan bir konudur. Suyun, karanın, havanın birleştiği bir alan olarak kıyıda toplanarak yalnızca konut, dinlenme, turizm için elverişli konumu oluşturmakla kalmıyor; sudan, denizden, kumsaldan, güneş ışığından, temiz havadan, güzel görünümlerden yararlanmak için fırsat da sağlıyor. Bu fırsatları halkın yararlarına nasıl sunacağız; önemli olan problem budur ve bu noktada bir karar vermek gerekli toplum olarak Anılan hükümleri taşıyan bu yasayla bu amaçlar nasıl gerçekleştirilecektir' Bir kere mevcut bir hükmünde de, eski yapıların da hani bu yasa dışında kalacağı hususunda hüküm olduğu kanısındayım; hatırladığıma göre, Tümüyle hangi noktadan bakarsak bakalım, bir özelleştirme yasasıdır. Hele, plan kararlarıyla da özel yapılan ve açık açık müsaade edildiğine göre son derece Anayasamızın 43 üncü maddesinde belirtilen ve amaçlanan, Devlet tasarrufu, kamu yaran ifadelerine tümüyle ters düşen değişik bir felsefeyle düzenlenmiş bir yasa olduğudur. Hele hele tümüyle anamalcı ve özel sektörcü iktidarların elinde ve özelleştirmeyi amaç edinen iktidarların elinde uygulama görürse bu yasa, sanıyorum ki, kıyılarımız devletin dolayısıyla toplumun elinden tümüyle çıkacak ve özelleşecektir. Kaldı ki; 3086 sayılı Yasanın iptalinden sonra geçen 4 yıl 1 ay 22 gün gibi uzun bir süre kıyılar kendi haline terkedilmiş ve bu süre içerisinde kıyılar ve kıyı şeritlerindeki gelişmeler çok daha vahim boyutlara ulaşmıştır. Bu uzun süre içerisinde; çarpık, plansız ve spekülatif yapılaşma hızla yaygınlaşarak, Türkiye kıyıları bir kaçak yapı cennetine dönüştürülmüştür. Böylesine başı boş bir dönemden sonra ortaya çıkan koşullar, Anayasanın 43. maddesini daha da anlamlı ve bu maddenin amaçladığı sahil rejiminin gerçekleşmesini daha da zorunlu hale dönüştürmüştür. 3621 sayılı Kıyı Kanunu, henüz tasarı halinde iken, özellikle Mimarlar Odası Hükümet ve Parlamento nezdinde gerekli katkıları sağlamak amacıyla çaba sarf etmiştir.Esas Sayısı: 1990/23 Karar Sayısı: 1991/29 6 Mimarlar Odası özet olarak şu önerileri sunmuştur: 1. Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinin dikkate alınması, 2. Kıyılardan toplumun özgür olarak yararlanabilmesine yönelik önlemlerin getirilmesi ve halka açık rekreasyon ağırlıklı düzenlemelerin teşvik edilmesi, 3. Sahil şeritlerindeki yapılaşma kararlarında ve kıyıya yaklaşma koşullarında, bulunulan yerin doğal ve kültürel değerlerinin korunmasına ve geliştirilmesine öncelik tanınması, 4. Kıyılarda, bu ilkeleri yaşama geçirmek amacıyla planlama yapılmadan uygulamaya geçilmemesi ve imar planlarında yerel yönetimlerin yetkili kılınarak, bu yetkilerin, halkın bilimsel kurumların ve uzman sivil kuruluşların (Meslek odalarının) katılımlarının sağlanarak kullanılması. Ancak bütün bunlara karşın; 3621 sayılı Yasada Anayasanın 43. maddesinin amaçladığı bir kıyı yapılanmasını gerçekleştirecek anlayış yer almamıştır. Bu yasa ancak, kıyılardaki çarpık ve spekülatif yapılanmayı aynen onayan ve bundan böyle de aynı doğrultuda yapılanmaya olanak sağlayan bir anlayışın ürünü olmuştur. Bu nedenle bu yasadaki temel anlayış Anayasanın 43. maddesindeki amaç ve anlayışa aykırıdır. Bu nedenle tümüyle iptali gerekir. Bayındırlık Bakanı İ. Safa Giray 3086 sayılı Yasanın iptal davasına ilişkin olarak Hükümet adına yaptığı sözlü açıklamada; Sahil şeridi uygulamada planlı yerlerde 10, plansız yerlerde 30 metre olarak saptandığından, kıyılan daha iyi korumak amacıyla bu limitlerin aşılması halinde, büyük kamulaştırma sorunlarının ortaya çıkacağı düşünülerek belirtilen ölçüler yeterli görülmüştür; esasen Anayasa da bu konuda herhangi bir sınır koymamıştır. demektedir. Kuşkusuz Anayasa, metre olarak, santim olarak herhangi bir mesafe koymamıştır. Ancak, kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir, demek suretiyle, derinliğin ne miktar olacağını kullanılış amacı dikkate alınarak, kullanılış amacının gerçekleşmesini sağlayacak bir derinlik olacağını öngörmüştür. Buradan da anlaşılıyor ki; kıyılarda 10, 20, 50, 100 metre gibi global ve genel sınırlamalar değil, kıyılardaki ayrı özellikler taşıyan sahillerin ayrı kullanılış amacına göre derinlik saptanacaktır. Zira, bir sahil şeridinde, doğal çevrenin korunması ve toplumun bu çevreden yararlanabilmesini sağlamak üzere yapılacak planlamalarda, kıyıda kaç metrelik kesime belli kısıtlamalar ya da özel yapılaşma koşulları getirileceği o yerin topografyası da dahil olmak üzere ancak özgün koşulları ile belirlenebilir. Bu anlayışta yapılacak düzenlemede gerekiyorsa kamulaştırma yapmak elbette gerekli veya zorunlu olabilecektir. Anayasanın 46. maddesinde Kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. denmektedir.Esas Sayısı: 1990/23 Karar Sayısı: 1991/29 7 Demek ki, kamulaştırma zorunlu olduğunda kamulaştırmanın yapılacağını Anayasanın 46. maddesi de öngörmektedir. Büyük kamulaştırma sorunları çıkacağı mazeretiyle Anayasanın kıyılar için öngördüğü anlayışı dışlamak ve yadsımak, Anayasaya açıkça aykırıdır. Böylece, kıyının özelliğini dikkate almadan, kullanılış amacını saptamadan, 10, 20, 50, 100 metre gibi genel ve global sınırlamalar yapmak Anayasanın 43 ve 46. maddelerine aykırıdır. Bütün bu sunduğumuz durumlar karşısında görülmektedir ki, bu yasadaki anlayış ve ilkeler Anayasanın 43. maddesindeki amaç ve anlayışla çelişmektedir. Yasanın bu yapısıyla, Anayasanın 43. maddesinin öngördüğü korumanın gerçekleşmesi olası değildir. B. Yasanın 3 üncü Maddesinin Anayasaya Aykırılığı ve Gerekçesi Yasanın İstisnalar başlığını taşıyan 3. maddesinde; Askerİ yasak bölgeler ve güvenlik bölgelerinde veya ülke güvenliği ile doğrudan ilgili, Türk Silahlı Kuvvetlerine ait harekât ve savunma amaçlı yerlerde (konut ve sosyal tesisler hariç) özel kanun hükümlerine, diğer özel kanunlar uyarınca belirlenmiş veya belirlenecek yerlerde ise özel kanunların bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine uyulur. denilmektedir. Görülüyor ki bu madde, konut ve sosyal tesislerin kıyılarda hiçbir koşula bağlı olmadan yapılabilmeline olanak sağlamaktadır. a) Anayasanın 153. maddesine aykırılık ve gerekçesi Anayasanın 153. maddesinin son fıkrası; Anayasa Mahkemesi kararlan Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar. demektedir. Yukarıda sunulan hükmün benzeri bir hüküm, Anayasa Mahkemesinin Esas 1985/l, Karar 1986/4 sayılı ve 25.2.1986 günlü karan ile iptal edilmiştir. Bu nedenle böyle bir hükmün yeniden yasalaştırılması Anayasanın 153. maddesine aykırıdır. Esasa girmeden, öncelikle bu nedenle maddedeki, konut ve sosyal tesisler hariç ibaresinin iptal' gerekir. b) Anayasanın 43. maddesine aykırılık ve gerekçesi Yasanın 3. maddesinin bu ibaresi, Anayasanın 43. maddesindeki kıyılardan ve sahil şeritlerinden yararlanma da öncelikle kamu yararının gözetileceği ilkesine aykırıdır. Bu nedenle bu ibarenin Anayasanın 43. maddesine aykırılığı nedeniyle iptali gerekir. C. Yasanın 4 üncü Maddesinin Anayasaya Aykırılığı ve Gerekçesi a) Yasanın 4. maddesindeki:Esas Sayısı: 1990/23 Karar Sayısı: 1991/29 8 Sahil şeridi: Kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde; sözcükleriyle başlayan (a), (b), (c) fıkraları, Konunun Analizi ve İptal Gerekçeleri başlıklı bölümde ayrıntılı biçimde sunulan nedenler karşısında, Anayasanın 43. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. b) Yasanın bu maddesindeki Köylerde sahil şeridini 10 metreye indiren hüküm, kıyı yerleşmelerinde gerek halkın ve gerekse yabancıların sahilden yararlanamayacakları bir oluşumu meşrulaştıracaktır. c) Kıyı Yasasının 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi sahil şeridi tanımını yaparken, sahil şeridinin uygulama imar planı yapılacak alanlarda yatay olarak en az 20 metre genişliğindeki alanı kapsadığını belirtmektedir. Oysa bu bendin Hükümet Tasarısı ve Komisyondan geçen her iki hali de uygulama imar planı bulunan alanları içermekteydi. Bendin bu şekilde değiştirilmesi ise uygulama imar planı bulunmayan yerlerde uygulanması gereken 50 ve 100 metrelik sahil şeridi tanımının hiç uygulanamaması gibi bir sonuç doğuracaktır. Çünkü, henüz uygulama imar planı bulunmayan her kıyıda uygulama imar planı yapılacağı savunmasında bulunmak mümkündür. Kıyı Yasasının 4. maddesinin son fıkrasında ise sahil şeridinin belirlenmesindeki tüm ölçüleri fiilen uygulanamaz hale getirebilecek bir düzenleme yapılmış ve köy yerleşik alanı içinde mevcut teşekkül de dikkate alınarak sahil şeridinin yatay olarak en az 10 metreye düşürülebileceği hükmü getirilmiştir. Dördüncü maddede yapılan bu iki düzenlemede öncelikle Anayasa Mahkemesinin 3086 sayılı Kıyı Yasasını iptal ederken dayandığı gerekçelere ve iptal kararma aykırıdır. Anayasanın kıyılardan yararlanmak için kıyı alanının belirlenmesini yeterli görmediği, kıyıların devamı olan ve onu çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada da kamu yararının gözetilmesini istediği anlaşılmaktadır. Bu konuda kanuni düzenleme yapılırken sahil şeritlerinin derinliğinin, bu yerlerden kamunun yararlanmasını engelleyecek ve ortadan kaldıracak biçimde çok dar tutulması halinde Anayasaya aykırılık sorunu ortaya çıkacaktır. Yasa Tasarısının TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında metne eklenen bu son fıkra bir ölçüde kazanılmış hakları korumaya çalışmaktadır. Köyde herkesin yapılaşmayı tamamladığı bir dönemde inşaat yapmayan arazi sahibi vatandaşın bu oluşum nedeniyle kazandığı bir hakkın varlığından hareket edilmektedir. Oysa, yasalara aykırı durumlara dayanılarak kazanılmış hak iddiasında bulunulamaz. Anayasanın 43/1. maddesindeki Kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğunu belirleyen hükmü karşısında, özel mülkiyete konu olmayan kıyılarda daha önceden mevzuata aykırı olarak yapılan yapılar yönünden bir kazanılmış hak statüsü tanımak ve bunu esas olarak köylerde yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapılacak yapılara ayrıcalık tanıyarak sahil şeridinin 10 metreye kadar düşürülebileceği hükmünü getirmek Anayasaya aykırıdır. Türkiye'nin idari yapısı içinde kıyılardaki yerleşimin çok büyük ölçüde köy statüsü içinde olduğu düşünülürse, 8333 km. uzunluğundaki kıyılarımızın büyük bir bölümünde sahil şeridinin 10 metreye düşülmesi söz konusu olacaktır. Böylelikle de 4. madde içinde sahil şeridini düzenleyen 20, 50 ve 100 metrelik hükümler fiilen uygulanamaz hale getirilmiştir.Esas Sayısı: 1990/23 Karar Sayısı: 1991/29 9 Öncelikle yukarıda da belirttiğimiz gibi uygulama imar planı yapılacak alanlar diyerek bütün kıyıların 20 metrelik sınırlama içine sokulması sağlanmıştır. Sonra da köy yerleşik alam içinde ve mevcut teşekkül de dikkate alınarak sahil şeridinin 10 metreye düşebileceği kuralı getirilmiştir. Tüm bu açılardan da Anayasanın 43. maddesine de aykırıdır, iptali gerekir. D. Yasanın 7, 9, 10 ve 11 inci Maddelerinin Anayasaya Aykırılığı ve Gerekçesi Bu maddeler ayrı ayrı incelendiğinde görülecektir ki, bu maddelerin öngördükleri hizmetler valilikçe veya merkezi yönetimce gerçekleştirilecektir. Anayasanın 127. maddesine aykırılık: Anayasanın 127. maddesi; Mahalli idarelerin, il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarım karşılayacağını belirlemektedir. denmektedir. Yasanın yukarıda anılan 7, 9, 10 ve 11. maddelerinin düzenlediği konular, doğrudan doğruya mahalli müşterek ihtiyaçlarla da ilgili bulunmaktadır. Oysa, bu maddeler, mahalli idareleri dışlamakta ve bu hizmetleri valiliklere ve merkezi idareye terk etmektedir. Bu nedenle her 4 madde de Anayasanın 127. maddesine aykırıdır, iptal edilmeleri gerekir. E. Yasanın 3, 4, 5, 7, 9, 10 ve 11 inci Maddelerinin Anayasaya Aykırılığı ve Gerekçesi Dilekçemizin Konunun Analizi ve İptal Gerekçeleri bölümünde ayrıntılı biçimde sunulduğu üzere, bu Yasa yukarıda belirtilen Anayasaya aykırılıklar ile, 43. maddenin amacını gerçekleştirme yönündeki noksanlıkları ve yanlışlıkları nedeniyle Anayasanın 43. maddesindeki amaç ve anlayışı gerçekleştirmeyecek, yalnızca mevcut çarpık yapıyı meşrulaştıracaktır. Ayrıca bu Yasanın uygulanması halinde bile Anayasanın 43. maddesindeki amaç ve anlayışa ters düşen yapılanma devam edecektir. Gerek bu nedenle ve gerekse Konunun Analizi bölümünde ayrıntılı biçimde sunulan durumlar karşısında da Yasanın 3, 4, 5, 7, 9, 10 ve 11. maddeleri Anayasanın 43. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.

Esas Sayısı : 2005/152 Karar Sayısı : 2009/14 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ Başvuru kararlarında özetle, 657 sayılı Yasa'nın 209. maddesine eklenen fıkra ile 198 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 10. maddesine eklenen bent kurallarına göre, tedavi yardımı ile ilgili iyileştirme araçlarının bedellerinin memurlar ve diğer kamu görevlilerinin kurumlarınca ödenecek kısmı ve buna ilişkin esas ve usullerin neler olacağı konusunda Maliye Bakanlığına yetki verildiği, Devletin ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken yapacağı düzenlemelerde yaşama hakkını ortadan kaldıran veya kısıtlama getiren kurallar getiremeyeceği, iyileştirme araçları konusundaki usul ve esasların yasakoyucu tarafından belirlenmediği ve bu konuların tamamen yürütme organının takdirine bırakıldığı, bu nedenlerle kuralların Anayasa'nın 2., 5., 7., 10., 11., 17., 56. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas sayısı:1978/28 Karar sayısı:1978/36 1 l İPTAL İSTEMENİN GEREKÇESİ: Dava dilekçesi şöyledir : Konunun açıklaması : 1) T. C. Anayasasının 57 ci maddesi; (siyasi partilerin uyacakları esaslar) başlığı altında, tüzükleri, programları ve faaliyetleri, insan hak ve hürriyetlerine dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyet İlkelerine ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmezliği temel hükmüne uygun olmak zorunluğunda bulunduğunu saptamış, bunlara uymayan partilerin Anayasa Mahkemesince temelli kapatılacağını belirtmiştir. Bu genel hükümden ayrı olarak 19 uncu maddede; kimse, Devletin sosyal, iktisadî, siyasî veya hukuki temel düzenini, kısmen de olsa din kurallarına dayandırma veya siyasi veya şahsi çıkar veya nüfuz sağlama amacıyle, her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz. Bu yasak dışına çıkan veya başkasını bu yolda kışkırtan gerçek ve tüzel kişiler hakkında, kanunun gösterdiği hükümler uygulanır ve siyasî partiler temelli kapatılır. hükmü yer almıştır. 2) Bu Anayasa buyruklarına dayanılarak düzenlenip 13 Temmuz 1965 tarihinde T. B. M. M. ce kabul edilen 648 sayılı (Siyasi Partiler Kanunu) parti yasaklamalarını konu alan ve 83 107 nci maddeleri içeren 4 üncü kısmında siyasi partilerin tüzükleri, programları ve faaliyetlerinde korumak zorunluğunda bulundukları ilkeleri ayrıntılariyle göstermiş, bu yasaklara uyulmaması nedeniyle Anayasa Mahkemesince bir siyasi partinin kapatma kararının usul ve esasları da 111 ve 112 nci maddelerde hükme bağlanmıştır. 3) Bahis konusu 111 inci maddenin iptal istemimizle ilgili 3 üncü bendi (A) fıkrasında aynen : Yukarıdaki 2 nci bentte sayılanlar dışında kalan parti organı, mercii, kurulu yardımcı kol organı veya bir parti üyesi tarafından bu kanunun dördüncü kısmında yer alan maddeler hükümlerine aykırı fiillerin bu Kanunun bu hükümlerinin yürürlüğe girmesinden sonra işlenmesi takdirinde, fiillin işlendiği tarihten başlayarak iki yıl geçmemişse, Cumhuriyet Başsavcılığı, bu fiili işleyen organ, merci, kurul veya yardımcı kol organına işten el çektirilmesini ve bu fiilli işleyen parti üyesi veya üyelerinin işbu bentte sayılan organ, merci, kurul veya yardımcı kol organına dahil olsun veya olmasın partiden kesin olarak çıkarılmasını, ilgili siyasi partinin genel başkanlığından yazı ile ister, ilgili siyasi parti, bu istem aleyhine, Parti yasaklarını inceleme kuruluna, istemi aldığı tarihten başlayarak onbeş gün içinde yazıyla itirazda bulunabilir. Kurul bu itiraz üzerine delillerî topladıktan sonra Cumhuriyet Başsavcılığını, ilgili siyasi partinin temsilcisini varsa vekillerini dinler, gereken soruşturmaları doğrudan doğruya veya, kendi üyeleri arasında seçeceği naip veya naipler eliyle yapabilir, tanık çağırabilir ve 82 nci maddede yazılı niteliklere sahip bilirkişi atayabilir. Kurul, itirazı en çok altmış gün içinde yazıyle bildirir. Kurul, bu itirazı reddetmişse, söz konusu organ, merci, kurul veya yardımcı kol organının işten elçektirilmesine ve fiili işlediği ileri sürülen parti üyesi veya üyelerinin partiden kesin olarak çıkarılmasına, ilgili siyasi partinin yetkili organlarınca, iCurulun yazılı bildirisinin alınmasından başlayarak otuz gün içinde karar verilmediği taktirde, sözkonusu fiillerin bu bentte belirtilen nitelikte fiiller olduğunun, 110 uncu madde uyarınca açılacak dava sonucunda Anayasa Mahkemesince tesbit edilmesi halinde ilgili siyasi parti kapatılır.Esas sayısı:1978/28 Karar sayısı:1978/36 2 Bu bent uyarınca anılan partiden kesin olarak çıkarma kararları hakkında 56 ncı madde hükümleri uygulanmaz. Belirtilen bu hüküm 12 yılı aşkın bir süre yürürlükte kalmış ve bir olayda bu şekliyle uygulanmış iken 24 ve 26 ocak 1978 tarihlerini taşıyan iki kanun teklifi ile 111 inci maddenin tümünün değiştirilmesi ve bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olan işlemler hakkında bu kanun hükümlerinin uygulanması önerilmiş ve teklif her iki Meclisin ilgili komisyonları ve genel kurullarında incelenip görüşülmek suretiyle 15 Şubat 1978 tarihinde (2112)sayı ile kabul edilmiştir. 4 24 Şubat 1978 tarih ve 4 173 sayılı ekli gerekçe ile uygun bulmadığımız (2112) sayılı Kanun, Anayasanın 93 üncü maddesinin tanıdığı yetki ile yayınlanmıyarak bir daha görüşülmek üzere Millet Meclisi Başkanlığına geri çevrilmiş, ancak aynı metin T.B.M.M ce 15 Mart 1978 tarihinde yeniden kabul ve (2144) sayı ile kanunlaşmıştır. İptal gerekçesi : 1) Siyasi Partiler Kanununun 111 inci maddesi 3 üncü bendi A fıkrasının 2144 sayılı Kanunla değiştirilmezden önceki metnine göre Cumhuriyet Başsavcılığı, Kanunun dördüncü kısmında yer alan ve tümü Cumhuriyetimizin temel ilkelerini koruma amacına yönelik maddeler hükümlerine aykırı fiilleri işleyen organ, merci, kurul veya yardımcı kol organına işten el çektirilmesini, fiili işleyen parti üyesi veya üyelerinin kesin olarak partiden çıkarılmasını ilgili siyasi partinin genel başkanlığından yazı ile istemek yetkisine sahip iken 2144 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile bu yetki, özü ve kapsamı bakımından kısıtlanmakta, Cumhuriyet Başsavcılığının ancak suç niteliğinde bir fiil işlediği kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabit olan parti organlarına işten el çektirilmesi ve parti üyesi veya üyelerinin partiden kesin olarak çıkarılması için parti yasaklarını inceleme Kuruluna başvurabileceği hükmü getirilmektedir. A) Bu düzenleme, siyasî parti üyeleri arasında T. B. M. M. üyesi olanlar ve olmıyanlar için farklı uygulamalara yol açacaktır. Çünkü Siyasî Partiler Kanununun dördüncü kısmında belirtilen maddeler hükümlerine aykırı olarak suç niteliğinde bir fiil işliyen bir siyasî parti üyesi, T. B. M. M. üyesi değil ise, hakkındaki kovuşturma genel hükümlere göre kısa zamanda sonuçlandırılacak ve kesin hüküm alınabilecektir. Aynı fiili işliyen T. B. M. M. üyesi hakkında dava Açılabilmek için her şeyden önce yasama dokunulmazlığının kaldırılması gerekeceği için bu konuda siyasî tercihler ağır basacak ve büyük bir ihtimal ile ve özellikle ileriki dönemlerde de seçim şansı mevcut üyeler hakkında bir mahkeme kararı almak kabil olamıyacaktır. B) Bu durum, hem siyasî partiler ve hem de siyasî parti üyeleri arasında bir ayrıcalık yaratacaktır. Halbuki Anayasamızın 56 ncı maddesine göre, siyasî partiler ister iktidarda, ister muhalefette olsunlar demokratik siyasî hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır. T. B. M. M. de üyeleri mevcut olsun veya olmasın (Siyasî parti) olarak vücut bulan her teşekkül bu niteliği kazanmıştır. Ayrıca, Anayasamızın 12 nci maddesi, bütün Türk vatandaşlarının kanun önünde eşit olduğunu saptamış, hiç bir kişiye imtiyaz tanınamayacağını açıkça belirtmiştir. Bu konuda yasama dokunulmazlığı müessesesini savunmak mümkün değildir. Zira, yasama dokunulmazlığı bilindiği gibi demokrasilerde ulusun tek ve gerçek temsilcileri olan Parlamento üyelerinin bu görevlerini gereği gibi yapabilmelerini sağlamak amacıyla kabul edilmiş bir müessese olup uygulama yeri ceza hukuku alanındadır. Halbuki Siyasî Partiler Kanunu bir ceza kanunu olmayıp bir önlem kanunudur, siyasi partileri Anayasada belirtilen ilkeler etrafında disipline etmeyi amaçlayan bir kanundur. Bu itibarla aynı kanuna göre vücut bulmuş ve faaliyetEsas sayısı:1978/28 Karar sayısı:1978/36 3 halinde bir siyasi partinin parlamento üyesi olmayan üyesi hakkında Siyasi Partiler Kanunu doğrudan doğruya uygulanırken, parlamento üyeleri için özel işlem yapılması başkaca bir (ayrıcalık) teşkil edecektir. 2) 2144 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle getirilen hüküm Anayasanın 132 nci maddesine de aykırıdır. Çünkü eski metinde Cumhuriyet Başsavcılığının istemi, ancak bir yüksek yargı organı kuruluş ve niteliğinde olan parti yasaklarını inceleme Kurulunun kararıyle kesinlik kazanmakta iken yapılan değişiklik ile başvurma kesin mahkeme kararı nın mevcut olması şartına bağlanmakta, ancak bu karar sonucu almaya yeterli görülmemek ve yine sözkonusu kurul kararına lüzum gösterilmek suretiyle kesin mahkeme kararı başvurmaya imkân veren bir (belge) niteliğine dönüştürülmektedir. Zira, kesin mahkeme kararı ile başvurma üzerine kurul, yeniden delil toplıyacak, soruşturma yapacak ve kararını ondan sonra saptayacaktır. Halbuki kesin mahkeme kararı Anayasanın 132. maddesi gereğince yasama , yürütme organları ve idarenin uymak zorunda oldukları, hiç bir suretle değiştiremiyecekleri ve yerine getirilmesini geçiktiremiyecekleri bir karardır

Esas Sayısı : 2011/3 Karar Sayısı : 2012/153 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Türkiye İmar Bankası T.A.Ş. Memur ve Müstahdemleri Yardım ve Emekli Sandığı Vakfı vekili Av. tarafından, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat etme izni kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketi nezdinde bulunan mevduat hesapları karşılığının ödenmesi için yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nin 20.07.2007 tarih ve E:2005/374, K:2007/1816 sayılı kararının temyizi üzerine oluşturulan dosya incelenerek gereği görüşüldü: 16.12.2003 tarih ve 5021 sayılı, Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Bankalar Kanunu Hükümlerine İstinaden Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketi Hakkında Tesis Edilecek Bazı İşlemler Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinde '1. a) 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14 üncü maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun 3.7.2003 tarihli ve 1085 sayılı Kararı ile bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan Türkiye İmar Bankası T.A.Ş. tarafından kabul edilen ticari kuruluşlar mevduatı ile diğer kuruluşlar mevduatının sigortaya tâbi tasarruf mevduatı için uygulanan faiz hesaplama yöntemi kullanılmak suretiyle belirlenecek 3.7.2003 tarihli tutarları Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 4969 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca mevduatların ödenmesinde izlenecek usul ve esaslara göre Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu aracılığıyla ödenir. Bu amaçla Hazine Müsteşarlığınca, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna özel tertip Devlet iç borçlanma senedi ihraç edilir. Ancak, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunca bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılan Türkiye İmar Bankası T.A.Ş.'nin doğrudan ve dolaylı olarak banka sermayesinde payı olan her türlü ortakları ile bunların ana, baba, eş ve çocukları ile bankanın yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleri genel müdür ve yardımcıları, imzaları bankayı ilzam eden memurları ile şube müdürleri veya bunlar adına hareket eden kişiler veya bu fıkrada belirtilen kişilerin ayrı ayrı veya birlikte doğrudan veya dolaylı olarak yönetim ve denetimine sahip oldukları kuruluşlara ait ticari kuruluşlar ve diğer kuruluşlar mevduatı, Türkiye İmar Bankası T.A.Ş.'nin personelinin kurmuş olduğu munzam veya yardımlaşma sandık ve vakıflarına ait mevduat ile muvazaalı olduğu Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından tespit edilen hesaplar için Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunca herhangi bir ödeme yapılmaz. b) (a) fıkrası kapsamında yapılacak ödemeler hakkında, 4969 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası hükümleri uygulanır. Türkiye İmar Bankası T.A.Ş. nezdinde ticari kuruluşlar ve diğer kuruluşlar mevduatı bulunmamasına rağmen, sahte olarak düzenlediği veya sahte olduğunu bildiği belgeleri ibraz ederek veya ettirerek, kendisine veya bir başkasına ödeme yapılmasını talep eden kişiler hakkında 4969 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinin (3) numaralı fıkrası hükümleri uygulanır. c) Türk Ceza Kanunu ve diğer kanunlardan doğan cezaî ve hukukî sorumluluklarEsas Sayısı : 2011/3 Karar Sayısı : 2012/153 2 saklıdır. d) Türkiye İmar Bankası T.A.Ş. nezdinde bulunan tasarruf, ticari kuruluşlar ve diğer kuruluşlar mevduatı ile ilgili olarak hak sahiplerine yapılacak ödemelere ilişkin düzenlenecek belgeler her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır. e) Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve Türkiye İmar Bankası T.A.Ş.'nce, Türkiye İmar Bankası T.A.Ş. hesaplarında yapılan ve yapılacak incelemeler sonucunda; 4389 sayılı Bankalar Kanunu ve 4969 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Türkiye İmar Bankası T.A.Ş. mudilerine yapılan ödemelerde ve/veya bu madde uyarınca hak sahiplerine yapılan ödemelerde, mudi veya hak sahibinin beyanının aksine bir durumun ve/veya ilgiliye fazladan veya haksız bir ödeme yapıldığının tespiti halinde, ödenen meblağ, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca ilgilisinden tahsil edilir. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından mudi veya hak sahibi adına bir bankada hesap açılmış olması halinde, açılan ve bloke edilen hesap, mudi veya hak sahibinin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu adına doğmuş veya doğabilecek borcunun teminatı olarak başka bir işleme gerek olmaksızın, vade sonuna kadar Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu adına rehnedilmiş sayılır. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna herhangi bir sebeple borçlu olanların 4969 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrası ve bu maddenin (a) fıkrası kapsamındaki alacakları, öncelikle Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna olan borçlarına mahsup edilir. Bu hüküm, ödeme tarihinden önce kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılacak yazılı bildirime istinaden diğer amme alacakları için de uygulanır. 4969 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrası ve bu maddenin (a) fıkrası çerçevesinde Bakanlar Kurulunca mudilere ve hak sahiplerine vadeli ödeme yapılmasına karar verilmesi halinde, mudiler ve hak sahipleri adına açılacak hesapların rehin, haciz, temlik ve benzeri hukukî ilişkilere konu edilseler dahi vadelerinden önce hesap sahipleri veya hak iddia eden üçüncü kişilere ödenmesi talep edilemez. 4969 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinin (3) numaralı fıkrası ile bu maddenin (b) fıkrasında belirtilen hallerin tespiti halinde ilgili kişilere herhangi bir ödeme yapılmaz. f) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleştirilen fiiller nedeniyle, bu Kanun hükümlerine göre Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ödeme yapılmasına veya yapılacak olmasına sebebiyet veren kişiler ile bunların eş ve çocuklarına ait mal, hak ve alacaklar hakkında da (b) fıkrası hükümleri uygulanır.' düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı tutum ve durumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa'ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Muvazaalı olduğu Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından tesbit edilen hesaplar için Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nca herhangi bir ödeme yapılmayacağı, bu konuda uyuşmazlık çıkması durumunda da konunun yargı organlarınca karara bağlanacağı kuşkusuzdur.Esas Sayısı : 2011/3 Karar Sayısı : 2012/153 3 Ancak, muvazaalı olup olmadığı ortaya konulmaksızın Türkiye İmar Bankası T.A.Ş.'nin personelinin kurmuş olduğu munzam veya yardımlaşma sandık ve vakıflarına ait hesapların sigorta fonunca ödenmeyeceğinin kurala bağlanması, hukuk devletinde kuralların sonuçlarının öngörülebilir olmasını gerektiren hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmaz. Öte yandan, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'ndan yararlanma açısından Türkiye İmar Bankası T.A.Ş.'nin personelinin kurmuş olduğu munzam veya yardımlaşma sandık ve vakıflarına ait hesaplar ile diğer hesap sahipleri arasında bir fark bulunmadığından, bunlar arasında muvazaalı durumlar dışında ayırım yapılması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Açıklanan nedenlerle; dava konusu işleme dayanak alınan kuralın, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılarak, Anayasa'nın 152., 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, 5021 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 'Türkiye İmar Bankası T.A.Ş.'nin personelinin kurmuş olduğu munzam veya yardımlaşma sandık ve vakıflarına ait mevduat' kısmının iptali için, Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına 01.11.2010 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.'

Esas Sayısı : 2005/95 Karar Sayısı : 2007/5 1 İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren ve Cumhurbaşkanınca verilen 13.7.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 1 07.12.2004 günlü, 5272 sayılı Belediye Yasası'nın 14. maddesinin ikinci fıkrasındaki, 'Belediye, kanunlarla başka bir kamu kurum ve kuruluşuna verilmeyen mahalli müşterek nitelikteki diğer görev ve hizmetleri de yapar veya yaptırır.' biçimindeki kuralın, belediyeleri kamu hizmetinin görülmesi yönünden 'genel görevli' kılan içeriği nedeniyle Anayasa'ya aykırı düştüğü savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle dava açılmıştır. Ayrıca, aynı Yasa'nın biçim yönünden Anayasa'ya aykırılığı savıyla, 141 milletvekilince de iptal davası açılmıştır. Anayasa Mahkemesi, 13.04.2005 günlü, 25785 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 18.01.2005 günlü, E.2004/118, K.2005/8 sayılı kararıyla 5272 sayılı Yasa'yı biçim yönünden Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiş; iptal nedeniyle doğan hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlal edici nitelikte görerek, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesini uygun bulmuştur. 5393 sayılı Yasa, Anayasa Mahkemesi'nin sözkonusu kararıyla doğan hukuksal boşluğun giderilmesi amacıyla yürürlüğe konulmuştur. Yasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, daha önce 5272 sayılı Yasa'nın Anayasa'ya aykırılığı savıyla iptal davası açılan, 'Belediye, kanunlarla başka bir kamu kurum ve kuruluşuna verilmeyen mahalli müşterek nitelikteki diğer görev ve hizmetleri de yapar veya yaptırır.' biçimindeki kuralına aynen yer verilmiştir. 2 Anayasa'nın 126. maddesinde, merkezi yönetimin örgütlenmesine ilişkin ölçütler 'coğrafya durumu, ekonomik koşullar ve kamu hizmetlerinin gerekleri' olarak sayılmıştır. Maddede, merkezi yönetimin görevlerini belirginleştiren ya da sınırlayan bir düzenleme yapılmamıştır. Buna karşın, Anayasa'nın 127. maddesinde, yerel yönetimlerin örgütlenmesi hem 'coğrafya' hem de 'konu' yönünden sınırlandırılmıştır. Maddeye göre, yerel yönetimler, ancak yöresel olarak örgütlenebilmekte ve yalnızca yerel ortak gereksinimlerin karşılanması yönünden görevlendirilebilmektedir. Anayasa'da, merkezi yönetimin, Devlet iktidarını yansıtacak biçimde tüm kamu hizmetlerinin yürütülmesini sağlamak üzere ülke genelinde; yerel yönetimlerin ise, sınırlı bir coğrafyada ortak yerel gereksinimlerin karşılanması gibi sınırlı bir konuda örgütlenmesi öngörülmüştür. Buna göre, yönetsel örgütlenmede, merkezi yönetim konu yönünden genel, yerel yönetimler ise özel görevlidir. Bunun sonucu olarak, yasalarda, merkezi yönetiminEsas Sayısı : 2005/95 Karar Sayısı : 2007/5 2 görevleri soyut ve genel, yerel yönetimlerin görevleri somut ve belirgin biçimde düzenlenmelidir. Oysa, 5393 sayılı Belediye Yasası'nın 14. maddesinin birinci fıkrasında yerel ortak nitelikteki kimi görevler sayıldıktan sonra, ikinci fıkrasında, 'Belediye, kanunlarla başka bir kamu kurum ve kuruluşuna verilmeyen mahalli müşterek nitelikteki diğer görev ve hizmetleri de yapar veya yaptırır.' denilerek, belediyenin görev ve yetkileri genel ve soyut olarak belirtilmiştir. Fıkra ile belediyelere, yasalarla başka bir kamu kurum ve kuruluşuna verilmeyen yerel ortak nitelikteki hizmetleri yapmak ya da yaptırmak görevi verilmiş; böylece belediyeler, kamu hizmetlerinin görülmesi yönünden 'genel görevli' kılınmıştır. Fıkrada, her ne kadar 'yasalarla başka bir kamu kurum ve kuruluşuna verilmeyen', 'mahalli müşterek nitelikteki' görevlerden söz edilerek konu yönünden sınır getirilmiş izlenimi yaratılmaya çalışılmış ise de, bu ölçütler soyut olup, belediyeleri 'genel görevli' konumdan çıkarmaya yetmemektedir. Çünkü, merkezi yönetim örgütlenmesinde yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının görevi kapsamında sayılmayan ya da genel görevli bir kamu kurum ya da kuruluşunun görev alanında yer almakta iken, yapılacak bir yasal düzenleme ile o kurum ya da kuruluşun görev kapsamından çıkarılan her türlü kamusal hizmet, bu fıkra kuralı nedeniyle, başkaca bir yasal düzenlemeye gerek kalmaksızın belediyelerin görev alanına girecektir. Ayrıca, maddenin diğer fıkralarında, hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, yurttaşlara sunuş yöntemi, görev, yetki ve sorumlulukların yer yönünden sınırı düzenlenmiş olup, bu düzenlemeler de, belediyelerin genel görevli konumunu etkilememektedir. Öte yandan, İl Özel İdaresi Yasası'nın 78. maddesine 16.05.1987 günlü, 3360 sayılı Yasa'yla eklenen 13. bendin ikinci tümcesindeki 'İl özel idarelerinin görevli olduğu mahalli ve müşterek ihtiyaçların kapsamı ve sınırı Bakanlar Kurulu'nca tespit olunur.' kuralının iptaline ilişkin, Anayasa Mahkemesi'nin 22.06.1988 günlü, E. 1987/18, K. 1988/23 sayılı kararında, 'Yerel yönetimlere ilişkin temel kavramlar üzerinde yapılan bu açıklamalar da göstermektedir ki, yerel yönetimlerin kuruluş esasları, karar organlarının oluşumu, görev ve yetkilerinin belirlenmesi, merkezî yönetimle bağ ve ilgileri, bunlar üzerinde uygulanacak idarî vesayet yetkisi, yasal bir düzenlemeyi gerektirmekte, 'yasallık' vazgeçilmez bir koşul olmaktadır. Anayasa'nın 123. ve 127. maddeleri bu koşulu açık seçik vurgulamaktadır. O halde: 1 İl Özel İdaresi Kanunu (İUVKM.)'nun 78. maddesine, 3360 sayılı Yasanın 2. maddesiyle eklenen 13. bendin ikinci tümcesiyle 'İl Özel İdarelerinin görevli olduğu mahallî ve müşterek ihtiyaçların kapsamı ve sınırı'nın saptanması yetkisinin Bakanlar Kurulu'na verilmesi, yasallık ilkesi ile çatışmaktadır. Burada Bakanlar Kurulu kararı, yasa yerini almaktadır.Esas Sayısı : 2005/95 Karar Sayısı : 2007/5 3 Bakanlar Kurulu'na bu yetkinin yasayla verilmiş olması da, Anayasa açısından yasal düzenleme koşulunun yerine getirildiği biçiminde yorumlanamaz.' denilerek, yasallık ilkesi uyarınca, yerel yönetimlerin görevlerinin yasada sayılarak belirtilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Yasama organının, herşeyden önce bir hizmetin yerel mi, yoksa ülke düzeyinde mi olduğunu belirlemesi; yerel düzeyde görülen hizmetlerin yasada tek tek sayılması gerekmektedir. Tersi durumda, yurttaşlara standart bir kamu hizmeti sunma olanaksızlaşacak, hizmetler yönünden bölgesel ve yerel dengesizlikler artacaktır. Yasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, belediyelerin görevleri sınırlı ve belirgin değil, genel ve soyut kavramlar kullanılarak düzenlendiğinden, bu kavramların içeriğinin belirginleştirilmesinde belediyelerin yetkili organlarının etkili olması kaçınılmazdır. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararıyla Bakanlar Kurulu'na bırakılması Anayasa'ya uygun görülmeyen bir yetkinin, dolaylı yoldan belediyelerin organlarına tanındığı sonucuna varılmaktadır ki, bunun olanaksızlığı açıktır. Bu nedenlerle, incelenen Yasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrası Anayasa'nın 126. ve 127. maddelerindeki ilkelerle bağdaşmamaktadır. IV SONUÇ 1 Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 03.07.2005 günlü, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinin, 'Belediye, kanunlarla başka bir kamu kurum ve kuruluşuna verilmeyen mahalli müşterek nitelikteki diğer görev ve hizmetleri de yapar veya yaptırır.' kuralını içeren ikinci fıkrasının, Anayasa'nın 126. ve 127. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline, 2 Uygulanması durumunda doğacak giderilmesi güç ya da olanaksız hukuksal sonuçlar gözönünde bulundurularak, söz konusu fıkranın yürürlüğünün durdurulmasına, karar verilmesini arzederim.; İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren, Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri Kemal ANADOL, Kemal KILIÇDAROĞLU ile birlikte 112 Milletvekili tarafından verilen 28.7.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: I. OLAYEsas Sayısı : 2005/95 Karar Sayısı : 2007/5 4 Anayasa Mahkemesinin 18.01.2005 tarih ve E.2004/118, K.2005/8 sayılı Kararı ile; 07.12.2004 günlü, 5272 sayılı Belediye Kanununun şekil yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal kararının, kararın resmi gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin şekil yönünden Anayasaya aykırı bulup iptaline karar verdiği 07.12.2004 tarih ve 5272 sayılı Belediye Kanunu yerine hazırlanan ve TBMM'de görüşülerek 03.07.2005 tarihinde kabul edilen 5393 sayılı Belediye Kanunu, 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun bazı hükümleri, Anayasaya aykırıdır. Aşağıda önce 03.07.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun Anayasaya aykırı oldukları için iptali istenen hükümlerine yer verildikten sonra, Anayasaya aykırılık gerekçeleri açıklanmıştır. II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER 1) 03.07.2005 Tarih ve 5393 Sayılı Belediye Kanununun Birleşme ve Katılmalar Başlığını Taşıyan 8 inci Maddesinin İkinci Fıkrası 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun Birleşme ve Katılmalar başlığını taşıyan 8 inci maddesinin ikinci fıkrası aynen şöyledir: Bir belde veya köyün veya bunların bazı kısımlarının meskûn sahasının, komşu bir beldenin meskûn sahası ile birleşmesi veya bu sahalar arasındaki mesafenin 5.000 metrenin altına düşmesi ve buralarda oturan seçmenlerin yarısından bir fazlasının komşu beldeye katılmak için başvurması hâlinde, katılınacak belde sakinlerinin oylarına başvurulmaksızın, katılmak isteyen köy veya belde veya bunların kısımlarında başvuruya ilişkin oylama yapılır. Oylama sonucunun olumlu olması hâlinde başvuruya ait evrak, valilik tarafından katılınacak belediyeye gönderilir. Belediye meclisi evrakın gelişinden itibaren otuz gün içinde başvuru hakkındaki kararını verir. Belediye meclisinin uygun görmesi hâlinde katılım gerçekleşir. Büyükşehirlerde birleşme ve katılma işlemleri, katılınacak ilçe veya ilk kademe belediye meclisinin görüşü üzerine, büyükşehir belediye meclisinde karara bağlanır. Katılma sonrası oluşacak yeni sınır hakkında, 6 ncı maddeye göre işlem yapılır ve sonuç İçişleri Bakanlığına bildirilir 2) 03.07.2005 Tarih ve 5393 Sayılı Belediye Kanununun 11 inci Maddesinin Birinci Fıkrası ile İkinci Fıkrasının İlk Cümlesi 03.07.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının ilk cümlesi aynen şöyledir: Meskûn sahası, bağlı olduğu il veya ilçe belediyesi ile nüfusu 50.000 ve üzerinde olan bir belediyenin sınırına, 5.000 metreden daha yakın duruma gelen belediye ve köylerin tüzel kişiliği; genel imar düzeni veya temel alt yapı hizmetlerinin gerekli kılması durumunda, Danıştayın görüşü alınarak, İçişleri Bakanlığının teklifi üzerine müşterek kararname ile kaldırılarak bu belediyeye katılır. Tüzel kişiliği kaldırılan belediyenin mahalleleri, katıldıkları belediyenin mahalleleri hâline gelir. Tüzel kişiliği kaldırılan belediye ile köylerin taşınır ve taşınmaz mal, hak, alacak ve borçları katıldıkları belediyeye intikal eder.Esas Sayısı : 2005/95 Karar Sayısı : 2007/5 5 Nüfusu 2.000'in altına düşen belediyeler, Danıştayın görüşü alınarak, İçişleri Bakanlığının önerisi üzerine müşterek kararname ile köye dönüştürülür. 3) 03.07.2005 Tarih ve 5393 Sayılı Belediye Kanununun 14 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (b) bendinde yer alan Okul öncesi eğitim kurumları açabilir ibaresi 03.07.2005 Tarih ve 5393 Sayılı Belediye Kanununun 14 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (b) bendi aynen şöyledir: b) Okul öncesi eğitim kurumları açabilir; Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa edebilir. Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan sporculara belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir. İptali istenen hüküm, 14 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan: Okul öncesi eğitim kurumları açabilir; ibaresidir. 4) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 14 üncü Maddesinin İkinci Fıkrası 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 14 üncü maddesinin ikinci fıkrası aynen şöyledir: Belediye, kanunlarla başka bir kamu kurum ve kuruluşuna verilmeyen mahallî müşterek nitelikteki diğer görev ve hizmetleri de yapar veya yaptırır. 5) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 18 inci Maddesinin (o) Bendi 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 18 inci maddesinin (o) bendi aynen şöyledir: o) Diğer mahallî idarelerle birlik kurulmasına, kurulmuş birliklere katılmaya veya ayrılmaya karar vermek. 6) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 19 uncu Maddesinin Son Fıkrası 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 19 uncu maddesinin son fıkrası aynen şöyledir: Meclisin çalışması ve katılıma ilişkin esas ve usûller İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.Esas Sayısı : 2005/95 Karar Sayısı : 2007/5 6 7) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 34 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (b) Bendindeki almak ve İbaresi, (f) Bendi ve (g) Bendindeki süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek İbaresi, 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 34 üncü maddesinin (b), (f) ve (g) bentleri aynen şöyledir: b) Yıllık çalışma programına alınan işlerle ilgili kamulaştırma kararlarını almak ve uygulamak. f) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan dava konusu olan belediye uyuşmazlıklarının anlaşma ile tasfiyesine karar vermek. g) Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek. İptali istenen hükümler: (b) bendindeki almak ve ibaresi, (f) bendi ve (g) bendindeki süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek ibaresidir 8) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun Norm Kadro ve Personel İstihdamı Başlıklı 49 uncu Maddesinin Son Fıkrasındaki başarı durumlarına göre, toplam memur sayısının yüzde onunu ve İbaresi 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun Norm Kadro ve Personel İstihdamı başlıklı 49 uncu maddesinin son fıkrası aynen şöyledir: Sözleşmeli ve işçi statüsünde çalışanlar hariç belediye memurlarına, başarı durumlarına göre toplam memur sayısının yüzde onunu ve Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayının 20.000 gösterge rakamı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarı geçmemek üzere, hastalık ve yıllık izinleri dahil olmak üzere, çalıştıkları sürelerle orantılı olarak encümen kararıyla yılda en fazla iki kez ikramiye ödenebilir. İptali istenen; 49 uncu maddenin son fıkrasındaki başarı durumlarına göre, toplam memur sayısının yüzde onunu ve ibaresidir. 9) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 50 nci Maddesinin Son Fıkrasındaki avukat unvanlı pozisyonlar hariç olmak üzere ibaresi 5393 sayılı Belediye Kanununun 50 nci maddesinin son fıkrası aynen şöyledir: Tüzel kişiliği kaldırılan belediyelerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilen sözleşmeli personelin pozisyonları, avukat unvanlı pozisyonlar hariç olmak üzere, başka bir işleme gerek kalmaksızın devredildikleri belediye veya il özel idaresi adına vize edilmiş sayılır. İptali istenen ibare, 50 nci maddenin son fıkrasındaki avukat unvanlı pozisyonlar hariç olmak üzere ibaresidir. 10) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 55 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci CümlesiEsas Sayısı : 2005/95 Karar Sayısı : 2007/5 7 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun Denetimin Kapsamı ve Türleri başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi aynen şöyledir: Belediyelerde iç ve dış denetim yapılır. 11) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 55 inci Maddesinin İkinci Fıkrası 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun Denetimin Kapsamı ve Türleri başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrası aynen şöyledir: İç ve dış denetim 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerine göre yapılır. 12) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun Bütçe sistemi Başlığını Taşıyan 65 inci Maddesi 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 65 inci maddesi aynen şöyledir: MADDE 65. Belediye bütçesi ile muhasebe işlemlerine ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığının görüşü alınarak İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. 13) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 70 inci Maddesi 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun Şirket Kurulması başlıklı 70 inci maddesi aynen şöyledir: Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilir. 14) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 85 inci Maddesinin (a) Bendinin (2) Numaralı Alt Bendi 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun Kaldırılan Hükümler başlıklı 85 inci maddesinin (a) bendinin (2) numaralı alt bendi aynen şöyledir: 2. Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 68 inci maddesinin dördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Sandıkça emekli aylığı bağlanan büyükşehir belediye başkanlarına 7000, il belediye başkanlarına 6000, ilçe ve ilk kademe belediye başkanlarına 3000, diğer belediye başkanlarına 1500 gösterge rakamı üzerinden, bu maddede belirtilen usûl ve esaslar dâhilinde makam tazminatı, buna bağlı olarak temsil veya görev tazminatı ödenir. Bu tazminatlar ilgililere ödendikçe iki ay içinde faturası karşılığında Hazineden tahsil olunur. Birinci fıkrada öngörülen iki yıllık sürenin hesabında iştirakçi olup olmadıklarına bakılmaksızın belediye başkanı olarak geçen sürelerin tamamı dikkate alınır. 15) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun Geçici Madde 5'inin Üçüncü Fıkrasının İkinci CümlesiEsas Sayısı : 2005/95 Karar Sayısı : 2007/5 8 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun Geçici Madde 5'inin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi aynen şöyledir: Bakanlar Kurulu, ilgili kuruluşların borç ödeme kapasitelerini de dikkate alarak ödenecek tutarları taksitlendirmeye, taksitlendirilen kısma Kanunun yayımını izleyen günden itibaren zam ve faiz uygulatmamaya, bu borçların fer'i ve cezalarını geçmemek üzere indirim yapmaya yetkilidir. III. GEREKÇE 1) 03.07.2005 Tarih ve 5393 Sayılı Belediye Kanununun Birleşme ve Katılmalar Başlığını Taşıyan 8 inci Maddesinin İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 1988 yılında Türkiye tarafından imzalanan Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı 1991 yılında bazı çekinceler ile, 3723 sayılı Yasa ile onaylanmıştır. Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın Türkiye tarafından da benimsenen Yerel Yönetim Sınırlarının Korunması başlığını taşıyan 5 inci maddesinde, Yerel yönetimlerin sınırlarında, mevzuatın elverdiği durumlarda ve mümkünse bir referandum yoluyla ilgili yerel topluluklara önceden danışılmadan değişiklik yapılamaz hükmünü yer verilmiştir. Birleşme ve katılmalarda, hem katılan veya birleşen yerel yönetimlerin, hem katılınan veya birleşilen yerel yönetimlerin iradesinin aranması, Anayasanın 123 ve 127 nci maddelerinde belirtilen yerenden yönetim ilkesinin de bir gereğidir. Günümüzün demokrasi anlayışı da yerel yönetim sınırlarındaki değişikliğin ilgili yönetimlerin iradesi esas alınarak yapılmasını öngörmektedir. İptali istenen fıkrada ise iltihak olunacak belde sakinlerinin oylarına başvurulmadan belde sınırlarında değişiklik yapılması öngörülmüş ve bu fıkradaki düzenleme de buna göre yapılmıştır. Diğer bir anlatımla katılımın gerçekleşmesinde, iltihak olunacak belde halkı (yerel topluluk), tümüyle dışlanmıştır. Bu durum Anayasanın 123 ve 127 nci maddelerine ve ayrıca 2 nci maddesinde belirtilen demokratiklik niteliğine aykırıdır. Diğer yandan, Anayasanın 90 ıncı maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir denildikten sonra, bunların Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği bildirilmiştir. Anayasadaki bu düzenleme, kurallar hiyerarşisinde andlaşmaların ulusal yasalardan daha üstün olduğu görüşüne dayanak oluşturmuştur. Anayasaya aykırılığı ileri sürülemediği için, uluslararası andlaşmalar ulusal yasaların üstünde ve Anayasal normlara yakın konumda görülmüştür. Bu düşünce, uluslararası andlaşmalardan doğan yükümlülüklere de Anayasal bir üstünlük tanındığının öne sürülmesine yol açmış ve bu üstünlük, ahde vefa ilkesinin bir gereği olarak tanımlanmıştır. Diğer yandan Anayasanın 90 ıncı maddesinde yapılan son değişiklik de, insan haklarına ilişkin andlaşmalarlaEsas Sayısı : 2005/95 Karar Sayısı : 2007/5 9 kanunların aynı konuda yaptığı düzenlemelerde çatışma olması halinde andlaşma hükümlerinin uygulanacağı yolundadır. Ancak iptali istenen düzenlemede; bu hususlar gözetilmemiş, uluslararası andlaşmaya uyulmamış olduğundan Anayasanın 90 ıncı maddesine aykırı davranılmıştır. Anayasaya aykırı bir hükmün hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısıyla Anayasanın 2 ve 11 inci maddeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. Açıklanan nedenlerle 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrası Anayasanın 2, 11, 90, 123 ve 127 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 2) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 11 inci Maddesinin Birinci Fıkrası ile İkinci Fıkrasının İlk Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen 11 inci maddenin birinci fıkrası ile; bağlı olduğu il veya ilçe belediyesi ile nüfusu 50.000'in üzerinde olan bir başka belediyenin sınırına 5.000 metreden daha yakın hale gelen belediye ve köylerin; genel imar düzeni veya temel alt yapı hizmetlerinin gerekli kılması durumunda, Danıştay'ın görüşü alınarak İçişleri bakanlığının teklifi üzerine müşterek kararname ile tüzel kişiliklerinin sona erdirilerek ilgili belediyeye katılması öngörülmektedir. Bu düzenleme, tüzel kişilikleri sona erdirilip ilgili belediyeye katılması söz konusu yerel toplulukların yani belediye ile köy halkının, katılma konusunda kendilerine referandum yoluyla danışılmasını öngörmediğinden yukarıda 8 inci maddenin birinci ve ikinci fıkralarının Anayasaya aykırılık gerekçesinde etraflıca açıklanan nedenlerle Anayasanın 2, 11, 90. 123 ve 127 nci maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Diğer taraftan 11 inci maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde yapılan düzenleme ile de; nüfusu 2000'in altına düşen belediyelerin, Danıştayın görüşü alınarak İçişleri Bakanlığının önerisi üzerine müşterek kararname ile köye dönüştürülmesi öngörülmüştür. Belediye olan mahalli toplumun görüşü alınmadan yapılacak böyle bir düzenleme de, yukarıda etraflıca açıklanan nedenlerle 2, 11, 123 ve 127 nci maddelerine Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'na ve dolayısıyla Anayasanın 90 ıncı maddesine aykırılık teşkil edecektir. Diğer taraftan Anayasanın 127 nci maddesinde mahalli idareler; il, belediye ve köy olarak gösterilmiştir. Belediye'nin Köy'e göre daha üst bir yönetim birimi olduğu açıktır. Bu durumda belediyelerin, sırf nüfuslarının 2.000'in altına düşmesi nedeniyle köye dönüştürülmeleri, onların kazanılmış haklarının ihlali anlamına geleceğinden böyle bir dönüştürülmenin Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti anlayışı ile bağdaştırılması da mümkün değildir. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının ilk cümlesi Anayasanın 2, 11, 90, 123 ve 127 nci maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmeleri gerekmektedir. 3) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 14 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (b) bendindeki Okul öncesi eğitim kurumları açabilir ibaresinin Anayasaya AykırılığıEsas Sayısı : 2005/95 Karar Sayısı : 2007/5 10 5393 sayılı Belediye Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, belediyelerin görev ve sorumlulukları arasında, okul öncesi eğitim kurumları açabilme hizmetleri de gösterilmiştir. Anayasanın 42 nci maddesinde, eğitim ve öğretimin, Atatürk ilke ve devrimleri doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devlet'in gözetim ve denetimi altında yapılacağı belirtilmiştir. Anayasada eğitim ve öğretim, birey yönünden hak olarak tanınırken, Devlet'in de başta gelen ödevlerinden sayılmıştır. Devlet'in bu ödevleri yerine getirmesinin yolu, Atatürk ilke ve devrimleri doğrultusunda, aklın egemenliğine dayanan, çağdaş eğitim ve öğretim kurumları oluşturması, varolanları geliştirmesidir. Eğitim ve öğretim hizmetlerine, Devlet'çe önemli ağırlık verilmesi, çağın ve Anayasanın gereğidir. Bu gerek, eğitim ve öğretim hizmetlerinin merkezi yönetimin görevleri arasında kalmasını zorunlu kılmaktadır. Kaldı ki, eğitim ve öğretim hizmetleri, yerel bir gereksinim niteliği taşımamakta ve bu bakımdan da ulusal düzeyde planlanıp, merkezi yönetimce yürütülmesi gerekmektedir. Anayasanın 174 üncü maddesinde, Türk toplumunu çağdaş uygarlık düzeyinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyeti'nin laik niteliğini koruma amacı güden devrim yasaları tek tek sayılarak Anayasal güvenceye alınmıştır. Anayasanın 174 üncü maddesi, başlangıcı ile 2 ve 24 üncü maddelerinden ayrı düşünülemez ve onları tamamlayıcı niteliktedir. Ülkemizde laik öğretime geçiş, Anayasanın 174 üncü maddesiyle korumaya alınan 03 Mart 1924 günlü, 430 sayılı Öğretim Birliği Yasası ile gerçekleştirilmiştir. Öğretim birliği ilkesinin amacı, eğitimi tek elden uygulanan bir Devlet politikası durumuna getirerek, akla ve bilime dayalı programlarla çağdaş uygarlık hedefine yönelmiş yurttaşlar yaratmaktır. Yasa koyucu, kişiler yönünden hak, devlet yönünden ödev olan eğitim ve öğrenim hakkını düzenlerken, toplumun gereksinim duyduğu insan gücünün yetiştirilmesi, böylece, toplumsal, ekonomik ve kültürel kalkınmanın sağlanması gibi hususları gözetmek zorundadır. Bunun merkezi planlama, programlama ve uygulamayı gerektireceği açıktır. Eğitimde, planlama ve program kadar, belki ondan da fazla önemli olan uygulamadır. Uygulamada okul öncesi eğitimde belediyelere göre yaşanacak sapmalar, laik eğitim ve ulusal birlik yönünden aykırılıklara neden olacaktır. Genel olarak niteliği bakımından eğitim hizmetlerinin, özel olarak da okul öncesi eğitimin yurt düzeyinde ve ulusal düzeyde, merkezi yönetimin genel sorumluluğu altında yürütülmesi gerekmektedir. Bunun tersine, okul öncesi eğitim hizmetlerini belediyelerin de yapması, eğitimin laikleşmesini ve tek elden yürütülmesini amaçlayan öğretim birliği ilkesiyle, ulusal birlik amacıyla, demokratik, laik, eşitlikçi, adil, işlevsel ve bilimsel temellere dayalı eğitim anlayışıyla, Anayasanın Atatürk ilke ve devrimlerini temel alan ruhuyla bağdaşmamaktadır. Anayasaya aykırı bir hükmün hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısıyla Anayasanın 2 ve 11 inci maddeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır.Esas Sayısı : 2005/95 Karar Sayısı : 2007/5 11 Kuşkusuz okul öncesi eğitim için bina sağlamak, eğitim kurumu açmak belediyenin görevi olabilir. Ancak burada verilecek eğitim, tamamen merkezi idarenin görev ve sorumluluğunda olmalıdır. Ancak iptali istenen hükümde belediyelere verilen görevin, okul öncesi eğitim kurumlarının binalarını yapmaktan veya yalnız kurum açmaktan ibaret olduğu, okul öncesi eğitimin yönetimini kapsamadığı ileri sürülemez. Çünkü okul öncesi eğitim kurumları açabilme ibaresi, net ve açık olmayan bir ibaredir. Kurum açma nın yanında burada verilecek eğitimi de kapsayacak niteliktedir. Bu bakımdan kanunların açık ve anlaşılabilir olma ilkesiyle de uyumlu değildir. İzinsiz açılan yasa dışı kurslarla ilgili olarak yapılan güncel tartışmalar, okul öncesi eğitimin merkezi yönetimin genel sorumluluğu altında yürütülmesinin gerekliliğini bir kez daha göstermiştir. Açıklanan nedenlerle, 5393 sayılı Belediye Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, belediyelerin görev ve sorumlulukları arasında sayılan hizmetlerden okul öncesi eğitim kurumları açabilme ibaresi, Anayasanın, Başlangıç ilkelerine; 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 11 inci maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine, 24 üncü maddesindeki din ve ahlak eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır ilkesine, 42 nci maddesindeki eğitim ve öğretimin, Atatürk ilke ve devrimleri doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devlet'in gözetim ve denetimi altında yapılacağı kuralına, 127 nci maddesindeki mahalli idarelerin il, belediye veya köy halkının mahalli, müşterek ihtiyaçları için kurulabileceği ilkesine ve 174 üncü maddedeki inkılap kanunlarının korunması kuralına aykırı olup, iptali gerekir. 4) 03.07.2005 Tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 14 üncü Maddesinin İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenen fıkraya göre belediyelere, kanunlarla başka bir kamu kurum ve kuruluşuna verilmeyen yerel ortak nitelikteki hizmetleri yapmak ya da yaptırmak, gerekli kararları almak, uygulamak ve denetlemek görevi verilmiştir. Böylece belediyeler, kamu hizmetlerinin görülmesi yönünden genel görevli kılınmıştır. Ulusal sınırlar içerisinde yaşayan insanların ortak nitelikteki gereksinimlerini karşılamak devletin temel amacıdır. Bu amaçların gerçekleştirilmesi için her ülkede yönetim görevi ve sorumluluğu ile hizmetler, merkezi yönetim ve yerel yönetim olmak üzere iki ayrı otorite ve örgüt arasında paylaştırılmıştır. Siyasal bir organizasyon olan devletin merkezi idareyi kurmasının temelinde, herhangi bir ülkede yaşayan insanların ortak nitelikteki iç ve dış güvenlik, adalet, eğitim, toplumsal refah ve kalkınmanın sağlanması, sağlık hizmetleri ve sosyal güvenliğin etkin bir biçimde gerçekleştirilmesi gibi amaçlar yatar. Yönetimler arası hizmet bölüşümü deyiminden anlaşılması gereken kamusal ve yarı kamusal nitelikteki hizmetlerin merkezi yönetim ve yerel yönetim birimleri arasındaki dağılımıdır. Yönetimler arasında hizmetlerin görülebilmesi için neden ayırıma gidilmesi gerektiği ise; etkinlik, hizmette vatandaşa yakınlık, tarihi ve siyasal nedenler ile açıklanmaktadır. Bir hizmetin yerel nitelik taşıması için genelde iki ölçüt öne sürülmektedir. Bunlardan birincisi, hizmette ölçek ekonomileridir. Yönetim birimi, ölçek ekonomileriniEsas Sayısı : 2005/95 Karar Sayısı : 2007/5 12 gerçekleştirmeye olanak tanıyacak ölçüde büyük tutulmalıdır. Burada ölçek ekonomisi kavramı, hizmette üretilen miktar arttıkça, birim hizmet maliyetinin düşmesi anlamında kullanılmaktadır. Ölçek ekonomileri ile üretilen hizmetlerde birim maliyeti, merkezi üretim sürecinde daha düşük olabilecektir. İkinci kriter ise hizmette vatandaşa yakınlık ilkesidir. Bu ilke bir hizmetin prensip olarak vatandaşa en yakın idari birim tarafından yerine getirilmesini ve sadece bu birim tarafından ya hiç yada yeterince etkin bir biçimde yerini getirilmeyen hizmetlerin bir üst birim tarafından üstlenilmesini gerektirmektedir. Hizmetin vatandaşa yakınlığından hareketle en yakın idari birim tarafından yerine getirilmesi hususunda standart yoktur. Çünkü hizmetlerin vatandaşa yakınlığı kadar ölçek sorununun da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Hizmetin özelliğine göre en yakın idare, bazen köy, belediye olabilirken, bazen bölgesel, bazen de merkezi idare olabilmektedir. Örneğin; elektrik, iç güvenlik ve benzeri faaliyetlerin daha etkin, verimli ve kaliteli gerçekleştirilebilmesi için, bölgesel veya ülke ölçeğinde örgütlenmesi kaçınılmaz bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Hizmetlerin sunumunda yönetimler arasında kesin ayırımlara gitmek gerçekçi bir yaklaşım tarzı olmayabilir. Aynı hizmet türü ile yerel ve merkezi yönetim farklı gerekçelerle ilgilenebilir. Örneğin, belli bir kamu hizmetinden sağlanan faydanın bir kısmı yerel olarak kabul edilebilir. Fakat bu, hizmetin yerel yönetimlerce sunulması için yeterli koşul değildir. Ölçek ekonomileri ve söz konusu hizmetin tüm ülkede eşit koşullarda sağlanması gibi nedenler ile merkezi yönetimce sunulması da istenebilir. Yukarıda etraflıca açıklanan nedenlerle merkezi yönetim ile yerel yönetimler arasında kesin ayrımlara gitmek gerçekçi bir yaklaşım olmadığı için Anayasada merkezi idare, genel yetkili kılınmıştır. Nitekim, Anayasanın Merkezi idare başlığını taşıyan 126 ncı maddesinde, Türkiye, merkezi idare kuruluşu bakımından, coğrafya durumuna, ekonomik şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre, illere; iller de diğer kademeli bölümlere ayrılır. () denilmiştir. Bu hükümden anlaşılacağı üzere, merkezi idarenin kuruluşu esas olarak coğrafi bakımdan düzenlenmiş, fakat m

Esas Sayısı : 2018/107 Karar Sayısı : 2018/114 1 “ Türk Standardları Enstitüsü Belgelendirme Merkezi Başkanlığı İzmir Belgelendirme Müdürlüğü’nde başaraştırmacı olarak görev yapan davacı tarafından, hakkında yapılan soruşturma sonucunda Türk Standartları Enstitüsü Personel Yönetmeliği’nin 109. maddesinin (D) bendinin (n) alt bendi uyarınca tesis edilen 3 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına ilişkin 13.12.2016 tarihli ve 456316 sayılı işlem ile işleme yapılan itirazın reddine ilişkin Türk Standardları Enstitüsü Disiplin Kurulu’nun 02.01.2017 tarihli ve 140 sayılı işlemi ve disiplin cezasına dayanak teşkil eden ve Türk Standartları Enstitüsü Personel Yönetmeliği’nin 109. maddesinin (D) bendinin (n) alt bendinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Türk Standartları Enstitüsü’ne karşı açılan davada; Danıştay Onikinci Dairesince dava konusu disiplin cezası verilmesine ilişkin hususu düzenleyen yönetmeliğin dayanağı olan 132 sayılı Türk Standartlan Enstitüsü Kuruluş Kanunu’nun “personel” başlıklı 10/A maddesinin “Enstitü personelinin izin, disiplin, intibak işleri ile diğer hususlar yönetmelikle belirlenir.” hükmünün “disiplin” ibaresinin Anayasaya uygunluğu yönünden incelenerek gereği görüşüldü: 1. DAVAYA BAKMAKTA OLAN MAHKEME VE BU DAVADA UYGULANACAK KURAL Davaya Bakmakta Olan Mahkeme Olması Yönünden Türk Standardları Enstitüsü Belgelendirme Merkezi Başkanlığı İzmir Belgelendirme Müdürlüğü’nde başaraştırmacı olarak görev yapan davacının, Türk Standartları Enstitüsü Personel Yönetmeliği’nin 109. maddesinin (D) bendinin (n) alt bendi uyarınca tesis edilen üç yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 13.12.2016 tarihli ve 456316 sayılı işlem ile işleme yapılan itirazın reddine ilişkin Türk Standardları Enstitüsü Disiplin Kurulu’nun 02.01.2017 tarihli ve 140 sayılı işlemi ve disiplin cezasına dayanak teşkil eden ve Türk Standartları Enstitüsü Personel Yönetmeliği’nin 109. maddesinin (D) bendinin (n) alt bendinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onikinci Dairesinin, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24. maddesi gereğince davaya bakmakta olan mahkeme konumuna sahip olduğu açıktır. Davaya Uygulanacak Kural Yönünden 22.11.1960 tarihli ve 10661 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 132 sayılı Türk Standardları Enstitüsü Kuruluş Kanunu’nun “Personel” başlıklı 10/A maddesinin yedinci fıkrasında “Enstitü personelinin izin, disiplin, intibak işleri ile diğer hususlar yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almıştır. Anılan hükme dayanılarak Türk Standardları Enstitüsü Personel Yönetmeliği, 14.07.2002 tarihli ve 24815 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. Türk Standartları Enstitüsü Belgelendirme Merkezi Başkanlığı İzmir Belgelendirme Müdürlüğü’nde başaraştırmacı olarak görev yapan davacıya verilen dava konusu kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, TSE Kuruluş Kanunu’nun 10/A maddesinin yedinci fıkrasına dayanılarak yürürlüğe konulan Türk Standartları Enstitüsü Personel Yönetmeliğinin 109 maddesinin (D) bendinin (n) alt bendi uyarınca verildiğinden, iptali istenilen ve disiplin cezalarının da Yönetmelikle düzenleneceği hükmünü içeren 132 sayılı Türk StandardlarıEsas Sayısı : 2018/107 Karar Sayısı : 2018/114 2 Enstitüsü Kuruluş Kanunu’nun “Personel” başlıklı 10/A maddesinin yedinci fıkrasında yer alan “disiplin” ibaresinin bakılan davada uygulanacak kural olduğu ortadadır. 2. 132 SAYILI TÜRK STANDARDLARI ENSTİTÜSÜ KURULUŞ KANUNU’NUN BAŞVURU KONUSU HÜKMÜNÜN ANAYASAYA UYGUNLUĞU Anayasanın 38. maddesi Yönünden Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandıramaz.” hükmü ile “suçun kanuniliği” ilkesi; üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” hükmüne yer verilerek “cezanın kanuniliği” ilkesi benimsenmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, hangi eylem ve davranışların yasaklandığı ve bu eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Diğer yandan, suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun metninde yer alması da yeterli değildir. Bu konudaki yasal düzenlemelerin, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir. Türk Standardları Enstitüsü Kurumu personeli de dahil tüm kamu personelinin disiplin suç ve cezaları, Anayasa’nın yukarıda yer alan hükümleri gereğince Kanunla düzenlenmesi zorunlu hususlar arasında yer almaktadır. 132 sayılı Kanunda; disiplin cezalarının türleri, disiplin cezasını vermeye yetkili makamlar ve cezaların kesinleşme usulü belirlenmediği gibi disiplin cezalarının verilmesini gerektiren disiplin suçlarının da belirlenmediği görülmektedir. Dolayısıyla disiplin suç ve cezalan bakımından Türk Standardları Enstitüsü Kurumu personeli için Anayasa’nın öngördüğü kanuni bir güvence bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Anayasa’nın 128. maddesi Yönünden Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, haklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara İlişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” denilmek suretiyle memurlar ve diğer kamu görevlileri özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Bu bağlamda Türk Standartları Enstitüsü Kurumu personelinin özlük haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemlerinin “diğer özlük işleri” kapsamında olduğu ve kanunla düzenlenmesi gerektiği konusunda duraksama bulunmamaktadır. Dolayısıyla, iptali istenen kuralın, Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen kanunla düzenleme ilkesine de uyarlığı bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2018/107 Karar Sayısı : 2018/114 3 3. SONUÇ ve İSTEM Türk Standardları Enstitüsü Kurumu personeline verilecek disiplin cezalarının Yönetmelikle belirleneceğini öngören itiraz konusu kural, Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine ve Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan “kanuni düzenleme” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 152. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince; 132 sayılı Türk Standardları Enstitüsü Kuruluş Kanunu’nun “Personel” başlıklı 10/A maddesinin yedinci fıkrasında yer alan “disiplin” ibaresinin Anayasa’nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına; davanın esası hakkında Anayasa Mahkemesince karar verildikten sonra veya dosyasının Anayasa Mahkemesine ulaşmasından itibaren 5 ay geçtikten sonra karar verilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine, 20.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 1998/43 Karar Sayısı : 1999/44 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Dava, davacıların, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 3. maddesinin son fıkrası uyarınca ORÜS Orman Ürünleri Sanayii A.Ş.ye ait Şavşat İşletmesinin özelleştirilmesine ilişkin 28.1.1998 gün ve 23244 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak duyurulan davalı idare işleminin iptali ile yürütmenin durdurulması istemi ve 4046 sayılı Kanunun 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla açılmıştır. Özelleştirme, devletleştirmenin karşıtı bir işlemdir. Dolayısıyla, devletleştirmeye yetkili olan organ, özelleştirmeye de yetkilidir. Ancak, konunun yasa ile düzenlenmesi, yasa ile düzenlemenin yasama organı tarafından yapılması gerektiği ve yasa ile düzenleme yerine, yasa ile yetkilendirme yapılması halinde bunun Anayasanın 7. maddesine aykırı olacağı kuşkusuzdur. Uyuşmazlıkta, iptali istenilen özelleştirme kararının dayanağını oluşturan 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinde, değer tespit yöntemleri ile ihale usullerine ilişkin belirsizliklerin bulunması ve değer tespit komisyonları ile ihale komisyonlarının oluşumu, görev ve yetkilerinin yasama organınca düzenlenmemesi, yasama yetkisinin yürütme organına devri niteliğinde olduğundan, Anayasanın 7. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Öte yandan, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin 4232 sayılı Kanunla değişmeden önceki hallerinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasına rağmen, 4232 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemelerin de benzer nitelik taşımış olması, Anayasa Mahkemesi kararlarına uyulmadan düzenleme yapılması bakımından, Anayasa'nın 153. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu durumda, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti ve İhale Yöntemleri başlıklı 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin; Anayasanın 7 ve 153. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davacıların, 4046 sayılı Kanunun 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin Anayasa'ya aykırılığı iddiası Mahkememizce ciddi bulunduğundan, 2949 sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca dava dosyasındaki ilgili belgelerin onaylı suretleri ile birlikte oluşturulacak dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 11.6.1998 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2008/14 Karar Sayısı : 2010/51 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Hırsızlık, mala zarar verme, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan sanık B.A. hakkında mahkememizde yürütülen kamu davasının yargılaması sırasında mahkememizin 27.12.2007 tarihli celse ara kararı uyarınca sanık hakkında uygulanması istenilen 5237 sayılı TCK'nun 116/2 4 maddelerine dayanak teşkil eden TCK'nun 142/4 maddesinin Anayasaya aykırılığı sebebiyle iptali amacıyla dosyanın Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine karar verilmiş olmakla; HUKUKSAL OLAY: Sanık hakkında Van Cumhuriyet Başsavcılığının 11.09.2007 tarih 2007/1821 Esas, 2007/857 nolu iddianamesi ile hırsızlık, mala zarar verme, konut dokunulmazlığını ihlal suçlarına ilişkin olarak TCK'nun 116/2 4, 151/1, 141/1 b, 143, 31/3, 63 maddeleri uyarınca gece sayılan zaman dilimi içerisinde müştekinin işyerinden hırsızlık suçundan dolayı cezalandırılması amacıyla kamu davası açılmıştır. ANAYASA AYKIRILIĞI İDDİA EDİLEN YASA MADDESİ: Sanık hakkında uygulanması talep edilen 5237 sayılı TCK'nun 116/2 4 maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığını ihlal suçunun, hırsızlık suçu ile birlikte işlenmesi haline ilişkin bahsi geçen yasa maddesinin uygulanmasına esas teşkil eden 5237 sayılı TCK'nun 142/4 maddesinde tariflenen 'hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla, konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması için şikayet aranmaz' norm düzenlemesinin, 'konut dokunulmazlığının ihlali' cümlesinin Anayasaya aykırılığı iddiasıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDESİ: Anayasanın suç ve cezalara ilişkin esaslar başlıklı Madde 38/1 'kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha çok ağır bir ceza verilemez.' norm düzenlemesi. ANAYASAYA AYKIRI YASA MADDESİNİN YASALAŞMA SÜRECİ: 5237 sayılı TCK'nun yürürlük tarihi olan 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlüğe giren şekliyle TCK'nun 142/1 b maddesi uyarınca nitelikli hırsızlık suçu başlığı altında 'herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında' hırsızlık suçunun işlenmesi hali düzenlenmiş olup, görüldüğü üzere mevcut yasa maddesinin yürürlüğe girdiği hal ve şekliyle ek bir düzenleme yer almamaktadır. Yasada yukarıda belirtilen şekilde yürürlük aşamasından sonra konut sayılan yer içerisinden hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, Yüksek Yargıtay'ın gelişen uygulaması kapsamında hırsızlık suçunun yanı sıra, konut dokunulmazlığının ihlal ve ayrıca mala da zararEsas Sayısı : 2008/14 Karar Sayısı : 2010/51 2 verilmiş olması halinde bu suçlardan dolayı da ceza mahkumiyetinin uygulanması gerektiği yönünde istikrarlı uygulama gelişmiştir. Yukarıda belirtilen Yüksek Yargıtay'ın içtihatları uyarınca yasal bir gereksinim olarak 06.12.2006 tarih, 5560 sayılı Yasanın 6. maddesi ile TCK'nun 142. maddesine ek bir düzenleme yoluna gidilmiş, bu itibarla TCK'nun 142/4 maddesi 'hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali halinde bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet aranmaz' norm düzenlemesi ihdas edilmiş, bu yasal düzenleme dikkate alındığında bina ve eklentileri halinde hırsızlık suçunun işlenmesi halinde konut dokunulmazlığının ihlal suçundan dolayı da ayrıca ceza uygulanmasının gerektiği dayanak yasa düzenlemesi şeklinde ifade edilmiştir. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEPLERİ: Yukarıda tanımlanan norm düzenlemeleri dikkate alındığında hırsızlık suçunun yanı sıra uygulanması belirtilen konut dokunulmazlığını ihlal suçuna ilişkin TCK'nun 142/4 maddesindeki düzenleme Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. TCK'nun 141. maddesinde hırsızlık suçunun genel düzenlemesi söz konusu olup, 142. madde de ise nitelikli haller başlığı altında genel hale nazaran ağırlaştırıcı durumlar dikkate alınarak nitelikli hal sayılan yasal düzenleme yapılmış bulunmaktadır. Bu kapsamda yukarıda içeriği belirtilen TCK'nun 142/1 b maddesindeki düzenleme bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlığı düzenlemiş olmakla nitelikli hırsızlık suçuna ilişkin yasa kuralı ihdas edilmiştir. Bu itibarla 5237 sayılı TCK'nun 42/1 maddesinin içeriği önem arz etmektedir. Buna göre 'biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanamaz' düzenlemesi dikkate alındığında TCK'nun 142/1 b maddesindeki düzenlemenin 'bileşik suç' düzenlemesi olduğu, ağırlaştırıcı neden olarak maddede düzenlemeye gidildiği, bu itibarla gerçek içtima kurallarının yani her suç için ayrıca ceza tatbikinin uygulanamayacağı, konut dokunulmazlığını ihlal suçunun, hırsızlık suçu içerisinde unsur ve ağırlaştırıcı neden olması nedeniyle eridiği sonucu anlaşılmaktadır. TCK'nun 142/1 b maddesindeki düzenlemede 5237 sayılı TCK'nun hazırlanış aşamasında da bulunan Sayın İzzet Özgenç'in konuya ilişkin TCK Gazi Şerhi Üçüncü bası sayfa 855 deki açıklaması: 'Aynı şekilde 765 sayılı TCK'nun da hırsızlık suçunun 'ağırlaştırıcı sebebi' olarak kabul edilen 'bina içinden hırsızlıkla' (m 491, 3 bent 4;m. 492, f.l bent 1) ilgili olarak yapmış bulunduğumuz öneri komisyonda önce kabul edilmekle beraber, bilahare madde metninde (yeni TCK, m. 142, f.l, bent b) yapılan değişiklikle yine eski sisteme dönülmüştür. Buna göre 'Hırsızlık suçunu herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, 'işlenmesi halinde hapis cezasına hükmolunur' bu düzenleme karşısında hırsızlık suçunun bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında ' işlenmesi halinde' fail sadece hırsızlık suçunun bu nitelikli halinden dolayı cezalandırılacaktır, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır şeklinde belirtilmiştir.' DOKTRİNDEN İKİ GÖRÜŞ:Esas Sayısı : 2008/14 Karar Sayısı : 2010/51 3 ''Bir Suç İçin Bir Ceza Verilir İlkesinin İhlali: TCK md.142 4',(Prof.Dr.Metin Feyzioğlu, Dr.Devrim Güngör): 'Hırsızlık suçunun nitelikli hallerinin düzenlendiği Türk Ceza Kanunu (TCK)nun 142/1 b maddesinde bu suçun 'herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında' işlenmiş olması ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. Hırsızlığın bina veya eklentileri içinde gerçekleştirilmesini nitelikli hırsızlık sayan bu hükümle birlikte ortaya bir bileşik suç çıkmaktadır. Kanunun (TCK) 42. maddesinde bileşik suç, 'Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan' suç olarak tanımlanmaktadır. Bileşik suçtan söz edebilmek için, iki suçun birleşerek yeni bir suçu meydana getirmesi ya da suçlardan birinin diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olması gereklidir. TCK'nin 116. maddesinde konut dokunulmazlığının ihlali suçu ayrı bir suç olarak düzenlendiğinden, aynı fiili hırsızlık suçunun ağırlaştırıcı nedeni sayan Kanunun 142/1 b maddesi ikinci duruma uygun bir mürekkep suça vücut vermektedir. Kanundaki tanımdan anlaşıldığı üzere bileşik suç, kendini oluşturan suçlara bölünememekte ve bileşik suçu oluşturan suçlar bağımsız kimliklerini kaybederek tekbir suç oluşturmaktadır. Bileşik suç halinde, ilk bakışta aynı olaya Kanunun birden fazla hükmünün uygulanabilir görünmesine rağmen esasen bunlardan sadece biri uygulama alanı bulur. Örneğin somut olayda girilen ve içinde hırsızlık yapılan bina, konut veya açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışındaki işyeri ya da bunların eklentisi ise, hem 116. maddenin hem de Kanunun 142/1 b maddesinin ihlal edildiği düşünülebilir. Zira konutun ya da işyerinin ya da bunların eklentisinin bina tanımı içinde yer aldığı kuşkusuzdur. Ancak bu durumda özel hükmün önceliği ilkesi gereği yalnızca 142/ 1 b maddesi ihlal edilmiştir ve bu hükmün uygulanması gerekir. TCK'nin 142. maddesine 5560 sayılı Kanunla, 'Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet aranmaz' şeklinde bir fıkra eklenmiştir. 19 Aralık 2006 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un teklifinde, TCK 142. maddeye ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Teklif TBMM Adalet Komisyonu'nda iken, söz konusu maddeye, inceleme konumuz olan 4. fıkra eklenmiştir. Adalet Komisyonu'nun bu fıkra için yazdığı gerekçe aynen şöyledir: 'Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza 'kuralı gereğince, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya mal varlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir. Ancak, her iki suçun temel şekli, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olduğu için; örneğin konut dokunulmazlığını işlemek suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, konut dokunulmazlığının temel şekli uzlaşma kapsamına girmekte ve fakat, hırsızlık suçu uzlaşma kapsamı dışında kalmakta ve bu durumlarda, uygulamada, hırsızlık suçundan dolayı soruşturmanın bekletilmesi veya ayrı yürütülmesi gibi sorunlarla karşılaşılmaktadır. Belirtilen sakıncanın ortadan kaldırılması amacıyla 5237 sayılı Kanunun 142 nci maddesine fıkra eklenmesini öngören önerge kabul edilmiş ve Teklife, 6 ncı madde olarak eklenmiş ve diğer madde numaraları buna göre teselsül ettirilmiştir.'Esas Sayısı : 2008/14 Karar Sayısı : 2010/51 4 'Gerekçenin konumuzla sınırlı esastan incelenmesinde, Adalet Komisyonu'nun maalesef TCK md. 142/1 b hükmünü ve bu hükümle ilgili ceza hukuku doktrininde yazılmış değerlendirmeleri görmediği anlaşılmaktadır. Doktrinde tam bir ittifakla bileşik suç örneği olarak gösterilen sözü geçen hüküm konut dokunulmazlığının ihlalini zaten cezalandırmaktadır. Demek ki, 4. fıkra maddeye eklenene kadar, konut niteliğindeki bir binanın içinde işlenen hırsızlık suçunda, ayrıca konut dokunulmazlığını ihlalden dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılmayacaktır. Çünkü konut niteliğindeki bir bina içinde hırsızlık yapan fail, hırsızlık suçunun basit şeklinden değil, nitelikli şeklinden ceza aldığından, konut dokunulmazlığının ihlal edilmesi cezasız kalmamaktadır. Bu nedenlerle Yargıtay'ın, 5237 sayılı TCK yürürlüğe girdikten sonra, hırsızlık amacıyla konuta girilmesi halinde ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan dolayı da failin cezalandırılması gerektiğine hükmeden kararlarına katılmak mümkün değildir. Zira bina içinde muhafaza altına alınmış eşya üzerinde yapılan hırsızlığın cezayı ağırlaştırmasının nedeni, binaya girilmek suretiyle kişi hürriyetinin korunması şeklindeki farklı bir hukuki konunun da ihlal edilmiş olmasıdır. Kanun birden fazla hukuki konuyu ihlal eden bir suçun daha ağır biçimde cezalandırılmasını sağlamayı amaçlamaktadır. TCK'nın 142 4. maddesi bu haliyle, bir fiilden dolayı faile iki ceza verilmesine yol açacaktır. Hâlbuki özel normun önceliği, faile bir fiilden dolayı iki ayrı hükmün dolayısıyla iki ayrı cezanın uygulanmasını önleyen temel bir hukuk ilkesidir. Bu itibarla Kanunda bileşik suçu tanımlayan bir hüküm bulunmasa idi bile, hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali halinde anılan ilke gereği fail hakkında sadece TCK md. 142/1 b'nin uygulanması gerekirdi. Sonuç olarak, TCK md. 142/4, hukuk devletinin bir gereği olan cezaların işlenen suçla orantılı olması ilkesine uygun düşmemekte ve bu yönüyle Anayasaya aykırı bir nitelik taşımaktadır.' ''Yeni TCK'da mal varlığına karşı suçlar (ETCK madde 491 ve devamı, yeni TCK 141/1 ve devamı) suç içtima açısından özellik göstermez, bununla birlikte şayet bu suç 'bina içinde işlenmiş olursa bu durum hırsızlık suçunun nitelikle hali sayıldığı için (YTCK madde 142/1 b) birleşik suç kuralları gereğince (ETCK 78, YTCK madde 42) ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan (ETCK madde 193, YTCK madde 116) faile ceza verilmez'(Doç.Dr.Mustafa Ruhan Erdem). UYGULAMADAN GÖRÜŞ; Ali Parlar Muzaffer Hatipoğlu TCK Yorumu 2.cilt, sayfa 1053 içtima: 'Hırsızlık suçunun bileşik suç olarak gerçekleştirilmesi mümkündür. Örneğin hırsızlık 'bina içinde' gerçekleştirilmiş olursa, bu durum yeni TCK'nun 142/1 b maddesinde hırsızlık suçunun nitelikle hali sayıldığı için bileşik suç (42. madde) kuralları gereğince ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dolayı faile ceza verilemeyecektir'. YÜKSEK YARGITAY'IN UYGULAMASINDA FARKLI YORUM: Yüksek Yargıtay'ın yukarıda belirtilen TCK'nun 142/1 b maddesindeki suça ilişkin bu suç ile birlikte konut dokunulmazlığını ihlal suçundan dolayı da ayrıca cezaya hükmedileceği yönündeki istikrar kazanan uygulamasının, yağma suçundaki uygulamadan farklılık arz ettiği görülmektedir. Nitekim, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 21.06.2006 tarih, 2005/13785 Esas;Esas Sayısı : 2008/14 Karar Sayısı : 2010/51 5 2006/6447 Karar nolu içtihadı dikkate alındığında'konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise 5237 sayılı TCK'nun da yağma suçunun konutta işlenmesi aynı Yasanın 149. maddesinin 1. fıkrasının d bendine göre suçun nitelikli halini oluşturan öğelerden bulunduğundan sanıkların ayrıca bu suçtan dacezalandırılamayacağının gözetilmemesi'' Şeklindeki içtihadı dikkate alındığında TCK'nun 142/1 b maddesindeki uygulamaya yönelik aynı dairenin uygulamasından açıkça farklılık arz ettiği de ortadadır. UYGULAMADAN HAKKANİYETE AYKIRI DÜŞEBİLECEK BİR ÖRNEK: 5237 sayılı TCK'nun 147/1 maddesi 'hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde, olayın özelliğine göre verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir' norm düzenlemesini içermektedir. Örneğin; Sanığın olay günü açlığın etkisi altında bir adet ekmek almak amacıyla kapalı dükkan içerisinden hırsızlık suçunu işlemesi halinde mahkemece acil bir ihtiyacın karşılanması durumu kabul görerek, belirtilen yasa maddesi uyarınca sanık hakkında ceza tertibine yer olmadığına kararı verilebilecek, ancak aynı olay nedeniyle kapalı dükkan içerisinden hırsızlık suçunun işlenmesi nedeniyle aynı sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlal suçundan dolayı ise ceza tertibi yoluna gidilecektir. Sanığın gerçekleştirmek istediği eylem acil ihtiyacın sonucu hırsızlık eylemidir. Konut dokunulmazlığının ihlali belirtilen örnekte sanık tarafından hiçbir şekilde tasavvur edilmemiş olabilir. Amaçlanan eylem itibariyle sanık hakkında ceza uygulanmadığı halde hiçbir şekilde işlemeyi kastetmediği fiil itibariyle ceza uygulamasına gidilmesi ceza hakkaniyetine uygun düşmediği gibi, ayrıca yukarıda belirtilen tanımlar kapsamında nitelikli hal olarak düzenlenmiş olan suç tipi dikkate alındığında bileşik suç kuralı genel uygulamasına da açıkça aykırılık oluşturacaktır. Yeni TCK'nun sistematiği içerisinde benimsenen; 'Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza' teorisinin uygulama alanı olarak TCK'nun 142/1/b maddesindeki düzenlemeye etkili kılmak doğru kabul edilemez. Zira bahsi geçen uygulama ancak unsur veya ağırlaştırıcı hal olarak düzenlenmeyen suç halleri için öngörülebilir. Bu kuralı nitelikli hal sayılan yasa düzenlemesine etkili kılmak genel ceza doktrini ve yasa düzenlemesi ışığında (YTCK madde 42) bileşik suç kuralının bertaraf edilmesi sonucu oluşturacaktır. SONUÇ: Yukarıda izahı yapılan yasa ve Anayasa maddesi, öğretiden görüşler, uygulamadan görüş ve örnekler dikkate alındığında, mahkememizde davası devam eden sanık B.A. hakkında hırsızlık, mala zarar verme suçlarının yanı sıra olaya uygulanması istenilen konut dokunulmazlığını ihlal suçuna dayanak teşkil eden 5237 sayılı TCK'nun 142/4 maddesindeki 'hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali' cümlesinin Anayasanın 38/1 maddesinde ifadesini bulan 'kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez' Anayasa kuralına aykırılık oluşturduğundan bahsi geçen yasa maddesinin İPTALİNİ saygılarımla arz ve talep ederim.'

Esas Sayısı : 2017/13 Karar Sayısı : 2017/21 1 “AÇIKLAMALAR : 1 Kasım 2015 gene! seçimlerinde Halkların Demokratik Partisi İstanbul milletvekili olarak seçildim. TBMM'de yemin ettikten sonra milletvekilliğimiz resmi olarak başlamış bulunmakta ve o günden beri yasama faaliyetlerine milli iradenin sorumluluğuyla katılmaktayım. Yeminden bugüne kadar yasama faaliyetlerini aksatıcı herhangi bir eylemim olmadığı gibi diğer yasama üyelerine yönelik hakaret yahut yaralayıcı sıfatlar da kullanmadım. 2. 13.01.2017 tarihli 57'nci birleşimde anayasa değişikliği üzerine söz alıp konuşmamı gerçekleştirirken Ermeni Halkına yönelik 1915'te gerçekleştirilen soykırımı soykırım olarak andığım için diğer yasama üyeleri tarafından hakaret ve tehditlere maruz kaldım ve söz hakkım engellendi. Kürsü dokunulmazlığının aleni ihlali sayılan bu davranışlar TBMM İçtüzüğünde, hükme bağlanmış olup disiplin cezasını gerektirir hal ve davranışlardan sayılmamıştır. (TBMM İçtüzüğü Md. 157. 160 vd.) 3. Soykırım sözcüğünü kullanmam üstüne çıkan tartışmalarla engellenen konuşmamı tamamlamak üzere tarafsızlık sıfatı gereği hareket etmek zorunda olan ve mevcut oturumu yöneten Meclis Başkan Vekili beni uygunsuz bir üslupla uyararak söz hakkı vermemiştir. Öyle ki Meclis Başkan Vekili'nin üslubu beni yaralamıştır. Kapsayıcı olmaktan uzak ve dahi ayrımcı bir dil kullanan başkan vekili söz hakkımı gasp etmiş, hatta yetki gaspıyla İçtüzüğü ihlal etmiştir. 4. EK l'de yer alan TBMM tutanağından da anlaşılacağı üzere meclis başkanı diğer yasama üyelerinin teklifiyle konuşmamda kullandığım kelimenin silinmesini karar altına almışlar ve bu karar nihayetinde tutanaktan konuşmam çıkarılmıştır. 5. Yine aynı tutanakta TBMM İçtüzüğünün 161'inci maddesine dayanarak hakkımda üç birleşim yasama faaliyetinden uzaklaştırma cezası verilmiştir. a) Öncelikle TBMM'nin parlamento kararı mahiyetinde aldığı işbu uzaklaştırma cezası TBMM içtüzüğüne aykırıdır. Zira 161'inci maddede de belirtildiği üzere uzaklaştırma cezası: “Aynı birleşim sırasında üç kere kınama cezasına uğramak; Bir ay içinde beş kere kınama cezası almak; Görüşmeler sırasında Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisine, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanına ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanına, Başkanlık görevini yerine getiren Başkanvekiline hakarette bulunmak, sövmek veya onları tehdit etmek yahut Türkiye Cumhuriyetine veya onun Anayasa düzenine sövmek;Esas Sayısı : 2017/13 Karar Sayısı : 2017/21 2 Görüşmeler sırasında halkı veya Devlet kuvvetlerini yahut kamu organ, kuruluş ve görevlilerini kanun dışı hareketlere, ayaklanmaya veya Anayasa hükümlerini bozmaya teşvik veya tahrik etmek; Türkiye Büyük Millet Meclisi bina, bahçe ve arsaları içine silahlı olarak girmek; Meclis yapıları yahut eklentileri içinde yasak bir eylemde bulunmak” hallerinde verilmektedir. Ermeni Soykırımı için soykırım sözcüğünü kullanmak yukarıda tanımlı hallerden hiçbirini kapsamadığı gibi Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar ile de uyumlu ve hukuki bir tanımdır. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 76'ncı maddesinde tanımlı soykırım suçunun unsurları da bu tabirimizi haklı çıkarır niteliktedir. Kaldı kî, uluslararası anlaşmalara, hukuka ve kanuna aykırı dahi olsa ifade özgürlüğü ve yasama sorumsuzluğu/kürsü dokunulmazlığı bağlamında kabul edilmek zorundadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 23.04.1992 tarihli Castell v. Spain kararında belirttiği ve yerleşik bir içtihat halini aldığı üzere AİHM “İfade özgürlüğü demokrasinin temelinde yer alır, demokrasinin gelişmesinin ve bireyin kendisini gerçekleşmesinin temel şartlarından biridir. İfade özgürlüğü sadece genel kabul gören veya zararsız ya da ilgilenmeye değmez görünen haber ve düşüncelere değil\ aynı zamanda devleti ve halkın bir bölümünü rahatsız eden; kızdıran, şok edici veya rahatsız edici haber ve düşüncelere de uygulanır; bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz unsurları olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir” değerlendirmesinde bulunmuştur (Benzer bir karar için bkz. İncal v. Turkey 09.06.1998). Aynı zamanda T.C. Anayasası'nın 25 ve 26'nct maddeleri de ifade özgürlüğünü Düşünceyi ve Kanaati Açıklama kenar başlığında düzenlemiş ve güvence altına almıştır. İlaveten, T.C. Anayasası'nın 83'üncü maddesinde düzenlenen ve kürsü dokunulmazlığını/yasama sorumsuzluğunu kapsayan Yasama Dokunulmazlığı başlıklı madde uyarınca milletvekili yasama faaliyetleri sırasındaki sözlerinden sorumlu tutulamaz. Bu milli iradenin doğru bir biçimde tecelli etmesi için demokratik toplumun gereklerindendir. Zira yasama dokunulmazlığı, konu bağlamında yasama sorumsuzluğu şahıslara tanınmış bir bağışıklık değil milletin iradesinin korunması, iktidar tarafından muhalefetin baskı altına alınmasını engellemek üzere tanınmış hukuki bir müessesedir. Bu bağlamda TBMM'nin şahsıma yönelik konuşmamdan dolayı almış olduğu karar T.C. Anayasası'na, TBMM İçtüzüğüne ve usulüne göre yürürlüğe konmuş taraf olduğumuz uluslararası anlaşmalara aykırıdır. b) Yine TBMM İçtüzüğünde tutanaktan çıkarma/konuşmayı silme ve benzeri gibi herhangi bir müeyyide yahut karar alınmasına dair düzenleme mevcut değildir. Nitekim daha evvel bu yöndeki talepleri EK 2'de sunduğum üzere, dönemin TBMM başkan vekili bahsettiğimiz gerekçeyle reddetmiş, içtüzükte bunun hüküm altına alınmadığını belirtmiştir. Zira TBMM içtüzüğü içtüzüğün nasıl değiştirileceğini 181'inci maddede hükme bağlamıştır. Dolayısıyla alınan bu karar gerek içtüzüğe gerek Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatları uyarınca “eylemli içtüzük değişikliği” sayılmalı ve incelemeye tabii tutulmalıdır. Bütün bu açıklamalar ışığında, parlâmento kararlarının yargı denetimi dışında bırakılmasının sebebi yasama özerkliği olup parlamento kararlarının kişilere yükümlülük getirici nitelikte olmamasıdır. Zira parlâmento kararlarının önemli bir kısmı parlâmentonun iç yapısına ve çalışma düzenine ve TBMM ile yürütme organı arasındaki ilişkilere ilişkindir.Esas Sayısı : 2017/13 Karar Sayısı : 2017/21 3 Yasama özerkliğinin bu bağlamda korunması kuşkusuz önemlidir; ancak yasama faaliyetini yapan yasama üyelerine ilişkin alman ve yükümlülük getiren parlamento kararlarının hukuk devleti ilkesi ve yasama özerkliği açısından yargı denetimine tabi tutulması zorunludur. Nitekim Anayasa Mahkemesi sadece “İçtüzük” veya “İçtüzük değişikliği” ismini taşıyan işlemleri değil, kendisinin “İçtüzük düzenlemesi” niteliğinde gördüğü diğer parlâmento kararlarını da denetime tabi tutmuştur {18 Haziran 1970 Tarih ve E.1970/25 ve 26, K.1970/32 Sayılı Karar; 23 Mart 1971 Tarih ve E.1970/57, K 1971/3 Sayılı Karar; 25 Aralık 1973 Tarih ve E.1973/43, K.1973/39 Sayılı Karar; 14 Mayıs 1996 Tarih ve E.1996/19 ve K.1996/13 Sayılı Karar; 14 Mayıs 1996 Tarih ve E.1996/20 ve K.1996/14 Sayılı Karar; 14 Mayıs 1996 Tarih ve E.1996/21 ve K.1996/15 Sayılı Karar; 26 Mart 1999 Tarih ve E.1999/14, K.1999/6 Sayılı Karar; 27 Şubat 1968 Tarih ve E.1967/6, K.1968/9 Sayılı Karar) İlaveten her ne kadar T.C. Anayasası'nın 85 ve 148'inci maddelerinde kimlerin Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda 85'inci maddenin somut olaya kıyasen uygulanması gerekmektedir. Tıpkı dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilinin tek başına başvurmasını sağlayan düzenlemenin amacıyla uyumlu bir yorum olarak kıyas metodunun uygulanması adaleti ve hukuk devleti ilkesini sağlayıcı niteliktedir. Zira TBMM'de grubu bulunan 4 partiden 3'ünün milletvekilleri tarafından alınmış bir disiplin cezası kararına TBMM üyelerinin başvurması hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. SONUÇ VE TALEP : 1 TBMM'nin 13 Ocak 2017 tarihli 57'nci birleşimde hakkımda almış olduğu üç birleşim çıkarma cezasının “eylemli içtüzük değişikliği” sayılarak yargısal denetiminin yapılmasını, 2 Konuşmamın tutanaklardan çıkarılmasına dair kararın, aynı şekilde eylemli içtüzük değişikliği sayılarak, denetlenmesini ve 3 Her iki kararın da bu kapsamda iptal edilmesini”

Esas Sayısı : 2013/14 Karar Sayısı : 2013/56 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'I. OLAY Mahkememizin 2012/36 esas sayılı dosyasında; sanık '.'ın, mağdur '.'ya ait kimlik bilgilerini kullanarak, Tavşanlı'da fuhuş yaptırmak ve aracılık etmek ve iftira suçundan dolayı Mahkememizin 2008/531 esas sayılı dosyasında yargılandığı ve anılan dosyada yapılan yargılamanın sonucunda verilen 04/03/2010 tarih ve 2010/119 karar sayılı hüküm ile '..'nın fuhuşa aracılık ve yardımcı olmak suçundan TCK 227/2, 52/2 maddeleri uyarınca neticeten 2 YIL HAPİS VE 100 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, ayrıca '..'nın iftira suçundan TCK 267/1, 269/1 maddeleri uyarınca neticeten 2 AY 12 GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA ve TCK 53/1 maddesine göre hak yoksunluğa karar verildiği, anılan kararın ' yönünden 25/03/2010 tarihinde kesinleştirilerek İNFAZ EVRAKLARININ 26/04/2010 TARİHİNDE TAVŞANLI CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA TEVDİ EDİLDİĞİ görülmekle sanığın eyleminin başkasına ait kimlik bilgilerini kullanmak suretiyle iftira suçunu oluşturabileceği ve bu nedenle sanık hakkında TCK 268 maddesi delaletiyle 267/5 6 maddelerinin uygulanması ihtimalinin bulunduğu kanaatine varılmış ve bu amaçla sanığa CMK 226 maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmiş; ancak sanık hakkında uygulanma ihtimali bulunan bu yasa maddelerinin Anayasa'ya aykırı görülmesi nedeniyle 18/12/2012 tarihli karar ile (5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 267. maddesinin (5) ve (6) numaralı fıkralarının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından bu fıkraların iptaline ilişkin başvurunun Anayasa Mahkemesinin 17/11/2011 ve 2010/115 esas, 2011/154 karar sayılı kararı ile usulden reddine karar verildiği anlaşıldığından, yeniden iptal başvurusunda bulunulmasına yasal bir engel bulunmadığı da anlaşılmış olmakla) Anayasa Mahkemesine 6216 sayılı Yasa'nın 40. maddesine göre itiraz yoluna başvurulmasına ve itiraz başvurusunun bekletici mesele yapılmasına, itiraz başvurusu sonuçlanıncaya kadar muhakemenin durmasına dair karar verilmiştir. II. İTİRAZIN GEREKÇESİ : A) İLGİLİ YASA MADDELERİ : TCK.nun iftira suçunu düzenleyen 267/1. maddesinde 'yetkili makamlara ihbar veya şikayette bulunarak ya da basın ve yayın yolu ile işlemediğini bildiği halde hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnat eden kişi bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' hükmü getirilmiştir. TCK 267/5. maddesinde 'Mağdurun ağırlaştırılmış müebbet hapis veya müebbet hapis cezasını mahkumiyeti halinde, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis cezasına; süreli hapis cezasına mahkumiyeti halinde, mahkum olunan cezanın üçte ikisi kadar hapis cezasına hükmolunur', TCK 267/6. maddesinde 'mağdurun mahkum olduğu hapis cezasının infazına başlanmış ise, beşinci fıkraya göre verilecek ceza yarısı kadar arttırılır',Esas Sayısı : 2013/14 Karar Sayısı : 2013/56 2 TCK 268/1. maddesinde 'işlediği suç nedeni ile kendisi hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasını engellemek amacı ile, başkasına ait kimliği veya kimlik bilgilerini kullanan, kimse, iftira suçuna ilişkin hükümlere göre cezalandırılır,' hükümleri 26/09/2004 tarih, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu kapsamında konulmuştur. Türk Ceza Kanununun 267. maddesinde birinci ve ikinci fıkrada suçun unsurları ve yaptırımı belirtilmiş 3, 4, 5, 6, 7. fıkralarda ise iftira sonucu mağdurun maruz kaldığı gözaltı, tutuklama, koruma tedbiri, kısa süreli ve uzun süreli mahkumiyet ve hapis dışında adli veya idari yaptırım hususlarına bağlı olarak ceza miktarlarının düzenlenmesi yoluna gidilmiştir. B) GEREKÇE VE ÖRNEKLER : (Anayasa Mahkemesinin 17/11/2011 ve 2010/115 esas, 2011/154 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere) TCK 267/5. fıkrasında iftira nedeni ile mağdurun süreli hapis cezasına mahkumiyeti halinde, mahkum olunan cezanın üçte ikisi kadar sanık hakkında hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmiştir. TCK 49/1. maddesi gereğince; süreli hapis cezasının kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az ve yirmi yıldan fazla olamayacağı, düzenlemesi karşısında; sanığın bir mağdura suç eşyasını satın aldığı yolunda iftira da bulunması halinde mağdurun asgari altı ay hapis cezasına mahkum olması halinde sanığın TCK 267/5. maddesi gereğince mahkum olunan cezanın 2/3'ü oranında cezaya mahkum edilmesi gerekeceğinden sonuçta 4 ay hapis cezası ile cezalandırılması ve buna benzer sonuçta TCK 49/1. maddesi gereğince; asgari bir ay hapis cezasını gerektiren suçlar nedeni ile iftirada bulunması ve sonuçta TCK 267/5. maddesi gereğince iftira edenin 2/3 oranında ve neticeten 20 gün hapis cezasından başlayan cezaları alması sonucu doğacaktır. Oysaki TCK 267/1. maddesi kapsamında suçun yalın hali itibari ile bir şahsın mağdura iftirada bulunması ve mağdur hakkında soruşturma veya kovuşturma başlamaması veya soruşturma veya kovuşturma başlayıp mağdur hakkında gözaltı, tutukluluk veya koruma tedbiri uygulanmaması halinde sanığın bir yıl ila dört yıl arası hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. Bu durumda iftira suçunu işleyen iki kişi düşünüldüğünde TCK 267/1. maddesi kapsamında suçun yalın hali ile iftirada bulunan bir sanık asgari bir yıl hapis cezası ile cezalandırılırken, iftira ettiği başlangıçta anlaşılmayan ve mağdurun hapis cezasına mahkum olmasına sebebiyet veren sanık hakkında TCK 267/5. maddesi gereğince asgari 20 günden başlayan hapis cezası uygulaması söz konusu olabilecektir. Yukarıda belirtilen gerekçelerle; TCK 267/1 2. maddeleri ile TCK 267/5. maddesi arasında yaptırım miktarları bakımından dengesizlik bulunduğu bu durumun aynı suçun basit hali ile nitelikli hallerini işleyenler arasında hakkaniyete aykırı ceza uygulamalarına sebebiyet verdiği ve yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu, suç ile ceza arasında bulunması gereken adil dengenin korunamadığı ve bu yönü TCK.nun 267/5, 267/6 maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2, 10, 11, 38. maddelerine aykırı olup, adalet duygularını zedeleyen bu düzenlemelerin demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu kanaati ile 6216 sayılı Yasa'nın 40. maddesine göre Yüksek Anayasa Mahkemesine iptal/itiraz yoluna başvurusunda bulunması yoluna gidilmesi gerektiği hasıl olmuştur.'

Esas Sayısı : 2010/71 Karar Sayısı : 2011/143 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '4720 sayılı TMK'nun 303/2. maddesindeki 'Hiç kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlar.' ibaresinin Anayasa'nın 2., 5., 10., 13., 17., 36., 40. ve 41. maddelerine aykırı olduğu gerekçesi ile iptal başvurusu Mahkememizde yargılaması yürütülen 2010/356 esas sayılı dava dosyasında; davacının babasının olduğu, babası ile annesinin resmi nikahları olmadan evlilik dışı birliktelik yaşadıklarını ancak babasının resmi nikahını yapmadan öldüğünü bu nedenle babasının nüfusuna yazılmak istediğini beyan ederek dava açmıştır. Açılan bu dava soybağının tespitine ilişkin dava olduğundan TMK'nun 303/2. maddesindeki hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddedilmesi gerekeceğinden; duruşmaya çıkan C. Savcısı bu maddenin Medeni Kanundaki 289. madde ile benzer olduğunu, 289. maddedeki baba yönünde getirilen hak düşürücü sürenin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiğini, bu maddedeki ibarenin de iptal edilmesi amacıyla Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesini talep etmiştir. Bu hususla ilgili olarak davalı nüfus idaresi temsilcisini ve davacının da Anayasaya aykırılık iddiasına karşılık beyanları alınmış, davalı nüfus idaresi temsilcisi ve davacı aykırılık iddiasına katılmışlardır. Anayasa'nın 152. maddesi ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 28. maddesine göre mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun hükümlerini Anayasa'ya aykırı olduğunu görür veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurma yetkilerinin olduğu belirtilmektedir. Bu kurallar gereğince bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için o mahkemede yargılaması devam eden ve usulünce açılmış, mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması iptali istenen hükmünde bu dava da doğrudan uygulanacak hüküm olması gerekmektedir. Mahkememizde açılan 2010/356 esas sayılı dava dosyasının derdest olduğu, yargılamasının devam ettiği, TMK'nun 303/2. maddesi bu dava da doğrudan uygulanan ve bu davanın sonucunu etkileyen bir hüküm olması nedeniyle C.savcısının talebi de dikkate alınarak hükmün iptali amacıyla Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine karar verilmiştir. HUKUKSAL OLAY: TMK'nun 303/2. maddesinde düzenlenen babalık davasının, çocuğun doğumundan önce veya sonra açılabileceğini, annenin dava hakkının doğumdan başlayarak 1 yıl geçmekle düşeceğini belirtmiştir. Anne açısından biyolojik olarak nesebin karışıklığa yol açması mümkün değildir. Zira çocuğu doğuran çocuğun annesidir. Ancak bu imkan biyolojik olarak baba ve çocuk için mümkün değildir. Soybağı hem kamu düzenini ilgilendirmekte, hem de hısımlık hukukunu doğrudan ilgilendirmektedir. Soybağı ilişkisi aile hukukunun en önemli konularından birisidir. Çocuğun fiziksel ve psikolojik gelişimi üzerinde doğrudan etkisi olan bir husustur.Esas Sayısı : 2010/71 Karar Sayısı : 2011/143 2 Soybağının kurulması, tespiti ve reddi gibi hususlar yenilik doğrucu haklardandır. Soybağında istikrarı sağlamak ve çocuğun çıkarlarını güvence altına almak sağlıklı aile yapısı oluşturmak ve sağlıklı toplum oluşturmak için çok önemli hususlardandır. Soybağı çocuk ile anne ve baba arasındaki bağlantıyı ifade ettiği gibi çocuğun ecdadı, üst soyu arasındaki biyolojik ve doğal bağlantıyı da ifade eder. 4721 sayılı TMK'na göre anne ile çocuk arasındaki soybağı doğumla kurulur. Baba ile çocuk arasındaki soybağı ilişkisi ile anne ile evlilik, tanıma veya hakim hükmü ile kurulacağını düzenlemiştir. Açılan davada soybağının hakim hükmüyle kurulması talep edilmiştir. ANAYASA'YA AYKIRILIĞI İDDİA EDİLEN KANUN MADDESİ: Davacı hakkında uygulanacak olan TMK'nun 303/2. maddesinde düzenlenen 'Hiç kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlar.' kanun maddesindeki ibarenin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ: Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen; Türkiye Cumhuriyeti, İnsan Hakları'na ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, milli, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. demek suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin Anayasasının 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti olduğu insan haklarına dayandığı, hak ve özgürlüklerin güçlendirerek koruma altına aldığı, idarenin her türlü eylem ve işlemini hukuka uygun olması gerektiği Anayasa'ya aykırı olan tutum ve davranışlardan kaçındığı hukuku tüm devlet organlarına egemen kıldığı, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı saydığı, yargı denetiminin açık olduğu bir devlettir. Bu nitelikleri nedeniyle Anayasa'ya aykırı olan bir hükmün davada uygulanamayacağı bir gerçektir. Anayasa'nın 5. maddesinde; Devletin temel amaçları ve görevleri düzenlenmiştir. Bu temel amaç ve görevlerden kişilerin refah ve huzuru ile hak ve hürriyetlerinin güvence altına almak, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, maddi ve manevi varlığını geliştirip güçlendirmesi için gerekli koşulları hazırlamak ve bunun için çalışmak görevi verilmiştir. Bu madde gereğince soybağının doğru tespit edilmesi kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi ile doğrudan ilgilidir. Kişinin soybağını tespitine yönelik sınırlandırma getirmek bu maddenin özü ve sözü ile bağdaşmamaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinde; herkesin ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu hususu düzenlenmiştir. Daha önce Anayasa Mahkemesi'ne iptal başvurusu ile TMK'nun 289. maddesi ile ilgili olarak yapılan başvuruyu, Anayasa Mahkemesi baba yönünden doğumdan itibaren işleyecek 5 yıllık süreyi iptal etmiştir. Ekonomik ve sosyal açıdan daha güçlü durumda olan baba için Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği yasa maddesi ile TMK'nun 303/2. maddesindeki ibare arasında doğrudan ilişki olması nedeniyle bu ibarenin iptal edilmemesi durumunda çocuk için soybağının tespiti açısından bu maddenin lafzına ve yorumuna aykırı bir durum yaratılmış olacaktır. Anayasa'nın 13. maddesinde; temel hak ve özgülüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamanın da Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmayacağı şeklinde sınırlamanın olabileceğini hükme bağlamıştır. Kişinin soybağını bilmesi en temel haklarından birisidir. Kişinin babası olmayanEsas Sayısı : 2010/71 Karar Sayısı : 2011/143 3 birisinin üzerine nüfusa tescil edilmiş olması kişinin daha sonra bunu öğrenmesi durumunda belli bir süre ile sınırlandırmak Anayasa'nın temel ilkelerine ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun değildir. Bu nedenle TMK'nun 303/2. maddesindeki ibarenin bu maddeden çıkarılması gerekmektedir. Anayasa'nın 17. maddesinde; herkesin maddi ve manevi varlığını koruma, geliştirme hakkına sahip olduğu, bunu engellemenin Anayasa'nın temel ilkeleri ile demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı açıkça ortadadır. Anayasa'nın 36. maddesinde; hak arama hürriyeti düzenlenmiş, herkesin yargı mercileri önünde davacı ve davalı sıfatıyla hak arama hürriyetine sahip olduğunu düzenlemiştir. Hiç kimsenin hak arama hürriyeti engellenemeyeceği bir Anayasa kuralı haline getirmiştir. Hak arama hürriyetinin belli bir süreyle kısıtlamanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen Adil Yargılanma Hakkına aykırı olacağı yadsınamaz bir gerçektir. Anayasa'nın 40. maddesinde; Temel Hak ve Hürriyetlerin korunması düzenlenmiştir. Kişinin fiili hayatta sahip olmuş olduğu soy bağını nüfusa tescil ettirmemesi bu madde ile açıkça çelişmektedir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinde düzenlenen özgürlük ve güvenlik hakkına da açıkça aykırı olduğu bir gerçektir. Anayasa'nın 41. maddesinde; Ailenin Türk toplumunun temeli olduğu, Devletin ailenin huzurunu sağlamak zorunda olduğu, özelikle annenin ve çocukların korunması için devlete bir yükümlülük getirdiği görülmektedir. Kişinin mensup olmadığı bir aile de, nüfus kayıtlarında bu ailenin bir ferdi olarak görülmesi hem ailenin sağlıklı gelişimini, hem de çocuğun sağlıklı bir birey olarak gelişimini engelleyecektir. Ayrıca Aile Hukukunu ilgilendiren Medeni Kanunun getirmiş olduğu yükümlülükler ve haklar açısından da ölçüsüz bir durum ortaya çıkacaktır. Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrasına göre usulüne uygun olarak yürürlüğe giren uluslararası sözleşmeler yasal mevzuatımız niteliğinde olduğu için Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi değerlendirildiğinde, yukarıda kısaca özetlenen Anayasa hükümleri ile bu maddenin uyum içinde olduğu TMK'nun 303/2.deki 'Hiç kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlar.' ibaresi hem Anayasamıza hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. ve yukarıda zikredilen diğer maddelerine açıkça aykırı olduğu görülmektedir. UYGULAMADA HAKKANİYETİN SAĞLANMASI: Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2009 tarihli, 2008/30 esas, 2009/96 sayılı kararı ile TMK'nun 289/1. maddesindeki 'Her halde doğumda başlayarak beş yıl içinde açmak zorundadır.' ibaresindeki 5 yıllık süreyi iptal etmiştir. Baba çocuğun kendi çocuğu olmadığını öğrendiği tarihten itibaren bir yıl içinde davasını açabilecektir. Baba için tanınan bu imkanın çocuk için tanınmaması hakkaniyet ve nesafet ölçütlerine aykırı olacaktır. Yapılacak değerlendirmede bu hususun da gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Aksine babası olmadığını bildiği bir kişiye mirasçı olunabilecek bu da hem bu kişinin mirasçıları açısından aleyhe bir durum oluşturacak, hem de dava açacak olan kişinin mirasçıları lehine bir duruma sebebiyet verecektir. Van gibi Ülkemizin Doğusu ve Güneydoğusunda Feodal Toplum Düzeninin henüz tam çözülmemiş olması, ülkemizde son yıllarda gelişen ekonomik ve sosyal durum, insanların eğitim ve bilinç düzeyini yükseltmiş olması, e devlet projesinin bir çok kurumda işler hale gelmiş olması nedeniyle bu yöre de gerçek hayatta düz çizgi hısımı olmadıkları halde nüfus kaydında evli görünen çok sayı da kişinin olması bununla birlikte mahkemelere soybağı ile ilgili olarak çok sayıda davanın açılmış olması, açılan bu davalarınEsas Sayısı : 2010/71 Karar Sayısı : 2011/143 4 büyük bir çoğunluğunun TMK'nun 303/2. maddesindeki hak düşürücü süre nedeniyle reddedildiği bir gerçektir. Hak düşürücü süre re'sen gözönünde bulundurulması gereken, davanın şartlarından olan bir husus olması nedeniyle taraflar hak düşürücü süreyi ileri sürmeseler bile hakim tarafından re'sen gözönünde bulundurma zorunluluğu nedeniyle davalar reddedilmektedir. Bu hususta toplumda miras, aile ilişkileri, aile hukuku gibi konularda karışıklığa neden olmaktadır. Bu karışıklığı gidermek ancak TMK.nun 303/2. maddesindeki 'hiç kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlar.' ibaresinin iptali ile mümkün olabilecektir. SONUÇ: Yukarıda izahı yapılan TMK.nun 303/2. maddesindeki 'Hiç kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlar.' cümlesi Anayasa'nın zikredilen maddeleri uygulamadaki sorunlar dikkate alındığında, mahkememizde yargılanması devam eden davacının davasında uygulanacak olan TMK.nun 303/2. maddesindeki 'Hiç kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlar.' cümlesi Anayasa'nın belirtilen hükümlerine aykırı olduğu, TMK.nun 303/2. maddesindeki 'Hiç kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlar.' ibaresinin yasal metinden çıkarılarak iptal edilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. 16.7.2010'

Esas Sayısı : 2018/8 Karar Sayısı : 2018/85 1 “Davacılar …, …, … vekili Av. … tarafından müvekkillerinin murisi …’ün 19/03/2015 tarihinde vefat etmesi üzerine murislerinin 5434 sayılı Kanun’a tabi geçen hizmet süresi için hak ettiği emekli ikramiyesinin taraflarına eksik ödendiğinden bahisle yapılan 08/02/2016 tarihli başvurunun reddine dair 14/03/2016 tarih ve 43985339/58.948.139 sayılı işlemin iptali ve eksik ödenen 14.713. 88 TL’nin idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle Sosyal Güvenlik Kurumu’na karşı açılan davada davaya uygulanacak olan Kanun’un Anayasa’ya uygunluğu noktasında re’sen görülen lüzum üzerine işin gereği düşünüldü: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” hükmüne, “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmüne yer verilmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Miras Hukuku başlıklı Üçüncü Kitabının Yasal Mirasçılar kısmının “A. Kan hısımları I. Altsoy” başlıklı 495. maddesinde “Miras bırakanın birinci derece mirasçıları, onun altsoyudur. Çocuklar eşit olarak mirasçıdırlar. Mirasbırakandan önce ölmüş olan çocukların yerini, her derecede halefiyet yoluyla kendi altsoyları alır.” hükmüne “II. Ana ve baba” başlıklı 496. maddesinde “ Altsoyu bulunmayan mirasbırakanın mirasçıları, ana ve babasıdır. Bunlar eşit olarak mirasçıdırlar. Mirasbırakandan önce ölmüş olan ana ve babanın yerlerini, her derecede halefiyet yoluyla kendi altsoyları alır. Bir tarafta hiç mirasçı bulunmadığı takdirde, bütün miras diğer taraftaki mirasçılara kalır.” hükmüne, “Sağ kalan eş” başlıklı 499. maddesinde “Sağ kalan eş, birlikte bulunduğu zümreye göre mirasbırakana aşağıdaki oranlarda mirasçı olur: 1. Mirasbırakanın altsoyu ile birlikte mirasçı olursa, mirasın dörtte biri, 2. Mirasbırakanın ana ve baba zümresi ile birlikte mirasçı olursa, mirasın yarısı, 3. Mirasbırakanın büyük ana ve büyük babaları ve onların çocukları ile birlikte mirasçı olursa, mirasın dörtte üçü, bunlar da yoksa mirasın tamamı eşe kalır.” hükmüne, “Mirasın Kazanılması A. Kazanma I. Mirasçılar tarafından” başlıklı 599. maddesinde ise “Mirasçılar, mirasbırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanırlar. Kanunda öngörülen ayrık durumlar saklı kalmak üzere mirasçılar, mirasbırakanın aynî haklarını, alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır ve taşınmazlar üzerindeki zilyetliklerini doğrudan doğruya kazanırlar ve mirasbırakanın borçlarından kişisel olarak sorumlu olurlar.” hükmüne, “II. Mirasçıların sorumluluğu” başlıklı 641. maddesinde “ Mirasçılar, tereke borçlarından müteselsilen sorumludurlar.” hükmüne yer verilmiştir. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun yürürlükte bulunan “İkramiye “ başlıklı 89. maddesinde “Hizmet sürelerinin tamamı bu Kanun ve/veya 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 4 üncü maddesi kapsamında geçenlerden emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı bağlananEsas Sayısı : 2018/8 Karar Sayısı : 2018/85 2 veyahut toptan ödeme yapılan asker ve sivil tüm iştirakçilere, her tam fiili hizmet yılı için aylık bağlamaya esas tutarın bir aylığı emekli ikramiyesi olarak verilir. Birinci fıkra kapsamına girmemekle birlikte, bu Kanun ve/veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında hizmeti bulunanlardan mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden emeklilik, yaşlılık ya da malullük aylığı bağlananlara ise; bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerine tabi olarak bu Kanuna tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda geçen çalışmalarının, 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinde belirtilen kıdem tazminatına hak kazanma şartlarına uygun olarak sona ermiş olması şartıyla emekli ikramiyesi ödenir. İkinci fıkra uyarınca ödenecek emekli ikramiyesi, bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamına giren görevlerde geçen her tam fiili hizmet yılı ile sınırlı olarak bu görevlerden ayrıldıkları tarihteki emeklilik keseneğine esas aylık tutarı üzerinden ve aylığın başlangıç tarihindeki katsayılar dikkate alınarak ödenir. Mülga 2829 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile üçüncü fıkrasının son cümlesinin bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz. Yukarıdaki fıkralara göre (…) mülga 2829 sayılı Kanunun 8 inci maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden aylık bağlananlara ödenecek emeklilik ikramiyesinin hesabında bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi hükümlerine tabi olarak bu Kanuna tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda geçen ve 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona eren geçmiş hizmet süreleri ve her ne suretle olursa olsun evvelce iş sonu tazminatı veya bu mahiyette olmakla birlikte başka bir adla tazminat ödenen süreleri ile kıdem tazminatı ya da emekli ikramiyesi ödenmiş olan süreleri dikkate alınmaz. Ancak, mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri uygulanmış olmakla birlikte, bu Kanun veya 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında hizmetleri arasında başka bir sigortalılık hali kapsamında çalışması bulunmayanların emekli ikramiyesine esas fiili hizmet sürelerinin hesabında, 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesindeki şartlar aranmaz. Emekli ikramiyesinin hesabına esas hizmet süresinin tespitinde dikkate alınmak üzere, emeklilik veya malullük aylığı bağlanması dışında herhangi bir sebeple görevleri sona erenler için, görevin sona erme sebebinin bu durumu kanıtlayan belgelerle birlikte yazılı olarak kuruma bildirilmesi ve bunların özlük dosyasında saklanması zorunludur. Bu zorunluluğa uymayanlar ikinci fıkra hükümlerinden yararlandırılmazlar. İştirakçilerden, kanunlarla belirlenen bekleme süreleri sonunda kadrosuzluk veya yaş haddi sebebiyle emekliye sevk edilenler ve vazife malullüğü hükümlerine göre vazife malullüğü aylığı bağlananlar ile ölüm sebebiyle haklarında emeklilik işlemi uygulananlara; bu Kanuna göre aylığa hak kazandıkları tarihi takip eden üç ay içinde emekli ikramiyesinin hesaplanmasına esas alınan katsayılarda meydana gelecek artış nedeniyle oluşacak ikramiye farkları ile ilk mali yılın birinci ayında katsayılar dışındaki diğer unsurlarda meydana gelecek artışa, bu tarihte yürürlükte olan katsayılar uygulanmak suretiyle bulunacak ikramiye farkları, emekli ikramiyesi ile ilgili hükümlere göre ayrıca ödenir. Ancak, aylığa hak kazandıkları tarihi takip eden üç ay içinde katsayılarda artış yapılmadığı takdirde, müteakiben katsayılarda altı ay içinde yapılacak ilk artıştan doğan ikramiye farkları da bunlara ayrıca ödenir.Esas Sayısı : 2018/8 Karar Sayısı : 2018/85 3 Emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylığı bağlanmadan veyahut toptan ödeme yapılmadan ölen iştirakçiler için yukarıdaki esaslara göre hesaplanacak ikramiyenin tamamı, aylığa veya toptan ödemeye hak kazanan dul ve yetimlere, bu Kanunun mülga 68 inci maddesinde gösterilen hisseleriyle orantılı olarak ödenir. Emekli ikramiyesini aldıktan sonra yeniden iştirakçi durumuna girenlerin tekrar emekliye ayrılmalarında, sadece sonradan geçen hizmetlerine karşılık yukarıdaki esaslara göre emekli ikramiyesi ödenir. (Mülga ikinci cümle: 4/4/2015 6645/41 md.)(…) Bu Kanunun mülga 88 inci maddesi kapsamına girenlerin emekli ikramiyeleri hakkında da yukarıdaki hükümlere göre işlem yapılır. Sosyal Güvenlik Kurumunca tahakkuk ettirilmiş veya ettirilecek emekli ikramiyelerini almadan ölenler ile ölüm tarihinde aylığa müstahak dul ve yetim bırakmadan ölen iştirakçilerin ikramiyeleri, kanuni mirasçılarına ödenir. Bu madde gereğince Sosyal Güvenlik Kurumunca ödenen emekli ikramiyeleri, düzenlenecek fatura üzerine Sayıştay ve Danıştay başkanları için kendi kurumları, diğerleri için emekliye sevk onayını veren kurum tarafından karşılanır. Özelleştirilen, faaliyeti durdurulan, kapatılan veya tasfiye edilen kamu idareleri tarafından karşılanması gereken emekli ikramiyesi tutarları ise, emekliye sevk onayı aranmaksızın ve faturası karşılığında Hazine tarafından karşılanır. Bu fıkraya göre Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemelerin, fatura düzenlenmesini müteakip iki ay içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna aktarılması zorunludur. Ölenlerin hak sahiplerine ödenecek emekli ikramiyesinin tahsili hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. Yürürlükte bulunan 5434 sayılı Kanun’un 89. maddesinin 7. fıkrasının atfıyla uygulanan 5434 sayılı Kanun’un mülga hükümlerinden 67. maddesinde dul ve yetimler; “a) Karı; b) Koca; c) Çocuklar; ç) Ana; d) Baba” olarak sayıldıktan sonra dul ve yetimlere aylık bağlanırken kullanılacak kriterler 68. maddesinde “Dul ve yetim aylıkları: Ölenin bağlanmış veya bu Kanun hükümlerine göre hesaplanacak emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylıklarının; a) Dul karı ve koca için % 50’si, aylık alan yetimi bulunmayanların dul eşlerine % 75’i, b) Çocuklarla ana veya babanın her biri için % 25’i, oranında bağlanır. Ölenin aylığa müstehak bir dul karı veya kocası ile bir yetimi bulunması halinde, dul karı veya kocaya % 60, yetimine % 30 oranı uygulanır” olarak belirlenmiş olup aktarılanEsas Sayısı : 2018/8 Karar Sayısı : 2018/85 4 oranlarda ödenecek aylıkların hangi şartları sağlayan dul veya yetime ödeneceği hususu ise kız ve erkek çocuğu için ayrı koşullar halinde düzenlenerek erkek çocuk için 74. maddede “Ölüm tarihinde (18) yaşını, ortaöğrenim yapmakta ise (20) ve yükseköğrenim yapmakta ise (25) yaşını doldurmamış erkek çocuklara aylık bağlanır. Ölüm tarihinde (18) yaşını doldurmuş ve öğrenci olmamaları nedeniyle aylık bağlanmamış erkek çocuklara, öğrenim durumlarına göre yukarıdaki bentte belirtilen yaşları geçmemek şartıyla aylık bağlanır. Yetim aylığını almakta iken öğrenim durumlarına göre yukarıda belirtilen yaşları doldurmaları veya öğrencilik durumlarının sona ermesi nedeniyle aylıkları kesilen veyahut ortaöğrenimde (20) yaşını doldurmuş olmaları nedeniyle aylık bağlanmamış erkek çocuklardan, yukarıda belirtilen yaşları geçmemek şartıyla yeniden veya ilk defa öğrenci olanlara öğrenci oldukları tarihi takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır. Ortaöğrenimi bitirdikten sonra ve (20) yaşını doldurmadan önce ilk ders yılında yükseköğrenime başlayan erkek çocukların aylıkları aralıksız ödenir. Ortaöğrenimi bitirdikten sonra yükseköğrenime devam edebilmek için yurt dışında yabancı dil öğreniminde geçen sürenin en çok bir yılı ile master ve lisans üstü uzmanlık öğrenimlerinde geçen sürelerin tamamı yükseköğrenimden sayılır. Bir yükseköğrenimin bitirilmesinden sonra ikinci bir yükseköğrenimde geçen süreler ile doktora veya ikinci defa yapılan master veyahut lisans üstü uzmanlık öğreniminde geçen sürelerde aylık ödenmez.” olarak kız çocuk için ise 75. maddede “Kendisinden aylık bağlanacak olanların ölümü tarihinde evli bulunmayan kız çocuklarına aylık bağlanır. Evlenme dolayısıyla aylığı kesilmiş olanlardan sonradan boşanan veya dul kalanların da eski aylıkları bağlanarak ödenir. Ölüm tarihinde evli olmaları sebebiyle aylık bağlanmamış kız çocuklarından bilahare boşanan veya dul kalanlara da bu tarihleri takip eden ay başından itibaren aylık bağlanır. Bu takdirde evvelce 68 inci madde gereğince ölüm tarihinde müstahak dul ve yetimlere bağlanmış olan aylıklarda; bu kere aylık bağlanan çocuk da nazara alınmak suretiyle gerekirse düzeltme yapılır.” olarak düzenlenmiştir. Dosyanın incelenmesinden; davacılar murisi olan …’ün güvenlik ve koruma görevlisi olarak 5434 sayılı Kanun’a tabi çalışırken 19.03.2015 tarihinde vefat etmesi üzerine murisin kızı …’ye ve eşi …’e emekli ikramiyesi ödendiği ancak murisin oğlu …’ e ikramiye ödenmemesi üzerine emekli ikramiyesinin eksik ödendiğinden bahisle davacılar tarafından yapılan 08.02.2016 tarihli başvurunun reddine yönelik 14/03/2016 tarih ve 43985339/58.948.139 sayılı işlemin iptali ve eksik ödenen 14.713. 88 TL’nin idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı, dosyada mevcut mirasçılık belgesine göre mirasta anne …’ün 2 payı, …’nün 3 payı, …’ün 3 payı olduğu, Mahkememizce 22/06/2017 tarihinde “Davalı İdareden; Davacıların murisi olan …’ün hangi sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak kaç yıl çalıştığının, toplam emekli ikramiyesinin ne kadar olduğunun, ne kadarının kimlere hangi oranda ödendiğinin sorulmasına, Mirasçılar …. ve …’e yapılan ödemelerin neye göre yapıldığının, diğer mirasçı …’e ödeme yapılmama gerekçesinin ne olduğunun ve …’ün mirastan ıskat edilip edilmediğininEsas Sayısı : 2018/8 Karar Sayısı : 2018/85 5 “sorulmasına karar verilmiş olup gelen cevaba göre …’ün mirastan ıskat edilmediği, ….ün emeklilik sicil dosyasından 5434 sayılı Kanun’a tabi 25 tam hizmet yılı olduğu. 21/04/2015 tarihli işlem ile eşi … ile …’ye dul ve yetim aylığı bağlanarak … adına hesaplanan 44.141. 65 TL emekli ikramiyesinin aylık bağlama oranları esas alınarak 29.427. 77 TL’sinin eş adına, 14.713. 88 TL’sinin kız adına tahakkuk ettirilerek ödendiği, takip eden aybaşında gerçekleşen kat sayı artışı nedeniyle hesaplanan 2.101. 48 TL tutarındaki ikramiye farkından da 1.400. 98 TL ‘nin eşi, 700. 50 TL’nin kızı adına tahakkuk ettirildiği, bu işlemler ile 5434 sayılı Kanun’un 89. maddesinin 7. fıkrası uyarınca …’ün henüz emekli aylığı almadan iştirakçi iken vefat etmesinden dolayı ikramiyenin tamamının aylığa hak kazanan dul ve yetimlerine ödendiği, ilgilinin oğlu …’e yetim aylığı bağlanmadığı için ikramiye ödenmediği belirtilmiştir. Mahkememizde derdest olan uyuşmazlık konusu olaya uygulanacak olan kanun maddesi yönünden yapılan değerlendirmede davacılar tarafından … mirasçı sıfatını taşıdığı halde onun miras hissesine tekabül eden oranda emekli ikramiyesinin eksik ödendiğini iddiasında bulunulduğu, Mahkememizce 22/06/2017 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılan ara kararına verilen 07/07/2017 tarihli cevapta da 5434 sayılı Kanun’un 89. maddesinin 7. fıkrası uyarınca tüm ödemenin aylık almaya müstehak kişilere yapılarak eksik ödeme yapılmadığı belirtildiğinden derdest uyuşmazlığın çözümünde kullanılacak olan 5434 sayılı Kanun’un 89. maddesinin 7. fıkrasının ve bu fıkra ile bağlantılı olarak aynı maddenin 10. fıkrasının birlikte incelenerek Anayasa’nın 10. maddesinde ruhunu bulan eşitlik ilkesi ve 35. maddesinde yer verilen mülkiyet hakkı uyarınca değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı, temel bir insan hakkı olup bireyin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence altına almaktadır. Eşya üzerindeki hâkimiyet bir yönüyle bireye Devletin müdahale edemeyeceği özel bir alan yaratırken, diğer taraftan emeğinin karşılığını güvence altına almakla bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğini tasarlama olanağı sunmaktadır. Bu nedenle, birey özgürlüğü ile mülkiyet hakkı arasında yakın bir ilişki vardır. Söz konusu ilişkiye rağmen mülkiyet hakkı sınırsız bir hak değildir. Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen “yasa önünde eşitlik ilkesi” ise hukuksal durumları aynı olan kişilerin aynı hak ve yükümlülüklere, hukuksal durumları farklı olan kişilerin ise farklı hak ve yükümlülüklere tabi tutulmasını düzenleyerek ayrım yapılmasını veya ayrıcalık yapılmasını önlemeyi amaçlamaktadır. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, kanunlara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Kanunlar, eşitlik ilkesine uygun bir şekilde, aynı veya benzer durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişliEsas Sayısı : 2018/8 Karar Sayısı : 2018/85 6 olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Dolayısıyla temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Devletin desteğine bağlı olan sosyal hakların en önemlisi sosyal güvenlik hakkıdır. Emekli ikramiyesi, emeklilik, yaşlılık ya da malullük aylığı almaya hak kazanan kamu çalışanlarına çalışma hayatında istikrar ve devamlılığı sağlamak amacıyla ve sosyal devlet ilkesi gereğince yapılan bir ödeme türü olup Anayasa’nın 60. maddesinde öngörülen sosyal güvenlik hakkının kapsamı içerisindedir. Kanun koyucunun, emekli ikramiyesinin miktarını ve ödenme koşullarını belirleme konusunda, anayasal ilkelere aykırı olmamak, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır. Ancak kanun koyucu, Anayasa’nın 60. maddesi uyarınca sosyal güvenliği sağlama görevini yerine getirirken, anılan yetkiye dayanarak emekli ikramiyesi ile ilgili keyfi ya da bu haktan yararlananlar arasında eşitsizliğe neden olacak düzenlemeler yapamaz. Emekli Sandığı Yasası’nın yetim aylığı bağlanmasına ilişkin 74. ve 75. maddelerinde kız ve erkek çocuklar arasında kimi ayrımlar yapıldığı görülmektedir. Kız çocuklara yetim aylığı bağlanabilmesi için sadece evli olmamaları öngörülmüş iken erkek çocukların durumunu düzenleyen 74. maddede yaş, öğrencilik durumu, hastalık, sakatlık ve muhtaçlık durumları gözetilerek yetim aylığı bağlanıp bağlanmayacağı hususu düzenlenmektedir. Başta Anayasa olmak üzere tüm yasalarda kadın erkek eşitliği temel kabûl edilmiştir. Ancak, toplumda tarihsel, ekonomik ve sosyal nedenlerle eşitlik tam anlamıyla gerçekleştirilememektedir. Ekonomik güçsüzlük, eğitimsizlik ve gelenekler, kadının toplumda zaman zaman yasalarla özel olarak korunmasını zorunlu kılmaktadır. Bu tür koruma önlemleri, kadınlar için bir ayrıcalık amacına değil, tam tersine, uzun yılların eşitsizlik yaratan olumsuz birikimlerini azaltmak ve önlemek amacına yöneliktir. Kız ve erkek çocuklara yetim aylığı bağlanmasındaki yasal farklılıklar, yukarıda açıklanan haklı nedenlere dayanmakta ise de aylık konusunda yapılan ayrımın emekli ikramiyesinin ödenmesi noktasında aynı öneme sahip olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda öncelikle emekli ikramiyesi dul ve yetim aylığı kavramlarının niteliklerinin ortaya koyulması gerekmektedir. Memurlara emekli olduklarında “emekli ikramiyesi” adı altında bir defaya mahsus olmak üzere ödenen para, Devletin bu kişilere hizmetleri karşılığında sosyal devlet kapsamında öngördüğü bir atıfet niteliğindedir. Dolayısıyla bir kez bu yönde bir ödeme yapılarak kişilerin çalışma hayatlarındaki yıpranmaları ödüllendirilmektedir. İtiraz konusu ibare ile 5434 sayılı Kanun’un 89. maddesinin yedinci ve onuncu fıkralarına göre verilecek emekli ikramiyesinin ödenmesinde muris şayet emekli ikramiyesi ödemesi yapılmadan ölmüşse ikramiyenin ödenmesi noktasında aylığa müstehak olup olmama kriteri öngörülmüştür. İtiraz konusu ibareye tabi olan “aylık almaya müstehak çocuklar” arasındaki yegane fark kız veya erkek çocuk olmalarıdır. Kız ve erkek çocuk arasında yetim aylığı almak konusundaki fark Türk toplumunun örf ve adetlerine göre kız çocuklarının çalışma hayatına daha az katılması ve korunmaya daha muhtaç konumda olması nedeniyle süreklilik arz eden aylık ödemeleri ile korunmalarını sağlayarak anayasada yerini bulan pozitif ayrımcılık ilkesini hayata geçirmek olarak yorumlanabilecekse de yukarıda açıklandığı üzere emekli ikramiyesi mahiyeti gereği bir kez ödenen ve bu haliyle terekeye dahil durumda olan bir toptanEsas Sayısı : 2018/8 Karar Sayısı : 2018/85 7 ödeme olup kanuni mirasçı olarak dul kalan eş, kız ve erkek çocuklar nasıl murislerinin borçlarından müteselsilen kanuni mirasçı sıfatıyla eşit olarak sorumlu tutuluyorsa bir ödül olarak bir kereye mahsus verilen emekli ikramiyesinden de durumlarındaki özdeşlik nedeniyle her iki grubun kanunun öngördüğü haklardan aynı esaslara göre yararlanmaları gerekmekte olup itiraz konusu edilen kanuni düzenleme ile erkek çocuk kanuni mirasçılara emekli ikramiyesi ödenmesi noktasında aylık almaya müstehak olma koşulunun getirilmesinde makul bir gerekçe bulunmamaktadır. 5434 sayılı Kanun’un 89. maddesinin 7. fıkrasının ve bu fıkra ile birlikte 10. fıkrasını anne, baba ve ikiz olan kız ve erkek çocuğundan oluşan bir aile üzerinden örneklemelerle değerlendirmek gerekirse; Birinci varsayımda emekli ikramiyesi ve aylığına hak kazanmakla birlikte bu yönde herhangi bir talebi olmaksızın 5434 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışmaya devam eden baba, anne, ikiz olan kız çocuğu ve erkek çocuğunun 21 yaşında, bekar ve lise mezunu, çalışmayan konumda iken trafik kazası geçirmesi durumunda, trafik kazasında sadece baba vefat etmiş ise anne ve kız çocuğu aylık bağlanma oranında emekli ikramiyesini aralarında paylaşacakken kız çocuğu ile aynı durumda olan erkek çocuğu 5434 sayılı Kanun’un mülga 74. maddesine göre 20 yaşını doldurarak yüksek öğrenim de yapmadığı için aylığa hak kazanmamış olması nedeniyle her ne kadar mirasta 3/8 hissesi olsa da emekli ikramiyesi alamayacak ancak muris babasının borçlarından 3/8 oranında sorumlu olmaya devam edecektir. Ancak aynı varsayımda şayet baba vefat etmeden önce emekli ikramiyesi talep etseydi ama ikramiye eline geçmeden vefat etseydi her ikisi de 21 yaşında, bekar, çalışmayan ikiz kız ve erkek çocuğu 89. maddenin 10. Fıkrasının “Sosyal Güvenlik Kurumu’nca tahakkuk ettirilmiş veya ettirilecek emekli ikramiyelerini almadan ölenlerin kanuni mirasçılarına ödenir.” şeklindeki hükmü uyarınca kanuni mirasçılara ödeme yapılacağı için aylık alıp almadığına bakılmaksızın emekli ikramiyesi alabilecekti. İkinci varsayımda ise yine 89. maddenin 10. fıkrasının “ ölüm tarihinde aylığa müstehak dul ve yetim bırakmadan ölen iştirakçilerin ikramiyeleri kanuni mirasçılarına ödenir” hükmü uyarınca şayet baba anne ve kız çocuk ölse idi aylığa müstehak olmayan erkek çocuk ancak geride aylık almaya müstehak kişiler arasında sayılan büyükannesi ve büyükbabası olmaması durumunda kanuni mirasçı sıfatıyla emekli ikramiyesini alabilecek konumdadır. Üçüncü varsayımda ise şayet söz konusu trafik kazasında baba anne ve iki çocuk da ölse idi alt zümrede ne aylık alacak ne de ikramiye alacak kimse kalmadığı için ikramiye kanuni mirasçılık şartları gereği (aylığa müstehak olan üst zümrede bulunan büyük anne veya büyükbaba da ölmüşse) amca/halalar dahi emekli ikramiyesi yönünden alacaklı durumda olacaktır. Dördüncü varsayımda ise yukarıdaki örneklerden farklı olarak emekli aylığı bağlanmadan veyahut toptan ödeme yapılmadan vefat eden babanın biri evli biri bekar iki kızı olması durumunda evli olan kız çocuğu 5434 sayılı Kanun’un 75. maddesi uyarınca yetim aylığına hak kazanamadığı için emekli ikramiyesi tarafına ödenmeyecek, bekar olan kız kardeş ise aylığa müstehak olduğu için vefat eden babalarının emekli ikramiyesini almaya hak kazanacaktır. Oysa evli olan kız çocuğu ailenin tek çocuğu olsaydı babasının vefatı üzerine (murisin geride dul yetim aylığı almaya müstehak kimsesi kalmasaydı) kanuni mirasçı olarak emekli ikramiyesinin tümünü alacaktı.Esas Sayısı : 2018/8 Karar Sayısı : 2018/85 8 Tüm bu örneklerden de görüleceği üzere hukuki olarak ortada sadece aynı kişinin ölüm olayı ve geride kalan çocukları olduğu halde aynı hukuki olaya kanunda farklı sonuçlar bağlanmış olduğu, emekli aylığı, dul ve yetim aylığı ile emekli ikramiyesinin niteliğinin farklı olduğu, aylık devam eden bir koruma sağlarken emekli ikramiyesinin esasen kişinin çalışmaları sonucunda yaşadığı yıpranmaya karşılık bir hediye/tazminat olduğu, yasakoyucunun da 5434 sayılı Kanun’un 89. maddesinin 10. fıkrası ile ikramiyenin ödenmesi noktasında aylık ödemesinden bazı şartlarda ayrılarak nihai olarak kanuni mirasçılara ödeme yapılmasını öngörerek emekli ikramiyesinin terekeye dahil gördüğü açıktır. Hal böyleyken aynı kişinin yıpranması karşılığı yapılacak toplu ödemenin ölümünden önce talep edip etmemiş olması ayrımına göre çocukları arasında ise aylığa müstehak olup olmaması ayrımına göre ödenmesi ve aylığa müstehak olmayan çocuğa (kız ya da erkek) ayrım yapılması hem eşitlik ilkesine hem de herkesin miras hakkına sahip olduğu yönündeki anayasal haklara aykırı olup söz konusu ayrımlar objektif bir gerekçeye dayanmamaktadır. Ayrıca Türk toplumunun temelini oluşturan aile kurumunun korunması, bireylerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin, huzur ve güven ortamının sağlanmasına bağlı olup bunun için de öncelikle aile içi sorunların önlenmesi gerektiği tartışılmazdır. İtiraz konusu düzenleme ile kanuni mirasçı sıfatıyla murislerinin tüm haklarından birlikte yararlanacakları gibi murisin tüm borçlarından da birlikte sorumlu olacakları inancını taşıyan aile üyelerinin murislerinin emekli ikramiyesinin ödenmesi hususunda farklı bir düzenleme getiren kural nedeniyle aile içi huzursuzluk yaşayacağı ortadadır. Öte yandan sosyal güvenlik haklarının Devletin mali kaynakları gözetilerek ve Sosyal Güvenlik Kurumu’nun aktüeryal dengesini bozmadan sağlanması gerektiği açık olsa da söz konusu düzenlemenin iptal edilmesi durumunda Sosyal Güvenlik Kurumu’nun aktüeryal dengesini bozucu bir durumun ortaya çıkmayacağı zira emekli ikramiyesinin mevcut uygulamada da tamamının ödendiği, şayet söz konusu düzenleme iptal edilirse bu durumun ödeme yapılacak olan emekli ikramiyesi miktarını değil sadece ödeme yapılacak kişileri ve oranları değiştirecektir. Bu itibarla, 5434 sayılı Kanunu’nun “İkramiye” başlıklı 89. maddesinin 7. ve 10. fıkrası Anayasanın 10. ve 35. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 152. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, davada uygulanacak olan kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına varması durumunda kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden 5434 sayılı Kanunu’nun “İkramiye” başlıklı 89. maddesinin 7. ve 10. fıkrasının kanuni mirasçı olduğu halde 5434 sayılı Kanun uyarınca aylığa müstehak olmayan çocuklar yönünden eksik düzenleme olması nedeniyle Anayasanın 10. ve 35. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından, anılan hükmün iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, 02/01/2018 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2006/142 Karar Sayısı : 2008/148 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 19.10.2006 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: III. GEREKÇE 1) 19.09.2006 tarih ve 5543 sayılı İskân Kanununun 13 üncü maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı 19.09.2006 tarih ve 5543 sayılı İskân Kanununun 13 üncü maddesinde; millî güvenlik nedeniyle iskân edilecek yerleşim ünitelerinde yaşayan ailelerin iskânının, Milli Güvenlik Kurulunun önerileri doğrultusunda Bakanlar Kurulunca alınacak kararda belirtilecek şekil ve şartlar çerçevesinde yapılacağı öngörülmüştür. Kanunda takip edilecek siyasetin esas ve prensipleri belirtilmeden yürütme organına bu kadar mutlak ve geniş bir takdir yetkisi tanınmasını yürütme organını kanunun uygulanmasına taalluk eden teferruatın tespitiyle görevlendirme mahiyetinde değil, yasama sahasına giren bir yetkinin devredilmesinden başka suretle ifade ve izah etmek mümkün değildir. Zira millî güvenlik nedeniyle iskân edilecek yerleşim ünitelerinin nerelerde ve ne kadar bir saha içinde ihdas olunabileceği, engelleme tedbirlerinin neler olabileceği, söz konusu yerleşim ünitelerinde ikamet eden şahısların hangi hallerde başka yerlere nakil ve iskân olunabileceği hakkında aydınlatıcı hükümler kanunda gösterilmeden Bakanlar Kuruluna verilmiş olan bu yetkiler bir genellik ve sınırsızlık ifade etmektedir. Anayasa'ya göre yürütmenin asli düzenleme yetkisi, Anayasa'nın gösterdiği ayrık haller dışında yoktur. Bu yetki Anayasa'nın 7. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiştir ve devredilemez. Yürütme, ancak yasayla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabilir. Anayasa'nın çeşitli maddelerinde yer alan kanunla düzenlenir deyiminden neyin anlaşılması gerektiği hususuna Anayasa Mahkemesi, kararlarıyla açıklık getirmiştir. Örneğin, 18.6.1985 günlü, E.1985/3, K.1985/8 sayılı kararında, konuyu şöyle belirginleştirmiştir: Yasa koyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır. Esasen Anayasa'nın 8 inci maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir, hükmünün anlamı da budur (Anayasa Mahkemesinin 22.6.1988 tarih E.1987/18, K.1986/23, sayılı kararı, R.G. 26.11.1988, sa.2001). İptali istenen kural, yürütmeye asli düzenleme yapmak imkanı tanıdığı için Anayasanın 8 inci maddesine, yasamaya ait olan asli düzenleme yetkisini yürütmeye devrettiği için Anayasanın 7 nci maddesine, böyle bir yetki Anayasaya dayanmadığı için Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı olan bir düzenlemedir.Esas Sayısı : 2006/142 Karar Sayısı : 2008/148 2 Diğer taraftan, Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerindeki hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. Açıklanan nedenlerle 19.09.2006 tarih ve 5543 sayılı İskân Kanununun 13 üncü maddesi Anayasa'nın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 2) 19.09.2006 tarih ve 5543 sayılı İskân Kanununun 27 nci Maddesinin Beşinci Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı 19.09.2006 tarih ve 5543 sayılı İskân Kanununun 27 nci maddesinin iptali istenen beşinci fıkrasında, millî güvenlik nedeniyle iskâna tâbi tutulan ailelerin veya fertlerin borçlandırılıp borçlandırılmayacağı hususu ile borçlandırıldığı takdirde borçlanma usûl ve esaslarının belirlenmesi Bakanlar Kurulu'na bırakılmıştır. Yukarıda (1) numaralı başlık altında da etraflıca belirtildiği üzere; yürütme ve idarenin Anayasada belirtilen ayrık durumlar dışında düzenleme yetkisi aslî değil, ikincildir; yani, yasayla çizilmiş bir alandadır. Önce, yasama, bir alanı temel ilkeleriyle belirler, düzenler; ondan sonra da, yürütme, bu alanda, bu çerçevesi çizilmiş alanda düzenleyici birtakım işlemler yapabilir. Anayasanın 7 nci maddesine göre yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir ve bu yetki devredilemez. İptali istenen kural, millî güvenlik nedeniyle iskâna tâbi tutulan ailelerin veya fertlerin borçlandırılmasına ilişkin ilke ve esasları belirlemeden yürütmeye asli düzenleme yapmak imkanı tanıdığı için Anayasanın 8 inci maddesine, yasamaya ait olan asli düzenleme yetkisini yürütmeye devrettiği için Anayasanın 7 nci maddesine, böyle bir yetki Anayasaya dayanmadığı için Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı olan bir düzenlemedir. Diğer taraftan, Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle, 19.09.2006 tarih ve 5543 sayılı İskân Kanununun 27 nci maddesinin beşinci fıkrası Anayasa'nın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 3) 19.09.2006 tarih ve 5543 sayılı İskân Kanununun Geçici Madde 2'sinin Birinci Fıkrasının (b) Bendinin Son cümlesinin Anayasa'ya Aykırılığı 19.09.2006 tarih ve 5543 sayılı İskân Kanununun Geçici Madde 2'sinin iptali istenen cümleyi de içeren birinci fıkrasının (b) bendi aynen şöyledir: b) İlk iskân kararında adı geçen ve halen yaşayan aile fertleri, bir bütün olarak bu yardımdan yararlanırlar. Mirasçılara bu hak tanınmaz. 21.6.1934 tarih ve 2510 sayılı İskân Kanununun 7 nci maddesinde Türkiye'ye geldikleri tarihten itibaren iki yıl içinde iskân istemeyen muhacir ve mültecilere iskân yardımı yapılamaz. hükmüne yer verilmişti. 5543 sayılı İskân Kanununun Geçici Madde 2'sinin iptali istenen cümleyi de içeren birinci fıkrasının (b) bendinin ilk cümlesinde İlk iskân kararında adı geçen ve halen yaşayan aile fertleri, bir bütün olarak bu yardımdan yararlanırlar denilmekEsas Sayısı : 2006/142 Karar Sayısı : 2008/148 3 suretiyle 2510 sayılı İskân Kanununa göre iskân yardımına hak kazanmış olmalarına karşın iki yıl içinde iskân istemeyerek iskân yardımından yararlanamayan ilk iskân kararında adı geçen ve halen yaşayan aile fertlerinin, bir bütün olarak bu yardımdan yararlandırılmaları öngörülmüştür. Ancak söz konusu bendin iptali istenen son cümlesinde, Mirasçılara bu hak tanınmaz denilmek suretiyle ilk iskân kararında adı geçenlerin mirasçıları bu haktan mahrum bırakılmıştır. Anayasa'nın 35 inci maddesi, herkesin miras hakkına sahip olduğunu belirttikten sonra, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği kuralını koymuştur. Anayasa'nın 35 inci maddesinin gerekçesinde; Maddede mülkiyet ve miras hakları, diğer temel haklar gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlanmıştır. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şeklidir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, miras hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir denilmiştir. Anayasa'nın 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla değiştirilmiş olan 13 üncü maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında uyulacak ilkeler ifade edilmiştir. Bu ilkelere göre, temel hak ve hürriyetler yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabilecek; sınırlama ancak kanunla ve temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunmaksızın ve Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak üzere yapılabilecektir. İptali istenen düzenleme ile, miras hakkı, aşırı derecede (ölçüsüzce) ve kamu yararı amacı gözetilmeksizin sınırlandırılmaktadır. İskân yardımından, ilk iskân kararında adı geçen ve halen yaşayan aile fertlerinin bir bütün olarak yararlandırılmaları öngörülürken, iptali istenen cümle ile mirasçıların bu haktan mahrum bırakılmalarının iskân hakları ile ilgili miras hakkını kullanılamaz hale getirdiği; bu nedenle özünden zedelediği ortadadır. Hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında özün korunmasının ise, demokratik toplum düzeninin gereklerinden olduğunda kuşku yoktur. Hakkı kullanılamaz hale getiren, içini boşaltan sınırlandırmaların ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayacağı da açıktır. İskân yardımının sadece halen yaşayan aile fertlerine tanınmasına karşın, ilk olarak bu hakkın tanınmasından bu yana çok uzun bir zaman diliminin geçmiş olduğu dikkate alınmaksızın hak sahiplerinin mirasçılarının böyle bir haktan mahrum bırakılmaları adalet ve hakkaniyete de aykırıdır. Adalet ve hakkaniyete uymayan bir düzenlemenin de ölçülülük ilkesi ile uyum halinde olduğu savunulamaz. Söz konusu düzenlemenin, mirasçıların kazanılmış haklarını koruma altına almadığı da görülmektedir. Diğer yandan bir hukuk devletinde devlet erki kullanılarak yapılan tüm işlemlerin nihai amacının kamu yararı olması gerekir.Esas Sayısı : 2006/142 Karar Sayısı : 2008/148 4 Anayasa'nın 13 üncü maddesi hak ve özgürlüklerin Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlandırılacağını ifade etmekte; miras hakkını düzenleyen Anayasa'nın 35 inci maddesinde de bu sebep kamu yararı olarak gösterilmektedir. İptali istenen cümlenin ise kamu yararı amacına yönelik olduğu söylenemez. Çünkü kamu yararı, hukuk düzeni içinde kalınmak koşuluyla gözetilmesi gereken bir husustur. Anayasa'nın ifade ettiği bir takım ilkelere aykırı bir düzenlemenin kamu yararı amacına yönelik olduğu düşünülemez. Bu açıdan bakıldığında, iptali istenen cümle ancak yasama organının, hukuk çerçevesi dışına çıkmış, saptırılmış takdir yetkisinin bir ürünü olarak tanımlanabilir. Bilindiği gibi Anayasamızın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti adı verilen yönetim biçiminin temel öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması, kazanılmış hakların korunması ve kamu düzeninin korunması için çıkarılan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerine uyulması ilkeleri yer almaktadır. İptali istenen cümlede ise, bu ilkelere uyulmadan ve Anayasa'nın 13 ve 35 inci maddelerine aykırı olarak miras hakkı sınırlandırılmış ve bu nedenle Anayasa'nın 2 nci, 13 üncü ve 35 inci maddeleri ile çelişen bir görünüm yaratılmıştır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle, 19.09.2006 tarih ve 5543 sayılı İskân Kanununun Geçici Madde 2'sinin birinci fıkrasının (b) bendinin son cümlesi Anayasa'nın 2 nci, 11 inci, 13 üncü ve 35 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu kurallar hakkında yürürlüğünün durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle 19.09.2006 tarih ve 5543 sayılı İskân Kanununun; 1) 13 üncü maddesinin Anayasa'nın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 27 nci maddesinin beşinci fıkrasının Anayasa'nın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı. Esas Sayısı : 2006/142 Karar Sayısı : 2008/148 5 3) Kanununun Geçici Madde 2'sinin birinci fıkrasının (b) bendinin son cümlesinin Anayasa'nın 2 nci, 11 inci, 13 üncü ve 35 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı:1970/40 Karar Sayısı:1971/73 1 l DAVACININ GEREKÇESİ: Dâva dilekçesinde Anayasaya aykırılık gerekçesi aynen aşağıya alındığı gibi açıklanmıştır: (Yüksek Mahkemenizin, Anayasa'nın 68 inci maddesini değiştiren ve geçici 11 inci maddesini yürürlükten kaldıran 1188 sayılı Kanunun iptali üzerine, bu Kanuna dayanılarak çıkarılmış bulunan 1249 sayılı Kanunun hukuki bir mesnedi kalmamıştır. Mahkemenizce 1188 sayılı kanunun iptali üzerine tekrar geçerlilik kazanan Anayasa'mızın 68 inci ve geçici 11 inci maddesine bu Kanun açıkça aykırıdır. Ayrıca 1188 sayılı Kanunun iptali için Yüksek Mahkemenize Partimizce sunulan dilekçede etraflıca belirtildiği üzere 1249 sayılı Kanun da, eski D. P. nin gayrimeşru yönetimine karşı yapılmış olan 27 Mayısın ve onun uzantısı olan Aanayasa'mızın başlangıç ilkelerine ve temel felsefesine aykırıdır. Anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışları, gene başlangıç maddesinde hak, hürriyet ve bağımsız iştiyakı belirtilmiş olan Türk Milletinin oyları ile tescil edilmiş olan bir iktidarın mensuplarına tekrar siyasete dönme fırsatı verilmesi bu ilkelere aykırıdır. Nihayet, 1188 sayılı Kanunun usul yönünden iptal edildiği gözönüne alınarak, hukukî dayanağını yitirmiş olan 1249 sayılı Kanunun yoklukla malul ve böylece yayınlandığı andan itibaren dahi Anayasa'ya aykırı sayılması gerektiği konusundaki kanımızı da belirtmek isteriz. Sonuç : Yukarıda belirtilen ve Yüksek Mahkemenin inceleme sırasında gün ışığına çıkarabileceği diğer nedenleri de gözönünde tutarak Milletvekili Seçimi Kanununun 9 uncu maddesinin 9 uncu bendini yürürlükten kaldıran 1249 sayılı Kanunun tümünün, usul yönünden bozulduğu için kanımızca yok sayılması gereken 1188 sayılı Kanunla irtibatı açısından yok sayılmasını teknik hukukî zorunluluklar buna elvermediği takdirde iptaline karar verilmesini)

Esas Sayısı : 2008/8 Karar Sayısı : 2010/71 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Yargıçlar ve Savcılar Birliği tarafından; Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliğinin 12.6.2007 günlü 26550 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değiştirilen 7. maddesinin birinci fıkrasındaki 'gerekli şartlarının' ve ikinci fıkrasındaki 'ile şartları taşımadığı tespit edilenlerin' ibarelerinin, 11. maddesinin birinci fıkrasındaki 'katılanların öğrenim konularına' ve ikinci fıkrasındaki 'puanlama ve değerlendirme' ile 'kazananların belirlenmesi' ibarelerinin, 21. maddesinin 'yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden asgari yetmiş puanın altına düşülmemek kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilanında belirtilen kadro sayısının % 50 fazlası mülakata çağrılır.' şeklindeki ilk cümlesinin, 27. ve 28. maddelerinin tamamının, 33. maddesindeki 'ile Adalet Bakanlığı hesabına burs verilmek suretiyle yükseköğrenimlerini tamamlayanlar' ibaresinin, 28. maddesine dayanılarak Yönetmeliğe eklenen Ek 3 nolu formun ve bu formun Yönetmeliğe eklenmesini öngören değişiklik yapan Yönetmeliğin 12. maddesindeki 've aynı Yönetmeliğe Ek 3 eklenmiştir' ibaresinin iptali ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle Adalet Bakanlığı'na karşı açılan davaya ait dosya incelendi: Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliğinin 12.6.2007 günlü, 26550 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değiştirilen ve 'Yazılı Sınava Tabi Olmayanların Mülakata Çağrılması' başlıklı 33. maddesinde, Adalet Bakanlığı hesabına burs verilmek suretiyle yükseköğrenimlerini tamamlayanların sadece ilan edilen boş kadrolara başvurabileceği öngörülmüştür. Anılan Yönetmeliğin 33. maddesinin dayanağı olan 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanuna 12.5.1988 tarih ve 3446 sayılı Kanunun 1. maddesiyle eklenen Ek Madde 1. de; 'Adalet Bakanlığı hesabına, hakim ve savcı ihtiyacını karşılamak üzere, burs verilmek suretiyle, yükseköğrenim yaptırılabilir. Burs verilmek suretiyle yükseköğrenim yapacak öğrencilerin sayısı Adalet Bakanlığı'nca belirlenir. Burs verilecek öğrencilerde bulunması gereken nitelikler ile bunların seçimlerine dair esas ve usuller, Adalet Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte gösterilir. Bu öğrencilere, emsallerine ödenen bursun iki katı oranında burs verilir. Burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanlar staj için yazılı sınava tabi tutulmazlar. Adalet Bakanlığı hesabına burs almak suretiyle yükseköğrenim yapmış olanlar mecburi hizmetle yükümlüdürler. Bu hususta, Devlet Memurları Kanunu Hükümleri uygulanır. Mecburi hizmet süresi, hakimlik ve savcılık görevine başlama tarihinden itibaren hesap edilir. Adalet Bakanlığı, yükseköğrenim öğrenci yurtları ile üniversite yurtlarında kalan burslu öğrencilerinin hakimlik ve savcılık görevlerine hazırlanması bakımından eğitimlerine, Yükseköğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu ve üniversitelerle yapacağı protokol esasları dahilinde yardımcı olur' hükümleri yer almaktadır.Esas Sayısı : 2008/8 Karar Sayısı : 2010/71 2 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8. maddesinde adaylığa atanacaklarda aranacak koşullar düzenlenmiş, bu maddenin (I), bendinde yazılı yarışma sınavı ve mülakatta başarı göstermenin şart olduğu hükme bağlanmıştır.(') Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirttiği gibi, hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlettir. Adil bir hukuk düzeninin kurulması ise, yargının bağımsızlığı, hakim bağımsızlığı ve teminatının sağlanması ile mümkündür. Anayasanın 138. maddesinde, 'Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler' denilerek hakimlerin bağımsızlığı ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa'da ayrıca bu ilkeyle yetinilmeyerek 139. maddede 'hakimlik ve savcılık teminatı' kabul edilmiştir. Öte yandan Anayasa'nın 140. maddesinde; hakim ve savcıların nitelikleri ve atanmalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu bağlamda hakimlerin mesleğe ne şekilde kabul edildikleri doğrudan bağımsızlıkları ile ilgili olduğundan, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasları gereğince hakimlerin seçilmelerinin tarafsız, nesnel ve sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan sınavla yapılması gerekmektedir. Nitekim yargı bağımsızlığının temel ilkesini 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı kararı ile onaylayan Birleşmiş Milletler Genel Kurulu 'Hakimlik mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler alınmalıdır. Hakimlerin seçiminde, bir kişiye karşı ırk, renk, cinsiyet, din siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşei ve malvarlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak hakim adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir.' ilkesini kabul etmiştir. Yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Hakimlerin Rolü, Etkinliği ve Bağımsızlığı konusunda 13.10.1994 günlü, 518 inci toplantısında aldığı kararda da 'Hakimlerin mesleki kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, hakimlerin seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır.' ifadesine yer vermiştir. Bu durumda, yukarıda anılan 2992 Sayılı Yasa'nın Ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan, burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanların staj için yazılı sınava tabi tutulmayacakları hükmü, bu hükümde belirtilenler ayrıcalıklı kılınmak ve liyakatin ölçüldüğü yazılı yarışma sınavına alınmamak suretiyle Hakimlik ve Savcılık mesleğine, objektif kriterlere ve liyakat esasına dayanarak atanmalarını engellemekte ve burslu öğrencilerin seçimini yapan yürütme organına karşı bağımsızlıklarını korumaları konusunda şüphelere neden olabilmektedir. Diğer yandan; anılan hüküm, kadro ve ihtiyaç durumuna göre 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8. ve 9. maddelerine dayanılarak yapılacak yazılı yarışma sınavı ve mülakatta başarı gösterenlerin başarı derecesine göre tespit edilecek adaylar ile Adalet Bakanlığı'ndan burs verilmek suretiyle yüksek öğrenimini tamamlayanlar arasında eşitsizliğe yol açacağı gibi sübjektif değerlendirmelere neden olacağı da açıktır.Esas Sayısı : 2008/8 Karar Sayısı : 2010/71 3 Belirtilen nedenlerle; Anayasanın 2., 10. ve Mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ile hakimlik ve savcılık mesleğini düzenleyen 138., 139., 140. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılan 2992 sayılı Kanunun Ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin iptali ile bu hükmün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenilen madde hükmünün yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 11.12.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.'

Esas Sayısı: 2013/32 Karar Sayısı : 2013/112 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun Ek 24. maddesinde;'Emniyet Teşkilatının polis memuru ihtiyacını karşılamak üzere, Maliye Bakanlığı ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınmak suretiyle İçişleri Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile polis meslek eğitim merkezleri açılabilir. En az dört yıllık yükseköğretim kurumlarından veya bunlara denkliği kabul edilen yurt dışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olup, sınav tarihi itibarıyla 28 yaşından gün almayan erkek ve bayanlar ile askerliğini yapmış 30 yaşından gün almamış erkek adaylar arasında yapılacak seçme sınavında başarılı olanlar, altı aydan az olmamak üzere polis meslek eğitimine alınırlar. Polis meslek eğitim merkezlerinde eğitim öğretim, parasız yatılı ve üniformalı olup, öğrencilerin iaşe, ibate ve sağlık giderleri ile diğer istihkakları Devletçe karşılanır. Ayrıca, öğrencilere polis meslek yüksek okulu öğrencilerine ödenen miktar kadar harçlık ödenir. Polis meslek eğitim merkezlerindeki eğitim öğretim süresi içerisinde; giriş şartlarını taşımadıkları sonradan anlaşılanlar, eğitim ve öğretimini başarı ile tamamlayamayanlar, sağlık ve disiplin yönünden polis olamayacağına yetkili kurullarca karar verilenlerin polis meslek eğitim merkezleri ile ilişikleri kesilir. Sağlık veya ölüm dışındaki nedenlerle ilişiği kesilenlerden, ödenen harçlık ve yapılan masraflar kanunî faizi ile birlikte tahsil edilir. Polis meslek eğitim merkezlerinde eğitimlerini başarı ile tamamlayanlar, Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarına aday polis memuru olarak atanırlar. Bu şekilde atananlar, atanma tarihinden itibaren altı yıl süreyle başka kurumlara nakil yoluyla atanamazlar. Bu süre zarfında memuriyetten çekilen, çekilmiş sayılan, meslekten veya memuriyetten çıkarma cezası alan ve aslî memurluğa atanamayarak ilişiği kesilenler, mecburi hizmet sürelerinin kalan her yılı için, kendilerine yapılmış olan öğretim masraflarını tazminat olarak ödemek zorundadırlar. Polis meslek eğitim merkezlerinin kuruluş ve çalışma usûl ve esasları; bu merkezlerde eğitime alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, yapılacak sınavlar, disiplin ve eğitim öğretimle ilgili konular, öğrenciliğin sona ermesi, tazminat ve yükümlülük esasları ile giyecekleri kıyafetler ve diğer hususlar İçişleri Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan. 4652 sayılı Polis Yükseköğretim Kanununun 1. maddesinde; 'Bu Kanunun amacı, Türk Polis Teşkilatının en yüksek öğretim kurumu olan Polis Akademisi ve bağlı fakülteler, enstitüler ile polis meslek yüksek okullarındaki yüksek öğretim ile ilgili amaç ve ilkeleri belirlemek, bu okulların teşkilatlanmasını, görev ve sorumluluklarını, eğitim öğretim, araştırma, yayın, öğretim elemanları ve öğrenciler ile ilgili esasları düzenlemektir. Bu Kanun, Akademi ve buna bağlı eğitim öğretim kurumlarını, yönetim ve öğretim organlarını, bunların işleyişini, görev, yetki ve sorumluluklarını, eğitim ve öğretim esaslarını ve bu konulara ilişkin diğer hususları kapsar.' hükmüne, 15. maddesinin 10. fıkrasında; 'Fakülte, enstitü ve polis meslek yüksek okullarında lisans, lisans üstü veya ön lisans eğitimi yapanlar (yabancı uyruklular hariç) her öğretim yılı karşılığında iki yıl süreyle mecburi hizmetle yükümlüdürler.'Esas Sayısı: 2013/32 Karar Sayısı : 2013/112 2 hükmüne, 11. fıkrasında ise; 'Bunlardan mezun olup olmadığına bakılmaksızın mecburi hizmetle yükümlü olduğu süre içinde, istifa edenler veya ilişiğinin kesilmesini gerektiren bir suç işleyenler ya da sağlık sebebi hariç, başka herhangi bir sebeple ayrılanlar, yükümlülük sürelerinin eksik kısmı ile orantılı olarak kendilerine yapılmış olan öğretim masraflarının dört katını tazminat olarak ödemek zorundadırlar.' hükmüne yer verilmiş ancak. Yasanın 11. fıkrasında yer alan 'dört katını' ibaresiAnayasa Mahkemesinin 27.09.2012 tarih ve E:2012/28, K:2012/134 sayılı kararıyla Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Olayda;Mersin Polis Meslek Eğitim Merkezi 11. dönem mezunu olan davacının, aday polis memuru olarak atandığı İzmir Emniyet Müdürlüğü kadrosunda 27.07.2012 tarihinde göreve başlayıp 2 ay 10 gün çalıştıktan sonra istifa ederek 08.10.2012 tarihinde görevinden ayrıldığı, öğrenim gördüğü süreler için kendisine yapılan masrafların (öğrenci tazminatı) faizsiz anapara tutarının toplam 3.273. 06 TL olarak belirlendiği, bunun üzerine bir yılı 3.273. 06 TL olmak üzere davacının 6 yıl olan mecburi hizmet süresinden kalan 5 yıl, 9 ay, 20 günlük kısım için toplam 19.001. 85 TL tazminat hesaplaması yapıldığı ve mecburi hizmet borcu olarak söz konusu tutarın ödenmesinin davacıdan istenildiği anlaşılmıştır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Yasa koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise 'elverişlilik', 'gereklilik' ve 'orantılılık' olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 'Elverişlilik', başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve 'orantılılık' ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Hukuk devletinin unsurlarından olan 'ölçülülük ilkesi' nedeniyle Devlet, kural ihlali nedeniyle öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir denge kurmak zorundadır. İtiraz konusu kuralla amaçlanan, oluşturulan personel politikasının aksamadan uygulanabilmesi, diğer bir ifadeyle Emniyet Teşkilatının personel eksikliği gibi bir sorunla karşılaşmaması ve buna bağlı olarak güvenlik hizmetinin etkin ve süratli bir şekilde yerine getirilmesidir. Bu amacı gerçekleştirmek için kullanılan yöntem ise, kişinin belli bir süre mecburi hizmetle yükümlü kılınması ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda mecburi hizmet süresiyle orantılı bir tazminatın ödettirilmesi yoluna gidilmesidir. Emniyet Teşkilatının ihtiyaç duyduğu personelin eğitimi, yetiştirilmesi, teminindeki zorluk ve yerine başkasının ikamesinin zaman ve maddi imkân gerektirmesi sebepleriyle, temel polis eğitimi konusunda nitelikli insan gücünün kurumda kalmasını sağlamak amacıylaEsas Sayısı: 2013/32 Karar Sayısı : 2013/112 3 düzenlemeler yapılması gerekli olmakla birlikte, bu amacı gerçekleştirmeye yönelik tedbirlerin de hukuka ve adalete uygun ve makul olması gerekmektedir. Uyuşmazlığa uygulanacak yasa kuralında; ödenmesi öngörülen tazminat tutarı sabit bir parasal miktar olarak değil, mecburi hizmetin kalan süresiyle orantılı değişken bir tutar olarak belirlenmiş olup, bu kural yöntem olarak adil ve hakkaniyetli ise de, mecburi hizmetin 6 yıl olduğu ve mecburi hizmete hiç başlanılmayan ya da olaydaki gibi mecburi hizmetin çok az bir kısmının ifa edilmesi durumunda öğrenim giderinin 6 katı kadar bir tazminat miktarıyla karşı karşıya kalındığı düşünüldüğünde, miktar bakımından bu yöntemin ölçülü olduğundan söz etmek olanaklı değildir. Nitekim, uyuşmazlığa konu yasa kuralına benzer şekildeki 4652 sayılı Yasanın 15. maddesinde öğrenim masraflarının 4 katı olarak öngörülen tazminat tutarı, Anayasa Mahkemesi tarafından mecburi hizmeti sağlamaya yönelik bir tedbir olarak ölçülülük ilkesine uygun bulunmamıştır. Bu durumda. güvenlik hizmeti ve polislik mesleğinin toplumsal barış ve huzur adına taşıdığı önem nedeniyle güvenlik görevlileri ile ilgili düzenlemelerde kendine özgü kuralların konulması doğal olmakla birlikte, 6 aylık bir eğitimin sonucu olarak kişinin, herhangi bir nedenle, mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden kuramdan ayrılması durumunda, kendisine yapılan öğretim masraflarının, mecburi hizmetin kalan kısmıyla orantılı olarak ancak, mecburi hizmete henüz başlanılmamış olması durumunda 6 katı tutarında yüksek bir tazminata maruz kalmasının, ölçülülük ilkesine ve bu bağlamda Anayasanın 2. maddesine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun Ek 24. maddesinin 5. fıkrasında yer alan 'mecburi hizmet sürelerinin kalan her yılı için,' ibaresinin Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu kanaati ile iptalinin talep edilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı bir suretinin oluşturularak Anayasa Mahkemesine sunulmasına, 05/02/2013 tarihinde karar verildi.'

Esas No:1967/27 Karar No:1968/49 1 DAVACININ DAYANDIĞI İPTAL NEDENLERİNİN ÖZETİ. 1 45 sayılı kanunun 868 sayılı Kanunla değişik 6. maddesinin dördüncü fıkrasında, herhangi bir dönem sonunda değişmesi gereken asıl üyelerden bir kaçının yerine gelecek üyelerin seçilmemesinden doğan boşluğun yedek üyelerle doldurulacağı ilkesi benimsenmiştir. Oysa 45 sayılı Kanunun 36. maddesinde yedek üyelerin, asıl üyeliklerden birisi boşaldığında yenisinin göreve başlamasına değin veya asıl üyelerden birinin engeli çıktığında genel kurula veya bir bölüme katılabileceği ve bunun dışında kurul kararları ile bölümlerden birinin veya başkanlığın hazırlık çalışmalarına yardımcı olabileceği öngörülmektedir. Buna göre, yedek üyeliğin kabulünün amacı, kısa zamanda ortaya çıkacak boşlukların doldurulmasıdır. Ancak söz konusu hükümde yedek üyelerin, yerlerine yenisi seçilmeyen üyelerin yerine kurula katılabilecekleri ve böylece belki yıllarca sürebilecek boşlukları doldurabilecekleri kabul edilmekle, yedek üyeler için güdülen amaca aykırı bir ereğin gerçekleştirilmesi istenmiştir. Bundan başka, değiştirilen geçici 2. madde uyarınca ad çekme dışında kalan kurulun diğer yarısında bulunan yedek üyeler, görev süresi sona eren üyelerden boşalan yerleri doldurduklarında kurulun yedeklerle birlikte üye tam sayısının 19'u bulacağı anlaşılmaktadır. Bu duruma göre, kurul üyelerinden ikisinin ölümü veya sürekli hastalık veyahut başka bir nedenle görevleri başında bulunmamaları gibi bir durum gerçekleşecek olduğunda. 45 sayılı Kanunun 32. maddesi uyarınca genel kurul kurulamıyacak, sonunda bu kuruluş bir süre işlemeyecek ve bu durum dahi uygulamada büyük aksaklıklara ve zorluklara yol açacaktır. Yasa koyucunun amacı ile çelişen ve bundan başka bir çok zorluk ve aksaklıklara yol açabilecek nitelikte bulunan söz konusu hüküm, Anayasa'nın 2. maddesinin öngördüğü hukuk devleti ilkesine aykırı bulunmaktadır. 2 Değişik 6. maddenin beşinci fıkrasında, sonradan seçilmiş bulunan üyelerin görev süresinin, aynı seçim dönemi için seçilen öbür üyelerin görev süreleri ile birlikte sona ereceği kabul edilmiştir. Sonradan seçilmiş bulunan üyelerin seçimlerinin uzun bir süre geçmesini izleyen bir zamanda bitirilmesi durumunda bu üyelerin Anayasa'ca kendilerine tanınmış olan dört yıllık görev süresi tamamlanmadan ayrılmış olmaları gerekecektir. Bundan ötürü, söz konusu hüküm, Anayasa'nın 2. maddesile 143. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırıdır. 3 Değişik 14. maddenin birinci frkrasında kanuna göre göreve başlamalarının zorunlu olduğu tarihe değin üyelerden bir bölüğünün seçimleri tamamlanamayacak olursa seçilmiş bulunanların hemen göreve başlattırılmaları ilkesi öngörülmüştür. Ancak hemen göreve başlattırılacak olan yeni üyelerin, kurulun 2. yarısını meydana getiren aslı ve yedek üyelerle birlikte genel kurulun toplantı yeter sayısının sağlanamayacağı durumlarda benimsenen bu ilkenin bir çok zorluklar ve aksaklıklar doğuracağı ortaya çıkmaktadır. Buna göre söz konusu fıkra hükmü, Anayasa'nın 2. maddesinin öngördüğü hukuk devleti ilkesine aykırı bulunmaktadır. 4 Değişik geçici 2. maddenin ikinci fıkrasında, 868 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile göreve başlayacak olan asıl ve yedek üyelerin tümü için iki yılın bitmesinden beş ay önce ad çekmeye başvurulacağı ve böylece kurulun yarısının yeniden seçilmesinin sağlanacağı kuralı benimsenmiştir. Bu hüküm, 45 sayılı Kanunun ilk metninde konulmuş ve uygulanarak artık geçerliği kalmamış olan geçici hükmün yeniden diriltilmesi anlamına gelmektedir ve şu yönlerden Anayasa ilkeleri ile çatışmaktadır:Esas No:1967/27 Karar No:1968/49 2 a Anayasa'nın 143. maddesinin üçüncü fıkrasında kurul üyelerinin görev süresinin dört yıl olduğu ve her iki yılda bir yarısının seçiminin yenileneceği ilkesi benimsenmiştir. Bu ilke gereğince üyelerin görev süresi, ancak dört yıl olabilecek, bundan daha çok veya daha az olamayacaktır; ancak ilk kuruluşta bu anayasal ilkelerin uygulanmasını sağlamanın doğurduğu zorunluk dolayısiyle geçici 2. madde konmuş ve bu hüküm o zamanlar uygulanmıştır. Bu gün ilk kuruluş dönemi geçmiş olduğu için, ortada seçilen üyelerin yarısının görev sürelerinin iki yıla indirilmesini zorunlu kılan hiç bir neden yoktur. Buna göre dört yıllık sürenin iki yıla indirilmesi hükmü, doğrudan doğruya Anayasa'nın 143. maddesine aykırı bulunmaktadır. b Söz konusu ikinci fıkra hükmü, kanunların geriye yürüyemeyeceği yollu hukuk ilkesini de çiğnemektedir ve böylelikle üyelerin kazanılmış haklarını hiçe saymaktadır. Gerçekten geçici hüküm ile ad çekmeye girecek olan üyelerin hepsi, yeni kanunun yürürlüğe girdiği 24/5/1967 den önce seçilen üyelerdir ve bundan dolayı Anayasa'nın 143. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca dört yıl görev yapmak hakkını kazanmışlardır: Oysa yeni kanun hükmünün yalnızca yürürlük tarihinden sonraki tarihlerde seçilecek kurul üyeleri için uygulanacak ve çelişmeye yer bırakmıyacak bir biçimde konulması gerekirdi. Kazanılmış hakların çiğnenmesi sonucunu doğuran bir hüküm Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine aykırı olur. Nitekim Anayasa Mahkemesi dahi 11/12/1964 günlü ve Esas 1963/138, Karar 1964/71 sayılı kararında bu ilkeyi benimsemiştir. c Söz konusu ikine! fıkra 45 sayılı Kanuna konulmuş olan geçici 2. madde hükmünün yeniden diriltilmesi niteliğinde olduğu için dahi yasa yapma tekniği bakımından yanlıştır. ç Geçici ikinci maddenin ilk şeklindekine benzemeyen şimdiki geçici 2. maddenin yazılışı, 1, sınıf hâkimlerce seçilen yedek üyenin ad çekme işlemine katılamıyacağı izlenimini uyandırmakta ve bu nedenle de Anayasa'nın 2. maddesine aykırı bulunmaktadır.

Esas Sayısı : 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 29.1.2009 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 3 üncü Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 10 Maddesinin Üçüncü Fıkrasındaki 'en fazla beşte bir oranında' İbarelerinin Anayasa'ya Aykırılığı 4734 sayılı Kanunun 'ihaleye katılımda yeterlik kuralları' başlığını taşıyan 10 uncu maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler belirtilmiştir. İptali istenen ibareler, denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin ihaleye katılımda 'en fazla beşte bir oranında' dikkate alınacağını kurala bağlamaktadır. 'En fazla beşte bir oranında' ibaresinin farklı ve keyfi uygulamalara neden olabileceği çok açıktır. Nitekim geçmişte bu deneyim yaşanmış ve 'iş yönetme belgeleri' için yasada (4734 sayılı Yasa'nın 10.maddesine 4761 sayılı Yasa'nın 13.maddesi ile eklenen fıkra) yer alan en fazla 1/5 oranı yönetmelikte (Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği, yürürlük tarihi 11.9.2003, m.55) 1/10 olarak değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 17.4.2008 tarihli ve E.2005/5, K.2008/93 sayılı kararında, 'Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. 'Öngörülebilirlik şartı' olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar.' denilmiştir. Bu durumda, iptali istenen ibareler belirlilik, öngörülebilirlik özelliklerini taşımaması ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem de içermemesiEsas Sayısı : 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 2 nedenleriyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamakta, dolayısıyla Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 3 üncü Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 10 maddesinin üçüncü fıkrasındaki 'en fazla beşte bir oranında' ibareleri, Anayasa'nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 6 ncı Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının sonuna eklenen Cümlenin Anayasa'ya Aykırılığı 4734 sayılı Yasa'nın 'Belli istekliler arasında ihale usulü'nü düzenleyen 20 inci maddesinin '10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez. Yeterli olduğu tespit edilen bütün adaylara tekliflerini hazırlayabilmeleri için en az kırk gün süre verilerek ihaleye davet mektubu gönderilir.' şeklindeki üçüncü fıkrasının sonuna iptali istenen 'Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.' cümlesi eklenmiştir. Söz konusu fıkranın yapılan eklemeden önceki halinde, Belli İstekliler Arasında İhale Usulü'nde ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunan tüm istekliler teklif vermek için ihaleye davet edilirken, yapılan değişiklik ile, idareler yeterli olan tüm isteklileri davet etmeyebilecekler ve bu istekliler arasından önceden belirleyecekleri kriterlere göre belli sayıda oluşan bir liste oluşturabilecekler ve yalnızca bunları davet edebileceklerdir. Yeterli olan tüm isteklilerin ihaleye davet edilmemesi, Anayasa'nın 10 uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine ve bunun sonucu olan fırsat eşitliği ilkesine aykırıdır. Ayrıca Anayasa'nın 2 nci maddesi, Türkiye Cumhuriyetini (Sosyal hukuk Devleti) olarak tanımlamıştır. Sosyal devlet fırsat eşitliğine dayanır. Bu düzenleme, ihaleye katılımı azaltacağından kamu yararına da dayanmamaktadır. Halbuki bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. İptali istenen kural, bu nedenle de Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).Esas Sayısı : 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 3 Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 6 ncı maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrasının sonuna eklenen cümle, Anayasa'nın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 6 ncı Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin ' ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri' Tümcesinin Anayasa'ya Aykırılığı İptali istenen kural ile, işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmemesine rağmen yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerini de 'Belli İstekliler Arasında İhale Usulü' kapsamına alınmıştır. Bu durumda, İdareler yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektiriyorsa belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale yapabilirler(yaklaşık maliyeti ne olursa olsun). İdareler, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinde de belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale yapabilirler. Örneğin 2008 yılı için eşik değerinin yarısı 10.282.420 TL. dir. (2008 Yılı Eşik Değerler ve Parasal Limitler Tebliği, R.G.22.1.2008, sa. 26764). Bu miktarı aşan yapım işlerinin ihaleleri (işin özelliği uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmese dahi) bu usulle ihale yapılabilecektir. Belli istekliler arasında ihale usulünün kapsamının bu şekilde genişletilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası'nın 5 nci maddesindeki REKABET VE EŞİTLİK İLKELERİNİ ortadan kaldırabilecektir. Öte yandan (yukarıda '2' numaralı başlık altında iptali istenen kural uyarınca) idareler 'Belli istekliler arasındaki ihale usulünde' yeterli olan tüm isteklileri ihaleye davet etmek zorunda olmayıp belirleyecekleri kriterlere göre bunlar arasında belli sayıda istekli davet edebileceklerdir. İdarece belirlenecek kriterler ise, idarenin takdirine ve dolayısıyla 'adrese teslim iş'e açıktır. Böyle bir düzenleme, yapım işleri ihalelerinin idarenin belirleyeceği isteklilere verilmesinin önünü tümüyle açan bir düzenleme olduğundan, tekelciliğin her türlüsünü yasaklayan Anayasa'nın 167 nci maddesine aykırıdır. Anayasa Mahkemesinin 23.12.2005 tarihli ve E.2004/68, K.2005/104 sayılı kararında, 'Anayasanın 167 nci maddesinin birinci fıkrasında 'Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemlerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler' denilmektedir. Bu hükümle, yalnız fiilen oluşacak tekelleşme ve kartelleşmenin değil, anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmenin de önlenmesi görevi Devlet'e verilmiştir. Bu maddenin gerekçesinde şu açıklama yapılmıştır:Esas Sayısı : 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 4 'Tekelciliğin her türlüsünün zararlarından fertleri ve toplumu korumak, toplumun huzur ve refahı ile de ilgilidirtekel teşkil etmemekle beraber, tekel oluşturamayan üretim ve hizmet kuruluşlarının fiyat anlaşmaları, üretim hataları, coğrafi bölge paylaşma ve benzeri suretlerde gerçekleştirecekleri kartellerde yasaklanmıştır'. Madde gerekçesinde, 'tekelleşme' kavramı açıklanırken, yalnız tekellerin değil, tekel benzeri gruplaşmaların da bu kapsamda görüldüğü belirtilmiştir. Ayrıca, tekelleşmenin önlenmesinin tüketim sektörü yanında hizmet sektörü yönünden de gerekliliği vurgulanmış; bu görevin 'sağlıklı bir toplum' ve 'sağlıklı bir demokrasinin' vazgeçilmez koşulu olduğu açıklanmıştır. Buna göre, tekelciliğin her türlüsünün zararından bireyleri ve toplumu korumak, 'kişinin ve toplumun huzuru ve refahı' ile de ilgilidir. Maddede yalnız, tekelleşme değil, tekel oluşturmayan üretim ve hizmet kuruluşlarının 'fiyat anlaşmaları', 'coğrafi bölge paylaşma' ve 'benzeri suretle' gerçekleştirilecekleri kartelleşme de yasaklanmış; Devlet, bunu engelleyici önlemleri almakla yükümlü tutulmuştur. Böylece rekabetin ortadan kaldırılması, tekellerin ve kartellerin fiyatları oluşturması ve etkilemesi önlenmek istenmiştir.' denilmiştir. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 6 ncı maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin 'ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri' tümcesi, Anayasa'nın 2 nci, 11 inci ve 167 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının '(b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış;' Tümcesinin Anayasa'ya Aykırılığı İptali istenen kural ile, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış olup, kaldırılan paragrafta,'Kurum gerekli gördüğü taktirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır' denilmekte, diğer bir anlatımla bu kuralın yürürlükten kaldırılmasıyla Kamu İhale Kurumu'nun re'sen araştırma yetkisi de elinden alınmaktadır. Yani Kurum'un kamu adına inceleme ve denetleme yapma yetki ve görevi ortadan kaldırılmaktadır. 4734 sayılı Yasa'nın 'Kamu İhale Kurumu'nu düzenleyen 53 üncü maddesinin gerekçesinde bu Kurum'un işlevleri; 'ihale mevzuatına uyum sağlamak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip bir kurum kurulması gereği ortaya çıkmıştır. Bu nedenle uluslararası örneklere paralel olarak; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde İdarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikayetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatınıEsas Sayısı : 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 5 hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek, kamu ve özel sektöre eğitim vermek''' olarak açıklanmaktadır. İptali istenen kural ile, Kamu İhale Kurumu yukarda açıklanan gerçek işlevinden uzaklaştırılmakta ve kurumun kamu yararını gözetmek adına önemli bir görevi elinden alınmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 20.11.1990 gün ve E. 1990/13, K. 1990/30 sayılı Kararında; 'Anayasanın 2 nci maddesinde, 'Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk Devletidir.' denilmektedir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği, kuşkusuz hukuk devletinin önde gelen koşullarından birisini oluşturmaktadır. Bu konuda Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş anlayışını yansıtan kararlarında belirtildiği gibi; Anayasanın 2 nci maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yararı bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2 nci maddesine aykırı nitelikte olur ve dava açıldığında iptali gerekir. Çıkarıldığı zaman kamu yarârına dayanan kuralın, koşulların değişmesi sonucunda kamu yararını karşılayamaz duruma geldiğinde dahi iptali gerekir. Buna göre yasaların, amaç öğesindeki sakatlık başlıbaşına bir aykırılık nedeni oluşturabilecektir.' denilmiştir. Görüldüğü üzere, bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Kamu ihalelerinin incelenmesinin, idareler ile ihale komisyonlarının ihale sürecinde yaptıkları işlemlerden dolayı yapım müteahhidi, tedarikçi ve hizmet sunucusuna karşı Yasa ile ihdas edilmiş bulunan sorumluluklarının tespiti ihtiyacından doğan ve ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel kişilerin itirazen şikayetiyle hayatiyet kazanan itirazen şikayet incelemesine indirgenmiş bir içerikle şikayet konusu edilmeyen tüm kamu ihalelerinin inceleme dışında bırakıldığı bir sistemi getiren düzenlemede kamu yararından söz edilemeyeceği çok açıktır. Diğer taraftan Anayasanın 125 inci maddesinde 'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır' hükmüne yer verilmiştir. Anayasa, Türkiye Cumhuriyetinin demokratik bir hukuk devleti olduğunu vurgularken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olmasını amaçlamıştır. Anayasanın 125 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan kural, yönetimin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. İptali istenen kural, 'idarenin işlemlerinin yargısal denetimi' ilkesini zayıflatan bir kural olduğundan Anayasanın 125 nci maddesine de ters düşer.Esas Sayısı : 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 6 Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının '(b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış;' tümcesi Anayasa'nın 2 nci, 11 inci ve 125 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 5) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü Maddesinin (c) Fıkrasının sonuna eklenen Paragrafın Anayasa'ya Aykırılığı 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (c) fıkrasının sonuna eklenen iptali istenen paragraf ile Kamu İhale Kurulu'na 'Dava açma, icra takibi yapma ve mahkemelerce verilen kararlara karşı üst mercilere başvurmaktan vazgeçme yetkisi ile üst dereceli mahkemelerce verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesinden vazgeçme yetkisi'' verilmiştir. Yasada usul ve esasları belirlenmeden Kurul'a dava açma, icra takibi, temyiz ve karar düzeltme haklarından vazgeçme yetkisi verilmiş diğer bir anlatımla belirtilen hususlar tümüyle Kurul'un takdirine bırakılmıştır. Bu durumda, iptali istenen kural ile yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmiş, yani yasama yetkisinin devri anlamına gelebilecek bir yetki devri yapılmıştır. Anayasa'ya göre yürütmenin asli düzenleme yetkisi, Anayasa'nın gösterdiği ayrık haller dışında yoktur. Bu yetki Anayasa'nın 7 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiştir ve devredilemez. Yürütme, ancak yasayla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabilir. Anayasa'nın çeşitli maddelerinde yer alan 'kanunla düzenlenir' değiminden neyin anlaşılması gerektiği hususuna Anayasa Mahkemesi, kararlarıyla açıklık getirmiştir. Örneğin, 18.6.1985 günlü, E.185/3, K.1985/8 sayılı kararında, konuyu şöyle belirginleştirmiştir: 'Yasa koyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır.'. Esasen Anayasa'nın 8 inci maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir, hükmünün anlamı da budur.( Anayasa Mahkemesinin 22.6.1988 tarih E.1987/18. K.1986/23, sayılı kararı, R.G. 26.11.1988, sa. 2001) Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunuEsas Sayısı : 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 7 doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci Maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (c) fıkrasının sonuna eklenen paragraf Anayasa'nın 2 nci, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 6) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 53 üncü Maddesinin ( j) Fıkrasının (2) numaralı Bendinin Anayasa'ya Aykırılığı 4734 sayılı Yasa'nın 53 üncü maddesinin (j) fıkrasında Kamu İhale Kurumunun gelirleri gösterilmiştir. İptali istenen kural ile, Kurum'a yapılacak itirazen şikayet başvurularında alınacak başvuru bedelleri ihale yaklaşık maliyetleri ile ilişkilendirilmiş, şikayet hakkını kullanılamaz hale getiren yüksek başvuru bedellerinin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Anayasanın 'Temel hak ve hürriyetlerin korunması' başlıklı 40 ıncı maddesinde, 'Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.' denilmiş ve bu maddenin gerekçesinde de, 'Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, merci ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmiştir' açıklamasına yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, bireylerin sadece yargı önünde değil idari makamlar önünde de sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması anayasal bir zorunluluktur. Hal böyle iken iptali istenen kural ile getirilen yüksek başvuru ücretleri, ihaleye aday ve istekli olmuş gerçek ve tüzel kişilerin Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvuruları kolaylaştırılmak yerine Anayasa'nın 13 üncü maddesine aykırı olarak ölçüsüzce sınırlandırmaktadır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunuEsas Sayısı : 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 8 doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 20 nci maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendi Anayasa'nın 2 nci. 11 inci ve 13 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 7) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 23 üncü Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasa'ya Aykırılığı İptali istenen kural ile, idarenin ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlarından, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulabileceği hükme bağlanmıştır. Böyle bir düzenlemenin; ihalenin iptaline ilişkin işlem ve karar, şayet şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınmamışsa idare hiçbir haklı neden göstermese dahi itirazen şikayete konu yapılamayacak ve Kuruma başvurulamayacak anlamına geldiği çok açıktır. İdare, ihale sürecini sonuçlandırmak istemez veya ihalenin üzerinde kaldığı istekliyi herhangi bir nedenle uygun bulmaz ise 'Ben ihaleyi iptal ediyorum.' diyebilecek ve ihaleyi alan istekli, haklı gerekçeleri de olsa, uzman kurum olan Kamu İhale Kurumuna itiraz edemeyecektir. Bu durumda, idareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi veren söz konu düzenlemenin, hukuk devleti ilkesi ilkesiyle bağdaşmayacağı kuşkusuzdur. Nitekim yukarıda (1) numaralı başlık altında açıklanan Anayasa Mahkemesinin 17.04.2008 tarihli ve E.2005/5, K.2008/93 sayılı kararında 'Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.' denilmiştir. Diğer taraftan iptali istenen kural ile, sadece keyfiliğin önü açılmamakta aynı zamanda Kamu İhale Kurumunun yetki ve görev alanı da daraltılmaktadır. Bu nedenle kamu yararına dayanmayan iptali istenen kural, yukarıda (3) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle de Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 23 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi, Anayasa'nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir. 8) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 23 üncü Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı Maddesinin İkinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasa'ya AykırılığıEsas Sayısı : 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 9 İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularını idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak diğer bir anlatımla idarenin şikayet başvurusu üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesini öngören iptali istenen düzenleme, Kamu İhale Kurulunun görev alanını daraltan kamu yararından bütünüyle koparan bir düzenlemedir. Kamu alımlarının yıllık tutarının ülkemiz Gayri Safî Milli Hasılasının %10' una tekabül etmesi (Kamu İhale Kurumu Başkanının Bütçe Sunuş Konuşması, 25.11.2008); kamu alımlarının etkin bir şekilde denetlenmesinin ülke kalkınması açısından taşıdığı önemin, diğer bir anlatımla kamu ihalelerinin denetlenmesindeki kamu yararının açık bir göstergesidir. Kamu alımları alanında düzenleyici ve denetleyici bağımsız bir idari otorite olan Kamu İhale Kurumunun, kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılmasına, alımların saydam ve güvenilir ve her türlü şaibeden uzak bir ortamda yapılabilmesine yönelik denetimlerine sınırlamaların getirilmesinin kamu yararı ile bağdaşmayacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle ve yukarıda (4) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle iptali istenen kural Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 23 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, Anayasa'nın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 9) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 27 Maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun Ek 2 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesindeki 'ile yapım işlerine' İbaresinin Anayasa'ya Aykırılığı 4734 sayılı Yasa'nın Ek ' 2 maddesi değiştirilerek çerçeve anlaşmalar yoluyla İdareler sürekli biçimde ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ile YAPIM İŞLERİNİN her defasında ihale yapmak yerine çerçeve anlaşmaya taraf olan istekli ve isteklilerden temin etmelerine imkan sağlama yolu açılmaktadır. 4734 sayılı Yasa'nın değişiklikten önceki hükmünde, çerçeve anlaşmalar sağlık hizmeti sunan idarelerin sürekli biçimde ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları için uygulanabilen bir yöntem olarak öngörülmüştü. Yapılan değişiklik ile çerçeve anlaşmanın kapsamı genişletilmiş ve yalnızca sağlık hizmeti sunan İdarelerce başvurulan bu yöntem, bütün İdareleri kapsar hale getirilmiş ve yalnızca mal ve hizmet alımları ile sınırlı olan bu anlaşma bu kez iptali istenen ibare ile 'yapım işleri' de çerçeve anlaşmalar kapsamı içine alınmıştır. Çerçeve anlaşma, sürekli biçimde gereksinim duyulan mal ve hizmet alımları için uygulanırken, yapım işlerinin de bu anlaşma kapsamına alınması düşündürücüdür. Zira, çerçeve anlaşma, ihale yasasının temel ilkeleri göz önünde tutulduğunda zorunlu olmadıkça başvurulabilecek bir yöntem değildir. İstisnai bir durumdur.Esas Sayısı : 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 10 İptali istenen kural ile, yapım işlerinin de Yasa kapsamındaki tüm İdareler için başvurulacak bir yol olarak öngörülmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının rekabet ilkesi ile eşit muamele ilkesini zedeleyen nitelikte taşımaktadır. Şöyle ki; Çerçeve anlaşmanın bir istekli ile de yapılabilir olması, istekli sayısının üçten az olmamak üzere İdarece belirlenmesi hususları rekabet ilkesinin gözardı edildiğinin açık bir kanıtıdır. Sağlık hizmeti sunan İdareler için değişiklikten önceki düzenlemede bile istekli sayısının yirmibeş olabileceği öngörülmüştür. Çerçeve anlaşmanın süresinin 48 ay (4 yıl) olabileceği hususu da dikkate alındığında, yapım işlerinde de uygulanması öngörülen bu yöntemin; rekabet ve eşitlikten yoksun, istismara açık, İdarenin işi dilediğine verebilme olanağına sahip bir usul olduğu yadsınamaz. Anayasanın 167 nci maddesi ile 'Tekelciliğin her türlüsünün zararlarından fertleri ve toplumu korumak, toplumun huzur ve refahı ile de ilgilidir.tekel teşkil etmemekle beraber, tekel oluşturamayan üretim ve hizmet kuruluşlarının fiyat anlaşmaları, üretim hataları, coğrafi bölge paylaşma ve benzeri suretlerde gerçekleştirecekleri kartellerde yasaklanmıştır'. Açıklanan ve yukarıda (3) numaralı başlık altında etraflıca belirtilen nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 27 maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesindeki 'ile yapım işlerine' ibaresi Anayasa'nın 2 nci, 11 inci ve 167 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 10) 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 30 uncu Maddesi ile 4734 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 10'un Anayasa'ya Aykırılığı 4734 sayılı Yasa'daki görev süresi dolmadan boşalan üyeliklere yapılacak atamalarda, atananların görev süresinin, yerine atandıkları üyenin görev süresiyle sınırlandırılması kuralı aynen korunurken iptali istenen geçici madde 10 ile; 'Kurulun mevcut başkan ve üyelerinden bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başka bir üyenin görev süresini tamamlamak üzere atanmış olanların görev süreleri atandıkları tarihten itibaren beş yıl olarak uygulanır.' hükmü getirilerek kişiye özel bir düzenleme yapılmıştır. Anayasa'nın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu ifade edilmiştir. 'Hukuk devleti' tüm etkinliklerinde hukuka, Anayasaya ve evrensel hukuk kurallarına ve ilkelerine uyan devlettir. Evrensel hukuk ilkeleri, yasaların soyut, genel ve nesnel nitelik taşımasını gerektirir. Yasaların genelliği ilkesi, yasaların özel, geçici veya güncel bir durumu gözeterek veya belli bir kişiyi hedef alarak yapılmamasını zorunlu kılar. Öte yandan Anayasa'nın 'yasa önünde eşitlik'i güvenceye almaya yönelik 10 uncu maddesinin aksine iptali istenen kural ile 'yasa ile kişiye ayrıcalık' tanınmakta, başka bir üyenin görev süresini tamamlamak üzere atanmış olanların statülerini korumak için 'özel' düzenleme yapılmaktadır ki, bu aynı zamanda 'yasa önünde eşitlik ilkesi'nin de çiğnenmesi anlamına gelir. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktırEsas Sayısı : 2009/9 Karar Sayısı : 2011/103 11 (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 30 uncu maddesi ile 4734 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 10, Anayasa'nın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılmasına, alımların saydam ve güvenilir ve her türlü şaibeden uzak bir ortamda yapılabilmesine yönelik kamusal denetime sınırlamalar getiren, kamu ihalelerinde rekabet ve eşitlik ilkelerini zedeleyen düzenlemelerin uygulanması halinde sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır. Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hu

Esas Sayısı : 2006/122 Karar Sayısı : 2006/83 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Davacı Vakıflar Genel Müdürlüğü vekili mahkememize sunduğu dava dilekçesi ile sonuç olarak, dava dilekçesine ekli olan toplam 276 adet taşınmazın evveliyat kayıtlarında mevcut olan fakat şu anki tapu kayıtlarında bulunmayan vakıf şerhlerinin, yeni tapu kayıtlarına da işlenmesini talep etmiştir. Davanın yargılaması sırasında bir kısım davalılar, taşınmazı satın aldıkları sırada kayıtlarda görünmeyen vakıf şerhinin sonradan işlenmesinin adil olmayacağını dile getirmişler, bir kısım davalılar vekilleri de mahkememize sundukları dilekçelerle, uzun yıllar sonra davacı idarenin açtığı davanın süre yönünden görülmesi engelini ortadan kaldıran, 3402 sayılı Kadastro Yasasında değişiklik yapan 3.3.2005 gün ve 5304 sayılı yasanın 11. maddesi ile getirilen Ek Madde 1/2 fıkrasındaki ayrıksı durumun, Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti niteliğine, 10. maddesindeki eşitlik ilkesine ve 35. maddesindeki mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemelere aykırı olduğunu savunmuşlar ve mahkememizce de bu Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmuştur, şöyle ki: 3402 sayılı Kadastro Yasasının 12/3. maddesi ile “30 günlük ilan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kadastro tutanaklarına ait sınırlandırma ve tespitler kesinleşir. Kadastro müdürü tarafından onaylanarak kesinleşen tutanaklar ile kadastro mahkemesinin kesinleşmiş kararları; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle en geç 3 ay içinde tapu kütüklerine kaydedilir. Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz.” hükmü bulunmakta olmasına rağmen Kadastro Yasasında Değişiklik Yapılmasına İlişkin 5304 sayılı Yasanın 11. maddesi ile vakıflar yönünden ayrıcalıklı bir hüküm getirilerek şöyle denilmiştir: “Madde 11 – 3402 sayılı Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir. “EK MADDE 1 Kadastro veya tapulama haritaları, arazi kontrolü yapılmak suretiyle sayısal hale getirilir. Yapılan çalışmaların sonucu, 11 nci maddeye göre ilân edilir ve ilân süresi içerisinde dava açılmayan taşınmaz malların kayıtlarında gerekli düzeltme yapılır. Tapu kayıtlarında icareteyn veya mukataalı olduğuna dair vakıf şerhi bulunan taşınmazlarda 12 nci maddenin 3 üncü fıkra hükümleri uygulanmaz.” Bu düzenleme ile, sınırsız bir zaman sürecinde davacı idareye, kadastrodan önceki nedenlere dayanarak taşınmazlara vakıf şerhi işletme hakkı verilmekte ve sonuç olarak vatandaşlarda tapu kayıtlarına ve giderek hukuk devletine olan güven zedelenmekte (Ay.Madde:2), diğer yandan vakıf idaresi ile diğer gerçek ve tüzel kişiler arasında eşit olmayan bir durum yaratılmakta (Ay.Madde:10) ve ayrıca anayasal güvence altında olan mülkiyet hakkına da müdahale edilmiş olmaktadır. (Ay.Madde:35)Esas Sayısı : 2006/122 Karar Sayısı : 2006/83 2 Bu nedenlerle Anayasaya aykırı olduğu kanaati mahkememizde oluşan adı geçen yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesince gözden geçirilmesini isteme gereksinimi duyulmuştur.”